sistema fonti

SISTEMA DELLE FONTI DEL DIRITTO
1) SUPER-COSTITUZIONE
Parte della Costituzione del 1948 contenente un nucleo intangibile di valori che consta di a) diritti
fondamentali (art. 13, 14, 15 etc.); b) principi supremi dell’ordinamento (art. 1-12, 139 Cost. + principi
enucleati da sent. Corte cost. es. forma di governo repubblicana, principio unitario, principio autonomista,
principio di laicità dello Stato, principio di unità e indivisibilità della repubblica, principio di uguaglianza,
principio della sovranità popolare, democratico etc.).
2) FONTI COMUNITARIE
Trattati: rappresentano il diritto comunitario originario, sono recepiti dallo Stato italiano con legge ordinaria,
sono obbligatori per tutti i cittadini.
Regolamenti: sono immediatamente efficaci in ogni Stato membro dell’UE e obbligatori per tutti i cittadini.
Direttive: sono atti che vincolano gli Stati (non direttamente i cittadini) circa un obiettivo da perseguire,
lasciandolo libero nella scelta dei mezzi con cui perseguirlo. Ogni Stato deve dunque dare attuazione alle
direttive. Come? L’Italia può farlo o con legge o con regolamento governativo (meccanismo annuale legge
comunitaria). Possono esistere anche direttive così dette auto-applicative ovvero scritte in modo tanto
dettagliato da non necessitare di un’ulteriore applicazione all’interno degli Stati (in tal caso si comportano
come i regolamenti).
Decisioni, raccomandazioni e pareri: sono considerate fonti ex. Art. 249 TCE, ma parte della dottrina italiana
non le considera tali.
3) FONTI COSTITUZIONALI
Costituzione del 1948 (tutti gli articoli che non si riferiscono a diritti fondamentali o a principi supremi sono
cedevoli rispetto alle fonti comunitarie es. competenze delle regioni art. 117)
Leggi costituzionali: integrano il contenuto della Costituzione (art. 138)
Leggi di revisione costituzionale: modificano o abrogano parti della Costituzione (art. 138)
Statuti delle 5 Regioni speciali: sono leggi costituzionali (art. 116, 138)
Convenzioni internazionali ex art. 10 Cost: si intendono rivestite di rango costituzionale
Patti lateranensi: si intendono rivestiti di rango costituzionale in base all’art. 7, sono comunque fonti atipiche
4) FONTI SUPER-PRIMARIE: sono definite tali, da parte della dottrina, quelle fonti che hanno una “forza”
attiva o passiva superiore alla legge ordinaria. Altra dottrina non condivide tale dizione e preferisce parlare di
fonti atipiche, o di fonti sub-costituzionali o semplicemente di leggi rinforzate collocandole dentro le fonti
primarie. Possiamo citare come es. le leggi rinforzate (amnistia e indulto art. 79 Cost.), la legge statutaria
(nuova fonte prevista dalla l. cost. 2/2001); gli Statuti delle regioni ordinarie (art. 123) (sono leggi regionali
rinforzate nel procedimento/sono gerarchicamente superiori alle leggi regionali)
es. ? d.lgs. 267/2000 (T.U. enti locali) si autodefinisce fonte con forza passiva rinforzata in quanto non può
essere abrogato se non tramite espressa modifica delle sue disposizioni (art. 1), non è precisamente una fonte
superprimaria perché una fonte non può autoriconoscersi una forza superiore a quella del tipo cui appartiene
(sarebbe dovuta essere la Cost. a riconoscergliela, come nel caso dell’art. 79), ma costituisce un esempio di
come la forza passiva o attiva di alcuni atti possa variare
5) FONTI PRIMARIE (devono rispettare il principio di costituzionalità: sono un numerus clausus)
Legge ordinaria (art. 72)
4 atti aventi forza di legge: referendum (art. 75), decreto legislativo (art. 76 + d.lgs. di attuazione degli Statuti
speciali), decreto legge (art. 77), decreti del governo in caso di guerra (art. 78)
Sentenze di accoglimento della Corte cost. (semplici o manipolative): sono considerate fonti negative
(problema per sent. additive)
Fonti primarie a competenza riservata:
Leggi regionali (art. 117)
Leggi delle Province di Trento e Bolzano (art. 117)
Regolamenti parlamentari (art. 64) (sono fonti primarie a competenza riservata)
Non esistono: leggi provinciali (tranne per Trento e Bolzano), leggi comunali, decreti legge o decreti
legislativi regionali o comunali.
6) FONTI SUB-PRIMARIE: sono così definite quelle fonti che pur inferiori alla legge quanto a forza, non
sono equiparabili alle fonti secondarie che sono infatti tenute al loro rispetto. Alcuni le hanno anche definite
fonti super-secondarie. Es. Gli Statuti degli enti locali l’art. 114 sembra porre come unico limite il rispetto
della Costituzione, tuttavia gli Statuti degli enti locali sono subordinati anche alle leggi statali che enunciano
espressamente i principi che costituiscono limite inderogabile per la loro autonomia (art. 1 T.U. 267/2000 e
in particolare disciplinanti la legilslazione elettorale, gli organi di governo e le funzioni fondamentali dei
Comuni (l. 131/2003). Gli Statuti non hanno la forza della legge e non possono abrogarla, tuttavia non sono
fonti secondarie.
7) FONTI SECONDARIE (devono rispettare il principio di legalità; la loro fonte sulla produzione può essere
sia la costituzione che la legge, possono essere previste in numero infinito)
Regolamenti governativi (6 tipi)
Regolamenti regionali: (art. 117 c. 6, c’è una potestà reg. regionale generale, tranne in materie esclusive
dello Stato)
Regolamenti degli enti locali (art. 117 c. 6 in ordine alla disciplina dell’organizzazione dello
svolgimento delle funzioni loro attribuite). Prima si riteneva che i regolamenti degli enti locali
fossero fonti terziarie, subordinate, per es. ai regolamenti del Governo o delle Regioni, dopo la
riforma del Titolo V possiamo definirle fonti secondarie a competenza riservata
Regolamenti delle Autorità amministrative indipendenti
Referendum abrogativi degli enti locali: laddove previsti negli statuti
8) FONTI TERZIARIE
Decreti interministeriali
Decreti ministeriali
Decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri
Fonti dell’autonomia universitaria (Statuto dell’Università, Regolamento d’Ateneo) la loro collocazione è
incerta: c’è anche chi dice che sono fonti secondarie a competenza riservata.
9) FONTI DI 4° O DI 5° GRADO
Essendo il sistema delle fonti “aperto” verso il basso (solo le fonti primarie sono un numero chiuso)
è possibile la creazione di ulteriori livelli di gerarchia es. di tali fonti sono per es. un Decreto del
Rettore che deve rispettare lo Statuto dell’Università, i regolamenti del Governo, le leggi e si
colloca quindi come fonte di 4°grado. Altro es. Bandi militari
9) FONTI CONSUETUDINARIE:
Consuetudini e usi di qualsiasi livello gerarchico, (tranne convenzioni internazionali). Consuetudini o
convenzioni costituzionali: integrano il contenuto della Costituzione (es. consultazioni, es. sostituzione Pres.
Rep. Segni) ma non possono mai essere contra constitutionem o contra legem. Principio del primato delle
fonti atto sulle fonti fatto. Non importa se sono scritte o meno. Solo se sono state “novate” in fonti atto
cambiano posizione nel sistema gerarchico: es. norma su raccolta dei frutti dal ramo del vicino è stata
recepita in codice civile, ma altri usi civici no.
10) SOFT LAW (?): il termine fu coniato da Dupruy nel 1971 nell’ambito del diritto internazionale. Si tratta
di fonti-atto che si collocano in una zona grigia tra il bianco della legge e il nero della non-legge, composte
da soggetti diversi da quelli deputati alla creazione delle fonti del diritto e dotate in genere di una
vincolatività ridotta.
soft law comunitaria (codici di condotta, guidelines, accordi di programma) : Il processo normativo
(lawmaking) comunitario è abitualmente associato all’approvazione di regolamenti, direttive o
decisioni, ma la formazione delle politiche comunitarie (policy-making) ha luogo attraverso un
complesso di strumenti qualificabili come soft law. Tra i metodi alternativi a quello classico, nel cui
ambito si sviluppa la soft law si pensi alla comitologia, alle consultazioni con la società civile, alla
partnership, al social dialogue, all’open method of coordination, alla governance by persuasion, by
consultation, by choice. Tale fenomeno è stato spiegato con le teorie del multi-level
constitutionalism e della new-governance che teorizzano l’idea di una pluralità di soggetti (diversi
da quelli ufficiali: es. società civile, gruppi di pressione, territori) che concorrono all’adozione di
decisioni nell’ambito di procedure caratterizzate da un notevole grado di spontaneità e casualità.
soft law interna (accordi interistituzionali adottati in Conferenza Stato-Regioni; accordi interregionali): è
sempre più frequente assistere ad accordi stipulati tra Stato e Regioni che hanno valore vincolante. Per
esempio si veda il caso dell’accordo dell’8 agosto 2001 con cui è stata concordata la ripartizione dei
fondi per la sanità fino al 2004, che, pur privo, in teoria, di valore giuridico, è stato richiamato sia in
leggi dello Stato (L’art. 1 della l. 405/2002, infatti, in riferimento al Patto di stabilità interno, così statuisce:
«l'ammontare delle spese per l'assistenza sanitaria resta regolato sino al 2004 nei termini stabiliti dall'accordo StatoRegioni sancito l'8 agosto 2001 dalla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province
autonome») che regionali (La l.r. 30/1998 (Basilicata) così statuisce: «La Regione Basilicata recepisce e fa propri i
contenuti e le disposizioni della delibera adottata il 18.12.97 dalla Conferenza Permanente per i rapporti tra lo Stato,
le Regioni e le Province Autonome di Trento e di Bolzano con repertorio atti conferenza n. 382, di adozione del
protocollo d'intesa relativo alla Regione Basilicata ad oggetto il Progetto Sanitario di gestione in forma sperimentale
integrata di servizi di prevenzione, ricerca, cura e riabilitazione in campo oncologico nello stabilimento ospedaliero di
Rionero in Vulture tra il Centro di Riferimento Oncologico della Regione Basilicata e l'Istituto Nazionale Tumori di
Milano, progetto già approvato dalla Conferenza Stato-Regioni il 13 febbraio 1997, con atto repertorio n. 228» e all’art.
3 «Le norme della L.R. 8.7.97 n. 32 contrastanti con il protocollo d'intesa di cui sopra devono ritenersi abrogate»)
CRITERI DI RISOLUZIONE DELLE ANTINOMIE TRA LE FONTI:
1) Gerarchico = annullamento (corte costituzionale o giudice amministrativo) o non applicazione (se il
giudice ordinario ha di fronte una legge e un regolamento governativo)
2) Cronologico = abrogazione
3) Competenza = annullamento o non applicazione
4) Specialità = non applicazione della norma generale (deroga)
NON SONO FONTI (in quanto prive del requisito di innovare l’ordinamento giuridico, perché riferite
soltanto a soggetti specifici e casi concreti. N.B. la qualifica di fonti non necessariamente coincide con quella
di norma intesa come regola generale e astratta, la questione si è posta ma è prevalso un criterio formale per
cui anche le leggi-provvedimento sono considerabili fonti. La qualifica di fonte spetta a ciascun ordinamento
così per es. per l’ordinamento comunitario anche le decisioni, le raccomandazioni e i pareri sono fonti,
mentre tali atti secondo i canoni del nostro ordinamento non godrebbero di tale qualifica)
Le sentenze dei giudici (quelle della Corte di Cassazione incluse)
I provvedimenti amministrativi es. concessioni edilizie, decreti di demolizione, atti di esclusione o
accettazione in graduatorie, concorsi, università, scuole etc., convalide e in generale tutti gli atti che non
godono del requisito normativo ovvero della capacità di produrre regole generali e astratte.