capitolo 5

CAPITOLO 5
Le fonti del diritto
1.
Cosa sono le fonti del diritto
.
Si chiamano fonti del diritto gli “atti o i fatti” che l’ordinamento giuridico abilita a produrre
norme giuridiche.
Requisiti delle norme giuridiche sono: la generalità, e l’astrattezza.
Vi sono fonti produzione, fonti sulla produzione, fonti di cognizione,.
Le fonti fatto sono le consuetudini, le fonti atto sono norme prodotte da un soggetto
istituzionale portatore di una precisa volontà e nel rispetto delle procedure previste.
Per le sole fonti vi è:
 pubblicazione sulla gazzetta ufficiale;
 applicazione del principio iura novit curia (il giudice è tenuto a conoscere la legge) e
del principio ignorantia legis non excusat;
 il ricorso in cassazione ex art. 111 Cost.
 l’applicazione dell’art. 12 delle preleggi in materia di interpretazione e applicazione
del diritto.
2.
Quali soggetti concorrono a produrre diritto
.
L’avvento dello stato liberaldemocratico, in particolare dello stato costituzionale ha operato
una rivoluzione nelle fonti: la costituzione rigida ha assunto il monopolio delle fonti del
diritto e ha determinato la moltiplicazione delle sedi (e dei soggetti titolati) di poteri
normativi.
Vi è un ordine gerarchi tra Costituzione, leggi Costituzionali, leggi ordinarie e atti
equiparati, regolamenti dell’esecutivo.
La Costituzione ha individuato processi di produzione del diritto a competenza riservata,
attribuendo attribuendo a soggetti determinati il potere normativo in specifici ambiti in via
esclusiva:
a)
in ragione del pluralismo territoriale;
b)
in ragione all’apertura della Costituzione a processi di integrazione
sopranazionale (art. 11);
c)
in ragione del pluralismo istituzionale e sociale, come per i rapporti tra lo Stato e
le confessioni religiose (art. 7 e 8).
Accanto al criterio cronologico e gerarchico, per questa ragione diventa indispensabile il
criterio della competenza.
3.
La Costituzione come fonte sulle fonti
.
La Costituzione si limita a determinare solo i processi di produzione del diritto più
importanti, quelli che permettono di adottare gli atti fonte primari. Con riferimento a questi
atti il sistema delle fonti del diritto deve considerarsi un sistema chiuso.
 Non sono configurabili atti fonte primari o fondamentali al di fuori di quelli
espressamente previsti dalla costituzione stessa.
Tali atti sono:
1) l. di revisione costituzionale e l. costituzionali (art. 138);
2) l. costituzionali di rango legislativo previste per la modificazione
rispettivamente di regioni (art.132), e di province e comuni (art.133);
3) l. di amnistia e indulto (art.79);
4) l. ordinaria (art.70);
5) decreto legislativo e decreto legge (art. 76 e 77);
6) delegazione da parte delle Camere al governo dei poteri necessari in
caso di guerra (art.78);
7) referendum abrogativo (art.75);
8) regolamenti parlamentari (art.64);
9) statuti delle regioni speciali (art.116) e delle regioni ordinarie (art.123);
10) l. regionale (art.117).

ciascun atto normativo non può disporre di forza normativa maggiore di quella che
la Costituzione ad esso affida.
Agli atti fonte primari va riconosciuta la forza di legge.
La forza formale di un atto comprende due profili:
a) profilo attivo: per cui la forza di legge è la capacità di innovare al diritto oggettivo
subordinatamente alla Costituzione
b) profilo passivo: per cui la forza di legge è la capacità di resistere all’abrogazione o
alla modifica di atti fonte che non siano dotati della medesima forza.
Il sistema costituzionale delle fonti secondarie è invece aperto, nel senso che la
definizione delle fonti secondarie è lasciata alla disponibilità dei soggetti titolari di potestà
normative primarie.
8.
La Costituzione e le leggi costituzionali
.
La Costituzione è rigida.
L’art.138 prevede tra le fonti di rango costituzionale:
a) le leggi di revisione costituzionale, hanno come oggetto la modificazione
mediante emendamento, aggiunta o soppressione, di parti del testo della
Costituzione.
b) Le leggi costituzionali: quelle espressamente richiamate da singole disposizioni
della Costituzione per integrare la disciplina di determinate materie, c.d. casi di
riserva di legge costituzionale; sia quelle che, tenuto conto dell’importanza della
materia e dei limiti stabiliti dalla Costituzione, il Parlamento decide di deliberare
nelle forme di cui all’art. 138.
Procedimento aggravato:
a) prima lettura, divieto di approvazione in commissione legislativa (art. 72)
b) seconda lettura, approvazione progetto a maggioranza assoluta. Il testo approvato
viene pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale a titolo notiziole senza essere promulgato
dal capo dello Stato.
Entro tre mesi possono chiedere il referendum costituzionale:
 quinto dei componenti della camera;
 cinque Consigli regionali;
 cinquecentomila elettori.
In caso di referendum la legge è promulgata solo se viene approvata con la
maggioranza dei voti validi (no quorum strutturale).
Se il termine di tre mesi spira senza nessuna richiesta di referendum la legge viene
promulgata e pubblicata.
c) se la seconda lettura si chiude con una maggioranza dei due terzi dei componenti
di ciascuna Camera non è consentito chiedere il referendum.
Limiti alla revisione costituzionale, direttamente connessi al concetto di rigidità.
Limite espresso:
 art. 139, “la forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale”.
Limiti impliciti:
 principi supremi dell’ordinamento (sent. 1446-88 Cc), che danno la sua identità
all’ordinamento costituzionale.
Limite logico:
 art. 138:
a- secondo alcuni nella disciplina del procedimento aggravato;
b- secondo altri nei principi ad esso sottesi.
Legge costituzionale rinforzata: art. 132.1 per la fusione di regioni ovvero la creazione di
una regione nuova; procedimento:
a)
iniziativa presa da tanti consigli comunali che rappresentino almeno un terzo
delle popolazioni interessate;
b)
approvazione con referendum a maggioranza delle popolazioni stesse;
c)
acquisizione parere dei consigli regionali;
d)
approvazione successiva di legge costituzionale ai sensi dell’art.138.
Le nuove regioni non devono avere meno di un milione di abitanti.
9.
Le fonti comunitarie
.
Le fonti normative comunitarie sono: regolamenti e direttive.
La Corte costituzionale riconosce il primato del diritto internazionale. Il
contrasto tra diritto italiano e comunitario si risolve sulla base del principio di
necessaria applicazione del regolamento comunitario da parte del
giudice comune (sent.170/1984).
Gli atti fonte interni vedono sospesa la loro efficacia finché in una certa
materia permane il regolamento comunitario (=> no abrogazione).
Tutto ciò vale per i regolamenti.
Le direttive vanno recepite con legge dello stato o della regione,
avranno la collocazione nel sistema delle fonti che è propria dell’atto di
recepimento.
La riforma del titolo V Cost. riconosce alle regioni di applicare direttamente le
direttive, in caso di inadempimento lo stato ha potere sostitutivo (Art. 117.4).
10.
La legge ordinaria dello stato
.
La legge ordinaria dello stato è la fonte del diritto per eccellenza.
La legge è atto fonte a competenza generale. La legge è atto fonte abilitato a
produrre norme primarie e dotato di forza di legge.
Riserva di legge: tale istituto designa i casi in cui disposizioni della Cost.
attribuiscono la disciplina di una determinata materia alla sola legge,
sottraendola così alla disponibilità di atti fonte ad essa subordinati, tra cui i
regolamenti dell’esecutivo.
1. aspetto negativo, divieto di intervento da parte di atti diversi dalla
legge
2. aspetto positivo, l’obbligo per la legge di intervenire nella materia
riservata.
Si distinguono:
 riserve semplici, la Cost. si limita a rinviare la disciplina alla legge
senza ulteriori specificazioni
 riserve rinforzate, la Cost. stabilisce che l’intervento legislativo debba
avvenire secondo certe procedure, oppure che esso debba avere
contenuti costituzionalmente prestabiliti.
E si distinguono anche:
 riserve assolute, l’intera disciplina della materia è riservata alla legge
 riserve relative, quando alla legge spetta la disciplina essenziale o di
principio della materia.
Vi sono leggi in senso solo formale, nelle quali si verifica una dissociazione
tra forma e contenuto:
 legge di bilancio (art.81)
 leggi di autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali
Vi sono leggi provvedimento, che si occupano di provvedere alla cura di un
determinato interesse. Le leggi provvedimento sono escluse quando la Cost.
richiede specificatamente leggi generali, come all’Art.16 e Art.21.
11.
Gli atti normativi del governo equiparati alla legge
.
La Cost. attribuisce al governo poteri normativi di rango primario, nelle forme
di decreti legislativi e decreti legge.
11.1 Decreti legislativi
L’art. 76 Cost. dispone che il governo può adottare atti aventi forza di
legge in attuazione di una specifica legge di delegazione del
Parlamento. Questa legge di delegazione ha un contenuto necessario,
per essa valgono i seguenti vincoli:
 divieto di approvazione in commissione legislativa (art.72, u.c.)
 oggetto della delega chiaramente definito
 deve stabilire i principi e i criteri direttivi
 deve indicare il termine.
Non sono delegabili le leggi di bilancio e di autorizzazione alla ratifica
dei trattati internazionali. E’ invalsa la prassi di prevedere la facoltà del
governo di intervenire, entro il termine, più volte ad esercitare la delega
dello stesso oggetto (decreti autocorrettivi).
Il decreto legislativo è approvato dal Consiglio dei ministri e emanato
dal presidente della Repubblica con decreto, e pubblicato sulla
Gazzetta Ufficiale (art.14 l.400/1988).
Decreti del governo in caso di guerra (art.78) possono essere
autorizzati previa deliberazione delle Camere dello stato di guerra.
11.2 Decreto legge
La Cost. (art. 77) prevede che il governo adotti decreti leggi, tali atti
sono provvedimenti provvisori con forza equiparata alla legge ordinaria,
deliberati dal Consiglio dei ministri e emanati dal presidente della
Repubblica.
Il decreto legge:
a) può essere emanato solo in casi di necessità ed urgenza
b) devono essere presentati alle Camere per la conversione il giorno
stesso, e se sciolte esse si riuniscono entro 5 giorni
c) l’efficacia dura 60 giorni, se non convertiti la perdono ex tunc
Tali principi costituzionale sono stati integrati dall’art.15 l. 400/1988, in
base al quale i decreti legge:
 non possono conferire deleghe legislative ex art.76 Cost.
 non possono provvedere nelle materie che l’art.72 u.c. Cost.
riserva all’approvazione dell’assemblea
 non possono riprodurre il contenuto di decreti legge dei quali sia
stata negata la conversione
 non possono regolare rapporti nati sulla base di decreti legge non
convertiti
 non possono ripristinare l’efficacia di disposizioni dichiarate
illegittime dalla Corte Costituzionale.
Appena emanato il decreto diventa oggetto di un disegno di legge di
conversione, presentato al Parlamento. Il Parlamento è libero di
approvare emendamenti alle norme del decreto legge.
La Corte Costituzionale con la sent.360/1996 sancisce il divieto di
reiterazione dei decreti legge.
L’u.c. dell’art.77 Cost. stabilisce che il Parlamento può adottare un
legge regolatrice dei rapporti nati da un decreto legge non convertito.
13.
Le fonti specializzate
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Le fonti specializzate non costituiscono una categoria autonoma, sono
atipiche perché caratterizzate da:
a) procedimento di formazione particolare
b) dissociazione forma – atto
c) disciplinano in forma specializzata determinate materie
 legge regolatrice della condizione giuridica dello straniero, art.10
c.2, deve essere posta in conformità delle norme e dei trattati
internazionali
 decreti legislativi di attuazione degli statuti speciali, vengono
deliberati dal consiglio dei ministri, previo parere di una commissione
paritetica di tre esperti designati dal governo e tre dalla regione, ed
emanati dal presidente della Repubblica
 leggi di esecuzione dei Patti lateranensi
 leggi che disciplinano i rapporti tra lo stato e le altre confessioni
religiose
 leggi che staccano una provincia o un comune da una regione per
aggregarli ad un’altra (art. 132.2)
 leggi di amnistia e indulto (art. 79.1), approvate a maggioranza dei
due terzi in ogni articolo
 leggi statali che stabiliscono i principi fondamentali delle materie di
competenza regionale concorrente (art.117.3) nonché in materia di
autonomia finanziaria
 leggi statali che conferiscono forme e condizioni particolari di
autonomia alle regioni ordinarie (art.116.3)
 leggi regionali che norme di statuto speciale abilitino a derogare
allo statuto
14.
Le fonti espressioni di autonomia degli organi costituzionali
.
14.1 Regolamenti parlamentari
L’art.64 dispone l’autonomia regolamentare delle Camere. I regolamenti
parlamentari sono atti fonte primarie a competenza riservata (riserva di
regolamento parlamentare).
Disciplinano:
 L’organizzazione e le funzioni delle Camere
 I rapporti delle Camere con altri organi costituzionali e non
 Contengono previsioni che incidono su altri soggetti
I regolamenti possono prevedere:
 Regolamenti parlamentari speciali, che disciplinano il
funzionamento di particolari organi delle camere (giunta per le
elezioni, giunta per le autorizzazioni a procedere)
 Regolamenti di organizzazione, disciplinano la gestione
amministrativa delle due Camere.
Essi sono:
 Gerarchicamente subordinati al regolamento generale
 Approvati dall’ufficio di presidenza delle due Camere
14.2 Regolamenti di altri organi costituzionali
 Corte costituzionale: adotta un regolamento interno.
 Presidenza della repubblica: autoregolamentazione solo per
quanto riguarda l’organizzazione ed il funzionamento
dell’apparato burocratico servente
 Presidenza del consiglio: riforma d.lgs 303/1999 prevedendo
autonomia organizzativa, contabile e di bilancio
15.
Le fonti secondarie
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Fonti di diritto subordinate a quelle primarie sono i regolamenti.
Il fondamento della potestà regolamentare si trova nella costituzione:
1. ART.87.5 il presidente della Repubblica emana i regolamenti
2. ART.121.4 il presidente della Regione emana i regolamenti regionali
3. ART.123 lo statuto regionale regola la pubblicazione dei regolamenti
regionali
4. ART.5,114,117, dai quali si deduce che gli enti territoriali dotati di
autonomia politica godono anche di autonomia regolamentare
Il giudice ordinario risolve le controversie tra legge e regolamenti in base al
principio di preferenza della legge, con disapplicazione del regolamento.
Il giudice amministrativo dichiara l’invalidità del regolamento e lo annulla con
una sentenza.
15.1 Regolamenti dell’esecutivo
Disciplinati dalla l.400/1988 n.17 che distingue tra:
1. regolamenti governativi: sono emanati con un DPR, previa
deliberazione del consiglio dei ministri, sentito il consiglio di stato
che deve pronunziarsi entro 90 g. dalla richiesta
 regolamenti di esecuzione
 regolamenti di attuazione o di integrazione
 regolamenti indipendenti
 regolamenti di organizzazione
 regolamenti di delegificazione
2. regolamenti interministeriali e ministeriali: necessaria
un’apposita legge che autorizzi l’esercizio del potere
regolamentare. I regolamenti interministeriali sono di competenza
di più ministri, quelli ministeriali di un ministro.
Sono subordinati al regolamento del governo, e devono essere
comunicati al presidente del consiglio prima dell’emanazione.
3. regolamenti di autorità indipendenti
4. regolamenti di altre autorità
16.
Le fonti del diritto regionale
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16.1 Statuti ordinari
Approvato da parte del consiglio regionale con due successive
deliberazioni prese a distanza di due mesi, a maggioranza assoluta.
E’ possibile il referendum.
Lo statuto è una fonte sovraordinata alla legge ordinaria regionale.
16.2 Legge ordinaria regionale
E’ approvata nei modo previsti dallo statuto.
Le materie di competenza sono elencate all’art. 117 Cost; questo
elenca le materie di:
 Competenza esclusiva della legge dello Stato
 Competenza concorrente fra Stato e regioni, per la quale la
legislazione spetta alle regioni, salvo la determinazione dei
principi da parte dello Stato
 Competenza
esclusiva delle regioni, in ogni materia non
espressamente riservata allo Stato.
16.3 Regolamenti regionali
Secondo l’art.177 la potestà regolamentare spetta allo Stato nelle
materie di legislazione esclusiva, salva delega alle regioni, in tutte le
altre materie spetta alle regioni.
I regolamenti sono subordinati sia alla legge dello Stato che a quella
regionale.
Possono intervenire in materie di competenza degli enti locali, salvo
che essi provvedano con propri regolamenti.
16.4 Statuti speciali
L’art.116 stabilisce che Friuli, Sardegna, Sicilia, Trentino, Valle d’Aosta,
dispongono di forme particolari di autonomia, secondo i rispettivi statuti
adottati con legge costituzionale. Il procedimento di adozione è stato
modificato dalla l.cost.31 gennaio 2001, n.2.
 Quando l’iniziativa di revisione è del governo, di un parlamentare,
il progetto deve essere comunicato all’assemblea regionale che
ha 2 mesi per esprimere un parere.
 Non si fa comunque luogo a referendum nazionale .
17.
Le fonti degli enti locali
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 Statuti:
atto fondamentale per l’organizzazione dell’EL secondo
l’art.6 TUEL. Gli statuti sono deliberati dai rispettivi consigli a
maggioranza dei due terzi, se questa non viene raggiunta il progetto è
messo in votazione nelle sedute successive entro 30 g. ed è approvato
se in due successive deliberazioni ottiene la magg. Assoluta.
 Regolamenti: trovano fondamento nell’art.117.6 Cost.
18.
Le fonti espressione di autonomia collettiva
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Vi sono f. del diritto espressione di autonomia privata ma legittimate dalla
Costituzione. Esse devo prevedere:
1) Norme generali ed astratte
2) Abbiano efficacia erga omnes
3) Possibilità di ricorso al giudice
4) Abbiano il trattamento proprio delle fonti pubbliche.
Contratti collettivi di lavoro, sono riserva di competenza dei sindacati,
art.39 Cost. Tuttavia non è stata data applicazione a questo articolo, ma si è
ottenuto lo stesso risultato mediante il diritto ad una retribuzione
proporzionata. Non sono da considerarsi vere fonti del diritto.
Potrebbero esserlo i contratti collettivi per la disciplina del lavoro nelle
pubbliche amministrazioni, ma la giurisprudenza è tuttora in bilico.
19.
Le fonti esterne riconosciute
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Diritto internazionale privato. Le leggi di dip collegano l’ordinamento
italiano con altri ordinamenti e permetto il riconoscimento delle fonti esterne
abilitate a produrre diritto.
Si parla di rinvio alla fonte, ossia del rinvio a tutte le norme che la fonte
richiamata è in grado di produrre nel tempo.
Si parla di rinvio alla disposizione quando il rinvio avviene nei confronti di
una disciplina storicamente individuabile.
Limiti sussistono quando insistono norme italiane di necessaria applicazione,
sia quando la legge straniera è contraria all’ordine pubblico.
Un caso distinto di rinvio alla fonte è l’adattamento automatico alle norme
generalmente riconosciute dall’ordinamento giuridico internazionale. Esso è
disposto dall’art.10.1.
20.
Le fonti fatto
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La fonte fatto è la consuetudine che ha due elementi necessari:
1) Un comportamento ripetuto nel tempo
2) La convinzione da parte del corpo sociale che quel comportamento sia
giuridicamente dovuto
Le consuetudini possono essere secundum legem e praeter legem ma mai
contra legem.
Le fonti fatto in materia costituzionale sono le consuetudini costituzionali.
Esse sono fonti di rango costituzionale in considerazione delle materie che
esse disciplinano, e si in armonia con la Cost. si impongono a tutte le fonti
subordinate.
Taluno considera fonti fatto anche le convenzioni costituzionali.