Corte europea dei diritti umani e tutela dell`orientamento sessuale

Corte europea dei diritti umani e tutela dell’orientamento sessuale
Micaela Frulli (Università di Firenze)
Il 1° aprile 2001, ad Amsterdam, quattro coppie si unirono in matrimonio di fronte
all’allora sindaco Job Cohen. L’evento, di per sé ordinario, fu in verità un evento molto
significativo, considerando che le coppie in questione erano coppie omosessuali e che i
loro furono i primi matrimoni same-sex celebrati in assoluto nel mondo. A seguire, nel solo
mese di aprile 2001, ben altre 382 coppie si sposarono grazie alla storica legge olandese
“Wet openstelling huwelijk”, la prima a legalizzare il matrimonio tra persone dello stesso
sesso.
A 15 anni di distanza, il dibattito attorno al tema dei matrimoni omosessuali è ancora
molto attuale e vivace. Alcuni paesi, principalmente europei, hanno seguito l’esempio
olandese, aprendo a tutti il diritto di unirsi in matrimonio, prima riservato esclusivamente
alle coppie eterosessuali. Altri hanno introdotto le unioni civili, che riconoscono e tutelano
le forme di convivenza non matrimoniale fra due persone (dello stesso o diverso sesso)
legate da vincoli affettivi ed economici, da ultimo l’Italia con la Cirinnà, pur con molte
lacune.
È opportuno ricordare che è possibile parlare di matrimonio e riconoscimento dei diritti
delle coppie same-sex solo in un contesto che sia libero dalle discriminazioni basate
sull’orientamento sessuale. Ancora oggi esistono enormi differenze tra i vari paesi riguardo
alla tutela di una sfera così personale e intima come quella dell’orientamento sessuale: se
nascere e/o vivere in un determinato paese può permettere una libera espressione di sé, in
altri l’essere omosessuale può comportare il rischio di incorrere in pene detentive,
pecuniarie o addirittura nella pena capitale.
Il diritto a non essere discriminati sulla base dell’orientamento sessuale è un diritto emerso
lentamente a partire dalla seconda metà del ‘900, che ancora oggi fatica ad affermarsi su
un piano universale.
1
Panorama internazionale
In breve un panorama sul diritto a non essere discriminati sulla base dell’orientamento
sessuale attraverso gli strumenti e le decisioni adottati nel corso del tempo dai principali
attori che si muovono sulla scena internazionale.
Divieto di discriminazione in base all’orientamento sessuale nella prassi dell’ONU
L’Organizzazione delle Nazioni Unite (ONU) è il soggetto internazionale che a partire
dalla sua costituzione (1945) più ha promosso e difeso il rispetto dei diritti umani. Sia l’art.
1 che l’art. 55 del suo Statuto affermano la necessità di promuovere il rispetto dei diritti
umani per tutti, senza distinzioni di razza, sesso, lingua e religione.
Un altro importante documento è la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo,
adottata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 10 dicembre 1948, dove si legge
che «Tutti gli esseri umani nascono liberi ed eguali in dignità e diritti (..) senza distinzione
alcuna, per ragioni di razza, di colore, di sesso, di lingua, di religione, di opinione politica
o di altro genere, di origine nazionale e sociale, di ricchezza, di nascita o di altra
condizione» artt 1 e 2. Questa nuova formulazione, la stessa che è ripresa negli artt. 2 e 26
del Patto internazionale sui diritti civili e politici (1966), ratificato da 167 Stati, e nell’art.
2 del Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali (1966), ratificato da 160
Stati, estende la protezione del divieto di discriminazione in base ad ogni altra condizione
oltre a quelle già elencate e mostra come la lista non sia in sé esaustiva e permette dunque
un’interpretazione più ampia del concetto di non discriminazione che arriverà, come
vedremo, a tutelare l’individuo anche sotto il profilo dell’orientamento sessuale. È il
Commento generale n. 20 (del 2 luglio 2009) del Comitato dei diritti economici sociali e
culturali il primo ad affermare con chiarezza che la clausola «ogni altra condizione dell’art.
2, par. 2» comprende l’orientamento sessuale.
Si tratta dunque di un riconoscimento arrivato in tempi relativamente recenti dopo un
cammino di affermazione frammentato e a momenti fortemente contrastato, in ragione
della diversa sensibilità e delle diverse posizioni tenute dagli Stati sul tema. Tra questi c’è,
infatti, chi considera la tematica dell’orientamento sessuale a pieno titolo iscritta
2
nell’ambito dei diritti umani e per questo motivo equipara la condizione delle persone
LGBTI a quella di qualsiasi altro individuo, riconoscendogli uguali diritti e doveri, e chi
invece la separa dai diritti universali e fondamentali, interpretando il tentativo di introdurre
un dibattito all’interno delle Nazioni Unite come un’intromissione nel proprio dominio
riservato.
A partire dagli anni ’90 l’intero sistema a tutela dei diritti umani delle Nazioni Unite ha
progressivamente iniziato ad occuparsi della tematica dell’orientamento sessuale, sia
tramite i treaty bodies, commissioni di esperti indipendenti che devono monitorare
l’attuazione dei principali trattati a difesa dei diritti umani, sia attraverso le special
procedures, esperti di diritto internazionale che riportano violazioni dei diritti umani sul
piano globale o locale.
Il Comitato dei diritti umani, il principale treaty body delle Nazioni Unite composto da 18
esperti che controllano l’esecuzione del Patto sui diritti civili e politici, esamina i rapporti
periodici che gli Stati firmatari sono tenuti ad inviare (generalmente ogni quattro anni) e
risponde con altri rapporti e osservazioni generali, ma accoglie anche comunicazioni
individuali in merito a presunte violazioni del Patto da parte degli Stati. Proprio in
occasione di una di queste comunicazioni, il Comitato si è pronunciato, per la prima volta,
sull’obbligo degli Stati di proteggere gli individui da discriminazioni sulla base del loro
orientamento sessuale.
Nel caso Toonen c. Australia del 1994 il Comitato accoglie la comunicazione di Nicholas
Toonen, un attivista per la promozione dei diritti degli omosessuali in Tasmania,
sostenendo che l’esistenza di una legge nazionale – sia pur non applicata - che punisce
varie forme di contatto sessuale tra adulti di sesso maschile in privato, costituisce una
violazione degli artt. 17 e 26 del Patto sui diritti civili e politici relativamente al diritto alla
privacy e all’uguaglianza di fronte alla legge1. Il parere del Comitato, motivato dal
riconoscimento dell’ingerenza che una simile legge esercita nella sfera privata
dell’individuo, porterà all’approvazione da parte del governo federale dello Human Rights
1
Art. 17 del Patto sui diritti civili e politici: «Nessuno può essere sottoposto ad interferenze arbitrarie o illegittime
nella sua vita privata, nella sua famiglia, nella sua casa o nella sua corrispondenza, né a illegittime offese al suo
onore e alla sua reputazione. Ogni individuo ha diritto ad essere tutelato dalla legge contro tali interferenze e
offese». Art. 26: «Tutti gli individui sono eguali dinanzi alla legge e hanno diritto, senza alcuna discriminazione,
ad una eguale tutela da parte della legge. A questo riguardo, la legge deve proibire qualsiasi discriminazione e
garantire a tutti gli individui una tutela eguale e effettiva contro ogni discriminazione, sia essa fondata sulla razza,
il colore, il sesso, la lingua, la religione, l’opinione politica o qualsiasi altra opinione, l’origine nazionale e sociale,
la condizione economica, la nascita o qualsiasi altra condizione».
3
(Sexual Conduct) Act 1994 - Sect.4, che rende legali i rapporti sessuali tra adulti consenzienti
e proibisce la promulgazione di ulteriori leggi che possano interferire arbitrariamente con
la condotta sessuale privata dell’individuo.
Il principio secondo il quale discriminazioni sulla base dell’orientamento sessuale
costituiscono una violazione del Patto sui diritti civili e politici è stato ripreso in due casi
successivi del 2003 e del 2007 giudicati dal Comitato dei diritti umani, Young c. Australia e
X c. Colombia. Entrambi i casi riguardavano discriminazioni subite dagli autori delle
comunicazioni in materia di pensione di reversibilità e benefici sociali ottenuti alla morte
del partner omosessuale, in considerazione alla difficoltà di vedere riconosciuto il legame
affettivo che li univa e la stabilità della loro relazione. A questo proposito, il Comitato
riconosce la violazione dell’art. 26 del Patto e afferma che alle coppie dello stesso sesso
devono essere accordati gli stessi diritti garantiti alle coppie di sesso diverso.
A partire dal 1994 si assiste dunque all’emergere di un’attenzione e di una sensibilità
sempre maggiori riguardo alla tematica dell’orientamento sessuale, grazie anche al
contributo apportato da altri organismi appartenenti alla famiglia delle Nazioni Unite
(Alto Commissariato per i diritti umani e per i rifugiati, UNICEF, UNESCO, OMS) e
dall’iniziativa di singoli stati, come il progetto di risoluzione presentato dal Brasile alla
Commissione per i diritti umani delle Nazioni Unite nel 2003 a sostegno dei diritti
LGBTI2. Nonostante il progetto si sia poi concluso in un nulla di fatto a causa delle grandi
resistenze opposte da alcuni paesi, in particolare quelli dell’OIC (Organizzazione della
Cooperazione Islamica) e della Santa Sede, l’iniziativa brasiliana apre la strada ad ulteriori
tentativi di apertura condotti dagli Stati mediante dichiarazioni congiunte.
Il 18 dicembre 2008 l’Assemblea Generale delle Nazioni Unite adotta una risoluzione
in materia di esecuzioni extragiudiziarie arbitrarie e sommarie, nella quale invita gli Stati
a proteggere in maniera efficace i diritti umani e ad investigare sugli omicidi commessi per
qualunque causa di discriminazione, compreso l’orientamento sessuale. Lo stesso giorno
viene trasmessa al Presidente dell’Assemblea Generale la dichiarazione congiunta su Diritti
umani, orientamento sessuale e identità di genere redatta da Francia e Paesi Bassi per conto
dell’Unione europea e promossa congiuntamente da sessantasei paesi appartenenti a tutte
le regioni. La dichiarazione condanna qualsiasi forma di violenza, molestia,
discriminazione, esclusione, stigmatizzazione, pregiudizio basata sull’orientamento
2
Human Rights and Sexual Orientation, UN Doc. E/CN.4/2003/L.92 del 17 aprile 2003.
4
sessuale e identità di genere che arreca un danno all’integrità e alla dignità della persona;
condanna inoltre tutti gli omicidi, le esecuzioni, le torture, gli arresti arbitrari e le
detenzioni, le privazioni dei diritti economici, sociali e culturali perpetuati sulle stesse basi.
A dimostrazione delle grandi divisioni esistenti sul piano internazionale attorno al tema
dell’orientamento sessuale, a tale dichiarazione risponde un gruppo di 59 Stati, guidati
dalla Siria, decisamente contrari a introdurre il dibattito sul riconoscimento
dell’orientamento sessuale come appartenente ai diritti umani in seno alle Nazioni Unite.
Il 17 giugno 2011 il Consiglio dei diritti umani adotta la risoluzione 17/19 denominata
Diritti umani, orientamento sessuale e identità di genere attraverso la quale viene richiesta
all’Alto Commissariato per i diritti umani la stesura di un rapporto dettagliato della
situazione dei cittadini LGBTI nel mondo, al fine di monitorare i casi di discriminazione
e violenze. La risoluzione, la prima sul tema ad essere approvata - seppur con uno stretto
margine - è stata definita come “storica” dall’allora Segretario di Stato americano Hillary
Rodham Clinton.
Il rapporto, pubblicato nel novembre dello stesso anno, documenta numerosi casi di
violazioni dei diritti delle persone LGBTQI attraverso discriminazioni, criminalizzazione
dell’omosessualità, hate crimes3: sono 76 i paesi che mantengono leggi usate per
criminalizzare le persone sulla base del proprio orientamento sessuale o identità di genere
e almeno 5 quelli in cui la pena di morte può essere applicata per coloro ritenuti colpevoli
di reati legati ad una condotta omosessuale adulta e consenziente.
Il rapporto ricorda inoltre agli Stati che gli obblighi contratti sulla base dei trattati
internazionali da essi stipulati relativamente alla difesa dei diritti umani si estendono in
maniera naturale a comprendere la tutela dei diritti LGBTI: tutte le persone,
indipendentemente dal sesso, orientamento sessuale, identità di genere hanno il diritto di
godere delle protezioni assicurate dal diritto internazionale dei diritti umani, inclusi il
rispetto del diritto alla vita, della sicurezza della persona e della privacy, il diritto ad essere
liberi dalla tortura, dall’arresto arbitrario e dalla detenzione, il diritto ad essere liberi da
ogni forma di discriminazione e il diritto alla libertà di espressione e di associazione. Nel
settembre del 2014 è seguita altra analoga risoluzione, con la quale è stato dato mandato
Hate Crime è il termine usato a partire dal 2003 dall’Organizzazione per la sicurezza e la cooperazione in Europa
(OSCE) per indicare i crimini perpetrati nei confronti di persone a causa della loro appartenenza ad un gruppo
sociale, identificato sulla base della razza, dell’etnia, della religione, dell’orientamento sessuale, dell’identità di
genere o di particolare condizioni fisiche o psichiche.
3
5
all’Alto Commissario di aggiornare il rapporto e di suggerire best practices e strategie per
superare violenza e discriminazione basata su genere o orientamento sessuale.
Uno strumento di soft law a difesa dell’orientamento sessuale e dell’identità di genere: The
Yogyakarta Principles
I principi di Yogyakarta sono il frutto del lavoro di un comitato di esperti in tema di diritti
umani (tra i quali accademici, giudici, membri di ONG, dipendenti delle Nazioni Unite)
riunitisi a Yogyakarta, Indonesia, dal 6 al 9 novembre 2006. Il documento finale raccoglie
29 articoli che affrontano vari aspetti dell’universo dei diritti umani collegati al mondo
LGBTQI: dal diritto alla non discriminazione a quello alla privacy, dalla protezione contro
la tortura e la violenza al diritto all’educazione e al lavoro, fino ad ulteriori tutele in ambito
di immigrazione e giustizia. Nel tentativo di definire standard di diritto internazionale a
tutela dell’orientamento sessuale e identità di genere ai quali gli Stati siano sempre più
legati, nel testo ogni articolo è accompagnato da dettagliate raccomandazioni che indicano
le misure necessarie e la strada da percorrere per assicurare il rispetto universale di questi
diritti4. Nella parte finale, raccomandazioni aggiuntive sono rivolte a varie organizzazioni
delle Nazioni Unite, alle Corti dei diritti umani, alle ONG, ai media globali e ad altre
organizzazioni umanitarie, nella convinzione che tutti abbiano la responsabilità e il dovere
di promuovere e difendere i diritti umani.
Secondo i suoi promotori, i principi di Yogyakarta nascono come necessaria risposta
all’atteggiamento frammentato e poco incisivo rilevato sul piano internazionale di fronte
ai numerosissimi casi di discriminazione e violenza legati all’orientamento sessuale: le
precedenti dichiarazioni delle Nazioni Unite in tal senso non sembravano infatti essere
state sufficientemente accolte dagli Stati. Sebbene questi principi non siano mai confluiti
in un trattato internazionale e non abbiano ancora oggi un valore vincolante per gli Stati,
il documento di Yogyakarta si è affermato come utile strumento per l’interpretazione e la
4
Con il termine orientamento sessuale si intende la «capacità di ogni persona di provare una forte attrazione
emotiva, affettiva e sessuale verso persone dell’altro sesso, dello stesso sesso o di più di un sesso, e di intrattenere
relazioni intime con loro». Con identità di genere si indica «l’esperienza intima e personale che ogni persona ha
del proprio genere, corrispondente o meno al sesso attribuito alla nascita, compresa la consapevolezza personale
del corpo e altre espressioni del genere tra cui l’abbigliamento, il linguaggio e l’atteggiamento». Definizioni tratte
da p. 6 del documento.
6
comprensione più profonda dei diritti umani e della loro applicazione sulle tematiche
LGBTI.
Il diritto europeo della non discriminazione
Il sistema europeo di protezione dei diritti fondamentali è costituito da un quadro di
norme originatesi in tempi e contesti diversi. I due filoni principali si legano l’uno alla
giurisprudenza della CEDU, la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell’uomo e delle libertà fondamentali, l’altro al diritto dell’Unione europea. Questo
sistema si presenta come uno dei più sviluppati ed efficaci nella difesa e nella protezione
dei diritti umani: l’impegno continuo profuso nel corso degli anni e il crescente spazio
riservato ai diritti fondamentali sia nell’ambito dell’UE che del Consiglio d’Europa hanno
fatto sì che in Europa i cittadini possano oggi godere di un livello di tutela particolarmente
avanzato, ma non uniforme in tutti i paesi.
Il Consiglio d’Europa e la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell’uomo e delle libertà fondamentali
Il Consiglio d’Europa è un’organizzazione intergovernativa istituita nel 1949 con il
compito di promuovere lo Stato di diritto, la democrazia, i diritti umani, lo sviluppo sociale
e l’identità culturale europea. Dai 10 paesi firmatari del Trattato di Londra, documento
fondante del Consiglio, il CDE è arrivato oggi ad includere 47 stati membri, 28 dei quali
fanno parte anche dell’Unione europea.
Tutti gli Stati membri sono segnatari della Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), un trattato concepito per proteggere
i diritti umani ispirato dalla Dichiarazione universale dei diritti umani delle Nazioni Unite.
La CEDU sancisce l’obbligo giuridicamente vincolante per gli Stati contraenti di
riconoscere ad ogni persona sottoposta alla sua giurisdizione i diritti umani sanciti nella
Convenzione. L’applicazione della CEDU è soggetta al controllo della Corte europea dei
diritti dell’uomo, istituita nel 1959 e formata da 47 giudici, uno per ogni paese membro.
La Corte può pronunciarsi, previo esaurimento dei ricorsi interni, sia su ricorsi individuali
7
che su ricorsi presentati dagli Stati contraenti in cui si lamenti la violazione di una delle
disposizioni della Convenzione o dei suoi Protocolli addizionali.
Il divieto di discriminazione è sancito dall’art. 14 della Convenzione: a tutti sono
riconosciuti il godimento dei diritti e delle libertà elencati nel testo convenzionale senza
alcuna discriminazione, in particolare quelle fondate sul sesso, la razza, il colore, la lingua,
la religione, le opinioni politiche o quelle di altro genere, l’origine nazionale o sociale,
l’appartenenza ad una minoranza nazionale, la ricchezza, la nascita o ogni altra
condizione.
Analogamente a quanto ricordato in precedenza a proposito della Dichiarazione
universale dei diritti dell’uomo delle Nazioni Unite, che presenta una simile formulazione,
la clausola finale ogni altra condizione permette un’interpretazione non esaustiva della lista
di ragioni discriminatorie elencate. La Corte di Strasburgo si è infatti avvalsa dell’art. 14
(in combinato ad altri articoli CEDU, molte volte con l’articolo 8 diritto al rispetto della
vita privata e familiare) per condannare violazioni del principio di non discriminazione
anche sulla base di motivi non affermati esplicitamente, tra questi l’orientamento sessuale.
Nel tentativo di rendere ancora più efficace la lotta alle discriminazioni, il Consiglio
d’Europa ha elaborato il Protocollo n. 12, adottato nel 2000 ma entrato in vigore solo a
partire dal 1°aprile 2005 in un numero esiguo di Stati (solo 19). Il Protocollo prevede un
divieto generale alla discriminazione che supera la natura limitata dell’art. 12 della CEDU,
per il quale il divieto alla discriminazione si applica al godimento di uno qualsiasi dei diritti
garantiti dalla Convenzione: il nuovo Protocollo elimina tale restrizione e garantisce che
nessuno possa subire discriminazioni per nessuna ragione da parte di nessuna autorità
pubblica5. La portata del divieto di discriminazione così si amplia, includendo anche i
diritti previsti dalle singole legislazioni nazionali.
Occorre ricordare che il principio di non discriminazione è stato inoltre affrontato in
diversi altri documenti del CDE, come la versione del 1966 della Carta sociale europea6,
5
Art. 1 del Protocollo n. 12: «Il godimento di ogni diritto previsto dalla legge deve essere assicurato, senza
discriminazione alcuna, fondata in particolare sul sesso, la razza, il colore, la lingua, la religione, le opinioni
politiche o di altro genere, l’origine nazionale o sociale, l’appartenenza ad una minoranza nazionale, la ricchezza,
la nascita o ogni altra condizione. Nessuno può costituire oggetto di una discriminazione da parte di una
qualsivoglia autorità pubblica che sia fondata segnatamente sui motivi precedentemente menzionati».
6
Art. E parte V della Carta sociale europea: «Il godimento dei diritti riconosciuti nella presente Carta deve essere
garantito senza qualsiasi distinzione basata in particolare sulla razza, il colore della pelle, il sesso, la lingua, la
religione, le opinioni politiche o ogni altra opinione, l’ascendenza nazionale o l’origine sociale, la salute,
l’appartenenza ad una minoranza nazionale, la nascita o ogni altra situazione».
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la Convenzione-quadro per la protezione delle minoranze nazionali (art 4.1) e la più
recente Convenzione per la prevenzione e il contrasto della violenza sulle donne e la
violenza domestica, che tra i motivi di discriminazione vietata include espressamente
l’orientamento sessuale e l’identità di genere (art.4.3).
A questi si aggiungono infine le numerose risoluzioni emanate a partire dall’inizio degli
anni ’80 dagli organi del Consiglio d’Europa, che seppur sprovviste di carattere vincolante
hanno contribuito ad alzare l’attenzione sulla tematica della non discriminazione sulla
base dell’orientamento sessuale.
L’Unione europea e le direttive contro la discriminazione
L’Unione europea si presenta oggi come una delle organizzazioni più attive nella
promozione, difesa e protezione dei diritti umani. Nel progetto originario di costruzione
europea però, i diritti fondamentali non occupavano una posizione privilegiata: i trattati
istitutivi si caratterizzavano infatti per una stretta impostazione settoriale e funzionalista e
fino al trattato di Amsterdam del 1999, le uniche disposizioni in materia di non
discriminazione erano limitate al contesto dell’occupazione e della sicurezza sociale,
riguardando solo le discriminazioni per motivi di nazionalità e sesso. Tuttavia, nonostante
la mancanza di norme specifiche sui diritti fondamentali nei trattati istitutivi, la Corte di
Giustizia dell’Unione europea ha saputo elaborare un sistema efficace di difesa dei diritti
fondamentali a livello comunitario a partire dal rispetto della CEDU.
La Corte ha infatti stabilito che i diritti fondamentali, sia quelli legati alle tradizioni
costituzionali dei singoli paesi sia quelli riconosciuti nei tratti internazionali come la
CEDU, sono parte integrante dei principi generali del diritto comunitario, ed ha orientato
la sua giurisprudenza al fine di garantirne l’osservanza da parte degli Stati membri e delle
istituzioni comunitarie, anch’esse coinvolte nel processo di affermazione del diritto alla
non discriminazione basata sull’orientamento sessuale. Ora adesione UE alla CEDU.
Il Parlamento europeo in particolare è intervenuto sull’argomento attraverso numerose
risoluzioni. La prima, del 13 marzo 1984, è relativa alle discriminazioni sessuali sul posto
di lavoro; la successiva è la risoluzione Sulla parità di diritti per gli omosessuali nella Comunità
dell’8 febbraio 1994, in cui si invitano gli Stati membri ad eliminare tutte le disposizioni di
legge che criminalizzano e discriminano i rapporti sessuali tra persone dello stesso sesso e
si chiede che i limiti d'età per il consenso all'atto sessuale stabiliti a fini di salvaguardia
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siano uguali per i rapporti omosessuali e per quelli eterosessuali. In tale risoluzione il
Parlamento si rivolge poi alla Commissione, alla quale chiede di presentare una proposta
di raccomandazione basata sul diritto alla parità di trattamento di tutti i cittadini
comunitari indipendentemente dal loro orientamento sessuale e alla fine di ogni
discriminazione giuridica fondata sull'orientamento sessuale.
Finalmente nel 1999 la lotta alla discriminazione si rafforza grazie all’art. 13 del Trattato
di Amsterdam, che autorizza il Consiglio a prendere i provvedimenti necessari per
contrastare qualsiasi discriminazione, inclusa quella basata sull’inclinazione sessuale. Nel
2000 una nuova risoluzione del Parlamento europeo cerca di allargare il campo di
protezione chiedendo agli Stati membri di garantire alle famiglie monoparentali, alle
coppie non sposate e alle coppie delle stesso sesso parità di diritti rispetto alle coppie e alle
famiglie tradizionali, in particolare in materia di legislazione fiscale, regime patrimoniale
e diritti sociali. Rileva inoltre che i cittadini europei continuano a soffrire, in particolare
nella loro vita personale e professionale, di discriminazioni e pregiudizi dovuti al loro
orientamento sessuale e chiede pertanto agli Stati membri nonché alle istituzioni europee
interessate di porre urgentemente rimedio a tali situazioni.
Nello stesso anno viene redatta la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (o
Carta di Nizza), che riunisce in un unico documento i diritti prima dispersi in vari
strumenti legislativi, come le legislazioni nazionali e dell’Unione europea, nonché le
convenzioni
internazionali
del
Consiglio
d'Europa,
delle
Nazioni
Unite
e
dell’Organizzazione internazionale del lavoro (OIL).
La Carta rappresenta il primo documento internazionale a favore dei diritti dell’uomo che,
all’art. 21 par. 1, vieta esplicitamente la discriminazione fondata sull’orientamento
sessuale7. Con l’entrata in vigore del trattato di Lisbona (1° dicembre 2009), la Carta di
Nizza è diventata giuridicamente vincolante per le istituzioni comunitarie; gli Stati sono
tenuti a conformarvisi quando si trovano a dare attuazione al diritto dell’Unione.
Il Trattato di Lisbona rafforza dunque il quadro della legislazione antidiscriminatoria
europea: il nuovo testo del Trattato sull’Unione europea (TUE) ricorda espressamente
l’uguaglianza e la non discriminazione tra i valori fondanti dell’Unione, mentre l’art. 10
Art. 21.1 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea: «È vietata qualsiasi forma di discriminazione
fondata, in particolare, sul sesso, la razza, il colore della pelle o l'origine etnica o sociale, le caratteristiche
genetiche, la lingua, la religione o le convinzioni personali, le opinioni politiche o di qualsiasi altra natura,
l'appartenenza ad una minoranza nazionale, il patrimonio, la nascita, la disabilità, l'età o l'orientamento sessuale».
7
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del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) inserisce l’orientamento
sessuale nella lista delle discriminazioni che l’Unione si impegna a combattere
nell’attuazione delle sue politiche e azioni.
Da ricordare vi sono infine una serie di risoluzioni generali sull’omofobia approvate
negli ultimi anni dal Parlamento europeo che esprimono preoccupazione per le continue
violazioni dei diritti umani compiute a danno delle persone LGBTQI.
La risoluzione del 24 maggio 2012, approvata con una larga maggioranza dal Parlamento
riunito in sessione plenaria, condanna con forza tutte le discriminazioni basate
sull'orientamento sessuale e sull'identità di genere e deplora vivamente gli episodi di
mancato rispetto dei diritti delle persone LGBTI avvenuti all’interno dell’Unione. La
risoluzione invita inoltre gli Stati membri a garantirne la protezione dai discorsi omofobi
di incitamento all'odio e alla violenza e ad assicurare che le coppie dello stesso sesso
godano del medesimo rispetto, dignità e protezione riconosciuti al resto della società. Il
testo della risoluzione, tra le altre richieste, chiede alla Commissione europea di rivedere
la decisione quadro sul razzismo e la xenofobia per ampliarne il campo di applicazione
con l’inclusione dei reati di odio basati sull'orientamento sessuale; invita la Commissione
e gli Stati membri a garantire che la direttiva 2004/38/CE sulla libera circolazione sia
applicata senza discriminazioni e invita la Commissione a garantire che la relazione
annuale
sull'applicazione
della
Carta
dei
diritti
fondamentali
dell’Unione
europea comprenda una strategia per rafforzare la protezione dei diritti fondamentali,
includendo informazioni esaustive sull'incidenza dell'omofobia negli Stati membri nonché
le soluzioni e le azioni proposte per superarla. In Italia manca una legge sul reato di
omofobia a oggi il disegno di legge è fermo in parlamento.
Il principio di non discriminazione in ragione dell’orientamento sessuale secondo l’art.
14 della Carta Europea dei diritti dell’uomo
L’art. 14 della CEDU sancisce il divieto di discriminazione nel godimento dei diritti e delle
liberà riconosciute nella Carta ed elenca, tra le cause di discriminazione vietate, quelle
fondate sul sesso o “ogni altra condizione”.
Tale elenco viene ripetuto nell’art. 1 del Protocollo n. 12 del 2000. Il dispositivo ivi
contenuto amplia la portata generale del divieto di discriminazione, estendendo a tutti la
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parità di trattamento nel godimento di ogni diritto, inclusi quelli previsti dalla legislazione
nazionale. La principale innovazione dell’art. 1 consiste nell’ancorare il divieto di
discriminazione al godimento dei diritti garantiti dal diritto nazionale degli stati membri
della CEDU. Il divieto non riguarda più solo il godimento dei diritti riconosciuti dal
Trattato, ma di tutti i diritti previsti dalla legge.
L’analisi testuale della Convenzione originaria e quella del più recente Protocollo
mostrano che l’orientamento sessuale non viene espressamente indicato come motivo di
discriminazione vietato. La clausola finale “ogni altra condizione” rende evidente che
l’elenco non è esaustivo. E’ la giurisprudenza della Corte europea che nel tempo ha
interpretato in maniera evolutiva l’art. 14 e ha ritenuto che, alla luce dei cambiamenti dei
costumi e degli sviluppi della società, la discriminazione in ragione dell’orientamento
sessuale dovesse essere inclusa tra “gli altri motivi” oggetto del divieto.
Come emerge nei casi esaminati dal Giudice di Strasburgo, il divieto di discriminazione
viene letto sempre in rapporto con altre disposizioni della CEDU e subentra ogni volta che
“l’oggetto del contendere costituisce una delle modalità di esercizio di un diritto garantito” o nei casi
in cui le misure censurate “sono collegate all’esercizio di un diritto garantito”.
L’applicazione dell’art. 14 della CEDU è subordinata alla condizione che i fatti e la misura
oggetto di contestazione “si situino nell’ambito” di una delle disposizioni sostanziali del
Trattato. Dal momento che il principio di non discriminazione della CEDU non è assoluto,
non ha una esistenza indipendente e che i suoi effetti si manifestano in combinato con le
altre disposizioni del testo o rispetto al godimento di diritti che trovano in essa la loro base
giuridica, la Corte, nel valutare il tipo di discriminazione, ha dovuto richiamare le altre
disposizioni contenute nella CEDU, accrescendone progressivamente il campo di
applicazione.
Il Giudice di Strasburgo ha in più occasioni statuito che la discriminazione in ragione
dell’orientamento sessuale rientra tra i casi di discriminazione vietata e ha constatato più
volte nelle proprie sentenze la violazione dell’art. 8 sul diritto alla vita privata e familiare
(caso Smith e Grady c. Regno Unito, sentenza del 27 settembre 1999; caso E.B. c. Francia,
sentenza del 22 gennaio 2008, caso Haas c. Svizzera, sentenza del 20 gennaio 2011 ) e l’art.
12 sul diritto al matrimonio (casi Goodwin c. Regno Unito, sentenza deell’11 luglio 2002),
ampliandone l’ambito di attuazione e aggiornandone l’interpretazione.
12
La tutela dell’orientamento sessuale nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti
dell’uomo secondo l’art. 8 della CEDU
Dal momento che l’art. 14 della CEDU non include esplicitamente l’orientamento sessuale
tra i motivi di discriminazione vietati e dato che un trattamento discriminatorio deve
ostacolare il godimento di un diritto contenuto nella CEDU per essere esaminato, la Corte
a tal fine ha più volte evocato nei casi esaminati il diritto al rispetto della “vita privata” e
“della vita familiare” sancito dall’art. 88 del Trattato.
Il dispositivo non fornisce una spiegazione delle due locuzioni. Il Giudice di Strasburgo,
nel rispetto delle diverse culture ed ideologie su cui si basano i diversi sistemi giuridici degli
Stati contraenti, ha definito ed ampliato i confini delle due formulazioni, il cui contenuto
assume una portata autonoma rispetto alle definizioni accolte nei sistemi nazionali.
Ripercorrendo il cammino progressivamente compiuto dalla Corte attraverso le sue
sentenze, la giurisprudenza ha applicato il diritto di vita privata, oltre che al domicilio
espressamente protetto, in rapporto al diritto al nome, al diritto alla salute, al diritto alla
casa, al diritto al rispetto dell’identità sessuale e dell’orientamento sessuale. Ha applicato
il diritto alla vita familiare in relazione al diritto di riconoscimento della paternità, al diritto
all’educazione dei figli nonché ai diritti legati al flusso migratorio come il diritto al
ricongiungimento familiare. La ricostruzione della prassi relativa all’art. 8 mostra come le
prime sentenze della Corte riconducano la tutela dei diritti delle coppie omosessuali al
rispetto della “vita privata.”
L’art. 8 della CEDU per quanto riguarda il diritto al rispetto della vita privata
L’intenzione originaria dei redattori della CEDU era quella di far rientrare l’ambito di
applicazione della nozione “vita privata” nella sfera intima della persona, con lo scopo di
proteggerla dagli abusi e dalle ingerenze arbitrarie dei poteri pubblici.
La prima rilevante sentenza nella giurisprudenza sui diritti degli omosessuali pronunciata
in tal senso dal Giudice di Strasburgo per violazione dell’art. 8 è datata 1981, nel ricorso
CEDU, art. 8, cit.: “1. Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio
domicilio e della propria corrispondenza. 2. Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell’esercizio di
tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società
democratica, è necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza, al benessere economico del paese, alla
difesa dell’ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale, o alla protezione dei
diritti e delle libertà altrui.”
8
13
Dudgeon c. Regno Unito. Il caso risale ad un periodo in cui in alcuni stati firmatari della
Convenzione esistevano ancora disposizioni penali che sanzionavano i rapporti
omosessuali tra adulti consenzienti. Il ricorrente, il Sig. Dudgeon, affermava che la legge
penale britannica del 1855 e del 1861, in vigore all’epoca in Irlanda del Nord, violava il
proprio diritto ad una vita privata, nella quale è ricompresa anche la vita sessuale.
L’interferenza ingiustificata della polizia e quindi dello Stato che aveva perquisito la
propria abitazione e lo aveva sottoposto ad un interrogatorio circa alcune attività
omosessuali, poneva il ricorrente in una situazione continua di paura e di angoscia. La
Corte, pur rilevando l’esistenza di una corrente di opinione pubblica nel paese contraria
alla riforma della legge, non la ritenne decisiva per affermare la legittimità dell’ingerenza
statale, nonostante il margine di apprezzamento dello Stato. Rilievo decisivo venne
attribuito al nuovo clima di tolleranza diffuso in Europa che aveva portato alla progressiva
abrogazione delle disposizioni incriminatrici di comportamenti omosessuali. Anche in
Irlanda del Nord, dove la legislazione penale era in vigore, essa non veniva applicata, senza
che ciò fosse vissuto dai cittadini come una offesa alla morale del paese e senza che vi fosse
una richiesta pubblica di una più severa applicazione della legge. Secondo la Corte, la legge
britannica allora in vigore in Irlanda del Nord, a causa del divieto ampio ed indiscriminato
che essa conteneva, violava il diritto alla vita privata del Sig. Dudgeon.
In relazione ai fatti sopra esposti, nel valutare le circostanze sottoposte al proprio giudizio,
il Giudice di Strasburgo considerò ingiustificato l’intervento dello Stato nella vita privata
del ricorrente in quanto tale ingerenza rappresentava un impedimento all’esercizio del
diritto del ricorrente al rispetto della propria vita privata in violazione dell’art. 8.
Si trattava della prima decisione in difesa di diritti di coppie omosessuali di fronte a leggi
statali che ne incriminavano i rapporti. Troviamo in questa pronuncia l’affermazione del
criterio maggioritario che sarà ripresa in casi analoghi come Norris c. Irlanda del 1988 nei
quali la Corte sarà di nuovo chiamata a giudicare e quindi a condannare l’interferenza
statale nella vita privata in virtù della circostanza che le leggi che sanzionano penalmente
atti sessuali tra adulti consenzienti sono state abrogate nella maggior parte dei paesi
europei9.
Corte europea dei diritti dell’uomo, Norris c. Irlanda, ricorso n. 10581/83, sentenza del 26 ottobre 1988. Il caso
era stato sollevato dal Sig Norris, un attivista irlandese dei diritti degli omosessuali contro le disposizioni statali
che incriminavano comportamenti omosessuali tra adulti consenzienti. Anche in questa sentenza, la Corte ribadisce
il principio secondo il quale costituisce violazione dell’art. 8 l’esistenza di norma volta a criminalizzare il
9
14
Nei due casi soprarichiamati la Corte, avendo stabilito che le disposizioni della legge
britannica sono in contrasto con l’art. 8 della CEDU, non reputa necessario valutare se vi
sia stata anche la violazione dell’art.14, come sostenuto dai ricorrenti. Sembra viceversa
importante l’affermazione di principio per cui l’orientamento sessuale è protetto dalla
Corte in quanto tale, a prescindere dalla dimostrazione di una discriminazione da
ingerenze delle autorità pubbliche ai sensi dell’art.8.
Un altro filone in cui la giurisprudenza si è espressa a difesa dei diritti degli individui
in ragione del proprio orientamento sessuale riguarda la policy che impediva ai gay di far
parte delle forze armate del proprio paese. Nei casi Smith e Grady c. Regno Unito e LustingPrean and Breckett v. Regno Unito, entrambi del 1999, a seguito del il divieto imposto nel
1994 per direttiva ministeriale agli omosessuali di far parte dell’esercito poiché considerati
incompatibili con il servizio militare, la Corte ravvisò nuovamente una illegittima
interferenza della vita privata dei ricorrenti in violazione dell’art. 8.
Nel ricorso Smith e Grady c. Regno Unito la, la Corte giudicò l’intromissione nella vita
privata della persona “non necessaria in una società democratica”. Poiché l’orientamento
sessuale rientrava “nell’aspetto più intimo della vita privata dell’individuo”, la Corte
condannava il governo in quanto non aveva ravvisato la sussistenza di ragioni tanto serie
da giustificare tale forma di ingerenza. E benché lo Stato godesse di un margine di
apprezzamento nel valutare le restrizioni nel godimento al diritto alla privacy nella
creazione di un esercito che svolgesse le sue funzioni in modo efficace, lo stesso non era
stato in grado di dimostrare alla Corte che la presenza di omosessuali nell’esercito nuocesse
alla morale delle truppe e rendesse la loro azione inefficace. Né aveva avvalorato “ragioni
convincenti” per giustificare la policy instaurata contro le persone dello stesso sesso. La
Corte, nel pronunciare la propria sentenza, si soffermava ancora una volta di sul mutato
atteggiamento degli stati membri del Consiglio d’Europa nei quali, in tempi recenti, si era
assistito alla introduzione di leggi che prevedevano la possibilità per gli omosessuali di
partecipare alla difesa del loro paese.”
Nelle sentenze fino a qui esaminate, il significato di vita privata è sempre stato
concepito in relazione alla protezione della sfera intima e personale dell’individuo, della
compimento di atti omosessuali tra persone adulte e consenzienti, rappresentando una ingerenza nella vita privata
e nella vita sessuale degli individui.
15
propria dignità e della propria condotta sessuale, con lo scopo di proteggerlo dalle
ingerenze dei pubblici poteri.
A partire dal caso Niemietz c. Germania nel 1992, la Corte inizia a rileggere la propria
giurisprudenza ed ad estendere la tutela di cui all’art. 8 della Convenzione anche alla vita
relazione dell’individuo. La svolta alla nozione di vita privata è contenuta in un brano
della sentenza in cui la Corte afferma che “Sarebbe tuttavia troppo restrittivo limitarla ad un
cerchio intimo in cui ciascuno può condurre la sua vita personale nel modo che preferisce e tenere
totalmente separato il mondo esterno da questo cerchio. Il rispetto della vita privata deve anche
comprendere, in una certa misura, il diritto per l’individuo di nutrire relazioni e sviluppare relazioni
con i suoi simili. L’azione svolta dal giudice nella sua attività di interpretazione della
Convenzione, data la natura di living instrument, è stata determinate per consentire un
effettivo ampliamento della tutela dei diritti dell’individuo in ragione del proprio
orientamento sessuale alla sfera sociale.
Gli art. 8, 12, e 14 della CEDU per quanto riguarda il diritto al rispetto della vita
privata, della vita familiare e il diritto di sposarsi
Per molto tempo, nella giurisprudenza di Strasburgo, la vita di coppia omosessuale ha
costituito solo vita privata e non vita familiare. Tutti i ricorsi di individui omosessuali che
lamentavano il mancato riconoscimento del diritto ad una vita familiare sono stati
dichiarati irricevibili dalla Commissione che, fino all’inizio del nuovo millennio, ha
ritenuto che il diritto al rispetto alla vita familiare fosse riservato alle coppie eterosessuali.
Fino alla fine del secolo scorso, i casi dichiarati irricevibili erano ad esempio quelli in cui i
ricorrenti lamentavano la violazione de diritto al rispetto della vita familiare per
l’espulsione di stranieri legati da legami affettivi con persone dello stesso sesso in possesso
della nazionalità dello Stato che aveva operato l’espulsione (Commissione europea dei
diritti dell’uomo, X e Y c. Regno Unito, ricorso n. 9369/81, decisione del 3 maggio 1983)
oppure casi in cui i ricorrenti lamentavano la violazione degli art. 8 e 14 della Convenzione
a seguito del mancato riconoscimento di successione nel contratto di locazione del partner
omosessuale (Commissione europea dei diritti dell’uomo, Simpson c. Regno Unito, ricorso
n. 1171685, decisione del 14 maggio 1986).
16
Nello spirito del tempo in cui la Convenzione era stata concepita e scritta, la vita familiare
di cui all’art. 8 veniva ricondotta alla vita della famiglia, intesa esclusivamente come
nucleo fondato sul matrimonio che, nella formulazione dell’art.10 12 della Carta, viene
concepito come unione tra uomo e donna. La Corte, nell’applicazione testuale della
Convenzione, ha per molte tempo escluso le coppie omosessuali dalla nozione di
matrimonio e dalla estensione dei benefici connessi al rapporto con il coniuge, in
considerazione del fatto che “il rifiuto di concedere al convivente omosessuale gli stessi
benefici di cui gode il coniuge è giustificato dal legittimo obiettivo di tutela della famiglia
fondata sul matrimonio, dove per matrimonio si intende una relazione istituzionalizzata
fra persone di sesso opposto.” (Rees c. Regno Unito, ricorso n. 9532/81, sentenza del 17 ottobre
1986).
Ne è seguito che, nell’ambito di applicazione dell’art. 8 delle CEDU e di nozione di “vita
familiare”, il Giudice di Strasburgo non ha avuto difficoltà a qualificare la vita familiare la
relazione di fatto fra partner di sesso diverso, caratterizzata da un sufficiente carattere di
stabilità e dalla volontà di costruire una famiglia. I problemi sono derivati alla
riconduzione di tale concetto alle unioni tra persone dello stesso sesso che, a seguito dei
forti cambiamenti intervenuti all’interno della società, hanno adito sempre con maggior
frequenza la Corte in relazione a questioni riguardanti i diritti di coppia, lamentando la
violazione dell’art. 14 in combinato con l’art. 8 sul rispetto della vita privata e familiare e
dell’art. 12 sulla protezione al diritto di sposarsi e di costituire una famiglia.
Un primo cambio di atteggiamento da parte del Giudice di Strasburgo si inizia a
manifestare nel 2003, nella sentenza Karner c. Austria11. Il caso era scaturito dal ricorso
presentato il 24 luglio 1997 da un cittadino austriaco, il signor Siegmund Karner, contro il
governo del proprio Stato d'origine. Il ricorrente aveva ritenuto la decisione della Corte
Suprema di non riconoscere il suo diritto a succedere nel contratto di locazione dopo la
morte del suo compagno convivente che lo aveva designato come erede, integrasse, alla
luce della legislazione vigente, una discriminazione fondata sull'orientamento sessuale e
pertanto una violazione dell'articolo 14 della Convenzione in combinato disposto con
l’art.8. La Corte, che fino a quel momento aveva ritenuto irricevibili ricorsi sulla materia
oggetto della pronuncia, riconosce per la prima volta la violazione dell’art. 8 e dell’art. 14
CEDU, art. 12 sul diritto al matrimonio: “A partire dall’età minima per contrarre matrimonio, l’uomo e la donna
hanno il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia secondo le leggi nazionali che regolano l’esercizio di tale
diritto.”
11
Corte europea dei diritti dell’uomo, Karner c. Austria, ricorso n. 40016/98, sentenza del 24 luglio 2013.
10
17
nel diritti di successione nel contratto di locazione dell’immobile abitato da una coppia alla
morte dell’intestatario. Il Giudice non prende ancora una posizione sul tipo di diritto
violato: se quello della vita privata o familiare; si limita a definire la questione come
discriminazione nel godimento del domicilio e ha di fatto accettato che la protezione della
famiglia tradizionale potesse in linea di principio giustificare una differenza di trattamento.
Tuttavia la Corte ha fatto un’importante affermazione, secondo la quale in caso di
discriminazione fondata sull’orientamento sessuale, lo Stato gode di un margine di
discrezionalità molto ridotto e che la discriminazione deve essere giustificata da motivi
parti particolarmente gravi12.
La svolta nelle sentenze del 2010
Il cambio di rotta giurisprudenziale compiuto dalla Corte nell’affermazione che la vita di
coppia omosessuale è protetta non solo come vita privata ma anche come vita familiare si
ha nel 2010 con il caso Schalk e Kopf c. Austria. La rivoluzione veniva preparata da una
pronuncia immediatamente precedente riferita al ricorso Kozac c. Polonia. La Corte, a cui
veniva sottoposto di nuovo un caso concernente i diritti di successione in un contratto di
locazione di un immobile abitato da una coppia omosessuale, aveva ritenuto con la propria
pronuncia che l’esclusione del convivente dal diritto di successione nel contratto di affitto
costituisse una violazione del diritto alla vita privata e all’abitazione. In questo caso il
Giudice di Strasburgo compiva un passo ulteriore e decisivo alla svolta giurisprudenziale
in corso. Affermava per la prima volta che il trattamento discriminatorio consistente
nell’interpretare la clausola “de facto marital cohabitation” come riservata alle coppie
eterosessuali non fosse necessario alla protezione della famiglia tradizionale.
Nella valutazione della proporzionalità fra le misure statali polacche tese alla tutela
della famiglia tradizionale – che in linea di principio rappresentano un motivo legittimo
atto a giustificare una differenza di trattamento – e la tutela delle minoranze sessuali, la
Corte prendeva atto dei cambiamenti sociali che avevano fatto si che non esistesse più una
Ibidem, par. 49, cit. “The aim of protecting the family in the traditional sense is rather abstract and a broad
variety of concrete measures may be used to implement it. In cases in which the margin of appreciation afforded
to States is narrow, as is the position where there is a difference in treatment based on sex or sexual orientation,
the principle of proportionality does not merely require that the measure chosen is in principle suited for realising
the aim sought. It must also be shown that it was necessary in order to achieve that aim to exclude certain categories
of people – in this instance persons living in a homosexual relationship – from the scope of application of section
14 of the Rent Act. The Court cannot see that the Government have advanced any arguments that would allow
such a conclusion.”
12
18
unica concezione di famiglia ed aveva innescato il cambio di rotta giurisprudenziale che
veniva definitivamente realizzato nella sentenza pronunciata nel ricorso Schalk e Kopf c.
Austria.
Questo caso prendeva le mosse dal ricorso di due cittadini austriaci, la cui richiesta di
matrimonio era stata respinta dalle autorità nazionali in quanto l’art. 44 del codice civile
austriaco del 1812 riservava espressamente il matrimonio a persone di sesso diverso. La
Corte costituzionale austriaca nel 2003 aveva statuito che l’articolo di cui sopra non poteva
ritenersi incostituzionale né ai sensi delle norme costituzionali in tema di uguaglianza né
ai sensi dell’art. 8 e dell’art. 12 della CEDU - che in Austria hanno rango costituzionale data la radicata e incontrovertibile strutturazione eterosessuale del vincolo matrimoniale
nel paese. I due ricorrenti - sebbene fosse entrata in vigore nel gennaio del 2010 la legge
sulle unioni registrate che attribuiva alle sole coppe omosessuali uno status in larga parte
simile al matrimonio - si rivolgevano alla Corte alla quale chiedevano che fosse accertato
che il diniego di contrarre matrimonio rappresentava un violazione sia dell’art. 12 sia del
combinato disposto degli artt. 8 e 12 della CEDU. In particolare, per quanto attiene la
prima motivazione della richiesta (il rifiuto dell’accesso alle pratiche per procedere alla
costituzione di una unione coniugale da parte delle competenti autorità austriache), la
Corte veniva chiamata dai ricorrenti a leggere in maniera evolutiva la norma dell’art.12.
Tale norma attribuisce all’uomo e alla donna il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia
secondo le leggi nazionali che ne regolano l’esercizio. I ricorrenti, tenendo conto
dell’evoluzione sociale, culturale e giuridica intervenuta nella gran parte degli Stati
europei, in gran parte dei quali le unioni formali tra coppie same-sex vengono equiparate a
quelle eterosessuali, ed in alcuni casi attribuiscono alle coppie dello stesso sesso il diritto
di contrarre matrimonio, proponevano al Giudice una lettura evolutiva dell’art. 12, per
ricavarne il diritto di sposarsi anche per le coppie omosessuali ed imporre l’obbligo allo
Stato di darvi attuazione.
Il Giudice di Strasburgo, in questa storica sentenza, fa nuova luce sulla portata del
dispositivo chiarendone definitivamente il campo di applicazione. Supera la propria
giurisprudenza che, fino a quel momento, aveva applicato il tenore letterale della norma
che tutelerebbe la sola famiglia fondata sul matrimonio, inteso come relazione
istituzionalizzata tra persone di sesso opposto. Nel caso in esame, pur non rilevando la
convergenza di standard tra gli stati membri riguardo al matrimonio omosessuale, il
19
Giudice non ha potuto negare le novità introdotte dall’art. 9 della Carta dei diritti
dell’Unione Europea.
Mentre l’art. 12 CEDU fa riferimento alla necessità di diversità di sesso per sposarsi,
l’art. 9 della Carta di Nizza stabilisce semplicemente che “Il diritto di sposarsi e il diritto di
costituire una famiglia sono garantiti secondo le leggi nazionali che ne disciplinano l’esercizio.”
Pertanto, pur non imponendo agli Stati l’obbligo di assicurare alle coppie dello stesso sesso
l’accesso al diritto all’istituto del matrimonio, la Corte interpreta l’art. 12 CEDU in
maniera evolutiva e riconosce che il diritto a contrarre matrimonio non deve essere
riservato in ogni circostanza alle coppie eterosessuali.
Questa importante affermazione di principio mostra il nuovo orientamento
inaugurato dalla Corte, orientamento che si è aggiornato ai cambiamenti che negli ultimi
anni hanno coinvolto il concetto ed il ruolo sociale del legame matrimoniale. Tuttavia la
pronuncia, che si potrebbe rilevare foriera di ulteriori successive aperture, non è sufficiente
per giungere a dichiarare l’incompatibilità della normativa nazionale con la Convenzione.
Le legislazioni dei paesi membri sono ancora troppo diverse tra loro per consentire ad
l’elaborazione di uno standard di tutela comune. L’indagine comparativa evidenzia, seppur
in un contesto europeo che presenta un favor crescente per il matrimonio omosessuale, gli
Stati membri che hanno riconosciuto la legittimità del matrimonio omosessuale siano in
inferiorità numerica. Per tal motivo la Corte preferisce non imporre il proprio orientamento
sulle valutazioni effettuate dagli Stati membri, reputando il legislatore nazionale
maggiormente in grado di rispondere ai bisogni di una società. Per quanto concerne la
pretesa violazione da parte del governo austriaco dell’art. 12 CEDU, la Corte europea
respinge pertanto dal domanda dei ricorrenti, ritenendo che nella regolamentazione
dell’accesso al matrimonio lo Stato goda di un’ampia discrezionalità, in virtù del
significativo radicamento dell’istituto nelle concezioni sociologiche nazionali, che variano
sensibilmente da un Paese all’altro.
Per quanto riguarda il secondo motivo di ricorso, i Sigg. Schalk e Kopf sostenevano
che l’impossibilità per le coppie omosessuali, a differenza di quanto accade per quelle
formate da persone di sesso opposto, di contrarre matrimonio e di vedere la propria
relazione altrimenti riconosciuta (prima che entrasse in vigore nel 2010 l’Austrian
Registered Partnership Act) costituisse una discriminazione nel godimento del diritto alla
“vita familiare, non sorretta da un serio interesse statale, ma unicamente motivata
20
dall’orientamento sessuale dei ricorrenti. Essi pertanto lamentavano la violazione da parte
dello Stato austriaco del combinato disposto degli artt. 8 (che tutela la vita privata e
familiare) e 14 (che vieta ogni tipo di discriminazione) CEDU.
Nel corso della propria argomentazione riferita a quanto sopra, la Corte compie
un’altra importante dichiarazione di principio con la quale abbandona la precedente
posizione – ai sensi della quale la vita affettiva di una coppia omosessuale poteva rilevare
solo sotto il punto di vista della tutela della vita privata. Analizzando infatti la rapida
evoluzione dell’atteggiamento sociale nei confronti di coppie formate da individui dello
stesso sesso, che ha trovato riscontro in modifiche legislative “in un numero considerevole di
Stati” la Corte afferma a chiare lettere che la relazione affettiva di una coppia composta da
individui dello stesso sesso rientra nella nozione di vita familiare, il cui rispetto è garantito
dall’art. 8. Per la prima volta il Giudice stabilisce che “la relazione affettiva di una coppia
composta da individui dello stesso sesso rientra nella nozione di vita familiare, proprio come vi
rientrerebbe la relazione di una coppia eterosessuale.” Le coppie omosessuali conviventi, come
risulta dal parere reso, sono capaci, come le coppie eterosessuali, di costruire una relazione
stabile e duratura. “Conseguentemente, esse sono in una situazione sostanzialmente similare a
quella di una coppia eterosessuale in merito alla loro necessità di riconoscimento legale e protezione
della loro relazione.” Ne consegue l’obbligo per gli Stati di tutelare l’unione familiare tra
soggetti del medesimo sesso senza alcuna discriminazione basata sull’orientamento
sessuale dei partner, in conformità a quanto stabilito dall’art. 14.
D’altro canto questa dichiarazione non induce la Corte a ritenere che vi sia stata la
violazione degli artt. 14 in combinato disposto con l’art. 8. Il Giudice di Strasburgo si
sottrae alla questione affermando che – nelle more del processo – l’Austria ha introdotto
una legge sulle unioni civili e che quindi essa non deve più esaminare se la totale assenza
di riconoscimento delle unioni civili tra persone delle stesso sesso contrasti con gli articoli
sopra menzionati.
Il Parallelo con l’operato dei giudici in Italia: una quasi felice convergenza?
Dal 2010 inizia anche la lenta marcia verso l’approvazione di una legge in Italia che tuteli
le coppie omosessuali. Quindi consentitemi da questo punto in poi di portare avanti,
21
insieme all’esame dell’evoluzione della giurisprudenza di Strasburgo, anche l’evoluzione
della situazione in Italia.
Quasi felice? Perché come è a molti noto la legge Cirinnà, dal nome della Relatrice, appena
approvata, lascia ancora priva di regolamentazione la questione dell’adozione coparentale
o stepchild adoption, come ormai viene chiamata nel linguaggio comune, come se a dirla
in inglese fosse più accettabile, consentitemi la battuta.
Perché convergenza? Perché ciò su cui vorrei porre l’attenzione oggi, è il fatto che il
risultato a cui finalmente siamo arrivati dopo anni di vuoto legislativo è stato proprio il
prodotto di una pressione congiunta sul legislatore proveniente dai giudici di Strasburgo e
dai giudici italiani. Per quanto concerne la tutela giuridica delle unioni civili tra coppie
omosessuali si è avuta una sinergia tra giudici interni e internazionali ed è proprio la
pressione congiunta sul legislatore che alla fine ha prodotto il risultato.
Il dialogo tra giudici in questo caso è particolarmente interessante perché sul tema delle
unioni civili in realtà ha coinvolto i giudici (e non solo i giudici) di diversi paesi europei e,
più che di dialogo, si dovrebbe forse parlare di un testo scritto e recitato a più voci.
2010: anno della svolta
Abbiamo visto le sentenze contro l’Austria, nel 2010 In Italia la Corte Costituzionale,
interpellata sulla costituzionalità delle norme del codice civile che restringono l'istituto del
matrimonio solo a persone di sesso diverso, emette la sent. 138 del 2010.
I giudici, pur concludendo per la costituzionalità di tali norme, rilevano per la prima volta
che le coppie dello stesso sesso hanno diritto, a norma dell’art 2 della Costituzione, al
riconoscimento giuridico della loro unione come formazioni sociali nelle quasi si svolge la
propria personalità e gli individui con orientamento omosessuale a non subire
discriminazioni, che l'articolo 3 vieta sulla base di ogni condizione personale e sociale.
Con questa sentenza si pongono sul piano dell’ordinamento interno le premesse per futuri
sviluppi legislativi incoraggiato nei casi contro l’Austria dalla Corte EDU che ha fornito,
per così dire, “il supporto logistico e teorico”, per successivi sviluppi legislativi e
giurisprudenziali a livello nazionale e sciolto ogni dubbio rispetto alla legittima pretesa di
riconoscimento delle unioni omosessuali.
Il parallelismo nelle argomentazioni con le quali i giudici riconoscono tutela alle nuove
forme di famiglia è evidente: mentre la Corte Edu amplia e aggiorna l’interpretazione
dell’art. 8 della Conv. Europea facendo rientrare la tutela delle unioni omosessuali nella
22
vita familiare, la Corte Cost. fa lo stesso con l’articolo 2 della nostra Carta cost.,
considerando le unioni tra persone dello stesso sesso come formazioni sociali degne di
tutela ai sensi di tale norma. La stessa simmetria si trova anche in negativi diciamo, nel
finora mancato riconoscimento del diritto al matrimonio, ai sensi rispettivamente degli art.
12 e 29.
I passaggi del 2012 in Italia
Con la Sentenza 4184/2012, la Cassazione Italiana ha dato un notevole contributo verso
la tutela giuridica da garantire alle coppie omosessuali, pur in mancanza di una legge sulle
unioni civili.
Si trattava di una richiesta di trascrizione di un matrimonio contratto all’estero. In primo
luogo la Cassazione chiarisce in modo netto che la legittimità del diniego alla trascrizione
non può essere fatta derivare dalla contrarietà all’ordine pubblico del matrimonio samesex. Tuttavia, stante l’impossibilità di applicare l’istituto matrimoniale, nell’ordinamento
italiano, a una copia dello stesso sesso, la Corte conclude che il matrimonio contratto nei
Paesi Bassi è nell’ordinamento italiano è inidoneo a produrre effetti giuridici e quindi non
può essere trascritto.
Tuttavia, nella sentenza n.4184 la Cassazione non si è fermata qui, ma ha richiamato le
sentenze n.138/2010 e Schalk and Kopf della Corte EDU per concludere che il diritto a
contrarre matrimonio non è affatto precluso dall’attuale testo dell’art.29 Cost., così come
la Corte di Strasburgo aveva argomentato a proposito dell’art.12 della CEDU. Semmai,
dice la Cassazione, tale scelta rientra a pieno titolo tra le possibilità cui il legislatore può
liberamente fare ricorso. La Corte ha inoltre ribadito che ‘i componenti della coppia
omosessuale, conviventi in stabile relazione di fatto - a prescindere dall’intervento del
legislatore in materia - sono titolari del diritto alla vita famigliare e possono adire i giudici
comuni per far valere, in presenza di specifiche situazioni, il diritto ad un trattamento
omogeneo a quello assicurato dalla legge alla coppia coniugata’.
2013: conferma della tutela delle unioni e legittima l’omogenitorialità
7 novembre 2013 nel ricorso Vallianatos e altri c. Grecia. Nel caso in specie, la Grande
Camera ha giudicato illegittima la normativa introdotta in Grecia nel 2008 che riservava
l’istituto delle unioni civili esclusivamente a coppie formate da persone di diverso sesso.
Accogliendo il ricorso di alcune coppie dello stesso sesso di cittadini greci per i quali la
23
predetta disciplina si traduceva in una ingiusta discriminazione delle coppie omosessuali e
violazione del loro diritto alla vita privata e familiare, ha condannato lo Stato ellenico per
violazione dell’art. 14 e dell’art. 8 della Convenzione europea dei diritti umani.
Il Giudice ha rilevato che la disparità di trattamento tra coppie eterosessuali e quelle samesex si qualifica come una differenziazione ingiustificata in quanto basata esclusivamente
sull’orientamento sessuale, e come tale, in contrasto con il principio di non
discriminazione proclamato nella Convenzione. Da rilevare inoltre, prima di entrare nel
dettaglio del caso, che rispetto alla decisione resa nel ricorso Schalk e Kopf. c. Austria, la
sentenza ha ulteriormente ampliato la portata della nozione di “vita familiare,” nella cui
definizione il Giudice è arrivato ad includere anche le coppie omosessuali stabili che, per
motivi professionali o sociali, non convivono.
Si riduce il margine di apprezzamento per gli Stati in questa materia.
Continuiamo in vece con le simmetrie tra giudice della CEDU e giudici italiani.
Altre simmetrie si ritrovano nella comparazione di altre due sentenze del 2013, riguardanti
la stessa fattispecie, la cosiddetta adozione coparentale per coppie omosessuali: la prima è
emessa sempre dalla Corte di Cassazione italiana l’11 gennaio 2013 (n. 601), mentre l’altra,
la X e altri c. Austria, è decisa a Strasburgo il 13 febbraio dello stesso anno. Si inizia a dare
un contenuto sempre più specifico ai diritti delle coppie omosessuali.
La Cassazione conferma l’affidamento di un figlio alla madre che ha intrapreso una
relazione con un’altra donna definendo famiglia tale formazione sociale e afferma
chiaramente che: “Ritenere che l’inserimento di un minore in una famiglia composta da
due donne legate da una relazione omosessuale possa avere ripercussioni negative è frutto
non di certezze scientifiche o dati di esperienza, ma di un «mero pregiudizio».
La Corte EDU, dal canto suo, condanna l’Austria per violazione dell’art 14 che vieta la
discriminazione poiché la legge austriaca prevede la possibilità di adottare il figlio del
partner solo per le coppie di sesso diverso.
Dice la Corte Edu: E’ vero che sul punto dell’adozione da parte di coppie dello stesso sesso
non esiste uniformità tra gli Stati parti alla Convenzione europea ma se uno Stato
introduce una legislazione che riconosce diritti a coppie eterosessuali deve estenderli
anche alle coppie dello stesso sesso a meno che lo Stato non provi che il divieto
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persegua un fine legittimo e sia proporzionato al raggiungimento di
quest’obiettivo.
2014: prosegue la manovra a tenaglia sul legislatore italiano
Sentenza Corte cost: 170/2014 e Sentenza della Corte EDU: sentenza nel caso
Hämäläinen c. Finlandia.
Entrambe riguardano due coppie coniugate che, dopo la variazione dell’identità sessuale
della componente maschile, si ritrovano a vivere la condizione di unione tra due persone
dello stesso genere e non vogliono rinunciare alla loro unione matrimoniale.
In Italia l’intento è ostacolato in Italia dalla normativa sul “divorzio imposto” e dalle regole
sulla “rettificazione di attribuzione del sesso”.
Tenendo conto di quanto affermato nella sentenza n. 138/2010, nel 2014 la Consulta ha
dichiarato questa disciplina costituzionalmente illegittima, nella parte in cui essa non
preveda di mantenere in vita un rapporto di coppia giuridicamente regolato con altra forma
di convivenza registrata che tuteli adeguatamente i diritti e prescriva esattamente gli
obblighi della coppia medesima.
I giudici costituzionali si fanno carico dell’inerzia del legislatore e emanano una sentenza
unanimemente definita dalla dottrina come pronuncia additiva di principio. La sentenza
infatti condiziona l’orientamento della Corte di Cassazione che, con l’obiettivo di dare
concretezza alla declaratoria d’illegittimità costituzionale contenuta nella sentenza n.
170/2014, riconosce i diritti e i doveri conseguenti al vincolo matrimoniale legittimamente
contratto dai due ricorrenti prima della rettificazione del sesso di uno di essi e ciò fino a
quando il legislatore non consenta loro di mantenere in vita il rapporto di coppia,
giuridicamente regolato con altra disciplina di convivenza registrata. La conservazione
dello statuto dei diritti e dei doveri propri del modello matrimoniale è quindi sottoposta
alla condizione temporale risolutiva, costituita dalla futura legislazione.
Di segno opposto, ma anche in questo caso simmetrico, il caso Hämäläinen di fronte alla
corte Edu, relativo alla legislazione finlandese, che prevede un’alternativa al matrimonio
tradizionale: la legge n. 950/2001 sulle unioni civili registrate, cui possono accedere le
coppie LGBTI. Sul piano della disciplina sostanziale, questa alternativa produce
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essenzialmente gli stessi effetti della legislazione sul matrimonio cui possono accedere
soltanto le coppie formate da persone di sesso opposto, motivo per cui il giudice europeo
assolve la Finlandia dall’accusa di violazione della CEDU.
2015: un colpo decisivo, il caso Oliari e altri c. Italia
Il caso esaminato dalla Corte europea era stato avviato da una serie di coppie, stabilmente
conviventi, che avevano tentato invano di contrarre matrimonio attraverso l’attuale
procedura prevista dalla legge per le coppie eterosessuali.
Considerata l’impossibilità di vedere riconosciuta la loro unione (e lamentando
l’impossibilità di tutela adeguata di fronte al giudice) i ricorrenti ricorrono alla Corte
europea lamentando la violazione degli articoli 8 e 12, letti singolarmente o in combinato
al divieto di discriminazione di cui all’art. 14, in ragione del loro orientamento sessuale.
La Corte articola il ragionamento e la condanna in vari passaggi:

Accetta il ricorso a prescindere dal previo esaurimento dei ricordi interni proprio
perché in Italia è del tutto assente una regolamentazione giuridica per le unioni
omosessuali, cosa che preclude la possibilità di adeguata tutela dei diritti
fondamentali degli individui coinvolti

Sottolinea il bisogno sociale di riconoscimento giuridico richiamando sia gli sviluppi
europei che internazionali (sentenza della Corte suprema USA), sia i dati prodotti
dall’associazione Certi diritti che evidenziano che la società italiana e pronta a
accettare tale riconoscimento

Sottolinea poi che di fronte a tale bisogno di riconoscimento giuridico, l’Italia non
prevede attualmente alcuna risposta adeguata: non possono, infatti, essere adeguati i
registri istituiti a livello comunale che hanno valore puramente simbolico né lo può
essere il ricorso a strumenti di diritto privato: il loro obiettivo, infatti, non è il
riconoscimento e la protezione della coppia e, peraltro, richiedono che la coppia sia
convivente anche se, come era già evidente dalla giurisprudenza precedente, due
persone dello stesso sesso legate sentimentalmente possono non abitare insieme.

La Corte EDU si appoggia anche sulle sentenze dei giudici interni, lodandone
l’operato, ma afferma che il trattamento “episodico” attraverso il ricorso al giudice è
insufficiente per soddisfare gli standard, pur minimi, di tutela richiesti e protetti
dall’art. 8 Cedu (para. 170-172). La necessità di ricorrere a un giudice, in un sistema
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con problemi strutturali – afferma la Corte Edu – e in cui una decisione contraria ai
bisogni essenziali della vita di coppia gay non può essere esclusa, impedisce che il
diritto a vivere liberamente una condizione di coppia possa essere effettivamente
esercitato, ponendo gli interessati in una situazione di incertezza giuridica non (più)
tollerabile nel sistema convenzionale europeo. Inoltre il mancato ascolto dei richiami
operati dalle più alte Corti rischia di minare anche la credibilità del sistema giudiziario
italiano.
Principali elementi di novità:

Supportando il proprio ragionamento con le sentenze della Corte costituzionale e
della Cassazione circa il bisogno di riconoscere e proteggere la coppia omosessuale,
la Corte Edu ha evidenzia l’inerzia del legislatore italiano. La Corte Edu si è ritenuta,
dunque, legittimata a pronunciarsi in maniera inequivocabile a favore di un obbligo
positivo derivante dall’articolo 8 Cedu di introdurre un (qualsiasi) strumento volto
al riconoscimento della coppia dello stesso sesso, in assenza del matrimonio.
AZZERATO
IN
SIMILI
CIRCOSTANZE
IL
MARGINE
DI
APPREZZAMENTO DELLO STATO. I giudici non danno pertanto importanza al
margine di apprezzamento finora riconosciuto in materia perché, significativamente,
non è in gioco un diritto specifico o addizionale che può essere o meno attribuito alla
coppia dello stesso sesso ma il più generale diritto al riconoscimento giuridico che gli
Stati parte, in virtù dello stesso margine di apprezzamento, possono rendere effettivo
in vario modo, ma NON ELUDERE.

Bilanciamento tra interessi individuali e interessi generali: La Corte rileva l’assenza
di interessi generali contrastanti nel caso di specie con la tutela dei diritti individuali
e in qualche modo inverte l’onere della prova. Non è il ricorrente a dover dimostrare
di avere bisogno di una legislazione alternativa al matrimonio per la tutela del proprio
diritto alla vita familiare con una persona dello stesso sesso, ma è lo Stato che deve
dimostrare l’esistenza di un interesse generale contrastante, cosa che l’Italia non riesce
in alcun modo a fare facendo leva sull’idea di una famiglia tradizionale, che i dati
dimostrano non essere più in alcun modo l’unica socialmente accettata in Italia.
Adesso abbiamo la legge e quindi si è colmato, almeno parzialmente, il vuoto normativo
in Italia. Resta tuttavia il buco della regolamentazione dell’adozione coparentale, un buco
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nel mio cuore come ha detto la Senatrice Cirinnà assistendo allo stralcio della disposizione
in materia. Un buco che è stato anche in questo caso in parte colmato già per via
giurisprudenziale, sono già numerose infatti le sentenze con le quali è stata riconosciuta
l’adozione del figlio del partner dello stesso in virtù della disposizione contenuta nella legge
del 1983 che consente le adozioni speciali, e addirittura all’adozione piena quando si è
trattato di trascrizione di provvedimenti stranieri, tenendo sempre come principio guida il
superiore interesse del minore. Non è escluso quindi che si arrivi a nuovi ricorsi e a nuove
condanne dell’Italia se non si procederà in tempi rapidi a una normativa specifica.
Brevi riflessioni conclusive
NOTA POSITIVA: LA SINERGIA TRA CORTI nell’attualizzare l’interpretazione dei
rispettivi strumenti legislativi, la Convenzione e le costituzioni e la constatazione che la
sinergia si fa pressante quando è in gioco la tutela dei diritti fondamentali dell’individuo.
La Corte EDU in particolare ha orma sciolto ogni dubbio che quando è in gioco la tutela
di aspetti particolarmente rilevanti per l’esistenza e l’identità degli individui, il margine di
apprezzamento si riduce considerevolmente fino quasi ad azzerarsi. La discrezionalità del
legislatore è sempre più limitata e la tutela dei diritti fondamentali non può cedere di fronte
a presunti interessi generali di cui non si dimostri adeguatamente l’esistenza e la rilevanza.
Possibile impatto anche su altre legislazioni in altri Stati europei.
NOTA Più PREOCCUPANTE RISPETTO ALL’ITALIA: ruolo di supplenza totale
della magistratura – eclissi della politica per dirla con Rodotà – e addirittura un paradosso:
occorre che sia il giudice europeo a richiamare il legislatore interno non solo al rispetto
della Convenzione ma anche a quello della propria Carta costituzionale
Partita NON CHIUSA:
a) non chiusa per l’Italia, per i motivi suddetti
b) non chiusa per altri paesi del COE è nei quali manchi una legislazione che tutela le
unioni tra coppie dello stesso sesso e
c) non chiusa per l’accesso al matrimonio, che non è affatto escluso come possibile sviluppo
a breve, nonostante per la Corte non vi siano oggi le condizioni per sancirlo come diritto
fondamentale di ogni individuo, come ha fatto ad esempio la Corte Suprema Americana
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