LEGALE
Gabriele Mercanti
La trascrizione
del contratto preliminare
P
remessa generale
Il nostro Ordinamento prevede
che determinate
fattispecie contrattuali relative a beni immobili debbano
essere rese pubbliche mediante la trascrizione delle
stesse presso l’Agenzia del
Territorio – Servizi di Pubblicità Immobiliare1. L’eterogeneità delle fattispecie trascrivibili comporta che tale adempimento pubblicitario
non determini sempre le medesime conseguenze: in alcuni casi l’effetto sarà la mera
conoscibilità dell’atto da
parte dei terzi (c.d. pubblicità
notizia)2, in altri servirà a dirimere il conflitto tra più situazioni tra loro confliggenti (c.d.
pubblicità dichiarativa)3.
La possibilità di trascrivere il
contratto preliminare, tuttavia, è una “conquista” relativamente recente in Italia:
l’art. 2645–bis c.c. (intitolato
appunto “Trascrizione di contratti preliminari”), è stato introdotto, infatti, dall’art. 3
comma 1° del D.L. n. 669 del
31 dicembre 1996 convertito
in Legge n. 30 del 28 febbraio
1997, mentre precedentemente era prevista dal Codice
Civile4 la trascrivibilità della
sola domanda giudiziale di
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esecuzione in forma specifica5.
La novità legislativa de quo è
stata alquanto rivoluzionaria
perché pacificamente il contratto preliminare ha effetti
obbligatori (cioè semplicemente impegna le parti) e non
traslativi (cioè il bene resta in
titolarità del promittente fino
al definitivo).
La ratio di tale intervento legislativo era quella di proteggere il promissario acquirente
dai rischi scaturenti da una
serie di eventualità tutt’altro
che remote nel traffico commerciale quali ad esempio:
- promittente venditore che,
violando i patti contrattuali,
avesse medio tempore trasferito il bene ad altro soggetto: al terzo acquirente
nulla poteva essere contestato dal promissario acquirente cui restava una mera
pretesa risarcitoria;
- promittente venditore che
medio tempore avesse subito
da terzi creditori azioni esecutive (mediante ad esempio un pignoramento)
o cautelari (mediante ad esempio un’ipoteca giudiziale) sul bene: al terzo creditore nulla poteva essere
contestato dal promissario
acquirente cui restava una
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Continua il nostro cammino attraverso l’analisi
delle più frequenti problematiche giuridicooperative attinenti alla figura del contratto
preliminare. Proprio per la volontà di rendere
maggiormente proficuo questo percorso
argomentativo comune a chi scrive e a chi legge,
il lettore non esiti ad esternare i propri dubbi
attraverso la redazione della Rivista ovvero il sito
internet www.avvocatogabrielemercanti.it.
mera pretesa risarcitoria;
- promittente venditore che
medio tempore fosse fallito
ove il Curatore fallimentare
avesse optato per lo scioglimento del contratto in base
alla facoltà riconosciutagli
insindacabilmente dall’art.
72 della Legge Fallimentare6: non potendosi ovviamente opporre alla scelta
dell’Organo della procedura, al promissario non restava che una mera pretesa
risarcitoria.
Tutti quei rischi esistevano ed
erano fisiologicamente inevitabili, in quanto da un lato il
bene faceva ancora parte del
patrimonio del promittente
venditore e dall’altro il contratto preliminare non era
soggetto a nessuna forma
pubblicitaria: rischi che esattamente sussistono ancora
oggi – nonostante la novella
legislativa – ove le parti, per
qualsivoglia motivo, non abbiano proceduto alla trascrizione del contratto.
Il Legislatore del 1997 ha voluto, quindi, offrire una nuova
opportunità per i promissari
acquirenti consentendo loro
di poter trascrivere il contratto preliminare e, nei limiti
meglio descritti al successivo
paragrafo 3, di tutelarsi contro
le situazioni sopra descritte.
Presupposti per la trascrivibilità
Il citato art. 2645-bis c.c. stabilisce quali sono presupposti
affinché il contratto prelimi-
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nare sia trascrivibile7 e precisamente:
a. Deve trattarsi di contratti
perfezionati per atto pubblico (ricevuto da Notaio),
scrittura privata con sottoscrizione autenticata (da
Notaio) o scrittura privata
con sottoscrizione accertata
giudizialmente (dalla competente Autorità Giudiziaria);
b.Deve trattarsi di contratti
preliminari che impegnano
le parti alla conclusione di
contratti definitivi che, a
loro volta, avranno un preciso contenuto: trasferimento della proprietà di
beni immobili; costituzione, trasferimento o modifica del diritto di usufrutto
su beni immobili, del diritto
di superficie, dei diritti del
concedente e dell’enfiteuta; costituzione della comunione dei diritti precedentemente indicati; costituzione o modifica di servitù prediali, del diritto di
uso sopra beni immobili e
del diritto di abitazione8. Il
Legislatore, quindi, non ha
effettuato una piena assimilazione tra trascrizione
del contratto preliminare e
trascrizione del contratto
definitivo: vi sono, infatti,
casi in cui pur essendo il
contratto definitivo trascrivibile (ad esempio la locazione ultranovennale) non
lo è il corrispondente contratto preliminare;
c. Se si tratta di contratti preliminari aventi ad oggetto
porzioni di edifici da costruire o in corso di costruzione occorre l’indicazione
della superficie utile
nonché della quota millesi-
male di spettanza di comproprietà delle parti comuni del bene realizzando9.
Ove non ricorrano i presupposti sopra indicati, il contratto preliminare non potrà
essere trascritto nei registri
immobiliari.
Effetti della trascrizione
L’epicentro della novella Legislativa in esame si trova
negli effetti dell’adempimento pubblicitario definibili
come prenotativi.
Una volta effettuata la trascrizione, infatti, al promissario
acquirente non potranno essere opposte trascrizioni ed
iscrizioni pregiudizievoli effettuate contro il di lui promittente venditore, fungendo la
trascrizione del preliminare
da “ombrello” protettivo.
Questa tutela – però – non
può essere eterna, ma è limitata ad un lasso temporale
ben definito dalla Legge: un
anno a far tempo dalla data
che le parti avevano stabilito
per la conclusione del rogito e
comunque in ogni caso entro
tre anni.
Inoltre, la tutela opera solo se
entro il lasso temporale sopra
citato viene effettuata a favore del promissario acquirente la trascrizione di un altro
titolo che può essere costituito:
*dal contratto definitivo che
costituisce la fisiologica chiusura della vicenda;
*dalla domanda di esecuzione in forma specifica, ovviamente se – a sua volta – seguita da sentenza di accoglimento;
*dalla sentenza che ha accolto la domanda di esecu-
zione in forma specifica;
*da ogni altro atto che costituisca comunque esecuzione
del contratto preliminare10.
Qualche esempio può aiutare
nella comprensione del meccanismo:
1. Preliminare trascritto l’0101-2013 / data stabilita per
la stipula l’01-01-2014 / definitivo trascritto l’01-012015: tutto ciò che è iscritto
o trascritto tra l’01-01-2013 e
l’01-01-2015 è inopponibile
al promissario acquirente,
poiché la trascrizione del
definitivo è avvenuta entro
un anno dalla data fissata
per il definitivo e comunque
entro 3 anni;
2. Preliminare trascritto l’0101-2013 / data stabilita per
la stipula l’01-01-2014 / definitivo trascritto il 02-012015: tutto ciò che è iscritto
o trascritto tra l’01-01-2013 e
il 02-01-2015 è opponibile
al promissario acquirente,
poiché la trascrizione del
definitivo è avvenuta oltre
l’anno dalla data fissata per
il definitivo a prescindere
dal fatto che sia avvenuta
nel triennio;
3. Preliminare trascritto l’0101-2013 / data stabilita per
la stipula l’01-01-2016 / definitivo trascritto il 01-012016: tutto ciò che è iscritto
o trascritto tra l’ 01-01-2013
ed l’ 01-01-2016 è opponibile al promissario acquirente, poiché – ancorché la
trascrizione del definitivo
sia avvenuta entro l’anno
dalla data fissata per il definitivo – sono comunque
passati tre anni dalla trascrizione del contratto preliminare.
Ancorché non legislativa-
mente stabilito dal nuovo art.
2465-bis c.c. è implicito, stante
la natura soggettiva del nostro
sistema di trascrizione immobiliare, che la protezione
sopra descritta opera solo se
promissario acquirente ed acquirente coincidono.
Ove, invece, tra preliminare e
definitivo ci fosse un mutamento soggettivo del contraente (si pensi al caso frequentissimo del preliminare nel
quale è inserita la facoltà per
il promissario acquirente di
indicare in sede di rogito altro
acquirente) occorrerà – per
mantenere l’effetto protettivo nei confronti del “nuovo”
acquirente – che tale “cambiamento” sia anch’esso pubblicizzato nei registri immobiliari mediante l’istituto
dell’annotazione11.
Cenni sul fallimento del
promittente venditore
Discorso a parte è quello relativo al fallimento del promittente venditore, dato che –
per regola generale – l’art. 72
della Legge Fallimentare attribuisce al Curatore un enorme ed insindacabile potere: quello di optare o per
l’esecuzione del contratto
(nel qual caso per il promissario acquirente nulla muta) o
per lo scioglimento dello
stesso (nel qual caso per il
promissario acquirente non
resta che insinuarsi nel passivo fallimentare per il recupero delle somme già eventualmente versate).
Ciò detto, le cose cambiano
ove la dichiarazione di fallimento avvenga prima che
siano cessati gli effetti della
trascrizione come sopra precisato, infatti:
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a. ove il preliminare abbia “ad
oggetto un immobile ad uso abitativo destinato a costituire l’abitazione principale dell’acquirente o
di suoi parenti ed affini entro il
terzo grado ovvero un immobile ad
uso non abitativo destinato a costituire la sede principale dell’attività
di impresa dell’acquirente”, non
si applica il primo comma
dell’art. 72 della Legge Fallimentare per cui è preclusa
al Curatore la facoltà di sciogliersi dal vincolo contrattuale12;
b.ove il Curatore si sia avvalso
della facoltà di sciogliersi
dal vincolo contrattuale, il
credito del promissario acquirente (per la restituzione delle somme già versate) in sede di riparto fallimentare gode del privilegio
speciale sul bene (e, quindi,
ha un trattamento di favore
nel riparto fallimentare non
subendo, limitatamente al
valore del bene incassato in
sede liquidatoria, la falcidia
fallimentare).
Si ricordi, infine, che a prescindere dalla situazione più
grave di fallimento del promittente venditore, il promissario acquirente è maggiormente tutelato ove sia munito
di contratto preliminare trascritto, in quanto solo in tal
caso questi gode del privilegio sul bene stesso per il
recupero del credito13.
Conclusioni
La logica sottesa al meccanismo della trascrizione del
contratto preliminare è chiara:
dato che il trasferimento immobiliare non è “istantaneo”,
ma si inserisce in una sequenza giuridico-temporale
bifasica (prima il preliminare
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poi il definitivo) si è voluto
anticipare la tutela giuridica
già a far tempo dal primo anello della catena.
Tale protezione anticipata è,
però, giustificabile solo se
entro un determinato periodo di tempo la vicenda si
evolva attraverso la stipula
del contratto definitivo o attraverso altri meccanismi ad
esso assimilabili perché – se
così non fosse – la differenza
concettuale tra preliminare e
definitivo diventerebbe di
fatto non più individuabile.
Solo in questo modo si trova
un punto di equilibrio tra due
contrapposti interessi: quello
del promissario acquirente
ad essere tutelato contro le
vicende che possono medio
tempore coinvolgere la controparte e quello del promittente venditore a non vedersi
“bloccato” per un tempo indefinito il bene.
Nonostante ciò, la prassi della
contrattazione immobiliare
non pare aver mai veramente
metabolizzato la novità legislativa del 1997 dato che la
trascrizione del contratto preliminare riguarda un’esigua
percentuale delle transazioni
immobiliari.
Ma se la resistenza psicologica da parte del promittente
venditore è comprensibile,
dato che per questi la trascrizione non fa altro che appesantirne la posizione, non lo è
– invece – in capo al promissario acquirente che con la
trascrizione rafforzerebbe notevolmente la propria posizione. Verrebbe beffardamente da pensare che chi è
causa del suo mal… pianga sé
medesimo.
T
Note
1 L’Agenzia del Territorio – Servizi di
Pubblicità Immobiliare ha sostituito terminologicamente la Conservatoria dei Registri Immobiliari cui il Codice Civile ancora
fa riferimento.
2 Si pensi alla trascrizione della pubblicazione di un testamento con il quale il
testatore abbia effettuato attribuzioni immobiliari: la regolamentazione delle questioni ereditarie (quali ad esempio la validità del testamento, la lesione di diritti ereditari ecc.) non saranno minimamente
influenzate dall’adempimento pubblicitario che serve solo a rendere conoscibile
ai terzi una situazione ritenuta rilevante
dal Legislatore.
3 Si pensi all’atto di vendita effettuato da
un soggetto nei cui confronti è stata promossa una procedura esecutiva immobiliare: la priorità dell’adempimento pubblicitario (trascrizione della vendita – trascrizione del pignoramento) sarà decisivo per
stabilire se la procedura potrà continuare
anche contro il nuovo proprietario del
bene e, quindi, per risolvere il conflitto tra
nuovo proprietario e creditore procedente.
4 Cfr. art.2652 n. 2).
5 La nozione generale di esecuzione in
forma specifica è stata già a grandi linee
trattata dalla scrivente su questa rivista (cfr.
“Contratto Preliminare e tutele legali connesse”, n. 1/2015 pg. 43 ss.) e definita come
azione processuale “in forza della quale il
Giudice emette una Sentenza produttiva
degli effetti del contratto non concluso:
nella sostanza, la mancanza del consenso
di un contraente viene surrogata da un
Provvedimento giudiziale”.
6 L’art. 72 della Legge Fallimentare nella
sua stesura originaria non conteneva, infatti, eccezioni al potere del Curatore di
optare per lo scioglimento dei rapporti
giuridici ancora pendenti alla data del fallimento.
7 Si deve ricordare che se i presupposti
per la trascrivibilità sussistono, l’adempimento non è rimesso alla discrezionalità
delle parti ma è un obbligo di Legge: l’art.
2645-bis citato, infatti, sancisce che tali
contratti “devono essere trascritti”.
8 Controversa è la trascrivibilità di contratti preliminari che impegnino le parti
alla conclusione di un contratto definitivo
avente ad oggetto il trasferimento, la costituzione o la modifica di diritti edificatori
comunque denominati. Il dubbio deriva
da un difetto di coordinamento legislativo:
l’art. 2645-bis c.c. nell’elencare la tipologia
di contratti preliminari trascrivibili ha effettuato un richiamo ai numeri 1), 2), 3) e 4)
dell’art. 2643 c.c., mentre la trascrizione dei
contratti aventi ad oggetto i diritti edificatori è stata prevista solo in un momento
successivo (ad opera della Legge 106/2011
di conversione del D.L. n. 70/2011) mediante introduzione di un numero 2 bis
all’art. 2643 c.c..
9 Evidentemente mentre la specificazione della futura superficie è imprescindibile, l’indicazione dei futuri millesimi non
sarà da effettuare ove l’erigendo immobile
promesso in vendita non abbia parti comuni con altri edifici (il c.d. fabbricato da
cielo a terra). Il quinto comma dell’art.
2645bis c.c. precisa comunque che è irrilevante una differenza di superficie e/o millesimi tra fabbricato promesso in vendita e
fabbricato realizzato purchè sia contenuta
nei limiti di un ventesimo.
10 Quest’ultima possibilità è foriera di
non poche complicazioni, in quanto non è
per nulla agevole stabilire i casi in cui –
allorquando l’atto “conclusivo” della vicenda non sia lo stesso contratto stabilito
in sede preliminare – sia ancora possibile
individuare un collegamento con il contratto preliminare. Solo se tale nesso è interpretativamente percepibile l’effetto
prenotativo permarrà, mentre – in caso
contrario – cesserà in quanto l’atto finale è
slegato ed indipendente dal vincolo preparatorio originario. Può ipotizzarsi ad esempio che a fronte di un preliminare di
vendita, le parti optino (ovviamente concordemente) di stipulare un contratto definitivo di permuta in cui l’originario promissario acquirente, invece che saldare il
prezzo, trasferisca la proprietà di un immobile: ebbene in un caso del genere può
ben sostenersi che detta permuta “costituisca comunque esecuzione del contratto
preliminare”. Ad ogni modo, non può che
suggerirsi la massima prudenza al promissario acquirente per il caso in cui si prospetti l’eventualità di concludere un definitivo non perfettamente coincidente con
l’assetto prospettato in sede preliminare.
11 A margine della trascrizione del preliminare verrà effettuata un’annotazione in
forza della quale all’originario promissario
acquirente ne viene sostituito un altro.
12 Previsione quest’ultima inserita
dall’art. 4, comma 6, lett. c), D.Lgs. 12
settembre 2007, n. 169, a decorrere dal 1°
gennaio 2008 e, successivamente, così
modificato dall’art. 33, comma 1, lett.
a-ter), D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla Legge 7 agosto 2012, n. 134.
13 L’art. 2775-bis c.c. statuisce al primo
comma che “Nel caso di mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto ai
sensi dell’articolo 2645-bis, i crediti del
promissario acquirente che ne conseguono hanno privilegio speciale sul bene
immobile oggetto del contratto preliminare, sempre che gli effetti della trascrizione non siano cessati al momento della
risoluzione del contratto risultante da atto
avente data certa, ovvero al momento
della domanda giudiziale di risoluzione
del contratto o di condanna al pagamento,
ovvero al momento della trascrizione del
pignoramento o al momento dell’intervento nell’esecuzione promossa da terzi”.
