Cass. S.U., 1 ottobre 2009, n. 21045, pres. Carbone, rel. Spirito
FALLIMENTO DELL’IMPRESA COSTRUTTRICE E SOPRAVVIVENZA
DEL PRIVILEGIO DEL PROMISSARIO ACQUIRENTE
Marta Fraternali VITALETTI.
Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione si sono occupate, con la sentenza n.
21045 del 1° ottobre 2009, della tutela del promissario acquirente di immobili ed in
particolare del privilegio che assicura il suo credito.
Il caso esaminato dalle Sezioni Unite riguardava il ricorso presentato da un
promissario acquirente di un immobile, successivamente venduto per il fallimento del
promittente venditore.
Tale ricorso aveva quale petitum lo stabilire se, ai fini della distribuzione del ricavato
della vendita di tale immobile, il privilegio che, ai sensi dell’art. 2775 bis c.c., assiste
il credito del promissario acquirente per la mancata esecuzione del contratto
preliminare, prevalga oppure no, ai sensi dell’art. 2748, 2° co., c.c., sulle ipoteche
iscritte sullo stesso immobile in data precedente alla trascrizione del contratto
preliminare stesso.
Innanzitutto la Suprema Corte ha esaminato, nella sua motivazione, la normativa che
ha introdotto nel nostro ordinamento tale tipo di tutela, in particolare le disposizioni
introdotte dall’art. 3 del d.l. n. 669 del 31 dicembre 1996, poi convertito con
modificazioni nella legge n. 30 del 28 febbraio 1997.
Tra queste disposizioni troviamo l’art. 2645 bis c.c. che ha introdotto la trascrivibilità
del preliminare, ancorché sottoposto a condizione o relativo ad edifici da costruire o
in corso di costruzione, purché essi:
a) abbiano ad oggetto la conclusione di taluno dei contratti di cui ai numeri 1, 2, 3
e 4 dell’art. 2643;
b) risultino da atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione autenticata o
accertata giudizialmente.
L’esigenza, sottesa a tale tipo di tutela, è quella di garantire il promissario acquirente
in una fase oramai imprescindibile del procedimento negoziale che può anche non
portare alla stipulazione del contratto definitivo.
L’efficacia di questa trascrizione, c.d. di prenotazione degli effetti tipici della
trascrizione del contratto definitivo, è una efficacia che può anche essere definita
costitutiva, ai sensi dell’art. 2775 bis, c.c., che, al fine di tutelare i crediti del
promissario acquirente derivanti dalla mancata esecuzione del contratto preliminare,
dispone al primo comma che essi “ hanno privilegio speciale sul bene immobile
oggetto del contratto preliminare, sempre che gli effetti della trascrizione non siano
cessati al momento della risoluzione del contratto risultante da atto avente data certa
(…)”.
La trascrizione del preliminare fa sorgere questo privilegio speciale solo alla
condizione che gli effetti di tale trascrizione siano ancora in essere nel momento in
cui nasce il credito del promissario acquirente.
Questo privilegio prevale, ai sensi dell’art. 2645 bis c.c., sulle ipoteche iscritte
anteriormente alla trascrizione del preliminare, escluse quelle previste dall’art. 2825
bis c.c., che stabilisce la prevalenza delle ipoteche relative ai mutui erogati al
promissario acquirente e quelle relative a mutui fondiari erogati al promittente
venditore, che il promissario acquirente si sia poi accollato.
La Suprema Corte rileva che, nonostante il citato art. 2825 bis c.c., la giurisprudenza
di merito quasi unanimemente si è basata, per il concorso tra privilegi ed ipoteche,
sull’art. 2748, 2° co., c.c., non potendo applicare l’art. 2644 c.c., che si occupa del
conflitto tra cause di prelazione e diritti di godimento.
A causa di questo viene rilevato che potrebbe derogarsi alla prevalenza dei privilegi
solo in presenza di un dato normativo chiaro ed inequivocabile, quali non sono gli
artt. 2775 bis e 2825 bis, c.c.
Considerato tutto ciò, la Cassazione ha quindi proceduto, in via interpretativa, ad una
nuova analisi dell’intero quadro normativo disciplinante la materia, disattendendo il
suo precedente orientamento contenuto nella sentenza n. 17197 del 2003.
In primis ponendo nel giusto rilievo il privilegio che assiste il credito del promissario
acquirente, il quale non si ricollega esclusivamente alla causa del credito, ai sensi
dell’art. 2745 c.c., 1° co., c.c., ma la sua costituzione presuppone necessariamente la
trascrizione del contratto preliminare.
La ragione della maggior parte dei privilegi, inoltre, “ va ricercata nella particolare
inerenza economica di alcuni crediti alla cosa gravata, la quale spiega anche la
preferenza dei creditori privilegiati sui creditori forniti di garanzia reale: poiché
questi ultimi acquistano un diritto al valore di scambio della cosa, sono
necessariamente posposti a coloro i quali, mediante l’erogazione di energie di lavoro
o di utilità dal cui corrispettivo sorge il credito, hanno contribuito alla creazione,
alla conservazione o all’incremento del valore medesimo”.
Nel caso di specie il credito nascente è subordinato ad un onere pubblicitario, quindi
“non vige la regola della prevalenza dei privilegi sulle ipoteche, bensì quella del
prior tempore potior in jure che pervade di sé l’intero sistema della pubblicità,
facendone conseguire che l’ipoteca trascritta prima della costituzione del privilegio
debba su quest’ultimo prevalere”.
Tutto ciò anche per evitare eventuali intenti fraudolenti tra promettenti venditori e
promissori acquirenti, per vanificare i crediti garantiti da ipoteche precedentemente
iscritte.
Così motivando la Suprema Corte asserisce che: “il privilegio speciale sul bene
immobile, che assiste (…), siccome subordinato ad una particolare forma di
pubblicità costitutiva (…), resta sottratto alla regola generale di prevalenza del
privilegio sull’ipoteca, sancita, se non diversamente disposto, dal secondo comma
dell’art. 2748 c.c. e soggiace agli ordinari principi in tema di pubblicità degli atti.
Ne consegue che, (…), il conseguente credito del promissario acquirente (…), deve
essere collocato con grado inferiore, in sede di riparto, rispetto a quello dell’istituto
di credito che, precedentemente alla trascrizione del contratto preliminare, abbia
iscritto sull’immobile stesso ipoteca a garanzia del finanziamento concesso alla
società costruttrice”.
Con questa pronuncia la Cassazione ha disatteso il precedente orientamento
introdotto con la sentenza del 2003, la quale aveva messo in serio pericolo il sistema
del credito fondiario delle Banche, in particolare si concorda con l’interpretazione
data della natura del privilegio a tutela del promissario acquirente, definito
“trascrizionale” o “iscrizionale”, distinguendolo dai privilegi veri e propri, ossia da
quelle cause di prelazione previste dalla legge solo in considerazione della loro causa
e non collegati ad oneri specifici di pubblicità.
