SUNTO DELL’ELABORATO – Sara RIVA matr. 53381
IL CONTRATTO PRELIMINARE AD EFFETTI ANTICIPATI: LA RISPOSTA DELLA
GIURISPRUDENZA AI DUBBI DOTTRINALI
L’istituto del contratto preliminare e, nello specifico, del “contratto preliminare ad effetti anticipati”
ha destato, sin dall’inizio, notevoli interesse ed è stato oggetto di studio da parte della dottrina e
della giurisprudenza.
Dopo un lungo susseguirsi di dubbi, incertezze e opinioni contrastanti il punto della situazione è
stato offerto dalla storica sentenza della Cassazione a Sezioni Unite del 27 marzo 2008, n. 7930.
Innanzitutto il Collegio si trovava dinnanzi al problema della qualificazione del contratto
preliminare ad effetti anticipati considerato da alcuni un contratto tipico e da altri un contratto
atipico. In secondo luogo, ci si chiedeva se il promissario acquirente che prende in consegna la cosa
dal titolare del diritto reale ne acquisisca a titolo derivativo il possesso ovvero la detenzione.
La Suprema corte decideva nel senso che entrambi i ricorsi fossero inammissibili, evidenziando
come la volontà delle parti di consegnare anticipatamente la cosa non trasformasse il contratto
preliminare di compravendita in un negozio atipico da cui far discendere il possesso dell’immobile.
Il contratto preliminare di compravendita è, e resta, un negozio tipico, mentre i rapporti accessori,
nel caso in esame la consegna anticipata del bene, sono negozi giuridici ad esso collegati. Ragion
per cui quando si ha una anticipata concessione del bene la natura giuridica di tale negozio collegato
al preliminare è quella del comodato. Quando si ha una anticipata corresponsione di denaro, la
natura giuridica del negozio è quella di un mutuo gratuito.
Per spiegare la scelta della Corte si è ritenuto di sviluppare il lavoro procedendo gradualmente per
cercare di spiegare approfonditamente alcune figure e principi.
Innanzitutto, attraverso un excursus storico sul contratto preliminare non dimenticando di porre
l’attenzione anche sui sistemi di diritto francese e tedesco ai quali in parte ci siamo accostati e, in
parte, discostati, soprattutto nel rispetto del principio dell’autonomia contrattuale. Ad ogni modo, un
tentativo di dare una definizione del preliminare, ci porta a definirlo come quel negozio giuridico
attraverso il quale le parti si obbligano a concludere un successivo contratto dal quale è opportuno
tenerlo ben distinto, detto “definitivo”, di cui i requisiti principali e sostanziali sono già fissati nel
preliminare. Questo negozio giuridico, producendo una sfasatura degli effetti contrattuali, svolge
diverse funzioni e, in particolare, quella di “fermare” un affare ritenuto economicamente
vantaggioso e, nel contempo, quella di rimandare, ad un secondo momento, la produzione degli
effetti potendo così controllare eventuali sopravvenienze.
Una particolare attenzione, anche sulla base della sentenza sopra citata, sarà dedicata al contratto
preliminare ad effetti anticipati, che verrà trattato nel secondo capitolo ritenendo importante
concentrare l’attenzione sulla sua genesi storica per meglio comprenderne determinati meccanismi.
Questa figura, affermatasi in campo commerciale, soprattutto in quello delle compravendite, e
caratterizzata dalla consegna anticipata del bene oggetto di vendita e dal pagamento anticipato del
prezzo, ha posto due problemi principali: innanzitutto ci si è chiesti se si tratti di un contratto tipico
o atipico. Secondo una parte della dottrina il contratto preliminare sarebbe, infatti, un contratto
atipico e, per la precisione, si tratterebbe di un contratto misto derivante dal combinarsi di un
contratto preliminare e di un contratto definitivo che troverebbe la sua ragione d’essere nell’articolo
1322 del codice civile. Secondo altra parte della dottrina l’esecuzione anticipata sarebbe comunque
da ricondurre all’interno dei contrati tipici considerato che, nell’art. 1351, l’attenzione è posta solo
sul requisito con la forma e, quindi, nel silenzio della legge, gli effetti prodotti dal preliminare
possono ritenersi compatibili con gli effetti tipici del preliminare.
Il secondo problema che si pone nell’analisi del preliminare è poi quello della configurazione di una
situazione di detenzione o possesso in capo al promissario acquirente. Ci si chiede cioè se il
contraente che prende in consegna la cosa dal titolare del diritto reale ne acquisisca a titolo
derivativo il possesso o la detenzione. Questo aspetto verrà affrontato all’interno del terzo capitolo
constatando che la giurisprudenza ha offerto soluzioni differenti. La distinzione tra possesso e
detenzione, figure entrambe caratterizzate dalla disponibilità diretta ed immediata del bene, si basa
sull’elemento psicologico dell’animus: il possessore eserciterebbe il potere di fatto sulla cosa con
l’animus rem sibi habendi, mentre il detentore eserciterebbe il suo potere con l’animus detinendi
poiché riconosce l’altruità della res. Nemmeno tale distinzione è rimasta esente da critiche, poiché
vi è chi sostiene che tale distinzione non possa essere fondata sull’elemento soggettivo e sul
rapporto di fatto con la cosa ma, piuttosto, debba trovare una legittimazione nel rapporto giuridico
costitutivo della detenzione stessa.
Nel preliminare complesso si ha la consegna della res nelle mani del promissario acquirente che è
pienamente consapevole che l’effetto traslativo non si sia ancora verificato. Una parte della
giurisprudenza ritiene, dunque, l’inesistenza del c.d. animus possidendi nel promissario acquirente e
afferma che, se il possesso è la situazione di fatto corrispondente all’esercizio di un diritto reale,
non sia ravvisabile alcun diritto reale in capo al promissario acquirente.
Secondo altra giurisprudenza il rapporto tra promissario acquirente e la res è qualificabile in termini
di situazione possessoria poiché consentirà l’esercizio di poteri corrispondenti al diritto di proprietà.
Nel quarto e ultimo capitolo si sono infine analizzate le questioni della tutela del promissario
acquirente che, attraverso un’analisi delle decisioni susseguitesi nel tempo, risulta essere la parte
debole del rapporto, concludendo occupandosi della disciplina della trascrizione all’interno del
contratto preliminare ad effetti anticipati.
