Capitolo 10 I contratti della PA

Capitolo 10 I contratti della P.A.
10.1 L'attività di diritto privato della P.A. Limiti all'attività
negoziale.
L'attività di diritto comune o di diritto privato della P.A.
presuppone il ricorso da parte della stessa ai mezzi e alle
forme proprie del diritto privato (nella specie ai negozi giuridici di diritto privato in luogo dei provvedimenti), nel
perseguimento dei fini istituzionali stabiliti dal legislatore.
Si afferma che la P.A. «nell'adozione di atti di natura non
autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che
la legge disponga diversamente».
Anche quando l'Amministrazione agisce in regime di diritto
privato, essa deve in ogni caso essere protesa alla cura di compiti
istituzionali, deve perseguire cioè i fini positivizzati dal legislatore.
In altri termini, l'attività di diritto privato della P.A. si
connota comunque come attività funzionalizzata, e dunque
limitata, in quanto non è libera nel fine. In altri termini: «la
pubblica amministrazione (diversamente dall'interessato-privato)
non ha la disponibilità dello scopo, con l'ulteriore limite
consequenziale dell'obbligo di informare l'attività negoziale ai
criteri di efficienza, efficacia, buon andamento, trasparenza e
pubblicità, rivendicati dall'art. 1 L. 241/1990.
Fra i principi al cui rispetto è tenuta la P.A. nello svolgimento
dell'attività contrattuale innanzitutto rientrano:
il principio di legalità. Esso implica la necessità che una
disposizione di legge consenta, l'attività amministrativa di cui è
espressione il contratto che si intende concludere e che il
contratto stesso sia rivolto alla realizzazione del fine indicato
dall'ordinamento;
il principio di efficienza, corrispondente alla regola
costituzionale di buon andamento della P.A. Il principio si traduce
per l'amministrazione nell'obbligo di ispirare la propria attività
contrattuale al criterio dell'utilizzazione ottimale delle risorse
finanziarie e umane disponibili per il raggiungimento degli
obblighi prefissati;
il principio di imparzialità, Questo comporta, oltre al dovere di
trasparenza nell'affidamento dei contratti pubblici anche il
dovere di tutelare la par condicio di tutti i possibili aspiranti
all'aggiudicazione di pubblici appalti mediante il principio di
pubblicità.
Piuttosto, è a livello della tutela giurisdizionale dei terzi (e
dunque non sul piano procedimentale) che emerge la differenza
fra il modulo giuridico provvedimentale e quello contrattuale in
quanto:
• lo strumento contrattuale osta alla tutelabilità delle
posizioni di interesse legittimo ed al sindacato sulla
discrezionalità per la via dell'eccesso di potere;
• è esperibile unicamente l'azione di nullità nei limiti
consentiti dal codice civile, essendo preclusa l'azione di
annullamento in sede civile.
Si rende doveroso citare infine l'art. 21 -sexies, L. 241/1990,
anch'esso introdotto dalla L. 15/2005, a norma del quale il
recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal
contratto.
10.2 L'evidenza
pubblica 10.2.1 II
referente normativo
L'art. 3 della Legge di contabilità generale (R.D. 18 novembre
1923, n. 2440) enuncia il principio fondamentale dell'attività
contrattuale della pubblica amministrazione; secondo tale
norma ogni contratto della pubblica amministrazione da cui
derivi un'entrata o una spesa deve essere preceduto da
una gara.
Finalità di questo principio di contabilità pubblica è quella di
assicurare la par condicio tra tutti i potenziali interessati a
contrattare
con
l'amministrazione
e
di
consentire
all’amministrazione stessa, , di contrattare alle condizioni più
vantaggiose.
Nell'espletare la gara richiesta dall'art. 3 del R.D. 2440/1923, le
norme di contabilità pubblica richiedono il rispetto delle regole
della procedura dell'evidenza pubblica, che richiede, tra
l'altro, il rispetto di termini ben precisi per la pubblicità della gara
e di rigorosi criteri di valutazione.
10.2.2 La ratio dell'evidenza pubblica
L'espressione «evidenza pubblica» sta ad indicare il
procedimento
amministrativo
che
accompagna
la
conclusione dei contratti della P.A.
Al riguardo si è efficacemente qualificata l'evidenza pubblica
quale «criterio di collegamento tra l'autonomia negoziale e
la funzione amministrativa alla cui realizzazione il contratto è
strumentale» .
L'evidenza pubblica comporta che tutto il procedimento rispetti i
principi di legalità, di buon andamento e di razionalità.
Obiettivo finale dell'evidenza pubblica è quello di garantire la
competizione fra più concorrenti per consentire alla Pubblica
Amministrazione di confrontare diverse offerte ed individuare il
miglior offerente.
D'altro canto, è la stessa normativa nazionale in materia di
contabilità pubblica (v. artt. 3 e 6 R.D. 2440/1923, e artt. 37 e 41
R.D. 827/1924) ad imporre per ogni attività contrattuale di una
pubblica amministrazione (o di un soggetto ad essa equiparato)
l'utilizzo di procedure concorsuali aperte.
10.2.3 Le fasi dell'evidenza pubblica
La procedura ad evidenza pubblica è «un procedimento di
procedimenti»; è perciò possibile distinguere:
• una fase disciplinata in via principale dal diritto
pubblico, che racchiude la determinazione di addivenire al
contratto, la scelta del sistema per la individuazione del
contraente, l'esperimento della relativa gara, la
predisposizione delle clausole contrattuali e l'approvazione
del contratto.
Tali regole hanno natura pubblicistica poiché disciplinano il
procedimento di formazione della volontà della pubblica
amministrazione. Trattandosi di una estrinsecazione di una
potestà amministrativa, la cognizione delle controversie
relative è devoluta alla competenza della giurisdizione
amministrativa;
• una fase invece disciplinata prevalentemente dal
diritto privato, relativa all'esecuzione del contratto. Tale
fase negoziale è caratterizzata dalla posizione paritaria te le
due parti.
Il procedimento finalizzato alla formazione della volontà (la fase
di diritto pubblico) si articola in quattro momenti necessari: la
determinazione a contrattare, con cui la P.A. dichiara di addivenire
ad un contratto di un certo tipo e contenuto; la scelta del
contraente (nelle forme di asta pubblica, licitazione privata,
appalto-concorso,
trattativa
privata);
l'aggiudicazionestipulazione ed infine l'approvazione.
La determinazione a contrattare, ovvero la predisposizione
di un progetto di contratto, segna l'apertura del procedimento di
evidenza pubblica. Tali atti predeterminano il contenuto del
contratto e la spesa prevista ed individuano altresì la modalità di
scelta del contraente.
Il progetto di contratto deve essere corredato, ai sensi dell'art.
45 R.D. 827/1924, dai capitolati d'onere per ogni genere di
contratti, possono dividersi ove sia necessario in generali e
speciali. In particolare:
• i capitolati generali d'oneri contengono le condizioni che
possono applicarsi indistintamente ad ogni genere di
lavoro, appalto o contratto, e le forme da seguirsi per le
gare;
• quelli speciali riguardano le condizioni che si riferiscono
più particolarmente all'oggetto proprio del contratto.
Sui capitolati speciali si nega il carattere normativo (di
conseguenza la loro violazione non configura un vizio di violazione
di legge), diversamente si sono orientate per i capitolati generali.
La seconda fase concerne la scelta del contraente. Secondo
le norme di contabilità pubblica (R.D. 2440/1923) la P.A. può
individuare il contraente con le seguenti modalità:
• asta pubblica. È il pubblico incanto aperto a tutti gli
interessati che posseggano i requisiti fissati dal bando di
gara;
• licitazione privata. È la gara caratterizzata dal fatto che
ad essa sono invitate a partecipare soltanto le ditte (in tal
senso è privata) che in base ad una valutazione preliminare
della P.A. sono ritenute idonee a concludere il contratto;
• appalto concorso. È una procedura ristretta articolata
nelle due fasi della preselezione dei prestatori da invitare e
della valutazione dell'offerta maggiormente conveniente. Si
differenzia dalla licitazione privata perché nell'appalto
concorso l'amministrazione aggiudicatrice invita i prestatori
preselezionati a presentare una proposta avente un
contenuto non esclusivamente economico ma anche, e
soprattutto, progettuale: la P.A. richiede cioè ai prestatori
preselezionati di presentare una proposta tecnica,
economica e progettuale del servizio oggetto di
affidamento rispondente alle caratteristiche ed ai requisiti
dalla stessa prestabiliti nel bando di gara;
• trattativa privata. Ad essa si ricorre in ipotesi
tassativamente indicate dal legislatore (quando gli incanti e
le licitazioni siano andate deserte; per l'acquisto di cose la
cui produzione è garantita da privativa industriale o per la
cui natura non è possibile promuovere il concorso di
pubbliche offerte; se trattasi di acquisto di macchine, strumenti o oggetti di precisione che una sola ditta può fornire
con i requisiti tecnici e il grado di perfezione richiesti).
È opportuno precisare che per la tipologia di contratti declinati
dal D.Lgs. 163/2006 (contratti pubblici di appalto) si utilizza
invece, con riguardo alla scelta del contraente, la terminologia (di
matrice europea) di procedura aperta, procedura ristretta,
procedura negoziata e dialogo competitivo.
Tutti i contratti della P.A. devono essere stipulati per iscritto, e
una volta stipulati essi devono essere approvati. L'approvazione
è un atto di controllo con cui un organo superiore a quello che ha
stipulato il contratto ne ordina l'esecuzione e assume l'impegno
della relativa spesa.
10.3 L'influenza del diritto europeo
La
materia
dei
contratti
pubblici
è
stata
significativamente influenzata dal diritto europeo . La
normativa tutela della libera concorrenza, «essendo volta ad
evitare che la stazione appaltante operante in uno degli Stati
membri possa favorire, nell'affidare la commessa pubblica,
l'impresa nazionale, così discriminando le altre imprese europee.
In particolare i principi interessati sono i seguenti:
• il principio di parità di trattamento. Il principio implica
che le amministrazioni, essendo libere di scegliere la
procedura di aggiudicazione più appropriata, debbano poi
garantire che la scelta del candidato avvenga in base a
criteri obiettivi e che la procedura si svolga rispettando le
regole e i requisiti inizialmente stabiliti.
• il principio di non discriminazione, in particolare in base
alla nazionalità;
• il principio di trasparenza, esige che le amministrazioni
rendano pubblica, con appropriati mezzi di pubblicità, la
loro intenzione di ricorrere ad una gara. Tali forme di
pubblicità dovranno contenere le informazioni necessarie
affinché i potenziali concorrenti siano in grado di valutare il
loro interesse a partecipare alla procedura quali
l'indicazione dei criteri di selezione ed attribuzione,
l'oggetto della concessione e delle prestazioni attese;
• il principio di proporzionalità. In base a tale principio le
amministrazioni devono adottare provvedimenti necessari
ed adeguati in relazione all'obiettivo, evitando di fissare
requisiti professionali o finanziari sproporzionati rispetto
all'oggetto della gara;
• il principio del mutuo riconoscimento. Il rispetto di tale
principio comporta che le Stato nel cui territorio la
prestazione è fornita deve accettare le specifiche tecniche,
i controlli, i titoli e i certificati prescritti in un altro Stato
nella misura in cui questi siano riconosciuti equivalenti a
quelli richiesti dallo Stato membro destinatario della
prestazione;
• il principio della tutela dei diritti fondamentali,
rientrante nelle tradizioni comuni agli Stati membri. Il
principio esige che eventuali provvedimenti di diniego
adottar dalle amministrazioni nel corso delle procedure
interessate debbano essere motivate e siano oggetto di
ricorsi giurisdizionali da parte di loro destinatari.
In materia di appalti le direttive europee recepite con il D.Lgs.
163/2006 sono:
• la direttiva n. 2004/18, che disciplina gli appalti di lavori
pubblici, gli appalti di servizi pubblici e gli appalti di
forniture pubbliche in genere (appalti nei settori cosiddetti
ordinari);
• la direttiva n. 2004/17, che invece ha ad oggetto gli appalti
aggiudicati da enti operanti nei cosiddetti settori speciali
(vale a dire nel settore dei servizi pubblici quali elettricità,
gas, acqua etc.).
10.4 Fonti normative
Come si evince anche dalla trattazione sin qui esposta, il
sistema delle fonti che presiede alla disciplina dell'attività
contrattuale della P.A. è alquanto frastagliato, in quanto
contempla:
• disposizioni di diritto comune (artt. 1321 ss.; artt. 1470
ss. c.c.);
• disposizioni di diritto pubblico (R.D. 2440/1923, recante
la legge di contabilità di Stato; R.D. 827/1924, recante il
regolamento di contabilità; L. 241/1990, sul procedimento
amministrativo).
• disposizioni di matrice europea (principi dei Trattati,
sentenze della Corte di giustizia, le cosiddette direttive
appalti);
• disposizioni di carattere specifico, quale il complesso
normativo afferente ai contratti di appalto di cui al D.Lgs.
163/2006, recante il Codice dei Contratti pubblici, e il suo
Regolamento esecutivo (D.P.R. 207/2010).
10.5 La nozione europea di appalto pubblico
Ai sensi dell'art. 1, par. 2, lett. A), dir. 2004/18, gli appalti
pubblici sono contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto
tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno
o più operatori economici, aventi per oggetto l'esecuzione
di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi.
Per poter qualificare un contratto di appalto pubblico - secondo
le norme europee - devono dunque concorrere:
• l'elemento soggettivo. Tale elemento identifica i
contraenti da una parte in operatori economici e dall'altra
in amministrazioni aggiudicatrici .
• l'elemento oggettivo, ovvero l'acquisizione di prodotti, di
servizi, di lavori e opere;
• il carattere oneroso, per cui un rapporto può definirsi un
appalto solo se il corrispettivo a cui l'appaltatore ha
diritto sia preventivamente ed astrattamente determinato.
Deve in altri termini esistere «un prezzo» . Risultano
allora esclusi dal campo di applicazione delle direttive
europee i cosiddetti contratti altruistici, vale a dire quei
contratti che non prevedono alcun onere economico,
neanche indiretto, a carico della P.A.
10.6 L'affìdamento in house
La figura dell'affidamento in house (letteralmente in proprio)
ricorre quando le pubbliche amministrazioni provvedono
all'acquisizione di servizi, forniture, lavori attraverso
propri organismi, senza quindi ricorrere al libero mercato. Con
l'affidamento in house, dunque, la P.A. affida lo svolgimento di una
determinata attività ad un suo ente strumentale, soggetto solo
formalmente distinto (in quanto ha una sua autonoma personalità
giuridica) ma sostanzialmente interno ad essa.
l'amministrazione, invece di esternalizzare la realizzazione di
ciò di cui ha bisogno, vi può provvedere in proprio, mediante un
proprio ufficio o una struttura organicamente collegata.
In tal caso non si può parlare dì appalto, poiché non vi è
contratto a titolo oneroso concluso con un'entità giuridicamente
distinta dall'amministrazione aggiudicatrice: non sussistono
dunque i presupposti per applicare le norme europee in materia di
appalti pubblici.
10.7 I contratti di partenariato pubblico-privato
10.7.1 Inquadramento generale
Con l'espressione partenariato pubblico-privato (PPP) ci si
riferisce a «forme di cooperazione tra le autorità pubbliche
ed il mondo delle Imprese che mirano a garantire il
finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la
manutenzione di un'infrastruttura o la fornitura di un
servizio» . Permette al settore pubblico di reperire risorse
finanziarie private e contemporaneamente di beneficiare
maggiormente del know-how e dei metodi di funzionamento del
settore privato nel quadro della vita pubblica. Normalmente le
operazioni di PPP condividono le seguenti caratteristiche:
-la modalità di finanziamento del progetto, garantito da
parte dal settore privato,
-il ruolo importante dell'operatore economico, che
partecipa a varie fasi del progetto (progettazione, realizzazione,
attuazione, finanziamento).
Il partner pubblico si concentra principalmente sulla definizione
degli obiettivi da raggiungere e garantisce il controllo del rispetto
di questi obiettivi;
-la ripartizione dei rischi tra il partner pubblico ed il
partner privato, sul quale sono trasferiti rischi di solito a carico
del settore pubblico.
È possibile distinguere due diverse tipologie di partenariato:
• un PPP istituzionalizzato. Esso implica la creazione di
un'entità detenuta congiuntamente dal partner pubblico e
dal partner privato, un'impresa a capitale misto. Tale
soggetto comune ha quindi la missione di assicurare la
fornitura di un'opera o di un servizio a favore del pubblico;
• un PPP contrattuale. Riguarda un partenariato basato
esclusivamente sui legami contrattuali tra i vari soggetti.
Rientrano in questa tipologia istituti quali la concessione di
lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, il
contratto di disponibilità, l'affidamento di lavori mediante
finanza di progetto, l'affidamento a contraente generale
ove il corrispettivo per la realizzazione dell'opera sia in
tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilità
dell'opera per il committente o per utenti terzi.
10.7.2 La concessione di servizi
Secondo quanto riferisce il D.Lgs. 163/2006 la concessione di
servizi è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un
appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il
corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente
nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da
un prezzo. Quindi, la concessione si caratterizza per il fatto che
l'aggiudicatario assume il rischio della gestione economica del
servizio prestato, della sua istituzione e gestione (cfr. CGCE, 7
dicembre 2000, causa C-324/98).
Nella concessione di servizi la controprestazione a favore
del concessionario consiste dunque unicamente nel diritto
di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il
servizio. Il soggetto concedente stabilisce in sede di gara anche
un prezzo (una sovvenzione pubblica, per cosi dire), qualora al
concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli
utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo
del servizio e dell'ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia
necessario assicurare al concessionario il perseguimento
dell'equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della
connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da
prestare.
La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei
principi desumibili dal Trattato e dei principi generali
relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di
trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di
trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara
informale (art. 30 D.Lgs. 163/2006)
10.7.3 Le concessioni di lavori
Secondo il disposto dell'art. 3, co. 11, D.Lgs. 163/2006, che
riprende i contenuti della direttiva 2004/18, le concessioni di
lavori pubblici «sono contratti a titolo oneroso, conclusi in
forma scritta, aventi ad oggetto, l'esecuzione, ovvero la
progettazione esecutiva e l'esecuzione, di lavori pubblici o di
pubblica utilità,...».
Le concessioni in parola presentano dunque le stesse
caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del
fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel
diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un
prezzo.
Come nel caso della concessione di servizi, perciò, l'elemento
discriminante rispetto al contratto d'appalto è costituito dal
rischio di gestione: in cambio della costruzione e gestione di
un'opera pubblica il concessionario ottiene la sua remunerazione
non dall'operatore pubblico ma dall'utenza, che al momento
dell'utilizzo paga una determinata tariffa.
A seguito delle direttive europee, la concessione di lavori viene
qualificata come contratto e si prevede l'obbligo del ricorso
alle procedure concorsuali.
10.7.4 II project financing
L'istituto del project financing, di derivazione anglosassone, è
stato introdotto nel nostro ordinamento al fine di agevolare la
realizzazione di opere pubbliche mediante l'acquisto di
capitali privati: sua caratteristica essenziale è quella di porre a
carico dei soggetti promotori o aggiudicatari, in tutto o in parte, i
costi necessari alla progettazione ed esecuzione dei lavori,
assicurando loro come unica controprestazione il diritto di
gestione funzionale di sfruttamento economico delle opere
realizzate;
Nel caso di opere inserite nella programmazione
triennale, sono possibili tre procedimenti, che autorevole
dottrina ha denominato rispettivamente promotore mononofasico, promotore bifásico e promotore additivo.
• fase del promotore monofasico: l'amministrazione,
pubblica un bando di gara. I concorrenti presentano le
proprie proposte contenenti il progetto preliminare, il piano
economico finanziario asseverato e la bozza di convenzione.
Tali proposte sono valutate con il criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa e il soggetto che ha
presentato la migliore proposta è nominato promotore. .
• fase del promotore bifásico. È previsto che le
amministrazioni possano pubblicare un bando ponendo alla
base della gara lo studio di fattibilità e specificando che il
soggetto promotore potrà esercitare il diritto di prelazione,
laddove adegui la propria offerta a quella che sarà ritenuta
più vantaggiosa.
• fase del promotore additivo. Si prevede, infine,
l'attribuzione ai soggetti privati del potere di sollecitare
l'amministrazione, laddove questa rimanga inerte, non
provvedendo entro sei mesi dall'approvazione dell'elenco
annuale alla pubblicazione del bando per opere in esso
inserite.
Per le opere non inserite nella programmazione, si
prevede la possibilità per i soggetti privati di presentare
all'amministrazione in qualsiasi momento, anche al di fuori della
fase di programmazione, proposte corredate di progetto
preliminare, bozza di convenzione e degli altri documenti richiesti
dall'art.
153.
Qualora
l'amministrazione,
procedendo
obbligatoriamente alla valutazione nel termine di tre mesi dal
ricevimento della proposta, reputi l'opera di interesse pubblico, la
inserisce nel programma ed avvia la procedura di gara.
10.7.5 II contratto di disponibilità
Mediante il contratto di disponibilità di cui all'art. 160ter D.Lgs.
163/2006 (introdotto dal D.L. 1/2012) vengono affidate, a rischio
e a spesa dell'affidatario, la costruzione e la messa a
disposizione a favore dell'amministrazione aggiudicatrice di
un'opera di proprietà privata destinata all'esercizio di un
pubblico servizio, a fronte di un corrispettivo. Si evidenzia,
quindi, che in tale tipologia di contratto la titolarità dell'opera
realizzata dall'affidatario è del tutto privata. La messa in
disponibilità consiste nell'onere assunto a proprio rischio
dall'affidatario di assicurare all'amministrazione aggiudicatrice la
costante fruibilità dell'opera, nel rispetto dei parametri di
funzionalità previsti dal contratto, garantendo allo scopo la
perfetta manutenzione e la risoluzione di tutti gli eventuali vizi,
anche sopravvenuti.
L'affidatario del contratto in oggetto viene retribuito con i
seguenti corrispettivi:
a. un canone di disponibilità, da versare soltanto in
corrispondenza alla effettiva disponibilità dell'opera. Il
canone è proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi
di ridotta o nulla disponibilità della stessa per
manutenzione, vizi o qualsiasi motivo non rientrante tra i
rischi a carico dell'amministrazione aggiudicatrice;
b. l'eventuale contributo in corso d'opera, comunque non
superiore al 50% del costo di costruzione dell'opera, in caso
di
trasferimento
della
proprietà
dell'opera
all'amministrazione aggiudicatrice;
c) un eventuale prezzo di trasferimento, in caso di trasferimento
della proprietà dell'opera dell'amministrazione aggiudicatrice.
Viene, ancora, specificato, che, salvo diversa determinazione
contrattuale, i rischi della costruzione e gestione tecnica
dell'opera per mancato o ritardato rilascio di qualsivoglia
autorizzazione o atto di natura amministrativa sono a carico del
soggetto aggiudicatore e che l'amministrazione aggiudicatrice
può attribuire all'affidatario il ruolo di autorità espropriante.
Il collaudo dell'opera, infine, è posta in capo alla stazione
appaltante al fine di:
a. verificare la realizzazione dell'opera;
b. accertare il puntuale rispetto del capitolato prestazionale e
delle norme e disposizioni cogenti, potendo proporre
modificazioni, varianti e rifacimento di lavori eseguiti,
ovvero la riduzione del canone di disponibilità, sempreché
siano assicurate le caratteristiche funzionali essenziali.