Capitolo 10 I contratti della P.A. 10.1 L'attività di diritto privato della P.A. Limiti all'attività negoziale. L'attività di diritto comune o di diritto privato della P.A. presuppone il ricorso da parte della stessa ai mezzi e alle forme proprie del diritto privato (nella specie ai negozi giuridici di diritto privato in luogo dei provvedimenti), nel perseguimento dei fini istituzionali stabiliti dal legislatore. Si afferma che la P.A. «nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente». Anche quando l'Amministrazione agisce in regime di diritto privato, essa deve in ogni caso essere protesa alla cura di compiti istituzionali, deve perseguire cioè i fini positivizzati dal legislatore. In altri termini, l'attività di diritto privato della P.A. si connota comunque come attività funzionalizzata, e dunque limitata, in quanto non è libera nel fine. In altri termini: «la pubblica amministrazione (diversamente dall'interessato-privato) non ha la disponibilità dello scopo, con l'ulteriore limite consequenziale dell'obbligo di informare l'attività negoziale ai criteri di efficienza, efficacia, buon andamento, trasparenza e pubblicità, rivendicati dall'art. 1 L. 241/1990. Fra i principi al cui rispetto è tenuta la P.A. nello svolgimento dell'attività contrattuale innanzitutto rientrano: il principio di legalità. Esso implica la necessità che una disposizione di legge consenta, l'attività amministrativa di cui è espressione il contratto che si intende concludere e che il contratto stesso sia rivolto alla realizzazione del fine indicato dall'ordinamento; il principio di efficienza, corrispondente alla regola costituzionale di buon andamento della P.A. Il principio si traduce per l'amministrazione nell'obbligo di ispirare la propria attività contrattuale al criterio dell'utilizzazione ottimale delle risorse finanziarie e umane disponibili per il raggiungimento degli obblighi prefissati; il principio di imparzialità, Questo comporta, oltre al dovere di trasparenza nell'affidamento dei contratti pubblici anche il dovere di tutelare la par condicio di tutti i possibili aspiranti all'aggiudicazione di pubblici appalti mediante il principio di pubblicità. Piuttosto, è a livello della tutela giurisdizionale dei terzi (e dunque non sul piano procedimentale) che emerge la differenza fra il modulo giuridico provvedimentale e quello contrattuale in quanto: • lo strumento contrattuale osta alla tutelabilità delle posizioni di interesse legittimo ed al sindacato sulla discrezionalità per la via dell'eccesso di potere; • è esperibile unicamente l'azione di nullità nei limiti consentiti dal codice civile, essendo preclusa l'azione di annullamento in sede civile. Si rende doveroso citare infine l'art. 21 -sexies, L. 241/1990, anch'esso introdotto dalla L. 15/2005, a norma del quale il recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto. 10.2 L'evidenza pubblica 10.2.1 II referente normativo L'art. 3 della Legge di contabilità generale (R.D. 18 novembre 1923, n. 2440) enuncia il principio fondamentale dell'attività contrattuale della pubblica amministrazione; secondo tale norma ogni contratto della pubblica amministrazione da cui derivi un'entrata o una spesa deve essere preceduto da una gara. Finalità di questo principio di contabilità pubblica è quella di assicurare la par condicio tra tutti i potenziali interessati a contrattare con l'amministrazione e di consentire all’amministrazione stessa, , di contrattare alle condizioni più vantaggiose. Nell'espletare la gara richiesta dall'art. 3 del R.D. 2440/1923, le norme di contabilità pubblica richiedono il rispetto delle regole della procedura dell'evidenza pubblica, che richiede, tra l'altro, il rispetto di termini ben precisi per la pubblicità della gara e di rigorosi criteri di valutazione. 10.2.2 La ratio dell'evidenza pubblica L'espressione «evidenza pubblica» sta ad indicare il procedimento amministrativo che accompagna la conclusione dei contratti della P.A. Al riguardo si è efficacemente qualificata l'evidenza pubblica quale «criterio di collegamento tra l'autonomia negoziale e la funzione amministrativa alla cui realizzazione il contratto è strumentale» . L'evidenza pubblica comporta che tutto il procedimento rispetti i principi di legalità, di buon andamento e di razionalità. Obiettivo finale dell'evidenza pubblica è quello di garantire la competizione fra più concorrenti per consentire alla Pubblica Amministrazione di confrontare diverse offerte ed individuare il miglior offerente. D'altro canto, è la stessa normativa nazionale in materia di contabilità pubblica (v. artt. 3 e 6 R.D. 2440/1923, e artt. 37 e 41 R.D. 827/1924) ad imporre per ogni attività contrattuale di una pubblica amministrazione (o di un soggetto ad essa equiparato) l'utilizzo di procedure concorsuali aperte. 10.2.3 Le fasi dell'evidenza pubblica La procedura ad evidenza pubblica è «un procedimento di procedimenti»; è perciò possibile distinguere: • una fase disciplinata in via principale dal diritto pubblico, che racchiude la determinazione di addivenire al contratto, la scelta del sistema per la individuazione del contraente, l'esperimento della relativa gara, la predisposizione delle clausole contrattuali e l'approvazione del contratto. Tali regole hanno natura pubblicistica poiché disciplinano il procedimento di formazione della volontà della pubblica amministrazione. Trattandosi di una estrinsecazione di una potestà amministrativa, la cognizione delle controversie relative è devoluta alla competenza della giurisdizione amministrativa; • una fase invece disciplinata prevalentemente dal diritto privato, relativa all'esecuzione del contratto. Tale fase negoziale è caratterizzata dalla posizione paritaria te le due parti. Il procedimento finalizzato alla formazione della volontà (la fase di diritto pubblico) si articola in quattro momenti necessari: la determinazione a contrattare, con cui la P.A. dichiara di addivenire ad un contratto di un certo tipo e contenuto; la scelta del contraente (nelle forme di asta pubblica, licitazione privata, appalto-concorso, trattativa privata); l'aggiudicazionestipulazione ed infine l'approvazione. La determinazione a contrattare, ovvero la predisposizione di un progetto di contratto, segna l'apertura del procedimento di evidenza pubblica. Tali atti predeterminano il contenuto del contratto e la spesa prevista ed individuano altresì la modalità di scelta del contraente. Il progetto di contratto deve essere corredato, ai sensi dell'art. 45 R.D. 827/1924, dai capitolati d'onere per ogni genere di contratti, possono dividersi ove sia necessario in generali e speciali. In particolare: • i capitolati generali d'oneri contengono le condizioni che possono applicarsi indistintamente ad ogni genere di lavoro, appalto o contratto, e le forme da seguirsi per le gare; • quelli speciali riguardano le condizioni che si riferiscono più particolarmente all'oggetto proprio del contratto. Sui capitolati speciali si nega il carattere normativo (di conseguenza la loro violazione non configura un vizio di violazione di legge), diversamente si sono orientate per i capitolati generali. La seconda fase concerne la scelta del contraente. Secondo le norme di contabilità pubblica (R.D. 2440/1923) la P.A. può individuare il contraente con le seguenti modalità: • asta pubblica. È il pubblico incanto aperto a tutti gli interessati che posseggano i requisiti fissati dal bando di gara; • licitazione privata. È la gara caratterizzata dal fatto che ad essa sono invitate a partecipare soltanto le ditte (in tal senso è privata) che in base ad una valutazione preliminare della P.A. sono ritenute idonee a concludere il contratto; • appalto concorso. È una procedura ristretta articolata nelle due fasi della preselezione dei prestatori da invitare e della valutazione dell'offerta maggiormente conveniente. Si differenzia dalla licitazione privata perché nell'appalto concorso l'amministrazione aggiudicatrice invita i prestatori preselezionati a presentare una proposta avente un contenuto non esclusivamente economico ma anche, e soprattutto, progettuale: la P.A. richiede cioè ai prestatori preselezionati di presentare una proposta tecnica, economica e progettuale del servizio oggetto di affidamento rispondente alle caratteristiche ed ai requisiti dalla stessa prestabiliti nel bando di gara; • trattativa privata. Ad essa si ricorre in ipotesi tassativamente indicate dal legislatore (quando gli incanti e le licitazioni siano andate deserte; per l'acquisto di cose la cui produzione è garantita da privativa industriale o per la cui natura non è possibile promuovere il concorso di pubbliche offerte; se trattasi di acquisto di macchine, strumenti o oggetti di precisione che una sola ditta può fornire con i requisiti tecnici e il grado di perfezione richiesti). È opportuno precisare che per la tipologia di contratti declinati dal D.Lgs. 163/2006 (contratti pubblici di appalto) si utilizza invece, con riguardo alla scelta del contraente, la terminologia (di matrice europea) di procedura aperta, procedura ristretta, procedura negoziata e dialogo competitivo. Tutti i contratti della P.A. devono essere stipulati per iscritto, e una volta stipulati essi devono essere approvati. L'approvazione è un atto di controllo con cui un organo superiore a quello che ha stipulato il contratto ne ordina l'esecuzione e assume l'impegno della relativa spesa. 10.3 L'influenza del diritto europeo La materia dei contratti pubblici è stata significativamente influenzata dal diritto europeo . La normativa tutela della libera concorrenza, «essendo volta ad evitare che la stazione appaltante operante in uno degli Stati membri possa favorire, nell'affidare la commessa pubblica, l'impresa nazionale, così discriminando le altre imprese europee. In particolare i principi interessati sono i seguenti: • il principio di parità di trattamento. Il principio implica che le amministrazioni, essendo libere di scegliere la procedura di aggiudicazione più appropriata, debbano poi garantire che la scelta del candidato avvenga in base a criteri obiettivi e che la procedura si svolga rispettando le regole e i requisiti inizialmente stabiliti. • il principio di non discriminazione, in particolare in base alla nazionalità; • il principio di trasparenza, esige che le amministrazioni rendano pubblica, con appropriati mezzi di pubblicità, la loro intenzione di ricorrere ad una gara. Tali forme di pubblicità dovranno contenere le informazioni necessarie affinché i potenziali concorrenti siano in grado di valutare il loro interesse a partecipare alla procedura quali l'indicazione dei criteri di selezione ed attribuzione, l'oggetto della concessione e delle prestazioni attese; • il principio di proporzionalità. In base a tale principio le amministrazioni devono adottare provvedimenti necessari ed adeguati in relazione all'obiettivo, evitando di fissare requisiti professionali o finanziari sproporzionati rispetto all'oggetto della gara; • il principio del mutuo riconoscimento. Il rispetto di tale principio comporta che le Stato nel cui territorio la prestazione è fornita deve accettare le specifiche tecniche, i controlli, i titoli e i certificati prescritti in un altro Stato nella misura in cui questi siano riconosciuti equivalenti a quelli richiesti dallo Stato membro destinatario della prestazione; • il principio della tutela dei diritti fondamentali, rientrante nelle tradizioni comuni agli Stati membri. Il principio esige che eventuali provvedimenti di diniego adottar dalle amministrazioni nel corso delle procedure interessate debbano essere motivate e siano oggetto di ricorsi giurisdizionali da parte di loro destinatari. In materia di appalti le direttive europee recepite con il D.Lgs. 163/2006 sono: • la direttiva n. 2004/18, che disciplina gli appalti di lavori pubblici, gli appalti di servizi pubblici e gli appalti di forniture pubbliche in genere (appalti nei settori cosiddetti ordinari); • la direttiva n. 2004/17, che invece ha ad oggetto gli appalti aggiudicati da enti operanti nei cosiddetti settori speciali (vale a dire nel settore dei servizi pubblici quali elettricità, gas, acqua etc.). 10.4 Fonti normative Come si evince anche dalla trattazione sin qui esposta, il sistema delle fonti che presiede alla disciplina dell'attività contrattuale della P.A. è alquanto frastagliato, in quanto contempla: • disposizioni di diritto comune (artt. 1321 ss.; artt. 1470 ss. c.c.); • disposizioni di diritto pubblico (R.D. 2440/1923, recante la legge di contabilità di Stato; R.D. 827/1924, recante il regolamento di contabilità; L. 241/1990, sul procedimento amministrativo). • disposizioni di matrice europea (principi dei Trattati, sentenze della Corte di giustizia, le cosiddette direttive appalti); • disposizioni di carattere specifico, quale il complesso normativo afferente ai contratti di appalto di cui al D.Lgs. 163/2006, recante il Codice dei Contratti pubblici, e il suo Regolamento esecutivo (D.P.R. 207/2010). 10.5 La nozione europea di appalto pubblico Ai sensi dell'art. 1, par. 2, lett. A), dir. 2004/18, gli appalti pubblici sono contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi. Per poter qualificare un contratto di appalto pubblico - secondo le norme europee - devono dunque concorrere: • l'elemento soggettivo. Tale elemento identifica i contraenti da una parte in operatori economici e dall'altra in amministrazioni aggiudicatrici . • l'elemento oggettivo, ovvero l'acquisizione di prodotti, di servizi, di lavori e opere; • il carattere oneroso, per cui un rapporto può definirsi un appalto solo se il corrispettivo a cui l'appaltatore ha diritto sia preventivamente ed astrattamente determinato. Deve in altri termini esistere «un prezzo» . Risultano allora esclusi dal campo di applicazione delle direttive europee i cosiddetti contratti altruistici, vale a dire quei contratti che non prevedono alcun onere economico, neanche indiretto, a carico della P.A. 10.6 L'affìdamento in house La figura dell'affidamento in house (letteralmente in proprio) ricorre quando le pubbliche amministrazioni provvedono all'acquisizione di servizi, forniture, lavori attraverso propri organismi, senza quindi ricorrere al libero mercato. Con l'affidamento in house, dunque, la P.A. affida lo svolgimento di una determinata attività ad un suo ente strumentale, soggetto solo formalmente distinto (in quanto ha una sua autonoma personalità giuridica) ma sostanzialmente interno ad essa. l'amministrazione, invece di esternalizzare la realizzazione di ciò di cui ha bisogno, vi può provvedere in proprio, mediante un proprio ufficio o una struttura organicamente collegata. In tal caso non si può parlare dì appalto, poiché non vi è contratto a titolo oneroso concluso con un'entità giuridicamente distinta dall'amministrazione aggiudicatrice: non sussistono dunque i presupposti per applicare le norme europee in materia di appalti pubblici. 10.7 I contratti di partenariato pubblico-privato 10.7.1 Inquadramento generale Con l'espressione partenariato pubblico-privato (PPP) ci si riferisce a «forme di cooperazione tra le autorità pubbliche ed il mondo delle Imprese che mirano a garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di un'infrastruttura o la fornitura di un servizio» . Permette al settore pubblico di reperire risorse finanziarie private e contemporaneamente di beneficiare maggiormente del know-how e dei metodi di funzionamento del settore privato nel quadro della vita pubblica. Normalmente le operazioni di PPP condividono le seguenti caratteristiche: -la modalità di finanziamento del progetto, garantito da parte dal settore privato, -il ruolo importante dell'operatore economico, che partecipa a varie fasi del progetto (progettazione, realizzazione, attuazione, finanziamento). Il partner pubblico si concentra principalmente sulla definizione degli obiettivi da raggiungere e garantisce il controllo del rispetto di questi obiettivi; -la ripartizione dei rischi tra il partner pubblico ed il partner privato, sul quale sono trasferiti rischi di solito a carico del settore pubblico. È possibile distinguere due diverse tipologie di partenariato: • un PPP istituzionalizzato. Esso implica la creazione di un'entità detenuta congiuntamente dal partner pubblico e dal partner privato, un'impresa a capitale misto. Tale soggetto comune ha quindi la missione di assicurare la fornitura di un'opera o di un servizio a favore del pubblico; • un PPP contrattuale. Riguarda un partenariato basato esclusivamente sui legami contrattuali tra i vari soggetti. Rientrano in questa tipologia istituti quali la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, il contratto di disponibilità, l'affidamento di lavori mediante finanza di progetto, l'affidamento a contraente generale ove il corrispettivo per la realizzazione dell'opera sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilità dell'opera per il committente o per utenti terzi. 10.7.2 La concessione di servizi Secondo quanto riferisce il D.Lgs. 163/2006 la concessione di servizi è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo. Quindi, la concessione si caratterizza per il fatto che l'aggiudicatario assume il rischio della gestione economica del servizio prestato, della sua istituzione e gestione (cfr. CGCE, 7 dicembre 2000, causa C-324/98). Nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste dunque unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio. Il soggetto concedente stabilisce in sede di gara anche un prezzo (una sovvenzione pubblica, per cosi dire), qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell'ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell'equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare. La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale (art. 30 D.Lgs. 163/2006) 10.7.3 Le concessioni di lavori Secondo il disposto dell'art. 3, co. 11, D.Lgs. 163/2006, che riprende i contenuti della direttiva 2004/18, le concessioni di lavori pubblici «sono contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta, aventi ad oggetto, l'esecuzione, ovvero la progettazione esecutiva e l'esecuzione, di lavori pubblici o di pubblica utilità,...». Le concessioni in parola presentano dunque le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo. Come nel caso della concessione di servizi, perciò, l'elemento discriminante rispetto al contratto d'appalto è costituito dal rischio di gestione: in cambio della costruzione e gestione di un'opera pubblica il concessionario ottiene la sua remunerazione non dall'operatore pubblico ma dall'utenza, che al momento dell'utilizzo paga una determinata tariffa. A seguito delle direttive europee, la concessione di lavori viene qualificata come contratto e si prevede l'obbligo del ricorso alle procedure concorsuali. 10.7.4 II project financing L'istituto del project financing, di derivazione anglosassone, è stato introdotto nel nostro ordinamento al fine di agevolare la realizzazione di opere pubbliche mediante l'acquisto di capitali privati: sua caratteristica essenziale è quella di porre a carico dei soggetti promotori o aggiudicatari, in tutto o in parte, i costi necessari alla progettazione ed esecuzione dei lavori, assicurando loro come unica controprestazione il diritto di gestione funzionale di sfruttamento economico delle opere realizzate; Nel caso di opere inserite nella programmazione triennale, sono possibili tre procedimenti, che autorevole dottrina ha denominato rispettivamente promotore mononofasico, promotore bifásico e promotore additivo. • fase del promotore monofasico: l'amministrazione, pubblica un bando di gara. I concorrenti presentano le proprie proposte contenenti il progetto preliminare, il piano economico finanziario asseverato e la bozza di convenzione. Tali proposte sono valutate con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e il soggetto che ha presentato la migliore proposta è nominato promotore. . • fase del promotore bifásico. È previsto che le amministrazioni possano pubblicare un bando ponendo alla base della gara lo studio di fattibilità e specificando che il soggetto promotore potrà esercitare il diritto di prelazione, laddove adegui la propria offerta a quella che sarà ritenuta più vantaggiosa. • fase del promotore additivo. Si prevede, infine, l'attribuzione ai soggetti privati del potere di sollecitare l'amministrazione, laddove questa rimanga inerte, non provvedendo entro sei mesi dall'approvazione dell'elenco annuale alla pubblicazione del bando per opere in esso inserite. Per le opere non inserite nella programmazione, si prevede la possibilità per i soggetti privati di presentare all'amministrazione in qualsiasi momento, anche al di fuori della fase di programmazione, proposte corredate di progetto preliminare, bozza di convenzione e degli altri documenti richiesti dall'art. 153. Qualora l'amministrazione, procedendo obbligatoriamente alla valutazione nel termine di tre mesi dal ricevimento della proposta, reputi l'opera di interesse pubblico, la inserisce nel programma ed avvia la procedura di gara. 10.7.5 II contratto di disponibilità Mediante il contratto di disponibilità di cui all'art. 160ter D.Lgs. 163/2006 (introdotto dal D.L. 1/2012) vengono affidate, a rischio e a spesa dell'affidatario, la costruzione e la messa a disposizione a favore dell'amministrazione aggiudicatrice di un'opera di proprietà privata destinata all'esercizio di un pubblico servizio, a fronte di un corrispettivo. Si evidenzia, quindi, che in tale tipologia di contratto la titolarità dell'opera realizzata dall'affidatario è del tutto privata. La messa in disponibilità consiste nell'onere assunto a proprio rischio dall'affidatario di assicurare all'amministrazione aggiudicatrice la costante fruibilità dell'opera, nel rispetto dei parametri di funzionalità previsti dal contratto, garantendo allo scopo la perfetta manutenzione e la risoluzione di tutti gli eventuali vizi, anche sopravvenuti. L'affidatario del contratto in oggetto viene retribuito con i seguenti corrispettivi: a. un canone di disponibilità, da versare soltanto in corrispondenza alla effettiva disponibilità dell'opera. Il canone è proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta o nulla disponibilità della stessa per manutenzione, vizi o qualsiasi motivo non rientrante tra i rischi a carico dell'amministrazione aggiudicatrice; b. l'eventuale contributo in corso d'opera, comunque non superiore al 50% del costo di costruzione dell'opera, in caso di trasferimento della proprietà dell'opera all'amministrazione aggiudicatrice; c) un eventuale prezzo di trasferimento, in caso di trasferimento della proprietà dell'opera dell'amministrazione aggiudicatrice. Viene, ancora, specificato, che, salvo diversa determinazione contrattuale, i rischi della costruzione e gestione tecnica dell'opera per mancato o ritardato rilascio di qualsivoglia autorizzazione o atto di natura amministrativa sono a carico del soggetto aggiudicatore e che l'amministrazione aggiudicatrice può attribuire all'affidatario il ruolo di autorità espropriante. Il collaudo dell'opera, infine, è posta in capo alla stazione appaltante al fine di: a. verificare la realizzazione dell'opera; b. accertare il puntuale rispetto del capitolato prestazionale e delle norme e disposizioni cogenti, potendo proporre modificazioni, varianti e rifacimento di lavori eseguiti, ovvero la riduzione del canone di disponibilità, sempreché siano assicurate le caratteristiche funzionali essenziali.