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Il project financing e le opere pubbliche
a cura di Antonio Saporito
Il Project Financing nasce come tecnica finanziaria innovativa volta a rendere possibile il
finanziamento di iniziative economiche sulla base della valenza tecnico-economica del progetto
stesso, piuttosto che sulla capacità autonoma di indebitamento dei soggetti promotori dell'iniziativa.
Il progetto viene valutato dai finanziatori principalmente per la sua capacità di generare flussi di
cassa, che costituiscono la garanzia primaria per il rimborso del debito e per la remunerazione del
capitale di rischio, attraverso un'opportuna contrattualizzazione delle obbligazioni delle parti che
intervengono nell'operazione.
La fase di gestione dell'opera costituisce elemento di primaria importanza, in quanto soltanto una
gestione efficiente e qualitativamente elevata consente di generare i flussi di cassa necessari a
rimborsare il debito e remunerare gli azionisti.
L'utilizzo del Project Financing comporta alcune specifiche implicazioni dal punto di vista
organizzativo e contrattuale.
Il finanziamento, infatti, non è diretto ad un'impresa pre-esistente bensì va a beneficio di una società
di nuova costituzione ("società di progetto" o anche "SPV" - Special Purpose Vehicle) la cui
esclusiva finalità è la realizzazione e la gestione del progetto stesso.
La società di progetto è un'entità giuridicamente distinta da quella del promotore del progetto, con
la conseguente separazione dei flussi generati dal progetto da quelli relativi alle altre attività del
promotore. Il duplice risultato è che, in caso di fallimento del progetto, il finanziatore non potrà
rivalersi su beni del promotore diversi da quelli di proprietà della società di progetto e,
simmetricamente, in caso di fallimento del promotore la società di progetto continuerà ad esistere
perseguendo le proprie finalità.
E' possibile sintetizzare le principali caratteristiche del Project Financing come segue:
il progetto viene valutato dai finanziatori principalmente per la sua capacità di generare
flussi di cassa;
i flussi di cassa, connessi alla gestione del progetto, costituiscono la fonte primaria per il
rimborso del debito e per la remunerazione del capitale di rischio;
al fine di isolare i suddetti flussi di cassa dalle altre attività degli azionisti è costituita
un'apposita Società di Progetto che ha il compito di sviluppare l'iniziativa e di beneficiare
delle risorse finanziarie necessarie alla sua realizzazione;
la fase di gestione dell'opera costituisce elemento di primaria importanza (al pari della sua
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costruzione), in quanto soltanto una gestione efficace e qualitativamente elevata consente di
generare i flussi di cassa necessari a soddisfare banche ed azionisti;
le principali garanzie connesse all'operazione sono di natura contrattuale piuttosto che di
natura reale;
la struttura dell'operazione è definita a seguito di un processo di negoziazione tra i diversi
soggetti coinvolti (azionisti, banche, controparti commerciali) in merito alla ripartizione dei
rischi dell'iniziativa tra i diversi partecipanti.
Le fasi del Project Financing
La realizzazione di un'operazione di Project Financing può essere generalmente disaggregata in tre
specifiche fasi:
1 Progettazione
e
costruzione:
in
questa
fase
i
soggetti
finanziatori
mettono
progressivamente a disposizione del Progetto le risorse finanziarie necessarie alla sua
realizzazione. Normalmente la maggior parte delle risorse finanziarie è messa a disposizione
da pool di banche finanziatrici attraverso appositi contratti di finanziamento nei quali sono
previste rigorose procedure che di volta in volta consentono l'erogazione di singole tranche
del finanziamento.
2 Start-up: in questa fase si verifica se il Progetto è stato realizzato secondo i tempi e le
modalità previste. In questa fase, vengono, pertanto, attivati un serie di test volti, in
particolare, a verificare la capacità del progetto di funzionare secondo le modalità previste
nel contratto di costruzione e, pertanto, di generare i flussi di cassa necessari a rimborsare i
debiti contratti con i soggetti finanziatori. Qualora il Progetto non esprima i livelli di
performance attesi dovranno essere attivati tutta una serie di azioni volta a riportare il
progetto nelle condizioni di erogazione di prestazioni previsti dal contratto di costruzione.
3 Gestione operativa: una volta completata la fase di start-up, il Progetto inizia a generare i
flussi di cassa necessari a rimborsare i finanziamenti. E' in questa fase che potrà essere
realmente verificata la capacità del Progetto di far fronte ai finanziamenti contratti per la sua
realizzazione attraverso il flusso di cassa generato.
Da un punto di vista strettamente finanziario è possibile classificare le strutture di Project
Financing in funzione della tipologia di rivalsa dei soggetti finanziatori sugli azionisti della Società
di Progetto. In particolare, è possibile identificare:
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aa- operazioni "senza rivalsa" (without recourse): operazioni di Project Financing in cui
è esclusa la rivalsa dei finanziatori sugli azionisti; in questo caso le banche operano secondo
logiche non tradizionali accollandosi rischi vicini a quelli imprenditoriali, alternativamente,
esistono soggetti terzi che forniscono singolarmente o in modo combinato appropriate
garanzie;
bb- operazioni con "rivalsa limitata" (limited recourse): operazioni di Project Financing
in cui la rivalsa dei finanziatori sugli azionisti è limitata:
nel tempo
nell'ammontare
nella qualità
cc- operazioni con "rivalsa piena" (total recourse): operazioni di Project Financing in cui
la rivalsa dei finanziatori sugli azionisti della Società di Progetto è totale.*
Il progetto di costruzione del tunnel sotto la Manica - l'operazione forse più ambiziosa mai
realizzata in finanza di progetto - ha dimostrato, nonostante i numerosi problemi emersi in corso
d'opera, quanto la scelta di associare il settore privato alla costruzione e gestione di opere pubbliche
fosse valida e, a certe condizioni, addirittura preferibile al tradizionale metodo dell'appalto
pubblico.
Alla fine del 1992 il governo conservatore britannico diede l'avvio alla c.d. Private Finance
Initiative (PFI), un programma teso a creare un contesto istituzionale favorevole al coinvolgimento
dei privati nella realizzazione di investimenti pubblici attraverso l'erogazione di concessioni di
costruzione e gestione in presenza di condizioni di convenienza economica per il settore privato e di
ottimizzazione di costi per il settore pubblico.
Il partenariato pubblico-privato (PPP) esprime un concetto più ampio che ricomprende una vasta
gamma di modelli di cooperazione tra il settore pubblico e quello privato. Il ricorso al PPP,
attraverso le sue diverse metodologie attuative può, in generale, essere evocato in tutti quei casi in
cui il settore pubblico intenda realizzare un progetto che coinvolga un'opera pubblica, o di pubblica
utilità, la cui progettazione, realizzazione, gestione e finanziamento - in tutto o in parte - siano
affidati al settore privato.
I progetti realizzabili attraverso interventi di PPP possono essere identificati in tre principali
tipologie:
progetti dotati di una intrinseca capacità di generare reddito attraverso ricavi da
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utenza: i ricavi commerciali prospettici di tali progetti consentono al settore privato un
integrale recupero dei costi di investimento nell'arco della vita della concessione. In tale
tipologia di progetti, il coinvolgimento del settore pubblico si limita ad identificare le
condizioni necessarie per consentire la realizzazione del progetto, facendosi carico delle fasi
iniziali di pianificazione, autorizzazione, indizione dei bandi di gara per l'assegnazione delle
concessioni e fornendo la relativa assistenza per le procedure autorizzative;
progetti in cui il concessionario privato fornisce direttamente servizi alla pubblica
amministrazione: è il caso di tutte quelle opere pubbliche - carceri, ospedali, scuole - per le
quali il soggetto privato che le realizza e gestisce trae la propria remunerazione
esclusivamente (o principalmente) da pagamenti effettuati dalla pubblica amministrazione su
base commerciale;
progetti che richiedono una componente di contribuzione pubblica: è il caso di
iniziative i cui ricavi commerciali da utenza sono di per se stessi insufficienti a generare
adeguati ritorni economici, ma la cui realizzazione genera rilevanti esternalità positive in
termini di benefici sociali indotti dalla infrastruttura. Tali esternalità giustificano
l'erogazione di una componente di contribuzione pubblica.
Il ricorso al PPP sta diffondendosi sempre più, a livello europeo ed internazionale,
fondamentalmente per due ordini di motivi:
il settore privato è posto nelle condizioni di fornire le proprie capacità manageriali,
commerciali ed innovative nella progettazione, finanziamento, costruzione e gestione di
infrastrutture di pubblica utilità, ottenendone un ritorno economico. La fase di gestione
dell'opera, che rappresenta il necessario risultato di una corretta progettazione e costruzione,
costituisce elemento di primaria importanza, in quanto soltanto una gestione efficiente e di
qualità consente di generare i flussi di cassa necessari a rimborsare il debito contratto e
remunerare gli azionisti;
il settore pubblico trae beneficio, in termini economico-finanziari, dalla presenza dei
privati, attraverso una riduzione del proprio impegno finanziario complessivo e, più in
generale, da un miglioramento della qualità di servizi erogati.
Elementi essenziali del PPP sono:
la partecipazione attiva del settore privato in tutte le fasi della realizzazione
dell'infrastruttura e dell'erogazione dei relativi servizi;
la trasparenza e la tutela della concorrenza nella gestione delle procedure di gara;
l'ottimizzazione dei costi per il settore pubblico (value for money), da intendersi non solo
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come costo effettivo di realizzazione dell'infrastruttura, ma anche della gestione della stessa
in funzione dei servizi da prestare all'utenza;
il trasferimento di livelli di rischio al settore privato, identificando il soggetto più idoneo a
sopportarne gli effetti e in funzione dell'ottimizzazione della loro gestione.
In Italia le prime operazioni di finanza di progetto sono state realizzate a seguito della
liberalizzazione del mercato della produzione dell'energia elettrica, delineata agli inizi degli anni
novanta dalla legge 9/91 e dalla legge 10/91. Secondo stime fornite dall'Associazione Bancaria
Italiana, tali operazioni hanno permesso la realizzazione di impianti di cogenerazione per un
controvalore stimato di circa 5 miliardi di Euro.
Il project financing è "un’operazione di finanziamento di una particolare unità economica, nella
quale un finanziatore è soddisfatto di considerare, sin dallo stadio iniziale, il flusso di cassa e gli
utili dell’unità economica in oggetto come la sorgente di fondi che consentirà il rimborso del
prestito e le attività dell’unità economica come garanzia collaterale del prestito” 1.
Alla disciplina già prevista dagli artt. 37-bis e seguenti della Legge quadro, hanno fatto seguito
ulteriori interventi legislativi volti ad ampliare la portata dell’istituto.
In particolare, la legge 24 novembre 2000 n. 340, all’art. 21 ha previsto l’utilizzo del project
financing anche con riferimento alla realizzazione "di nuove infrastrutture viarie di interesse
nazionale per le quali sono utilizzabili sistemi di pedaggiamento".
Allo stesso modo, la legge 21 dicembre 2001, n. 443 (c.d. Legge obiettivo) ha conferito al Governo
la delega per l’emanazione di uno o più decreti legislativi concernenti, tra l’altro (art. 1, comma 2,
lett. a), ma cfr. anche lett. c), "la disciplina della tecnica di finanza di progetto per finanziare e
realizzare, con il concorso del capitale privato", le infrastrutture pubbliche e gli insediamenti
strategici e di preminente interesse nazionale.
Sempre al fine di promuovere l’utilizzo del project financing, l’art. 7 della L. 17 maggio 1999, n.
144 ha previsto, nell’ambito del CIPE, l’istituzione dell’Unità tecnica-finanza di progetto.
Si tratta di un organo composto da 15 unità, di estrazione marcatamente tecnica, investito del
compito di promuovere, all’interno delle pubbliche amministrazioni, l’utilizzo di tecniche di
finanziamento di infrastrutture con ricorso a capitali privati.
Aspetti qualificanti sul piano economico di un’operazione di project financing sono i seguenti:
la finanziabilità del progetto, ossia la sua attitudine a produrre nel suo ciclo vitale un
1
Nevitt K.P.,Project Financing, trad. it. della 4 ed. a cura di P. De Sury, Roma, 1987
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flusso di cassa (cash flow) sufficiente a coprire i costi operativi, remunerare i
finanziatori e fornire un congruo margine di profitto al promotore dell’operazione: si
suole dire che il progetto deve essere self-liquidating;
la concentrazione del finanziamento in un autonomo centro di riferimento giuridico e
finanziario (Special Purpose Vehicle: spesso una società di progetto), cui vengono
affidati i mezzi finanziari e la realizzazione del progetto, con conseguente separazione
(ring fence) giuridica e finanziaria del progetto dagli sponsors, il che si concreta in una
collocazione fuori bilancio (off-balance sheet financing) del project financing rispetto
alle altre attività dei promotori o degli azionisti dell’eventuale società di progetto;
la costituzione a favore dei finanziatori esterni dell’iniziativa di "garanzie indirette",
basate su una vasta gamma di accordi tra le parti interessate al progetto fondati a loro
volta sugli studi di fattibilità del progetto, sul piano economico-finanziario, con i relativi
flussi di realizzo e sulle analisi del rischio, con la conseguenza che la possibilità di
rivalsa dei finanziatori e degli altri creditori (appaltatori dei lavori, delle forniture, ecc.)
nei confronti degli sponsors rimane limitata al valore delle attività finanziate.
Per quanto concerne l’inquadramento giuridico dell’istituto, è stato osservato che, nel nostro
ordinamento giuridico, il project financing si configura come una tecnica di finanziamento non
sussumibile in una categoria contrattuale tipica, rappresentando invece la "sommatoria di singoli
contratti (contratti di fornitura, di appalto, di finanziamento, di garanzia, di società, di concessione
di costruzione e gestione/di management) che ne costituiscono la struttura". In questa prospettiva, si
ritiene che l’impiego del project financing non richieda tanto una disciplina ad hoc, quanto la
valorizzazione del "collegamento negoziale" che si genera tra i rapporti contrattuali che, a diverso
livello, si concentrano intorno all’operazione di finanziamento 2.
Si applica:
A) Ai lavori pubblici e i lavori di pubblica utilità;
B) Ai "nuovi" servizi di pubblica utilità;
l’aggettivo "nuovo" non può certo essere interpretato in senso assoluto, con la conseguenza che il
promotore debba andare alla ricerca un quid novi rispetto alle attività che già costituiscono un
2
Rabitti, Project Finance e collegamento contrattuale, in Contratto e impresa, 1996, II, 224 ss.
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servizio di pubblica utilità. Il carattere di novità del servizio rimane strettamente collegato all’opera
che si intende realizzare: in altre parole il servizio è nuovo perché nuova è l’infrastruttura
strumentale alla sua gestione.
C) Alle opere calde e opere fredde:
Le opere fredde sono opere in cui la funzione sociale è assolutamente predominante e che non
consentono, per tale motivo, l’applicazione di tariffe o in cui il livello socialmente accettabile delle
tariffe è talmente basso da non generare flussi di cassa in grado di consentire il rimborso dei fondi
impiegati.
Le opere calde sono invece opere per le quali è possibile applicare un prezzo del servizio, come
controprestazione che l’utente è tenuto a effettuare per fruire del servizio stesso; si tratta quindi di
opere che consentono di svolgere un’attività organizzata di tipo imprenditoriale, con costi e ricavi
(cd. servizi a rilevanza imprenditoriale). In concreto, infatti, sono stati realizzati soprattutto progetti
per la costruzione e gestione di centrali di cogenerazione di elettricità e vapore; progetti relativi alla
costruzione di oleodotti o gasdotti; trasporti ferroviari (ad. es. l’Eurotunnel); parchi di divertimento
(Eurodisney); parcheggi; autostrade.
Il carattere self-liquidating dell’opera o del servizio ai fini della fattibilità di un’operazione di
project financing è stato preso in considerazione anche dal legislatore nell’art. 14, in cui si stabilisce
che nell’ambito della programmazione triennale le amministrazioni aggiudicatrici individuano
con priorità i bisogni che possono essere soddisfatti tramite la realizzazione di lavori finanziabili
con capitali privati, in quanto suscettibili di gestione economica, ove all’espressione si attribuisca il
significato di gestione imprenditoriale dell’opera.
L’art. 37-bis, comma 2 della Legge dispone che possono presentare le proposte di finanziamento i
soggetti di cui agli artt. 10 e 17, comma 1, lett. f), eventualmente associati o consorziati con enti
finanziatori e con gestori di servizi, rinviando al Regolamento l’individuazione delle ulteriori figure
di promotore e dei relativi "requisiti tecnici, organizzativi, finanziari e gestionali".
Pertanto, prima dell’entrata in vigore del D.P.R. 554/1999, potevano assumere autonoma veste di
promotori solo i soggetti ammessi alle gare, e le società di ingegneria; mentre la partecipazione alla
promozione dell’opera da parte di enti finanziatori o di erogatori (pubblico o privati) di servizi
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interessati alla gestione della stessa risultava ammessa solo in forma associativa (associazione o
consorzio) con i promotori costruttori 3.
L’art. 99 (comma 1) del Regolamento ha invece sancito che le proposte di cui all’art. 37-bis della
Legge possano essere autonomamente presentate anche da coloro che svolgono professionalmente
attività finanziaria, assicurativa, tecnico-operativa, di consulenza e di gestione nel campo dei lavori
pubblici o di pubblica utilità o dei servizi alla collettività, sempre che negli ultimi tre anni abbiano
partecipato in modo significativo alla realizzazione di interventi di natura ed importo pari a quello
oggetto della proposta.
Ai sensi dell’art. 99, comma 2, la proposta può essere presentata anche da soggetti costituiti ad hoc,
purché composti in misura maggioritaria da soci in possesso dei requisiti di cui al comma
precedente (ovvero da soggetti che possano essere autonomamente considerati promotori).
In ogni caso, per l’ottenimento della concessione, il promotore deve essere in possesso, anche
associando o consorziando altri soggetti, dei requisiti previsti per il concessionario di lavori pubblici
di cui all’art. 98.
Con riferimento ai tratti caratterizzanti della figura del promotore-non costruttore delineati dall’art.
99, comma 1, l’Autorità per la Vigilanza sui lavori pubblici, condeterminazione n. 20/2001 del 4
ottobre 2001, ha precisato che: "(...) nel caso si tratti di promotori non costruttori-gestori, il
riferimento alla natura di opere in precedenza realizzate va considerato in senso ampio, poiché si
tratta soprattutto di valutare le esperienze pregresse nel settore specifico di appartenenza del
soggetto promotore. Dette esperienze possono anche derivare da interventi di natura diversa da
quello oggetto della proposta, purché attestino la capacità in termini finanziari ovvero gestionali e di
marketing del promotore stesso".
La citata determinazione prosegue evidenziando la correttezza di "un’interpretazione [n.d.r.:
dell’art. 99, comma 1] che consenta una maggiore apertura al mercato dei promotori, tanto più che,
a garanzia dell’amministrazione è posta la necessità che il promotore stesso sia in possesso dei
requisiti propri del concessionario al momento dell’indizione della gara, mentre al momento della
presentazione della proposta appare sufficiente il possesso dei requisiti di cui all’art. 99 del D.P.R.
554/1999.
3 art. 2 della Proposta di legge n. 1411 a firma Radice, Conte e altri, presentata alla Camera dei Deputati il 4
giugno 1996, nella quale anche la partecipazione delle società di ingegneria era prevista solo in forma associativa
con i soggetti di cui all’art. 10 della Legge quadro.
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Le innovazioni introdotte dal legislatore alla disciplina della concessione di costruzione e gestione
in generale (attraverso la novella dell’art. 19) e in particolare con la disciplina del project financing,
possono essere cosi schematizzate:
a) l’ampliamento dell’oggetto della concessione, in modo da ricomprendere:
— la progettazione definitiva e la progettazione esecutiva (nuova
formulazione dell’art. 19);
— l’esecuzione dei lavori pubblici, o di pubblica utilità, e di lavori ad essi
strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale
ed economica (nuova formulazione dell’art. 19);
— la gestione di servizi di pubblica utilità (37quinquies e art. 37sexies);
b) il superamento dell’incompatibilità tra progettazione e realizzazione, almeno per
quanto riguarda la progettazione preliminare;
c) la possibilità di affidare la concessione di costruzione e gestione sulla base del solo
progetto preliminare (nuova formulazione dell’art. 20, secondo comma).
Nella rigida separazione tra progettazione ed esecuzione era stato ravvisato uno dei principali
elementi ostativi alla realizzazione di operazioni di project financing, nelle quali invece è
fondamentale che i principali soggetti dell’operazione (promotori e finanziatori) possano intervenire
nella progettazione dell’opera. In tale fase si stabiliscono le caratteristiche dell’opera da realizzare
(dimensioni, livello di attività ecc.) con i relativi costi, sui quali costruire le posizioni di equilibrio
del piano di investimento.
Essendo quindi la progettazione finanziaria strettamente compenetrata con quella ingegneristica,
risulta oltremodo limitante doverla adattare su un progetto già definito da altri, la cui realizzazione e
gestione l’amministrazione pone quale oggetto di gara. Tale conclusione è confermata dalla naturale
diffusione del project financing nell’ambito delle concessioni di programma, promiscuamente dette
di servizi e di committenza, caratterizzate dall’affidamento al concessionario delle fasi ideativa,
progettuale, realizzativa e gestionale e che, dopo l’approvazione della legge n. 109 del 1994
parevano ormai delegittimate dal divieto di cui all’art. 17, comma 9 e dalla soppressione della cd.
concessione di committenza (art. 19, comma 3).
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La redazione del progetto preliminare viene ora affidata al promotore in sede di proposta di
finanziamento. Occorre peraltro sottolineare che, per l’autonomia che assume la fase di promozione
dell’opera rispetto alla fase di realizzazione del progetto, l’affidamento al promotore della
progettazione preliminare non costituisce propriamente una deroga al divieto di cui all’art. 17,
comma 9, né complessivamente la fattispecie può qualificarsi come concessione di committenza. Se
infatti l’iniziativa parte unilateralmente dal promotore, questi non può considerarsi "affidatario"
dell’incarico di progettazione ai sensi della norma citata, né può dirsi che, prima della gara di cui
all’art. 37quater, il promotore si assuma l’obbligazione multipla di mettere a punto e gestire l’intero
programma, costruttivo e gestionale.
La proposta di finanziamento deve contenere i seguenti elementi:
a) lo studio di inquadramento territoriale e ambientale;
b) lo studio di fattibilità;
c) il progetto preliminare.
Quanto in particolare al contenuto del progetto preliminare la stessa legge quadro
precisa che la progettazione preliminare "definisce le caratteristiche qualitative e
funzionali dei lavori, il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche
prestazioni da fornire e consiste in una relazione illustrativa delle ragioni della scelta
della soluzione prospettata in base alla valutazione delle eventuali soluzioni possibili,
anche con riferimento ai profili ambientali e all’utilizzo dei materiali provenienti dalle
attività di riuso e riciclaggio, della sua fattibilità amministrativa e tecnica, accertata
attraverso le indispensabili indagini di prima approssimazione, dei costi, da determinare
in relazione ai benefici previsti, nonché in schemi grafici per l’individuazione delle
caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei
lavori da realizzare; il progetto preliminare dovrà inoltre consentire l’avvio della
procedura espropriativa" (art. 16, comma 3);
d) la bozza di convenzione;
e) il piano economico-finanziario.
Il piano economico-finanziario deve essere diretto ad accertare la sussistenza di un
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duplice equilibrio — economico e finanziario — dell’investimento. Ciò implica, per
quanto riguarda il primo tipo di equilibrio, che il flusso attualizzato dei ricavi derivanti
dall’applicazione delle tariffe debba essere almeno sufficiente per la realizzazione
dell’impianto e per la gestione del servizio 4. Il secondo equilibrio si raggiunge quando,
nell’arco di tempo preso in esame dall’investitore, per ogni periodo il flusso delle
risorse finanziarie prodotte dall’investimento consentano di fronteggiare integralmente
gli esborsi monetari connessi alla realizzazione e la funzionamento dell’impianto.
Ovviamente, propedeutici nella costruzione delle posizioni di equilibrio sono la
determinazione del bacino di utenza (cioè del segmento di mercato) e la stima dei
volumi di attività.
La normativa di cui all’art. 37Bis prevede l’asseverazione da parte di un istituto di
credito, il quale si limiterà a compiere una mera verifica della correttezza del piano
economico-finanziario, senza esprimere altre valutazioni, che invece spettano, in prima
battuta, all’amministrazione (art. 37ter) e, successivamente, ai finanziatori del progetto.
Sul punto, però, si confronti la determinazione 34/2000 in cui l’Autorità esprime il
parere che l’asseverazione (elemento essenziale della proposta) attesti la coerenza degli
elementi del piano economico-finanziario con quanto previsto dall’art. 85 del D.P.R.
554/1999. L’attività di asseverazione, pertanto, dovrebbe intendersi "come esercizio di
una funzione di rilevanza pubblicistica che si sostanzia nell’accertamento effettuato
dall’istituto di credito, in luogo dell’amministrazione stessa, su uno degli elementi
costitutivi della proposta".
Con la determinazione n. 14/2001 (anch’essa riportata in precedenza) l’Autorità ha poi
chiarito che la rilevanza pubblicistica dell’attività di asseverazione, lungi dal modificare
il rapporto tra l’istituto di credito ed il promotore, che resta di diritto privato, deve
essere intesa "in relazione all’importanza che l’attività dell’istituto di credito riveste per
l’operato della pubblica amministrazione in quanto quest’ultima trova una conferma
ovvero un supporto per le sue autonome valutazioni, come previste nella procedura di
finanza di progetto, nell’attestazione professionalmente qualificata che l’istituto di
credito rilascia circa la correttezza del piano e la congruità degli elementi che lo
compongono sotto il profilo economico-finanziario";
4
Circolare della Cassa Depositi e Prestiti n. 1227, in G.U. n. 69 del 24 marzo 1998.
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f) gli elementi di cui all’articolo 21, comma 2, lett. b).
La proposta deve indicare in ordine all’opera da realizzare gli elementi variabili oggetto
di valutazione ai fini della determinazione dell’offerta economicamente vantaggiosa
nella gara per l’affidamento della concessione da bandire con il sistema della licitazione
privata secondo le modalità di cui all’art. 37quater.
Tali elementi sono quelli previsti in generale per l’affidamento delle concessioni di
costruzione e gestione dall’art. 21, comma 2, lett. b), ossia:
— il prezzo di cui all’articolo 19, comma 2;
— il valore tecnico ed estetico dell’opera progettata;
— il tempo di esecuzione dei lavori;
— il rendimento;
— la durata della concessione;
— le modalità di gestione, il livello e i criteri di aggiornamento delle tariffe
da praticare all’utenza;
— ulteriori elementi individuati in base al tipo di lavoro da realizzare;
g) le garanzie offerte dal promotore.
Le garanzie che il promotore è tenuto ad offrire all’amministrazione sono quelle
previste dall’art. 30 della legge n. 109 del 1994 (modificato dall’art. 145, comma 50 L.
388/2000) alla luce delle specificazioni contenute negli artt. 100 e ss. del D.P.R.
554/1999.
L’art. 37 Ter prevede che "entro il 31 ottobre di ogni anno le amministrazioni aggiudicatrici
valutano la fattibilità delle proposte presentate sotto il profilo costruttivo, urbanistico ed ambientale,
nonché della qualità progettuale, della funzionalità, della fruibilità dell’opera, dell’accessibilità al
pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, della durata della concessione,
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dei tempi di ultimazione dei lavori della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di
aggiornamento delle stesse, del valore economico e finanziario del piano e del contenuto della
bozza di convenzione, verificano l’assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione e, esaminate
le proposte stesse anche comparativamente, sentiti i promotori che ne facciano richiesta,
provvedono ad individuare quelle che ritengono di pubblico interesse".
Secondo la norma in commento, le operazioni di project financing possono essere proposte solo
relativamente "alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, inseriti nella
programmazione triennale di cui all’articolo 14, comma 2, ovvero negli strumenti di
programmazione formalmente approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della
normativa vigente". Parallelamente, il secondo comma dell’art. 14, come modificato dalla presente
legge, dispone che, nell’ambito della programmazione triennale, "le amministrazioni aggiudicatrici
individuano con priorità i bisogni che possono essere soddisfatti tramite la realizzazione di lavori
finanziabili con capitali privati, in quanto suscettibili di gestione economica".
E' chiara l’intenzione di scongiurare il pericolo, più volte evidenziato nel corso dei lavori
preparatori, che siano realizzate opere inutili o al di fuori delle linee programmatiche assunte per la
soddisfazione dei bisogni della collettività. Il vincolo alla programmazione triennale costituisce
dunque una garanzia delle esigenze sociali e degli interessi pubblici che le amministrazioni
pubbliche devono soddisfare.
La lettura combinata dell’art. 14 e della disciplina in commento consente un’interpretazione
flessibile del vincolo della programmazione che consenta di conciliare i contrapposti interessi:
— per le opere finanziate con fondi pubblici l’art. 14, primo comma, prevede che la
programmazione "costituisce momento attuativo di studi di fattibilità e di identificazione e
quantificazione dei bisogni delle diverse amministrazioni e che gli studi individuano i lavori
strumentali al soddisfacimento dei predetti bisogni, indicano le caratteristiche funzionali, tecniche,
gestionali ed economico-finanziarie degli stessi e contengono l’analisi dello stato di fatto di ogni
intervento nelle sue eventuali componenti storico-artistiche, architettoniche, paesaggistiche, e nelle
sue componenti di sostenibilità ambientale, socio-economiche, amministrative e tecniche";
In giurisprudenza il T.A.R. Napoli Campania sez. I, 4 marzo 2013, n. 1233 ha deliberato che
sussiste la colpa dell'Amministrazione che prima di attivare una procedura di project financing
ometta ogni verifica sulla sussistenza della copertura finanziaria, per non essersi attivata
adeguatamente per porvi rimedio e per aver continuato a coltivare l'iniziativa senza pervenire alla
positiva conclusione della vicenda, pur essendo stata rimossa dal privato la causa impeditiva,
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ingenerando così nella parte un falso affidamento in ordine al rilascio della concessione –
contratto.
— per i lavori finanziabili con capitali privati, invece, la programmazione si limita
all’individuazione, con priorità, dei bisogni che possono essere soddisfatti tramite la
realizzazione di lavori in project financing. Inoltre, l’opera sponsorizzata non può essere
inclusa nell’elenco annuale, poiché tale inclusione è subordinata alla previa
approvazione del progetto preliminare (art. 14, comma 6) che, nel caso di project
financing è rimessa al promotore.
Il sistema di scelta definitivamente adottato prevede una doppia gara:
— una prima procedura "rigida" costituita dalla licitazione privata secondo il criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa sul progetto preliminare presentato dal
promotore (art. 37-ter lett. a));
— una procedura negoziata, quindi più "flessibile", tra il promotore ed i soggetti
presentatori delle due migliori offerte per la scelta definitiva del concessionario (art.
37Ter lett.b)).
Secondo il comma 15 dell'articolo 153 del Codice degli Appalti che regola la prima
gara:
Le amministrazioni aggiudicatrici, ferme restando le disposizioni relative al contenuto
del bando previste dal comma 3, primo periodo, possono, in alternativa a quanto
prescritto dal comma 3, lettere a) e b), procedere come segue:
a) pubblicare un bando precisando che la procedura non comporta l'aggiudicazione al promotore
prescelto, ma l'attribuzione allo stesso del diritto di essere preferito al migliore offerente
individuato con le modalità di cui alle successive lettere del presente comma, ove il promotore
prescelto intenda adeguare la propria offerta a quella ritenuta più vantaggiosa;
b) provvedere alla approvazione del progetto preliminare in conformità al comma 10, lettera c);
c) bandire una nuova procedura selettiva, ponendo a base di gara il progetto preliminare approvato
e le condizioni economiche e contrattuali offerte dal promotore, con il criterio della offerta
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economicamente più vantaggiosa;
d) ove non siano state presentate offerte valutate economicamente più vantaggiose rispetto a quella
del promotore, il contratto e' aggiudicato a quest'ultimo;
e) ove siano state presentate una o più offerte valutate economicamente più vantaggiose di quella
del promotore posta a base di gara, quest'ultimo può, entro quarantacinque giorni dalla
comunicazione dell'amministrazione aggiudicatrice, adeguare la propria proposta a quella del
migliore offerente, aggiudicandosi il contratto. In questo caso l'amministrazione aggiudicatrice
rimborsa al migliore offerente, a spese del promotore, le spese sostenute per la partecipazione alla
gara, nella misura massima di cui al comma 9, terzo periodo;
f) ove il promotore non adegui nel termine indicato alla precedente lettera e) la propria proposta a
quella del miglior offerente individuato in gara, quest'ultimo e' aggiudicatario del contratto e
l'amministrazione aggiudicatrice rimborsa al promotore, a spese dell'aggiudicatario, le spese
sostenute nella misura massima di cui al comma 9, terzo periodo. Qualora le amministrazioni
aggiudicatrici si avvalgano delle disposizioni del presente comma, non si applicano il comma 10,
lettere d) ed e), il comma 11 e il comma 12, ferma restando l'applicazione degli altri commi che
precedono.
Nella seconda gara invece,
l'amministrazione pubblica un bando, ponendo a base di gara il progetto preliminare approvato ed
il piano economico-finanziario, eventualmente adeguato a seguito delle necessarie modifiche al
progetto, richieste in sede d'approvazione nonché le altre condizioni contrattuali offerte dal
promotore;
ove non siano state presentate offerte, il contratto è aggiudicato al promotore;
ove siano state presentate una o più offerte, il promotore può, entro quarantacinque giorni dalla
comunicazione dell'amministrazione aggiudicatrice, adeguare la propria proposta a quella del
miglior offerente, aggiudicandosi il contratto; in questo caso l'amministrazione aggiudicatrice
rimborsa al miglior offerente, a spese del promotore, i costi sostenuti per la partecipazione alla gara
nella misura massima di cui al comma 9 dell'art. 153 del Codice (non superiore al 2,5 %
dell'importo dell'investimento);
ove il promotore non adegui nei termini di giorni quarantacinque la propria proposta, il miglior
offerente è aggiudicatario del contratto ed al promotore saranno rimborsati i costi sostenuti come
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previsto dal comma 9 dell'art. 153 del Codice 5.
I concorrenti dovranno prestare sia la cauzione provvisoria, sia la cauzione del 2,5 % ( Consiglio di
Stato sez. V, 15 aprile 2013, n. 2061, la cauzione provvisoria, prevista dall'art. 30, l. 11 febbraio
1994 n. 109 (al pari della garanzia fideiussoria da cui può essere sostituita), oltre a svolgere la
funzione di garantire la serietà dell'offerta, sicchè ove l'aggiudicatario non stipuli il contratto
decade dall'aggiudicazione e la stessa viene incamerata dall'appaltante, si configura come caparra
confirmatoria, e non come clausola penale o come pegno irregolare. Conseguentemente,
diversamente sia dalla clausola penale, dove il danno sopportato dal creditore viene risarcito solo
con la promessa di una prestazione di una somma di denaro o cose fungibili, sia dal pegno
irregolare, dove il danno è risarcito con l'assegnazione, sino a concorrenza, del pegno ad opera del
giudice, al contraente beneficiario è consentito, non solo di incamerare immediatamente le somme
oggetto della cauzione, ma anche di richiedere il risarcimento del maggior danno da
inadempimento.
In merito alla licitazione privata il comma 16 dell'art. 153 del Codice recita:
In relazione a ciascun lavoro inserito nell'elenco annuale di cui al comma 1, per il quale le
amministrazioni aggiudicatrici non provvedano alla pubblicazione dei bandi entro sei mesi dalla
approvazione dello stesso elenco annuale, i soggetti in possesso dei requisiti di cui al comma 8
possono presentare, entro e non oltre quattro mesi dal decorso di detto termine, una proposta
avente il contenuto dell'offerta di cui al comma 9, garantita dalla cauzione di cui all'articolo 75
corredata dalla documentazione dimostrativa del possesso dei requisiti soggettivi e dell'impegno a
prestare una cauzione nella misura dell'importo di cui al comma 9, terzo periodo, nel caso di
indizione di gara ai sensi delle lettere a), b) e c) del presente comma. Entro sessanta giorni dalla
scadenza del termine di quattro mesi di cui al periodo precedente, le amministrazioni aggiudicatrici
provvedono, anche nel caso in cui sia pervenuta una sola proposta, a pubblicare un avviso con le
modalità di cui all'articolo 66 ovvero di cui all'articolo 122, secondo l'importo dei lavori,
contenente i criteri in base ai quali si procede alla valutazione delle proposte. Le eventuali proposte
rielaborate e ripresentate alla luce dei suddetti criteri e le nuove proposte sono presentate entro
novanta giorni dalla pubblicazione di detto avviso; le amministrazioni aggiudicatrici esaminano
dette proposte, unitamente alle proposte già presentate e non rielaborate, entro sei mesi dalla
scadenza di detto termine. Le amministrazioni aggiudicatrici, verificato preliminarmente il
possesso dei requisiti, individuano la proposta ritenuta di pubblico interesse procedendo poi in via
alternativa a:
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Alessandro Quarta, il contratto di disponibilità, Nuova Giuridica 2013
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a) se il progetto preliminare necessita di modifiche, qualora ricorrano le condizioni di cui
all'articolo 58 comma 2, indire un dialogo competitivo ponendo a base di esso il progetto
preliminare e la proposta;
b) se il progetto preliminare non necessita di modifiche, previa approvazione del progetto
preliminare presentato dal promotore, bandire una concessione ai sensi dell' articolo 143 ponendo
lo stesso progetto a base di gara ed invitando alla gara il promotore;
c) se il progetto preliminare non necessita di modifiche, previa approvazione del progetto
preliminare presentato dal promotore, procedere ai sensi del comma 15, lettere c), d), e) ed f),
ponendo lo stesso progetto a base di gara e invitando alla gara il promotore.
L’art. 37-quater, comma 2 della norma prevede che la proposta del promotore posta a base di gara è
vincolante per lo stesso qualora non vi siano altre offerte nella gara ed è garantita dalla cauzione di
cui all’articolo 30, comma 1, e da una ulteriore cauzione pari all’importo di cui all’articolo 37bis,
comma 1, ultimo periodo, da versare, su richiesta dell’amministrazione aggiudicatrice, prima
dell’indizione del bando di gara. A norma del comma tre i partecipanti alla gara, oltre alla cauzione
di cui all’articolo 30, comma 1, versano, mediante fidejussione bancaria o assicurativa (con
l’intervenuta modifica dell’art. 30, comma 1, ad opera dell’art. 145, comma 50, L. 388/2000, deve
ritenersi che detta fideiussione possa essere rilasciata anche dagli intermediari finanziari in possesso
dei requisiti di cui alla norma medesima), un’ulteriore cauzione fissata dal bando in misura pari
all’importo di cui all’articolo 37bis, comma 1, ultimo periodo.
Nel caso in cui nella procedura negoziata di cui al comma 1, lett. b), il promotore non risulti
aggiudicatario entro un congruo termine fissato dall’amministrazione nel bando di gara, il soggetto
promotore della proposta ha diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo di cui
all’articolo 37bis, comma 1, ultimo periodo. Il pagamento è effettuato dall’amministrazione
aggiudicatrice prelevando tale importo dalla cauzione versata dal soggetto aggiudicatario ai sensi
del comma 3 (così il comma 4).
Nel caso in cui nella procedura negoziata di cui al comma 1, lett. b), il promotore risulti
aggiudicatario, lo stesso è tenuto a versare all’altro soggetto, ovvero agli altri due soggetti che
abbiano partecipato alla procedura, una somma pari all’importo di cui all’articolo 37bis, comma 1,
ultimo periodo. Qualora alla procedura negoziata abbiano partecipato due soggetti, oltre al
promotore, la somma va ripartita nella misura del 60 per cento al migliore offerente nella gara e del
40 per cento al secondo offerente. Il pagamento è effettuato dall’amministrazione aggiudicatrice
prelevando tale importo dalla cauzione versata dall’aggiudicatario ai sensi del comma 3 (comma 5).
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I soggetti aggiudicatari della concessione sono obbligati, in deroga alla disposizione di cui
all’articolo 2, comma 4, terzultimo periodo, ad appaltare a terzi una percentuale minima del 30 per
cento dei lavori oggetto della concessione. Restano ferme le ulteriori disposizioni del predett o
comma 4 dell’articolo 2 (art. 37quater, comma 6).
Con l’atto di regolazione 51/2000 l’Autorità ha fornito alcuni chiarimenti in ordine alla licitazione
privata prevista dall’art. 37-quater lett. a) della Legge.
In particolare, l’Autorità si è occupata dei requisiti che deve avere l’offerta del partecipante alla
licitazione (concludendo sulla non necessità che la medesima offerta contenga varianti al progetto
posto a base di gara), nonché del rimborso per le spese sostenute dal promotore o dai concorrenti
nel caso in cui uno di essi non risulti aggiudicatario.
L’art. 37 Septies detta la disciplina in tema di risoluzione. Conviene riportare il testo della norma:
"1. Qualora il rapporto di concessione sia risolto per inadempimento del soggetto concedente
ovvero quest’ultimo revochi la concessione per motivi di pubblico interesse, sono rimborsati al
concessionario:
a) il valore delle opere realizzate più gli oneri accessori, al netto degli ammortamenti, ovvero, nel
caso in cui l’opera non abbia ancora superato la fase di collaudo, i costi effettivamente sostenuti dal
concessionario;
b) le penali e gli altri costi sostenuti o da sostenere in conseguenza della risoluzione;
c) un indennizzo, a titolo di risarcimento del mancato guadagno, pari al 10 per cento del
valore delle opere ancora da eseguire ovvero della parte del servizio ancora da gestire
valutata sulla base del piano economico-finanziario.
2. Le somme di cui al comma 1 sono destinate prioritariamente al soddisfacimento dei crediti dei
finanziatori del concessionario e sono indisponibili da parte di quest’ultimo fino al completo
soddisfacimento di detti crediti.
3. La efficacia della revoca della concessione è sottoposta alla condizione del pagamento da parte
del concedente di tutte le somme previste dai commi precedenti".
Per il caso di revoca per motivi di interesse pubblico il legislatore ha riconosciuto al concessionario
una tutela per molti aspetti analoga a quella prevista dalla disciplina civilistica (art. 1671 cod. civ.) e
pubblicistica (art. 345, L. 20 marzo 1865, n. 2248, all. F) per il recesso ad nutum del committente.
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La tutela indennitaria riconosciuta al concessionario include sia il danno emergente che il lucro
cessante.
La norma prevede anche il rimborso delle "penali e gli altri costi sostenuti o da sostenere in
conseguenza della risoluzione".
Così recita l’art. 37octies: "1. In tutti i casi di risoluzione di un rapporto concessorio per motivi
attribuibili al soggetto concessionario, gli enti finanziatori del progetto potranno impedire la
risoluzione designando, entro novanta giorni dal ricevimento della comunicazione scritta da parte
del concedente dell’intenzione di risolvere il rapporto, una società che subentri nella concessione al
posto del concessionario e che verrà accettata dal concedente a condizione che:
a) la società designata dai finanziatori abbia caratteristiche tecniche e finanziarie sostanzialmente
equivalenti a quelle possedute dal concessionario all’epoca dell’affidamento della concessione;
b) l’inadempimento del concessionario che avrebbe causato la risoluzione cessi entro i
novanta giorni successivi alla scadenza del termine di cui all’alinea del presente comma
ovvero in un termine più ampio che potrà essere eventualmente concordato tra il
concedente e i finanziatori.
2. Con decreto del Ministro dei lavori pubblici, sono fissati i criteri e le modalità di attuazione delle
previsioni di cui al comma 1".
Con la norma in commento il legislatore ha formalizzato la prassi di prevedere, nell’articolazione
delle relazioni contrattuali di un’operazione di project financing, la possibilità, nel caso di
disfunzioni più gravi, di subentro dei finanziatori.
Conclusioni.
La finanza di progetto rappresenta certamente il presente ed il futuro non solo del nostro Paese, ma
di tutte le infrastrutture europee.
Ad esempio, ultimamente in Veneto, a Mestre, è stato costruito un ospedale all'avanguardia proprio
mediante tale tecnica.
Il problema è rappresentato da eventuali contenziosi che potrebbero nascere con i privati. Se è il
privato a mettere capitale di rischio, lo stesso vorrà rispettare i tempi per far partire i servizi ed
iniziare ad ammortizzare la spesa iniziale.
Ma se vi dovessero essere varianti del progetto?
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Queste sono a carico dei privati e quasi certamente allungheranno i tempi di costruzione dell'opera.
Gli stessi per ammortizzare il prima possibile potrebbero cercare di aumentare i costi dei servizi, a
danno degli utenti, facendo leva sull'eccellenza dell'opera appena costruita.
Come si vede, la finanza di progetto è un espediente da adoperare con grande cura. Rappresenta,
infatti, una grandissima utilità per il pubblico che, però, deve prestare moltissima attenzione ad ogni
fase del progetto.
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