MLM parere - Studio Legale Plateroti

IL NETWORK MARKETING O MULTILEVEL MARKETING
PROFILI DI LEGITTIMITA’ NELL’ORDINAMENTO ITALIANO
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a cura dell’Avv. Domenico Plateroti
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Premessa.!
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Ciò che maggiormente colpisce gli operatori del diritto all’interno del sistema giuridico
italiano consiste principalmente nella rapida costruzione di negozi giuridici e sistemi
economici provenienti da ambiti internazionali che spesso sfuggono alla realtà giuridica
nazionale.!
In un sistema giuridico asseritamente “positivo” (nel senso di positività del diritto in quanto
tale) la maggiore difficoltà dell’operatore del diritto consiste proprio nella “riconduzione” del
singolo fenomeno giuridico rispetto alla tipicità del nostro sistema normativo
prevalentemente di impianto romanistico.!
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Se da una parte, tale tipicità garantisce una corretta adesione al modello giuridico di
riferimento, dall’altra risulta incapace di adeguarsi alle continue e svariate modificazioni
prodotte dalla elevata aggregazione dei fenomeni giuridici legati alle moderne tecnologie.!
Infatti, taluni fenomeni spesso di diritto internazionale, pretendono di trovare tutela
all’interno del diritto comune talvolta addirittura con applicazione immediata nel diritto
nazionale.!
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D’altronde la crescente e rapida evoluzione tecnologica ha reso oggi possibile e concreto
il superamento dei confini nazionali e lo sviluppo di rapporti giuridici transnazionali spesso
di difficile traduzione per l’operatore giuridico specificatamente rispetto a paesi liberali
(quali ad esempio gli USA) ove la suddetta tipicità non sussiste ed i suddetti limiti non
vengono specificati. !
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Nella storia repubblicana italiana, il codice civile attualmente in vigore ed emanato con
regio decreto 16/03/1942 n°262, riprende talune disposizioni dei rapporti civili emanate
nell’epoca regia napoleonica con il “Code Napolèon del 1865”, disposizioni generali di
diritto civile di grande valore romanistico che certamente rispecchiano la situazione
giuridica civilistica del tempo ma che appaiono incapaci, tuttavia, di adeguarsi alla
continua evoluzione giuridica.!
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Tutt’oggi l’operatore del diritto civile deve affrontare il duplice sforzo di associazione del
fatto giuridico rispetto o meno al modello tipico ed in caso negativo tentare la soluzione
frammentaria di associazione del modello atipico a più negozi giuridici contestualmente.!
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Tali difficoltà continuano ad emergere insorgendo anche nel campo del diritto penale
ingenerando non poche difficoltà; si vedano ad esempio il franchising e la multiproprietà
inizialmente considerati piuttosto sotto la loro illiceità della causa e adombrate dalla
migliore dottrina quali violazioni penali ai sensi degli artt. 640 cod. pen. successivamente
“tollerati” e ricondotti nel sistema del diritto civile (Gazzoni, manuale di diritto privato, ed.
napoli 2006 pag. 1247). Con riferimento al Franchising, taluni hanno visto nel profilo di
illiceità della causa, la concreta possibilità di realizzare in alcuni casi, uno schema
piramidale illegale laddove ciascun rivenditore assumendo la qualità di franchisee nei
confronti di ulteriori franchisor, propongano a loro volta il medesimo affare "a catena" ad
ulteriori operatori. Sicchè ognuno dei componenti la piramide riceve come
controprestazione un canone o una percentuale moltiplicata per il numero dei soggetti che
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stanno nella scala gerarchica al gradino posto inferiormente. In queste ipotesi appare
palese che la commercializzazione di prodotti o di servizi appare il congegno idoneo a
determinare l'ingresso nella catena di un ulteriore soggetto che può sperare di ricavare un
lucro soltanto a patto di rinvenire ulteriori soggetti disposti ad entrare nel meccanismo che,
per tale motivo, ha la tendenza ad autoriprodursi. Quella del Franchising rappresenta
ancora oggi un istituto metabolizzato dall’ordinamento seppure integrante una fattispecie
qualificata da una notevole serie di obbligazioni tipiche (in proposito gli artt. 4 e 5 della
legge 129/2004) e parzialmente convenzionali che danno vita ad una “causa unitaria” del
contratto piuttosto che una “causa mista” derivante dalla combinazione di più schemi
negoziali tipici quali la somministrazione, commissione ecc..!
Da tali brevi premesse, assurge oggi più che mai, il monito rivolto al legislatore da parte
degli operatori del diritto, di adeguare il sistema normativo nazionale alle inesorabili sfide
lanciate dal rapido evolversi di situazioni giuridiche attive provenienti ancor prima dalla
realtà oggettiva piuttosto che da vaghe previsioni dottrinali precostituite.!
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Aspetti civilistici e penalistici afferenti la Legge n°173/2005!
E’ sufficiente osservare i lavori preparatori della legge in questione per ottenere immediata
conferma che il legislatore aveva ben presente la realtà succintamente descritta in
premessa, una per tutti la relazione al progetto di legge n. 2542 nel quale è confluito, tra
gli altri, il progetto di legge n. 3008 la cui scheda ai lavori preparatori recita: occorre fare
molta chiarezza ed evitare pericolosi equivoci tra le forme di vendita diretta con il metodo
del multilevel marketing ed, invece, vere e proprie forme di truffa a danno del consumatore
finale (…). Si rende, pertanto, necessario operare una netta distinzione tra le forme di
"vendita diretta", includendo anche quelle a struttura multilevel, e le cosiddette forme di
"vendita piramidale", "catene di S. Antonio", ed operazioni similari che sono oggetto in
molti Paesi di pesanti divieti legali.!
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Gli art. 5 e 6 della legge in esame, infatti, evidenziano con sufficiente chiarezza il
fenomeno suddetto vietando al primo comma dell’art. 5 “la promozione e la realizzazione
di attività e di strutture di vendita nelle quali l'incentivo economico primario dei componenti
la struttura si fonda sul mero reclutamento di nuovi soggetti piuttosto che sulla loro
capacità di vendere o promuovere la vendita di beni o servizi determinati direttamente o
attraverso altri componenti la struttura” ; il secondo comma, poi, ribadisce che “è vietata,
altresì, la promozione o l'organizzazione di tutte quelle operazioni, quali giochi, piani di
sviluppo, "catene di Sant'Antonio", che configurano la possibilità di guadagno attraverso il
puro e semplice reclutamento di altre persone e in cui il diritto a reclutare si trasferisce
all'infinito previo il pagamento di un corrispettivo”.!
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Da quanto appena descritto ne deriva che è il primo comma a sanzionare le vendite
piramidali vere e proprie mentre il secondo comma sembra piuttosto colpirne il fenomeno
nel suo complesso, nato nuovamente dalla diffusione di internet, delle tradizionali c.d.
catene di Sant’Antonio non finalizzate alla vendita di prodotti (sono note nella pratica
penale le c.d. “chain letters” che promettono ingenti guadagni purchè si invii una somma di
denaro ad altre persone che a loro volta dovranno far proseguire la catena).!
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Il legislatore, poi, all’art. 6 descrive alcune circostanze di fatto da intendersi quali
presunzioni di illiceità ai sensi dell’art. 5 dell’operazione posta in essere. L’utilizzo di tale
tecnica normativa appare quanto mai opportuno perché finalizzato ad evitare in molti casi
la difficoltà pratica di accertare in concreto quale sia il fine primario dell’organizzazione
(mero reclutamento o vendita, si veda in proposito l’ordinanza del G.I.P. di Rimini relativa
al processo Tucker per avere un’idea della complicatezza dell’accertamento dei contorni
dell’operazione truffaldina).!
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In concreto, tuttavia, gli elementi presuntivi di cui all’articolo 6 (ad eccezione di quello di
cui alla lettera sub a, che sembra invece piuttosto univoco) sono stati formulati con grande
cautela (evidentemente per evitare di colpire anche fenomeni di marketing multilivello
lecito) e, conseguentemente, saranno gli interpreti a dovere precisare nella pratica alcuni
concetti alquanto indeterminati. Si fa riferimento infatti, alla necessità che l’obbligo di
versare una somma di denaro all’atto del reclutamento sia “in genere di rilevante entità” e
che allo stesso non corrisponda “una reale controprestazione” (art. 6 lett. b ) o, ancora,
alla previsione secondo cui l’obbligo del soggetto reclutato di acquistare, dall'impresa
organizzatrice o da altro componente la struttura, materiali, beni o servizi, ivi compresi
materiali didattici e corsi di formazione, per avere rilevanza penale debba avere ad oggetto
materiali e corsi non strettamente inerenti e necessari alla attività commerciale in
questione o, comunque, non proporzionati al volume dell'attività svolta (art. 6 lett. c). !
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Infine, l’art. 7 della citata legge, pone una sanzione penale alle attività illecite ai sensi degli
artt. 5 e 6 prevedendo un reato contravvenzionale con pena alternativa (punito con
l’arresto da sei mesi ad un anno o con l’ammenda da euro 100.000 a 600.000) per i
promotori e gli organizzatori dell’attività oltre alla sanzione accessoria della pubblicazione
del provvedimento giudiziario.!
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Multilevel Marketing e Contratti di affiliazione alla luce della recente disciplina!
Preliminarmente è opportuno osservare che la previsione dello specifico reato non muta il
quadro di riferimento normativo per quel che riguarda l’applicabilità a tutte le forme di
marketing multilivello delle norme poste a tutela del consumatore oggi confluite in gran
parte nel D.Lgs n°206/2005 (codice del consumo); il riferimento è, ad es., alle norme in
tema di diritto di recesso per i contratti negoziati fuori dai locali commerciali (artt. 44 e ss.,
64 e ss. D.Lgs 206/2005) e, ovviamente, a quelle che regolano la vendita diretta introdotte
dalla stessa legge n. 173/2005 (artt.1-4 in cui è espressamente prevista l’applicabilità della
normativa anche qualora l’esercizio della vendita diretta avvenga in forma occasionale e
senza vincolo di subordinazione).!
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In merito alla validità o meno dei contratti di affiliazione alla organizzazione piramidale, i
primi commenti alla legge, concludono nel senso della sicura operatività della nullità cd.
virtuale ai sensi dell’art. 1418 co. 1 c.c. ma tale conclusione non può ritenersi scontata
trattandosi di reato che riguarda il comportamento di una sola parte contrattuale (l’impresa
affiliante) laddove l’affiliato sarebbe in realtà vittima del reato (reato che, peraltro, vista
l’espressa clausola di salvaguardia contenuta nella prima parte dell’art. 7, e ricorrendone i
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presupposti, potrebbe non essere quello specificamente previsto per l’organizzazione di
vendite piramidali ma il più generale e grave reato di truffa ex art. 640 c.p.).!
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A tale conclusione, comunque, si giunge ugualmente qualora si consideri il contratto come
elemento che concorre a formare una struttura di vendita contraria a norme imperative di
legge. In quest’ottica non vi è dubbio alcuno che la causa del contratto che determini
l’affiliazione ad una struttura avente le caratteristiche descritte agli artt. 5 e 6 della legge in
questione, non potrebbe non essere nullo per illiceità della causa (il riferimento è espresso
alla causa intesa quale ragione concreta del contratto) o, trattandosi di contratto atipico (si
veda in proposito quanto asserito già in premessa), del tutto inefficace per assoluta
immeritevolezza dell’interesse perseguito ex art. 1322 co. 2 c.c. (in tal senso si è già
espresso il Tribunale di Torino con ordinanza del 03/10/2000 relativamente al caso Alpha
Club).!
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Fattispecie criminosa: sussistenza!
La condotta penalmente rilevante, come detto poc’anzi, è determinata con riferimento al
divieto di cui agli artt. 5 e 6. Trattasi di reato contravvenzionale punito con pena alternativa
e, quindi, oblabile ex art. 162 bis c.p.. In proposito, peraltro, va osservato che l’ammenda
prevista è molto elevata (da 100.000 a 600.000 euro) e, quindi, l’indagato che optasse per
l’oblazione dovrebbe pagare 300.000 euro per estinguere il reato mentre all’opposto la
pena detentiva è piuttosto blanda (arresto da sei mesi ad un anno). Ne deriverebbe in
concreto che l’imputato incensurato potrebbe, quindi, essere portato a preferire una
condanna a pochi mesi di arresto sospesa condizionalmente piuttosto che il pagamento di
un’ingente somma di denaro per l’oblazione.!
Il reato deve ritenersi di natura permanente (sono punite sia la “promozione” che la
“realizzazione” di strutture di vendita piramidali) con la conseguenza che si perfeziona con
la mera promozione di una struttura di vendita di tipo vietato ma può dirsi consumato solo
quando la struttura di vendita cessa di operare (con il conseguente inizio della decorrenza
della prescrizione).!
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Va comunque osservato per mero spirito esegetico che, il reato si perfeziona con la
semplice “promozione” della piramide illegale. Il termine in questione potrebbe
astrattamente riferirsi anche all’attività degli affiliati che con la propria attività di
proselitismo “promuovano” la struttura garantendone la diffusione. Tale interpretazione,
tuttavia, a parere di chi scrive, non può essere accolta in quanto l’analisi sistematica della
norma depone piuttosto nel senso di sanzionare gli “iniziatori” della struttura di vendita che
in tal senso ne sono i promotori analogamente a quanto avviene nelle fattispecie a
carattere associativo contemplate nel codice penale (artt. 306 o 416 c.p.). Con tali
fattispecie, peraltro, il reato de quo condivide la natura di reato di pericolo (a
consumazione anticipata) in quanto la consumazione del reato consegue alla mera
predisposizione della struttura senza che sia necessario che la stessa inizi ad operare
concretamente (non è necessario infatti che si determinino le prime “affiliazioni”). !
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In tema di durata della prescrizione del reato, trattandosi di un reato contravvenzionale
deve ritenersi operante il termine generale di quattro anni previsto dall’art. 157 co. 1 c.p.,
così come novellato dalla L. 251/2005 (cd. legge Cirielli), che, nel caso in cui la
prescrizione venga interrotta, può arrivare sino a cinque anni in riferimento ad imputati
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beneficiari della incensuratezza e quindi essere aumentato nel caso di recidiva secondo il
variegato sistema normativo introdotto dalla citata disposizione normativa.!
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MLM e rapporti con altre fattispecie di reato!
Come si è già avuto modo di osservare, la c.d. clausola di salvaguardia contenuta nel
primo comma dell’art. 7 della legge 173/2005 risolve alla radice qualunque problema di
sovrapposizione di fattispecie contenendo il noto inciso di apertura normativo: “Salvo che il
fatto costituisca più grave reato”, derogandosi, quindi, altri criteri che avrebbero potuto
determinare un risultato opposto (ad es. l’adozione del criterio di specialità avrebbe potuto
determinare la prevalenza di questa fattispecie criminosa su quella più generale di truffa).!
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Nel caso Tucker, ad esempio, la qualificazione giuridica data alla fattispecie (truffa ovvero
art. 640 c.p.) non cambia, sussistendo condotte di artificio tali da integrare senz’altro gli
estremi del reato di truffa (si pensi, in particolare, alle strategie poste in essere dagli
indagati per dissimulare l’assoluta inefficacia del prodotto).!
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L’analisi del caso Tucker, tuttavia, consente di cogliere gli aspetti maggiormente positivi
della legge in commento. Se, infatti, i promotori avessero commercializzato un prodotto
realmente efficiente, tutte le altre spregiudicate pratiche di multilevel marketing (in
particolare, il pagamento di una quota di ingresso ingente e del tutto sproporzionata in
rapporto ai materiali e all’attività di formazione offerta dall’azienda affiliante) non sarebbero
incappate verosimilmente in alcuna sanzione penale.!
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Conclusioni!
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Alla luce della recente disciplina appena esaminata sembra lecito affermare che il sistema
in questione sia riconducibile alla vendita diretta e ne costituisca una ‘diretta’ derivazione.
Tale sistema tutt’oggi utilizzato da numerose aziende commerciali e multinazionali
consente indubbi vantaggi nonchè forme di guadagno esponenziali in diretta correlazione
con la propria capacità di creare struttura e quindi rete di vendita. !
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Tale sistema deve essere tenuto distinto dalle sue nefaste deviazioni di carattere illegale
sopradescritte e particolarmente: le c.d. “catene di Sant’antonio” (in voga negli anni
novanta) e lo “Schema Ponzi” modelli illeciti il cui reddito deriva esclusivamente
dall’arruolamento di nuove persone all’interno del sistema piuttosto che dalla produzione
di ricchezza effettuata dall’azienda stessa.!
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Quanto sopra è di fondamentale importanza al fine di operare un distinguo tra tutti quei
sistemi che si basano sul c.d. marketing piramidale (Network Marketing ovvero Multi Level
Marketing) lecito e sostenibile piuttosto che le loro degenerazioni strutturali a modelli
illegali che devono essere ricondotti alle fattispecie criminose suddette e contemplate dalla
Legge n°173/2005.!
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Tuttavia non può sottacersi che tale materia, sia oggi più che mai, al centro di numerosi
dibattiti di natura economica e giuridica costituendo perciò il discrimine esistente tra una
fattispecie criminosa come evidenziato e quella che in alcuni paesi del mondo viene
valutata dagli economisti come il “business del ventunesimo secolo” (Kiyosaki, il Business
del XXI secolo).!
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Tale sistema di vendita oggi molto diffuso in USA ed utilizzato anche da alcune delle più
grandi multinazionali (in proposito si veda il sistema di vendita multilivello utilizzato da
Coca Cola in territorio USA) è invece malvisto in altri sistemi economici di diritto ad
impianto romanistico (paesi europei e di struttura giuridica latina) mentre ampiamente
apprezzato nei paesi ad economia emergente.!
A fronte delle larghe proporzioni assunte dal sistema commerciale in esame
particolarmente in USA si registra il più elevato grado di specializzazione del diritto
afferente il MLM e particolarmente dei precedenti giurisprudenziali a cui molti studi legali si
dedicano ogni giorno in tutto il territorio statunitense (interessante il contributo del Dr.
Gerald P. Nehra Attorney in private practice in Muskegon, Michigan sin dal 1970).!
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Certamente la contrarietà espressa dai sistemi giuridici classici quale quello romanistico,
in prima istanza, rispetto ai modelli anglosassoni (ad economia liberale) generalmente più
ricettivi (al momento vi sono Anti-Pyramid Laws con regolamentazione completa soltanto
in USA, Austria, Belgio, Francia, Germania, Portogallo e Svizzera), ha fatto in modo che
istituti giuridici quali ad esempio la multiproprietà o il franchising, fossero licenziati fin da
subito per la loro presunta illiceità e non furono poche le rigorose posizioni al riguardo
assunte dalla Magistratura italiana successivamente mitigata dalla lenta metabolizzazione
assunta nell’ordinamento nazionale proveniente dalla pratica commerciale.!
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L’attenzione che dovrà costituire la sfida dell’operatore del diritto, costituisce quel sottile
filo di lana, che differenzia ad esempio una mail aziendale (comportamento lecito) dal c.d.
spamming (comportamento penalmente illecito), una vendita commerciale di un prodotto
come pubblicizzato (comportamento lecito) da una vendita commerciale afferente un
prodotto con caratteristiche difformi anche occulte (comportamento penalmente illecito),
ecc. ecc. nell’attesa che anche il nostro Paese voglia quanto prima cogliere le sfide
commerciali poste dal rapido evolversi del nostro secolo garantendo al contempo piena
legittimità e rispetto dell’ordinamento giuridico.!
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BIBLIOGRAFIA:!
a) un vasto approfondimento sull’esperienza anche legislativa statunitense si veda GRIMES & REESE P.L.L.C. Legal Principles of
Multilevel Marketing dal sito http://www.mlmlaw.com/library/guides/Primer.htm Copyright © 1996, 26.12.2005;!
b) CIRCOLARE N. 487/D dell’ottobre 2002 emanata dall’ISVAP con oggetto: distribuzione assicurativa tramite reti di produttori
operanti con tecniche quali multilevel marketing, network marketing ed affini.!
c) ARMANDO PLAIA pubblicato nella rivista Giustizia civile 2001, vol. 51, fasc. 3, p. 816-818.!
d) Aldo NATALIZI, Catene di Sant’Antonio a rischio manette. Stop alla vendita piramidale: ora è reato. in Diritto e Giustizia n. 37 anno
2005 pagg. 106-110, Infogiuridica distr. Giuffrè!
e) Ex multis si veda BIANCA M. Diritto civile. Vol 3 Il contratto pp. 425 e ss., ed. Giuffrè, Milano, 1998!
f) Roberto GIOVANNINI E Davide ORECCHIO Cos'è il multilevel marketing alla pagina web http://www.piramidedoro.it/pagine/
mlm.htm il 31.01.2006;!
g) Altalex, il caso Alpha Club differenze con MLM ed affini;
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