MARTA RICCARDI 1005658
MEDICAL
MALPRACTICE E RESPONSABILITÀ MEDICA IN ITALIA E
SPAGNA:PROFILI COMPARATISTICI
ANNO ACCADEMICO 2012/2013
ABSTRACT
Tradizionalmente esistono due tipi di responsabilità: contrattuale ed extracontrattuale.
Nel confine tra queste due, si ha una zona grigia, una terra di mezzo all’interno della
quale è possibile situare la responsabilità medica. La giurisprudenza fino agli anni
novanta ha affermato che, in caso di inadempimento del medico, il paziente poteva agire
a titolo di responsabilità contrattuale in capo alla struttura sanitaria e nei confronti del
medico a titolo di responsabilità extracontrattuale (ex art. 2043). Sul finire degli anni
80, però, la giurisprudenza ha inaugurato un nuovo orientamento in base al quale la
responsabilità del medico ha natura contrattuale (art 1218 c.c.). A partire dalla sentenza
589 del 1999 la Corte di Cassazione ha fondato la responsabilità contrattuale sul
contatto sociale che viene ad instaurarsi tra medico e paziente. Secondo questo filone
giurisprudenziale, il medico non avrebbe un obbligo di prestazione nei confronti del
paziente, ma la professionalità che qualifica il medico si tradurrebbe in obblighi di
conservazione della sfera giuridica altrui che a tale professionalità si trovino affidati. I
dati ISTAT dicono che i costi derivanti dalla malasanità e dai risarcimenti comminati ai
medici o alle strutture sanitarie sono molto ingenti: è un problema che riverbera i suoi
costi sulla società e che, perciò, il legislatore non può non tenere in considerazione.
Dall'altro lato si ha l'esigenza di garantire una tutela minima al paziente danneggiato. Il
legislatore è intervenuto con il Decreto Balduzzi (dl 158/12, conv in l. 189/12) il cui art.
3 fa un richiamo all’art. 2043, ossia alla norma fondamentale in materia di
responsabilità extracontrattuale. Anche l’interpretazione delle disposizioni così
introdotte ha portato a due diversi orientamenti giurisprudenziali: secondo l’uno, viene
affermata la natura extracontrattuale della responsabilità del medico, in modo da rendere
più difficoltosa per il paziente l’azione per ottenere il risarcimento dei danni; secondo
l’opposto il richiamo all’art.2043 è soltanto un riferimento all’obbligo di risarcire il
danno e quindi la responsabilità del medico rimarrebbe invariata. Per quanto riguarda
l’onere della prova si è verificata una vera e propria rivoluzione con la sentenza delle
sezioni unite n.13533 del 2001 e specificamente in ambito medico con la Cassazione n
557 del 2008: l'inadempimento non è qualunque inadempimento, ma solo quello che
costituisce causa o concausa efficiente del danno. Deve essere in inadempimento
qualificato. Le sezioni unite sviluppano quanto diceva la Cassazione del 2001:
inadempimento qualificato cioè astrattamente idoneo a produrre il danno lamentato. La
posizione del medico è gravata da un dovere di diligenza professionale. La diligenza ex
1176 co 2 è stato qualificato un concetto elastico: si plasma sul caso concreto: il giudice
deve indagare nel caso concreto le competenze del debitore qualificato (es. se medico
generale o un medico specializzato). L'art. 2236: responsabilità del prestatore d'opera: si
ha una limitazione della responsabilità che nella prestazione medica viene applicata. La
relazione di cura medico – paziente oggi è molto complessa. La prestazione sanitaria
non si riduce più al semplice intervento terapeutico : la giurisprudenza pone in capo al
medico una serie di doveri che nascono dal primissimo contatto sociale e non si
esauriscono con l'intervento, ma si estendono alla fase post operatoria, si estendono agli
obblighi informativi fino ad arrivare al consenso informato. Nell’ambito della
responsabilità sanitaria si ha la prescrizione di 10 anni come per la responsabilità
contrattuale(5anni per resp. extracontrattuale). Il nesso di causalità: si deve dimostrare
che il danno che il paziente ha subito sia riconducibile all'inadempimento del medico.
Nell'ambito della responsabilità civile la regola applicata è “del più probabile che non”,
la regola della preponderanza dell'evidenza, del 50% + 1. Il giudice civile si accontenta
che sia più probabile che non che il danno sia causato dall'inadempimento del
danneggiato. Nel nostro ordinamento si valuta l'incidenza del danno tenendo in
considerazione le patologie preesistenti : il danneggiante risponderà del peggioramento
della condizione del soggetto, non di tutta la sua situazione fisica preesistente (non così
nell'ordinamento nord americano in cui il danneggiante è riconosciuto responsabile di
tutto il sinistro, non solo del peggioramento). Così come in Italia, anche in Spagna
nell’ultimo decennio si registra un consistente aumento dei ricorsi promossi dai fruitori
dei servizi sanitari volti ad ottenere, dai competenti tribunali, tutela risarcitoria in
conseguenza di casi di negligenza professionale. Spesso, la risoluzione degli stessi nel
paese iberico risulta particolarmente complicata per le difficoltà legate all’applicazione
combinata delle norme contenute nel codice civile spagnolo, inerenti la responsabilità
del medico, e di quelle relative alla responsabilità patrimoniale (così denominata dalla
legge) dell’Amministrazione Pubblica Sanitaria, settori contraddistinti da un regime e
un trattamento estremamente differenti. Nella dottrina spagnola è pacifico che tra
medico e paziente intercorra un contratto di servizio, in forma espressa o tacita, in modo
tale che i possibili danni derivanti dal trattamento o dall’intervento chirurgico in
questione, derivano dal non assolvimento o dall’assolvimento parziale di tale accordo
negoziale Tuttavia, dinanzi alla varietà dei casi che si presentano nella pratica, i danni
subiti dai pazienti vengono frequentemente considerati di tipo extracontrattuale, , il che,
provoca spesso problemi di non scarsa importanza soprattutto se si considerano i
differenti regimi dei termini di prescrizione, l’onere della prova, il nesso causale ecc. Il
Tribunale Supremo, con una sentenza del 6 maggio 1998, apre le porte alla cosiddetta
teoria della “unità della colpa civile”, che permette in determinate occasioni di
intraprendere l’una o l’altra azione, anche qualora non sia stata qualificata correttamente
nella citazione. Ovviamente per arrivare a tale conclusione la giurisprudenza di
legittimità spagnola, seguita da quasi unanime dottrina, non può fare a meno di rilevare
che non tutti i comportamenti che causano danni si presentano con la stessa fisionomia,
né s’incorniciano nelle stesse realtà sociali soprattutto se si tratta di responsabilità
medica. E par tale ragione si distinguono da un lato gli atti che consistono nel non
rispetto degli accordi, come gli quelli presi tra medico e paziente dall’altro lato gli atti
che concernono qualsiasi attività umana indipendente della relazione giuridica
precedente ), dai quali può derivare la lesione dei diritti che si configurano come
assoluti, trattandosi di salute, integrità fisica o la stessa vita umana. Nel primo caso
l’obbligo di risarcire deriva dal dovere di sottostare ai patti che non è stato rispettato;
nel secondo caso, l’obbligo di indennizzare sorge per la sola produzione del danno, dal
momento che una persona ha infranto le norme generali del rispetto verso gli altri.
Risulta evidente che, come costruzione teorica e astratta, questa teoria unitaria sia molto
valida pur in assenza nell’ordinamento spagnolo di una norma analoga al nostro 1173
c.c., fermo restando però che legislazione iberica attribuisce decisamente un diverso
peso all’insolvenza di un accordo e al fatto di causare un danno a prescindere da una già
stabilita relazione giuridica. La conseguenza più importante di questa distinzione è la
prescrizione estintiva, poiché le azioni derivate dai contratti prescrivono in quindici anni
mentre invece l’azione sorta da un danno extracontrattuale prescrive in un anno.
