il principio di legalita

Diritto Penale – Parte Generale ed. 2015 , aggiornato al d.lgs 28/2015
( Fonti: Simone + Fiandaca / Musco + Antolisei + Marinucci e Dolcini )
Autore : Davide Tutino – Avvocato penalista, dottore di ricerca
Dipartimento di Giurisprudenza Catania.
Impaginazione: Ester Arrigo
Il Diritto penale  Costituisce oggetto di studio della Scienza giuridica penale che ha per
scopo la conoscenza delle norme e dei principi che lo costituiscono.
La nascita del diritto penale moderno è dovuta al pensiero illuministico nel quale  si
affermò l’idea che è reato solo le condotte umane lesive di un diritto soggettivo protetto e
non anche intenzioni, atteggiamenti interiori o comportamenti contrastanti con la
legge divina (peccati).
In particolare:
CESARE BECCARIA  mise in risalto la funzione di prevenzione generale e speciale
della pena che può essere svolta solo se adeguata alla gravità del fatto commesso e
applicata da un giudice imparziale soggetto solo alla legge.
LA SCUOLA CLASSICA (fine ‘700)  mise in rilievo che doveva essere considerato
reato ciò che fosse considerato solo la volontaria e consapevole violazione della norma
penale. Alla scuola classica si ispirò il Codice Zanardelli del 1889.
LA SCUOLA POSITIVA  mise in rilievo la funzione della pena: La sanzione adeguata è
quindi quella che mira non a punire, ma a prevenire e che sia adeguata al grado di
pericolosità del soggetto (misure di sicurezza).
Nasce nel XX secolo la c.d. Terza scuola, che tentò di superare la contrapposizione tra i
principi della scuola Classica e quelli della Scuola Positiva, anche se il superamento
effettivo si ebbe con il sorgere dell’Indirizzo tecnico-giuridico di cui fu artefice Arturo
Rocco, ispiratore del codice oggi vigente.
Il codice Rocco del 1930, seguendo una via intermedia tra Scuola Classica e quella
Positiva :
 ha conservato il principio della responsabilità morale e conseguentemente del
carattere di “castigo” della pena la cui applicazione è subordinata alla imputabilità
del soggetto,
 ma ha anche introdotto le misure di sicurezza, ispirate al principio della difesa
sociale, la cui applicabilità è collegata alla pericolosità del soggetto (c.d. sistema
bipartito o del doppio binario).
Il legislatore costituente del 1948, ha introdotto rilevanti novità nel nostro sistema penale,
tra i quali i principi di legalità, di riserva di legge, tassatività, irretroattività ecc…
Nozione  Il diritto penale è quel ramo del diritto pubblico che disciplina i fatti illeciti per
la cui commissione la legge prevede la applicazione di sanzioni penali
Il diritto penale comprende lo studio dei seguenti settori:
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o
a) Analisi del reato nelle sue componenti:
a. (Teoria tripartizione): fatto, antigiuridicità e colpevolezza
b. (Teoria bipartizione): elemento soggetto ed oggettivo
b) Sanzioni collegate al reato
c) Punibilità in concreto dell’agente.
Funzione del diritto penale  Le sanzioni penali sono più afflittive di quelle previste
dagli altri rami del diritto ed hanno una duplice funzione preventiva:
1) Da un lato, con la minaccia della loro irrogazione, tendono a distogliere i consociati
dal commettere reati ( c.d. funzione di prevenzione generale)
2) Dall’altro, tendono ad evitare che il reo, torni a delinquere (c.d. funzione di
prevenzione speciale). Sul punto, vedere art. 27 Cost, sulla funzione rieducativa
della pena
Principi del diritto penale moderno:
- Principio di materialità : è reato solo un comportamento umano che si
estrinseca nel mondo esteriore e che sia suscettibile di percezione sensoria.
- Principio di offensività : non c’è reato senza la lesione del bene giuridico tutelato
dalla norma penale.
- Principio di colpevolezza : per esservi reato, occorre che il fatto materiale lesivo
del bene protetto, appartenga causalmente e psicologicamente al suo autore,
nel senso che allo stesso possa muoversi un rimprovero per averlo commesso.
Nozione di reato : Comportamento umano che si estrinseca nel mondo esteriore e
percepibile dai sensi (principio di materialità), che lede o pone in pericolo un bene
tutelato (principio di offensività), attribuibile causalmente e psicologicamente al soggetto
che lo abbia posto in essere (principio di colpevolezza).
Ex art. 1 c.p., “ Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente
preveduto come reato, né con pene che non siano da esse stabilite”.
Ex art. 25 Cost., “ Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia
entrata in vigore prima del fatto commesso”.
Il principio di legalità comporta quindi che costituiscono reato solo ed esclusivamente i
fatti espressamente previsti dalla legge come tali e non anche quei fatti che non sono
previsti come reato dalla legge penale.
Il principio di legalità si articola in quattro (4) sotto principi che ne costituiscono corollari:
(1) La riserva di legge
(2) La tassatività (o sufficiente determinatezza della fattispecie)
(3) Il divieto di analogia
(4) L’irretroattività della legge penale
3.1. LA RISERVA DI LEGGE
Il p. di riserva di legge  sta a significare che solo la legge (o altro atto normativo
equiparato), può determinare e stabilire i reati e le pene.
Problema : la riserva di legge va intesa come assoluta o relativa?
** cioè, solo la legge può disciplinare la materia con esclusione dell’intervento di
fonti secondarie oppure, il legislatore può fissare le linee fondamentali della disciplina,
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o
affidandone il completamento alle norme di rango secondario emanate dal potere
esecutivo?**
---> Parte della dottrina (Parodi-Giusino) ed alcune sentenze della Corte Costituzionale,
hanno sostenuto che la riserva di legge vada intesa come relativa.
---> Tuttavia, la dottrina dominante (Fiandaca-Musco, Mantovani), ritiene che la riserva
di legge debba essere intesa come assoluta.
 In ogni caso, si è venuta affermando una concezione intermedia, tra le tesi più
rigorose e quelle più elastiche  si è voluto lasciare al potere regolamentare uno
spazio di intervento volto alle necessarie specificazioni tecniche nell’ambito di
quanto stabilito dal legislatore, in modo particolare nel campo della legislazione
speciale.
Norme penali in bianco  sono quelle norme in cui solo la sanzione è determinata
dalla legge. Il precetto, invece, di carattere generico, dovrà essere specificato da un
atto di grado inferiore quale il regolamento o addirittura un provvedimento amministrativo.
Problema : le norme penali in bianco violano il principio di legalità?
- La Corte Costituzionale, con sentenza 168/1971, ha affermato che queste norme
non violano il principio di legalità quando sia una legge dello Stato a indicare i
presupposti, il contenuto e i limiti del provvedimento della Autorità alla cui
violazione la legge riconnette una sanzione penale.
- La Giurisprudenza sostiene anche la compatibilità delle norme penali in bianco
con la riserva di legge purchè la norma di regolamento o l’atto amm.vo rivestano
solo il ruolo di integrazioni al contenuto del precetto.
3.2. PRINCIPIO DI TASSATIVITA’
Il principio di tassatività impone al legislatore di formulare le norme penali in maniera
chiara e precisa in modo che risulti stabilito ciò che è penalmente lecito e ciò che è
penalmente vietato.
Mentre il principio di legalità attiene alle fonti del diritto penale  il principio di tassatività
opera sul piano della tecnica di formulazione delle norme penali.
Ratio  esigenza di tutela dei cittadini dagli arbitri del potere giudiziario.
Se la norma non è formulata in termini chiari è impossibile pervenire ad un addebito della
colpevolezza in capo al soggetto.
 L’esigenza della tassatività si ricollega ai principi enunciati dalla Corte
Costituzionale nella sentenza 364/88, la quale ha dichiarato la parziale
illegittimità costituzionale dell’art. 5 c.p., nella parte in cui l’ignoranza inevitabile
della legge, sia dovuta all’oscurità del testo legislativo.
3.3. DIVIETO DI ANALOGIA
L’art. 14 delle preleggi, stabilisce che le “leggi penali e quelle che fanno eccezione ai
principi generali non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati.
Il divieto si desume altresì dagli artt. 1 e 199 c.p., in base ai quali reati, pene e misure di
sicurezza, sono solo quelli espressamente previsti dalla legge.
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o
In forza di tale divieto, il giudice non può estendere analogicamente le norme che
sanciscono l’applicazione di pene e non può irrogare pene al di fuori dei casi
espressamente previsti dal legislatore.
Problema: Il divieto di analogia, riguarda le sole norme incriminatrici o investe
anche quelle norme che prevedono un’esclusione della colpevolezza?
In dottrina (Fiandaca-Musco) a sostegno dell’ammissibilità dell’analogia in bonam
partem, si è affermato che le norme sulle scriminanti non sarebbero norme penali
perché tendono ad armonizzare l’ordinamento penale con gli altri rami del diritto.
Tuttavia le norme c.d. eccezionali , seppur favorevoli al reo, non sono applicabili
analogicamente.
3.4. PRINCIPIO DI IRRETROATTIVITÀ.
Secondo il principio di irretroattività  la legge non può applicarsi a fatti o rapporti
sorti, prima che essa entrasse in vigore.
L’art. 11 delle preleggi, infatti, disciplina il fenomeno dell’entrata in vigore di una nuova
norma stabilendo che  la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto
retroattivo.
L’art. 15 (preleggi) invece, stabilisce che le leggi sono abrogate solo da leggi posteriori:
 per dichiarazione espressa
 per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o
 perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore.
N.B.  La norma abrogata non può continuare ad applicarsi a fatti commessi dopo la
sua estinzione: principio di non ultrattività della legge.
L’efficacia della legge è circoscritta, pertanto, al tempo in cui la stessa è in vigore
(tempus regit actum).
I sueposti principi generali in materia penale, subiscono delle deroghe e degli
adattamenti che concorrono a delineare la complessa materia della successione delle
leggi penali nel tempo, la quale costituisce logico corollario del principio di legalità ed è
ispirata al favor liberatis.
Il principio di irretroattività non può subire deroghe, in virtù dell’art. 25.2 comma della
Costituzione, il quale stabilisce che : “ Nessuno può essere punito se non in forza di
una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”.
Tale principio non si pone in contrasto con il principio della retroattività della legge più
favorevole al reo.
Tutte queste regole , sono recepite dall’art. 2 c.p., intitolato appunto alla successione di
leggi penali.
In senso lato  può dirsi che si ha successione di leggi non solo quando una nuova
legge modifica il trattamento sanzionatorio, ma anche nel caso in cui una nuova legge
incrimina un fatto che prima non era considerato reato, nonché nell’ipotesi inversa quando
un fatto cessi di essere considerato reato.
In senso stretto  si parla invece di successione di leggi, in caso di modificazione di una
legge anteriore da parte di una legge successiva che, lasciando permanere l’illiceità
penale del fatto, lo assoggetti ad un trattamento sanzionatorio diverso: qui viene in
considerazione la continuità del tipo di illecito.
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o
La disciplina fondamentale è posta dall’art. 2 c.p. che trova applicazione quando il
legislatore non detta una specifica disciplina transitoria diretta a regolare i problemi di
diritto intertemporale. Di seguito le ipotesi previste dal predetto art. 2:
Nuova Incriminazione: si ha nuova incriminazione quando una nuova legge crea una
figura di reato prima inesistente o quando estende la portata di una norma
incriminatrice a fatti prima non rientranti nella stessa o amplia il novero dei possibili
soggetti attivi del reato.
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o

Per questa ipotesi vale il principio di irretroattività della norma espresso in base al
quale per Costituzione e per Legge  Nessuno può essere punito per un fatto
che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso non costituiva reato.
Inoltre, la rimproverabilità della condotta, che presuppone la preesistenza del precetto alla
sua violazione, è una condizione necessaria per la punizione del reo in un sistema
improntato al principio personalistico della responsabilità penale (27 Cost.).
Secondo la Cassazione (Cass. 16-3-2006, n.9269), il principio di irretroattività della legge
penale è operante nei riguardi delle norme incriminatrici ma non rispetto alla misure di
sicurezza
L’abolitio criminis : ricorre quando un fatto cessa di essere reato in quanto una nuova
legge abroga la preesistente fattispecie penale o la modifica (abrogazione totale o
parziale).
 In materia, vige il principio della retroattività della legge più favorevole al reo.
 Ex art. 2 comma 2 c.p.  nessuno può essere punito per un fatto che, secondo
una legge posteriore, non costituisca più reato; e se vi è stata condanna, ne
cessano l’esecuzione e gli effetti penali.
La modificazione delle norme penali: è il caso di una nuova legge che non crea nuove
incriminazioni, né abroga precedenti fattispecie di reato, ma prevede un trattamento
penale diverso.
 Ex art. 2 comma 4 c.p.  se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le
posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più
favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile.
Anche in questo caso trova applicazione il principio della retroattività della legge più
favorevole al reo (o favor rei) : ---> tuttavia, a differenza del caso dell’abolitio criminis, nel
caso di modificazione delle norme penali, tale favor è precluso col passaggio in giudicato
della sentenza.
Secondo la giurisprudenza di legittimità : In merito alla individuazione della norma più
favorevole al reo, non si deve considerare solo la durata e la specie della pena  vanno
considerate anche le pene accessorie, le circostanze aggravanti e
attenuanti, le cause che fanno venir meno il reato e la pena e i benefici che possono
essere concessi.
La disciplina è stata integrata dalla
dell’art. 2, il quale dispone che nel
detentiva e successivamente una
condanna a pena pecuniaria, la pena
pena pecuniaria corrispondente.
Legge 85/2006 che ha previsto un terzo comma
caso in cui venga pronunciata condanna a pena
modifica legislativa prevede esclusivamente la
detentiva inflitta si converte automaticamente in
E’ opinione comune che il divieto di irretroattività della norma penale favorevole riguardi
solo il diritto penale sostanziale.
Talvolta però in dottrina è discussa l’appartenenza di alcuni istituti al diritto
processuale o sostanziale..
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o
Non è consentito applicare retroattivamente una disciplina processuale che
peggiori la posizione dell’imputato.
Art. 2, V Comma : Se si tratta di leggi eccezionali o temporanee, non si applicano le
disposizioni dei capoversi precedenti.
Legge eccezionale :
 L’art. 14 delle preleggi definisce eccezionali, le disposizioni che fanno
eccezione a regole generali o ad altre leggi
Legge temporanea :
 È quella rispetto alla quale è lo stesso legislatore a determinare
preventivamente il termine finale di durata.
A queste leggi non si applicherà il principio del favor rei.
 Si applicherà esclusivamente il principio tempus regis actum , al fine di
evitare una sostanziale elusione della normativa straordinaria, ove questa
possa essere travolta da norma successiva più favorevole.
I commi 2 e 3 dell’art. 2 del c.p. si applicano anche nel caso di successione di leggi
penali finanziarie, così come modificato dal d.lgs. 507/99.
Decreti legge non convertiti (Marinucci - Dolcini):
Art. 2, ultimo comma  la successione di leggi si applica anche nei casi di decadenza, e
di mancata ratifica di un decreto legge nel caso di un decreto-legge convertito in legge con
emendamenti.
PROBLEMAIl codice Rocco, si adeguava all’ordinamento costituzionale dell’epoca
 Il quale stabiliva che gli effetti del decreto non convertito cessavano con
efficacia ex nunc
Il legislatore costituente del 1948, ha introdotto l’opposto principio della cessazione ex
tunc degli effetti del decreto non convertito (art. 77 Cost).
SOLUZIONE  E', dunque, intervenuta la Corte Cost., con sentenza n. 51 del 1985, che
ha dichiarato l'incostituzionalità del comma 5 dell'art. 2 (ora comma 6) per violazione
del terzo comma dell'art. 77 Cost.
E', d'altronde, evidente che risulterebbe, per altro verso, contrario a Costituzione, sotto il
profilo della violazione dell'art. 25, in ipotesi di decreto legge contenente disposizione più
favorevole al reo, sottoporre alla disciplina penale più aspra derogata o abrogata dal
decreto legge non convertito fatti commessi durante la vigenza del decreto legge
medesimo.
In conclusione, può tracciarsi il seguente quadro, distinguendo a seconda che il
decreto sia favorevole o sfavorevole e che il fatto sia compiuto sotto la vigenza del decreto
o della legge precedente:
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o
a) Se il decreto è favorevole ed il fatto è compiuto sotto la sua temporanea
vigenza, continua ad applicarsi il decreto anche se caducato (c.d. fatti
concomitanti)
b) Se invece il fatto è commesso sotto la vigenza della legge anteriore essa continua
ad applicarsi anche se temporaneamente interviene il decreto favorevole poi
caducato
c) Se il fatto è compiuto sotto la vigenza della legge favorevole e poi interviene il
decreto sfavorevole comunque esso non sarebbe applicato anche se venisse
convertito
d) Se invece il fatto è commesso sotto la vigenza del decreto sfavorevole che decade
si applicherà la legge favorevole che gli succede.
Leggi dichiarate incostituzionali.
Analoghe conclusioni possono essere estese alla dichiarazione
d'incostituzionalità di leggi penali. In tale ipotesi, stante l'efficacia ex tunc
della dichiarazione d'incostituzionalità e la conseguente rimozione dal mondo
giuridico della norma dichiarata incostituzionale, è evidente che, ove la legge
contenga disposizioni sfavorevoli al reo, esse non potranno più trovare
applicazione e, ove sulla scorta di esse, vi sia stata una condanna, ne
cesserà l'esecuzione e gli effetti penali.
Diverso è il discorso ove la legge dichiarata incostituzionale
contenga previsione di favore per il reo in quanto, in tal caso, essa troverà
applicazione con riferimento a fatti posti in essere durante la sua
provvisoria vigenza.
Tempus commissi delicti (Marinucci-Dolcini).
Tempo del commesso reato : in assenza di una presa di posizione legislativa, la dottrina
ha prospettato tre criteri :
• Teoria della condotta : la quale considera il reato commesso nel momento in cui si è
realizzata l’azione o l’omissione (prevalente in dottrina perché essendo questo il
momento nel quale il soggetto mette in atto il proposito criminoso, si tratta di un frangente
temporale decisivo)
• Teoria dell’evento : secondo cui il reato è commesso allorché si verifica il risultato lesivo
casualmente riconducibile alla condotta e necessario ai fini della compiuta configurazione
dell’illecito
• Teoria mista : che guarda sia all’azione che all’evento, nel senso che il reato si
considera indifferentemente commesso quando si verifichi l’uno o l’altro estremo.
L’accertamento del tempo del commesso reato non pone problemi per i reati
istantanei, nei quali vi è coincidenza tra momento di commissione del reato e compimento
dell’azione tipica.
Nei reati permanenti e nei reati abituali 
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o
 dottrina e giurisprudenza fissano il tempo del commesso reato, nell’ultimo
momento di mantenimento della condotta antigiuridica
Reato continuato : esso non rappresenta un fatto unitario, ma piuttosto un concorso
materiale di reati, ciascuno dei quali presenta un proprio tempus commissi delicti.
Reati omissivi : occorre fare riferimento al momento in cui scade il termine (esplicito o
implicito) utile per realizzare la condotta doverosa.
Codice rocco , summa divisio tra gli illeciti penali :
• Delitti : forme + gravi di illecito penale
• Contravvenzioni : forme meno gravi
La dottrina ha elaborato la teoria secondo la quale la differenza tra le due specie di reato
si fa poggiare su di un criterio quantitativo, vengono cioè distinte soltanto in ragione di
maggiore o minore gravità
 art. 39 , distinzione tra delitti e contravvenzioni
 art. 17 , le pene stabilite per delitti e contravvenzioni
I delitti richiedono di regola il dolo come elemento soggettivo , e la punibilità a titolo di
colpa rappresenta l’eccezione.
Nelle contravvenzioni si risponde sia per dolo che per colpa
Tentativo configurabile solo nei delitti.
La distinzione tra delitti e contravvenzioni assume rilievo in rapporto :
 alla professionalità del reato ,
 abitualità misure di sicurezza,
 cause di estinzione reato e pena etc..
Il reato è un fatto umano tipico , antigiuridico e colpevole (concezione tripartita).
In dottrina , detta dottrina convive con la teoria della bipartizione, la quale si limita solo a
scomporre il reato in elemento soggettivo e oggettivo.
 manca l’antigiuridicità come elemento costitutivo del concetto di illecito penale
Concezione tripartita , riesce meglio a soddisfare le esigenze del reato
 Es. accertamento giudiziale di un omicidio presuppone:
o • Prova del fatto tipico
o • Verifica dell’illiceità del fatto medesimo , sotto il profilo dell’assenza di
cause di giustificazione
o • La prova della colpevolezza dell’agente
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o
Fatto tipico :
il fatto tipico è , il complesso degli elementi che delineano il volto di uno specifico reato
(nell’omicidio , il fatto è l’aver cagionato la morte ad un uomo) . Nullum crimen sine lege..
Compito del fatto tipico è quello di ritagliare e circoscrivere specifiche forme di
aggressione ai beni penalmente tutelati.
 Il giudice sarà tenuto a verificare se l’offesa è stata realizzata proprio con quelle
particolari modalità legislativamente tipizzate.
o in CASO CONTRARIO, in omaggio ai principi di legalità, tassatività e
frammentarietà , il fatto (pur sostanzialmente offensivo) deve ritenersi privo
di rilevanza penale.
Inoltre il fatto tipico deve essere idoneo a rispettare le esigenze poste dal principio di
materialità ovvero che il reato si manifesti in un contegno esteriore accertabile nella
realtà.
Antigiuridicità :
Si fonda sul principio di non contraddizione dell’ordinamento, nel senso che l’esistenza di
una causa di giustificazione, basta a renderlo lecito in tutto l’ordinamento giuridico.
All’interno della concezione tripartita del reato , la categoria dell’antigiuridicità ha
carattere oggettivo:
 cioè costituisce una qualità oggettiva del fatto tipico
o …es. le circostanze che escludono la punibilità operano anche se non
conosciute dall’agente.
Per spiegare sul piano dogmatico l’operatività delle cause di giustificazione, taluni
autori fanno ricorso agli “elementi negativi del fatto”, cioè a degli elementi che devono
mancare perché l’illecito penale si configuri.
 Es. “è vietato cagionare la morte di un uomo , a meno che l’aggressione non
sia giustificata dalla necessità di difendersi”.
La funzione della categoria del fatto è quella di selezionare le forme di offesa meritevoli di
sanzione penale , ragion per cui la categoria stessa assume una connotazione
prettamente penalistica.
Le scriminanti servono ad integrare il diritto penale.
Le cause di giustificazione , non sono subordinate al principio di riserva di legge.
 è quindi possibile estensione analogica .
Colpevolezza :
Riassume le condizione psicologiche che consentono l’imputazione personale del fatto di
reato all’autore.
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o
La legge penale garantisce la libertà di scelta individuale nella misura in cui rifiuta la
responsabilità oggettiva, e subordina la punibilità in presenza di coefficienti soggettivi
 dolo e colpa.
Spiegazione liberal garantistica è stata avallata dalla Corte costituzionale nella
sentenza n. 364/88, relativamente all’efficacia dell’errore in qualità di scusante, nella quale
sarà chiamato a rispondere penalmente solo per azioni da lui controllabili e mai per
comportamenti che solo fortuitamente producono conseguenze penalmente vietate.
Poca fortuna ha avuto la teoria quadripartita del reato :
• Fatto umano
• Antigiuridico
• Colpevole
• Necessità della pena
 Questa tesi inserisce un requisito che porta ad escludere l’opportunità di applicare la
sanzione penale quando la condotta concreta non raggiunge una soglia minima di
offensività, pur sussistendo gli elementi essenziali richiesti dalla teoria tripartita.
I reati si distinguono in :
1. reati monoffensivi  per esistere il reato, necessità l’offesa di un solo bene
giuridico
a. es. omicidio, lesioni, ingiuria
2. reati plurioffensivi  che offendono più beni giuridici
a. es. la rapina , lede sia il patrimonio della vittima, che la sua capacità di
autodeterminarsi
3. reati senza offesa (o reati scopo)  che puniscono il verificarsi di situazioni che lo
Stato non vuole che si realizzino, così da anticipare l’incriminazione di talune
condotte.
A seconda del soggetto che compie il reato si distingue tra :
reati comuni  si tratta di reati che possono essere commessi da chiunque
reati propri  sono quei reati che richiedono una speciale qualifica naturalistica o
giuridica del soggetto attivo (es. peculato)
Soggetto attivo del reato è colui che realizza il fatto tipico descritto dalla fattispecie
incriminatrice.
Può rendersi autore di un reato ogni essere umano a prescindere dall’età sesso o da altri
requisiti
 La dottrina parla di CAPACITà PENALE  e cioè attitudine di tutte le
persone a porre in essere un fatto rilevante per il diritto penale.
La responsabilità delle persone giuridiche:
Il nostro diritto penale , sconosce forme di responsabilità penale a carico delle persone
giuridiche.  societas delinquere non potest.
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o
La mancata punizione dell’impresa si traduce in un ingiustificato accollo di responsabilità
ad un altro soggetto, il quale sembra assumere un ruolo di capro espiatorio.
Problematica l’individuazione dei meccanismi sanzionatori da adottare.
INFATTI  La costituzione ex art. 27, 1° comma, richiede un coefficiente di
partecipazione psichica in capo all’autore, e implicitamente impedisce di configurare una
responsabilità penale delle persone giuridiche.
 La legislazione ordinaria conferma tale principio all’art. 197, che pone a
carico della persona giuridica solo un’obbligazione civile di garanzia e fa
rispondere dei reati commessi nell’ambito della sua attività, soltanto le
persone fisiche che agiscono per suo conto.
Il d.lgs. n. 231/2001
 introduce una forma di tertium genus tra la responsabilità penale e la responsabilità
amministrativa:
 introduce la responsabilità diretta delle persone giuridiche, punita con
sanzioni pecuniarie, per i reati commessi dai dipendenti.
Si parla di tertium genus perché la responsabilità delle persone giuridiche è disciplinata
secondo un modello che per alcuni profili è di stampo penalistico e sotto altri aspetti di
matrice amministrativa.
Responsabilità di enti e società :
Il titolare dell’azienda, non sempre è in grado di adempiere a determinate mansioni ,
pertanto delega l’adempimento di tali obblighi ai dipendenti.
Si pone in questi casi la questione se la responsabilità penale del soggetto delegato,
escluda quella dell’imprenditore delegante.
Risposta della giurisprudenza
 La giurisprudenza è concorde nel ritenere che la delega di funzioni comporti
l’esclusione della responsabilità del delegante se si verificano tali condizioni:
1. l’impresa deve essere di grandi dimensioni tali da determinare una effettiva
necessità di divisione del lavoro
2. il delegato deve essere un soggetto tecnicamente idoneo e qualificato; deve avere
una certa autonomia
3. la delega deve essere pubblicizzata all’interno dell’azienda
4. Il delegante non deve essere a conoscenza di eventuali inadempienze del
delegato.
In ogni caso , il delegante è sempre tenuto a vigilare e controllare il delegato e rimane
responsabile nel caso in cui la violazione sia la conseguenza di scelte di politica aziendale
o di sue inadempienze.
Responsabilità per fatti costituenti reato commessi da animali:
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o
Con riferimento al soggetto attivo del reato si pone il problema della eventuale
responsabilità dei fatti commessi da animali.
In tal senso:
a) Nel caso di animali selvatici o randagi non sorge alcuna responsabilità in capo
a soggetti determinati
b) Nel caso di animali di fatto custoditi da un soggetto, risponde sempre il soggetto
che li custodisce o li controlla:
A titolo di dolo se li ha aizzati o indotti volontariamente a commettere il fatto
A titolo di colpa per la violazione del dovere di diligenza nel controllo se tale
induzione o aizzamento è mancato.
Il soggetto passivo del reato  è il titolare del bene protetto dalla singola fattispecie
incriminatrice di parte speciale.
Soggetto passivo può essere anche lo Stato ovvero una persona giuridica e va distinto dal
“danneggiato.
Il danneggiato infatti, è colui che ha subito un danno civilmente risarcibile, anche senza
essere titolare del bene giuridico protetto
 ( es. nell’omicidio il soggetto passivo è la vittima, ma i danneggiati sono i
parenti della vittima)
Sotto un profilo pratico, l’individuazione del soggetto passivo è rilevante, in quanto a lui
spetta il diritto di querela.
L’art. 25.2 comma della Costituzione, parla di “fatto commesso”. Tale espressione porta
ad escludere qualsiasi concezione del fatto di reato basata su atteggiamenti meramente
psichici.
La Costituzione dunque => fonda il nostro diritto penale sul principio di materialità,
secondo il quale può essere reato solo il comportamento umano che materialmente si
estrinseca nel mondo esteriore.
Il fatto di reato  è costituito da un insieme di componenti che danno luogo al c.d.
elemento oggettivo del reato e dal c.d. elemento soggettivo.
Dell’elemento oggettivo del reato fanno parte necessariamente la condotta e ove
richiesto, l’evento ed il rapporto di causalità tra la condotta e l’evento.
Può consistere tanto in un’azione quanto in una omissione.
CONDOTTA  indica il comportamento umano che costituisce reato.
La C. per essere rilevante, deve essere conforme a quella descritta dalla norma
incriminatrice di parte speciale, deve essere cioè tipica.
La dottrina penalistica ha elaborato varie teorie sul termine “condotta”, di seguito le più
rilevanti:
13
o
1) La concezione naturalistica o causale  secondo la quale la condotta è un
movimento corporeo cagionato dalla volontà;
2) La concezione finalistica dell’azione  secondo la quale la condotta è
un’attività finalisticamente rivolta alla realizzazione dell’evento tipico.
L’AZIONE  è il movimento del corpo idoneo ad offendere l’interesse protetto dalla
norma o l’interesse statuale perseguito dal legislatore attraverso l’incriminazione.
Per il movimento del corpo deve intendersi non solo il movimento degli altri, ma
anche la parola (es, ingiuria verbale), gli spostamenti del corpo, la mimica
facciale, essendo tutti movimenti corporei tramite i quali si manifesta la volontà del
soggetto.
Affinché l’azione sia punibile  è necessario che :
1. la stessa (azione) sia idonea ad offendere l’interesse che la norma
incriminatrice protegge (reati di offesa) o
2. che il legislatore attraverso essa intende perseguire (reati di scopo).
L’OMISSIONE  la dottrina oggi è concorde nel riconoscere alla omissione una essenza
non fisica, ma normativa .
L’omissione dunque  consiste nel non compiere l’azione possibile, che il soggetto
ha il dovere di compiere.
La dottrina distingue i reati omissivi in due categorie:
Reati omissivi propri, che sono quelli per la cui sussistenza è necessaria la semplice
condotta negativa del reo, non essendo richiesto anche un ulteriore effetto di tale
condotta.
Sono elementi costitutivi :
(a) i presupposti. Vale a dire la situazione tipica da cui scaturisce l’obbligo di agire
(b) la condotta omissiva;
(c) il termine (esplicito o implicito) entro cui l’obbligo deve essere adempiuto;
Reati commissivi mediante omissione detti anche omissivi impropri, nei quali, ai fini
della sussistenza del reato, il soggetto deve aver causato, con la propria omissione, un
dato evento.
Con l’espressione “presupposti della condotta”, la dottrina dominante (Antolisei,
Pannain, Mantovani) si riferisce a quegli elementi di fatto o di diritto che preesistono alla
condotta e dai quali la condotta stessa deve prendere le mosse perché il reato sussista.
A titolo esemplificativo, rientrano tra i presupposti della condotta:
•
Lo stato di gravidanza nei reati d’aborto (L. 22-5-1978, n. 194);
•
Il precedente matrimonio nella bigamia (art. 556 c.p.);
•
La detenzione altrui nel furto (art. 624 c.p.);
•
Il possesso della cosa da parte dello stesso agente
Classificazione dei reati in base alla condotta:
I reati si distinguono in:
14
o
a)
Reati di azione ed omissione: sono reati di azione o commissivi quelli che
possono essere commessi soltanto mediante un’azione; sono reati di omissione quelli
che possono essere compiuti soltanto a mezzo di una omissione (es. omissione di
referto; omissione di atti d’ufficio).
In base a questa distinzione non è possibile scindere tutti i reati in due
categorie perfettamente separate, perché vi sono reati (ad es. l’omicidio) che
possono compiersi sia con azione che con una omissione;
b)
Reati a condotta mista : sono quei reati che richiedono per la loro realizzazione,
cumulativamente, sia un’azione sia un’omissione. Ne sono esempi i reati d’insolvenza
fraudolenta (art 641) e il reato di dolosa inesecuzione di un provvedimento del giudice (art.
388);
c)
Reati a forma libera e reati a forma vincolata:
Forma Libera : è sufficiente che l’azione causale sia idonea a cagionare l’evento tipico.
Forma vincolata : la legge richiede che l’azione tipica si concretizzi attraverso
determinate modalità.
L’evento è il risultato dell’azione o dell’omissione.
Sul tipo di legame che deve intercorrere tra la condotta e l’evento si contendono il campo
due opposte concezioni:
1) quella cd. Naturalistica e
2) quella cd. Giuridica.
La concezione naturalistica dell’evento:
Per tale concezione l’evento è l’effetto naturale della condotta umana penalmente
rilevante, vale a dire una entità esteriore alla condotta, diversa e distinta da quest’ultima
sia cronologicamente sia logicamente e ad essa legata da un nesso di causalità
(Mantovani).
La concezione giuridica dell’evento:
Per tale concezione l’evento è l’effetto offensivo della condotta, vale a dire la lesione o
la messa in pericolo dell’interesse tutelato dalla norma, ad essa legata da un nesso di
causalità (Mantovani).
In realtà tale disputa non ha ragion d’esistere perché ci si accorge che in realtà lo stesso
legislatore usa il termine evento a volte nella sua accezione di accadimento esteriore ed
a volte nella sua accezione di offesa.
Più precisamente la parola evento è usata in senso naturalistico in tutte le norme
in cui si pone il problema della causalità, ed in senso giuridico quando viene in
considerazione ad altro fine come ad esempio per il dolo e la colpa (Mantovani).
DISTINZIONI DEI REATI IN BASE ALL’EVENTO:
15
o
E’ possibile distinguere i reati, in relazione all’evento:
->Reati di pura condotta – reati di evento:
a) Secondo la concezione naturalistica, sono quei reati nei quali manca l’evento,
essendo sufficiente per la loro realizzazione il compimento di una determinata
condotta (esempio evasione);
b) Secondo la concezione giuridica, quei reati nei quali vi è solo l’evento giuridico e
non anche un evento inteso in senso naturalistico.
->Sono reati di evento (cd. reati materiali):
a) Secondo la concezione naturalistica, quei reati per la cui configurazione è
richiesto, oltre all’azione o all’omissione, il verificarsi di un evento;
b) Secondo la concezione giuridica, quei reati che presentano, oltre all’evento
giuridico che non può mai mancare, anche un evento materiale (o naturalistico).
->Reati omissivi propri ed impropri
->Reati di danno e reati di pericolo:
La differenza va fatta a seconda che l’evento sia di danno o di pericolo.
 Il reato di pericolo deve essere tenuto distinto dal cd. reato di esecuzione anticipata
(reato di attentato), di cui basta il compimento di quel minimum richiesto dalla
norma per aversi un delitto perfetto mentre potrebbe al massimo configurarsi un
tentativo.
->Reati istantanei e reati permanenti
 Sono istantanei quei reati in cui l’evento si produce in un solo istante (es.: la
morte nell’omicidio).
 Sono reati permanenti quelli in cui l’evento, e con esso la consumazione, perdura
per un certo lasso di tempo (es.: sequestro di persona a scopo di estorsione).
L’azione punibile deve essere accompagnata dal requisito della coscienza e volontà.
Legislatore ha tipicizzato delle situazioni, dove per certo manca un giudizio di
colpevolezza:
•
Forza maggiore : art. 45  non è punibile chi ha commesso il fatto per forza
maggiore. RATIO = Manca il requisito della coscienza e volontà. ESSA è qualsiasi
energia esterna contro la quale il soggetto non è in grado di resistere e che perciò lo
costringe necessariamente ad agire
•
Costringimento fisico : non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato
costretto , mediante violenza fisica, alla quale non poteva resistere o comunque sottrarsi.
In tal caso del fatto commesso risponde l’autore della violenza. OCCORRE PERò che la
volontà dell’agente sia coartata in maniera assoluta; se sussistono margini di scelta, si
ricade nella diversa ipotesi della coazione morale.
•
Caso fortuito : non è punibile chi ha commesso il fatto per caso fortuito. Esso è
l’incrocio tra l’accadimento naturale e la condotta umana, da cui deriva l’imprevedibile
verificarsi di un evento lesivo.
16
o
NESSO CAUSALE : L’Accertamento di un nesso causale è finalizzato ad emettere un
giudizio di responsabilità: la causalità quindi funge da criterio di imputazione del fatto del
soggetto. Perché il nesso causale tra condotta ed evento, prova che il fatto lesivo è opera
dell’agente, per cui sussistendo gli altri presupposti di natura psicologica , quest’ultimo può
essere chiamato a rispondere penalmente.
Si dibatte circa la scelta della teoria più idonea. ART. 40 e 41 c.p. si prestano a letture
diverse perché non riescono a indicare un modello ben definito e univoco di causalità.
Il nesso di causalità sussiste  quando è possibile attribuire un determinato evento
ad una determinata condotta (Fiore).
Ex art.. 40 c.p.  nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come
reato se l’evento dannoso o pericoloso, da cui dipende l’esistenza del reato, non è
conseguenza della sua azione od omissione.
Ex art. 27 Cost.  il quale nel sancire che <<la responsabilità penale è personale>> ha
negato l’ammissibilità di una responsabilità per fatto altrui, consentendo di configurare solo
una responsabilità per fatto proprio, che postula in primo luogo il nesso di causalità fra
condotta ed evento.
La teoria della causalità naturale (o condizionalistica o della equivalenza delle
considerazioni o ancora della condicio sine qua non):
 la causa dell’evento è l’insieme delle condizioni necessarie e sufficienti
a produrlo.
Come tali ciascuna delle condizioni è condicio sine qua non dell’evento ed esse tutte
ai fini della produzione dell’evento si equivalgono.
 affinchè, dunque, la condotta umana possa essere considerata causa
dell’evento, basta che costituisca una delle condizioni antecedenti che
concorrono al realizzarsi dell’evento stesso.
Per accertare l’esistenza del nesso causale
bisogna fare ricorso al
:
 se, eliminando mentalmente la condotta presa in considerazione, l’evento
rimane, tale condotta non è causa dello stesso;
 se, viceversa, eliminando mentalmente la condotta, viene meno anche
l’evento, questo è causato da quella.
Limiti teoria condizionalistica :
1. Tale teoria pecca per eccesso  in quanto finisce per ritenere rilevante anche gli
antecedenti più remoti fino ad arrivare a conclusioni paradossali.
2. la teoria condizionalistica non riesce a spiegare tutti quei casi in cui non si
conosca a priori se la condotta tenuta dall’agente possa considerarsi condizione
idonea a produrre l’evento.
17
o
3. la teoria condizionalistica trascura l’eventuale ricorrenza di condizioni
determinanti ma estranee alla condotta del soggetto, magari addirittura
eccezionali, mostrando inevitabili inefficienze ai fini dell’esatta individuazione del
fatto criminoso.
La dottrina penalistica allora, ha elaborato altre due teorie causali: quella della causalità
adeguata e quella della causalità umana.
La teoria della causalità adeguata.
La teoria della causalità adeguata è sorta per ovviare al rigorismo della causalità naturale,
in particolare con riguardo ai delitti cd. aggravati dall’evento.
Essa non rinnega quindi la teoria condizionalistica, ma tende solo a selezionare tra i
molteplici antecedenti causali quelli veramente rilevanti in sede giuridico-penale.
 La teoria della causalità adeguata considera causa la condotta umana che , oltre
ad essere condicio sine qua non, risulta altresì adeguata e proporzionata
all’evento:
sulla base dell’id quod plerumque
accidit.
La condotta umana è causa soltanto degli effetti che, al momento in sui essa si svolse,
erano da ritenersi probabili secondo l’id quod plerumque accidit e non invece quelli che
di regola, nella generosità dei casi, non si verificano, vale a dire degli effetti straordinari ed
atipici.
Limiti teoria della causalità adeguata:
1) indeterminatezza del riferimento alla comune esperienza (l’id quod plerumque accidit),
che finisce per rendere tale teoria poco rigorosa ed esclusivamente empirica.
2) attraverso la suddetta prevedibilità ex ante dell’evento, si opera una contaminazione tra
la colpevolezza (elemento soggettivo) ed il rapporto di causalità (elemento
oggettivo).
3) La teoria della causalità adeguata estromette dal campo della causalità giuridica tutti
quegli eventi che, anche se in generale debbono ritenersi conseguenza non probabile,
straordinaria di quel certo tipo di condotta, tuttavia rispetto alla specificità della
situazione concreta e alla specifica scienza dell’agente, da lui sfruttate, possono
essere preventivamente calcolati come del tutto probabili o pressochè certi.
La teoria della causalità umana
Formulata da Antolisei.
Per tale Autore la condotta umana è causa dell’evento quando ne costituisce condicio sine
qua non e l’evento stesso non sia dovuto all’intervento di fattori eccezionali.
La sussunzione del rapporto causale sotto leggi scientifiche
18
o
Il limite principale della teoria condizionalistica consiste nella sua incapacità di spiegare il
perchè del verificarsi di un determinato evento in tutti quei casi in cui non si sappia, a
priori, se la condotta posta in essere appartenga o meno al novero della condizioni idonee
a produrlo.
Due sono i possibili modelli alternativi di ricostruzione del rapporto di causalità:
1- Secondo
un
,
il
giudice
nell’accertare il rapporto di causalità si limita ad individuare connessioni tra eventi ben
determinati e circoscritti, senza preoccuparsi di rinvenire leggi universali in cui
sussumere il rapporto tra singoli accadimenti. Ne discende che, sul piano
dell’accertamento giudiziale, il metodo individualizzante esimerebbe il giudice dal
ricercare le leggi causali idonee, sotto un profilo rigorosamente scientifico, a
spiegare il perché ed il come l’evento sia conseguenza della condotta criminosa. Il
metodo in questione quindi si affida all’<<intuizione>> o al <<fiuto>> del giudice, il
quale sarebbe libero di scoprire le connessioni causali tra i singoli fatti oggetto del
giudizio, diventando in tal modo un produttore più che un consumatore di leggi causali
(Fiandaca-Musco).
2- Il
modello,
,
in quanto non fondato come il precedente sulla discrezionalità del giudice nella ricerca
del nesso causale, è il metodo di spiegazione causale generalizzante. Secondo tale
modello un antecedente può essere configurato come condizione necessaria solo a
patto che esso rientri nel novero di quegli antecedenti che, sulla base di una
successione regolare conforme ad una legge dotata di validità scientifica (cd.
legge generale di copertura), portano ed eventi del tipo di quello verificatosi in
concreto.
Secondo Mantovani  il grado di conoscenza umana richiesto per stabilire quand’è che
un evento è, scientificamente, conseguenza dell’azione, è quello elaborato della
migliore scienza ed esperienza del momento storico.
 il grado di successione che deve intercorrere tra azione ed evento, per
stabilire se il secondo è conseguenza della prima è quello della probabilità
relativa, inteso quale rilevante grado di possibilità.
Sulla base di tali premesse sono quindi utilizzabili non solo le leggi universali (di certezza),
ma anche quelle statistiche.
ha precisato che  è configurabile la sussistenza del nesso di
causalità tra condotta ed evento, qualora esso sia stato accertato con giudizio
controfattuale che sia stato ritenuto attendibile secondo criteri di elevata credibilità
razionale, in quanto fondato sulla verifica, anche empirica, ma scientificamente condotta,
di tutti gli elementi di giudizio disponibili, criticamente esaminati (in tal senso, Cass. 11-72013. N. 29889).
19
o
econdo la causalità scientifica, l’azione è causa dell’evento, quando
secondo la migliore scienza ed esperienza del momento storico, l’evento è conseguenza
certa o altamente probabile dell’azione, in quanto senza di essa l’evento non si
sarebbe, con certezza o con alto grado di probabilità, verificato (Mantovani).
La teoria dell’imputazione obiettiva dell’evento.
Secondo tale teoria:  e’ necessario ricondurre all’autore dell’illecito non solo l’azione
realizzata ma anche il danno che l’azione ha prodotto.
La causalità nel nostro codice.
Le concause.
Il codice penale contiene la disciplina del nesso di causalità negli artt. 40 e 41.
L’art. 41.1 c.p. dispone che  il concorso di cause preesistenti o simultanee o
sopravvenute, che se indipendenti dall’azione od omissione del colpevole, non
escludono il rapporto di causalità fra l’azione e l’omissione e l’evento.
 Tale norma sembra accogliere la teoria della condicio sine qua non.
L’art. 41 c.p. al terzo comma chiarisce che il concorso di fatti illeciti altrui soggiace alle
regole causali generali.
Tuttavia pone dei problemi il comma secondo dell’art. 41, il quale dispone: Le cause
sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole
sufficienti a determinare l’evento. In tal caso, se l’azione od omissione
precedentemente commessa costituisce di per sé reato, si applica la pena per
questo stabilita>.
 Secondo Mantovani, il nesso di causalità è escluso quando l’evento è
dovuto al sopravvenire di un fattore eccezionale. Per fattore eccezionale
secondo l’Autore deve intendersi quel fattore causale che ha reso possibile il
verificarsi dell’evento, il quale secondo la migliore scienza ed esperienza non
è conseguenza neppure probabile di quel tipo di condotta.
REATI OMISSIVI :
Come già detto, sono caratterizzati dall’omissione delle azioni imposte da quei comandi
per proteggere i beni giuridici
NESSO TRA OMISSIONE ED EVENTO :
 esso consiste nel suo mancato impedimento.
Nei reati omissivi il rapporto di causalità tra omissione ed evento sussiste quando
l’azione doverosa che è stata omessa, se FOSSE STATA COMPIUTA, avrebbe impedito il
verificarsi dell’evento, nel senso che aggiungendola mentalmente, l’evento non si sarebbe
verificato.
ACCERTAMENTO : Duplice indagine :
•
Accertare un rapporto di causalità tra un dato antecedente (un’azione umana o un
fattore naturale) e un dato evento concreto
20
o
•
In secondo luogo , si deve usare lo schema della condicio sine qua non,
adattandolo alla peculiare struttura del reato omissivo improprio : bisogna chiedersi cioè
se , aggiungendo mentalmente l’azione doverosa che è stata omessa , ne sarebbe
seguita una serie di modificazioni della realtà che avrebbero bloccato il processo
causale sfociato nell’evento.
QUANDO L’EVENTO è il risultato di un processo causale innescato da fattori meccanici o
naturali (es. collisione fra un treno e autocarro) per stabilire se l’azione doverosa che è
stata omessa avrebbe o meno impedito l’evento, si dovrà fare ricorso a leggi scientifiche:
L’effetto impeditivo dell’evento va infatti accertato sulla base di una legge scientifica dalla
quale risulti che una data azione nel contesto delle circostanze del caso concreto,
avrebbe certamente (legge universale) o con un alto grado di probabilità (legge
statistica) interrotto il processo causale e quindi impedito il verificarsi dell’evento.
Nozione: Sono situazioni in presenza delle quali un fatto che è vietato, in quanto
costituisce reato deve invece, considerarsi lecito poiché c’è una norma dell’ordinamento
che lo autorizza o lo impone.
Pertanto: ricorrendo tali situazioni un fatto conforme alla fattispecie astratta rimane
esente da pena perché l’ordinamento lo autorizza, lo consente o l’impone.
Le scriminanti vanno ricomprese nella più ampia categoria delle cd. esimenti
(Santamaria) che costituiscono una categoria generale a cui sono riconducibili tutte le
ipotesi di non punibilità richiamate dall’art. 59 ult. Comma c. p.
Nelle esimenti rientrano, come sottospecie, le cause di giustificazione (legittima difesa,
esercizio del diritto etc.);
Le scusanti sono riconducibili:
Al principio di inesigibilità, come impossibilità di esigere dal soggetto un determinato
comportamento, es.: stato di necessità determinato dall’altrui minaccia: art. 54, comma
terzo;
Ipotesi di non punibilità determinate da ragioni di opportunità politico-criminale, es. art.
649 c.p.: non punibilità del furto tra stretti congiunti;
Le cause di giustificazione si distinguono:
 dalle cause di esclusione della colpevolezza che operano sul piano dell’elemento
soggettivo;
 dalle cause di esclusione della pena in quanto mentre le prime escludono che un
fatto possa qualificarsi reato rendendolo lecito ab origine, le seconde, invece,
escludono semplicemente che il fatto-reato consegua la concreta inflizione della
pena;
 dalle cause di estinzione del reato che sopravvenga allo stesso.
21
o
La disciplina generale delle cause di giustificazione

Rilevazione obiettiva delle cause di giustificazione
Le scriminanti sono soggette alla applicazione di talune norme, contenute negli arttt. 55 e
59 c.p., che pongono i principi generali della materia.
In base al comma primo dell’art. 59 c.p. le cause di giustificazione esplicano il loro
effetto scriminante obiettivamente, per il solo fatto di esistere ed a prescindere dalla
consapevolezza della loro ricorrenza che ne abbia l’agente.
Esempio: dovrebbe andare esente da pena colui che spari ed uccida un terzo con
intenzione aggressiva senza accorgersi che in un momento appena anteriore questi stava
a sua volta per ucciderlo; in tal caso infatti ricorre, da un punto di vista meramente
oggettivo, una situazione di legittima difesa anche se l’agente non era consapevole ed ha
sparato non per difendersi ma per offendere.

Scriminante putativa
L’art. 59 c.p. comma tre stabilisce che: “se l’agente ritiene per errore che esistano
circostanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore di lui. Tuttavia
se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è
preveduto dalla legge come delitto colposo”.
La norma comporta l’equiparazione della ritenuta esistenza di una causa di
giustificazione alla sua esistenza effettiva (cd. scriminante putativa).
Quindi la regola per la quale l’erronea supposizione della ricorrenza di una scriminante fa
venir meno la punibilità costituisce applicazione della disciplina generale dell’errore sul
fatto prevista dall’art. 47 c.p.
Chi commette il reato nell’erronea supposizione dell’esistenza di una causa di
giustificazione vuole un fatto diverso da quello che costituisce reato.
Giurisprudenza: E’ evidente che l’erronea supposizione della sussistenza di una
scriminante non può basarsi su un mero criterio soggettivo, riferito al solo stato d’animo
dell’agente, ma deve essere sostenuta da dati di fatto concreti, che siano tali da
giustificare l’erroneo convincimento in capo all’imputato di trovarsi in tale situazione (Cass.
13-1-2005, n. 436).
Legittima difesa putativa: la Cassazione ha, più di recente sostenuto che l’errore
scusabile che può giustificare la scriminante putativa deve trovare adeguata
giustificazione in qualche fatto che, seppure malamente rappresentato e compreso,
abbia la possibilità di determinare nell’agente la giustificata persuasione di trovarsi esposto
al pericolo attuale di un’offesa ingiusta sulla base di dati di fatto concreti, e cioè di una
situazione obiettiva atta a far sorgere nel soggetto la convinzione di trovarsi in presenza di
un pericolo presente ed incombente, non futuro o già esaurito, di un’offesa ingiusta (Cass.
2-2-2006, n. 4337).
22
o
La punibilità dell’agente non è esclusa se il fatto è previsto dalla legge come delitto
colposo.
La scriminate opera se: l’errore cade in un presupposto di fatto della scriminante stessa;
l’agente cioè deve credere di operare in una situazione di fatto tale che, se effettivamente
esistente, ricorrerebbe una delle cause di giustificazione previste dalla legge.
La scriminante non opera se: il soggetto crede per errore sul precetto che nella
situazione in cui si trova la sua azione sia imposta, autorizzata o consentita
dall’ordinamento.
Esempio: non si applicherà l’art. 59 ultimo comma c.p. ma l’art. 5 c.p. se il soggetto
reagisca di fronte alla provocazione verbale dell’avversario erroneamente credendo che
tale provocazione scrimini la sua condotta ritenendo la provocazione una vera e proprio
causa di giustificazione invece che una mera circostanza attenuante.
Eccesso nelle cause di giustificazione:
L’art. 55 c.p. che stabilisce che “quando nel commettere alcuni dei fatti preveduti dagli
articoli 51, 52, 53, 54, si eccedono colposamente i limiti stabiliti dalla legge o dall’ordine
dell’autorità ovvero imposti dalla necessità, si applicano le disposizioni concernenti i
delitti colposi, se il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo”.
In tali casi si parla di eccesso colposo.
 Esso si ha quando nella situazione concreta ricorrono i presupposti di fatto di
una causa di giustificazione ma l’agente, per colpa determinata da
imperizia, negligenza o imprudenza, supera i limiti oggettivi di queste
scriminanti
Il consenso dell’avente diritto
A norma dell’art. 50 c.p. non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto con
consenso della persona che può validamente disporne.
Il consenso  funge da vera e propria causa di giustificazione quando il fatto, per come
è realizzato, è tipico, è conforme cioè alla fattispecie astratta.
I Requisiti del consenso giustificante sono:
1) esso deve avere ad oggetto un diritto disponibile;
2) deve essere prestato da soggetto titolare del diritto (legittimazione), che sia
capace e che lo presti validamente (validità);
3) deve esistere al momento del fatto.
A) Diritti disponibili
Debbono ritenersi indisponibili, con conseguente irrilevanza del consenso, i diritti
tutelati in quanto appartenenti alla collettività nonché diritti dell’individuo che sono di
interesse pubblico e che quindi vengono tutelati indipendentemente dalla sua volontà.
23
o
B) Natura giuridica e requisiti del consenso
Legittimato a prestare il consenso è solo il titolare dell’interesse protetto, cioè colui
che sarebbe soggetto passivo del reato;
 Colui che presta il consenso deve essere capace di intendere e di volere al
momento della prestazione ed avere una maturità psicofisica sufficiente a
comprendere il significato del consenso prestato.
 Per quando riguarda la capacità di agire, in alcuni casi è il legislatore stesso
a fissare un’età minima: es. diciotto anni per i reati in materia patrimoniale,
quattordici per la violenza sessuale etc. negli altri casi la dottrina più recente
(Fiandaca-Musco) ritiene che si debba indagare di volta in volta.
Il consenso deve essere espresso in maniera libera e non viziata e, soprattutto,
consapevole.
L’esistenza del consenso può essere desunta anche da una comportamento
concludente (c.. consenso tacito).
Il consenso deve, poi, essere lecito e cioè non contrario a norme imperative, ordine
pubblico e buon costume e attuale, cioè deve esistere al momento del fatto per cui non
deve essere revocato e non può essere successivo.
Dal consenso tacito, che è effettivamente esistente, vanno distinti il consenso putativo ed il
consenso presunto.
Riepilogando: Il consenso deve essere :
 Libero
 Lecito
 Attuale
 Prestato dal titolare del diritto , personalmente o a mezzo rappresentante
 Concernente un diritto disponibile
 Non deve riguardare reati di cui il dissenso sia elemento costitutivo
Riguardo alle tipologie, il consenso può essere:
 Espresso  manifestato all’esterno
 Tacito  desumibile dal comportamento del titolare del diritto
 Putativo  Ritenuto esistente dall’agente
 Presunto  azione compiuta in assenza di consenso, perché ritenuta
vantaggiosa per il titolare del diritto
L’esercizio del diritto
Ex art. 51 comma primo c.p.  l’esercizio di un diritto […] esclude la punibilità.

sarebbe logicamente inconcepibile che l’ordinamento prima concede un
potere di agire e poi ne sanziona penalmente l’esercizio.
24
o

se l’ordinamento ha riconosciuto ad un soggetto una data facoltà vuol dire
che ha riconosciuto la prevalenza del suo interesse rispetto agli interessi
contrari.
Limiti:
Il fatto penalmente rilevante deve essere stato determinato dalla necessità di esercitare
il diritto.
Importanti applicazioni dell’art. 51 c.p. si rinvengono in relazione ai:
-
diritti di cronaca, di critica e di sciopero
Il diritto di cronaca
La giurisprudenza ritiene che il diritto di cronaca giornalistica, sia quella giudiziaria o di
altra natura, rientra nella più ampia categoria dei diritti pubblici soggettivi relativi alla libertà
di pensiero e di stampa consacrati dall’art. 21 Cost. per cui il suo esercizio scrimina
eventuali reati commessi.
Il diritto di cronaca può essere esercitato anche quando derivi danno all’altrui reputazione
purché vengano rispettati determinati limiti e cioè:
1) che la notizia sia vera o, quantomeno, seriamente accertata (cd. limite della verità);
2) che esista un interesse pubblico alla conoscenza dei fatti medesimi nel senso che la
loro divulgazione contribuisca alla formazione di una opinione pubblica su fatti
oggettivamente rilevanti per la comunità (limiti della pertinenza);
3) che la esposizione della notizia sia mantenuta nei limiti della obiettività serenità ed
adeguatezza del linguaggio senza che si travalichi da una esposizione e da una critica
civile anche se vivace (limite della continenza).
Il diritto di critica
il diritto di critica si sostanzia nella narrazione dei fatti nell’espressione di un giudizio o, più
genericamente, di un’opinione che, come tale, non può pretendersi rigorosamente
obiettiva, posto che la critica, per sua natura, non può che essere fondata
sull’interpretazione necessariamente soggettiva di fatti e comportamenti.
Il fondamento del diritto di critica, anch’esso riconducibile all’art. 21 Cost., va rinvenuto
nella circostanza che, svolgendo il soggetto la sua attività in campi che interessano tutti i
consociati, può da tutti essere valutato positivamente o negativamente.
Il limite essenziale del diritto di critica è costituito dal principio del neminem laedere e dal
rispetto del decoro  di conseguenza la critica deve mantenersi nell’ambito della
correttezza del linguaggio e del rispetto dell’onore e della reputazione altrui.
Il diritto di sciopero
25
o
Il diritto di sciopero incontra dei limiti di duplice natura:
 limiti interni ricavabili dalla natura del diritto in questione e dalle finalità
in funzione della quali è riconosciuto
 limiti esterni derivanti dalla necessità di salvaguardare altri diritti ed
interessi, a loro volta costituzionalmente rilevanti che con quello di sciopero
entrano in conflitto (la vita, gli interessi economici).
le azioni sussidiarie di propaganda e persuasione
necessarie per la riuscita dello sciopero mentre resta pienamente punibile qualsiasi fatto di
coazione operato su altri lavoratori dissenzienti o indifferenti.
L’adempimento del dovere
L’art. 51 c.p. al comma primo stabilisce che  l’adempimento di un dovere imposto da
una norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica autorità esclude la punibilità.
Anche la
di questa scriminante va ravvisata nel principio di non contraddizione:
è infatti impensabile che l’ordinamento da un lato imponga una determinata condotta e
dall’altro ne faccia derivare una sanzione penale.
Il dovere può derivare:
 da una norma giuridica o
 da un ordine di una autorità pubblica.
 è escluso che possa giustificare la commissione di un reato l’adempimento di
un dovere morale.
Dovere imposto da norme giuridiche
L’indirizzo consolidato in giurisprudenza ritiene che la locuzione <<dovere imposto da
norma giuridica>> vada inteso nel senso più lato, comprensivo di qualunque precetto
giuridico, non importa se emanato dal potere legislativo o esecutivo.
L’ordine dell’autorità
L’ordine dell’autorità consiste in una manifestazione di volontà che il soggetto, munito per
legge di un potere di supremazia di diritto pubblico, rivolge al subordinato imponendogli
di tenere una determinata condotta.
Affinchè l’esecuzione dell’ordine possa avere efficacia scriminante occorre  che tra i due
soggetti intercorra un rapporto di supremazia di diritto pubblico mentre non scrimina
l’adempimento di un ordine di un’autorità privata come accade nel campo del lavoro
subordinato.
Ai fini della non punibilità non basta l’esistenza di un ordine, ma occorre che questo
sia legittimo :
Presupposti formali :
o
Competenza del superiore ad emanare l’ordine
o
Competenza dell’inferiore ad eseguirlo
26
o
o
Forma prescritta
Presupposti sostanziali :
 esistenza dei presupposti stabiliti dalla legge per l’emanazione dell’ordine
(es. l’emanazione di un’ordinanza di custodia cautelare presuppone che
esistano sufficienti indizi di colpevolezza a carico del destinatario del
provvedimento.
Il legislatore esclude la punibilità quando la legge non consente all’inferiore alcun
sindacato sulla legittimità dell’ordine.
Se il controllo di legittimità non viene effettuato dai subordinati legittimati a farlo,
anche loro rispondono penalmente dell’eventuale reato commesso in esecuzione
dell’ordine illegittimo.
•
•
Non risponde l’inferiore se :
Per errore di fatto ha ritenuto di obbedire ad un ordine legittimo
Se la legge non gli da alcun sindacato sulla legittimità dell’ordine.
Dottrina e giurisprudenza però dicono che vi è un limite all’impossibilità di sindacare la
legittimità sostanziale dell’ordine da parte dello stesso inferiore vincolato alla pronta
obbedienza  tale limite viene individuato nella manifesta criminosità dell’ordine
medesimo.
L’agente provocatore
Si è affermato sia in dottrina che in giurisprudenza,  che l’agente provocatore agisce
senza dolo perché è convinto che il reato non si verificherà. Va quindi esente da pena
non avendo accettato nemmeno il rischio della commissione del reato.
 Per la giurisprudenza l’attività dell’agente provocatore è scriminata
dall’adempimento del dovere (art. 51) perché la Polizia Giudiziaria ha
l’obbligo di ricercare le prove ed assicurare i colpevoli alla giustizia.
 Si è poi precisato che  l’agente provocatore non è punibile, soltanto se
il suo intervento è indiretto e marginale nell’ideazione ed esecuzione
del fatto, se, cioè, il suo intervento costituisce prevalentemente attività di
controllo, di osservazione e di contenimento dell’altrui azione illecita;
 Mentre  è punibile a titolo di concorso nel reato, se la sua condotta si
inserisce con rilevanza causale rispetto al fatto commesso dal provocato, nel
senso che l’evento delittuoso che si produce è riferibile anche alla condotta
dell’agente provocatore.
LEGITTIMA DIFESA (52 C.P.):
Art. 52 c.p.: non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla
necessità di difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di
un’offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all’offesa.
27
o
RATIO : Autotutela.
Struttura della legittima difesa ruota attorno a due comportamenti che si contrappongono :
•
condotta aggressiva
•
condotta difensiva
Caratteristiche aggressione :
- minaccia deve provenire da condotta umana, o da altro (animali ecc.) basta
che sia individuabile il soggetto che ha l’obbligo di vigilanza.
- può provenire anche da una condotta omissiva : (es. tizio impugna un arma
per far intimare a caio di ritirare l’animale feroce)
- l’aggressione giustifica la reazione anche se l’aggressore è un soggetto minore
o non imputabile
Oggetto dell’aggressione :
 l’attacco deve avere ad oggetto un diritto altrui.
Attualità del pericolo , perché se non fosse attuale si potrebbe chiamare l’autorità.
sostengono che  la scriminante non sia invocabile
se la situazione di pericolo è volontariamente cagionata dal soggetto che reagisce,
poiché concorrono entrambi a creare la situazione di pericolo..
OFFESA INGIUSTA , è cioè provocata contra ius. Non può invocare la legittima difesa
chi reagisce contro una persona che a sua volta esercita la facoltà della legittima difesa.
LA REAZIONE è GIUSTIFICATA SOLO IN PRESENZA DI DUE REQUISITI :
1)
La difesa deve apparire necessaria per salvaguardare il bene posto in pericolo; il
giudizio necessarirtà-inevitabilità non è assoluto ma relativo , bisogna tener conto di
tutte le circostanze del caso concreto, es. forza fisica delle persone coinvolte ,
condizioni del tempo , ecc…
Si discute se la legittima difesa sia applicabile ove l’aggredito possa mettersi in fuga
2)
Proporzione tra difesa e offesa : occorre operare un bilanciamento tra il bene
minacciato e il bene leso, con la conseguenza che all’aggredito che si difende non è
consentito di ledere un bene dell’aggressore marcatamente superiore a quello posto in
pericolo dall’iniziale aggressione illecita
Va precisato che  la necessità della reazione va valutata non in astratto ma in
concreto tenendo conto di tutte le circostanze del caso singolo come le condizioni
dell’aggredito, i mezzi di cui dispone, il tempo e il luogo dell’attacco etc.
Così una reazione che può apparire necessaria per un soggetto debole o in certe
condizioni di tempo e di luogo.
 In sede interpretativa, la Cassazione ha ulteriormente precisato che
l’accertamento della legittima difesa deve essere effettuato con giudizio
ex ante – e non già ex post – delle circostanze di fatto
28
o
Per essere legittima, la reazione deve cadere sull’aggressore.
Infine, occorre che la difesa sia proporzionata all’offesa.
Legittima difesa e diritto all’autotutela nel privato domicilio: presupposti e limiti
è necessario evidenziare che la previsione ex art. 52. è stata oggetto di riforma ad opera
della L. 13 febbraio 2006, n. 59, recante  <<Modifica all’articolo 52 del codice penale
in materia di diritto all’autotutela in un privato domicilio>>.
 In particolare, ai sensi del neo introdotto secondo comma dell’art. 52 c.p.,
“Nei casi previsti dall’articolo 614, primo e secondo comma, sussiste il
rapporto di proporzione di cui al primo comma del presente articolo se
taluno legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati usa
un’arma legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo al fine di
difendere: a) la propria o altrui incolumità; b) i beni propri o altrui,
quando non vi è desistenza e vi è pericolo d’aggressione”.
Con il simultaneo inserimento di un terzo comma, si è, altresì, precisato che la previsione
introdotta trova applicazione <<anche nel caso in cui il fatto sia avvenuto all’interno di
ogni altro luogo ove venga esercitata un’attività commerciale, professionale o
imprenditoriale>>.
USO LEGITTIMO DI ARMI (53 C.P.):
Non è punibile il pubblico ufficiale che , al fine di adempiere ad un proprio dovere
d’ufficio , fa uso o ordina di far uso delle armi o di un altro mezzo di coazione fisica ,
quando vi è costretto dalla necessità di respingere una violenza o di vincere una
resistenza all’Autorità e comunque di impedire la consumazione dei delitti di strage ,
naufragio , sommersione , disastro aviatorio, omicidio volontario , rapina a mano armata,
sequestro di persona..
Carattere sussidiario della scriminante  il requisito della necessità va interpretato nel
senso che il pubblico ufficiale deve impiegare, tra i mezzi idonei a disposizione , quello
meno lesivo
L’art. 53 comma secondo equipara al pubblico ufficiale la persona che, legalmente
richiesta, gli presti assistenza.
Mentre il pubblico ufficiale che fa uso ovvero ordina di fa uso delle armi è scriminato a
norma dell’art. 53 c.p., chi ne fa uso per ordine superiore è invece giustificato in base
all’adempimento dell’ordine dell’autorità ex art. 51.
STATO DI NECESSITà (54 C.P.):
Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di
salvare se od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non
29
o
volontariamente causato , né altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al
pericolo.
LEGITTIMA difesa  si reagisce contro un aggressore
Stato di necessità : si agisce per sottrarsi al pericolo di un danno grave alla persona, e
l’azione difensiva ricade su un terzo estraneo
Vi sono forti analogie con la legittima difesa, ma si differenzia per due elementi
fondamentali :
i. Azione necessitata si dirige contro un individuo innocente
ii. L’azione giustificata deve tendere a salvaguardare soltanto “il pericolo
attuale di un danno GRAVE alla persona
La valutazione del “pericolo non altrimenti evitabile”, va effettuata in concreto con criteri
+ rigorosi rispetto alla legittima difesa.
Il pericolo deve avere ad oggetto un danno grave alla persona : cioè qualsiasi lesione
minacciata ad un bene personale giuridicamente rilevante, si tratti di un bene tutelato
nell’ambito penale o extrapenale.
Gravità del danno può essere determinata mediante un duplice indice :
1. Criterio qualitativo : considerando l’eventuale rango del bene minacciato
2. Criterio quantitativo : tenendo conto del grado di pericolo che incombe sul bene
Proporzione tra fatto e pericolo. Attraverso un accertamento ex ante, bisogna valutare
il grado dei rispettivi pericoli (es. bene della vita con integrità fisica).
Coazione morale : se lo stato di necessità è determinato da altrui minaccia, del fatto
risponderà la persona che ha costretto il soggetto a commettere il fatto.
La minaccia consiste nella prospettazione di un male futuro il cui verificarsi dipende dalla
volontà dell’agente e viene presentata come alternativa alla commissione del reato.
Al minacciato cioè deve essere posto il dilemma: o sottostare alla volontà del minacciato e
quindi commettere il fatto a danno del terzo o subire il male minacciato.
Nello Stato Di Necessità , ai sensi dell’art. 2045 cc, al danneggiato è dovuta
un’indennità e la misura è rimessa all’equo apprezzamento del giudice.

: L’azione necessitata arreca pregiudizio ad un soggetto non
responsabile dalla situazione di pericolo.
LA RITORSIONE 599 c.p.
Nei casi di ingiuria, se le offese sono reciproche il giudice può dichiarare non punibili
uno o entrambi gli offensori.
Questa ipotesi si differenzia dalla provocazione scriminante sotto tre profili:
1.
E’ riferita solo al reato di ingiuria e non anche a quello di diffamazione;
30
o
2.
La sua efficacia è rimessa al potere discrezionale del giudice che può non
punire uno solo degli offensori o entrambi oppure non applicare la causa di non punibilità a
nessuno mentre nel caso previsto dal comma 2 il giudice non ha alcun margine di
discrezionalità nell’applicare la scriminante;
3.
Diversa è la natura giuridica.
Ai fini dell’applicazione della norma occorre che le offese siano reciproche ed entrambe
ingiuste; non si esige però che siano della stessa gravità e qualità.
 La reciprocità sussiste quando tra le due offese esiste un rapporto
diretto, cioè un
che consenta di qualificare l’una
come la conseguenza dell’altra. Si deve trattare di offese scambievoli per
cui l’offesa di rimbalzo offende a sua volta l’offensore (Cass. 1-2-2000, n.
2177).
L’applicazione della causa di non punibilità è rimessa dunque, al potere discrezionale del
giudice.
LA PROVA LIBERATORIA O EXCEPTIO VERITATIS
A norma del comma primo dell’art. 596 c.p. nei delitti contro l’onore non è di regola
ammissibile la prova della verità o della notorietà dell’addebito offensivo.
+ + + E’ stabilito, infatti, che  l’autore della ingiuria o diffamazione non può invocare a
sua discolpa la verità o notorietà del fatto attribuito alla persona offesa.
L’art. 5 del D.Lgs. 14 settembre 1944 n. 288 ha tuttavia reintrodotto nel sistema la cd.
exceptio veritatis stabilendo che, nei casi tassativamente indicati è sempre possibile la
prova della verità del fatto.
L’istituto della prova liberatoria riguarda esclusivamente i reati di ingiuria e
diffamazione che consistano nell’attribuzione di un fatto determinato al soggetto
passivo.
LA REAZIONE LEGITTIMA AGLI ATTI ARBITRARI DEL PUBBLICO UFFICIALE DOPO
IL CD. <<PACCHETTO SICUREZZA>>.
La neointrodotta previsione codicistica richiede , al fine della non punibilità del fatto, che
il pubblico ufficiale <<ecceda i limiti delle sue attribuzioni>>.
Il legislatore ha voluto indicare che il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio
o il pubblico impiegato, debbono porre in essere un comportamento non consentito
dall’ordinamento giuridico.
Tale eccesso si può concretare in :
 un eccesso di potere,
 in una incompetenza,
 in una violazione di legge o, anche,
 in un vizio di merito, e cioè nell’uso inopportuno di un potere discrezionale.
31
o
Per la sussistenza della colpevolezza occorre che la commissione del fatto antigiuridico
possa essere personalmente rimproverabile.
I criteri sui quali si fonda quel rimprovero personale possono annoverarsi sotto la formula
della colpevolezza.
Colpevolezza  insieme dei criteri dai quali dipende la possibilità di muovere un
rimprovero all’agente per aver commesso il fatto antigiuridico
Criteri :
•
Dolo , colpa
•
Assenza di scusanti
•
Conoscenza o conoscibilità della norma penale violata
•
Capacità di intendere e di volere
Sentenza 364/88 :
La corte costituzionale ha riconosciuto che la responsabilità personale (27 , 1
comma) è sinonimo di responsabilità per un fatto proprio colpevole.
Ragionamento della corte :
Occorre Interpretare l’espressione responsabilità personale alla funzione e i criteri
rieducativi della pena , collegando così il primo al terzo comma dell’art. 27 Cost.
E QUINDI, se si fa riferimento alla funzione rieducativa della pena , essa postula
almeno la colpa dell’agente.
Non avrebbe senso la rieducazione di chi , non essendo almeno in colpa rispetto al fatto ,
di certo non ha bisogno di essere rieducato
Inoltre la corte costituzionale ha tratto due corollari :
1. Illegittimo l’art. 5 c.p. nella parte in cui non esclude l’ignoranza
inevitabile
2. Il principio della responsabilità oggettiva contrasta con il principio
costituzionale di personalità della responsabilità penale: perché l’art.
27 sia rispettato è indispensabile che tutti e ciascuno degli elementi
siano collegati all’agente ,e cioè investiti dal dolo o dalla colpa
Responsabilità personale si contrappone alla responsabilità oggettiva, e cioè
responsabilità per un fatto proprio ma realizzato senza dolo e senza colpa
.
Tutti i criteri sui quali si fonda la colpevolezza dell’agente vanno riferiti al singolo fatto
antigiuridico da lui commesso (e non colpevolezza per la condotta di vita).
32
o
Il criterio di attribuzione responsabilità richiesto dal legislatore per i delitti è il dolo,
mentre la colpa rileva solo come eccezione ESPRESSA (nessuno può essere punito per
un delitto se non l’ha commesso con dolo…salvo i casi di colpa)…
Contravvenzioni  sia per dolo che per colpa.
DEFINIZIONE
Ex art. 42 comma secondo  la responsabilità dolosa costituisce nei delitti la regola
mentre la responsabilità colposa e la preterintenzione costituiscono le eccezioni.
-> Ciò implica che mentre i delitti dolosi non hanno bisogno di un espresso riferimento al
dolo, i delitti colposi e preterintenzionali richiedono una espressa menzione della
colpa o della preterintenzione negli stessi elementi costitutivi della fattispecie legale.
 In ogni caso nel silenzio o in assenza di chiare indicazioni della legge
sull’elemento soggettivo il delitto è doloso.
Il dolo rappresenta altresì la forma più grave di colpevolezza.
L’art. 43 c.p. al comma primo statuisce che  il delitto è doloso o secondo l’intenzione
quando l’evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell’azione o dell’omissione e da
cui la legge fa dipendere l’esistenza del delitto, è dall’agente preveduto e voluto
come conseguenza della sua azione od omissione.
GLI ELEMENTI COSTITUTIVI DEL DOLO
Secondo l’impostazione tradizionale si distinguono le due componenti psicologiche del
dolo:
1) rappresentazione e
2) volontà.
A) La rappresentazione
La rappresentazione deve abbracciare tutti gli elementi costitutivi; se l’agente ignora o
erra su taluni di essi, si avrà errore che esclude il dolo.
La rappresentazione sufficiente ai fini del dolo non è esclusa dallo stato di
dubbio,perché il soggetto si rappresenta contemporaneamente il duplice possibile modo
di essere della cosa.
La sufficienza dello stato di dubbio è però da escludere laddove la norma esiga la piena
conoscenza di uno o più elementi del fatto di reato.
 Ad es., nel reato di calunnia è necessario che il soggetto sappia senza
incertezze che l’incolpato è persona innocente.
33
o
B) La volontà
il dolo è volontà di realizzare il fatto tipico.
Se manca tale volontà, il dolo non sarà integrato.
La volontà si deve tradurre in un atto integrato almeno con gli estremi del tentativo.
L’OGGETTO DEL DOLO
L’art. 43 comma primo prevede che rappresentazione e volontà abbraccino l’evento
dannoso o pericoloso.
Si è ritenuto in dottrina che il termine evento deve produrre un’offesa, cioè lesione o
messa in pericolo dell’interesse protetto dal diritto, come tale presente in ogni reato sia di
evento che di pura condotta.
Di conseguenza per l’esistenza del dolo non basterebbe che l’agente abbia voluto il fatto
materiale, ma occorrerebbe altresì che il soggetto abbia previsto e voluto la lesione
dell’interesse alla cui tutela è diretta la norma incriminatrice.
Fanno parte dell’oggetto del dolo:
 la condotta tipica,
 l’evento naturalistico,
 le circostanze antecedenti e concomitanti tipizzate dalla legge.
Ex art. 47 c.p.  il dolo è escluso dall’errore sul fatto che costituisce reato
LE SPECIE DI DOLO
A) Dolo antecedente, concomitante e susseguente
L’imputazione a titolo di dolo, presuppone che la volontà si traduca in realizzazione di un
fatto, almeno nello stadio del tentativo punibile.
E’ privo di rilievo il dolo antecedente e il dolo susseguente.
Occorre che il dolo sussista al momento del fatto e perduri per tutto il tempo in cui la
condotta rientra nella signoria del soggetto.
Esso cioè deve abbracciare la condotta tipica fino all’ultimo atto (cd. dolo
concomitante).
Il dolo successivo non comporta responsabilità per l’evento se il fatto commesso non
costituisce di per sé reato.
Va però ricordato che a volte sorge il dovere di agire per impedire l’evento dannoso.
 Si pensi al caso dell’infermiera che, per un fatale equivoco, somministra un
potente veleno ad un paziente e, accortasi dell’errore, omette
intenzionalmente di attivarsi perché il veleno sia neutralizzato.
B) Dolo Intenzionale, diretto e dolo eventuale
34
o
Varie forme di dolo :
Dolo intenzionale  si configura quando il soggetto agisce allo scopo di realizzare il
fatto. La presenza di questa forma di dolo rileverà soltanto ai fini della commisurazione
della pena, sotto il profilo “intensità di dolo”
1. Reati a dolo specifico : il legislatore richiede che l’agente commetta il fatto avendo
di mira un risultato ulteriore.
2. Reati a dolo generico : le finalità perseguite dall’agente sono irrilevanti per
l’esistenza del dolo.
Dolo diretto  si verifica quando l’agente non persegue la realizzazione del fatto, ma si
rappresenta come certa o come probabile al limite della certezza l’esistenza di presupposti
della condotta o il verificarsi dell’evento come conseguenza dell’azione
Dolo eventuale  si verifica quando il soggetto si rappresenta come seriamente possibile
(non come certa).
Il dolo eventuale rappresenta la linea di confine che separa l’area di responsabilità per
dolo da quella della responsabilità per colpa
DOLO EVENTUALE E COLPA COSCIENTE : i due criteri di imputazione di responsabilità
hanno in comune l’elemento della previsione dell’evento, ma presentano differenze :
•
Nella colpa cosciente l’agente si rappresenta il possibile verificarsi di un
evento, ma ritiene per colpa che non si realizzerà nel caso concreto , e cioè quando per
leggerezza, sottovaluta la probabilità del suo verificarsi o sopravvaluta le proprie capacità
di evitarlo
•
Nel dolo eventuale agisce chi ritiene seriamente possibile la realizzazione del fatto
e agisce accettando tale eventualità.
C) Dolo alternativo e dolo indeterminato
Il dolo alternativo si contraddistingue per il fatto che il soggetto attivo prevede e vuole
alternativamente, con scelta sostanzialmente equipollente, l’uno o l’altro degli eventi
ricollegabili alla sua condotta (ad es. la morte o il grave ferimento della vittima).
In giurisprudenza domina quell’orientamento che configura il dolo alternativo quale
componente appartenente al genus del dolo diretto.
Il dolo indeterminato ricorre quando il soggetto agisce volendo, alternativamente o
cumulativamente, due o più risultati e il contenuto del dolo e il titolo del reato sono
determinati dall’esito effettivamente realizzato.
Dolo nei reati omissivi:
Momento rappresentativo :
 Il soggetto che ha l’obbligo di agire deve essere a conoscenza , anche in
forma dubitativa dei presupposti di fatto dai quali scaturisce il dovere di
agire (es. omissione di soccorso, esige che il soggetto si renda conto di
trovarsi di fronte ad un fanciullo minore di anni 10)
 Il soggetto deve sapere qual è l’azione da compiere
35
o
Nei reati omissivi impropri, il garante deve inoltre rendersi conto che il compimento
dell’azione per lui doverosa potrebbe impedire l’evento, neutralizzando così il decorso
causale che potrebbe produrlo.
Momento volitivo :
 Il soggetto deve decidere di NON compiere l’azione doverosa
Nei reati omissivi impropri , il momento volitivo esige che il soggetto abbia posto a base di
quella decisione l’intenzione di NON IMPEDIRE l’evento o la certezza del verificarsi di un
evento che sarebbe stato impedito dal compimento dell’azione doverosa
ACCERTAMENTO DEL DOLO :
Attraverso massime d’esperienza, che vanno utilizzate tenendo conto di tutte le
circostanze del caso concreto relative a :
 condotta post delictum (es. fuga dal luogo del delitto , cancellazione tracce ,
falsi alibi , occultamento dell’arma)
 personalità dell’agente e interessi che lo animavano
 movente : risulta essere un mero indizio .
ERRORE ESCLUDE SEMPRE IL DOLO , ANCHE SE INESCUSABILE , ma comunque
deve emergere da circostanze emerse nel processo ( testimonianze , documenti )
Nel nostro ordinamento italiano , si ha colpa quando la condotta concreta è difforme dal
modello di condotta prescritto da una regola di diligenza, prudenza o perizia, codificata o
non codificata.
La realizzazione di un fatto antigiuridico colposo comporta una responsabilità assai meno
grave rispetto alla realizzazione dolosa dello stesso fatto.
“ IL delitto è colposo , o contro l’intenzione, quando l’evento , anche se preveduto , non
è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza imprudenza o imperizia o per
inosservanza di leggi , regolamenti , ordini o discipline”.
 HA UN REQUISITO NEGATIVO : assenza di dolo , il fatto deve essere
stato realizzato involontariamente, e l’eventuale previsione dell’evento
compare nella definizione legislativa di colpa cosciente.
 HA UN REQUISITO POSITIVO : l’evento deve verificarsi per “negligenza ,
imprudenza o imperizia, ovvero inosservanza di leggi, regolamenti , ordini o
discipline.
36
o
Tutte le varie forme di colpa si fondano su un giudizio interamente normativo : cioè sul
contrasto tra la condotta concreta dell’agente e il modello di condotta imposto da regole di
diligenza , prudenza o perizia.
Regole diligenza , prudenza o perizia possono essere contenute in norme giuridiche di
fonte pubbliche o privata.
Colpa propria : caratterizzata dalla mancanza di volontà dell’evento. E’ l’ipotesi tipica
della colpa.
Colpa impropria : Si configura nonostante la volizione dell’evento :
Casi di eccesso colposo nelle cause di giustificazione, erronea supposizione di una
scriminante
Colpa specifica : colpa per inosservanza di leggi , regolamenti , ordini o discipline.
Accanto alle regole codificate, vi è dunque un ampio spazio per regole la cui
individuazione grava sul giudice. (colpa generica), negligenza , imprudenza o imperizia.
Il giudice però non può individuare a suo piacimento le regole di diligenza o
prudenza.
Dovrà invece fare riferimento a quel che si doveva fare in un determinato momento:
confronterà il comportamento del singolo agente con il comportamento che in quelle
circostanze di tempo e di luogo avrebbe tenuto un uomo ideale, preso come modello di
riferimento.
Standard oggettivo del dovere di diligenza :
Il giudizio di prevedibilità ed evitabilità dell’evento deve essere effettuato ex ante in base al
parametro oggettivo dell’uomo medio.
La misura della diligenza , della perizia e della prudenza dovuta, sarà quella del
modello di agente che svolga la stessa professione o stesso mestiere dell’agente reale .
(es. chi dispone tegole sul tetto sarà giudicato come un operaio specializzato)
Parte della dottrina sostiene che l’accertamento della colpa debba seguire due fasi, si
parla infatti di “doppia misura della colpa “ :
•
In sede di tipicità si accerta la violazione del dovere obiettivo di diligenza
commisurato alla stregua dell’agente modello.
•
In sede di colpevolezza, verificare se il soggetto che ha agito era in concreto in
grado (secondo il suo individuale potere di agire) di impersonare il tipo ideale di agente
collocato nella situazione data.
Le regole di diligenza vanno quindi inquadrate sulla persona del singolo agente.
37
o
Processo di personalizzazione incontra un limite LOGICO:
•
Si può tenere conto solo delle deficienze del singolo agente , ma non
dell’assenza del minimo di conoscenze e di capacità psico-fisiche necessarie per
affrontare la vita di relazione
INOLTRE , SI POSSONO PRENDERE IN CONSIDERAZIONE SOLTANTO le
menomazioni fisiche e non anche quelle di natura psichica poiché sarebbe difficile
delineare un modello di agente in grado di riconoscere i pericoli da sventare
Così il portatore di Handicap FISICO, (SORDO , CIECO , PARALITICO) potrà inserirsi
nella vita di relazione e persino svolgere attività rischiose, comportandosi come un
uomo RAGIONEVOLE affetto dalla stessa patologia.
INVECE le capacità del singolo agente non possono fondare un dovere più alto di
diligenza.
RAPPORTI COLPA GENERICA – COLPA SPECIFICA : si può non osservare una
norma (di diligenza prudenza o perizia) se dovesse aumentare il rischio di pericolo.
LA CONDOTTA COLPOSA :
NEI REATI colposi di evento, il dovere di diligenza, prudenza , perizia, ha un duplice
contenuto :
1. Riconoscere il pericolo o i pericoli del realizzarsi del fatto antigiuridico
2. Neutralizzare o ridurre il pericolo che si realizzi
NESSO TRA COLPA ED EVENTO :
l’evento , che è il risultato dell’azione o dell’omissione deve verificarsi a causa di
negligenza , imprudenza o imperizia ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti ,
ordini o discipline.
La violazione della regola di diligenza prudenza o perizia deve caratterizzare come
colposa tanto l’azione quanto l’evento che è conseguenza dell’azione.
Nesso tra colpa ed evento è duplice :
i. L’evento concreto deve essere la realizzazione del pericolo che la
norma violata mirava a prevenire
ii. Bisogna accertare se la condotta rispettosa delle regole di diligenza
avrebbe evitato nel caso concreto il verificarsi dell’evento
COLPA NEI REATI OMISSIVI IMPROPRI :
La colpa può consistere in :
38
o
•
Inottemperanza del dovere di attivarsi per riconoscere la presenza dei pericoli
che i garanti hanno il dovere di sventare
•
Mancato compimento delle azioni necessarie per neutralizzare o ridurre quei
pericoli
GRADO DELLA COLPA :
è il divario tra la condotta concreta e il modello di condotta che l’agente doveva rispettare,
e questo grado di colpa rileverà ai fini della commisurazione della pena.
Una forma più grave di responsabilità per colpa si configura per i delitti , nei casi della
cosiddetta “colpa cosciente”. (l’aver agito nei delitti colposi , nonostante la previsione
dell’evento). Secondo il legislatore italiano è più riprovevole l’aver agito senza interrogarsi
sui rischi ad una determinata condotta.
Con l’espressione responsabilità oggettiva ci si riferisce a tutti quei casi in cui l’evento
viene imputato al soggetto sulla base del semplice nesso di causalità;
La categoria della responsabilità oggettiva trova la sua espressa previsione nel codice
penale; ed infatti l’art. 42 c.p., dopo aver indicato, al comma 2, i criteri di imputazione
costituiti da dolo, colpa e preterintenzione, stabilisce che <<la legge determina i casi in
cui l’evento è posto altrimenti a carico dell’agente, come conseguenza della sua
azione od omissione>>; è chiaro che con l’avverbio <<altrimenti>> ci si riferisce ad un
titolo di imputazione diverso da quelli previsti nel comma precedente.
Si parla dunque di responsabilità oggettiva in tutte le Ipotesi in cui un fatto di reato viene
addossato all’agente senza che sia necessario accertare la presenza del dolo o della
colpa.
Disciplina in contrasto con la costituzione : Secondo la Corte Costituzionale, la
responsabilità oggettiva contrasta con il principio costituzionale di personalità della
responsabilità penale.
LE VARIE IPOTESI DI RESPONSABILITÀ OGGETTIVA
Vengono tradizionalmente ricondotte alla responsabilità oggettiva le seguenti figure:
a)
L’aberratio delicti .
b)
La responsabilità del partecipe per il reato diverso da quello voluto: art. 116 c.p. La
figura è stata ricondotta, anche se non completamente, in via interpretativa dalla Corte
Costituzionale nell’ambito della imputazione colposa.
39
o
c)
La responsabilità dell’extraneus per concorso nel reato proprio: art. 117 c.p.. La
norma prevede che il concorrente non qualificato possa essere chiamato a rispondere del
reato proprio pur in difetto della richiesta qualificata soggettiva posseduta però dall’altro
correo.
Accanto a queste ipotesi ve ne sono altre assai discusse in dottrina: la responsabilità per
i reati di stampa, il delitto preterintenzionale, l’art. 586 c.p., i reati aggravati
dall’evento.
Le stesse pertanto meritano una trattazione separata.
LA RESPONSABILITÀ PER I REATI DI STAMPA
L’attuale testo dell’art. 57 c.p. stabilisce: <<salva la responsabilità dell’autore della
pubblicazione e fuori dei casi di concorso, il direttore o il vice direttore responsabile il quale
omette di esercitare sul contenuto del periodico da lui diretto il controllo necessario ad
impedire che col mezzo della pubblicazione siano commessi reati, è punito, a titolo di
colpa, se un reato è commesso, con la pena stabilita per tale reato, diminuita in misura
non eccedente un terzo>>.
La norma configura una ipotesi di responsabilità per fatto proprio omissivo.
IL DELITTO PRETERINTENZIONALE.
Ai sensi dell’art. 43 c.p. il delitto <<è preterintenzionale, o oltre l’intenzione, quando
dall’azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello
voluto dall’agente>>.
Previsto come un criterio generale di imputazione lo stesso nel codice trova applicazione
solo in relazione alla figura dell’omicidio preterintenzionale di cui all’art. 584 c.p. a mente
del quale <<chiunque, con atti diretti a commettere uno dei delitti preveduti dagli articoli
581 e 582 cagiona la morte di un uomo, è punito con la reclusione da dieci a diciotto
anni>>.
Gli elementi strutturali del delitto preterintenzionale sono costituiti dalla volontà
dell’evento minore (le percosse o le lesioni), dalla non volontà dell’evento più grave
(la morte) e dal nesso di causalità tra l’azione diretta a cagionare il primo evento e
quello più grave in concreto verificatosi.
La Corte di Cassazione ha affermato che l’elemento soggettivo del delitto di omicidio
preterintenzionale non è costituito dal dolo misto a colpa, ma unicamente dalla volontà di
infliggere percosse o provocare lesioni, a condizione che la morte dell’aggredito sia
causalmente conseguente alla condotta dell’agente, il quale, pertanto, risponde per fatto
proprio, sia pure per un evento più grave di quello effettivamente voluto che, per esplicita
previsione legislativa, aggrava il trattamento sanzionatorio (così, fra le più recenti, Cass.
17-9-2012, n. 35582).
40
o
Analoga alla figura dell’omicidio preterintenzionale è quella prevista dall’art. 586 c.p. che
stabilisce che <<quando da un fatto preveduto dalla legge come delitto doloso
deriva, quale conseguenza non voluta dal colpevole, la morte o la lesione di una
persona, si applicano le disposizioni dell’art. 83, ma le pene stabilite negli articoli
589 e 590 sono aumentate>>.
I DELITTI AGGRAVATI DALL’EVENTO.
Si dicono aggravati dall’evento quei delitti che subiscono un aumento di pena quando dalla
loro commissione derivi un ulteriore evento, oltre quello richiesto per la loro
consumazione. Tale categoria, di elaborazione dottrinale, viene quindi tradizionalmente
collocata nell’ambito della responsabilità oggettiva.
L’ELEMENTO SOGGETTIVO NELLE CONTRAVVENZIONI.
L’art. 42, ultimo comma, c.p. dispone che <<nelle contravvenzioni ciascuno risponde
della propria azione o omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o
colposa>>.
ASSENZA DI SCUSANTI :
Cioè circostanze anormali che , nella valutazione legislativa, hanno influito in modo
irresistibile sulla sua volontà o sulle sue condizioni psicofisiche.
Carattere tassativo del catalogo delle scusanti: espressamente prevedute dalla legge, ed
eventuali lacune in materia di scusanti POSSONO ESSERE COLMATE SOLTANTO dal
LEGISLATORE e non dal giudice in via analogica.
Principali scusanti :
•
PROVOCAZIONE, nei delitti contro l’onore
•
È scusato chi commette fatti antigiuridici dolosi di falsa testimonianza , falsa perizia
o interpretazione , favoreggiamento personale ecc… PER ESSERVI STATO
COSTRETTO dalla necessità di salvare di salvare sé medesimo o UN PROSSIMO
CONGIUNTO, da un grave e inevitabile nocumento nella libertà e nell’onore
CAPACITA’ DI INTENDERE E DI VOLERE :
Affinché un fatto possa essere oggetto di un rimprovero personale è che l’autore FOSSE
IMPUTABILE , cioè capace di intendere e di volere : e cioè capace di comprendere il
significato sociale e le conseguenze dei propri atti (capacità di intendere) , nonché di
autodeterminarsi liberamente (capacità di volere) :
 Vizio di mente , cronica intossicazione da alcool o da stupefacenti,
sordomutismo = escludono l’imputabilità quando l’infermità comporta
l’incapacità di intendere o di volere
41
o
 Età minore di anni 14 = il legislatore stabilisce una presunzione assoluta di
incapacità di intendere e di volere
Per accertare il vizio di mente è sempre necessaria una perizia psichiatrica.
La persona riconosciuta da vizio totale di mente al momento del fatto viene prosciolta
per difetto di colpevolezza, ove però sia ritenuta socialmente pericolosa e il fatto
commesso integri un delitto doloso punito con la reclusione nel massimo dei due anni,
l’agente verrà sottoposto a misura di sicurezza.
In caso di vizio parziale di mente , l’agente viene sottoposto ad una pena diminuita in
misura non eccedente un terzo
MINORE Età , 3 CATEGORIE :
1. Soggetto che ha un’età >= 18 anni , soggetto imputabile
2. Età <14 anni , non imputabile : la legge stabilisce l’assoluta incapacità di
intendere e di volere, se socialmente pericoloso, si applica una misura di
sicurezza.
3. Età compresa tra i 18 e i 14 : la legge subordina la dichiarazione di imputabilità
all’accertamento caso per caso della capacità di intendere e di volere del minore
al momento del fatto.
L’accertamento della capacita di intendere e di volere va compiuto in concreto, cioè in
relazione alle caratteristiche cognitive e volitive di quel singolo agente al momento della
commissione del fatto.
Criteri in base ai quali va condotto l’accertamento della capacità del minore :
la disciplina del processo penale minorile impone al pubblico ministero e al giudice di
formare il propri convincimento in base agli elementi relativi alle condizioni personali,
familiari , sociali e ambientali del minore.
o
Se il minore viene riconosciuto imputabile, gli verrà inflitta una pena diminuita
nella misura massima di un terzo.
SOSTANZE ALCOLICHE O STUPEFACENTI :
•
ubriachezza accidentale : impunibilità , se invece l’ubriachezza non è piena, il
soggetto è imputabile ma gli viene comminata una pena diminuita fino al max di 1/3
•
ubriachezza volontaria o colposa, soggiace alla pena. Imputabile.
•
ubriachezza preordinata : imputabile e pena aumentata fino a 1/3
•
ubriachezza abituale : imputabile + aumento di pena 1/3
•
cronica intossicazione da alcool, o sotto sostanze stupefacenti : trattandosi di un
vero e proprio stato patologico , viene equiparata dalla legge al vizio di mente (totale o
parziale)
42
o
Di norma gli stati emotivi e passionali sono irrilevanti ai fini dell’imputabilità, ma dottrina
e giurisprudenza hanno apposto un limite :
 gli stati emotivi o passionali escluderanno l’imputabilità quando siano la
manifestazione esterna di un vero e proprio squilibrio mentale , anche
transitorio , che abbia carattere patologico in forma tale da integrare un vizio
totale o parziale di mente (es. caso di una morbosa gelosia, quando dia vita
ad un vero e proprio stato delirante)
CAUSE DI ESCLUSIONE DELLA COLPEVOLEZZA
Le cause di esclusione della colpevolezza, definite anche scusanti, escludono la
punibilità a causa dell’impossibilità di muovere un rimprovero al soggetto attivo della
condotta rispetto ad un fatto, che oggettivamente resta illecito.
Il Codice penale non menziona espressamente le scusanti, ma fa riferimento alle sole
cause di esclusione della pena.
il presupposto che si pone alla base è ravvisabile nel fatto che in determinate situazioni
anomale il soggetto è esposto ad una particolare pressione.
Nel novero delle cause di esclusione della colpevolezza rientra senza dubbio l’errore di
fatto, così come disciplinato dall’art. 47 c.p., e, secondo autorevole dottrina (FiandacaMusco), anche il caso fortuito o la forza maggiore ed il costringimento fisico.
L’ERRORE IN GENERALE.
L’errore è una falsa rappresentazione della realtà, naturalistica o normativa.
Nessuna rilevanza di scusante è attribuita allo stato di dubbio.
A seconda del momento dell’iter criminis su cui l’errore incide si distingue tra:
a)
L’errore-motivo, che cade nel momento ideativo del fatto, sul processo formativo
della volontà che, dunque, nasce viziata da una falsa rappresentazione del reale;
b)
L’errore-inabilità, che interviene nella fase esecutiva del reato, quando la volontà
si traduce in atto.
 Ad esempio, Tizio intende esplodere più colpi di fucile all’indirizzo di Caio,
suo avversario, ma per un errore di mira spara, invece, su Sempronio che
passa nei paraggi. Tale situazione rileva nei casi di reato cd. aberrante.
Solo nel caso di errore-motivo si verifica una vera e propria causa di esclusione della
colpevolezza.
L’ERRORE SUL FATTO E L’ERRORE SUL DIVIETO
43
o
L’art. 47 c.p. dispone che L’errore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità
dell’agente.
Nondimeno, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa,
quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo.
L’errore sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude la punibilità per un
reato diverso.
L’errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilità, quando ha
cagionato un errore sul fatto che costituisce reato.
 Verte in errore sul fatto (anche se determinato da una falsa conoscenza
della realtà giuridica) che esclude il dolo, colui il quale non sa quel che fa;
 viceversa verte in errore sul divieto, senza efficacia scriminante, colui il
quale sa quel che fa, ma erroneamente ritiene che non sia reato.
L’IGNORANZA DELLA LEGGE PENALE
l’errore che cade sul precetto penale  non esclude la punibilità.
Difatti per l’art. 5 c.p.,  nessuno può invocare a propria scusa l’ignoranza della legge
penale.
Sulla spinta della dottrina e della giurisprudenza la Corte Costituzionale è intervenuta con
la sentenza 364/1988 affermando il principio secondo cui anche l’errore sul precetto è
scusabile, quando però sia inevitabile.
Occorre però verificare quando la ignoranza è inevitabile.
E cioè quando è dovuta a caso fortuito o forza maggiore, quando cioè ricorre una
impossibilità oggettiva ed invincibile di conoscenza o quando ricorre un errore scusabile
(es. errore delle fonti o errato parere di fonti qualificate).
 In questi casi infatti il soggetto non ha possibilità alcuna di rendersi conto
della illiceità della sua azione per cui il fatto non gli è attribuibile
psicologicamente; il soggetto non può essere punito e quindi sottoposto a
trattamento rieducativo perché manca la rimproverabilità
ERRORE SU LEGGE DIVERSA DALLA LEGGE PENALE (CD. EXTRAPENALE)
Il terzo comma dell’art. 47 stabilisce che <<l’errore su una legge diversa dalla legge
penale esclude la punibilità, quando ha cagionato un errore sul fatto che costituisce
reato>>.
Dunque, il soggetto che per errore su norma extra-penale vuole un fatto diverso da quello
incriminato, questo errore, convertendosi in errore sul fatto, esclude la punibilità
 (es: Tizio si appropria di una cosa altrui di cui dispone, errando
sull’interpretazione delle norme che disciplinano l’usucapione).
ERRORE DETERMINATO DALL’ALTRUI INGANNO
44
o
L’art. 48 stabilisce che le disposizioni dell’articolo precedente si applicano anche se
l’errore sul fatto che costituisce reato è determinato dall’altrui inganno; ma, in tal
caso, del fatto commesso dalla persona ingannata risponde chi l’ha determinato a
commetterlo.
L’errore determinato dall’altrui inganno è idoneo ad escludere il dolo solo se ricade sul
fatto e non anche quando investa il precetto.
Non è esclusa una responsabilità dolosa quando l’agente, nonostante l’errore, fosse
comunque animato dal dolo di un reato diverso.
IL REATO PUTATIVO
Si ha reato putativo quando il soggetto crede di commettere un reato, ma in realtà
realizza un fatto che reato non è (ex art. 49, comma primo).
Allo stesso fenomeno si inquadra il caso in cui il soggetto crede di compiere un reato più
grave, ma in realtà pone in essere un reato meno grave.
Il nostro ordinamento, ispirato al principio oggettivistico, all’art. 49 comma primo c.p.
stabilisce che <<non è punibile chi commette un fatto non costituente reato nella
supposizione erronea che esso costituisca reato>>.
IL REATO ABERRANTE
La divergenza tra voluto e realizzato, come detto, può dipendere sia da un errore che
incide nel momento rappresentativo-formativo della volontà (errore motivo) sia da un
errore nella fase di esecuzione del reato (errore inabilità).
La divergenza tra voluto e realizzato per una deviazione nella fase esecutiva può
dipendere da errore nell’uso dei mezzi di esecuzione del reato sia da altra causa.
In questo caso si parla di reato aberrante che ricorre quando il soggetto realizza, per
errore nei mezzi di esecuzione o per altra causa, un reato diverso da quello voluto
ovvero cagiona offesa a persona diversa da quella che voleva colpire.
Nel primo caso si ha l’aberratio delicti (art. 83 c.p.); nel secondo l’aberratio ictus (art. 82
c.p.).
Le due ipotesi presentano in comune la circostanza che in entrambe l’errore non
riguarda il processo formativo della volontà, ma il processo di traduzione in atto di una
volontà correttamente formatasi.
L’ABERRATIO ICTUS
45
o
L’aberratio ictus si verifica allorché l’evento voluto viene realizzato, ma incide su
persona diversa o anche su una pluralità di persone diverse da quella cui l’azione era
diretta.
L’art. 82 c.p. che stabilisce che : Quando per errore nell’uso dei mezzi di esecuzione
del reato o per altra causa è cagionata offesa a persona diversa da quella cui l’offesa era
diretta il colpevole risponde come se avesse commesso il reato in danno della persona
che voleva offendere, salve, per quanto riguarda le circostanze aggravanti ed attenuanti,
le disposizioni dell’art. 60>>.
Qualora oltra alla persona diversa sia offesa anche quella alla quale l’offesa era diretta, il
colpevole soggiace alla pena prevista per il reato più grave aumentata della metà.
Con riferimento alla ipotesi pervista al comma 1 si parla di aberratio ictus monolesiva. Nel
comma 2 è disciplinata l’aberratio ictus plurilesiva.
1) aberratio ictus monolesiva: art. 82 co. 1: a causa di un errore esecutivo mutano
l’oggetto materiale del reato e il soggetto passivo, ma il titolo di reato permane identico
--> critica: si tratta di responsabilità oggettiva, perché il dolo è solo astratto, in quanto,
pur nell’identità del fatto di reato, c’è una divergenza tra voluto e realizzato --> correttivi
(alla luce delle sentt. Corte Cost. 364/88 e 1085/88): occorre accertare che l’errore
esecutivo sia dovuto a colpa (ma è assurdo richiedere la colpa in un agire doloso) o che
l’evento diverso fosse prevedibile in concreto
2) aberratio ictus plurilesiva: art. 82 co. 2: a causa di un errore esecutivo il soggetto
provoca un evento lesivo ulteriore rispetto a quello preso di mira dall’agente
critiche:
1) è una forma di responsabilità oggettiva;
2) eccessivo rigore del trattamento sanzionatorio (rispetto al concorso formale ex
art. 81 co. 1 - ?);
3) dubbio nell’ipotesi in cui oltre alla persone presa di mira si ledano più persone o,
mancata la vittima designata, rimangano lese solo più persone diverse: trattandosi
di norma eccezionale si applicherà la disciplina del concorso formale di reati (art. 81
co. 1)
ABERRATIO DELICTI:
art. 83: Se, per errore nell'uso dei mezzi di esecuzione del reato, o per un'altra causa, si
cagiona un evento diverso da quello voluto, il colpevole risponde, a titolo di colpa,
dell'evento non voluto, quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo.
Se il colpevole ha cagionato altresì l'evento voluto, si applicano le regole sul concorso dei
reati.
 l’agente per un errore esecutivo realizza un reato che lede beni diversi da quelli
originariamente presi di mira
--> critica: nell’intento del legislatore non si tratta di un reato colposo (altrimenti la norma
sarebbe stata inutile), bensì di un caso di responsabilità oggettiva, con un delitto
considerato colposo quoad poenam --> correttivi alla luce delle sentt. Corte Cost. 364/88
e 1085/88: bisogna richiedere l’accertamento dei requisiti della colpa.
46
o
15.
Nel nostro ordinamento c’è una norma che estende la responsabilità anche a chi tenta,
senza riuscirvi, di realizzare un fatto delittuoso.
L’art. 56 c.p. si integra con le norme di parte speciale che descrivono i singoli delitti dando
vita ad altrettante figure delittuose, che però, sono orme di manifestazione meno gravi di
quelle dei delitti.
Ex art. 56 c.p  Chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere
un delitto , risponde di delitto tentato se l’azione non si compie o l’evento non si
verifica.
Contrapposizione tra delitto tentato e consumato : Nel delitto tentato l’azione non si
compie o l’evento non si verifica.
Il legislatore ha circoscritto la funzione estensiva della norma sul tentativo ai soli delitti, e
dall’art. 42 co. 2 c.p. si rileva che il delitto tentato deve essere necessariamente
commesso con dolo.
Struttura di fondo del tentativo : il legislatore ha sviluppato coerentemente l’idea che
infatti si può parlare di tentativo
soltanto se gli atti dell’agente sono idonei a commettere un delitto, cioè se creano la
probabilità della consumazione del reato , e quindi creano un pericolo per il bene
tutelato dalla norma incriminatrice di parte speciale.
Il reato tentato, comportando un’offesa meno grave al bene giuridico, sarà sanzionato con
una pena obbligatoriamente più lieve.
Non basta che gli atti dell’agente siano potenzialmente in grado di approdare alla lesione
del bene giuridico, ma il legislatore DEVE stabilire preliminarmente quali fra gli atti
compiuti dall’agente, se idonei, possono rilevare ai fini del tentativo, DEVE CIOè
individuare un momento dell’iter criminis a partire dal quale può configurarsi il tentativo
di un determinato delitto..
UNIVOCITA’ DEGLI ATTI :
esprime una caratteristica oggettiva della condotta, e quindi gli atti devono di per sé
rivelare che l’agente ha iniziato a commettere un determinato delitto.
Sono atti univoci quegli atti che rappresentano l’inizio di esecuzione di quel determinato
delitto.
•
La Corte Costituzionale ha sottolineato che  gli atti diretti in modo non
equivoco…possono essere solamente atti esecutivi, in quanto soltanto dall’inizio di
47
o
esecuzione di una fattispecie delittuosa può dedursi la direzione univoca dell’atto stesso a
provocare il risultato criminoso voluto dall’agente
•
Il legislatore 1930 per caratterizzare il delitto tentato rispetto al consumato, usa la
formula “ se l’azione non si compie”, ciò significa che l’azione non deve essere
completata ma deve essere almeno iniziata
•
Nei lavori preparatori del codice penale , l’univocità esprimerebbe l’esigenza di
provare la presenza del dolo in capo all’agente, tesi non accolta.
Nei reati a forma vincolata  gli atti esecutivi sono quelli che corrispondono allo
specifico modello di comportamento descritto nella norma incriminatrice.
Nei reati a forma libera  l’azione tipica si individua in funzione del mezzo scelto in
concreto dall’agente: esecutiva è l’attività che consiste nell’uso del mezzo scelto
dall’agente (es. veleno, pistola , nell’omicidio doloso)
L’IDONEITÀ DEGLI ATTI :
Successivamente all’accertamento degli atti compiuti dall’agente che rappresentano l’inizio
dell’esecuzione di un determinato delitto,
se quegli atti erano
idonei a commettere il delitto, e cioè se avevano creato la probabilità della
consumazione del reato, e quindi la messa in pericolo del bene tutelato dalla norma
incriminatrice .
Struttura giudizio di idoneità:
Nei reati che si esauriscono in una o più azioni, l’idoneità andrà quindi rapportata al
completamento dell’azione o delle azioni richieste dalla legge per la consumazione del
reato.
Nei reati d’evento, l’idoneità degli atti andrà invece valutata in relazione al verificarsi
dell’evento o degli eventi.
Il giudizio di idoneità va formulato ex ante : il giudice deve cioè fare “viaggio nel
passato”, riportandosi idealmente al momento dell’inizio dell’esecuzione del delitto
 (es. inizio della scalata nell’evasione…)
Criteri per accertare la probabilità della consumazione:
Il giudice dovrà utilizzare il massimo delle conoscenze disponibili al momento in cui
compie l’accertamento, comprensive delle eventuali conoscenze ulteriori del singolo
agente.
 In particolare QUANDO si tratti di accertare la probabilità del verificarsi di un evento
sulla base di un processo causale innescato da fattori meccanici o naturali, il giudice dovrà
far ricorso a leggi scientifiche note in quel momento, tenendo conto delle speciali
conoscenze scientifiche del singolo agente.
48
o
 Si farà ricorso a massime d’esperienza QUANDO si tratti di accertare la
probabilità del completamento dell’azione innescata da un comportamento
umano
o (es. se una persona infila la mano in una borsa altrui, di certo attraverso
massime d’esperienza, potrà appropriarsi di un oggetto che non gli
appartiene)
Il giudizio di probabilità non deve formularsi in relazione ai singoli mezzi impiegati
dall’agente, ma anche in relazione alle circostanze concrete.
 (es. un pugno è uno strumento inidoneo ad uccidere, ma se l’agente è un
pugile professionista e la vittima è una persona anziana gravemente
malata allora il pugno diventa uno strumento IDONEO a cagionare la morte
di un uomo)
PROBLEMA :
Il giudice deve tener conto delle sole circostanze che al momento dall’azione erano
conoscibili da un osservatore imparziale o dall’agente (prognosi a base parziale)
OPPURE
Il giudice deve tener conto di tutte le circostanze presenti in quel momento, anche se
non conoscibili né conosciute al momento dell’azione, ma accertate successivamente
(prognosi a base totale) ?
Secondo Marinucci e Dolcini , occorre effettuare una prognosi a base totale, facendo
riferimento al principio di offensività.
Per l’orientamento maggioritario , prognosi a base parziale.
Elemento psicologico : Dolo .
Oggetto : realizzazione del corrispondente delitto consumato
Riguardo alle forme di dolo, si discute sulla compatibilità del dolo eventuale. La Suprema
corte risponde affermativamente in tal senso.
TENTATIVO NEI REATI OMISSIVI :
Nei reati omissivi impropri  si ha tentativo quando il mancato compimento dell’azione
aumenta il pericolo che il garante ha l’obbligo giuridico di neutralizzare per impedire che
si verifichi l’evento.
Nei reati omissivi propri, giova l’esempio dell’automobilista che si allontana dal prestare
soccorso.
 se ritorna ci sarà il tentativo ma non sarà punito per desistenza volontaria.
 se invece torna per una coazione esterna, sarà colpevole di tentativo.
NOZIONI GENERALI
49
o
Alquanto controversa è la distinzione tra circostanze ed elementi costitutivi che ha
un’importanza tutt’altro che teorica, dal momento che influisce innanzitutto sull’esistenza
del reato e, dunque, sulla disciplina applicabile ad ognuno di questi elementi.
Il nostro codice penale sostanziale detta un’ampia disciplina di questi elementi,
distinguendoli per tipologia e regolando i criteri della loro applicazione.
Per quel che concerne la previsione delle categorie di circostanze si distingue in:
a) Circostanze aggravanti (che comportano cioè un aumento della pena edittale
stabilita per il reato) e circostanze attenuanti (che determinano, al contrario, una
diminuzione della pena edittale);
b) Circostanze comuni (riferibili, cioè a qualsiasi reato: artt. 61 e 62) e circostanze
speciali (che possono, al contrario, accedere solo a specifiche figure di reato:
esempio art. 656);
c) Circostanze oggettive e soggettive. Ai sensi dell’art. 70 c.p., sono oggettive
quelle che concernono la natura, la specie, i mezzi, l’oggetto, il tempo, il luogo e
ogni modalità dell’azione, la gravità del danno o del pericolo, ovvero le condizioni o
le qualità personali dell’offeso.
Sono, invece, soggettive quelle che concernono la intensità del dolo o il grado della
colpa, o le condizioni e le qualità personali del colpevole, o i rapporti fra il colpevole e
l’offesi, ovvero che sono inerenti alla persona del colpevole.
La norma, poi, precisa che <<le circostanze inerenti alla persona del colpevole
riguardano la imputabilità e la recidiva>>
d) Circostanze antecedenti, concomitanti e susseguenti a seconda che precedono,
accompagnino o seguano la condotta criminosa.
Al di fuori di ogni tipizzazione delle aggravanti ed attenuanti  si collocano le circostanze
generiche, previste dall’art. 62bis del codice penale che, proprio perché applicate in
assenza di una loro preventiva descrizione legislativa, hanno l’effetto di attenuare la
pena.
La concessione delle circostanze attenuanti generiche è rimessa, dunque, al giudice
che può riconoscerle anche a prescindere dalla ricorrenza delle condizioni per
l’applicazione delle circostanze attenuanti tipiche .
LE CIRCOSTANZE AGGRAVANTI COMUNI.
Si definiscono aggravanti quelle circostanze il cui effetto è quello di comportare un
aumento della sanzione edittale prevista per un singolo reato.
Distinguiamo le aggravanti comuni e le aggravanti speciali.
Quelle comuni sono previste dall’art. 61 c.p. Esse sono:
a) L’aver agito per motivi abietti o futili
Per PADOVANI, si tratta di una circostanza soggettiva che, concernendo i motivi a
delinquere, non è comunicabile agli altri compartecipi, secondo quanto previsto dal nuovo
art. 118 c.p.
b) L’aver commesso il reato per eseguire od occultarne un altro, ovvero per
conseguire o assicurare a sé o ad altri il prodotto o il profitto o il prezzo ovvero
l’impunità di un altro reato (cd. connessione teleologica).
c) L’avere nei delitti colposi, agito nonostante la previsione dell’evento (colpa
cosciente).
d) L’aver adoperato sevizie o l’aver agito con crudeltà verso le persone
50
o
e) L’aver profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona, anche in
riferimento all’età, tali da ostacolare la pubblica o privata difesa (cd. minorata
difesa)
f) L’avere il colpevole commesso il reato durante il tempo in cui si è sottratto
volontariamente alla esecuzione di un mandato o di un ordine di arresto o di
cattura o di carcerazione, spedito per un precedente reato.
g) L’avere nei delitti contro il patrimonio o che comunque offendono il patrimonio,
ovvero dei delitti determinati da motivi di lucro, cagionato alla persona offesa dal
reato un danno patrimoniale di rilevante entità
h) L’aver aggravato o tentato di aggravare le conseguenze del delitto commesso.
i) L’aver commesso il fatto con abuso di potere o violazione dei doveri inerenti a una
pubblica funzione o a un pubblico servizio, ovvero alla qualità di ministro di un culto.
l) L’aver commesso il fatto contro un pubblico ufficiale o una incaricata di un
pubblico servizio o investita della qualità di ministro del culto cattolico o di un culto
ammesso nello Stato, ovvero contro un agente diplomatico o consolare di uno Stato
estero, nell’atto o a causa dell’adempimento delle funzioni o del servizio.
m) L’aver commesso il fatto con abuso di autorità o di relazioni domestiche, ovvero
con abuso di relazioni d’ufficio, di prestazione d’opera, di coabitazione o di ospitalità
n) L’avere il colpevole commesso il fatto mentre si trova illegalmente sul territorio
nazionale
o) L’aver commesso un delitto contro la persona ai danni di un soggetto minore
all’interno o nelle adiacenze di istituti di istruzione o di formazione.
p) L’avere il colpevole commesso un delitto non colposo durante il periodo in cui era
ammesso ad una misura alternativa alla detenzione in carcere.
q) L’avere, nei delitti non colposi contro la vita e l’incolumità individuale, contro la
libertà personale nonché nel delitto di cui all’art. 572, commesso il fatto in
presenza o in danno di un minore di anni diciotto ovvero in danno di persona
in stato di gravidanza.
LE CIRCOSTANZE ATTENUANTI COMUNI
Funzione opposta alle circostanze aggravati è svolta dalle attenuanti descritte dall’art. 62
c.p., la cui ricorrenza comporta una diminuzione (fino ad un terzo) della pena
edittale del reato.
Le situazioni prese in esame dalla norma sono le seguenti:
a) L’aver agito per motivi di particolare valore morale o sociale.
b) L’aver agito in stato d’ira, determinato da un fatto ingiusto (cd. provocazione).
c) L’aver agito per suggestione di una folla in tumulto quando non si tratta di
riunioni o assembramenti vietati dalla legge o dall’Autorità, e il colpevole non è
delinquente o contravventore abituale o professionale o delinquente per tendenza.
d) L’avere nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio,
cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di speciale
tenuità, ovvero nei delitti determinati da motivi di lucro, l’avere agito per conseguire
o l’avere comunque conseguito un lucro di speciale tenuità.
e) L’essere concorso a determinare l’evento, insieme con l’azione o l’omissione del
colpevole, il fatto doloso della persona offesa.
f) L’avere prima del giudizio riparato interamente il danno, mediante il risarcimento
di esso e quando sia possibile, mediante le restituzioni, o l’essersi prima del
giudizio e fuori del caso preveduto dall’ultimo capoverso dell’art. 56, adoperato
spontaneamente ed efficacemente per elidere o attenuare le conseguenze dannose
o pericolose del reato (cd. ravvedimento attivo).
51
o
LE CIRCOSTANZE ATTENUANTI GENERICHE
Al di fuori della tipizzazione, ex art. 62 c.p., di situazioni che giustificano una diminuzione
della pena edittale, si pongono le cd. circostanze attenuanti generiche.
La valutazione sulla ricorrenza delle condizioni per la loro concessione è rimessa al
giudice che, a tal fine, potrà sia prendere in considerazione singoli profili dell’azione
criminosa che rimangono fuori dalla previsione dell’art. 62 c.p., od anche aspetti della
personalità del reo.
 (il suo stato d’incensuratezza, la confessione ecc.), sia ritenere che la
condotta globalmente considerata renda necessario un ulteriore
adeguamento (in diminuzione).
RAPPORTI CON L’ART. 133 C.P. (VALUTAZIONE DELLA GRAVITÀ DEL REATO
AGLI EFFETTI DELLA PENA)
Un problema particolarmente dibattuto è stato quello del rapporto delle circostanze
attenuanti generiche con i criteri di valutazione di cui all’art. 133 c.p.
Come giustamente osservato, il giudice ha ampi poteri discrezionali nell’esercizio dei quali
può considerare quello, tra gli elementi dell’art. 133, da ritenere prevalente ed atto a
consigliare o meno la concessione del beneficio (in tal senso Mantovani e Cass. 7-7-2003,
n. 28894).
Conseguentemente, si paventa il rischio che un medesimo profilo divenga oggetto di una
doppia valutazione, in sede di giudizio sulla concessione delle circostanze es in sede di
quantificazione della pena base, con violazione del divieto del ne bis in idem
sostanziale.
Sembra, pertanto, particolarmente risolutiva la strada suggerita da illustre dottrina,
secondo cui in sede di commisurazione della pena x art. 133 c.p. non potrà tenersi
conto di un elemento che già sia stato valutato ai fini della concessione delle
circostanze attenuanti generiche.
ATTENUANTI GENERICHE ED INCENSURATEZZA DOPO IL CD. <<DECRETO
SICUREZZA>>
Mediante l’inserimento di un ulteriore comma nell’art. 62bis, si è disposto che <<in ogni
caso, l’assenza di precedenti condanne per altri reati a carico del condannato non
può essere, per ciò solo, posta a fondamento della concessione delle circostanze di
cui al primo comma>>.
La nuova norma mira ad imporre allo stesso giudice un adeguato percorso giustificativo
della decisione, impedendo applicazioni praticamente automatiche dell’istituto, largamente
diffuse nella prassi, fondate sull’incensuratezza del reo.
Quest’ultima condizione, dunque, anche dopo i correttivi del decreto sicurezza, continua a
costituire elemento suscettibile di esame da parte del giudice, che dovrà peraltro
tenerne conto esplicitando il modo in cui essa incida sulla capacità a delinquere
dell’imputato, congiuntamente agli altri elementi di cui all’art. 133 comma 2 c.p., e
nell’ambito di una valutazione complessiva degli elementi presi in considerazione da
entrambi i commi da tale norma.
IL CRITERIO D’IMPUTAZIONE DELLE CIRCOSTANZE
a) Le circostanze attenuanti sono imputate secondo il criterio oggettivo.
52
o
b) Le circostanze aggravanti possono essere accollate al colpevole solo se questi
era a conoscenza della loro esistenza o se queste, pur essendo da lui conoscibili,
sono state ignorate o ritenute inesistenti per colpa dell’agente.
Il criterio seguito dal legislatore è, pertanto, differenziato a seconda che si tratti da
attenuanti od aggravanti.
CONCORSO DI CIRCOSTANZE AGGRAVANTI E ATTENUANTI.
L'art. 69 disciplina il concorso tra circostanze aggravanti e attenuanti e stabilisce la regola
generale per cui, nel caso in cui al fatto di reato siano applicabili circostanze di segno
opposto, il giudice deve procedere alla loro comparazione per concludere nel senso
della prevalenza o della equivalenza tra le aggravanti e le attenuanti.
Il giudizio di bilanciamento assolve alla funzione di adeguare, individualizzare e
personalizzare la pena in relazione al caso concreto.
Per costante giurisprudenza delle Sezioni Unite, Il giudizio di bilanciamento è obbligatorio
e ha carattere unitario.
La circostanza attenuante della minore età è soggetta al giudizio di comparazione nel
concorso di circostanze aggravanti.
Il vizio parziale di mente, attenendo alla sfera dell'imputabilità, è una circostanza inerente
alla persona del colpevole ed è, pertanto, soggetta al giudizio di comparazione.
Non è ammissibile la comparazione ex art. 69 tra l'aumento per la continuazione e le
circostanze del reato, poiché la continuazione non è costituita da un reato circostanziato,
ma da più reati commessi in esecuzione del medesimo disegno criminoso
Il giudizio di comparazione tra le circostanze va fondato su parametri di valore e non
quantitativi, per cui non rileva il numero delle circostanze, ma la loro qualità.
Quanto ai criteri parte di autorevole dottrina  rinvia ai parametri dell'art. 133.
Qualora il giudice accerti la sussistenza di circostanze di segno opposto, egli ha l'obbligo
di procedere alla loro comparazione ai sensi dell'art. 69 e di pervenire ad una valutazione
conclusiva:
a) in termini di prevalenza delle aggravanti  nel qual caso «non si tiene conto delle
diminuzioni di pena stabilite per le circostanze attenuanti, e si fa luogo soltanto agli
aumenti di pena stabiliti per le circostanze aggravanti» (1° co.);
b) di prevalenza delle attenuanti sulle aggravanti  nel qual caso «non si tiene conto
degli aumenti di pena stabiliti per queste ultime, e si fa luogo soltanto alle
diminuzioni di pena stabiliti per le circostanze attenuanti» (2° co.);
c) di equivalenza fra le circostanze aggravanti e quelle attenuanti, nel qual caso «si
applica la pena che sarebbe inflitta se non concorresse alcuna di dette circostanze»
(3° co.).
Il 4° co. dell'art. 69, nel testo introdotto dalla L. 251 del 2005, pur mantenendo la
possibilità di bilanciamento di tutte le circostanze, stabilisce il divieto di prevalenza
delle attenuanti nel caso di concorso con la recidiva reiterata ex art. 99, 4° co. e con
53
o
le aggravanti in tema di concorso di persone nel reato di cui agli artt. 111 e 112, 1°
co., n. 4.
LA RECIDIVA
La recidiva è una circostanza prevista dall’art. 99 c.p. che comporta un aumento della
pena per <<chi, dopo essere stato condannato per un reato, ne commette un altro>>.
Il Codice prevede tre tipologie di recidiva:
1) Recidiva semplice  che consiste nella commissione di un reato in seguito alla
condanna con sentenza irrevocabile per un altro reato. È allora indipendente
dalla natura del reato successivo e comporta un aumento di un terzo della pena
da infliggere per il nuovo reato;
2) Recidiva aggravata  che consiste nella commissione di un nuovo reato della
stessa indole del reato precedente, ovvero nella commissione di un reato entro
cinque anni dalla condanna precedente, ovvero durante o dopo l’esecuzione
della pena inflitta per un reato precedente.
Se ricorre solo una di tali circostanze si parla di recidiva << monoaggravata>> e la
pena per il nuovo reato verrà aumentata fino alla metà;
Se sono presenti due o più delle predette circostanze, si parlerà di recidiva
<<pluriaggravata>> che determinerà un aumento fisso della metà rispetto alla pena da
infliggere al nuovo reato;
3) Recidiva reiterata,  determinata da colui che ha commesso un nuovo reato ed è
già recidivo.
Se è recidivo semplice  l’aumento disposto è fino alla metà
Se è recidivo aggravato  l’aumento è fino a due terzi
L’applicazione dell’aumento di pena in caso di recidiva è facoltativo, riconoscendo al
giudice così un ampio potere discrezionale in tale ambito.
Ai fini della recidiva rilevano solo le condanne per i delitti dolosi, mentre sono escluse
quelle conseguenti ai delitti colposi e alle contravvenzione.
Nell’ordinamento giuridico italiano, gli effetti della recidiva sono molteplici e non influiscono
solo all’aumento della pena da infliggere.
Fra l’altro, ad esempio la forma reiterata di cui al quarto comma dell’art. 99 c.p.:
a) Impedisce il giudizio di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle aggravanti
(art. 69 c.p.);
b) È di ostacolo al cd. patteggiamento allargato (art. 444 c.p.p.);
c) Comporta un aumento della pena non inferiore ad un terzo di quella stabilita per il
reato più grave, in caso di concorso formale o di continuazione di reati (art. 81
c.p.);
d) Determina un aumento dei termini massimi di prescrizione di reati
e) Rende immediatamente efficace l’ordine di esecuzione anche per le pene
detentive brevi (art. 656 c.p.p.);
f) Incide sulla concessione di eventuali permessi premio ai detenuti
NON PUNIBILITA’ PER PARTICOLARE TENUITA’ DEL FATTO
54
o
Il d.lgs 28/2015 ha introdotto l’art. 131-bis all’interno del codice penale.
Tale nuova norma prevede l’esclusione della punibilita' per particolare
tenuita' del fatto.
Difatti  Nei reati per i quali e' prevista la pena detentiva non superiore nel
massimo a cinque anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta
pena, la punibilita' e' esclusa quando, per le modalita' della condotta e per
l'esiguita' del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell'articolo 133, primo comma,
l'offesa e' di particolare tenuita' e il comportamento risulta non abituale.
L'offesa non puo' essere ritenuta di particolare tenuita', ai sensi del primo comma
dell’art. 133 c.p., quando :
- l'autore ha agito per motivi abietti o futili, o con crudelta', anche in danno di
animali, o
- ha adoperato sevizie o, ancora,
- ha profittato delle condizioni di minorata difesa della vittima, anche in riferimento
all'eta' della stessa ovvero
- quando la condotta ha cagionato o da essa sono derivate, quali conseguenze
non volute, la morte o le lesioni gravissime di una persona.
-
Il comportamento e' abituale :
nel caso in cui l'autore sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o
per tendenza ovvero
abbia commesso piu' reati della stessa indole, anche se ciascun fatto,
isolatamente considerato, sia di particolare tenuita',
nonche' nel caso in cui si tratti di reati che abbiano ad oggetto condotte plurime,
abituali e reiterate.
Ai fini della determinazione della pena detentiva prevista nel primo comma non si
tiene conto delle circostanze, ad eccezione di quelle per le quali la legge stabilisce
una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto
speciale.
In quest'ultimo caso ai fini dell'applicazione del primo comma non si tiene conto del
giudizio di bilanciamento delle circostanze di cui all'articolo 69.
La disposizione del primo comma si applica anche quando la legge prevede la
particolare tenuita' del danno o del pericolo come circostanza attenuante.
Norme sul concorso di persone hanno due funzioni :
a. Dare rilevanza a comportamenti atipici , estendo la responsabilità a chi
non realizza in prima persona un reato consumato o tentato, ma concorre
alla commissione di un reato da parte di altri.
b. Adempiono ad una funzione di disciplinare il trattamento sanzionatorio ,
individuando la misura della pena per ciascuno dei concorrenti .
STRUTTURA CONCORSO DI PERSONE : Per esserci concorso occorrono 4 elementi
costitutivi :
55
o
1) Pluralità di persone :
Nei reati monosoggettivi : deve concorrere almeno un’altra persona (partecipe).
Nei reati necessariamente plurisoggettivi  deve aggiungersi almeno un’altra persona
a quelle la cui condotta è già richiesta dalla struttura della norma incriminatrice.
2)Realizzazione di un fatto di reato (Consumato o Tentato).
Art. 115 sancisce la NON punibilità dell’accordo per commettere un reato e la NON
punibilità dell’istigazione accolta a commettere un reato, quando il reato non è stato
commesso.
Il legislatore italiano ha modellato il concorso di persone secondo l’idea dell’accessorietà
risalente in Italia e dominante in molti ordinamenti stranieri.
IL COMPORTAMENTO ATIPICO RILEVA in base a quanto accede ad un fatto principale
tipico: IL NOSTRO ORDINAMENTO RITIENE SUFFICIENTE CHE LA CONDOTTA
ATIPICA ACCEDA AD UN FATTO TIPICO (accessorietà minima)
Le cause di giustificazione dell’illiceità si estendono anche a tutti coloro che hanno
concorso : eccezione per cause di giustificazione personali.
 es. uso legittimo di armi, giustificano il fatto limitatamente alle persone
appartenenti a quella cerchia. (art. 119 1° Comma, le circostanze soggettive che
escludono la pena, hanno effetto soltanto riguardo alla persona a cui si
riferiscono).
3)Contributo causale della condotta atipica alla realizzazione del fatto :
La responsabilità a titolo di concorso presuppone che ciascun concorrente arrechi un
contributo personale alla realizzazione del fatto delittuoso.
Concorso materiale : se si interviene personalmente nella serie degli atti che danno vita
ad un elemento materiale del reato.
Concorso morale o psicologico : se si da un impulso psicologico alla realizzazione di un
reato materialmente commesso da altri.
Il concorso materiale può essere prestato assumendo vari ruoli :
56
o



Autore : colui il quale compie gli atti esecutivi del reato
Coautore : colui che interviene insieme ad altri nella fase esecutiva
Ausiliatore o complice : è quel partecipe che si limita ad apportare un qualsiasi
aiuto materiale nella preparazione o nella esecuzione del reato.
Problemi nell’individuazione dei coefficienti minimi che ne giustificano l’incriminazione
(per il complice)
Varie teorie in dottrina :
 L’azione del compartecipe deve costituire condicio sine qua non del fatto
punibile (opinione tradizionale)
o Obiezioni : Il ricorso alla condicio presenta l’inconveniente di restringere
l’area del concorso. Es. Se tizio fornisce la chiave di una cassaforte, ma il
reato si sarebbe ugualmente consumato ma in tempi diversi.
 Per superare le insufficienze della condicio , si ricorre alla teoria della causalità
agevolatrice o di rinforzo:
è ritenuto penalmente rilevante sia
l’ausilio necessario che non può essere mentalmente eliminato senza che il
reato venga meno, sia anche l’ausilio che si limita ad agevolare o facilitare il
conseguimento dell’obiettivo finale. Giudizio ex post.
o Obiezioni : Potrebbe anche darsi che la condotta del correo si riveli
inutile ai fini della consumazione del reato. Es. chi dia un grimaldello il
quale però è inadatto a forzare la porta di una casa…..) e quindi non
agevolatrice.
Nel concorso morale o partecipazione psichica si distinguono due figure :
 Determinatore : compartecipe che fa sorgere in altri un proposito criminoso
prima inesistente
 Istigatore : colui che si limita a rafforzare o eccitare in altri un proposito
criminoso già esistente.
Determinatore assume un ruolo più decisivo rispetto a chi si limita a eccittare un proposito
delittuoso già formato.
Concorso morale si realizza quando qualcuno fa nascere con comportamenti esteriori
(consigli , minacce , doni, promesse d’aiuto successive al fatto), in altri il proposito di
commettere il fatto che poi viene commesso OPPURE rafforza un proposito già esistente,
ma non ancora consolidato.
Nel concorso morale , il nesso di causalità tra condotta atipica e fatto principale si
articola in un duplice passaggio :
 L’istigazione deve far nascere o rafforzare in capo all’istigato il proposito di
commettere un reato
 Il reato deve essere commesso
L’influenza causale dell’istigazione va accertata in concreto secondo lo schema della
condicio sine qua non .
 Si tratta cioè di accertare con l’aiuto di leggi psicologiche , che in assenza
della condotta istigatoria, l’autore non avrebbe realizzato il fatto di reato con
57
o
quelle specifiche modalità. (Si esclude ISTIGAZIONE quando l’autore aveva già
deciso di commettere il delitto)
Responsabilità del partecipe per il reato diverso da quello voluto:
L’art. 116 , come già descritto precedentemente, disciplina un’ipotesi di aberractio delicti
: Qualora il reato commesso sia diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti , anche
questi ne risponde, se l’evento è conseguenza della sua azione od omissione. Se il reato
commesso però, è più grave di quello voluto, la pena è diminuita riguardo a chi volle il
reato meno grave
Es. tutti i concorrenti si erano inizialmente accordati per commettere un furto, gli esecutori
materiali invece commettono una rapina più un sequestro di persona.
Art. 116 configura un’ipotesi di responsabilità oggettiva, cioè che prescinde dal dolo o
dalla colpa. La rinuncia al requisito della colpevolezza obbedisce, nelle originarie
intenzione del legislatore del ’30, al proposito di introdurre un trattamento punitivo così
rigoroso da disincentivare la realizzazione in concorso di attività criminose.
La Corte costituzionale con una sentenza interpretativa di rigetto ha respinto l’eccezione
asserendo che la responsabilità ex art. 116 poggia sulla sussistenza sia del rapporto di
causalità materiale, sia di un rapporto di causalità psichica :
 Infatti il reato diverso più grave commesso dal concorrente debba potere
rappresentarsi alla psiche dell’agente, nell’ordinario svolgersi e concatenarsi dei
fatti umani , come uno sviluppo logicamente prevedibile da quello voluto.
A seguito di questa presa di posizione della Corte costituzionale la giurisprudenza
ordinaria propende per la tesi che i presupposti della responsabilità ex art. 116 sono due:
a) Ci deve essere il rapporto di causalità tra l’azione di ogni partecipe e il reato
diverso da quello programmato
b) Ci deve essere la prevedibilità di tale reato diverso non voluto.
Per la prevedibilità esistono due varianti interpretative :
1)Prevedibilità in astratto, e cioè che l’illecito non voluto deve appartenere al tipo astratto
di quelli che si prospettano come sviluppo del reato originariamente voluto.
2)Prevedibilità in concreto, e cioè per stabilire se il reato diverso effettivamente
realizzato rappresenta uno sviluppo prevedibile di quello originariamente programmato,
occorre tenere conto di tutte quelle circostanze relative alla singola vicenda
4)Consapevolezza e volontà di contribuire causalmente alla realizzazione del
fatto:l’aver apportato un contributo causale, occorre che il partecipe agisca in presenza di
dolo, quindi egli (il partecipe) deve rappresentarsi e volere la realizzazione da parte di altri,
un fatto di reato consumato.( DOLO DI PARTECIPAZIONE).
È irrilevante che il partecipe conosca le modalità con cui l’autore eseguirà il reato, è
sufficiente solo che il concorrente si rappresenti la commissione di un fatot concreto
conforme a quello descritto dalla norma incriminatrice.
58
o

Irresponsabilità agente (di polizia) provocatore , appunto perché in assenza di
dolo, e al fine di assicurare alla giustizia.
(DEROGA)Se il fatto realizzato dal partecipe integra un reato diverso, la disciplina
del dolo imporrebbe di escludere la responsabilità del partecipe. Però questa regola viene
derogata dall’art. 116 cp il quale stabilisce che qualora il reato sia diverso da quello voluto
da taluno dei concorrenti, anche questi ne risponde, se l’evento è conseguenza della sua
azione od omissione. Ipotesi di responsabilità oggettiva.
Concorso di persone nel reato proprio :
L’estraneo deve contribuire causalmente alla realizzazione del fatto costitutivo del reato
proprio, nelle consuete forme del concorso materiale o morale.
Si discute se possa operarsi un’inversione di ruoli tra intraneo ed estraneo :
 Giurisprudenza si (no solo se l’estraneo ignora la qualifica dell’intraneo)
 Marinucci-dolcini, no, l’autore del reato può essere soltanto l’intraneo, lo
impone il principio di legalità
Il dolo del partecipe esige la consapevolezza e la volontà di contribuire alla realizzazione
del fatto costitutivo del reato proprio e QUINDI esige la consapevolezza DELLA QUALITà
RIVESTITA dall’intraneo, che è queindi elemento costitutivo del fatto di reato proprio…
PERò A QUESTA REGOLA, DEROGA l’art. 117 , che dice che non è necessario che
l’estraneo conosca la qualifica soggettiva dell’intraneo, limitatamente alle ipotesi in cui la
qualità dell’autore determini un mutamento del titolo del reato, : RESPONSABILITà
OGGETTIVA.
IL CONCORSO MEDIANTE OMISSIONE :
Due requisiti :
 Deve sussistere in capo da un soggetto l’obbligo giuridico di impedire la
commissione del reato da parte di altri. ( In assenza di tale obbligo non c’è
reato.)
 L’omissione deve essere condizione necessaria per la commissione del reato da
parte dell’autore : bisogna cioè accertare se l’azione doverosa che si è omesso
di compeire avrebbe impedito la realizzazione del fatto concreto da parte
dell’autore.
Trattamento sanzionatorio :
Quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena
per questo stabilita.
Significa che la pena per i singoli concorrenti andrà graduata all’interno di una
medesima cornice edittale.
Il giudice però , qualora ritenga che l’opera prestata da taluna delle persone abbia avuto
minima importanza, può diminuire la pena.
Desistenza volontaria : se l’autore desiste, vi è carattere di personalità dell’inimputabilità
e quindi non verrà estesa anche ai concorrenti.
59
o
Se desiste il partecipe , è sufficiente che abbia neutralizzato gli effetti della sua azione
- (es. abbia ritirato la pistola che aveva dato per uccidere)
Recesso attivo , attenuante del tentativo..
COOPERAZIONE NEL DELITTO COLPOSO:
quando l’evento è stato cagionato dalla cooperazione di più persone, ciascuna di queste
soggiace alla pena stabilita per il delitto stesso. La pena è aumentata per chi ha
determinato a cooperare quando concorronono le condizioni stabilite nell’art. 111.
Concorso nelle contravvenzioni. SOLO DOLOSE.
Nei casi in cui con una sola azione od omissione o con una pluralità di azioni od omissioni
si integrino gli estremi di più figure di reato, siamo in presenza o di un concorso
apparente di norme , il quale comporta l’applicazione di una sola norma penale
escludendo tutte le altre, oppure di un concorso di reati ove verranno applicate tutte
quelle norme richiamate dal fatto di reato concreto.
 Concorso formale di reati : se i reati sono stati commessi con una sola azione
od omissione
 Concorso materiale di reati, se sono stati commessi con più azioni od omissioni
Un criterio per individuare un concorso apparente di norme è quello del rapporto di
specialità tra le norme (art. 15) .
Il legislatore , nella parte speciale del codice e nelle leggi speciali, ha espressamente
utilizzato altri criteri :
 Le norme che contengono le clausole di riserva es: “se il fatto non costituisce
altro reato” , “se il fatto non costituisce un più grave reato” , “Fuori dal caso
indicato nell’art. X”.
Siamo in presenza di un concorso apparente di norme :
 Quando un UNICO fatto concreto sia riconducibile a più norme incriminatrici,
una sola delle quali applicabile
 Quando più fatti cronologicamente separati ( più azioni od omissioni) che
integrino di per se una fattispecie di reato, UNA SOLA DI TALI norme risulta
applicabile, con la conseguente impunità del fatto antecedente o del fatto
susseguente.
Criterio di specialità :
(15) : Quando più leggi penali regolano la stessa materia, la legge speciale deroga alla
legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito.
60
o
E quindi quando tra due norme incriminatrici sussiste un rapporto di specialità si ha un
concorso apparente di norme e al fatto concreto è applicabile la sola norma speciale che
ESTROMETTE la norma generale.
Una norma è speciale rispetto ad un’altra quando descrive un fatto che presenta tutti gli
elementi del fatto contemplato dall’altra(norma generale) e inoltre uno o più elementi
“specializzanti”.
Specializzante è:
•
Un elemento che specifica un elemento del fatto previsto dalla norma generale
•
Un elemento che si aggiunge a quelli previsti dalla norma generale.
Il legislatore però prevede delle eccezioni :
1. Salvo che la legge stabilisca altrimenti
2. Salvo che sia altrimenti stabilito
In questo caso la legge generale prevale su quella speciale.
CRITERIO DI SUSSIDIARIETÀ :
Una norma è sussidiaria rispetto ad un’altra quando quest’ultima tutela uno o più beni
ulteriori oppure reprime un grado di offesa più grave allo stesso bene.
La sussidiarietà si denota dallo stesso legislatore quando inserisce clausole : “ qualora il
fatto non costituisca un più grave reato” , “se il fatto non è preveduto come più grave reato
da altra disposizione di legge”
La consunsione :
La commissione di un reato strettamente funzionale ad un altro (e più grave) reato
COMPORTA l’assorbimento del primo reato Nel reato più grave.
Antefatto e postfatto non punibile.
CONCORSO DI REATI :
Per Individuare un concorso di reati bisogna innanzitutto vedere se la figura descritta dalla
norma incriminatrice esiga il compimento di più azioni.
Concorso formale di reati : se con una sola azione od omissione si violi più volte la
legge penale
Concorso materiale di reati : se con più azioni od omissioni si violi più volte la legge
penale.
Questa distinzione è importante sul piano del trattamento sanzionatorio:
•
Più mite è il trattamento riservato al concorso formale di reati, il nostro
ordinamento adotta il CUMULO GIURIDICO delle pene, e in particolare prevede che si
applichi la pena che dovrebbe infliggersi per il reato più grave aumentata sino al triplo
61
o
•
Più severo è il trattamento riservato al concorso materiale di reati => il nostro
ordinamento adotta il cumulo materiale delle pene e di regola su applicano le pene
previste per ogni singolo reato sommato l’una all’altra
CONCORSO FORMALE DI REATI : (STRUTTURA)
Omogeneo : se quell’unica azione viola più volte la stessa norma incriminatrice
Criterio fondamentale per stabilire se si tratta di un concorso o di un unico reato è quello
della molteplicità delle offese al bene giuridico tutelato
 (Es. ingiurie a più persone, con una bomba si uccidono tante persone)
Eterogeneo : se quell’unica azione viola due o più norme incriminatrici
Nei reati omissivi : il presupposto è l’unicità del contesto spazio-temporale nel quale si
aveva l’obbligo di compiere le azioni che sono state omesse.
TRATTAMENTO SANZIONATORIO : il giudice deve operare il cumulo giuridico delle
pene, individuando il più grave fra i reati in concorso e applicando la pena che
infliggerebbe per questo reato aumentata fino al triplo.
Inoltre (per sottolineare la minor severità), la pena non può essere superiore a quella
che sarebbe applicabile per il cumulo materiale.
Per individuare il più grave fra i reati e cioè la VIOLAZIONE più grave è controverso se
bisogna riferirsi in astratto o in concreto :
annovera che la violazione più grave debba intendersi in astratto, e cioè
sarebbe violazione più grave quel reato per il quale la legge prevede il massimo della
pena più elevato.
invece, pensa che la violazione più grave sarebbe quella per la quale il
giudice , alla luce di tutte le circostanze concrete, infliggerebbe la pena più elevata.
=> Conseguenza che la violazione più grave potrebbe risultare anche quel reato che il
legislatore sanzione con pene edittali meno elevate nel massimo.
Una volta individuato il reato più grave, si quantifica la relativa pena , che fungerà da
pena base per la formazione della pena complessiva.
Il giudice quindi , dovrà indicare un QUANTUM di pena per ciasciuno dei reati meno
gravi (reati-satellite).
LIMITI : (DOPPIO LIMITE) la pena finale non può superare:
•
Né il triplo della pena base
•
Né L’ammontare della pena che verrebbe applicata se si procedesse al cumulo
materiale.
CONCORSO MATERIALE DI REATI :
62
o
Si caratterizza dalla pluralità di azioni od omissioni : omogeneo o eterogeneo
Trattamento sanzionatorio :
Cumulo materiale temperato dagli art. 78 e ss.: in ogni caso , la pena complessiva non
può essere superiore al quintuplo della più grave delle pene concorrenti.
Il giudice quindi applicherà di regola la somma aritmetica delle pene stabilite per ciascun
reato.
Se invece si tratta di reati puniti con pene diversa o di genere diverso, le varie pene si
applicano tutte distintamente.
REATO CONTINUATO :
si realizza quando taluno con più azioni od omissioni, esecutive di un medesimo
disegno criminoso, commette anche in tempi diversi più violazioni della stessa o di
diverse disposizioni di legge.
Siamo quindi in presenza di un concorso materiale di reati unificato dal medesimo
disegno criminoso che sta alla base della loro commissione.
E questo disegno criminoso, fonda un più mite trattamento sanzionatorio rispetto al
concorso materiale.
Il programma deve formarsi nella mente dell’agente prima dell’inizio dell’esecuzione
del primo dei reati in concorso.
Nozione  La pena è la sanzione comminata dalla legge penale ed irrogata dalla
Autorità giudiziaria mediante processo a colui che viola un comando o un divieto della
legge medesima.
Funzioni della pena:
 Retributiva
La pena costituisce il corrispettivo per il male commesso. La retribuzione può essere:
a) Morale  la pena risponde ad una esigenza etica insopprimibile della coscienza
umana, cioè all’idea che il male vada retribuito con il male
b) Giuridica  il delitto è ribellione alla volontà della legge che esige una riparazione
che valga ad affermare la volontà della legge, la cui funzione è affidata alla pena
 Di emenda
La pena deve tendere alla redenzione morale del reo
 Rieducativa
63
o
La pena deve tendere alla rieducazione del condannato mirando ad agevolare il suo
ravvedimento e reinserimento e non può, quindi, consistere in trattamenti contrari al
senso di umanità
 Di prevenzione generale
La pena è un mezzo per distogliere i consociati dalla commissione di atti criminosi. Tale
scopo viene realizzato sia tramite la sua minaccia come conseguenza della violazione di
un determinato precetto, sia tramite la sua applicazione.
Caratteri della pena:
Personalità  colpisce solo l’autore del reato
Legalità  l’applicazione è rigorosamente dettata dalla legge
Inderogabilità  una volta minacciata è sempre applicata
Proporzionalità  è proporzionale al reato commesso.
SINGOLE PENE
E’ possibile distinguere tra : Pene principali, sanzioni sostitutive delle pene detentive
brevi e pene accessorie.
PENE PRINCIPALI.
Le pene principali sono quelle inflitte dal giudice con una sentenza penale di condanna.
Per i delitti:
- Ergastolo  consiste nella privazione della libertà personale e per l’intera durata
della vita del condannato. La Corte Costituzionale ha dichiarato inapplicabile la
pena ai minorenni. – è scontato in uno degli istituti a ciò destinati con l’obbligo del
lavoro e dell’isolamento notturno.
- Reclusione  pena detentiva che va da 15 giorni a 24 anni – il limite di 24 anni
può essere elevato fino a 30 anni in caso di aumenti di pena detrminati dal
concorso di circostanze aggravanti.
- Multa  Pena pecuniaria che va da € 50 a € 50.000
Per le contravvenzioni:
- Arresto  pena detentiva che va da 5 giorni a 3 anni – in caso di concorso di
circostanze aggravanti, il limite può essere elevato a 5 anni.
- Ammenda  pena pecuniaria che va da €20 a € 10.000
MISURE ALTERNATIVE ALLA DETENZIONE.
Fondamento  funzione rieducativa della pena ex art. 27.
Le misure alternative, sostituendosi alle pene detentive ed abituando il condannato alla
vita di relazione, rendono più efficace l’opera di risocializzazione.
Affidamento in prova al servizio sociale:
64
o
Questo istituto è regolato dall’art. 47 dell’ordinamento penitenziario.
Consiste nell’affidamento in prova del condannato a pena non superiore ai 3 anni, ad un
Centro di servizio sociale fuori dall’istituto penitenziario, al fine di evitare i danni dal
contatto con l’ambiente e la totale privazione della libertà.
 Per l’effetto del c.d. decreto svuota carceri del 2014, la misura in esame può
essere concessa anche al condannato che debba espiare una pena, pur
residua, non superiore agli anni 4.
Il tribunale di sorveglianza, può dichiarare estinta anche la pena pecuniaria, se il
condannato si trovi in disagiate condizioni economiche.
La semilibertà:
è regolato dagli artt. 48 e ss.dell’ordinamento penitenziario.
Consiste nella concessione al condannato di trascorrere parte del giorno fuori
dall’istituto per partecipare ad attività lavorative, istruttive o comunque utili al
reinserimento sociale.
Sono ammessi a godere del regime di semilibertà:
a) Condannato alla pena dell’arresto o della reclusione per un periodo non superiore
a mesi 6
b) Il condannato che ha espiato metà della pena e in altri casi previsti per legge
c) Internato in ogni tempo
d) Il condannato all’ergastolo che abbia scontato almeno 20 anni di pena.
La misura è preclusa per il condannato che sia stato riconosciuto colpevole del delitto di
evasione.
Semilibertà può essere revocata se il condannato si dimostra inidoneo al trattamento e
deve essere revocata se il condannato rimane assente dall’istituto per più di 12 ore o non
vi faccia ritorno.
La liberazione anticipata:
Al condannato a pena detentiva che ha dato prova di partecipazione all’opera di
rieducazione, è concessa, quale riconoscimento di tale partecipazione, una riduzione di
pena di 45 giorni per ciascun semestre di pena detentiva scontata.
A tal fine è valutato anche il periodo trascorso in stato di custodia cautelare o di
detenzione domiciliare.
Il decreto svuota carceri del 2014 ha previsto che  per un periodo di tempo
determinato (2 anni dall’entrata in vigore del decreto), la detrazione di pena concessa con
la liberazione anticipata passi da 45 a 75 giorni per ogni singolo semestre di pena.
La detenzione domiciliare :
La pena della reclusione non superiore a 4 anni, anche se costituente parte residua di
maggior pena, nonché la pena dell’arresto, possono essere espiate nella propria
abitazione o in altro luogo di privata dimora ovvero in luogo pubblico di cura, assistenza o
accoglienza, quando trattasi di :
a) Donna incita o madre di prole di età inferiore ad anni 10
65
o
b) Padre, esercente la potestà, di prole di età inferiore ad anni 10 con lui convivente,
quando la madre sia deceduta o assolutamente impossibilitata a dare assistenza
alla prole;
c) Persona in condizioni di salute particolarmente gravi, che richiedano costanti
contatti con presidi sanitari territoriali;
d) Persona di età superiore ai 60 anni, se inabile anche parzialmente;
e) Persona minore di anni 21, per comprovate esigenze di salute, di studio, di lavoro e
di famiglia.
L’esecuzione domiciliare delle pene detentive non superiori da 18 mesi:
La Corte europea dei diritti dell’uomo con sentenza del 2009, ha riscontrato la violazione
del divieto di trattamenti inumani e degradanti sancito dalla convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.
L’intento della sentenza della Corte si è tradotto nella l. 199/2010 e in altre leggi
successive.
- La strada prescelta dal legislatore è stata quella di consentire che, in alcuni casi,
l’esecuzione delle pene detentive brevi, possa avvenire in luoghi esterni al
carcere, diversi dagli istituti penitenziari.
Nel dettaglio  si è disposto che la pena detentiva non superiore a 18 mesi, anche se
costituente parte residua di maggior pena, possa essere eseguita presso l’abitazione del
condannato o altro luogo pubblico o privato di cura, assistenza e accoglienza.
SANZIONI SOSTITUTIVE DI PENE DETENTIVE BREVI.
Nozione  la l. 689/1981 prevede che in taluni casi il giudice, in caso di condanna, possa
commutare la pena detentiva da lui irrogata in altra sanzione non detentiva.
Ratio  La pena detentiva breve è inidonea al perseguimento delle sue finalità,
rieducativa e non punitiva.
Misure : Semidetenzione , libertà controllata e pena pecuniaria.
CONVERSIONE PENE PECUNIARIE :
Nei casi di insolvibilità del condannato :
Disciplina preesistente (1930)
 La multa o l’ammenda ,ineseguite per insolvibilità del condannato si DOVEVA
convertire nella pena detentiva della specie corrispondente(reclusione o
arresto).
Questa disciplina comportava un’evidente irragionevole discriminazione a danno dei non
abbienti.
Si trattava di una sorta di sanzione per la povertà IN CONTRASTO CON IL PRINCIPIO DI
UGUAGLIANZA
Disciplina vigente (dal 1981)
Pene sostitutive alle pene pecuniarie :
-
Libertà controllata ( Non può eccedere 1 anno e 6 mesi per la reclusione , non
può eccedere i 9 mesi per l’ammenda )
Lavoro sostitutivo ( non può superare i 60 giorni)
66
o
-
25 euro di pena pecuniaria (a richiesta del condannato) => 1 giorno di lavoro
sostitutivo
- 38 euro di pena pecuniaria (a richiesta del condannato) => 1 giorno di libertà
controllata
- Dall’8 agosto 2009, 250 € o frazione di 250€, di pena pecuniaria per un giorno
di libertà controllata.
Il procedimento di conversione della pena pecuniaria è adottato dal magistrato di
sorveglianza.
In caso di violazione delle prescrizioni inerenti alla libertà controllata o al lavoro
sostitutivo.  la parte residua di tali pene si converte ulteriormente (conversione di
secondo grado) in un eguale periodo di reclusione o di arresto. ( per il giudice di pace ,
lavoro sostitutivo => permanenza domiciliare )
LE PENE SOSTITUTIVE DELLE PENE DETENTIVE :
Per combattere gli effetti dannosi delle pene detentive brevi, vari ordinamenti hanno
fatto ricorso ad una pluralità di strumenti :
- Sospensione condizionale della pena
- Detenzione domiciliare
- Semilibertà
- Semidetenzione : (dal 1981) , pena sostituibile max 2 anni di pena detentiva,
comporta l’obbligo di trascorrere almeno 10 ore al giorno in carcere
- Libertà controllata : (1981) , pena sostituibile max 1 anno di pena detentiva, risiede
in una limitazione della libertà di circolazione del soggetto.(es. presentarsi almeno 1
volta al giorno presso il locale ufficio di pubblica sicurezza, divieto di allontanarsi dal
comune di residenza)
- Affidamento in prova al servizio sociale
Le pene sostitutive , come le pene principali, sono inflitte dal giudice nella sentenza di
condanna o di patteggiamento.
Il giudice può sostituire la pena detentiva (nei limiti fissati dalla legge) e tra le pene
sostitutive sceglie quella più idonea al reinserimento sociale del condannato.
IL LEGISLATORE fissa due momenti :
 Il primo , in cui il giudice deve decidere se sostituire la pena detentiva :
Il giudice dovrà domandarsi se , in base alla gravità del reato e alla capacità a delinquere
dell’agente, la pena sostitutiva possa risultare meno desocializzante e al contempo
sufficiente ad ammonire il condannato.
 Il secondo , in cui deve deciderla COME SOSTITUIRLA :
Quando il giudice ritenga di dover determinare la pena detentiva entro il limite di 6 mesi :
 Può sostituirla con la pena pecuniaria , semidetenzione , libertà controllata
Quando ritenga di dover determinare la pena detentiva entro il limite di 1 anno :
 Può sostituirla con libertà controllata, semidetenzione
Pena maggiore di 1 anno :
 SOLO SEMIDENTENZIONE.
67
o
In caso di sostituzione in semidetenzione o libertà controllata, ci può essere la revoca
con la conseguente conversione della parte residua di pena nell’originaria pena detentiva
sostituita.
Questa revoca può essere disposta :
1. qualora siano state violate una o più prescrizioni inerenti alla pena sostitutiva
2. Qualora sopravvenga una nuova condanna a pena detentiva per un altro reato
commesso prima o dopo la condanna con la quale è stata applicata la pena
sostitutiva
LE PENE ACCESSORIE :
Si possono applicare solo in aggiunta ad una pena principale.
Si distinguono :
Pene accessorie per i delitti :
 Interdizione dai pubblici uffici
 Interdizione da una professione o da un’arte
 Interdizione legale
 Interdizione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese
 Incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione
 Estinzione del rapporto di impiego o di lavoro
 Decadenza o la sospensione dell’esercizio della potestà dei genitori
 Pene accessorie per le contravvenzioni :
 Sospensione dall’esercizio di una professsione o di un’arte
 Sospensione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese
 Pena accessoria comune a delitti e contravvenzioni :
 Pubblicazione della sentenza penale di condanna
Tale elenco non ha carattere tassativo.
La maggioranza delle pene accessorie ha contenuto interdittivo, e hanno una funzione
primaria di prevenzione generale e speciale.
APPLICAZIONE :
le pene accessorie conseguono di diritto alla condanna , senza che sia necessaria
un’espressa dichiarazione in sentenza.
 (nella sentenza di patteggiamento la pena irrogata deve essere superiore a
due anni).
In caso di sospensione condizionale della pena, oltre all’esecuzione della pena è
sospesa anche l’esecuzione della pena accessoria.
Inosservanza delle pene accessorie : il legislatore ha creato un’autonoma figura di
reato, punendo con la reclusione da due a sei mesi chi viola quegli obblighi o quei divieti.
Pene accessorie e delitto tentato : Giurisprudenza corte di cassazione :
Le pene possono conseguire sia per delitto tentato che per delitto consumato.
EFFETTI PENALI DELLA CONDANNA :
68
o
Secondo giurisprudenza della corte di cassazione => gli effetti penali della condanna si
caratterizzano per essere conseguenza soltanto di una sentenza irrevocabile di
condanna.
Gli effetti penali della condanna danno vita ad uno status che si tradurrà in un effettivo
pregiudizio per il condannato SOLO in via eventuale, a condizione cioè che nei suoi
confronti si apra un nuovo procedimento penale per un altro reato.






della condanna possono individuarsi nelle suddette discipline :
Sospensione condizionale della pena
Perdono giudiziale
Non menzione nel certificato del casellario giudiziale
Sostituzione pena detentiva
Recidiva
Abitualità nel reato
LA COMMISURAZIONE DELLA PENA :
Commisurazione in senso stretto  riguarda la determinazione della specie e
dell’ammontare della pena all’interno della cornice edittale
Commisurazione in senso lato : in cui il potere discrezionale del giudice concorre a
determinare la pena da eseguirsi in concreto.
Il legislatore negli art. 132 e 133 c.p. impone alle scelte del giudice sia :
 Dei limiti esterni : e cioè di non poter dare una massimo o un minimo di pena
superiore o inferiore al minimo o al massimo edittale
 Dei limiti interni : destinati a riflettersi nella motivazione della pena attribuita nella
discrezionalità usata:
Il giudice applicherà ad es. la pena pecuniaria qualora il fatto concreto si collochi al di
sotto di una soglia media di gravità ( e il suo autore appaia dotato di scarsa capacità a
delinquere.
Il punto di partenza per la commisurazione della pena dovrebbe essere il “medio
edittale” .
Quando la pena viene applicata nel minimo , la Corte di Cassazione considera sufficienti
le tradizionali formule sintetiche “ appare congruo , appare equo o adeguato”.
Quando invece il giudice , nel quantificare la pena, supera in modo vistoso il minimo
edittale, è tenuto a motivare esplicitamente sulle ragioni che lo hanno determinato a
tale conclusione.
QUINDI=> quanto più il giudice intende discostarsi dal minimo edittale, tanto più ha il
dovere di dare ragione del corretto esercizio del proprio potere discrezionale.
Criteri fattuali => Gravità del reato, capacità a delinquere del reo
Criteri finalistici => Fini della pena
- Dottrina e giurisprudenza ritengono che la pena assolva, nello stadio
dell’irrogazione da parte del giudice, ad una serie di funzioni. Il giudice deve
assumere la rieducazione come criterio finalistico di commisurazione della pena
69
o
entro i limiti della colpevolezza per il singolo fatto concreto, nel rispetto della dignità
della persona del condannato e del divieto della responsabilità per fatto altrui.
. : ai fini della commisurazione della pena il giudice deve tener conto
della GRAVITà DEL REATO desunta :
- Dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall’oggetto, dal tempo e da ogni altra
modalità dell’azione.
- Dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato
- Dalla intensità del dolo o dal grado della colpa
La norma fa riferimento al singolo episodio in concreto , e non alla gravità della figura
astratta di reato.
Il giudice deve tener conto anche della capacità a delinquere del colpevole desunta :
 Dai motivi a delinquere e dal carattere del reo
 Dai precedenti penali e giudiziari , dalla condotta e dalla vita del reo antecedenti
al reato
 Dalla condotta contemporanea e susseguente al reato
 Dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo
Il giudizio di capacità a delinquere
e quindi tutti gli indici
legislativi di capacità a delinquere devono essere utilizzati dal giudice ai fini di una
prognosi sui futuri comportamenti dell’agente
ORDINAMENTO PENITENZIARIO:
Costituzione del 1948 => impegna il legislatore a orientare la pena verso una finalità di
rieducazione del condannato, cioè verso il suo REINSERIMENTO nella società.
La legge del 1975, sull’ordinamento penitenziario si è sforzata di dar vita ad un sistema
penitenziario che risponda alle indicazioni costituzionali :
Arginare l’azione desocializzante del carcere, prevedendo che il detenuto sia dotato di
abiti propri, possa acquistare cibo, possa provvedere all’igiene personale e fruire di una
sfera di riservatezza
Il legislatore ha inoltre salvaguardato alcuni rapporti tra il condannato e la società ,
aprendo il carcere verso l’esterno durante l’esecuzione attraverso COLLOQUI
TELEFONICI, accesso ai giornali, radio e televisione
Ha previsto gli istituti dell’affidamento in prova e della semilibertà
Legge 1986 (legge gozzini) :
Misure alternative, detenzione domiciliare
Ampliamento applicativo dell’affidamento in prova e della semilibertà
Permessi premio
Legge 1998 (legge simeone) :
Sospensione condizionale della pena fino a 2 anni (3 se minore)
70
o
Nel 2000 , regolamento nuovo recante norme sull’ordinamento penitenziario :
Disciplina del lavoro all’esterno
Disposizioni sul trattamento dei detenuti stranieri a proposito dei quali si DEVE tener conto
delle difficoltà linguistiche e culturali
Nel 2002 (legge Smuraglia) :
Norme per favorire l’attività lavorativa dei detenuti, che ha dato agevolazioni fiscali in
favore delle cooperative e delle imprese che assumano detenuti
CAUSE DI ESTINZIONE DELLA PENA.
Il legislatore italiano designa una serie di istituti che intervenendo dopo la pronuncia della
condanna e l’inflizione delle pene, ne impediscono in tutto o in parte l’esecuzione o
precludono il prodursi di tutti gli effetti penali della condanna o di una parte di essi.
Amnistia impropria : interviene dopo la sentenza definitiva di condanna.
Il suo intervento fa cessare le pene principali e le pene accessorie MA non estingue gli
effetti penali della condanna.
Morte del reo : estingue sia la pena, le pene accessorie e ogni effetto penale della
condanna
Prescrizione del reato:
Costituisce una rinuncia dello Stato a far valere la propria pretesa punitiva, in
considerazione del tempo trascorso e presuppone che non sia intervenuto nessun
giudicato.
La prescrizione  estingue la punibilità in astratto.
La disciplina della prescrizione del reato è stata oggetto di riforma sostanziale ad opera
della legge ex Cirielli del 2005.
Tempo necessario a prescrivere:
Ciascuna fattispecie di reato ha un proprio termine base di prescrizione, coincidente con la
pena edittale massima stabilita dalla legge.
Si è tuttavia stabilito un limite minimo temporale pari a 6 anni in caso di delitto e di 4
anni in caso di contravvenzione, anche se trattasi di reati punibili con la sola pena
pecuniaria.
Non si tiene conto delle circostanze, purchè non siano aggravanti autonome oppure ad
effetto speciale.
 Ad esempio, la recidiva reiterata, attesa la natura di circostanza aggravante ad
effetto speciale, rileva ai fini del computo del termine di prescrizione, così come
precisato dalla Cassazione nel 2008. In tal caso, si tiene conto dell’aumento
massimo di pena previsto per l’aggravante.
La prescrizione è sempre espressamente rinunciabile dall’imputato.
La Cassazione ha precisato che tale diritto può essere esercitato solamente dopo che la
prescrizione sia maturata.
La prescrizione, inoltre, non estingue i reati per i quali la legge prevede la pena
dell’ergastolo, anche come effetto di circostanze aggravanti.
71
o
Dies a quo :
ex art. 158 c.p., il termine della prescrizione decorre, per il reato consumato, dal giorno
della consumazione.
Per il reato tentato, dal giorno in cui è cessata l’attività del colpevole.
Per il reato permanente , dal giorno in cui è cessata la permanenza.
Sospensione della prescrizione:
Il corso della prescrizione rimane sospeso :
1- Quando è imposta da una particolare disposizione di legge
2- Nei casi di autorizzazione a procedere, di deferimento della questione ad altro
giudizio, di sospensione del procedimento o del processo penale per ragioni di
impedimento delle parti e dei difensori
3- Ovvero su richiesta dell’imputato o del suo difensore
Interruzione della prescrizione:
L’art. 160 c.p., elenca taluni atti del procedimento penale idonei a produrre l’interruzione
della prescrizione, come :
- La sentenza di condanna
- Decreto di condanna
- Richiesta di rinvio a giudizio
- Decreto di citazione a giudizio
- Interrogatorio reso davanti al PM o al Giudice
La prescrizione interrotta, comincia nuovamente a decorrere a partire dal giorno
dell’interruzione.
In presenza di più atti interruttivi, la prescrizione decorre dall’ultimo di essi.
IMP In nessun caso i termini stabiliti nell’art. 157 c.p. possono
essere prolungati oltre i termini di cui all’art. 161 secondo comma, fatta
eccezione per i reati di cui all’art. 51 del c.p.p..
Nello specifico:
 In nessun caso l’interruzione della prescrizione può comportare l’aumento di più
di un quarto del tempo necessario a prescrivere
 Della metà, nei casi di recidiva aggravata di cui all’art. 99 secondo comma
 Di 2/3 nel caso di recidiva reiterata di cui all’art. 99 quarto comma
 Del doppio, nei casi di cui agli artt. 102,103 e 105 (abitualità e professionalità
nel reato)
Indulto : provvedimento parlamentare che lo concede con legge approvata a maggioranza
dei 2/3 dei membri.
Non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale .
Istituto che incide solo su un effetto penale della condanna
 PENA inflitta non superiore ai 2 anni
 Deve trattarsi di prima condanna.
 Soggetta a revoca : si verifica quando il condannato commetta in qualsiasi tempo
un nuovo delitto (e non contravvenzione) di qualsiasi specie o gravità.
Liberazione condizionale :
72
o
Per essere ammessi ai benefici di cui al citato art. 176 c.p. è necessario rispettare i
seguenti requisiti oggettivi (stabiliti per legge) e soggettivi (da valutarsi in sede giudicante):
Requisiti oggettivi
1. aver scontato almeno 30 mesi o comunque almeno metà della pena, qualora la
pena residua non superi i 5 anni;
2. aver scontato almeno 4 anni di pena e non meno di ¾ della pena irrogata, in caso
di recidiva aggravata o reiterata;
3. aver scontato almeno 26 anni di pena in caso di condanna all'ergastolo;
4. aver scontato almeno ⅔ della pena, fermi restando gli ulteriori requisiti e limiti
sanciti dall’art. 176 c.p., in caso di condanna per i delitti di cui all’art. 4/bis l. 354/75
(art. 2 del D.L. 13/5/1991, n. 152, convertito in legge 12/7/1991, n. 203).
Requisiti soggettivi
1. aver tenuto un comportamento tale da far ritenere sicuro il proprio ravvedimento;
2. aver assolto le obbligazioni civili derivanti dal reato, salvo che il condannato
dimostri di trovarsi nell'impossibilità di adempierle.
3. Può, inoltre, chiedere di essere ammesso al beneficio in qualsiasi momento della
detenzione la persona condannata che stia scontando una pena per reato
commesso quando era minore di 18 anni.
Qualora la liberazione condizionale non sia concessa per riscontrato difetto del requisito
del ravvedimento, una nuova richiesta non può essere riproposta prima che siano
decorsi sei mesi dal giorno in cui è divenuto irrevocabile il provvedimento di rigetto
(giusta art. 682 c.p.p.).
Misure di sicurezza personali , misure di sicurezza patrimoniali.
Personali : incidono sulla libertà personale e si rivolgono sia ai soggetti imputabili o
semimputabili pericolosi.
Si distinguono in :
Misure personali detentive :
1. Assegnazione a una colonia agricola o a una casa di lavoro
2. Assegnazione a una casa di cura e di custodia
3. Ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario
Misure personali NON detentive :
Libertà vigilata
Divieto di soggiorno
Espulsione dello straniero
Misure di sicurezza patrimoniali : incidono sul patrimonio :
Cauzione di buona condotta
Confisca
73
o
DISCIPLINA GENERALE :
Sistema del doppio binario :
Le misure di sicurezza personali correlate non alla colpevolezza ma alla pericolosità si
affiancano alla pena come un’ulteriore pena a tempo indeterminato.
Disegno politico-criminale che emerge dalla relazione del guardasigilli al progetto definitivo
del codice penale :
 La necessità di predisporre nuovi e più adeguati mezzi di lotta contro le
aggressioni all’ordine giuridico, da adoperarsi quando le pene siano da sole
insufficienti a perseguire lo scopo…
Coerentemente con questo disegno , le misure di sicurezza detentive riservate agli
imputabili , hanno assunto nella prassi i connotati di un’ulteriore pena detentiva, che si
cumula a tempo indeterminato con la reclusione o con l’arresto.
Dubbia legittimità costituzionale :
La costituzione dedica un’apposita previsione alle misure di sicurezza, sottoponendole al
principio di legalità :
 RISERVANDO al solo legislatore l’individuazione dei casi nei quali può essere
applicata una misura di sicurezza.
Art. 202 co. 1 c.p. : le misure di sicurezza possono essere applicate soltanto alle persone
socialmente pericolose, che abbiano commesso un fatto preveduto dalla legge come
reato.
Inoltre (2 comma) la legge penale determina i casi nei quali a persone socialmente
pericolose possono essere applicate misure di sicurezza per un fatto non preveduto dalla
legge come reato.
Presupposti => reato (o quasi reato) + pericolosità sociale.
Quasi reato => reato impossibile, accordo per commettere un delitto, se l’istigazione viene
accolta ma il reato viene commesso.
Pericolosità sociale : è la probabilità (e non la mera possibilità) che il soggetto
commetta in futuro nuovi reati, o nell’ipotesi del quasi reato, che commetta reati.
Il pericolo può riguardare qualsiasi reato, e non soltanto reati della stessa indole di quello
già commesso.
La pericolosità sociale DEVE essere sempre accertata in concreto dal giudice :
 L’art. 669 c.p.p. ha chiarito che va accertata sia l’esistenza della pericolosità
sociale al momento del giudizio di cognizione, sia la sua persistenza al
momento in cui la misura deve essere eseguita:
o Il primo accertamento spetta al giudice di cognizione, che ordina la
misura
o Il secondo spetta al magistrato di sorveglianza
 La legge Gozzini ha inoltre previsto che il magistrato di sorveglianza , nel
provvedere al riesame della pericolosità, può revocare la misura di sicurezza
74
o
anche prima che sia decorsa la sua durata minima, qualora accerti il venir meno
della pericolosità
IL GIUDIZIO DI PERICOLOSITà SOCIALE si articola in due momenti :
Il primo : analisi della personalità del soggetto
Il secondo : la prognosi criminale, che deve essere formulata sulla base di quanto
accertato nel primo momento
La pericolosità deve essere valutata NON al momento della commissione del fatto,
bensì:
- al momento della applicazione della misura , quando il giudizio viene operato dal
giudice di cognizione
- al momento dell’esecuzione, quando viene operato dal magistrato di
sorveglianza
Il giudice deve compiere questo accertamento da solo , senza l’assistenza di un perito. Il
giudice può avvalersi di un perito solo per stabilire se il soggetto è incapace di intendere o
di volere per cause patologiche.
APPLICAZIONE, ESECUZIONE REVOCA :
Le misure di sicurezza sono regolate dalla legge in vigore al tempo della loro
applicazione. Se la legge del tempo in cui deve eseguirsi la misura di sicurezza è diversa ,
si applica la legge in vigore al tempo dell’esecuzione.
Le misure di sicurezza personali sono applicate dal giudice di cognizione, nella sentenza
di condanna o proscioglimento.
Se una persona ha commesso più fatti di reato, per i quali sono applicabili più misure di
sicurezza della medesima specie è ordinata una sola misura di sicurezza.
Se invece le misure di sicurezza sono di specie diversa, il giudice applicherà una sola
misura o più misure a seconda della pericolosità della persona.
ESECUZIONE misura di sicurezza :
Sentenza di condanna : se la misura di sicurezza è aggiunta ad una pena detentiva, la
legge stabilisce che la misura vada eseguita DOPO che la pena è stata scontata o
altrimenti estinta.
DURATA : è sempre sottoposta ad un limite minimo e una volta decorso il periodo
minimo, il giudice deve procedere al riesame della pericolosità.
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o
Qualora ritenga che la pericolosità sia cessata.
I reati omissivi si suddividono in due gruppi :
 REATI omissivi propri (puri)
 Reati omissivi impropri (impuri) o commissivi mediante omissione
Distinzione tra le due forme è determinata dalla presenza o no di un evento come
requisito strutturale del fatto di reato.
Adottando tale criterio, sono definibili propri i delitti omissivi che consistono nel mancato
compimento di un’azione che la legge penale comanda di realizzare. All’omittente infatti si
fa carico SOLO di non aver posto in essere l’azione doverosa E NON DI NON aver
impedito l’evento dannoso connessi alla condotta omissiva:
 Nell’omissione di soccorso, se ne consegue la morte del soggetto bisognoso di
aiuto, l’omittente non risponde di omicidio, semmai gli verrà applicata una
circostanza aggravante.
Sono definibili impropri i reati omissivi che consistono nella violazione dell’obbligo di
impedire il verificarsi di un evento tipico ai sensi si una fattispecie commissivabase.
L’omittente assume in questi casi il ruolo di “garante” della salvaguardia del bene protetto
e risponde anche dei risultati connessi al suo mancato attivarsi.
CONDOTTA OMISSIVA TIPICA nell’illecito omissivo proprio è quella che consiste nel
mancato compimento dell’azione richiesta in presenza della situazione conforme alla
fattispecie incriminatrice.
Il compimento dell’azione comandata presuppone che il soggetto abbia la possibilità di
agire.
Tale possibilità di agire va intesa nel senso del minimo di possibilità materiale di
adempiere al comando: possibilità che può essere esclusa sia dall’assenza delle
necessarie attitudini psico-fisiche sia dalla mancanza delle condizioni esterne
indispensabili per compiere l’azione doverosa.
IL REATO viene meno se il soggetto ha compiuto un serio sforzo di adempiere all’obbligo
di agire e l’insuccesso è dovuto a circostanze esterne.
L’attivarsi di uno dei co-obbligati può far venir meno i presupposti della situazione tipica.
Il reato omissivo improprio contravviene l’obbligo di impedire il verificarsi di un evento
lesivo.
L’EVENTo è QUELLO TIPICO AI SENSI D UNA FATTISPECIE commissiva, cioè di una
fattispecie sorta in origine per incriminare un fatto incentrato su di un comportamento
positivo :
 Es. nell’omicidio, il legislatore incrimina “chiunque cagiona la morte di un uomo”
o Ma il verbo cagionare evoca l’idea di un influsso causale reale.
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o
o TUTTAVIA il non impedire , benchè non menzionato nella norma
incriminatrice, eguaglia quanto a disvalore, la corrispondente ipotesi di
commissione del reato mediante azione positiva.
A differenza dei reati di mera omissione, che contravvengono ad un comando di agire, i
reati omissivi impropri violerebbero pur sempre il divieto di cagionare l’evento che da
vita alla fattispecie commissiiva.
L’art. 40 c.p. stabilisce una regola di equivalenza tra il non impedire un evento che si ha
l’obbligo giuridico di impedire e il cagionarlo.
L’art. 40 da luogo ad un fenomeno di estensione della punibilità.
La fattispecie del reato omissivo improprio ricomprende la situazione tipica, intesa come il
complesso dei presupposto di fatto che danno vita ad una situazione di pericolo per il bene
da proteggere e che pertanto rendono attuale l’obbligo di attivarsi del garante.
Per attribuire all’omittente la responsabilità per l’evento occorre dimostrare che esiste
una connessione tra l’evento stesso e la condotta omissiva.
Nei reati omissivi per determinare il nesso omissione-evento, si emette un giudizio
ipotetico o prognostico:
 Cioè l’organo giudicante suppone mentalmente come realizzata l’azione
doverosa emessa e si chiede se in presenza di essa l’evento lesivo sarebbe
venuto meno.
 Per effettuare una simile prognosi, il giudice non potrà però basarsi soltanto
sulle sue personali conoscenze:
o I criteri di giudizio da adottare sono quelli del modello della sussunzione
sotto leggi scientifiche.
Trattandosi di un giudizio effettuato in termini ipotetici, non si può pretendere lo stesso
rigore esigibile nell’accertamento del nesso causale vero e proprio.
Ciò dovrebbe indurre ad accontentarsi di richiedere in sede di applicazione della formula
della condicio sine qua non, e cioè che l’azione doverosa , ove compiuta , valga ad
impedire l’evento con una probabilità vicino alla certezza
COLPA :
L’adempimento del dovere di diligenza presuppone che il soggetto obbligato abbia la
possibilità di agire nel senso richiesto. Si tratta, di una possibilità di agire in senso
fisico.
INOLTRE l’orientamento finalistico dell’azione comandata esige infatti che il soggetto
obbligato sia in grado di dominare i fattori necessari al raggiungimento dello scopo.
Quindi , i requisiti nei quali si articola la possibilità di agire sono :
 Conoscenza o riconoscibilità della situazione tipica
 Possibilità obiettiva di agire
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o


Conoscenza o riconoscibilità del fine dell’azione doverosa
Conoscenza o riconoscibilità dei mezzi necessari al raggiungimento del fine
medesimo
Per stabilire se la condotta omissiva si ponga in contrasto col dovere oggettivo di
diligenza, basta valutare la possibilità di agire alla stregua di un modello di agente
avveduto, che posto nella stuazione data, sia in grado di riconoscere la situazione tipica e
di agire nel senso voluto dall’ordinamento.
L’ulteriore indagine sulle capacità psico-fisiche dell’omittente concreto va compiuta in un
momento successivo, cioè in sede di colpevolezza
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o