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I beni culturali
Scritto da Redazione Federnotizie il 24 ottobre 2016 @ 10:21 - Archiviato in:
Approfondimento giuridico
a cura di Arturo Brienza
Il vincolo diretto e quello indiretto
La disciplina dei beni culturali è contenuta nel D. Lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 (cosiddetto
Codice dei Beni culturali) che ha sostituito la precedente disciplina di cui alla Legge 1^ giugno
1939 n. 1089.
Il codice ha apportato alcune importanti modifiche alla disciplina della legge n. 1089 del 1939;
così, ad esempio, è stato introdotto il concetto di patrimonio culturale come comprensivo sia
dei beni culturali sia di quelli paesaggistici; così pure è radicalmente mutato il regime della
cosiddetta proprietà pubblica relativamente alla quale l’art. 12 prevede la sottoposizione alla
verifica, ovverosia ad un particolare procedimento volto ad accertare la sussistenza in
concreto dell’interesse culturale.
L’attuale disciplina invece non ha comportato sostanziali mutamenti alla procedura per la
dichiarazione di interesse culturale dei beni di proprietà privata.
Il decreto distingue i beni culturali in due macro categorie: i beni culturali in senso stretto e i
beni paesaggistici.
L’art. 2 li definisce come segue:
“1. …
2. Sono beni culturali le cose immobili e mobili che, ai sensi degli articoli 10 e 11, presentano
interesse artistico, storico, archeologico, etnoantropologico, archivistico e bibliografico e le
altre cose individuate dalla legge o in base alla legge quali testimonianze aventi valore di
civiltà.
3. Sono beni paesaggistici gli immobili e le aree indicati all’articolo 134, costituenti
espressione dei valori storici, culturali, naturali, morfologici ed estetici del territorio, e gli altri
beni individuati dalla legge o in base alla legge”.
A queste qualificazioni corrispondono simmetricamente quelle tra vincolo diretto, che
qualifica i beni culturali in senso stretto, e il vincolo indiretto che tutela il contesto
ambientale ed urbanistico in cui si colloca il bene culturale.
Il vincolo indiretto non riguarda mai aspetti negoziali sul bene ma solo aspetti di ordine
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edilizio suscettibili di danneggiare il bene culturale posto nelle vicinanze; in altri termini il
vincolo paesaggistico attiene all’utilizzazione dei beni e non alla loro commercializzazione.
Il vincolo diretto è accertato con la procedura di cui agli artt. 13 e ss. e tutela gli immobili che
presentano interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico particolarmente
importante (art. 10, 3^ comma, richiamato dall’art. 13).
Il vincolo indiretto è definito dall’articolo 45 come segue: “Prescrizioni di tutela indiretta: Il
Ministero ha facoltà di prescrivere le distanze, le misure e le altre norme dirette ad evitare che
sia messa in pericolo l’integrità dei beni culturali immobili, ne sia danneggiata la prospettiva o
la luce o ne siano alterate le condizioni di ambiente e di decoro …”.
Questa distinzione ha una prima rilevanza sotto il profilo della conoscibilità dei vincoli; infatti i
vincoli paesaggistici sono più facilmente individuabili dovendo essere riprodotti nel piano
paesaggistico di cui all’art. 135 del Decreto:
“Pianificazione paesaggistica: 1. Lo Stato e le regioni assicurano che tutto il territorio sia
adeguatamente conosciuto, salvaguardato, pianificato e gestito in ragione dei differenti valori
espressi dai diversi contesti che lo costituiscono. A tale fine le regioni sottopongono a specifica
normativa d’uso il territorio mediante piani paesaggistici, ovvero piani
con specifica considerazione dei valori
paesaggistici,
entrambi
urbanistico-territoriali
di seguito denominati:
“piani paesaggistici …”
Così pure altri vincoli che incidono sul diritto di proprietà, limitandone la circolazione o le
trasformazioni urbanistiche, sono conoscibili perché riprodotti negli strumenti di pianificazione
territoriale; tra quelli più noti si collocano le fasce di rispetto stradale, ferroviario,
aeroportuale, cimiteriale e infine le fasce di rispetto dei pozzi destinati a captare l’acqua
potabile.
Inoltre il vincolo indiretto deve essere trascritto ai sensi dell’art. 47.
Il Decreto in oggetto però non prevede alcun raccordo tra i vincoli diretti, cioè di tutela
culturale, e gli strumenti di pianificazione territoriale e quindi i vincoli diretti non sono in essi
riprodotti; tale circostanza li può rendere conoscibili con estrema difficoltà.
Infatti è noto che i provvedimenti di tutela diretta sia nel vigore della vecchia legge (art.2) sia
nel testo dell’attuale disciplina (art. 15) devono essere trascritti nei registri immobiliari ed
hanno “efficacia nei confronti di ogni successivo proprietario, possessore o detentore a
qualsiasi titolo”; tuttavia se si tratta di provvedimenti risalenti nel tempo, la consultazione dei
Registri immobiliari è problematica, sia perché si è costretti ad effettuare le ricerche sui
registri cartacei con le note difficoltà operative sia perché spesso i provvedimenti sono
trascritti in modo impreciso, sia perché la trascrizione risente della situazione giuridica
dell’epoca; ad esempio la trascrizione del vincolo sui beni culturali di interesse religioso
eseguita prima del Concordato del 1929, che ha riconosciuto la personalità giuridica agli enti
di diritto canonico, era effettuata fiduciariamente a nome del legale rappresentante. In un
caso che ho trattato personalmente, si trattava di un castello vincolato e destinato a
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monastero, la trascrizione del vincolo era stata effettuata a carico di tre suore poiché anche
l’intero complesso monumentale era stato intestato a loro fiduciariamente.
Quindi a differenza del vincolo diretto, quello indiretto non solo è recepito dagli strumenti
urbanistici ma come quello diretto deve essere trascritto ai sensi del successivo art. 47.
La pubblicità del vincolo diretto è particolare poiché esplica effetti simili a quelli di una
trascrizione avente natura dichiarativa, essendo opponibile “erga omnes”, ma non risolve un
conflitto tra più acquirenti bensì riconosce al bene la qualità di bene culturale e quindi realizza
il ccdd “statuto urbanistico del bene”.
La trascrizione quindi non adempie funzione né di pubblicità dichiarativa, come di solito le
compete, né di pubblicità costitutiva. Essa semplicemente svolge un ruolo di pubblicità notizia
relativa ad un vincolo costituito con la dichiarazione di cui all’art. 13 e reso opponibile al
proprietario con la sua notificazione.
Quindi si tratta di pubblicità – notizia ma con una finalità che la differenzia dagli altri casi di
pubblicità notizia come, ad esempio, quelli relativi alle convenzioni urbanistiche. Infatti il
Decreto in esame attua il precetto dell’art. 9 della Costituzione:
“La Repubblica … tutela il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della Nazione”;
ne discende che gli interessi protetti sono di rango costituzionale con la conseguenza: a) che
allo Stato sono riservati particolari poteri di supremazia al fine della protezione della identità
nazionale b) che tutto l’impianto del Decreto deve essere letto con una particolare ottica di
diritto amministrativo: la prelazione in oggetto tutela interessi di tutta la collettività mentre le
altre prelazioni, quali la prelazione agraria e quella urbana, tutelano gli interessi privatistici di
alcuni soggetti o categorie.
Quindi la tutela degli interessi privati non può che cedere di fronte agli interessi di stampo
pubblicistico a cui è ispirata l’intera disciplina del D.Lgs. n. 42/2004 e tra diverse possibili
interpretazioni
della
normativa
deve
essere
sempre
preferita
quella
orientata
costituzionalmente.
Il procedimento costitutivo del vincolo si conclude nonostante la mancanza della pubblicità nei
Registri Immobiliari. Tale omissione non consente ai terzi di venire a conoscenza del vincolo e
tuttavia sussiste ugualmente in virtù della dichiarazione di bene culturale.
L’omissione della trascrizione non determina un vizio costitutivo del vincolo culturale, rispetto
al quale rileva la sola dichiarazione di bene culturale del bene ex art 13 D.Lgs. n. 42/2004. I
beni che ne sono destinatari sono, quindi, in ogni caso assoggettati alla disciplina degli artt.
59 ss.
2. Natura giuridica della prelazione
Trattasi di una prelazione legale sui generis. Il diritto di prelazione viene, infatti, definito come
il diritto soggettivo di essere preferito in caso di alienazione di un determinato bene a parità di
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condizioni.
La par condicio è, in genere, elemento essenziale della prelazione, mentre è quasi del tutto
assente quale parametro per la prelazione dello Stato: “le clausole del contratto di alienazione
non vincolano lo Stato” (art. 61, 5^ comma).
Ciò si giustifica in ragione degli interessi pubblici di rango costituzionale, già accennati, che la
normativa è volta a soddisfare, attinenti alla conservazione e valorizzazione del patrimonio
artistico e culturale (art. 9 Cost.).
A differenza della normale operatività del diritto di prelazione, che impone l’obbligo di
comunicazione preventiva (c.d. denuntiatio) dell’alienazione del bene, nel caso della
prelazione artistica la denuntiatio è effettuata dopo la stipula dell’atto traslativo, che nelle
more resta sospeso.
Né è previsto alcun diritto di riscatto, caratteristico, invece, delle prelazioni legali: la tutela del
diritto di prelazione dello Stato opera, infatti, ex ante.
Infine ad escludere qualsiasi identificazione con le altre prelazioni legali concorre anche la
determinazione unilaterale del prezzo da parte del Ministero “qualora il bene sia alienato con
altri per un unico corrispettivo o sia ceduto senza previsione di un corrispettivo in denaro
ovvero sia dato in permuta …” (art. 60, 2^ comma).
La stessa Relazione illustrativa al Codice evidenzia che nell’attuale testo del Codice è stato
eliminato qualsiasi riferimento al “diritto” di prelazione essendosi chiarito che la prelazione
artistica rappresenta una forma di acquisto coattivo, espressione di potestà autoritativa, e non
è pertanto assimilabile agli omonimi istituti privatistici; pertanto si è sostituita l’espressione
“diritto di prelazione” con “acquisto in via di prelazione”.
Pertanto con il termine “prelazione” si designa in realtà un procedimento di “acquisizione al
demanio culturale” e quindi un procedimento ablatorio che ha molti punti di contatto con
l’espropriazione per pubblica utilità.
3. Quali sono i beni immobili di interesse culturale?
A) Sono presunti tali quei beni immobili “appartenenti allo Stato, alle regioni, agli altri enti
pubblici territoriali, nonché ad ogni altro ente ed istituto pubblico e a persone giuridiche
private senza fine di lucro, ivi compresi gli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti, che
presentano interesse artistico, storico, archeologico o etnoantropologico” (art. 10, 1^
comma).
Gli immobili appartenenti ai soggetti sopra indicati, costituiscono il demanio culturale
necessario. Alcuni di questi beni sono inalienabili in assoluto (art. 54); gli altri sono alienabili
solo con la preventiva procedura di sdemanializzazione e con l’autorizzazione ministeriale (art.
55).
B) Sono altresì presunti tali gli immobili appartenenti ai soggetti sopra indicati e la cui
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esecuzione risalga ad oltre settanta anni (art. 54, 2^ comma).
C) Sono invece liberamente alienabili gli immobili la cui esecuzione non risalga ad oltre
settanta anni (art. 10, 5^ comma).
D) Possono essere culturali anche quei beni immobili appartenenti a persone fisiche o
giuridiche con scopo di lucro solo se a seguito del procedimento di verifica sia intervenuta la
dichiarazione di bene culturale; fino a quel momento sono liberamente alienabili. I beni
culturali sono alienabili ma devono essere denunciati al Ministero che ha il diritto di
prelazione.
E) Infine l’art. 9 accenna ai beni culturali di interesse religioso facendo rinvio sia ad accordi
tra autorità civile e autorità religiosa sia, per quanto riguarda la confessione cattolica, agli
accordi del Governo Craxi che diedero vita alle modifiche del Concordato lateranense nel
1985.
Precisazioni sulla esposta elencazione
A) Per quanto riguarda i beni della prima categoria si osserva:
la differenza tra l’autorizzazione prevista per l’alienazione dei beni appartenenti al demanio
culturale e la prelazione prevista per l’alienazione dei beni culturali risiede in un momento
logico-giuridico:
l’autorizzazione
è
preventiva
all’atto
di
alienazione,
la
prelazione
è
successiva.
E’ ben vero che entrambe le tipologie di atti possono essere sottoposte a condizione
sospensiva; in questa eventualità la differenza si conserva nel contenuto della condizione che
avrà contenuto positivo nel primo caso poiché si deduce in condizione un comportamento
attivo dell’Amministrazione (“il presente atto acquisterà efficacia solo se sarà rilasciata
l’autorizzazione”) mentre nel secondo la condizione avrà contenuto negativo poiché è dedotto
un comportamento silente dell’Amministrazione (“il presenta atto acquisterà efficacia se non
sarà esercitata la prelazione”).
B) Per quanto riguarda i beni della seconda categoria si osserva:
si tratta di una presunzione “juris tantum” di bene culturale la quale può venir meno in
seguito all’espletamento di un procedimento ricognitivo o di verifica ai sensi degli artt. 12 e
ss.; finché non viene attivato il procedimento di verifica, questi immobili sono inalienabili: si
tratta di una misura cautelare a carattere provvisorio poiché la norma sottopone i citati beni
alla disciplina dei beni culturali a prescindere dalle loro intrinseche caratteristiche.
E’ necessario attivare il procedimento di verifica che potrebbe concludersi con esito negativo,
cioè con l’esclusione della qualità di bene culturale; in questa eventualità i beni saranno
liberamente alienabili poiché decade la misura cautelare.
Se il procedimento di verifica si conclude con l’accertamento dell’interesse culturale, delle
cose che ne hanno formato oggetto, si producono i medesimi effetti di una dichiarazione di
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interesse culturale: le cose restano sottoposte in via definitiva alle disposizioni di tutela,
essendo stata confermata espressamente la loro natura di beni culturali.
C) Per quanto riguarda i beni della seconda categoria si pone il problema relativo
all’accertamento della vetustà dell’immobile e cioè se abbia più o meno di settanta anni.
D) Per quanto concerne i beni della quarta categoria si osserva:
il Capo III del Titolo I relativo agli obblighi di protezione e conservazione e delle conseguenti
limitazioni di uso si applicano sia ai beni che siano stati dichiarati di interesse culturale, sia a
quelli sottoposti con esito favorevole al procedimento di verifica. In entrambi i casi il vincolo è
soggetto a trascrizione ai sensi dell’art. 15, comma 2, e sarà dunque “efficace nei confronti di
ogni successivo proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo”.
I beni culturali non possono essere distrutti, danneggiati o adibiti ad usi non compatibili con il
loro carattere storico o artistico oppure tali da recare pregiudizio alla loro conservazione. Per
ciò che concerne i beni immobili, ogni intervento di edilizia pubblica e privata deve essere
vagliato ed approvato dalla soprintendenza che ha il potere di ordinare la sospensione di
interventi iniziati in violazione delle prescrizioni di legge ovvero condotti in difformità
dall’autorizzazione rilasciata.
Più precisamente, ai fini che qui interessano, gli art. 30 e ss. del codice individuano una serie
di obblighi di conservazione che il proprietario è tenuto a rispettare, cui possono aggiungersi
interventi conservativi imposti dallo stesso Ministero dei beni culturali. In particolare dall’art.
29 si evincono tre definizioni che indicano l’attività di conservazione, procedendo con
gradualità dalla prevenzione, alla manutenzione, fino al restauro (considerato estrema ratio
dell’intervento di conservazione) finalizzato nel suo insieme al mantenimento dell’integrità
materiale del bene, alla protezione e alla trasmissione dei valori culturali.
Come vedremo il rispetto della disciplina dettata dal codice è garantito dalla previsione di un
regime sanzionatorio sia sul piano amministrativo sia sul piano penale.
4 .La circolazione dei beni culturali
Gli articoli 59 e ss. del Decreto (corrispondenti agli articoli 32 e ss. della Legge del 1939)
contengono la disciplina, molto più articolata, della denuncia di trasferimento e dell’esercizio
della prelazione.
L’ambito di applicazione dell’art. 59 non coincide con quello del successivo art. 60 relativo
all’esercizio della prelazione.
Occorre, in via preliminare, differenziare immediatamente la tipologia negoziale valevole per
la denuncia, dalla tipologia negoziale valevole per la prelazione: più ampia la prima,
comprensiva anche degli atti tra vivi a titolo gratuito e degli atti mortis causa; più ristretta la
seconda, escludente sia gli atti mortis causa sia gli atti tra vivi a titolo gratuito.
La prelazione deve avere ad oggetto “beni culturali alienati a titolo oneroso al medesimo
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prezzo stabilito nell’atto di cessione” (art. 60, primo comma).
Questo significa che gli atti per i quali vi è l’obbligo di denuncia non corrispondono a quelli che
danno luogo alla prelazione: la denuncia è prevista in via generale ed indistinta in ogni caso di
trasferimento a qualsiasi titolo, quindi sia gratuito sia oneroso, di un bene culturale, a
prescindere dalla natura del soggetto che ne è proprietario, sia esso lo Stato, o un ente
pubblico territoriale o non territoriale, o un privato e a prescindere dalla natura dell’atto. Essa
soddisfa innanzitutto l’esigenza di informare l’amministrazione dello Stato della disponibilità
giuridica della cosa, al fine di garantire la conservazione e tutela del bene culturale nei
confronti di chiunque a qualunque titolo disponga materialmente di esso.
La denuncia, in secondo luogo, è finalizzata a permettere l’esercizio della prelazione in favore
dello Stato, qualora esso sia previsto. Difatti, nel caso in cui il proprietario del bene culturale
ne abbia disposto con un atto a titolo oneroso, lo Stato ha la facoltà di acquistare la cosa, in
seguito all’esercizio del diritto di prelazione, al prezzo stabilito nell’atto di acquisto.
Ne deriva che l’obbligo di denuncia sussiste, per esempio, anche nelle seguenti ipotesi:
a) apporti al fondo comune di un’associazione;
b) assegnazione dei beni ai soci;
c) atti di dotazione di una fondazione;
d) trasferimento al trustee in sede di costituzione di un Trust o anche successivamente;
e) operazioni di fusione o scissione (se si aderisce alla tesi minoritaria che si tratta di vicende
estintive-costitutive e non di riorganizzazione aziendale);
Riassumendo le citate norme:
– gli atti che trasferiscono, in tutto o in parte, a qualsiasi titolo, la proprietà o la detenzione,
limitatamente ai beni mobili di beni culturali sono denunciati alla competente Soprintendenza,
entro trenta giorni dalla data dell’atto, ad opera dell’alienante a titolo oneroso o gratuito.
Sono denunciati da parte dell’acquirente in caso di trasferimento avvenuto nell’àmbito di
procedure di vendita forzata o fallimentare ovvero in forza di sentenza che produca gli effetti
di un contratto di alienazione non concluso.
Sono denunciati dall’erede o dal legatario, in caso di successione a causa di morte. Per
l’erede,
il
termine
decorre
dall’accettazione
dell’eredità
o
dalla
presentazione
della
dichiarazione ai competenti uffici tributari; per il legatario, il termine decorre dall’apertura
della successione, salva rinuncia ai sensi delle disposizioni del codice civile. L’obbligo non è
posto a carico del notaio al quale però fanno carico i doveri di informazione, consulenza ed
assistenza.
La denuncia, contenente tutte le indicazioni prescritte all’art. 59, comma 4, deve essere
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sottoscritta dalle parti dell’atto (e non dal notaio) (art. 59).
– Il Ministero, la regione o l’altro ente pubblico territoriale interessato, hanno facoltà di
acquistare in via di prelazione i beni culturali alienati a titolo oneroso al medesimo prezzo
stabilito nell’atto di alienazione (art. 60).
La prelazione è esercitata nel termine di sessanta giorni dalla ricezione della denuncia o, se
questa è tardiva, entro centoottanta giorni; entro tale termine il provvedimento di prelazione
deve essere notificato alle parti; nel frattempo, l’atto di alienazione rimane condizionato
sospensivamente all’esercizio della prelazione e all’alienante è vietato effettuare la consegna
della cosa (art. 61).
Il soprintendente, ricevuta la denuncia di un atto soggetto a prelazione, ne dà immediata
comunicazione alla regione e agli altri enti pubblici territoriali nel cui àmbito si trova il bene; il
Ministero, qualora non intenda esercitare la prelazione, ne dà comunicazione, entro quaranta
giorni dalla ricezione della denuncia, all’ente interessato, il quale ha tempo per i successivi
venti giorni (sessanta giorni complessivi dalla denuncia) per esercitare la prelazione (art. 62).
Come visto l’art. 59 indica chiaramente i soggetti tenuti alla sottoscrizione della denuncia; tra
loro non è indicato il Notaio il quale però per prassi consolidata, al fine di assicurare il
perfezionamento della procedura, ne cura la presentazione anche se non può presumersi
sussistente un tacito mandato in tal senso o un suo particolare obbligo funzionale.
Per la stessa finalità di “gestione controllata” dell’efficacia o inefficacia dell’atto è opportuno
far eleggere al soggetto obbligato domicilio speciale presso lo Studio del Notaio per tutte le
comunicazioni eventualmente provenienti dalla Sovraintendenza.
Tuttavia una contraria opinione ritiene possibile che le parti diano incarico espresso a
sottoscrivere la denuncia di trasferimento (Risposta a quesito n. 409/2006-C in Studi e
materiali 2/2006). In questo caso sarà necessario trasmettere l’atto da cui risulti il mandato a
sottoscrivere la denuncia.
5. Tipologia degli atti e dei diritti soggetti a prelazione
La prelazione deve avere ad oggetto “beni culturali alienati a titolo oneroso al medesimo
prezzo stabilito nell’atto di cessione” (art. 60, 1^ì comma) quindi sono esclusi gli atti mortis
causa e gli atti tra vivi a titolo gratuito; vi rientrano tutti gli atti in cui le prestazioni sono
sinallagmatiche cioè legate da un nesso di corrispettività.
La giurisprudenza amministrativa è pervenuta alla conclusione che le norme sulla prelazione
artistica collegano la possibilità dell’esercizio della prelazione da parte dell’amministrazione
non all’esistenza di un contratto tipico o ad una specifica causa negoziale, ma all’esistenza di
una regolamentazione negoziale che comporti, comunque, un effetto traslativo della cosa
soggetta a vincolo, e che sia caratterizzata, altresì, dall’esistenza di un reciproco sacrificio
patrimoniale delle parti, allo scopo di conseguire un’attribuzione patrimoniale; e ne ha
concluso che la previsione delle norme in discorso non appare limitata a quei negozi la cui
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funzione economico-sociale sia costituita dallo scambio di cosa contro prezzo, ma si estenda a
tutte le regolamentazioni convenzionali che vedono comunque, oltre che la realizzazione di un
effetto traslativo, l’assunzione di obbligazioni a carico di entrambe le parti negoziali.
Gli stessi articoli in esame contengono l’indicazione di alcuni atti soggetti a prelazione: atti di
conferimento in società (art. 60, 1^ comma), vendita in blocco “con altri per un unico
corrispettivo” o cessione “senza previsione di un corrispettivo in denaro”, permuta (art. 60,
2^comma) ovvero “quando il bene sia a qualunque titolo dato in pagamento” (art. 60, 6^
comma).
Argomentando poi dal testo dell’art. 59 sono soggetti a prelazione i trasferimenti nell’ambito
di procedure di vendita forzata o fallimentare nonché le sentenze che tengano luogo di un
contratto di alienazione non concluso.
Nonostante, quindi, manchi il presupposto della “parità di condizioni”, che normalmente
caratterizza il diritto di prelazione, si ritiene che quest’ultima possa essere esercitata per ogni
contratto la cui funzione sia riconducibile allo schema della alienazione di un diritto dietro
corrispettivo, compresi, ad esempio, la costituzione di rendita mediante cessione di un bene
diverso dal danaro e tutti quei negozi nei quali l’attribuzione patrimoniale avvenga pur sempre
a titolo oneroso.
La prelazione opera anche quando la proprietà è trasferita con riserva di usufrutto, in quanto
il carattere necessariamente temporaneo della limitazione, unito alla possibilità comunque di
effettuare controlli sulla gestione dell’usufruttuario, giustificano tale applicazione; pertanto in
questa ipotesi si è ritenuto ammissibile l’esercizio della prelazione ma con riferimento alla sola
nuda proprietà.
E’ sicuramente da escludere la prelazione se sia trasferito un diritto reale limitato poiché è
contrario all’interesse della conservazione e valorizzazione del bene l’acquisto di un diritto
temporaneo o parziale ma anche perché la denuncia è prevista per il trasferimento della
proprietà e non dei diritti reali parziari.
Altre ipotesi, spesso confuse ed accomunate in dottrina e giurisprudenza, sono:
a) alienazione di una quota del diritto di piena proprietà; se è ritenuto che trovi applicazione il
5^ comma dell’art. 61 e che essendo il vincolo indivisibile, il Ministero possa esercitare la
prelazione anche per l’intero facendo applicazione analogica del 2^ e 3^ comma dell’art. 60.
Tale soluzione si giustificherebbe con lo scopo di evitare intenti fraudolenti mediante
l’alienazione frazionata di più quote; io ritengo che ciò sia possibile non solo se chi aliena la
quota sia proprietario anche della restante quota ma anche nel caso nel caso in cui sul bene
culturale vi sia una comproprietà di una pluralità di soggetti; tuttavia il Ministero per
conseguire l’intera proprietà potrà fare applicazione solo degli artt. 95 e seguenti e cioè con
un procedimento di espropriazione per pubblica utilità dell’intero bene. Altra ipotesi molto
discussa è se il Ministero possa esercitare la prelazione limitandosi a prelazionare la quota
indivisa alienata così entrando in comunione con gli altri comproprietari.
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b) Diversa è l’ipotesi del 6^ comma dell’art. 61 in cui il Ministero pur in presenza di un bene
vincolato trasferito per intero voglia esercitare la prelazione solo su una parte del bene cioè su
una porzione specifica del bene; in questa eventualità l’acquirente ha la facoltà di recedere dal
contratto perché potrebbe non avere interesse ad un acquisto parziale.
c) Ulteriore ipotesi è quella dell’alienante che si riservi parte del bene culturale che abbia una
propria autonomia; la prelazione potrà essere esercitata solo su questa parte.
(Amplius: Paolo Divizia, Rapporti tra prelazione artistica ed alienazione di quota di bene, in
Notariato, 5/2008, pag. 559)
Da escludere la prelazione allorquando il contratto posto in essere sostanzi un contratto
preliminare. Se poi il contratto preliminare prevede la consegna anticipata si verificherebbe
una violazione del divieto di consegna anticipata del bene (art. 61, 4^ comma).
Discusso è se la costituzione di ipoteca rientri tra gli atti soggetti a denuncia (e a prelazione)
oppure, come sembra non rientri: in tal senso infatti l’ipoteca è richiamata per l’autorizzazione
ma non per la denuncia (per sicurezza è opportuno comunque sempre procedere alla
denuncia).
Non è, invece, soggetto ad esercizio della prelazione la cessione di quota di partecipazione di
una società che sia proprietaria di un bene culturale. Infatti oggetto della cessione è la
posizione di socio, non la proprietà del bene, in quanto il cessionario diventa socio ma non
titolare del bene.
Le stesse considerazioni dovrebbero applicarsi anche nell’ipotesi di cessione della totalità delle
quote di una società il cui patrimonio comprenda un bene culturale.
L’ulteriore requisito affinché sussista la prelazione in favore dello Stato è che l’atto abbia
natura traslativa.
Non rientrano, pertanto, nell’ambito di applicazione della prelazione gli atti aventi natura
dichiarativa. Si ritiene, quindi, inammissibile la prelazione nell’ipotesi di divisione, la quale,
anche prescindendo dalla natura dichiarativa o costitutiva, non comporta un’alienazione a
titolo oneroso di diritti a favore di terzi.
Esistono dubbi sulla possibilità di inquadrare le operazioni di fusione o scissione, in cui
intervengono società proprietarie di beni culturali, tra gli atti traslativi della proprietà, che in
quanto tali sono soggetti a prelazione; infatti fusione e scissione secondo un orientamento
sono riconducibili ad una fattispecie estintivo-costitutiva della società scissa\fusa e delle
società beneficiarie ma secondo altro orientamento queste operazioni sono riconducibili ad
una mera modificazione dell’atto costitutivo o riorganizzazione aziendale.
A seconda della tesi adottata, l’atto sarà sottoposto o meno a prelazione (si ritiene comunque
che sia prevalente il secondo orientamento e che per tali operazioni non sia dovuta la
denuncia e che esse non sono soggette a prelazione).
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Vi è un’opinione intermedia che ritiene tali atti soggetti a denuncia ma non a prelazione.
In conclusione gli atti di fusione e scissione sono soggetti sempre a denuncia; la prelazione si
applica a seconda della tesi adottata sulla loro natura giuridica (Cfr. Quesito 93-2006/C in
Studi e materiali 1/2006 pag. 1049).
Per quanto riguarda gli atti di conferimento in società era discusso se tali atti rientrassero
nell’applicazione della prelazione in quanto applicabile solo agli atti a titolo oneroso. Oggi, con
la modifica del Codice, è stato espressamente precisato che anche per gli atti di conferimento
in società lo Stato può esercitare la prelazione.
Naturalmente occorre distinguere tra conferimento in società di capitali per il quale è
obbligatoria la relazione giurata dell’esperto (artt.2343, 2440, 2454 e 2465 C.C.) e il
conferimento in società di persone.
Nel primo caso la prelazione sarà esercitata al valore risultante dalla relazione di stima; nel
secondo caso poiché il valore è determinato dai contraenti la società di persone, si applica il
procedimento valutativo previsto dall’art. 60, 2^ e 3^ comma del Codice poiché i contraenti
potrebbero “gonfiare” il valore del bene inibendo o comunque ostacolando l’esercizio della
prelazione.
Più complesso è il problema del conferimento di bene culturale in sede di costituzione di una
società di capitali; infatti la dottrina, pur considerando ammissibili le delibere condizionate
modificative dell’atto costitutivo, nutre dubbi sulla possibilità di apporre una condizione
sospensiva all’atto costitutivo. Tuttavia non manca chi lo ritenga possibile sulla base di una
applicazione analogica o estensiva dell’art. 223 quater , comma 1^, delle Disp. Att. Cod. Civ.
che dispone: “nel caso in cui la legge prevede che le autorizzazioni di cui agli artt. 2329 n. 2 e
2436, secondo comma del codice civile siano rilasciate successivamente alla stipulazione
dell’atto costitutivo o, rispettivamente, alla deliberazione, i termini previsti dalle suddette
disposizioni decorrono dal giorno in cui l’originale o la copia autentica del provvedimento di
autorizzazione è stato consegnato al notaio”.
Così per la transazione: uno dei principali motivi addotti per escludere la prelazione in caso di
transazione si basa sulla presunta difficoltà a ravvisare una specifica onerosità delle
attribuzioni previste nel contratto, in quanto esse dipendono dalla volontà di prevenire una
lite.
Deve distinguersi l’ipotesi in cui il rapporto controverso riguardi la titolarità del diritto sul bene
soggetto alla prelazione, perché in tal caso non potrebbe applicarsi la norma, da quella in cui
l’attribuzione del bene è collegata alla soddisfazione di pregresse situazioni debitorie
dell’alienante, dove è applicabile la prelazione.
Problemi applicativi possono porsi anche con riferimento alle operazioni di leasing. L’esercizio
della prelazione dovrebbe spettare allo Stato sia in relazione al primo atto di compravendita,
sia con riferimento al momento in cui l’utilizzatore si avvalga della facoltà di esercitare
l’opzione di acquisto. In tale ultimo caso lo Stato dovrebbe corrispondere, però, per l’esercizio
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della prelazione non la sola somma stabilita per l’esercizio di opzione di acquisto, ma si
dovrebbe tener conto anche dei canoni corrisposti dall’utilizzatore.
La cessione dei beni ai creditori non deve essere denunciata e non è soggetta a prelazione;
infatti la dottrina vi ravvisa un mandato irrevocabile. La prelazione potrà essere esercitata
solo con riferimento al negozio traslativo compiuto dai creditori.
Molto problematica è la figura del negotium mixtum cum donatione nel quale il prezzo è
inferiore al valore di mercato; il Ministero potrebbe esercitare la prelazione al prezzo
dichiarato e l’attuale proprietario dovrebbe tentare di attivare la procedura di valutazione
dell’art. 60, 3^ comma prevista però solo per alcune ipotesi.
Un rapido cenno alle cartolarizzazione, alle funzioni della SCIP e alla loro soppressione; il
problema dell’autorizzazione o della denuncia in sede di trasferimento dei beni dagli Enti alla
SCIP, da quest’ultima ai terzi acquirenti come pure la devoluzione dei beni derivante dalla
soppressione della SCIP agli Enti proprietari originari, è stato superato con una serie di
argomentazioni formali e sostanziali per le quali si rinvia allo Studio n. 411/2009/C della
Commissione Studi Civilistici approvato dal Consiglio Nazionale il 10 settembre 2009 le cui
conclusioni sono pienamente condivisibili.
6. La denuncia tardiva e i rapporti della prelazione con la nullità
Come già chiarito l’omissione della trascrizione non determina un vizio costitutivo del vincolo
culturale, rispetto al quale rileva la sola dichiarazione di bene culturale. I beni che ne sono
destinatari sono, quindi, in ogni caso assoggettati alla disciplina degli artt. 59 ss.
La normativa prevede la possibilità di sanare l’omissione della denuncia attraverso un
adempimento tardivo, disciplinato all’art. 61, comma 2, D.Lgs. n. 42/2004. In alternativa al
termine
fisiologico
di
sessanta
giorni,
onde
consentire
l’esercizio
della
prelazione
all’Amministrazione pubblica, infatti, la citata disposizione, per il caso di denuncia omessa o
tardiva, prevede un termine allungato di centottanta giorni dalla data di recezione della
denuncia stessa da parte del Ministero.
La possibilità di sanatoria è riproposta e confermata dall’art. 62, il cui comma 4, dispone che:
“Nei casi in cui la denuncia sia stata omessa o presentata tardivamente oppure risulti
incompleta, il termine indicato al comma 2 è di novanta giorni, ed i termini stabiliti al comma
3, primo e secondo periodo, sono, rispettivamente, di centoventi e centottanta giorni. Essi
decorrono dal momento in cui il Ministero ha ricevuto la denuncia tardiva o ha comunque
acquisito tutti gli elementi costitutivi della stessa ai sensi dell’art. 59, comma 4“.
Nelle ipotesi in cui non venga effettuata neanche la denuncia tardiva, il trasferimento del bene
risulta viziato, ed anzi l’articolo 164 D.Lgs. n. 42/2004 così recita:
“1. Le alienazioni, le convenzioni e gli atti giuridici in genere, compiuti contro i divieti stabiliti
dalle disposizioni del Titolo I della Parte seconda, o senza l’osservanza delle condizioni e
modalità da esse prescritte, sono nulli, salva la facoltà del Ministero di esercitare
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prelazione.
2. Resta salva la facoltà del Ministero di esercitare la prelazione ai sensi dell’articolo 61,
comma 2”.
La sanzione della nullità è stata oggetto di approfondimenti da parte della dottrina e della
giurisprudenza di legittimità.
Sono state, in particolare, proposte tre diverse tesi circa la sua effettiva natura giuridica.
Un’isolata dottrina ha sostenuto che si tratti di nullità assoluta, in considerazione della
generica formulazione della norma.
La nullità costituisce sanzione residuale nel nostro sistema normativo ed opera erga omnes. A
sostegno di tale orientamento si rileva che tale assolutezza ben si addice ad una normativa
preposta a tutelare interessi generali, quali la conservazione e la pubblica fruibilità del
patrimonio artistico dello Stato; tuttavia una così rigida sanzione escluderebbe in modo
radicale la produttività di effetti nell’atto non denunciato, che non opererebbe nei confronti
dello Stato, ma neanche tra le parti. Infatti una volta dichiarata la nullità del negozio
dovrebbe seguire il ripristino della situazione preesistente ma non si comprende come il
Ministero continui a conservare la facoltà di esercitare la prelazione nei confronti di un atto
inesistente.
Altra parte della dottrina, e la costante giurisprudenza di Cassazione, giungono ad una
qualificazione di detta nullità in termini di nullità relativa, che, in quanto “nullità di
protezione” di interessi pubblici, potrebbe essere fatta valere solo dallo Stato. Ma ancora una
volta non si comprende quale interesse abbia il Ministero a sostenere le spese di giudizio per
far dichiarare la nullità dell’atto che equivale ad un riconoscimento dell’assenza di un interesse
ad acquisire il bene; tanto vale che il Ministero rinunci all’esercizio della prelazione,
similmente a quanto previsto nel 3^ comma dell’art. 62.
La prevalente dottrina, in particolare quella notarile, ritiene, a dispetto del dato letterale
dell’art. 164 D.Lgs. n. 42/2004, che la sanzione comminata non sia di nullità, trattandosi,
piuttosto, di inefficacia relativa e successiva.
In caso di omissione delle formalità prescritte, dunque, l’atto è valido, ma inopponibile allo
Stato.
Solo
in
questi
termini
si
comprende
come
l’inopponibilità
dell’atto
nei
confronti
dell’Amministrazione pubblica sia solo temporanea, potendo l’alienante effettuare una
denuncia tardiva, sanando, così, la fattispecie.
Allo stesso modo, peraltro, si ritiene sanabile l’atto mancante dell’autorizzazione ex art. 55
D.Lgs. n. 42/2004, mediante, cioè, la richiesta di un’autorizzazione successiva.
In conclusione può affermarsi che – quale che sia la tesi accettata circa la natura giuridica
della sanzione ex art. 164 D.L.gs. n. 42/2004 – il risultato in termini di efficacia dell’atto è il
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medesimo. Ciò che cambia è la qualificazione della sanzione come nullità relativa o
inopponibilità allo Stato.
Occorre, quindi, distinguere gli effetti dell’atto nei confronti delle parti e del Ministero per i
Beni e le Attività Culturali (e degli enti pubblici territoriali interessati): l’atto di trasferimento è
valido tra le parti ma con effetti sospesi, per cui l’acquirente diviene proprietario sotto
condizione sospensiva del bene culturale. Tale efficacia può essere resa definitiva nel caso in
cui, in seguito alla denuncia anche tardiva, il Ministero competente non eserciti il diritto di
prelazione; nel caso contrario, cioè qualora la denuncia non venga mai effettuata, l’inefficacia
è destinata a restare permanente: l’atto resta inefficace senza limiti temporali e non è idoneo
a pregiudicare l’attività di vigilanza e controllo del Ministero.
(Quesito 528-2006/C in Studi e materiali 1/2007 pag. 805).
Non sono da sottovalutare, infine, le gravi sanzioni penali comminate dall’art. 173 D.Lgs. n.
42/2004 che recita:
“Violazioni in materia di alienazione
E’ punito con la reclusione fino ad un anno e la multa da euro 1.549,50 a euro 77.469,00:
chiunque, senza la prescritta autorizzazione, aliena i beni culturali indicati negli articoli 55 e
56;
chiunque, essendovi tenuto, non presenta, nel termine indicato all’articolo 59, comma 2, la
denuncia degli atti di trasferimento della proprietà o della detenzione di beni culturali;
l’alienante di un bene culturale soggetto a prelazione che effettua la consegna della cosa in
pendenza del termine previsto dall’articolo 61, comma 1.”
Si tratta di sanzioni penali che si applicano per l’inosservanza delle formalità prescritte ed in
particolare per i casi di:
1. mancata richiesta dell’autorizzazione;
2. mancata denuncia;
3. consegna del bene in pendenza del termine.
In caso di adempimento tardivo delle formalità previste dalla disciplina in commento potranno
applicarsi le attenuanti generiche con il risultato di moderare l’entità della sanzione.
Poiché la norma commina la reclusione siamo nell’ambito penale dei delitti; infatti la
distinzione degli illeciti penali si basa sulla natura della sanzione e pertanto si è soliti
distinguerli in:
Delitti che sono puniti con le pene dell’ergastolo, della reclusione e della multa,
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e in
Contravvenzioni punite con l’ arresto e l’ammenda.
Tale distinzione ha rilievo sulla prescrizione dell’illecito; sul calcolo della prescrizione dispone
l’art. 157 del Codice Penale:
“Prescrizione. Tempo necessario a prescrivere.
La prescrizione estingue il reato decorso il tempo corrispondente al massimo della pena
edittale stabilita dalla legge e comunque un tempo non inferiore a sei anni se si tratta di
delitto e a quattro anni se si tratta di contravvenzione, ancorché puniti con la sola pena
pecuniaria.
Per determinare il tempo necessario a prescrivere si ha riguardo alla pena stabilita dalla legge
per il reato consumato o tentato, senza tener conto della diminuzione per le circostanze
attenuanti e dell’aumento per le circostanze aggravanti, salvo che per le aggravanti per le
quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria e per quelle ad effetto
speciale, nel qual caso si tiene conto dell’aumento massimo di pena previsto per l’aggravante.
Non si applicano le disposizioni dell’articolo 69 e il tempo necessario a prescrivere è
determinato a norma del secondo comma.
Quando per il reato la legge stabilisce congiuntamente o alternativamente la pena detentiva e
la pena pecuniaria, per determinare il tempo necessario a prescrivere si ha riguardo soltanto
alla pena detentiva.
Quando per il reato la legge stabilisce pene diverse da quella detentiva e da quella pecuniaria,
si applica il termine di tre anni … (omissis)”.
7. Il ritrasferimento del bene culturale
In sede di rivendita di un bene culturale precedentemente non denunciato, occorrerà
procedere agli adempimenti tardivi espressamente previsti dagli artt. 164, 2^ comma e 61 2^
comma; pertanto il notaio dovrà curare gli adempimenti tardivi dipendenti dai precedenti atti
non segnalati.
Il problema principale che si pone è quello del prezzo e cioè:
se il Ministero intende esercitare la prelazione pagherà una somma corrispondente al prezzo
dell’atto precedente o, nel caso di più atti di provenienza non denunciati, al prezzo dell’atto
più risalente?
In altri termini: il Ministero deve tener conto del mutamento di valori intervenuti nel
frattempo?
Tenuto conto della effettiva natura giuridica della “prelazione” consistente in un procedimento
amministrativo di acquisizione autoritativa al demanio culturale, del tutto simile ad un
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procedimento di espropriazione, una soluzione potrebbe essere quella dell’applicazione
analogica del 3^ comma dell’art. 60:
“Ove l’alienante non ritenga di accettare la determinazione effettuata ai sensi del comma 2, il
valore economico della cosa è stabilito da un terzo, designato concordemente dall’alienante e
dal soggetto che procede alla prelazione. Se le parti non si accordano per la nomina del terzo,
ovvero per la sua sostituzione qualora il terzo nominato non voglia o non possa accettare
l’incarico, la nomina è effettuata, su richiesta di una delle parti, dal presidente del tribunale
del luogo in cui è stato concluso il contratto. Le spese relative sono anticipate dall’alienante”.
In pratica con tale disposizione si attiva un procedimento di determinazione del prezzo da
parte di un terzo arbitratore, ai sensi dell’art. 1349 C.C., nominato concordemente
dall’alienante e dal Ministero.
Una tale applicazione analogica appare necessaria anche in considerazione:
a) della circostanza che coloro i quali sono stati espropriati di beni per ragioni di pubblica
utilità sono indennizzati a valori di mercato;
b) dell’eventuale ingiustificato arricchimento della Pubblica Amministrazione nel caso di
acquisizione a valori storici (art. 2041 C.C.).
Tale interpretazione appare anche avvalorata dalla circostanza che a prescindere da qualsiasi
atto di diposizione il Ministero può sempre espropriare i beni quando “l’espropriazione
risponda ad un importante interesse a migliorare le condizioni di tutela ai fini della fruizione
pubblica dei beni medesimi” (art. 95); in tale eventualità “l’indennità consiste nel giusto
prezzo che il bene avrebbe in una libera contrattazione di compravendita all’interno dello
Stato. Il pagamento dell’indennità è effettuato secondo le modalità stabilite dalle disposizioni
generali in materia di espropriazione per pubblica utilità” (art. 99).
Da alcuni autori sono state proposte soluzioni alternative quali: l’usucapione abbreviata
decennale, quella ordinaria ventennale ed ad anche l’applicazione della trascrizione sanante
(art. 2652 n. 6 C.C.).
Senonché è senz’altro da escludere l’applicabilità sia dell’usucapione abbreviata decennale sia
della trascrizione sanante poiché entrambi gli istituti presuppongono un acquisto a non
domino.
Per quanto riguarda l’usucapione ordinaria ventennale la Cassazione ha deciso:
– che non è nullo il contratto di compravendita con cui viene trasferito il diritto di proprietà di
un immobile sul quale il venditore dichiari di essere proprietario per usucapione benché difetti
l’accertamento giudiziale in contraddittorio con il precedente proprietario;
– che l’effetto acquisitivo dell’usucapione si realizza dunque “per legge“, e consegue al
possesso continuato per il tempo necessario a consolidare la titolarità del diritto reale in capo
all’acquirente.
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In
questa
prospettiva,
indipendentemente
il
proprietario
dall’esistenza
di
una
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potrà
legittimamente
pronuncia
di
disporre
accertamento
del
bene,
dell’intervenuta
usucapione, essendo gli eventuali negozi dispositivi posti in essere al termine del periodo
prescritto, atti provenienti a domino;
– che non incorre in responsabilità professionale il notaio il quale, in caso di vendita
immobiliare nella quale il venditore assuma di avere acquistato la proprietà per usucapione
senza produrre l’accertamento giudiziale, non abbia avvertito l’acquirente che l’acquisto
poteva essere a rischio, ove nell’atto venga espressamente inserita una clausola dalla quale
possa desumersi che l’acquirente era comunque consapevole di tale rischio.
(Cassazione 5 febbraio 2007 n. 2485 in Notariato, 2007, 6, pag. 628)
La praticabilità di questo percorso suscita riserve: il possesso utile per l’usucapione è stato
conseguito in violazione del divieto di consegnare il bene in pendenza del termine.
Una simile consegna effettuata “contra legem” è sanzionata fino ad un anno di reclusione.
Un simile possesso è utile per l’usucapione??
E’ possibile che il diritto riconosca legittima una situazione che nasce e permane illegittima?
(Contra: Risposta a Quesito n. 500-2007/C del 2 ottobre 2007 in BDN).
Ma ripiegare sull’usucapione ventennale non accertata giudizialmente significa solo evitare il
problema, proiettarlo nel futuro e quindi trasferirlo ad altri, sia ai successivi aventi causa sia ai
Notai chiamati in futuro ad operare: “Tutto ciò non si traduce nell’assegnazione di una valenza
legale alla dichiarazione del venditore concordata con l’acquirente in sostituzione della
sentenza di usucapione ma sposta sul piano delle garanzie, secondo le normali regole in tema
di evizione e di esonero dalla garanzia evizione, la carenza di documentazione del titolo di
acquisto” (Amplius in: Marco Krogh, La trascrizione dell’accordo conciliativo accertativo
dell’usucapione, Studio Civilistico n. 718-2013/C, Approvato dall’Area Scientifica – Studi
Civilistici il 24 ottobre 2013 Approvato dal CNN il 31 gennaio 2014, in Notiziario del 10
febbraio 2014).
Sarà molto difficile in futuro poter attivare il giudizio di accertamento dell’usucapione: la
sentenza dichiarativa dell’usucapione presuppone un’istruzione probatoria con assunzione di
prove documentali e testimonianze.
Rinviare a tempo indeterminato l’acquisizione delle prove, significa metterle a rischio di
dispersione.
Oggi il sistema offre un rimedio alternativo all’usucapione ventennale dichiarata o accertata:
l’art. 2643 n. 12bis C.C. ha introdotto la trascrivibilità degli “accordi di mediazione che
accertano l’usucapione con la sottoscrizione del processo verbale autenticata da un pubblico
ufficiale a ciò autorizzato”.
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Tuttavia anche questo rimedio incontra un limite: “… la trascrizione dell’accordo accertativo
per produrre i suoi effetti deve essere effettuata nei confronti di chi appare proprietario del
bene usucapito in base ad una serie di titoli debitamente trascritti (artt. 2644 e 2650 cod.
civ.), in difetto, la trascrizione dell’accordo accertativo produrrà i suoi effetti allorquando colui
che ha riconosciuto i fatti costitutivi dell’usucapione si sarà dotato di un legittimo titolo e lo
trascriva” (Marco Krogh, op. cit.).
8. Menzione della condizione in atto e nella nota di trascrizione
L’atto notarile è stato definito bene pubblico, in quanto lo stesso incide sulla certezza dei
diritti e sulla sicurezza delle contrattazioni ed è, quindi, caratterizzato dalle cd. esternalità
positive che, andando al di là del rapporto tra le parti del singolo atto, assicurano l’affidabilità
generale dei diritti.
Ebbene la mancata scrupolosa osservanza degli adempimenti richiesti, può creare gravi
problemi nelle successive rivendite del bene culturale; pertanto è necessario abbandonare la
tesi risalente secondo cui il mancato esercizio della prelazione configuri sempre una
condizione legale che non è necessario menzionare in atto (Segnalazioni novità n. 32 in Studi
e materiali 1/2005 pag.819).
In un successivo l’Ufficio Studi del CNN rendeva un parere ambivalente affermando: “… si
deve ritenere che la condizione del mancato esercizio della prelazione artistica, in quanto
condizione legale, non debba necessariamente essere menzionata né in atto, né nella nota di
trascrizione, perché essa opera ed è opponibile a terzi a prescindere da tali formalità, le quali
peraltro non sono obbligatoriamente previste … Tuttavia, per esigenze di chiarezza, si può
ritenere opportuno esprimere in atto la condizione e menzionarla nella nota di trascrizione.
Una
volta
trascritta,
appare
necessario
provvedere
alla
sua
cancellazione
mediante
l’annotazione di un atto di avveramento della stessa” (Quesito n. 251b-2006/C in Studi e
materiali 2/2006 pag. 1934).
Occorre spingersi oltre e cioè agevolare la circolazione dei beni e non creare intralci: in sede
di rivendita del bene solo il meccanismo della condizione sospensiva indicata nella Sezione A
della nota e del successivo annotamento dell’atto di accertamento del mancato esercizio della
prelazione può evitare ritardi, contestazioni o ricerche quasi impossibili per ricostruire il
puntuale rispetto degli adempimenti relativi all’atto o agli atti di provenienza.
La stretta osservanza degli adempimenti previsti dal Codice dei beni culturali non implica
nemmeno particolari difficoltà tali da invocare le esimenti di cui:
all’art. 1176, 2^ comma C.C. che recita: Nell’adempimento delle obbligazioni inerenti
all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura
dell’attività esercitata;
all’art. 2236 C.C. che recita: Se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di
speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di
colpa grave.
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Nel solco della normativa civilistica il sistema pone a carico del Notaio anche doveri in positivo
quali quelli sanciti dal paragrafo 42 dei Principi di deontologia e cioè il dovere di assistenza
post-stipula.
Il Paragrafo 42 del Codice deontologico recita:
“Il notaio è tenuto, in particolare, a svolgere, anche nell’autenticazione delle firme nelle
scritture private, in modo adeguato e fattivo le seguenti attività:
informare le parti sulle possibili conseguenze della prestazione richiesta, in tutti gli aspetti
della normale indagine giuridica demandatagli e consigliare professionalmente le stesse,
anche con la proposizione di impostazioni autonome rispetto alla loro volontà e intenzione;
proporre la scelta del tipo negoziale più adeguato alle decisioni assunte dalle parti,
accertandone la legalità e la reciproca congruenza, svolgendo le richieste attività preparatorie
e dirigendo quindi la formazione dell’atto nel modo tecnicamente più idoneo per la sua
completa efficacia e per la stabilità del rapporto che ne deriva;
dare alle parti i chiarimenti richiesti o ritenuti utili a integrazione della lettura dell’atto per
garantire ad esse il riscontro con le decisioni assunte e la consapevolezza del valore
giuridicamente rilevante dell’atto, con speciale riguardo ad obblighi e garanzie particolari e a
clausole di esonero o limitative di responsabilità, nonché agli adempimenti che possono
derivare dall’atto, valendosi, per questo ultimo aspetto, anche di separata documentazione
illustrativa.
… omissis …”
I doveri sanciti dal Paragrafo 42 del Codice deontologico sono strumentali al conseguimento
della prestazione richiesta al Notaio e sono doveri di correttezza, diligenza, professionalità,
trasparenza, chiarezza ed informazione, tutti concorrenti nella esatta esecuzione della
prestazione professionale. Si tratta di obblighi professionali qualificanti l’incarico e coordinati
da un nesso funzionale essendo finalizzati alla conservazione e sicurezza degli interessi
regolamentati dall’atto notarile.
Basti qui ricordare che la prestazione notarile è stato descritta anche quale funzione di
adeguamento giuridico, fiscale ed urbanistico e che essa è sempre più delineata dalla
giurisprudenza quale obbligazione di risultato e non di mezzi. La dottrina più recente e
sensibile sul tema ha qualificato tali obblighi quali “obblighi di protezione” che assistono le
parti anche post-stipula e che hanno come scopo di mantenere intatta la sfera giuridica delle
parti che si sono affidate al Notaio per una corretta qualificazione giuridica del loro intento
pratico.
Occorre evitare il rischio che presunte semplificazioni procedurali in realtà siano sottomesse a
valori mercantilistici con conseguente mortificazione del ruolo della funzione e della credibilità
dell’Istituzione.
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L’obbligazione di risultato è proiettata nel tempo a tutela del conseguimento del risultato che
le parti si sono prefisse; il Notaio deve avere comportamenti positivi affinché le parti mai
abbiano a subire, direttamente o indirettamente, alcun pregiudizio.
E concludo segnalandovi sulla mancata presentazione della denuncia la Decisione della Coredi
Campania e Basilicata (Decisione 18 maggio-8 giugno 2012 n. 65) che ha sanzionato il notaio
per non aver comunicato tempestivamente il trasferimento; in essa si legge: “Ma l’aspetto più
grave è che, con il suo comportamento superficiale e non rispondente alla funzione di cui egli
è depositario, egli ha esposto le parti, che si sono rivolte a lui, quale professionista ed
operatore del diritto qualificato, alle sanzioni previste dall’art. 173, relativamente al mancato
rispetto del termine ed alla consegna del bene all’acquirente … Il che rappresenta una fin
troppo evidente violazione dell’art. 42 dei Principi di deontologia …”
_____________
Oltre alle fonti citate nel testo si rinvia, per approfondimenti e ulteriori riferimenti dottrinali e
giurisprudenziali, a:
VV., Il commercio giuridico dei beni culturali, Notariato, Quaderni n. 5, IPSOA, 2001;
La funzione del notaio nella circolazione dei beni culturali, Atti del Convegno della Fondazione,
Ferrara 21-22 aprile 2012;
La tutela dei beni culturali, XXVIII Congresso Nazionale, Venezia 13- 18 ottobre 1985, Roma
Stamperia Reale, 1985;
Casu, Il nuovo codice dei beni culturali, in Notariato, 2/2005, pag. 97;
Pischetola, Circolazione dei beni culturali, in Notariato, 5/2005, pag. 70;
Lamacchia, I beni culturali di interesse religioso, in Notariato, 4/2007, pag. 441;
Caccavale, La circolazione dei beni culturali, in Notariato, 1/2009, pag. 18.
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