Prassi e pratica nel recupero crediti in Svizzera (Canton Ticino)

PRASSI E PRATICA NEL
RECUPERO CREDITI IN
SVIZZERA (CANTON TICINO)
in particolare la valenza del
precetto esecutivo nella fase
dell’accertamento del credito
1. INTRODUZIONE
1.1 FONTI LEGALI
Il testo principale è certamente la LEF, che porta la data
dell'11 aprile 1889. Ha subito una prima importante
revisione parziale nel 1949 e poi una più recente,
entrata in vigore nel 1997.
La revisione ha mantenuto la particolarità del diritto
svizzero che permette al creditore di iniziare esecuzione
senza dover preliminarmente disporre di un titolo
esecutivo.
1.2 LO SCOPO DELLA LEGGE
DUE GLI SCOPI PERSEGUITI DALLA LEGGE:
- "ottenere il pagamento di denaro". Si tratta di ogni tipo
di credito, indipendentemente dalla sua causa. Si tratta
dello scopo principale e prevalente nella pratica;
- "ottenete la prestazione di garanzie". Si tratta di
situazioni molto specifiche e rare. La prestazione di
garanzie deve essere prevista dalla legge, da una
norma di diritto pubblico come da una norma del diritto
privato.
2. L'ORGANIZZAZIONE
2.1 ORGANI D'APPLICAZIONE DELLA LEF
La LEF predispone, per la sua applicazione,
prevalentemente degli uffici amministrativi, denominati
UEF. La LEF riserva talune decisioni all'autorità giudiziaria,
designata nei testo legale come giudice.
Spetta ad ogni singolo Cantone designare ed
organizzare questi organi di applicazione della legge.
3. LE DIVERSE VIE E SPECIE D'ESECUZIONE
(VISIONE D'INSIEME)
3.1 SUDDIVISIONE
In un'esecuzione si possono distinguere due fasi principali:
la fase d'accertamento del credito;
la fase della realizzazione.
Nella prima fase (d'accertamento del credito), si distinguono
diverse vie esecutive. Nella seconda fase (di realizzazione) si
distinguono diverse specie di esecuzione forzata.
3.2 FASE D'ACCERTAMENTO DEL CREDITO
NELLA FASE DELL'ACCERTAMENTO DEL CREDITO SI
POSSONO SUDDIVIDERE TRE VIE ESECUTIVE:
- l'esecuzione in via cambiaria;
- l'esecuzione in via di realizzazione del pegno;
- l'esecuzione in via ordinaria.
Per decidere quale via intraprendere occorre
ragionare per esclusione e per alternative.
3.3 FASE DELLA REALIZZAZIONE
NELLA FASE DELLA REALIZZAZIONE SI SUDDIVIDONO TRE
PRINCIPALI SPECIE DI ESECUZIONE:
- la realizzazione del pegno;
- il pignoramento;
- il fallimento.
3.3.1 LA REALIZZAZIONE DEL PEGNO
La realizzazione del pegno presuppone l'esistenza del pegno a garanzia del
credito. Con una procedura simile al pignoramento l'UEF vende in modo
forzoso l'oggetto del pegno.
3.3.2 DISTINZIONE TRA PIGNORAMENTO E FALLIMENTO
Tra le specie di realizzazione forzata, la distinzione più importante è quella
tra pignoramento e fallimento. Volendo distinguerle in modo del tutto
generale, diremo che:
1. il pignoramento è un'esecuzione particolare, ovvero:
- colpisce solo alcuni beni del debitore;
- a favore di uno o pochi altri creditori:
2. il fallimento è un'esecuzione generale, ovvero:
- colpisce tutti i beni del debitore;
- a favore di tutti i creditori.
IL FORO DELL'ESECUZIONE
4.1 PRINCIPI
Il foro dell'esecuzione è il luogo in cui deve essere escusso il debitore.
Le norme sul foro sono di carattere imperativo. La loro violazione è
sanzionata con l'annullamento (per il precetto esecutivo) o con la nullità
(in caso di continuazione ad un foro errato) dell'esecuzione.
4.2 DIFFERENTI FORI
- Persone fisiche
- Debitore senza stabile domicilio
- Debitore in fuga
- Persone giuridiche e società
- Persone domiciliate all'estero
- Foro del sequestro
- Crediti garantiti da pegno
- Foro della Comunione ereditaria
- Indivisione
- Foro della comunione dei comproprietari
5. I TEMPI E LA NOTIFICA DEGLI ATTI ESECUTIVI
5.1 I TEMPI
Dal punto di vista temporale, la LEF fissa tre periodi nei
quali non si può procedere ad atti esecutivi, fatti salvi i
casi di sequestro o di provvedimenti conservativi che
non ammettono dilazione.
Sono, nell'ordine di trattazione:
- i periodi preclusi;
- le ferie;
- i periodi di sospensione.
5.1.1 I PERIODI PRECLUSI
Sono periodi preclusi la domenica, i giorni ufficialmente riconosciuti
come festivi, nonché il lasso di tempo tra le ore 20.00 e le ore 7.00 di
tutti gli altri giorni.
5.1.2 LE FERIE
Tre sono i periodi di ferie ogni anno, di quindici giorni l'uno. Si tratta
dei seguenti periodi:
- sette giorni prima e sette giorni dopo la Pasqua;
- sette giorni prima e sette giorni dopo il Natale;
- dal 15 al 31 luglio. Non ci sono ferie nell'esecuzione cambiaria e
nella liquidazione del fallimento.
5.1.3 I PERIODI DI SOSPENSIONE
I periodi di sospensione principali sono i seguenti:
- servizio militare, servizio civile o di protezione civile;
- decesso nella famiglia del debitore;
- decesso del debitore;
- incarcerazione del debitore;
- grave malattia del debitore;
- epidemia o pubblica calamità.
5.1.4 EFFETTO DELLE FERIE E DELLE SOSPENSIONI
Le ferie e le sospensioni non impediscono la decorrenza dei termini;
se i medesimi scadono nelle ferie o nella sospensione, sono
prorogati fino al terzo giorno dopo la fine delle medesime.
Un atto esecutivo compiuto nelle ferie non è nullo o annullabile:
espleta i suoi effetti solo a partire dal primo giorno utile che segue
la conclusione delle ferie.
5.2 LA NOTIFICA DEGLI ATTI ESECUTIVI
Gli atti esecutivi devono essere notificati, possibilmente al debitore.
La LEF disciplina la modalità di notifica distinguendo differenti
situazioni.
6. FASE DI ACCERTAMENTO
La domanda d'esecuzione
6.1. Requisiti della domanda d'esecuzione
La domanda d'esecuzione si presenta per iscritto o verbalmente all'UEF.
Intestazione:
il formulario prestampato è predisposto per un'esecuzione ordinaria in via di
pignoramento o di fallimento. Per intraprendere una delle vie esecutive
seguenti:
- esecuzioni cambiarie;
- esecuzioni in realizzazione di pegno manuale;
- esecuzioni per realizzazione di ipoteche;
- esecuzioni per pigioni ed affitti;
- esecuzioni per spese condominiali;
occorre iscrivere, a mano o a macchina, in alto al formulario, l'indicazione della
specifica via esecutiva prescelta.
Valuta:
i crediti in valuta estera devono essere trasformati in valuta svizzera.
Interessi:
la data della loro decorrenza dipende dalla causa giuridica del credito. Il saggio
d'interesse, in assenza di indicazioni contrattuali, è quello legale o quello moratorio.
Titolo del credito:
occorre indicare la causa del credito, ovvero il motivo giuridico per cui è dovuta la
somma posta in esecuzione.
Realizzazione pegno:
la domanda di esecuzione deve indicare l'oggetto del pegno.
Es. di convalida di un sequestro:
la domanda di esecuzione deve riportare l'indicazione della decisione di sequestro e del
verbale di sequestro.
Allegati:
nell'esecuzione cambiaria occorre allegare alla domanda d'esecuzione l'originale della
cambiale o dello chèque.
Spese:
nell'esecuzione per pigioni e affitti, si deve allegare l'eventuale inventario. Le spese
esecutive sono a carico del debitore, ma il creditore è tenuto ad anticiparle
6.2 EFFETTI DELLA DOMANDA D'ESECUZIONE
LA DOMANDA D'ESECUZIONE PRODUCE EFFETTI DI
NATURA ESECUTIVA E DI NATURA CIVILE.
- Esecutivamente, l'invio della domanda d'esecuzione
crea per l'UEF l'obbligo di spiccare il precetto esecutivo.
- Civilmente, l'invio della domanda d'esecuzione
interrompe la prescrizione.
7. II PRECETTO ESECUTIVO E L'OPPOSIZIONE
7.1 II PRECETTO ESECUTIVO
7.1.1 ALLESTIMENTO E NOTIFICA
II precetto esecutivo è steso dall'UEF in doppia copia
originale: una per il debitore e una per il creditore.
II PE dev'essere notificato al debitore.
7.1.2 CONTENUTO DEL PE
II contenuto del PE è definito dalla legge. Vi si
trovano:
- le indicazioni della domanda d'esecuzione;
- l'ingiunzione per il debitore di pagare al creditore, entro venti
giorni, il debito e le spese d'esecuzione, oppure di fornire le
garanzie richieste;
- le indicazioni di come è possibile fare opposizione al PE;
- la comminatoria, nel caso in cui il debitore ne ottemperi al
precetto, ne faccia opposizione, che l'esecuzione seguirà il suo
corso entrando nella fase della realizzazione.
7.1.3 EFFETTO DEL PE
II PE e Ia sua notifica producono soprattutto effetti di
carattere esecutivo ed un effetto di carattere civile:
- dalla notifica del PE scatta il termine di 10 giorni per interporre opposizione;
- dalla notifica del PE scatta il termine di 10 giorni per inoltrare ricorso all'autorità
di vigilanza;
- dalla notifica del PE il debitore può fare istanza affinchè il creditore presenti
presso l'UEF, nel termine dell'opposizione, i mezzi di prova concernenti ii credito
posto in esecuzione;
- per i crediti non contestati scatta il termine di 20 giorni per il pagamento;
- in mancanza di opposizione (nei 10 giorni) e di pagamento (nei 20 giorni), il PE
permette di continuare l'esecuzione;
- civilmente, il PE vale interpellazione (non crea novazione).
7.2 L'OPPOSIZIONE
L'opposizione sospende l'esecuzione: impedisce al PE di diventare un
titolo esecutivo.
7.2.1 TERMINE DI OPPOSIZIONE
II termine di opposizione è 10 giorni, ridotto a 5 giorni nell'esecuzione
cambiaria.
7.2.2 FORMA DELL'OPPOSIZIONE
L'opposizione al precetto esecutivo non soggiace ad esigenze di
forma può essere fatta verbalmente o per iscritto a chi consegna il
precetto o entro il termine di 10 giorni all'UEF.
7.2.3 OPPOSIZIONE MOTIVATA?
Di principio l'opposizione al PE non dev'essere motivata.
In quattro casi l'opposizione deve essere motivata.
- Opposizione parziale.
- Opposizione nell'esecuzione cambiaria.
- Opposizione per non ritorno a miglior fortuna.
- Opposizione tardiva.
7.3 CONTINUAZIONE DELL'ESECUZIONE
L'opposizione sospende l'esecuzione. Spetta normalmente al creditore
rilanciare l'esecuzione. Nella procedura ordinaria in via di pignoramento o di
fallimento il creditore ha 4 possibilità, a dipendenza dell'esistenza o meno di un
titolo di credito o di altri documenti comprovanti il proprio credito.
Occorre distinguere:
1. se il credito è accertato da una sentenza esecutiva o un documento
parificato, il creditore può chiedere al giudice il rigetto definitivo
dell'opposizione;
2. se il credito si fonda su un riconoscimento di debito il creditore può chiedere
al giudice il rigetto provvisorio dell'opposizione. Contro l'eventuale decisione di
rigetto, debitore può proporre l'azione di disconoscimento del debito;
3. mancando una sentenza esecutiva o un riconoscimento di debito, il
creditore può promuovere davanti al giudice un'azione civile ordinaria
d'accertamento per far constatare il proprio credito. L'esecuzione potrà essere
ripresa unicamente alla fine di questa procedura, in forza della sentenza
passata in giudicato che constata il credito e rigetti definitamente l'opposizione
4. il creditore non fa nulla. Il precetto esecutivo si perime nel termine di un anno
a contare dalla data di notifica del PE.
7.4 RIGETTO DEFINITIVO DELL'OPPOSIZIONE
Il rigetto definitivo dell'opposizione è un'azione di diritto esecutivo ammesso quando
il credito è accertato da una sentenza esecutive o da un documento parificato.
Competente è il giudice del luogo dell'esecuzione: la procedura è sommaria.
7.4.1. TITOLO DI RIGETTO DEFINITIVO
Per sentenza esecutiva s'intende:
- una sentenza di un giudice civile, cresciuta in giudicato;
- una sentenza penale (cresciuta in giudicato) che statuisce anche su pretese
civili;
- una sentenza civile straniera, cresciuta in giudicato e riconosciuta in Svizzere
Per documento parificato ad una sentenza esecutiva si intende:
- una transazione giudiziale o un riconoscimento di debito giudiziale;
- le decisioni delle autorità federale concernenti il pagamento di somme di
denaro o la prestazione di garanzie
- le decisioni delle autorità amministrative cantonali, riguardo obbligazioni di
diritto pubblico parificate dal diritto cantonale a sentenze esecutive,
limitatamente al territorio del Cantone.
7.4.2 ECCEZIONI INVOCABILI DAL DEBITORE
Poche sono le eccezioni invocabili dal debitore nella procedura di rigetto
definitivo, in quanto preceduta da una decisione giudiziaria o amministrativa.
Seguendo la tripartizione creata dalla legge, distinguiamo:
- in tutti i casi, il debitore può eccepire, provandolo con documenti, che il
debito è stato estinto, che il termine di pagamento è stato prorogato o che il
credito è prescritto;
- se la sentenza esecutiva è stata pronunciata in altro Cantone, il debitore può
eccepire inoltre di non essere stato regolarmente citato o legalmente
rappresentato;
- se la sentenza esecutiva è stata pronunciata in uno Stato estero con il quale la
Svizzera ha concluso un trattato, il debitore può invocare anche le eventuali
eccezioni previste dal trattato.
7.4.3 RICORSO ED EFFETTO DEL RIGETTO DEFINITIVO
Contro la decisione di rigetto definitivo è possibile ricorrere nel
termine di 10 giorni all'autorità giudiziaria superiore.
La decisione di rigetto dell'opposizione cresciuta in giudicato
produce effetti di carattere esecutivo. Il creditore può chiedere la
continuazione dell'esecuzione con il pignoramento o il fallimento a
seconda del debitore, riservata la possibilità di annullamento
dell'esecuzione.
7.5 RIGETTO PROVVISORIO DELL'OPPOSIZIONE
É una procedura di diritto esecutivo di carattere sommario: il giudice del luogo
dell'esecuzione è chiamato a dare un giudizio d'apparenza, "approssimativo", sulla
sola base di documenti, senza poter ricorrere ad altri mezzi di prova.
7.5.1 RICONOSCIMENTO DI DEBITO
Per ottenere il rigetto dell'opposizione il creditore deve disporre di un
riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura
privata.
Il concetto di riconoscimento di debito è specificamente di diritto
esecutivo. Secondo la giurisprudenza è dato un riconoscimento di debito
ai sensi della LEF se da un documento o un insieme di documenti risulta la
volontà del debitore di pagare un debito cifrato, esigibile, non
condizionato.
7.5.2 RICORSO ED EFFETTO DEL RIGETTO PROVVISORIO
Contro la decisione di rigetto provvisorio è possibile ricorrere nel
termine di 10 giorni all'autorità giudiziaria superiore.
Se il rigetto provvisorio dell'opposizione non è concesso dal giudice,
l'opposizione al precetto è mantenuta e sospende l'esecuzione. Il
creditore dovrà quindi iniziare una causa civile ordinaria di
accertamento del credito.
Se il rigetto provvisorio dell'opposizione è concesso dal giudice, lo
stesso può rappresentare una valida scorciatoia esecutiva per
arrivare rapidamente alla continuazione dell'esecuzione. Può al
contrario rappresentare per il creditore unicamente una vittoria
provvisoria se il debitore promuove l'azione di disconoscimento. In
tal caso, le sorti del suo credito saranno nuovamente esaminate e
decise dal giudice civile del merito.
Gli effetti del rigetto provvisorio dell'opposizione cresciuta in giudicato sono i
seguenti:
- indipendentemente dall'inoltro o meno dell'azione di disconoscimento, permette
da subito al creditore di chiedere il pignoramento provvisorio o l'inventario;
- dopo 20 giorni dal rigetto dell'opposizione, se il debitore non ha inoltrato
un'azione di disconoscimento, il rigetto dell'opposizione diventa definitivo e
permette di chiedere la continuazione dell'esecuzione;
- se il debitore inoltra avanti al giudice l'azione di disconoscimento del debito
l'effetto del rigetto provvisorio è unicamente modificare il ruolo delle parti
nell'azione.
Per la sorte dell'esecuzione occorre distinguere:
- se l'azione di disconoscimento sarà respinta, il creditore potrà chiedere la
continuazione dell'esecuzione;
- se l'azione di disconoscimento sarà accolta l'esecuzione non potrà continuare in
quanto il giudice ha accertato nel merito, e contrariamente al giudizio sommario
del rigetto, che il debitore nulla deve al creditore.
7.6 L'AZIONE DI DISCONOSCIMENTO
È un'azione di merito, alla quale si applica la procedura civile
ordinaria. II debitore, attore in causa, chiede sia accertata
l'inesistenza del credito e sia confermata l'opposizione
all'esecuzione. Il creditore, convenuto in causa, chiede sia
riconosciuto il suo credito e sia rigettata definitivamente
l'opposizione al PE.
Se l'azione di disconoscimento del debitore è accolta,
l'esecuzione non potrà continuare in quanto il giudice ha
accertato nel merito, e contrariamente al giudizio sommario
del rigetto, che il debitore nulla deve al creditore. Se l'azione
del debitore di disconoscimento è respinta, il creditore potrà
chiedere la continuazione dell'esecuzione.
7.7 AZIONE D'ACCERTAMENTO DEL CREDITO
È un'azione di merito alla quale si applica la procedura civile
ordinaria. il creditore non può contare su di una sentenza o su di un
riconoscimento di debito: chiede al giudice di accertare l'esistenza
del credito vantato con l'esecuzione e di rigettare in via definitiva
l'opposizione. II debitore può contestare l'esistenza del credito posto
in esecuzione e postulare la conferma dell'opposizione al PE.
Non c'è un termine imposto dalla LEF per l'inoltro dell'azione: il
creditore dovrà per una parte osservare e rispettare i termini di
prescrizione del credito, per l'altra parte agire prima della scadenza
di 1 anno dalla data del PE se vuole che lo stesso non divenga
perente
Se l'azione di accertamento del credito è accolta, il giudice
rigetterà in via definitiva l'opposizione: il creditore potrà chiedere la
continuazione dell'esecuzione.
Se l'azione di accertamento del creditore è respinta, l'esecuzione
non potrà continuare in quanto il giudice ha accertato nel merito
che il debitore nulla deve al creditore.