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9. Gli effetti sui contratti
preesistenti
Lezione n. 9 di diritto fallimentare
Anno accademico 2013/2014
Le ragioni di una deroga al diritto
contrattuale
La conservazione degli effetti del contratto,
secondo le regole comuni ex art. 1372 c.c.,
potrebbe:
1. nuocere alla finalità liquidatoria dell’impresa
(contratti di compravendita o cessione di beni);
2. collocare il contraente in una posizione di favore
rispetto al ceto dei creditori (nascita di crediti in
prededuzione);
3. minare il carattere fiduciario del contratto
(appalto, mandato)
La risposta del diritto fallimentare
Il diritto fallimentare risponde con due regole
speciali:
- la sospensione degli effetti del contratto in
attesa di una manifestazione di volontà del
curatore verso la continuità o verso lo
scioglimento;
- l’automatico scioglimento.
In alcuni casi vi è continuità, ovvero nessuna
variazione rispetto al diritto comune
La necessità di conservare le regole del
contratto
In alcuni casi, infatti, il contratto è in linea con
gli obiettivi fallimentari di conservazione e di
liquidazione del patrimonio e quindi in tal
caso il regime adottato è quello della
continuità (si pensi alla necessità di
mantenere la detenzione di un bene in
locazione per conservare il patrimonio del
fallito oppure di proteggere i beni del
patrimonio da rischi assicurati).
Il problema della tutela del terzo
Esiste poi il problema di dare tutela anche alla posizione del
terzo contraente il quale non può subire un trattamento
favorito o deteriore rispetto al ceto creditorio, a tale
esigenza l’ordinamento risponde nel seguente modo:
- nel caso di conservazione del contratto, trattamento dei
crediti nascenti da esso come crediti in prededuzione;
- quando al curatore è riservata la scelta di dare continuità o
meno al contratto, il terzo deve poter fissare al curatore un
termine per l’espressione di tale volontà;
- quando il contratto viene sciolto in alcuni casi è prevista
una somma di indennizzo, come soluzione di equilibrio tra
gli interessi del terzo contraente e la massa.
La fattispecie
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Esaminate tali regole generali, come possibile soluzione alla disciplina dei
contratti in caso di fallimento, è necessario fissare la fattispecie, per
contratti preesistenti si intende:
rapporti perfezionati in tutto e per tutto prima del fallimento (con lo
scambio di consensi), in difetto il contratto non è opponibile al fallimento
ex art. 44, 1° comma;
il contratto dovrà essere opponibile al fallimento non solo perché i suoi
elementi costitutivi si sono perfezionati anteriormente, ma perché ha data
certa anteriore e ha esaurito le formalità per l’opponibilità ai terzi ex art.
45;
il contratto deve essere ancora pienamente efficace per non essere
incorso in una perdita degli effetti prima della dichiarazione di fallimento
(clausola risolutiva espressa, termine essenziale, decorso di una diffida ad
adempiere, risoluzione per inadempimento del contratto, ecc);
il contratto deve essere ineseguito, poiché se una delle parti ha
effettuatola prestazione all’altra residua solo una posizione di credito e il
regime non è quello dei contratti pendenti.
Il regime previgente
Nel regime previgente non si prospettava l’emergere di una
regola generale, adottandosi regole diversificate in
relazione alle peculiarità dei rapporti:
- ove è prevalente l’elemento fiduciario oppure meno
compatibile il contratto con il fallimento, lo scioglimento ex
lege (appalto, mandato, commissione, conto corrente);
- nei contratti in cui andava valutato l’interesse del fallimento
alla prosecuzione, un regime di sospensione salvo opzione
riservata al curatore;
- nei contratti corrispondenti agli interessi liquidatori della
procedura, la loro piena continuità salvo recesso unilaterale
consentito al curatore (contratto di locazione e contratto di
assicurazione).
La giurisprudenza
La giurisprudenza aveva rinvenuto nel triplice
regime la prevalenza di una regola in mancanza di
disciplina particolare, quella della sospensione
del rapporto in attesa del subentro o meno del
curatore (art. 72, per la compravendita).
Il legislatore tuttavia aveva optato al contrario per
un regime di diversificazione delle regole, senza
imporre il prevalere dell’una sull’altra,
consentendo all’interprete l’applicazione della
regola sul piano analogico ricavabile dalla
fattispecie più vicina.
La riforma
La riforma, come spesso accade, ha richiamato
l’orientamento della giurisprudenza
generalizzando la regola sulla sospensione e
sulla riserva di opzione per la continuità o il
recesso da parte del curatore (art. 72); con
facoltà dell’altra parte di mettere in mora il
curatore nella scelta, entro 60 giorni da
diffida.
In caso di scioglimento
In caso di scioglimento, residua per il
contraente la facoltà di insinuare l’eventuale
credito per le restituzioni, dovute ai parziali
adempimenti (art. 72, 4° comma), che non
corrispondono ad un risarcimento del danno.
In caso di continuità
In caso di continuità, il credito del contraente
viene trattato nel fallimento come credito in
prededuzione, trattandosi di credito sorto
legittimamente durante il corso del fallimento.
In tal caso è disapplicato il regime della
sospensione della prestazione in difetto di
adempimento dell’altra parte, ex art. 1460 e
1461 c.c.
Il carattere imperativo del regime
L’art. 72, 6° comma, esclude la legittimità di
una deroga convenzionale alla regola
mediante la previsione di una clausola di
scioglimento del contratto in caso di
fallimento
Il contratto di compravendita
Il contratto di compravendita, essendo un
contratto consensuale, produce con il semplice
scambio dei consensi il trasferimento della
proprietà e dunque l’obbligazione principale si
realizza in coincidenza con il perfezionamento del
contratto, con conseguente inapplicabilità del
regime della sospensione-recesso in caso di
fallimento del venditore (al curatore non resta
che agire con revocatoria, se intende recuperare
il bene e al venditore insinuarsi nel fallimento per
il prezzo).
Il contratto preliminare di immobile ad
uso abitativo
Diversa è la situazione nel caso di contratto preliminare di
immobile abitativo o compravendita di immobile da
costruire, poiché siamo nel caso della vendita obbligatoria,
in forza del quale il trasferimento del diritto discende dal
contratto definitivo o dalla costruzione dell’immobile,
applicandosi pienamente l’art. 72, 1° comma.
Tuttavia tale regola pregiudicherebbe in modo eccessivo
colui che si impegna ad acquistare un immobile per
abitarvi, poiché in caso di opzione di scioglimento il
promittente acquirente potrebbe solo insinuare il proprio
credito ai rimborsi. Questo è particolarmente
pregiudizievole quando, come spesso accade, al momento
del preliminare il promittente acquirente ha interamente
corrisposto il prezzo.
Il regime per il preliminare trascritto
Per questa ragione non si è ritenuto
applicabile, al preliminare trascritto, ai sensi
dell’art. 72, 8° comma, il regime della
sospensione e opzione del curatore, sancita
nell’art. 72 1° comma. Perché si applichi
questo regime agevolativo, è necessario, come
la lettera, che l’immobile sia ”destinato a
costituire” abitazione o sede dell’impresa.
Ulteriore agevolazione, per il
preliminare trascritto in genere
Il preliminare avente ad oggetto immobile trascritto,
era già stato assoggettato ad un regime agevolativo,
con la legge n. 130 del 1977. Nel caso di preliminare
trascritto e di opzione per lo scioglimento del curatore,
il promittente acquirente- purché non fossero trascorsi
tre anni dalla trascrizione e un anno dalla stipula del
contratto definitivo o dalla introduzione di domanda ex
art. 2932 c.c., era riconosciuto titolare di un credito
insinuabile per le restituzioni, munito di privilegio
speciale sull’immobile, che lo faceva prevalere sul
credito ipotecario (art. 2747, 2° comma c.c.). La regola
è oggi trasfusa nell’art. 72, 7° comma.
La compravendita degli immobili da
costruire, fattispecie
L’art. 72 bis contiene la trasmigrazione delle
regole e dei principi di cui al d. lgs. n. 122 del
2005.
Per immobili da costruire si intende quello che ha
ottenuto l’autorizzazione ad edificare, ma non ha
ancora raggiunto uno stadio di edificazione che
consente il rilascio al certificato di abitabilità.
Per compravendita si intende un contratto che sia
destinato a trasferire un diritto reale, senza
produrre l’immediato trasferimento (preliminare,
pre assegnazione di un alloggio, leasing).
Il regime
La legge impone a pena di nullità che le somme versate
all’imprenditore o alla cooperativa siano garantite da fideiussione
per le restituzioni, per capitale e interessi al tasso di legge,
discendente dallo scioglimento del contratto dovuta alla crisi in cui
è incorso l’imprenditore (e per crisi non si intende solo il fallimento,
ma anche la semplice trascrizione del pignoramento).
In forza dell’art. 72 bis, la preventiva escussione della fideiussione,
che può effettuarsi di fronte ad un qualsiasi episodio di crisi
(esecuzione, deposito di domanda di concordato preventivo,
dichiarazione di fallimento), l’acquirente può anticipare il curatore e
provocare la sospensione del contratto.
Vale il criterio della prevenzione, se il curatore manifesta la volontà
di subentro prima dell’escussione della fideiussione, prevale la
volontà del curatore
Il contratto risolto ipso iure
Per incompatibilità con le finalità liquidatorie
oppure per la prevalenza dell’elemento
fiduciario determinante del consenso, dopo la
dichiarazione di fallimento i contratti si
sciolgono ipso iure.
Si tratta del contratto di appalto, del contratto
di mandato e della sub specie della
commissione.
Contratto di appalto
Il contratto di appalto si scioglie ex art. 81, 1°
comma, salvo che:
- il curatore, munito di autorizzazione del comitato
dei creditori, comunichi con significazione di 60
giorni dalla comunicazione del fallimento, di voler
subentrare offrendo idonee garanzie;
- il committente in bonis non consenta, nel
contratto in cui è determinante la qualità
soggettiva dell’impresa appaltatrice fallita, la
prosecuzione del rapporto.
Il contratto di mandato
La riforma non ha previsto un generalizzato
scioglimento del contratto di mandato.
Sempre se fallisce il mandatario.
In caso di fallimento del mandante, il contratto
prosegue, salvo il trattamento del compenso
del mandatario come credito prededucibile
(art. 78, 3° comma).
I contratti con effetti permanenti
-
Funzionali alle esigenze della liquidazione fallimentare, alcuni contratti hanno
continuità nonostante la dichiarazione di fallimento, secondo il regime comune:
il contratto di lavoro (art. 2119, u.c): il fallimento non integra giusta causa di
licenziamento, il curatore tuttavia può, per ragioni obiettive dovute alla cessazione
della impresa a fini liquidatori, sciogliere il rapporto di lavoro;
la locazione (art. 80), la cui continuità comporta il trattamento come crediti in
prededuzione dei canoni.
a) Se fallisce il conduttore, il curatore ha il diritto potestativo di recedere
unilateralmente, ma in tal caso al locatore offre un indennizzo, che in caso di
dissenso è determinato dal giudice delegato.
b) In caso di fallimento del locatore è data facoltà al curatore di recesso dal
contratto con il pagamento di un indennizzo per favorire la liquidazione del bene,
ma è necessario che il locatore manifesti tale volontà entro un anno e il recesso ha
efficacia solo alla scadenza del quattro anno dalla dichiarazione di fallimento (art.
80, 2° e 3° comma).
Nei casi sub a e b è dato un indennizzo in prededuzione
L’affitto di azienda
E’ regolato nell’art. 79, anch’esso con una
regola di continuità, con facoltà di recesso di
entrambe le parti entro 60 giorni, con diritto
della controparte ad un equo indennizzo
liquidato dal giudice delegato e trattato come
credito prededucibile.
Il contratto di assicurazione
Anche in questo caso l’art. 82 sancisce la
continuità del contratto di assicurazione
contro i danni, salvo patto contrario e
aggravamento del rischio.
La continuità impone al curatore il pagamento
dei premi arretrati.
Il regime provvisorio dell’impresa
Nel caso di esercizio provvisorio dell’impresa, vengono
meno tutte le regole speciali indotte dal fallimento e l’art.
104, 7° comma, sancisce la continuità dei rapporti
contrattuali.
L’art. 104, 8° comma ha consentito al curatore, per i
contratti più gravosi o incompatibili con il risanamento
dell’impresa, di sospendere gli effetti del contratto,
sinanche di sciogliersi da esso.
Qualche problema pone il caso di un esercizio provvisorio
disposto nel corso del fallimento con tutta una serie di
problematiche relative al ripristino dei contratti sciolti, in
ordine particolarmente alla tutela di affidamento del terzo.
il regime nel concordato
Il proponente può chiedere lo scioglimento o
la sospensione per sessanta giorni dei
contratti, con diritto del contraente ad un
indennizzo che è pari al risarcimento del
danno (art. 169 – bis)