Anna Genovese, Le pratiche commerciali scorrette

La bancassicurazione e i
divieti di pratiche commerciali
scorrette
Prof. Anna Genovese
Fondazione CESIFIN
Firenze, 23 gennaio 2009
La nuova disciplina del Codice del consumo sulle pratiche commerciali
scorrette (ex d.lgs. n. 146/2007 di recepimento della Direttiva
2005/29/CE): stabilisce
• il divieto generale di ogni pratica scorretta
idonea a falsare le decisioni dei consumatori
(art. 20 cod.cons.)
• Il divieto specifico di pratiche commerciali
ingannevoli (artt. 21 e 22 cod.cons.)
• Il divieto specifico di pratiche commerciali
aggressive (art. 24 e 25 cod.cons.)
• “Liste nere” di pratiche commerciali ingannevoli
e aggressive vietate (artt. 23 e 26)
Quale la valenza delle liste nere?
Quale il rapporto fra clausola generale
e previsioni particolari?
Le pratiche commerciali scorrette come crocevia di discipline
(privatistiche e pubblicistiche sull’impresa), di rimedi e di
competenze di giudici e autorità di vigilanza impongono di
affrontare:
• Questioni sostanziali: confini della fattispecie (illeciti
amministrativi) di cui agli artt. 20 e ss. cod.cons.;
gestione del concorso (formale o materiale) di discipline
e di sanzioni (civili ed eventualmente amministrative).
• Questioni processuali e procedurali: rapporti fra diverse
azioni civili, litispendenza, rapporti fra l’AGCM e l’AGO
(cfr. in specie l’art. 140 bis cod.cons., peraltro prorogato
e in fase di ennesima revisione).
• Questioni istituzionali di rapporti fra l’AGCM e le autorità
di settore (AGCOM, AEEG, BANCA D’ITALIA, ISVAP)
responsabili della vigilanza (anche) sulle condotte
commerciali degli operatori di un determinato settore.
Le pratiche commerciali scorrette
come illecito amministrativo sanzionato dall’AGCM
•
I rapporti fra la disciplina delle pratiche commerciali scorrette e la disciplina
sulla pubblicità commerciale ingannevole e comparativa illecita: distinzione
operata dai decreti legislativi di recepimento della Direttiva 2005/29/CE:
Pratiche commerciali
ingannevoli o aggressive
in danno di consumatori
Intervento dell’AGCM ex art. 27 del Cod.cons.,
riformato dal d.lgs. 146/2007
Pubblicità ingannevole
e comparativa illecita
in danno di professionisti o/e concorrenti
Intervento dell’AGCM ex art. 8 del d.lsg. 145/2007
L’organizzazione dell’attività
dell’AGCM
• l’AGCM ha varato il Regolamento sulle
procedure istruttorie ex art. 27 Cod.cons;
• Ha istituito una nuova Direzione preposta
alla tutela del consumatore e articolata per
settori di responsabilità (comunicazioni,
credito, trasporti, alimentare, servizi..)
• Ha attivato un call center dedicato a
ricevere le segnalazioni
Le dimensioni dell’attività
dell’AGCM
• Nel primo anno di attività l’AGCM ha:
- ricevuto oltre 5.000 segnalazioni;
- avviato circa 2.000 procedimenti;
- accertato, in via provvisoria o definitiva,
oltre 50 infrazioni;
- irrogato nel complesso sanzioni pecuniarie
per oltre 5 ML €
Tipologia di illeciti amministrativi
contestati ex art. 18 ss. cod.cons.
• Azioni/omissioni ingannevoli relative ai costi e alle altre
caratteristiche servizio o del prodotto
• Forniture non richieste e attivazione servizi non richiesti
• Ostacoli alla disdetta o all’esercizio di diritti contrattuali o prerogative
legali (es: portabilità del mutuo ipotecario)
• Marketing aggressivo
• Vincite facili
• Vincite fasulle
• Prestazioni “gemellate” idonee a determinare pregiudizio economico
o ad alterare le scelte del consumatore*
(*tendenza a utilizzare l’apparato concettuale del diritto antitrust)
I settori maggiormente colpiti
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Telecomunicazioni (Telecom, Vodafone, Tele2, Wind; Neomobile; H3G,
Infostrada, Fastweb)
Energia (ENEL Energia, Eni, AceaElectrabel, AEM, ASM Energia, Enia,
Trenta, MPE, Italcogin)
Servizi finanziari-prestazioni creditizie (primari istituti di credito e anche
imprese minori);
Servizi televisivi (Sky)
Trasporto aereo (Meridiana)
Trasporti (Tirrenia, SNAV).
Alimentazione per l’infanzia (Federazione Italiana Medici Pediatri)
Lotterie e concorsi a premio (imprese minori)
Televendite (imprese minori)
Turismo (imprese minori);
Distribuzione organizzata (imprese minori)
Servizi vari (imprese minori)
Rapporti dell’AGCM con le altre Autorità
• L’applicazione dei divieti nei settori regolati
Procedimenti avviati
su segnalazione
(anche) del regolatore
L’acquisizione del parere dell’AGCOM
per pubblicità diffuse
attraverso internet o mass media
Casistica:
PS1/Prezzibloccatielettricità,segnalante AEEG
PS415 KHCAgenzia di Rating, segnalante
BANCA D’ITALIA (applicato il d.lgs. 145/2007
in quanto pubblicità ingannevole diretta
a professionisti)
La stragrande maggioranza
delle decisioni è stata conforme al parere;
l’AGCM si è motivatamente discostata dal parere
di non ingannevolezza solo in un caso
deciso ex d.lgs.145/2007
(pubblicità rivolta a professionisti)
Veti incrociati
(esempio: la fornitura
non richiesta)
Il divieto di p.c.s. si cumula ai divieti
stabiliti nei vari settori regolati e
segnatamente anche alla disciplina
relativa
alla distribuzione di
i servizi bancari, finanziari e assicurativi
divieto di ne bis in idem?
L’ apertura dei procedimenti AGCM
• Il potere di avvio del procedimento è in capo alla
Direzione istruttoria (responsabile del
procedimento: cfr. art. 6 del Regolamento)
Possibilità di avviare procedimenti
in assenza di denunce o a fronte di
segnalazioni incomplete
Segnalazione, attività pre-istruttoria,
poteri d’ufficio e ampliamento
dell’oggetto del procedimento
Nel caso Meridiana, a fronte della segnalazione
di una sola pratica scorretta, sono state contestate cinque pratiche scorrette,
quattro delle quali accertate e sanzionate il 4/9/08
Attività preistruttorie dell’AGCM
• L’ufficializzazione e la
procedimentalizzazione della moral
suasion (art. 4 del Regolamento)
esercitata in fase preistruttoria
Nei casi di scorrettezza non particolarmente grave
(avuto riguardo al danno possibile e alla riprovevolezza della condotta),
il responsabile del procedimento, informato il collegio,
invece di avviare, può invitare il professionista a rimuovere i profili di possibile scorrettezza di una pratica
L’archiviazione della segnalazione
da parte dell’AGCM
- per manifesta infondatezza della segnalazione in fatto o in
diritto;
- perchè i risultati conseguiti con la moral suasion hanno
fatto venire meno l’esigenza di ulteriori approfondimenti
istruttori (art. 5, comma 3 del Regolamento);
- perché non sussiste interesse pubblico all’accertamento
amministrativo della scorrettezza della condotta
commerciale segnalata (condotta isolata, carattere interprivato del conflitto, ecc.)
La decisione di archiviazione:
- è adottata dal Collegio;
- deve essere comunicata al segnalante;
- è impugnabile al T.A.R.
I poteri dell’AGCM ex art. 27
cod.cons
• La sospensione cautelare e provvisoria
della pratica
Decisioni di accoglimento della proposta
di sospensione di cui al provvedimento
di avvio notificato al professionista
60%
(ma 100% di sospensioni di pratiche
rivolte ad adolescenti:
PS322-Neomobile suonerie gratis;
PS457-10smsGratis)
Decisioni di rigetto della proposta
di sospensione di cui al provvedimento
di avvio notificato al professionista
40%
in considerazione o del ravvedimento operoso del professionista
o del venire meno della condotta
o della sua idoneità a danneggiare economicamente
il consumatore;
o dell’assenza di fumus
N.B.
n.1 sospensione
inaudita altera parte per indifferibilità della misura
ai sensi dell’art. 9 comma 3 del Regolamento:
(caso PS24Telecom-Fatturazione decisione del 16/2/08)
I poteri dell’AGCM ex art. 27
cod.cons.
•
La valutazione di impegni proposti dal professionista per l’accoglimento (e
chiusura del procedimento senza accertamento di infrazione). La richiesta
di integrazione. Il rigetto.
Tipologia di impegni accettati:
comportamenti volti ad accrescere gli standard qualitativi
della prestazione
unico caso di accoglimento:
PS442/SKY
Pagamento Sky Life(adesione tacita abbonamento
periodico programmi TV);
Sono oggetto di valutazione gli impegni assunti dagli istituti di credito interessati
da procedimento “commissioni massimo scoperto”
99% casi rigetto
criteri:
1.se gli impegni favoriscono l’autodeterminazione
del consumatore
2.se gli impegni avvantaggiano economicamente/qualitativamente i consumatori;
3. se la pratica ha avuto scarsi effetti dannosi
I poteri dell’AGCM ex art. 27
cod.cons.
• Inibitoria definitiva (assegnazione
eventuale termine per adeguamento delle
confezioni)
• Sanzione amministrativa pecuniaria
Non risultano adottati finora
ordini di pubblicazione della delibera
a cura e spese del professionista condannato
Le sanzioni amministrative irrogate
dall’AGCM
• Il D.Lgs 146/2007 ha inasprito le sanzioni già previste
per pubblicità ingannevole: le sanzioni ora irrogabili
vanno da min. 5.000 euro a max 500.000 €
• In pratica è stata irrogata una sanzione di 5.000 € in
PS235 a Hotel Antille di Venezia; sono state irrogate
sanzioni di circa 300.000,00/400.000,00 euro a diverse
grandi imprese, anche ad Istituti di credito, e la sanzione
massima di 500.000 € ad Enel Energia per diverse
pratiche (attivazioni non richieste; ostacolo al recesso;
comunicazioni ingannevoli: totale sanzione comulativa
irrogata a settembre 2008 a Enel Energia=1.100.000 €).
La quantificazione della sanzione di
cui all’art. 27 del Cod.cons.
• I criteri generali di quantificazione ex l. 689
del 1990:
- gravità dell’illecito,
- opera svolta per eliminare o limitare il
pregiudizio,
- personalità dell’agente (se grande o pmi)
- condizioni economiche dell’agente (se in
utile o perdita)
La quantificazione della sanzione di
cui all’art. 27 del Cod.cons.
• Aggravanti specifiche:
- diffusione via internet del messaggio ingannevole;
- possibilità che la pratica determini un concreto pregiudizio
patrimoniale al consumatore;
- possibilità che la pratica coinvolga un elevato numero di
consumatori;
- pratica posta in essere da una impresa leader che gode della fiducia
dei consumatori (realizzando significativi profitti)
- la lunga durata della pratica = o superiore a 2/3 mesi;
- l’essere stati in precedenza condannati per pratiche simili
• Attenuanti specifiche:
-
il tempestivo ravvedimento operoso;
la breve durata dell’infrazione;
l’assenza di pregiudizio patrimoniale per il consumatore;
Cumulo materiale
di illeciti contestati e di sanzioni
• L’AGCM ha proceduto all’applicazione di 4 sanzioni
cumulative (euro 220.000 + 270.000 + 300.000 +
180.000) nella decisione del 4 settembre 2008 su pagine
web del sito Meridiana prenotazione/acquisto biglietti; e
di 3 sanzioni cumulative (euro
500.000+500.000+100.000) nella decisione del 4
settembre 2008 su forniture Enel Energia.
• Possibili analoghi esiti per il caso PS24TelecomFatturazione/f.n.r. in considerazione della adozione di
due diversi provvedimenti di sospensione cautelare delle
attività dirette al distacco della linea (provvedimento del
16/2/08 confermato il 6/3/08) e poi delle attività di
riscossione crediti (provvedimento del 27/03/08).
Quale policy segue l’AGCM nella repressione delle
pratiche commerciali scorrette?
-
Successi del dialogo e della moral suasion (nella maggior parte dei
procedimenti le imprese correggono i loro comportamenti prima
della chiusura e si può ipotizzare che numerosi procedimenti
“minori” siano definiti in tal modo già in fase preistruttoria).
-
Inadeguatezza degli impegni in senso formale (proposta del
Presidente Catricalà di inasprimento delle sanzioni).
-
Rischio che l’AGCM interpreti la tutela del consumatore in senso
paternalistico e non filoconcorrenziale (riscontrabile anche come
tendenza dell’AGCM a dare centralità, nella propria attività, alle PCS
rispetto alle procedure antitrust tradizionali).
-
L’AGCM sino ad ora si è mossa in assenza di giurisprudenza. I suoi
provvedimenti sono impugnabili al TAR ma non è stato ancora
adottata alcuna decisione di merito sulle impugnative.
Quale policy di settore? Pratiche commerciali scorrette
contestate dall’AGCM a istituti bancari
• Numerosi primari istituti di credito sono stati ritenuti responsabili di
pratiche commerciali scorrette concretizzatesi in atteggiamenti restii
a dare corso alla portabilità gratuita del mutuo ipotecario prevista
dall’articolo 8 del D.L. 31 gennaio 2007, n. 7.
• Risultano pubblicati sul sito dell’AGCM provvedimenti del 4
settembre 2008 con i quali è stata disposto la proroga al prossimo
30 gennaio 2009 della chiusura dei procedimenti aperti nei confronti
di alcuni primari istituti di credito ai quali è stata contestata come
pratica commerciale scorretta la previsione e applicazione di
commissioni di massimo scoperto (anche nella relazione annuale al
Parlamento di giugno 2008 il Presidente dell’AGCM Catricalà aveva
dato notizia di tale intervento).
Quale policy di settore? Pratiche commerciali
scorrette contestate a compagnie assicurative
• Informazione pubblicitaria ingannevole
sulle condizioni di fruizione di sconti e
agevolazioni su polizze
• Omissioni pubblicitarie ingannevoli sulla
reale portata della copertura assicurativa
Provv. del 15.6.2005 relativo a BNL Vita: non ingannevolezza del messaggio
Provv. del 4.11.1999 di accertamento della
ingannevolezza del messaggio pubblicitario
diffuso dal Sindacato Nazionale di Assicurazione (SNA)
volto a promuovere l’attività degli agenti aderenti elencando supposti
limiti e pericoli delle polizze telefoniche o bancarie
provvedimenti
favorevoli
alla bancassicurazione
Principi affermati dall’AGCM
in relazione alle pratiche commerciali dei settori
bancario/assicurativo
•
•
•
•
•
“la sostanza del rapporto tra consumatore e professionista e non solo il dato formale del contratto
deve essere improntata a buona fede, diligenza e tutela degli interessi del soggetto con minore
forza contrattuale e maggiore deficit informativo. La banca avrebbe dovuto indirizzare il
risparmiatore verso la più conveniente (per lui) forma contrattuale e, invece, gli ha
proposto come unica possibilità un meccanismo oneroso.
Il parametro di legalità della condotta del professionista rileva come canone di diligenza
professionale esigibile.
Gli obblighi di informazione per i prodotti complessi, come i prodotti finanziari, sono rafforzati per
evitare al consumatore false informazioni sulla natura del prodotto.
Considerata la prassi dei contatti informali fa clientela e banca, c’è la possibilità di ricostruire in via
indiziaria e presuntiva i fatti costitutivi di una pratica commerciale scorretta posta in essere in
questo settore.
Si può dare luogo ad applicazione di aggravanti specifiche connesse al settore finanziario in cui
ha luogo la pratica scorretta (anche a fronte della esistenza di una regolazione pervasiva e
dettagliata di obblighi di comportamento che rafforzano il divieto di pratiche commerciali
scorrette).
Tutti principi e regole di comportamento convergenti con quelle contenute agli artt. 182 e 183 del Codice delle assicurazioni private
(D.Lgs. 209/2005) e dagli artt. 45 e ss.
del Regolamento ISVAP n.5/2006, applicabili al singolo episodio: concorso? cumulo? ne bis in idem?
Criticità della distribuzione di prodotti assicurativi
da parte di banche, alla luce dei divieti di pratiche
commerciali scorrette
•
•
•
•
Possibilità che la consulenza sui prodotti assicurativi e misti
finanziari/assicurativi (ramo vita) sia inappropriata.
Possibilità che consulenza e informazioni su prodotti assicurativi misti
proposti - in abbinamento a finanziamenti - siano inappropriate e che le
tecniche di commercializzazione di tali prodotti siano aggressive;
Possibilità che i prodotti assicurativi abbinati ai finanziamenti non siano
appropriati alla esigenza del cliente. Il rapporto fra finanziamento erogato,
obblighi di restituzione, rischio assicurato e copertura assicurativa (il caso
della assicurazione per la responsabilità civile del mutuatario; il caso della
assicurazione per la perdita del lavoro o invalidità con massimale
incongruo; il caso della assicurazione per la morte del mutuatario).
Possibilità che siano posti ostacoli alla scelta del consumatore di
compagnie assicurative diverse dalla compagnia collegata all’istituto di
credito che eroga il finanziamento (l’esempio dell’assicurazione per scoppio
o incendio dell’immobile ipotecato a garanzia del mutuo).
Conclusioni
• L’incertezza finanziaria non può essere
fronteggiata dalle banche in chiave
“commercialmente scorretta” (forzando la
clientela all’acquisto di prodotti assicurativi e
tanto meno di prodotti non rispondenti alle
esigenze del cliente o alla copertura del rischio).
• La tutela del consumatore da parte dell’AGCM
non dovrebbe assumere connotati regolatori
(impegni) o paternalistici, ma contribuire a
rendere attivo il consumatore e concorrenziali i
settori.