Studio Civilistico n. 819-2014/C in CNN Notizie
LA TRASCRIZIONE DELLE CD. VICENDE CIRCOLATORIE DEL CONTRATTO
PRELIMINARE
Approvato dall’Area Scientifica – Studi Civilistici il 23 settembre 2014
Approvato dal CNN il 9 gennaio 2015
Lo studio in sintesi (Abstract): Il Legislatore ha disciplinato la pubblicità del contratto preliminare ma
non ha previsto nulla in tema di trascrivibilità delle vicende circolatorie del contratto de quo. Il vuoto
normativo può essere sì colmato adottando tesi evolutive in tema di trascrivibilità degli atti ma senza
che ciò possa determinare un vero e proprio obbligo (non previsto dalla legge) a carico del notaio di
procedere alle suddette formalità nei RR.II. cui deve riconoscersi in ogni caso non efficacia
dichiarativa ma solo una funzione di pubblicità notizia. Se è innegabile l’opportunità di rendere
conoscibili eventi particolarmente rilevanti nell’ambito della circolazione immobiliare la trascrizione
delle vicende circolatorie del contratto preliminare non può comunque essere adottata per finalità
diverse ed ulteriori rispetto a quelle previste e disciplinate dal Legislatore.
***
Sommario: 1. Delimitazione del campo di indagine; 2. La trascrizione ed i suoi profili evolutivi; 3. La
trascrivibilità dei contratti a prestazioni corrispettive parzialmente eseguite; 4. La trascrivibilità della
cessione del contratto preliminare “ad effetti anticipati”; 5. La “facoltatività” della pubblicità e le relative
modalità attuative.
***
1. Delimitazione del campo di indagine
Il tema della pubblicità delle cd. vicende circolatorie del contratto preliminare (e quello in
particolare della cessione del contratto preliminare trascritto) è stato in parte già affrontato dal
CNN già in una prima risposta a quesito a firma di Giovanni Casu (1) nella quale l’Autore
propendeva per la ammissibilità (e necessità) di pubblicizzare tutte quelle vicende che possono
determinare una modifica soggettiva del contratto preliminare stesso ed in una seconda risposta a
quesito piuttosto recente (2) nella quale viene confermato il precedente orientamento precisandosi
che “purché trascritta, la cessione del preliminare conserva gli effetti prenotativi di cui all’art. 2645
bis cod. civ.”.
Prima di approfondire siffatto argomento è necessario ben delimitare il campo della presente
indagine escludendo quelle ipotesi di successione nel lato attivo del contratto preliminare per
“mutamenti soggettivi” del promittente venditore: il riferimento è ai casi comunemente definiti
come modificativi delle società ed in particolare alle fusioni e scissioni. Sul punto, si può affermare
che la fusione e la scissione (ed a maggior ragione anche la trasformazione) non comportando una
effettiva sostituzione del contraente ma solo una modifica dello stesso non dovrebbero essere
assoggettate ad autonoma trascrizione anche se la prassi (soprattutto notarile) appare orientata
parzialmente in senso contrario quanto meno per le ipotesi di fusioni e scissioni (pensiamo in
particolar modo alla fusione (o scissione) con costituzione di nuova società) (3).
Parimenti esclusa dal campo della presente indagine è l’ipotesi di successione nei contratti in caso
di trasferimento di azienda secondo quanto previsto dall’art. 2558 c.c. in quanto trattasi di
fenomeno che attua il trasferimento ope legis, come conseguenza del trasferimento di altro bene
(azienda) prescindendo quindi dall’accordo delle parti. In questa ipotesi la successione del
cessionario nei rapporti contrattuali non avviene per volontà delle parti ma per volontà del
legislatore, anche senza che il cessionario sia a conoscenza dei suddetti contratti. Il legislatore
pertanto disciplina l’effetto della cessione di azienda sotto il profilo del subingresso automatico
nei contratti (aziendali) fondato sulla fattispecie regolata dal codice civile e non in un apposito
negozio stipulato tra le parti (4).
Fatte queste dovute precisazioni, e volendo adesso addentrarci nella questione specifica della
trascrivibilità della cessione del contratto preliminare è fondamentale affinché il cd. effetto
prenotativo della trascrizione del preliminare (5) possa trovare attuazione, che tra i soggetti che
hanno stipulato il preliminare e i soggetti che stipulano il definitivo esista una perfetta
corrispondenza, con la necessaria conseguenza che i relativi mutamenti soggettivi dovrebbero
essere assoggettati alla pubblicità immobiliare (6), in quanto sarebbe indispensabile che i
mutamenti stessi si saldino con il contratto originario, contribuendo a perpetuarne gli effetti (7).
Ancora oggi si avverte tuttavia l’esigenza di tornare su questo argomento ed in particolare sulla
ammissibilità e opponibilità della cessione del contratto preliminare trascritto sia per confermare
la attuale validità di siffatta ricostruzione sia per trovarne eventualmente una più meditata
giustificazione normativa, per meglio enuclearne i risvolti e magari provvedere ad una più ampia
sistemazione organica della materia alla quale peraltro il legislatore non ha dedicato una
particolare attenzione.
Spesso (e se ne parlerà più approfonditamente in seguito) la trascrizione della cessione del
contratto preliminare viene generalmente ammessa senza tuttavia un rilevante grado di
approfondimento dei risvolti pratici connessi all’adozione di siffatto orientamento. Per poter
procedere in tal senso è necessario preventivamente proporre una sia pur sintetica riflessione
sulla trascrizione in genere (8) e sulla pubblicità del contratto preliminare in particolare (9) e valutare
in che modo le stesse si possano combinare con l’istituto della cessione del contratto e delle
vicende circolatorie in genere del contratto preliminare (10).
2. La trascrizione e i suoi profili evolutivi
Con l’emanazione del codice del ’42 la sistemazione organica della trascrizione ha resistito per
molti anni alle esigenze di una società sempre più evoluta senza che il legislatore abbia sentito la
necessità di intervenire sulla stessa per modificarne gli equilibri: il successo di quest’istituto si deve
senza dubbio alla qualità di quegli studiosi del diritto che in sede di codificazione riuscirono a
infondergli coerenza, armonia ed efficienza temperando il principio del cd. consenso traslativo
nell’interesse della circolazione della ricchezza immobiliare (11).
Siffatta coerenza e sistematicità era stata già posta in evidenza sotto il vigore del codice del 1865
da Leonardo Coviello nel suo trattato dedicato all’istituto della trascrizione e successivamente
confermate e meglio enucleate da Salvatore Pugliatti e Rosario Nicolò alla luce delle importanti
modifiche apportate al suddetto istituto dal legislatore del ‘42.
Tuttavia poco dopo i trent’anni dalla nascita del codice attualmente vigente, il Legislatore,
adottando la riforma del diritto di famiglia, comincia ad apportare alcune modifiche alla
trascrizione (pensiamo in particolare alla pubblicità delle convenzioni matrimoniali viaggianti sul
“doppio binario” della trascrizione nei pubblici RR.II. e della annotazione a margine dell’atto di
matrimonio); l’effetto di siffatto intervento è tuttavia “devastante” se pensiamo al contenzioso
che ne è scaturito in tema di prevalenza della pubblicità sull’atto di matrimonio rispetto alla
trascrizione nei RR.II (12).
Successivamente, nel 1997, ha visto la luce l’introduzione della trascrizione del contratto
preliminare ed anche siffatta novità pur trovando vasti consensi (stante l’opportunità di tutelare
una contrattazione (quella preliminare) sempre più importante nella prassi immobiliare) (13) non è
rimasta esente da critiche sia per la decontestualizzazione dell’intervento normativo (contenuto in
una legge finanziaria) (14) sia per gli inevitabili problemi di coordinamento con altre norme
(pensiamo ai rapporti tra efficacia prenotativa, privilegio e ipoteche gravanti sugli immobili) (15).
I successivi ulteriori interventi normativi sono apparsi ancora più destabilizzanti dell’equilibrio
raggiunto dal legislatore sulla disciplina della trascrizione introducendo la trascrivibilità degli
accordi di mediazione aventi ad oggetto usucapione (16), la trascrivibilità dei vincoli di destinazione
(17)
ed infine la trascrivibilità dei trasferimenti di “cubatura” (18). Senza voler entrare nel merito di
siffatti interventi (che certamente esulano dal tema in oggetto) è necessario porsi un
interrogativo: tutte queste nuove ipotesi di atti trascrivibili si sono ben inserite
nell’”organigramma” della trascrizione? Oppure il legislatore accantonando un principio di
armonia e coerenza del sistema della pubblicità immobiliare ha preferito piegarlo anche ad altre
esigenze che si sono manifestate nel corso degli anni?
Gli interrogativi che discendono da questi interventi “disarticolati” sono molteplici: l’impianto
della trascrizione è tuttora organico? È opportuno ampliare l’ambito di operatività della
trascrizione per aumentare la sicurezza del traffico giuridico e per regolamentare nuove forme di
circolazione della ricchezza (19)?
Gli autori che si sono occupati ex professo della materia hanno fornito risposte variegate se non
addirittura antitetiche tra loro. Proprio dalle risposte alle suddette domande dovremmo partire
per cercare di costruire eventualmente, anche da un punto di vista dogmatico, la trascrizione della
cessione del contratto preliminare in particolare e la pubblicità delle cd. vicende circolatorie del
contratto preliminare in generale.
Secondo un primo orientamento ampiamente diffuso, la trascrizione è istituto di carattere
eccezionale in quanto derogatorio del principio del cd. consenso traslativo e pertanto gli
ampliamenti della sua operatività, se possono essere effettuati dal legislatore, per i privati devono
essere attentamente valutati per evitare una pubblicità di eventi non rilevanti ai fini della
circolazione immobiliare (20).
Opposto a suddetto modo di pensare si trova chi ritiene invece che il principio del consenso
traslativo non sia affatto un dogma insuperabile (21) e che le norme in tema di trascrizione non
siano affatto eccezionali e pertanto si debba procedere con un’interpretazione, non solo estensiva,
ma anche analogica delle stesse idonea a ricomprendere tutti gli atti che incidano sulla
circolazione immobiliare e corrispondenti ai medesimi interessi tutelati dall’attuale normativa (22).
In posizione intermedia si pone chi, pur non volendo accogliere l’idea della trascrizione come
sistema “aperto” ovvero “chiuso”, ritiene tuttavia di poter adottare una linea interpretativa più
equilibrata accettando l’idea di interpretazioni estensive (ma non necessariamente analogiche)
nell’ambito del sottosistema della trascrizione (23).
In riferimento al tema del presente lavoro anche chi (come F. Gazzoni) è molto restio ad ampliare
le ipotesi di trascrivibilità ammette la pubblicità del contratto per persona da nominare (stante il
chiaro dettato legislativo), della cessione del contratto e quella del contratto a favore di terzo pur
preferendo non sottoporre a pubblicità quelle ulteriori modifiche dei suddetti contratti (come nel
caso delle dichiarazioni di revoca della stipulazione a favore di terzo, della dichiarazione del terzo
di volerne profittare) non espressamente previste dal nostro legislatore (24).
Invece, coloro che accolgono teorie interpretative meno rigide (ovviamente) non vedono ostacoli
insormontabili alla suddetta trascrivibilità spostando l’attenzione su altri aspetti collegati, quali in
particolare: 1) la cedibilità del contratto preliminare avente già un principio di esecuzione ovvero
addirittura già adempiuto totalmente ex uno latere; 2) le modalità attraverso le quali rendere nota
la dichiarazione di nomina del contratto per persona da nominare ovvero ancora le modalità con
le quali pubblicizzare le vicende del contratto a favore di terzi successivamente alla sua
conclusione (revoca della stipulazione, dichiarazione del terzo di volerne profittare ecc.) (25).
Proprio il tema della trascrivibilità della cessione del contratto preliminare dimostra quanto sia
importante valutare la possibilità di utilizzare la trascrizione al di fuori dei casi espressamente
previsti dal Legislatore in funzione di un ampliamento e di una maggiore tutela della circolazione
dei beni e del traffico giuridico in generale e degli interessi privati in particolare (26) ad una agevole
negoziabilità del diritto (27). Ma prima di giungere a siffatta conclusione è necessario procedere
all’analisi degli ulteriori ipotetici elementi ostativi a siffatta trascrizione.
Effettivamente, da un punto di vista storico, possiamo notare come all’indomani dell’emanazione
del codice del ’42 la possibilità di trascrivere la cessione del contratto di vendita appariva quanto
mai remota in quanto:
1) l’art. 1406 c.c. ammetteva la cessione dei contratti a prestazioni corrispettive non ancora
eseguite mentre nella vendita il trasferimento immediato della proprietà impedisce di ritenere che
la stessa non sia stata parzialmente eseguita;
2) il principio della tassatività degli atti soggetti a trascrizione assurgeva al crisma di dogma
incontrastato e inderogabile; anche ammettendo che la cessione del contratto potesse rientrare
nell’art. 2645 c.c. non si riusciva a rinvenire quale potesse essere “taluno degli effetti” prodotti
dalla cessione del contratto riconducibile alla previsione dell’art. 2643 c.c.
3) le cd. vendite obbligatorie non si ritenevano trascrivibili in quanto non comportanti un effetto
traslativo immediato (28).
Alla luce di siffatti postulati è ovvio desumere che la cessione del contratto (di vendita) per lo
stesso legislatore del ‘42 non doveva essere ricompresa negli atti trascrivibili in quanto mancante
di un proprio ambito di applicazione (29)
Se decidiamo di adottare, invece, un’interpretazione “evolutiva” del sistema della trascrizione i
primi elementi ostativi sopra richiamati potrebbero essere superati ma ne rimarrebbe ancora un
altro sempre legato alla trascrizione: infatti mentre l’art. 2645 c.c. consente un ampliamento degli
atti soggetti a trascrizione purchè producano (almeno) uno degli effetti di cui all’art. 2643 c.c.
nell’art. 2645 bis c.c. il legislatore non ha introdotto una disposizione ad hoc che consenta di
ampliare l’ambito di applicazione del suddetto effetto prenotativo; anzi l’art. 2645 bis c.c.
ammette un’estensione del suddetto effetto solo nella fase di adempimento del contratto laddove
prevede che le parti possano sfruttare la trascrizione del preliminare anche quando pongano in
essere un atto (non necessariamente il contratto definitivo così come originariamente prefigurato)
che costituisca comunque esecuzione del contratto preliminare.
Per poter superare il problema e volendo tentare di raggiungere un primo risultato sul quale
fondare il prosieguo dell’analisi del tema de quo sembra a questo punto doveroso accogliere la tesi
autorevolmente avallata dalla dottrina sia notarile (più “evolutiva” di Petrelli ovvero più
“equilibrata” di Baralis già sopra sia pur sinteticamente esposte) che accademica (30) nel senso di
un’apertura del sistema legislativo della trascrizione verso un sempre più ampio ambito di
applicazione mediante il superamento del principio di stretta legalità in materia di formalità
pubblicitarie (31); un ipotetico “passo indietro” verso la non trascrivibilità della cessione del
contratto come anche delle vicende latu sensu circolatorie del contratto per persona da nominare
e del contratto a favore di terzo non si dimostrerebbe in linea con il processo evolutivo dell’istituto
e con le esigenze di trasparenza e completezza della circolazione immobiliare anche nella fase
della contrattazione preliminare (32).
Se la sicurezza dei traffici può, infatti, considerarsi a ragion veduta il fondamento stesso
dell’istituto della trascrizione (33), appare senz’altro opportuno utilizzare quest’ultimo strumento a
tutela della certezza (non tanto statica ma soprattutto) dinamica del diritto (34) mediante il
controllo della circolazione immobiliare e della conseguente tutela dei terzi attraverso una più
ampia conoscibilità delle situazioni giuridiche rilevanti in subiecta materia (35) aumentando così
considerevolmente la tutela dell’affidamento e della sicurezza dei traffici (36).
Né si dovrebbe obiettare la inammissibilità di formalità pubblicitarie non espressamente previste
dalla legge in quanto nell’ipotesi della trascrizione della cessione del contratto preliminare non si
tratterebbe strictu sensu di una nuova trascrizione ma di una modifica latu sensu del contenuto
della formalità precedente necessaria per adeguare la segnalazione già effettuata alla realtà
giuridica secondo il cd. principio di verità (37).
3. La trascrivibilità dei contratti a prestazioni corrispettive parzialmente eseguite
Una volta raggiunta siffatta conclusione è quindi una volta accolta l’ammissibilità della trascrizione
delle vicende circolatorie in genere del contratto preliminare, i dubbi non sono del tutto ancora
fugati; infatti, alla luce di quanto sopra riassunto, se possiamo e dobbiamo ammettere la
trascrivibilità della cessione del contratto preliminare qualora si configuri come contratto a
prestazioni corrispettive non ancora eseguite dobbiamo valutare anche ed in particolar modo
l’ipotesi che alla stipula del suddetto contratto preliminare sia seguita la “parziale esecuzione da
entrambe le parti o da una sola di esse” delle attribuzioni promesse (immaginiamo le ipotesi di
consegna anticipata e/o pagamento parziale del prezzo) ovvero ancora la totale esecuzione ex uno
latere (totale pagamento del prezzo).
Siffatte ipotesi, peraltro, sono le più frequenti e non sembrerebbero riconducibili nel dettato
normativo che invece circoscrive la cedibilità ai soli contratti a prestazioni corrispettive non ancora
eseguite. La questione, a dire il vero, appare di assorbente rilevanza pratica se teniamo conto che
ad un contratto preliminare si accompagna nella pratica degli affari sempre una parziale
anticipazione delle attribuzioni che dovrebbero invece derivare dal contratto definitivo; la
tematica in oggetto si ricollega inevitabilmente anche alla più ampia problematica del cd.
“preliminare ad effetti anticipati” che ha assunto innegabilmente un ruolo centrale nella
contrattazione immobiliare (in quanto strumento che consente ai privati una particolare
articolazione funzionale dei propri interessi riconoscendo ampia rilevanza alle esigenze legate ad
un rapporto in evoluzione fino alla stipula del contratto definitivo) come testimoniato dal grande
interesse della dottrina (38) e della giurisprudenza (39) nel cercare di enuclearne la natura giuridica e
la relativa disciplina.
Al fine di analizzare il tema de quo sarà necessario muoversi su due piani paralleli: da un lato sarà
necessario stabilire se il cd. preliminare ad effetti anticipati configuri realmente un (unico)
contratto parzialmente (o totalmente) eseguito quanto meno ex uno latere e dall’altro bisognerà
valutare l’applicabilità della disciplina della cessione del contratto, così come regolata dal codice
civile, anche alle ipotesi non espressamente previste.
Orbene, partendo dal secondo problema (che appare senz’altro pregiudiziale rispetto al primo)
possiamo rilevare che se nei primi decenni successivi alla codificazione del 1942 la dottrina (40) e la
giurisprudenza (41) negavano, senza alcun dubbio, la cedibilità di contratti parzialmente eseguiti,
tuttavia, nel corso degli anni, siffatto orientamento restrittivo è stato oggetto di ampia
rivisitazione con l’accoglimento di soluzioni meno rigide sulla base di una lettura della norma che
non esaurirebbe tutte le ipotesi di cessione di un contratto ma avrebbe regolato solo la fattispecie
più comune senza che si possano ricavare preclusioni di carattere dogmatico per estendere siffatta
disciplina anche al di fuori delle fattispecie espressamente indicate dal legislatore; in tal senso
quindi si ammette una cessione (atipica) del contratto meritevole comunque di tutela laddove le
prestazioni siano anche solo in parte eseguite ovvero totalmente eseguite ex uno latere (42) o
addirittura qualora si tratti anche di contratto ad effetti reali già prodottisi (43).
Ciò in quanto l’elemento che caratterizza la cessione del contratto dovrebbe ravvisarsi nell’avere
essa come oggetto la trasmissione del complesso unitario di situazioni giuridiche – sia attive che
passive – che derivano dalla stipula del contratto; e quindi non soltanto i diritti alla prestazione in
sé ma anche i diritti e gli obblighi strumentali, le azioni, le aspettative derivanti dalla conclusione
del contratto. Infatti, la posizione di ciascuna parte presenta aspetti di complessità tali da non
consentire la riduzione della stessa a semplici crediti – debiti e ciò in quanto anche l’adempimento
di una delle prestazioni lascia persistere obblighi la cui permanenza rende la sostituzione di un
soggetto ad un altro non irrilevante per la tutela degli interessi del compratore (44). Tale condizione
ricorre anche nel caso in cui una delle prestazioni sia stata adempiuta poiché tale evenienza non
impedisce al cessionario di prendere nel contratto identica posizione giuridica del titolare cedente
nei confronti del contraente ceduto (45).
L’accoglimento di siffatto orientamento presuppone, a sua volta, la ricostruzione dogmatica del
negozio di cessione del contratto oggetto di disputa dottrinale già sotto il vigore del codice del
1865 e continuata anche successivamente all’emanazione del codice del 1942. Ci riferiamo in
particolare al contrasto tra i fautori della cd. teoria atomistica secondo cui la cessione del
contratto sarebbe composta solo da cessione di crediti e accollo dei debiti (46) mentre
rimarrebbero esclusi i cd. diritti potestativi (ad esercitare ad esempio l’azione di annullamento e di
risoluzione del contratto) ed i fautori della teoria unitaria attualmente nettamente prevalente
secondo cui la cessione del contratto, come peraltro espressamente indicato dal Legislatore,
avrebbe ad oggetto la intera qualità di parte del contratto e quindi comprensiva anche dei predetti
diritti potestativi.
Se accogliamo quest’ultima tesi, la dottrina più moderna ritiene che anche se il contratto è
parzialmente eseguito, è sempre possibile individuare ancora una “posizione contrattuale” che
non può essere equiparata ad una semplice posizione creditoria o debitoria il cui trasferimento
sarebbe disciplinato dagli istituti della cessione del credito e dell’accollo del debito (47). In tal senso,
non si potrebbe escludere un potenziale interesse del contraente che ha già eseguito la propria
prestazione a volersi liberare degli obblighi a sua carico ancora derivanti dal contratto e quindi
della sua posizione contrattuale da intendersi non nel senso di semplice somma di crediti e debiti
ma come vero e proprio organismus, ossia come posizione giuridica complessa e più ampia ma
comunque unitaria (48).
Si potrebbe pertanto affermare che la cessione del contratto preliminare è ammissibile fino a
quando le prestazioni derivanti dal contratto non siano tutte totalmente eseguite: fino a qual
momento la sostituzione nella posizione contrattuale potrebbe ritenersi ancora ammissibile fermo
restando che il cessionario subentra anche negli effetti del contratto ceduto già prodottisi;
conseguentemente in tal caso la cessione del contratto determina anche il trasferimento al
cessionario dei diritti già acquistati dal cedente in virtù del contratto ceduto (49).
4. La trascrivibilità della cessione del contratto preliminare “ad effetti anticipati”
Orbene, una volta ammessa la cedibilità dei contratti parzialmente eseguiti ovvero eseguiti ex uno
latere siamo ormai arrivati al punto nodale del tema che ci siamo posti di analizzare, ovvero la
riconducibilità del preliminare cd. ad effetti anticipati nell’ambito del contratto preliminare
“parzialmente eseguito”.
La risposta a siffatta domanda non è affatto agevole stante il variegato spettro di opinioni in
dottrina ed il susseguirsi di decisioni giurisprudenziali non sempre univoche. Non è certo questa la
sede per ripercorrere il lunghissimo e tormentato iter dottrinale relativo al contratto preliminare e
ai suoi rapporti con il contratto definitivo passando per quella figura che potremmo definire
impropriamente intermedia del preliminare cd. ad effetti anticipati ma la ricostruzione della
fattispecie che sarà preferibile accogliere inevitabilmente condizionerà anche l’ammissibilità
stessa della relativa cessione.
In primo luogo, appare opportuno partire da un cd. punto fermo (almeno da considerarsi tale per i
giudici), fissato dalla Cassazione a Sezioni Unite secondo la quale <<Nella promessa di vendita,
quando viene convenuta la consegna del bene prima della stipula del contratto definitivo, non si
verifica un’anticipazione degli effetti traslativi, in quanto la disponibilità conseguita dal
promissario acquirente si fonda sull’esistenza di un contratto di comodato funzionalmente
collegato al contratto preliminare, produttivo di effetti meramente obbligatori…>>. In motivazione
si legge peraltro che si tratterebbe << di contratti con i quali le parti pervengono ad una
regolamentazione, se pur provvisoria, tuttavia ben definita, dei rapporti accessori funzionalmente
collegati al principale e nei quali, secondo un’autorevole opinione dottrinaria meritevole d’esser
condivisa, vanno ravvisati, quanto alla concessione dell’utilizzazione della res da parte del
promittente venditore al promissario acquirente, un comodato e, quanto alla corresponsione di
somme da parte del promissario acquirente al promittente venditore, un mutuo gratuito.>> (50)
Quanto autorevolmente affermato dalla Suprema Corte lascia tuttavia perplessi per una serie di
ragioni: in primo luogo, è difficile immaginare che i contraenti intendano porre in essere una
fattispecie così complessa composta da ben tre negozi collegati tra loro (preliminare, comodato e
mutuo gratuito); d’altronde se oltre il preliminare può essere apparentemente facile rinvenire
nella pratica alcuni elementi di siffatti contratti (ed in particolare la consegna anticipata per il
comodato e la anticipazione delle somme nel mutuo) manca completamente nello schema della
contrattazione preliminare qualunque gratuità (essenziale per il comodato) e qualunque causa di
finanziamento (connaturale al mutuo).
Ma vi è di più: qualora al momento della stipula del preliminare l’obbligo di consegna entro un
determinato termine e l’obbligo di pagare in tutto o in parte il prezzo non siano immediatamente
attuali ma siano rimandati a date che dovranno scadere medio tempore come qualificare siffatti
obblighi: a loro volta preliminari di comodato e di mutuo?
Questa frammentazione della fattispecie in più contratti sia pur collegati tra loro appare pertanto,
se non impossibile da un punto di vista giuridico, quanto meno sensibilmente distante dagli scopi
perseguiti dai contraenti; non è dato rinvenire infatti in un contratto preliminare che contiene in
sé l’anticipazione delle attribuzioni che dovrebbero invece causalmente derivare dal contratto
definitivo alcuna delle caratteristiche del comodato e del mutuo; in primo luogo, mancherebbe nel
contratto preliminare l’obbligo di restituire la cosa concessa in comodato ed in particolare
apparirebbe di dubbia applicabilità ad esempio la disciplina di cui all’art. 1809 c.c. che
espressamente stabilisce l’obbligo di restituzione anche in caso di urgente e preveduto bisogno del
comodante che si giustifica sulla base della essenziale gratuità del contratto di comodato ma che
mal si concilia con la corrispettività insita nel contratto preliminare; identico discorso potrebbe
essere condotto per quanto disposto dagli artt. 1810 e 1811 c.c. dove il legislatore ammette la
riconsegna immediata del bene oggetto di comodato senza consentire al comodatario di opporsi.
Discorso analogo potrebbe essere compiuto relativamente al contratto di mutuo ed all’obbligo di
restituzione della somma concessa obbligo che rientra nelle obbligazioni principali del mutuatario
e di cui non vi è traccia nel contratto preliminare; a nulla varrebbe obiettare l’ammissibilità di una
promessa di mutuo (vedi art. 1822 c.c.) in quanto anche se si può astrattamente ammettere un
mutuo consensuale e non reale non si vede dove rinvenire l’assunzione dell’obbligo di restituzione
della somma ipoteticamente mutuata; a nulla varrebbe obiettare ulteriormente che la mancata
stipula del contratto definitivo possa qualificarsi come condizione risolutiva del mutuo e quindi
giustificare e legittimare l’obbligo di restituzione della somma stessa; non vi è chi non veda infatti
che altro è l’obbligo di restituzione della somma presa a mutuo che si ribadisce essere una (se non
l’unica) l’obbligazione principale essenziale a carico del mutuatario ed altro è immaginare un
obbligo di restituzione che nel preliminare ad effetti anticipati non sarebbe essenziale e
connaturale alla fattispecie ma sarebbe esclusivamente condizionato all’inadempimento di un
altro contratto (il preliminare vero e proprio). Da ultimo non bisognerebbe trascurare i potenziali
rischi di elusione del divieto del patto commissorio che siffatta ricostruzione giurisprudenziale
potrebbe determinare in quanto il contratto preliminare potrebbe dissimulare un mutuo con patto
commissorio qualora la promessa di vendita garantisca la restituzione della somma mutuata dal
promissario acquirente (51).
Peraltro siffatto orientamento della Cassazione a Sezioni Unite non è affatto seguito dalla dottrina
prevalente; a quanto consta solo qualche Autore, sia pur autorevole, aderisce (apparentemente) a
siffatto orientamento (52) in quanto <<se di anticipazione può parlarsi è solo in termini economici e
non già giuridici, essendo evidente che, in assenza del titolo traslativo, costituito dal contratto
definitivo, le attribuzioni poste in essere dai promittenti sono provvisorie e quindi giustificabili in
termini obbligatori, nel senso che essi si impegnano per un verso a non ripetere la somma e per
altro verso a non pretendere la restituzione della cosa, in entrambi i casi fino a quando e se il
definitivo sarà concluso. A quel momento, infatti, la somma dovrebbe essere restituita, ma opera
la compensazione con il credito da prezzo, mentre per la cosa opera la traditio brevi manu, nel
senso che la consegna, esecutiva della vendita, si intende già avvenuta, con modificazione
dell'originario titolo, che non può che essere obbligatorio. In sostanza è come se (il corsivo è
nostro) i promittenti ponessero in essere, da un lato, un mutuo gratuito e, dall'altro, un comodato,
al fine di permettere, alla controparte, di disporre di una somma e di lucrare gli interessi o di
godere gratuitamente della cosa, salvo, in entrambi i casi, restituzione, in caso di mancata
esecuzione del preliminare.>>.
Orbene, se seguiamo siffatto ragionamento le perplessità sulla ricostruzione giuridica aumentano
anziché diminuire in quanto <<è dubbio che possa parlarsi giuridicamente di contratti collegati; da
un punto di vista economico è come se i promittenti ponessero in essere un comodato ed un
mutuo, ma la vicenda, sul piano giuridico, sembra più svilupparsi sul piano obbligatorio quale
rafforzamento della promessa unilaterale (53) >>. Anche la suddetta autorevole dottrina pertanto
riscontra una certa difficoltà ad inquadrare giuridicamente il fenomeno e pertanto ricorre ad un
paragone (… è come se si fosse stipulato un comodato ed un mutuo…) di carattere economico ma
non sembra riuscire a coglierne la natura strettamente giuridica.
Ad avviso di scrive, invece, sembra che la strada da percorrere debba partire dalla riforma che ha
introdotto la trascrizione del contratto preliminare (54). Secondo quanto riportato nella relazione
illustrativa al D.L. 669/1996 il contratto preliminare non deve considerarsi in modo autonomo ma
come segmento di un procedimento che nasce con il suddetto preliminare ma che è destinato a
svilupparsi per effetto della procedura di cui all’art. 2932 c.c. in un negozio ad effetti reali. È tenendo
conto dell’intera vicenda che si individua, nel preliminare, un contratto sostanzialmente prodromico
di una vicenda negoziale intesa al raggiungimento di effetti reali. Se si può senz’altro convenire sulla
necessità di non prendere per “oro colato” quanto indicato nella suddetta Relazione (55), sembra
tuttavia che siffatta considerazione colga pienamente non solo gli aspetti sostanziali dell’operazione
ma anche quelli più propriamente giuridici in quanto il contratto preliminare non può essere
configurato semplicemente come fonte della mera obbligazione di stipulare il contratto definitivo, in
quanto attraverso l’esecuzione anticipata delle prestazioni si delinea come strumento finalizzato ad
attuare nel tempo lo svolgimento del rapporto contrattuale (56).
Il preliminare, infatti, ormai assurge a prima fase della contrattazione immobiliare cui possono
seguire generalmente alcune programmate anticipazioni (consegna del bene e pagamento del
prezzo) del contratto definitivo. Queste anticipazioni trovano il loro fondamento in primo luogo
economico ma anche giuridico prima ancora che nel contratto definitivo già nel contratto
preliminare senza il quale medio tempore sarebbero prive di giustificazione (anche causale).
Orbene, un’attribuzione patrimoniale (anticipazione del prezzo) se non è sorretta sin dall’inizio da
una giustificazione causale non potrebbe mantenere la sua stabilità fino alla stipula del contratto
definitivo. Sia se si vogliano considerare come direttamente nascenti dal contratto preliminare sia
se si vogliano considerare autonomi atti attributivi funzionalmente collegati al contratto
preliminare la sola giustificazione causale deve essere ricondotta medio tempore al contratto
preliminare stesso già stipulato, senza il quale le predette attribuzioni sarebbero inevitabilmente
caducabili in qualunque momento.
Un ulteriore spunto in tal senso si potrebbe rinvenire nella disciplina del privilegio nascente in caso
di mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto (57); poiché la dottrina ritiene che il
fondamento di detto privilegio non solo debba essere ricondotto alla “causa” dello stesso ma
anche alla trascrizione del contratto preliminare, è difficile immaginare un privilegio che sia legato
alla trascrizione del contratto preliminare e non sia legato al contratto in quanto tale; causa del
privilegio, trascrizione del contratto preliminare e mancata esecuzione dello stesso appaiono tutti
coelementi di un’unica fattispecie complessa il cui completamento determina il costituirsi del
privilegio stesso; ed allora è possibile ritenere che il suddetto privilegio non trovi il proprio
fondamento nel contratto preliminare?
Il privilegio è senz’altro riconosciuto solo se si riesce a provare che le somme versate al
promittente venditore siano riconducibili al contratto preliminare già stipulato; possiamo allora
mai immaginare che il legislatore abbia voluto riconoscere un privilegio non fondato sul contratto
preliminare (già stipulato) ma su attribuzioni patrimoniali in conto di un futuro contratto definitivo
che nella specie non vedrà mai la luce? Se l’acconto del prezzo non trovasse la propria
giustificazione nel contratto preliminare ma solo nel contratto definitivo come potremmo però
ritenere che il privilegio nasca dall’inadempimento del contratto preliminare precedentemente
trascritto? D’altronde il privilegio non è certo riconosciuto anche in caso di inadempimento del
contratto di vendita che possa determinare la perdita totale o parziale dell’immobile acquistato.
Pertanto a seguito dell’introduzione della disciplina trascrizione del contratto preliminare sembra
di poter affermare che il Legislatore “indirettamente” abbia inciso profondamente anche nei
rapporti tra preliminare e definitivo (58) in quanto l’anticipazione degli effetti del contratto
definitivo riconducibili già al contratto preliminare (59) non solo è disciplinata ma è anche tutelata
con il riconoscimento di un privilegio davvero unico nel suo genere.
A questo punto della nostra indagine e riprendendo uno spunto già sopra indicato è possibile
ricostruire dogmaticamente il contratto preliminare ad effetti anticipati o quale contratto atipico
che fonde in sé il contratto preliminare ed alcune obbligazioni tipiche del contratto definitivo (60)
ovvero quale negozio di configurazione (61). Sia che si accolga l’una o l’altra delle predette opinioni
sopra esposte (ma anche accogliendo le tesi che ricostruiscono il preliminare ad effetti anticipati
quale collegamento di più contratti) l’unico schema di riferimento per la trasferibilità del
“contratto preliminare ad effetti anticipati” sarebbe comunque quello della cessione del contratto
(62)
.
5. La “facoltatività” della pubblicità e le relative modalità attuative
Dopo aver ammesso la piena utilizzabilità dello schema della cessione del contratto per la
circolazione del contratto preliminare trascritto (anche eventualmente parzialmente eseguito) è
necessario valutare se l’opponibilità della cessione del contratto presupponga necessariamente la
sua pubblicità nei RR.II. ovvero se l’eventuale formalità rappresenti solo un’ipotesi di pubblicità
notizia. In secondo luogo sarà opportuno fermare la nostra attenzione sulla modalità di attuazione
della relativa pubblicità ed in particolare verificare se sia necessario procedere con una
trascrizione ovvero con un annotamento.
Abbiamo già precedentemente accennato che la cessione del contratto, pur producendo solo
effetti ex nunc, determina la successione del cessionario (non solo nei diritti e negli obblighi, ma)
nell’intero organismus (‘posizione contrattuale’) del cedente consentendo quindi anche il
subingresso nella acquisita opponibilità dell’effetto prenotativo fin dalla data di trascrizione
dell’originario preliminare, così prevalendo nei confronti degli eventuali aventi causa dal
promittente venditore che avessero eseguito la pubblicità del loro acquisto dopo la trascrizione
del preliminare.
Il punto sul quale dobbiamo soffermare maggiormente la nostra attenzione riguarda, invece,
l’incidenza della eventuale trascrizione della cessione del contratto nell’ambito del suddetto
effetto prenotativo. In altri termini, qualora non si proceda alla trascrizione della cessione del
contratto preliminare si conserva comunque il suddetto effetto prenotativo? (63).
Secondo la dottrina prevalente, proprio il principio della continuità delle trascrizioni dovrebbe
giustificare la trascrizione delle cessioni del contratto al fine di potersi avvalere della originaria
prenotatività della trascrizione del preliminare originario (64). In tal caso la trascrizione della
cessione del preliminare sarà strumentale altresì alla risoluzione del conflitto tra più cessionari
nell’ottica di una autosufficienza del procedimento pubblicitario che dovrebbe garantire un
sistema tendenzialmente compiuto, efficiente e tendenzialmente perfetto (65).
A nulla varrebbe obiettare che l’art. 2644 c.c. non troverebbe applicazione anche in ragione della
collocazione della disposizione sulla trascrizione del preliminare “dopo l’art. 2645 c.c.” (66) in
quanto apparirebbero incongrui gli esiti di siffatto ragionamento che affiderebbe alla disciplina
sostanziale tra cessione del contratto e del credito il criterio di risoluzione del conflitto tra
cessionari; solo la trascrizione ormai sembrerebbe in grado di evitare la prevalenza di atti occulti
e/o non conoscibili da terzi (67) con conseguente maggiore trasparenza e conoscibilità delle
situazioni di titolarità dei diritti e più spedita circolazione immobiliare (68).
Per la verità, chi contesta nell’individuazione della trascrizione il criterio della soluzione del
conflitto tra più cessionari evoca la comune matrice delle disposizioni di cui all’art. 1407 c.c. e
1265 c.c., nelle quali l’accettazione del ceduto (contraente o debitore) ovvero la notificazione sono
i criteri eletti dal legislatore per la soluzione del conflitto in parola (69). Non volendo affatto
sminuire la disciplina normativa, è pur vero che dette norme sono state dettate non certo
immaginando che la cessione del contratto potesse essere utilizzata nell’ambito dei contratti ad
effetti reali e del contratto preliminare trascritto e quindi non possiamo escludere a priori che
questi conflitti, incidendo sulla circolazione dei beni immobili possano essere risolti affidando alla
trascrizione ed alla priorità dell’esecuzione della stessa gli eventuali conflitti.
Siffatto percorso argomentativo, pur affascinante e ampiamente argomentato, non sembra
convincere del tutto in quanto innestare nell’ambito dell’efficacia prenotativa della trascrizione del
preliminare un sistema a carattere dichiarativo (conflitto tra più aventi causa dal medesimo
cedente) appare quanto meno singolare. In altri termini appare di difficile ricostruzione e
inquadramento sistematico che all’interno della trascrizione del contratto preliminare (laddove il
legislatore ha optato per un effetto prenotativo) si innesti una trascrizione (quella della cessione
del contratto) con efficacia dichiarativa di cui all’art. 2644 c.c. in grado di dirimere i conflitti tra più
aventi causa. Se infatti appare senz’altro utile ed opportuna la trascrizione della cessione del
contratto preliminare sotto forma di pubblicità notizia appare invece molto più arduo ritenere che
la stessa possa rientrare nell’ambito di applicazione dell’art. 2644 c.c. che a sua volta risulta chiuso
nella morsa degli art. 2643 e 2645 c.c. i quali evidentemente non legittimano la trascrizione della
cessione del contratto preliminare.
Probabilmente il ragionamento posto a fondamento della contraria opinione risulta in qualche
modo a priori influenzato e condizionato dalla normativa in tema di contratto per persona da
nominare laddove è espressamente prevista l’obbligatorietà della trascrizione della relativa
dichiarazione di nomina (70). La suddetta obbligatorietà tuttavia non può essere automaticamente
applicata anche al contratto preliminare trascritto (per persona da nominare) ed a maggior
ragione applicata analogicamente anche alla cessione del contratto preliminare trascritto.
Siffatto ragionamento, che sembra a prima vista sorprendente e contrario apparentemente allo
stesso dettato normativo, in realtà tenta di tenere in debito conto il susseguirsi delle norme nel
tempo e l’esigenza di verificare, con una certa attenzione, l’applicabilità di norme precedenti a
fattispecie legislativamente più recenti e con diverse funzioni. Infatti, il legislatore del ’42, quando
ha introdotto la obbligatoria trascrizione della dichiarazione di nomina, ha valutato che la
contrattazione per persona da nominare ben si attagliava ai contratti di cui all’art. 2643 c.c. e
quindi ben si giustificava l’obbligo di trascrivere e pubblicizzare un fenomeno di sostituzione
soggettiva così rilevante nell’ambito dei comuni contratti traslativi.
Orbene, siamo proprio sicuri, ragionando in termini strettamente giuridici, che le medesime
esigenze che hanno portato il legislatore a richiedere la trascrizione della dichiarazione di nomina
valgano anche nell’ambito del contratto preliminare che senza dubbio non risponde della ratio
sottesa agli artt. 2643 – 2645 c.c.? Invero, l’art. 1403 c.c. potrebbe legittimare la trascrizione della
dichiarazione di nomina anche nell’ambito del contratto preliminare per persona da nominare ma
non può certo renderla obbligatoria facendone addirittura conseguire anche un effetto
dichiarativo che già non dovrebbe competerle qualora la contrattazione per persona da nominare
venga utilizzata in uno degli atti (compatibili con essa e) indicati nell’art. 2643 c.c.
Pertanto se la obbligatorietà della trascrizione della dichiarazione di nomina ben si giustifica
nell’ambito dei comuni contratti traslativi mal si concilia invece con la trascrizione del contratto
preliminare laddove avrebbe come più limitato scopo solo quello di pubblicizzare la sostituzione
della parte promissaria acquirente senza tuttavia incidere in alcun modo sulla stessa efficacia
prenotativa.
Le medesime argomentazione posso essere addotte per escludere la obbligatorietà della
trascrizione della cessione del contratto ferma restandone l’opportunità ai più limitati fini di
pubblicità notizia ma senza che la stessa possa essere utilizzata per dirimere ipotetici conflitti tra
più cessionari da uno stesso cedente.
Pertanto, prima di mutuare eventualmente dalla trascrizione del contratto per persona da
nominare principi da applicare analogicamente o estensivamente alla cessione del contratto
preliminare, sarebbe opportuno verificare se fosse possibile, piuttosto che applicare
estensivamente (o analogicamente) la disciplina di cui all’art. 2644 c.c., rinvenire nell’ambito della
trascrizione una diversa regola sistematicamente più vicina alla efficacia di cui all’art. 2645 bis c.c.
dalla quale poter trarre un principio applicabile anche alla trascrizione della cessione del contratto
preliminare.
Il riferimento è senza dubbio all’efficacia prenotativa della trascrizione delle domande giudiziali (71)
ed alla omogeneità degli effetti che la loro segnalazione produce rispetto alla trascrizione del
contratto preliminare (72) e delle sue vicende circolatorie (73) senza che ciò debba significare
trasporre necessariamente la logica del processo e del procedimento giurisdizionale all’interno dei
rapporti contrattuali (74).
Pur non volendoci addentrare in un campo (quello del diritto processuale civile) forse ancora più
ostico e complesso di quello nel quale si muove il presente studio possiamo già rilevare come in
caso di eventuale subingresso di un terzo nel rapporto controverso non è necessario curare una
nuova trascrizione della originaria domanda giudiziale sia nel caso di subingresso nella posizione
del convenuto (75) sia nel caso di subingresso nella posizione dell’attore (76).
Peraltro, la successione a titolo particolare nel diritto controverso si verifica non soltanto nel caso
in cui sia stato alienato il medesimo diritto che forma oggetto della controversia, ma in ogni caso
in cui l'alienazione importi, per un rapporto di derivazione sostanziale, il subingresso
dell'acquirente nella posizione giuridica attiva o passiva cui inerisce la pretesa dedotta in giudizio
(77)
. È questo un fenomeno che non sembra allontanarsi molto da quello derivante dal subingresso
del cessionario al cedente nell’ambito della cessione del contratto.
Alla luce di quanto sopra specificato possiamo concludere affermando che la pubblicità delle vicende
circolatorie del contratto preliminare trascritto non sembrano necessarie ai fini della conservazione
dell’effetto prenotativo; ciò non significa ovviamente escludere l’opportunità di dare pubblicità ad
un evento comunque rilevante nell’ambito dei traffici giuridici quanto piuttosto promuoverne
l’utilizzo pur sapendo tuttavia che la medesima pubblicità non può essere piegata a finalità diverse
da quelle previste originariamente dal legislatore e quindi non è possibile traslare il principio di cui
all’art. 2644 c.c. al di fuori degli ambiti operativi prefissati dallo stesso Legislatore (78).
La pubblicità della trascrizione della cessione del contratto preliminare appare quindi un utile
strumento che il notaio potrà utilizzare per “rafforzare” la posizione del cessionario riducendo (ma
non potendo eliminare del tutto) così i rischi di eventuali atti “occulti” potenzialmente
pregiudizievoli garantendo immediatamente le parti qualora la tesi dell’efficacia dichiarativa della
trascrizione della cessione del contratto (innestatasi sull’efficacia prenotativa della trascrizione del
contratto preliminare) dovesse essere accolta e seguita anche dalla giurisprudenza.
Infine, per quanto attiene al tipo di formalità da presentare ai RR.II. è dubbio se la cessione del
contratto preliminare debba essere pubblicizzata a mezzo nuova trascrizione ovvero annotazione (79).
Nel primo senso sembrerebbe deporre in primo luogo la tipicità degli eventi soggetti ad annotazione
non potendo rinvenire nel nostro codice civile una norma analoga all’art. 2843 c.c. in tema di
vicende dell’ipoteca (80). Inoltre militerebbe nello stesso senso anche la espressa richiesta della
trascrizione della dichiarazione di nomina nell’ambito del contratto per persona da nominare. Anche
in quel caso la vicenda “latu sensu” circolatoria del contratto è affidata dal Legislatore ad una
trascrizione e non si vedono ragioni sostanziali per escludere l’applicabilità in via analogica di siffatta
forma di pubblicità anche alla cessione del contratto preliminare.
È pur vero, come sopra affermato, che la trascrizione del contratto per persona da nominare
nell’ambito dei comuni contratti traslativi non impone anche la obbligatorietà della trascrizione
della dichiarazione di nomina nell’ambito della stipula di un contratto preliminare per persona da
nominare ovvero nell’ambito della cessione del contratto, ma è naturale, qualora si ritenga di
dover procedere comunque alla esecuzione di una forma di pubblicità, riferirsi a quella di cui
all’art. 1403 c.c. in quanto comportante comunque la sostituzione latu sensu di un soggetto ad un
altro nell’ambito di un contratto.
Il punto tuttavia non è pacifico. Secondo autorevole dottrina (81), infatti, sarebbe necessario
svalutare il dettato normativo, secondo cui la dichiarazione di nomina deve essere resa pubblica
«agli stessi effetti» in quanto i tipici effetti di cui all'art. 2644 non sembrano concepibili in
relazione alla fattispecie di cui all’art. 1401 ss., giacché l'electus non è avente causa dello
stipulante: secondo questa ricostruzione quindi l'electio sarebbe soggetta a semplice annotazione
(od al più una trascrizione assimilabile ad un'annotazione, ma certamente non una trascrizione
tout court) ai soli fini della continuità (e non di inopponibilità).
Non volendo soffermarci oltre sulla disputa tra trascrizione e annotazione della dichiarazione di
nomina, sembra preferibile comunque applicare la norma in conformità al dato letterale di cui
all’art. 1403 c.c., confermando la tesi che ritiene di applicare alla pubblicità dell'electio, un regime
analogo a quello applicabile ad ogni altra vicenda negoziale (82).
Eventuali annotazioni, invece, potrebbero riguardare altri aspetti del contratto preliminare che ne
completano e ne integrano il contenuto quali ad esempio una quietanza di pagamento in caso di
acconti versati medio tempore quantunque gli stessi non sia stati necessariamente e
preventivamente concordati nel contratto preliminare stesso (83).
Per quanto riguarda infine le modalità attuative con cui pubblicizzare l’avvenuta cessione del
contratto preliminare, qualora quest’ultima venisse ritenuta opportuna, sembra preferibile ritenere
che debba essere effettuata contro il cedente (originario promissario acquirente) ed a favore del
cessionario (nuovo promissario acquirente) (84) per consentire a quest’ultimo di beneficiare della
originaria trascrizione al fine di garantire il collegamento fra il contratto preliminare originario
trascritto e la successiva cessione (85). La tesi contraria (86) secondo cui la trascrizione andrebbe curata
invece non contro il cedente, ma contro il contraente ceduto (originario promittente alienante) ed a
favore del cessionario non appare convincente in quanto la stessa sarebbe giustificata solo sulla
affermazione secondo cui “immaginare un’esigenza o una possibilità di <<continuità>> della
trascrizione del preliminare non è né necessario né utile rispetto alla specifica efficacia (prenotativa)
di quest’ultima” (87). A dire il vero la pubblicità contro il cedente ed a favore del cessionario (piuttosto
che quella contro il ceduto ed a favore del cessionario) sembra privilegiare e meglio evidenziare il
rapporto “trilaterale” e le interrelazioni tra i soggetti partecipanti consentendo quindi una più chiara
forma di pubblicità dell’intera vicenda circolatoria.
A favore della tesi della trascrizione contro l’originario promittente venditore (ora contraente
ceduto) è stato sostenuto che poiché nella cessione del contratto preliminare si configura una
“surroga” del terzo cessionario nella posizione e nel grado del promissario - acquirente, la
trascrizione dovrebbe essere effettuata contro il contraente ceduto in quanto non sarebbe
ammissibile la formalità contro un soggetto (il cedente alias l’originario promissario acquirente)
non proprietario (88).
Siffatto argomento non appare però risolutivo in quanto se è vero che a favore del (primo)
promissario acquirente, ora cedente, non vi è stato ancora l’acquisto di un diritto reale e quindi
non si tratta ancora di un “proprietario” è pur vero che in suo favore si è già verificato l’acquisto di
un diritto (di credito) tutelato espressamente dal legislatore mediante una trascrizione
quantunque con efficacia prenotativa.
Mariano Sannino
______________
1)
Risposta a quesito n. 213/2006/C.
2)
Riposta a quesito n. 781/2013/C.
3)
Sul punto si è già espresso il CNN con la risposta a quesito n. 176 2011 I Fusione e continuità
delle trascrizioni a firma di A. RUOTOLO e D. BOGGIALI; concorda sul punto relativamente
alla (non necessità della trascrizione della) stessa scissione anche la dottrina notarile: cfr. F.
MAGLIULO, La scissione di società, Milano, p. 38 ss.
4)
Cfr. F. GALGANO, Trattato di diritto civile, vol. III, L’azienda, Padova, 2010 p. 469 ss.
5)
Sul tema in generale della trascrizione del contratto preliminare e del relativo effetto
prenotativo cfr. sin da ora G. CASU, La trascrizione del contratto preliminare, Studio n. 1702,
approvato dalla Commissione Studi Civilistici il 21 luglio 1997; G. Gabrielli, La pubblicità
immobiliare del contratto preliminare, in Riv. dir. civ., 1997, p. 529 ss..; G. CIAN, Alcune
questioni in tema di trascrizione del contratto preliminare, in Riv. dir. civ., 1997, p. 377 ss.; A.
CHIANALE, Trascrizione del contratto preliminare e trasferimento della proprietà, Torino,
1998, p. 47 ss.; L. BARBIERA, Contratto immobiliare con effetti traslativi o costitutivi e
contratto definitivo dopo la Novella del 1997, in Rass. dir. civ., 1998, p. 1 ss.; C. CACCAVALE –
A. RUOTOLO, Trascrizione del preliminare e ipoteca iscritta a garanzia del mutuo concesso al
promissario acquirente per l'acquisto dell'immobile, Studio n. 2695 approvato dalla
Commissione Studi Civilistici il 13 dicembre 2000, G. IANNELLO, L’efficacia prenotativa della
trascrizione del preliminare, in Notariato, 1997, p. 372 ss., P. PICCOLI, Natura ed effetti della
trascrivibilità del preliminare, in Notariato, 1997, p. 380 ss.; E. CAMILLERI, Dal preliminare ai
preliminari: la frammentazione dell’istituto e la disciplina della trascrizione, in Contr. impr.,
1999, p. 98 ss.; V. DE DONATO, La trascrizione del contratto preliminare: particolari
fattispecie di interesse notarile, in Riv. not., 1998, p. 413 ss.; A. DI MAJO, La trascrizione del
contratto preliminare e regole di conflitto, in Corr. giur., 1997 p. 512 ss.; A. GUARNERI, Il
contratto preliminare e la legge n. 30 del 1997, in La nuova giur. civ. comm,, III, p. 119 ss.; M.
MUSTO - G. RECCIA, Funzione ed efficacia della trascrizione del contratto preliminare, in Riv.
not., 1998, p. 379 ss.; L. NIVARRA, La trascrizione del contratto preliminare, in Vit. Not., 1998,
p. 1369 ss.; prima dell’introduzione della riforma cfr. C.M. BIANCA, Notazioni per una
disciplina particolare in tema di vendita di case, in Giur. It., 1974, IV, c. 15 ss.; L. MENGONI,
La pubblicità immobiliare, in Jus, 1986, p. 3 ss.; C. LICINI, Trascrizione della promessa di
vendita immobiliare, in Riv. not., 1993, p. 1195 ss.; G. SICCHIERO, Il contratto preliminare, in
Trattato del contratto, diretto da V. Roppo, Vol. III, Gli effetti a cura di M. Costanza, Milano,
2006, p. 525 ss.
6)
La pubblicità dovrebbe avvenire con apposita trascrizione (non basterebbe infatti la
semplice annotazione, il cui scopo è di completare le formalità, non di iscriverle ex novo) ma
sul punto si tornerà più avanti nel testo. In senso contrario si esprime S. DELLE MONACHE, Le
nuove disposizioni in materia di trascrizione di contratti preliminari, in Le nuove leggi civ.
comm., 1998, p. 22 il quale ritiene che la cessione del contratto non possa essere
pubblicizzata in assenza di un’espressa previsione in tal senso.
7)
Sul tema in generale cfr. già G. GORLA, Problemi della cedibilità dell’offerta contrattuale (di
scambio), dell’opzione e del contratto preliminare, in Riv. dir. civ., 1963, 1 ss.; più di recente
M. BERNARDINI, Il preliminare di vendita immobiliare e la sua «circolazione», in Contr. impr.,
1991, 687 ss., (ora, anche, con il titolo La circolazione del contratto preliminare, in Contratti
del commercio, dell’industria e del mercato finanziario, diretto da F. Galgano, I, Torino, 1995,
p. 131 ss.); G. BOZZI, I contratti preparatori, in I contratti di vendita, a cura di D. Valentino, in
Tratt. dei contratti, diretto da P. Rescigno e E. Gabrielli, Torino, 2007, I, p. 227 ss.;
8)
Il tema della trascrizione è stato affrontato senza dubbio da alcuni dei migliori giuristi
italiani; sotto il codice del 1865 possiamo senz’altro far riferimento all’opera di L. COVIELLO,
Della trascrizione, ristampa anastatica, Napoli 2012, considerata, a ragione, una delle opere
più complete e organiche sull’argomento de quo; successivamente all’emanazione del codice
del ’42, è d’obbligo citare le opere monografiche di S. PUGLIATTI, La trascrizione, Vol. I –
tomo 1, La pubblicità in generale in Tratt. di dir. civ. e comm. diretto da A. Cucu e F.
Messineo, continuato da L. MENGONI, Milano, 1957 e Id. La trascrizione L’organizzazione e
l’attuazione della pubblicità patrimoniale, in Tratt. di dir. civ. e comm. diretto da A. Cucu e F.
Messineo, continuato da L. MENGONI, XIV, t. 2, Milano 1989 e di R. NICOLÒ, La trascrizione,
Milano, 1973; più di recente cfr. il Trattato della trascrizione a cura di E. GABRIELLI e F.
GAZZONI, Torino, 2014 nel quale è confluita l’opera di F. Gazzoni sulla trascrizione apparsa
già ne Il Cod. civ. Comm. a cura di P. Schlesinger; tuttavia nel citare quest’ultimo Autore si
farà riferimento d’ora in avanti al suddetto Trattato in quanto è l’ultima opera in ordine di
tempo che per espressa ammissione dell’Autore altro non è che una rivisitazione ed
ampliamento della prima opera. Ancora di recente sono apparse l’opera monografica del
compianto G. GABRIELLI, La pubblicità immobiliare, in Tratt. di dir. civ. diretto da R. Sacco,
Torino, 2012, e la terza edizione di R. TRIOLA, Della Tutela dei diritti, La trascrizione, in Tratt.
di dir. priv. diretto da M. Bessone, Vol. IX, III edizione, Torino, 2012.
9)
Il tema ovviamente ha sùbito accesso un vivace dibattito dottrinale; sin da ora si possono
segnalare l’opera di A. LUMINOSO – G. PALERMO, La trascrizione del contratto preliminare,
Regole e dogmi, Padova, 1998 e AA.VV. La trascrizione del contratto preliminare, a cura di
A.A. CARRABBA, Napoli 1998.
10) Le vicende circolatorie del contratto preliminare sono state oggetto di recenti
approfondimenti: AA.VV. La “circolazione” del contratto preliminare di alienazione di
immobili, Atti del Convegno di Stresa del 27 settembre 2008, in Quaderni della Fondazione
del Notariato, Milano 2009; AA.VV., Circolazione del contratto preliminare, Profili ricostruttivi
e strumenti operativi, a cura di F. ALCARO, Milano, 2011; all’interno del suddetto testo in
particolare per quanto qui interessa cfr. i contributi di R. FRANCO, La circolazione del
preliminare e il fenomeno della “sostituzione soggettiva”, pp. 9 ss. e Id., La cessione del
contratto preliminare, p. 107 ss.
11) Cfr. sul tema C. CAMARDI, Principio consensualistico, produzione e differimento dell’effetto
reale. I diversi modelli, in Contr. impr., 1998, p. 572 ss.; F. DELFINI, Itinerari del contratto
preliminare e derogabilità dell’art. 1376 c.c., in Scritti in memoria di G. Cattaneo, I, Milano,
2002, p. 437; più di recente cfr. l’ampia disamina di E. FERRANTE, Consensualismo e
trascrizione, Padova, 2008, passim.
12) Sul tema è dovuta intervenire Cass. Sez. Un., 13 ottobre 2009, n. 21658 in Corr. giur., 2010,
p. 1612 con nota di G. RIDELLA, Il regime pubblicitario della “convenzione” del fondo
patrimoniale, p. 1615 ss. per statuire che <<la costituzione del fondo patrimoniale è soggetta
alle disposizioni dell’art. 162 c.c., circa le forme delle convenzioni matrimoniali, ivi inclusa
quella del comma 4, che ne condiziona l’opponibilità ai terzi all’annotazione del relativo
contratto a margine dell’atto di matrimonio, mentre la trascrizione del vincolo per gli
immobili, ai sensi dell’art. 2647 c.c., resta degradata a mera pubblicità-notizia, non
sopperendo al difetto di annotazione nei registri dello stato civile, che non ammette deroghe
o equipollenti e restando irrilevante la conoscenza che i terzi abbiano acquisito altrimenti
della costituzione del fondo>>.
13) Cfr. G. MARICONDA, Fattispecie trascrivibili e aspetti transitori, in Notariato, 1997, p. 366 il
quale rileva la indispensabilità di tale riforma e la sua decisività per la civiltà giuridica pur
evidenziando alcune pecche nell’ambito del procedimento che ha portata alla sua
introduzione; in tal senso anche M.G. SALVADORI – G. SCALITI, La memorfosi del contratto
preliminare: riflessioni e spunti suggeriti dalla nuova disciplina sulla trascrizione, in Contr.
impr., 1997, p. 672 ss. i quali parlano di <<stesura affrettata, effettuata da compilatori
distratti dalla cura degli interessi dell’erario e poco attenti alla formulazione dei precetti e
che pertanto peccano di incompletezza ovvero difettano di coordinamento>> ma allo stesso
tempo elogiano l’introduzione di significative novità nelle contrattazioni immobiliari.
14) Cfr. U. BECHINI, La trascrizione del contratto preliminare, in Riv. not., 1999, pp. 241 ss. il
quale si esprime in termini di abuso dello strumento della decretazione di urgenza pur
riconoscendo i meriti della riforma.
15) Sul punto si è dovuta esprimere anche Cass. Sez. Un., 1 ottobre 2009, n. 21045, con
commento di M. PISELLI, La risoluzione di un preliminare trascritto non deve penalizzare gli
istituti di credito, in Guida dir., 2009, 44, p. 32 ss., con nota di G. Vecchio, Per le Sezioni Unite
della Cassazione il privilegio immobiliare ex art. 2775-bis, cod. civ. non prevale sulle ipoteche
iscritte anteriormente (in requiem dei promissari acquirenti di immobili su pianta o in
costruzione), in Vita not., 2009, p. 1321 ss., che è possibile leggere anche in www.judicium.it;
con nota di G. SICCHIERO, L’ipoteca anteriore prevale sul privilegio ex art. 2725 bis c.c.:
quando la giurisprudenza ha i piedi per terra, in Giur. it., 2010, p. 797 ss.; con nota di A.
ARCHINÀ, Il ridimensionamento del privilegio ex art. 2775 bis c.c. e di G. TERLIZZI, Le Sezioni
Unite cambiano rotta sul conflitto tra privilegio da contratto preliminare trascritto e ipoteca
precedentemente iscritta; ivi, p. 1049 ss., con note di P. MONTELEONE, Privilegio del
promissario acquirente ex art. 2775 bis ed ipoteca iscritta prima del preliminare ineseguito, e
di O. CALEO, Le Sezioni Unite cambiano rotta: l’ipoteca anteriore prevale sul privilegio del
promissario acquirente (p. 341 ss.) in Obbl. e contr., 2010, p. 331 ss.,; con commento di F.
TAGLIALAVORO, Privilegio speciale ex art. 2775-bis e ipoteca iscritta sul medesimo bene
immobile; in Contratti, 2010, p. 674 ss., con nota di L. RUGGERI, La Cassazione-Sezioni Unite:
l’ipoteca, iscritta in data anteriore, prevale sul privilegio del promissario acquirente, in Nuova
giur. civ. comm., 2010, p. 266 ss., (anche in www.ilcaso.it); con nota di A. RE, Le ipoteche
delle banche prevalgono sul privilegio speciale dei promissari acquirenti, in Imm. e propr.,
2010, p. 144 ss.
16) Sul tema cfr. M KROGH, Ammissibilità di un accordo conciliativo, ai sensi del D.Lgs. 4 marzo
2010 n. 28, avente ad oggetto il riconoscimento di un acquisto a titolo di usucapione e sua
trascrivibilità, Studio n. 3-2012/M, in Studi e Materiali, 1, 2013, p. 263 ss. e successivamente
del medesimo Autore La trascrizione dell’accordo conciliativo accertativo dell’usucapione,
Studio n. 718 – 2013/C in Studi e Materiali, 2, 2014, p. 233 ss.
17) Sul tema cfr. AA.VV. Atti di destinazione. Guida alla redazione, Studio n. 357-2012 reperibile
in Banca dati Angelo Gallizia, sulla R.U.N.
18) Sul tema si può consultare G. TRAPANI, Normative speciali e circolazione dei diritti
edificatori, in Notariato, 2012, p. 411 ss.; ID., I diritti edificatori, Milano, 2014; P. SIRENA, La
trascrizione dei contratti che costituiscono, trasferiscono o modificano diritti edificatori, in
AA.VV. Pubblicità degli atti e delle attività, Napoli, 2014, p. 201 ss. In aperta critica con la
predetta riforma F. GAZZONI, Cessione di cubatura, “volo” e “trascrizione”, pubblicato on line
sul sito www.judicium.it, e in Giust. civ., 2012, p. 101 ss., ed ora anche in La trascrizione degli
atti e delle sentenze, in Trattato della trascrizione, cit., vol. I, tomo I, p. 205 ss.
19) Sull’importanza e sulla centralità della circolazione della ricchezza per il legislatore del ’42 in
generale cfr. F. GALGANO, (voce) Negozio giuridico (Premesse problematiche e dottrine
generali), in Enc. dir., XXVII, Milano, 1977, p. 941.
20) Il più convinto assertore di siffatto orientamento è senza dubbio F. GAZZONI, La trascrizione
degli atti e delle sentenze, in Tratt. della trascrizione, cit., Vol. I, Tomo I, p. 479-480; in tal
senso anche R. TRIOLA, op. ult. cit., p. 7 e G. MARICONDA, Le pubblicità, Napoli, 2005, p. 67 il
quale parla di illegittimo ampliamento della sua operatività; più di recente sempre G.
MARICONDA, Rapporto tra pubblicità legali: concorso e conflitto tra risultanze dei pubblici
registri, in AA.VV. Pubblicità degli atti e delle attività, cit., p. 37 ss.; anche R. Lenzi, Disciplina
delle pubblicità legali tra interesse alla conoscibilità e interesse alla riservatezza, in AA.VV.,
Pubblicità degli atti e delle attività, cit., p. 19 ss. chiede cautela nell’ampliamento delle
fattispecie trascrivibili e pubblicizzabili quanto meno nell’ottica del fondamentale diritto alla
riservatezza.
21) Cfr. sul punto E. FERRANTE, o.u.c., il quale ritiene che una lettura dell’ordinamento miope e
unilaterale ha posto tra i principi del consensualismo e delle norme di conflitto in termini di
regola ed eccezione, laddove invece queste ultime sono rette da una ratio unitaria e
prevalente rispetto a quella del consensualismo il che contribuisce a farne un sistema
potenzialmente espansivo. Sembra accogliere la tesi della derogabilità del principio
consensualistico anche M. BERNARDINI, o.u.c., p. 699.
22) L’Autore che senza dubbio ha approfondito maggiormente siffatto ragionamento è G.
PETRELLI il quale ha in primo luogo sviluppato le sue tesi nella monografia “L’evoluzione del
principio di tassatività nella trascrizione immobiliare. Trascrizioni, annotazioni, cancellazioni:
dalla <<tassatività>> alla <<tipicità>>, Napoli, 2009, e nei saggi Pubblicità legale e
trascrizione immobiliare, tra interessi privati e interessi pubblici, in Rass. dir. civ., 2009, p. 689
ss.; Trascrizione immobiliare, Costituzione Repubblicana e Convenzione Europea dei diritti
dell’uomo, in AA.VV. Pubblicità degli atti e delle attività, cit., p. 47 ss.; Questioni generali e
problemi aperti in materia di trascrizione immobiliare, in Riv. not., 2013, p. 749 ss.,
Trascrizione immobiliare e Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, in Riv. dir. civ., 2014, p.
329 ss.. Precedentemente sul tema già V. IVONE SALVO, Nuove funzioni della trascrizione nel
sistema della pubblicità, Napoli, 2002 e M. FRANCESCA, Pubblicità e nuovi strumenti di
conoscenza, Napoli, 2003, entrambe però con minore fervore argomentativo.
23) Cfr. G. BARALIS, Eccezionalità e specialità nella pubblicità immobiliare, in Tratt. della
Trascrizione, cit., vol. III, p. 348 ss. il quale pone l’accento sulla esigenza di “deformare” il
diritto comune nell’ambito del sottosistema della trascrizione, caratterizzato dalla
particolare rilevanza e tutela del traffico giuridico.
24) Non rileva particolari ostacoli alla circolazione del contratto preliminare nelle varie forme
astrattamente possibili anche F. ALCARO, Note in tema di trascrizione del preliminare, in Vit.
Not., 1997, p. 603 ss. senza però porsi le problematiche di cui nel testo.
25) G. GABRIELLI, La pubblicità immobiliare, cit., p. 93 ss.
26) Cfr. P. PERLINGIERI, La tutela del “contraente debole” nelle negoziazioni immobiliari. Traccia di
un possibile Convegno, in Rass. dir. civ., 2000, p. 746 ss. ; sull’interesse anche privato sotteso
alla trascrivibilità del contratto preliminare cfr. anche G. GABRIELLI, La pubblicità immobiliare,
cit., p. 13.
27) L. MENGONI, Gli acquisti a non domino, Milano, 1994, p. 30.
28) La tesi della intrascrivibilità delle cd. vendite obbligatorie conserva ancora rilevanti
sostenitori quali F. GAZZONI, o.u.c., p. 110 ss. anche se altra autorevole dottrina ormai
accoglie soluzioni meno intransigenti; cfr. recentemente G. GABRIELLI, o.u.c., p. 94 ss.
29) Questa ricostruzione riduttiva dell’ambito di applicazione della cessione del contratto
sembrerebbe confermata anche dalla stessa Relazione al Codice Civile n. 640 secondo cui
<<la cessione del contratto è largamente diffusa nella pratica del commercio (il carattere
corsivo è nostro), e d’altra parte la legge, a proposito della locazione, delle azioni non
liberate e del contratto di impiego ha, per sua parte, riconosciuta la possibilità di far circolare
un rapporto nel suo complesso cioè nel suo insieme di diritti e obblighi…>>.
30) Cfr. da ultimo P. PERLINGIERI, Chiusura dei lavori, in AA.VV. Pubblicità degli atti e delle
attività, cit., p. 502 s.
31) Cfr. in tal senso anche G. GABRIELLI, Prefazione a G. PETRELLI, “L’evoluzione del principio di
tassatività nella trascrizione immobiliare, cit., p. 8 il quale tuttavia precisa che il
superamento della regola di stretta legalità non può tuttavia sfociare nell’anarchica libertà.
32) Cfr. G. GABRIELLI, La pubblicità immobiliare, cit., p. 47 il quale rileva l’esigenza di una cd.
interpretazione cd. costituzionalmente orientata delle norme in tema di trascrizione.
33) G. MARICONDA, La trascrizione, in Tratt. di dir. priv. diretto da P. Rescigno, vol. XIX, 1,
Torino, 1985, p. 70 ss.; M. GIORGIANNI, (voce) Forma degli atti, in Enc. dir., XVII, Milano,
1961, p. 1006 ss.; G. GABRIELLI, Pubblicità legale e circolazione dei diritti: evoluzione e stato
attuale del sistema, in Riv. dir. civ., 1988, I, p. 425 ss.
34) M. FRANCESCA, o.u.c., p. 25.
35) Cfr. G. PETRELLI, L’evoluzione del principio di tassatività nella trascrizione immobiliare, cit., p.
16, p. 59.
36) G. PETRELLI, o.u.c., p. 37.
37) Cfr. G. PETRELLI, o.u.c., cit., p. 180; nello stesso senso G. GABRIELLI, La pubblicità immobiliare,
cit., p. 57.
38) Tra i molteplici contributi sul tema de quo cfr. C. CASTRONOVO, La contrattazione
immobiliare abitativa, in Jus, 1986, p. 29 ss.; D. CENNI, Il Contrato preliminare ad effetti
anticipati, in Contr. impr., 1994, p. 1108 ss., R. DE MATTEIS, La contrattazione preliminare ad
effetti anticipati, Padova, 1991, passim., A. BALANTE, Preliminare ad effetti anticipati e
consegna del bene prima della stipula del definitivo, in I contratti, 2009, p. 527 ss.; P.E.
CORRIAS, La nuova disciplina della trascrizione del contratto preliminare e le attuali
prospettive di inquadramento del cd. preliminare ad effetti anticipati, in Riv. trim. dir. proc.
civ., 1998 pp. 1005 ss.; D. PITTELLA, Il contratto preliminare <<ad effetti anticipati>>:
inquadramento giuridico e disciplina, in Notariato, 2013, p. 59 ss., C. TOMASSETTI, La
consegna della cosa nel contratto preliminare di vendita ad effetti anticipati, in Obbl. e
contr., 2008, p. 905 ss.; da ultimo cfr. R. TRIOLA, Il contratto preliminare di vendita di immobili,
Milano, 2014, p. 63 ss.
39) Cfr. tra le ultime Cass. Sez. Un., 27 marzo 2008, n. 7930, con commento di G. GIULIANO, in
Notariato, 2008, p. 384 ss. con nota di R.P. PUCE, Immissione del promissario acquirente
nella disponibilità del bene: possesso o detenzione, in Corr. giur., 2008, p. 1085 ss.; non nota
di C. TOMASSETTI, La consegna della cosa nel contratto preliminare di vendita ad effetti
anticipati, in Obbl. e contr., 2008, p. 905 ss.; sulle motivazioni della predetta sentenza si
tornerà più ampiamente nel testo.
40) Tra i tanti cfr. M. ANDREOLI, La cessione del contratto, Padova, 1951 p. 5, F. CARRESI, La
cessione del contratto, Milano, 1950, p. 48 s. F. MESSINEO, Il contratto in genere, in Tratt. di
dir. civ. e comm. diretto da A. Cicu e F. Messineo, Vol. XXI, tomo 2, MILANO, 1972, p. 8 ss.
41) Cass., 29 ottobre 1975, n. 3645, in Rep. Gius. Civ., 1975, voce Obbligazioni e contratti n. 28.
42) In tal senso G. SANTINI, Cessione di contratto unilaterale o bilaterale eseguito <<ex uno
latere>>, in Studi in memoria di Tullio Ascarelli, IV, Milano, 1969, p. 1955, spec. 1959 s.; a
questa tesi hanno successivamente aderito G. DE NOVA, La cessione del contratto, in Tratt.
di diritto civile a cura di R. Sacco e G. De Nova, Tomo II, Torino, 1993, p. 699 ss. e F. ANELLI,
La cessione del contratto, in I contratti in generale a cura di E. Gabrielli, in Trattato dei
contratti diretto da P. Rescigno e E. Gabrielli, II ed., Torino, 2006, p. 1309 ss. spec. p. 1314 ss.
G. MIRABELLI, Dei contratti in generale, in Comm. cod. civ., Torino, 1980, p. 421; D.
BARBERO, Sistema del diritto privato italiano, II, Torino, 1962, 234; C.M. BIANCA, Diritto
civile. 3. Il contratto, Milano, 2000, 727 s.; G. ALPA-AN. FUSARO, La cessione del contratto, in
Effetti, III, a cura di M. Costanza, in Tratt. del contratto, diretto da V. Roppo, Milano, 2006,
242 s.
43) In tal senso espressamente Cass., 18 novembre 2011, n. 24252, rinvenibile sulla Banca Dati
Ius explorer della Giuffrè; in senso parzialmente restrittivo e meno evolutivo ma senza
dubbio maggiormente condivisibile cfr. Cass. 22 gennaio 2010, n. 1204 in Guida al diritto,
2010, p. 56 e in Giust. civ. Mass., 2010, 1, p. 91 la quale invece presuppone che per aversi
cessione del contratto le prestazioni poste a carico delle parti non debbano essere state
interamente eseguite, giacchè in tal caso non sarebbe possibile la successione di un soggetto
ad un altro nel medesimo rapporto che caratterizza la cessione del contratto; qualora infatti
una prestazione sia stata già eseguita potrebbe semmai parlarsi solo di cessione del credito o
del diritto alla controprestazione ovvero l’accollo del debito maturato in ordine alla
prestazione già eseguita dall’altra parte ma non sarebbe possibile parlare di cessione del
contratto. A dire il vero, la tesi secondo cui si possa cedere anche un contratto a prestazioni
corrispettive che abbia già prodotto l’effetto reale appare in stridente contrasto con la
prassi: infatti, dal lato del venditore è difficile immaginare un cessionario interessato ad
acquistare un contratto che ha prodotto effetti reali (con i relativi rimanenti obblighi nei
confronti del compratore) e non soltanto invece il credito all’ottenimento del prezzo della
vendita mentre dal lato del compratore appare davvero un’ipotesi meramente di scuola che
l’acquirente oltre a voler acquistare l’immobile intenda anche acquistare un contratto altrui
che difficilmente gli apporterebbe qualche utilità.
44) Così testualmente Cass. 2 giugno 2000, n, 7319, in I Contratti, 2000, p. 977.
45) Cass. 24 giugno 1992, n. 7752 in Giust. civ. Mass., 1992 la quale pone altresì l’accento sulla
necessità che il complesso giuridico oggetto della cessione rimanga immutato, poiché il
contenuto sostanziale della contrattazione è rappresentato dalla sostituzione di uno dei
soggetti del rapporto con un terzo che subentra per intero nella titolarità dei diritti e degli
obblighi derivanti dal contratto.
46) La suddetta teoria era già prospettata sotto il vigore del codice del 1865 che peraltro non
disciplinava espressamente l’istituto della cessione del contratto lasciando quindi spazio a
coloro i quali ritenevano di dover ricondurre siffatto negozio nell’ambito della cessione del
credito e dell’accollo di debiti in quanto l’ordinamento giuridico non ammetteva la completa
sostituzione di un soggetto ad un altro in un rapporto giuridico già sorto; in tal senso E.
REDENTI, Dei contratti nella pratica commerciale, Padova, 1931, p. 149 ss.; FR. FERRARA,
Teoria dei contratti, Napoli, 1940, p. 304. Successivamente, con l’introduzione nel codice del
’42 di una espressa disciplina della cessione del contratto questa teoria è stata praticamente
quasi abbandonata; uno dei pochissimi Autori che ha inteso rivisitare l’intera materia della
cessione del contratto volendola ricondurre comunque nell’ambito di una cessione del
credito combinata con un accollo dei debiti è R. Cicala il quale nel corso degli anni ha
ribadito siffatta ricostruzione con un rigore dogmatico e con un’attenzione scientifica che gli
vengono comunque riconosciute anche da chi ha aspramente criticato le soluzioni dallo
stesso raggiunte. La prima monografia dedicata dall’illustre Autore al tema de quo è Il
negozio di cessione del contratto, Napoli, 1962, recensita criticamente nella prima stesura
provvisoria da F. CARNELUTTI, Recensione a R. Cicala, Il negozio di cessione del contratto, in
Riv. dir. proc., 1960, p. 87 e successivamente nella seconda stesura da F. GALGANO,
Recensione a R. Cicala, Il negozio di cessione del contratto, in Riv. dir. civ., 1963 p. 697 ss.;
alla suddetta monografia è seguita la voce Cessione del contratto, in Enc. dir., Milano, 1960,
p. 878 ss. ed ancora una sintesi nel volume Saggi sull’obbligazione e le sue vicende, Napoli,
1990, p. 163 ss. La tesi del Cicala, come sopra accennato, è stata seguita isolatamente da E.
BRIGANTI, (voce) Cessione del contratto, I) Diritto Civile, in Enc. giur., Roma, 1988, p. 1 ss.
Una serrata se non addirittura aspra critica nei toni oltre che nei contenuti della tesi del
Cicala è già in F. MESSINEO, o.u.c., p. 3, pp. 5 (nota 12), 6 (nota 14), 7, 8 (nota 18), 21, 24, 25,
26, 29 (nota 70), 31 (nota 74), 33 (nel testo e in nota 80), 38.
47) Sul tema, cfr. A. ALBANESE, Della cessione del contratto, in Comm. del cod. civ. Scialoja –
Branca a cura di F. Galgano, Artt. 1406 – 1410, Bologna Roma, 2008, p. 122 ss. R. CLARIZIA,
La cessione del contratto, Artt. 1406 – 1410 in Il Cod. civ. Commentario diretto da P.
Schlesinger, Milano, 1991, p. 32 ss., AN. FUSARO, La cessione del contratto, in Effetti, vol. III,
a cura di M. Costanza, in Tratt. del contratto, diretto da V. Roppo, Milano, 2006, p. 222 s.; V.
CARBONE, La cessione del contratto, in Tratt. dir. priv., diretto da M. Bessone, XIII, Il
contratto in generale, VI, Torino, 2000, 263 ss., spec. 274 ss.
48) Così testualmente G. SANTINI, Cessione di contratto unilaterale o bilaterale eseguito <<ex
uno latere>>, cit., p. 1955, spec. 1959 s.; A. ZACCARIA, Cessione del contratto e garanzia
della sua validità, in Riv. dir. civ., 1985, p. 241 ss. spec. p. 248, 255 – 257; più di recente cfr.
F. ANELLI, o.u.c., p. 1312 e R. CLARIZIA, o.u.c., p. 49 che riprendono espressamente siffatta
terminologia.
49) Così A. ALBANESE, o.u.c., p. 187 il quale conclude a p. 195 confermando che se la cessione
del contratto si sostanzia nella sostituzione di un soggetto nella posizione occupata da uno
dei contraenti del rapporto contrattuale, finché è possibile una sia pur minima sostituzione
nel rapporto è possibile procedere ad una cessione del contratto. A dire il vero siffatto
discorso sembra adattarsi meglio ai contratti prodromici a futuri contratti ma appare più
difficilmente adattabile ai contratti che hanno già prodotto effetti reali per le motivazioni già
indicate nella nota 43.
50) Cass. Sez. Un., 27 marzo 2008, n. 7930, cit.
51) In tal senso G. GIULIANO, commento a Cass. Sez. Un., 27 marzo 2008, n. 7930, cit., p. 398 e
ancora prima E. CAMILLERI, Alienazione in garanzia conclusa in forma di preliminare, in
Nuova giur. civ. comm., 2000, I, 600 ss.; C. BOTTA, Operatività del divieto del patto
commissorio e trasferimento in garanzia, in Notariato, 1995, 255 ss. Sul divieto del patto
commissorio cfr. C.M. BIANCA, Il divieto del patto commissorio, Milano 1957, 178 ss.; Id.
(voce) Patto commissorio, in Noviss. Dig. It., XII, Torino, 1965, 711 ss.; G. PARDI, Preliminare
di vendita e divieto del patto commissorio, in Giur. merito, 2004, 1, 56.
52) Ci riferiamo a F.M. GAZZONI, Deve essere autorizzato il preliminare di vendita di un bene del
minore? Il promissorio acquirente cui sia stata consegnata la cosa è detentore o possessore?,
in Riv. not., 2001, p. 723, da non confondere con l’Autore di cui nella nota successiva.
53) Così testualmente F. GAZZONI, Il contratto preliminare, estratto aggiornato da Il contratto in
generale, in Tratt. di dir. priv. diretto da Mario Bessone, Vol. XIII – Tomo II, III ed., Torino,
2010, p. 35.
54) Per una ricostruzione storica dei lavori che hanno portato all’introduzione della riforma cfr.
C. BORDIERI, L’<<iter>> storico della legge n. 30/97, in Notariato, 1997, p. 363 ss.; G.
BENACCHIO, Il notariato italiano e il decreto legislativo n. 669/96, in Riv. not., 1997, p. 643
ss.
55) Cfr. F. GAZZONI, Trascrizione del preliminare di vendita e obbligo di dare, in Riv. not., 1997,
p. 26 il quale espressamente ritiene che il <<richiamo al procedimento>> abbia un valore
meramente descrittivo tale da non potersi ripercuotere nella qualificazione degli atti la quale
dipenderebbe dalla più ampia ricostruzione che si intende fornire dei rapporti tra
preliminare e definitivo.
56) In questi termini, Cass., 13 febbraio 1981, n. 891, in Giur. it., 1982, I, p. 1461. In dottrina cfr.
F. DELFINI, L’efficacia della trascrizione del preliminare nella novella del D.L. n. 669/1996, in I
Contratti, 1997, p. 183 il quale parla del contratto preliminare (n.d.r. ad effetti cd. anticipati)
quale fulcro della regolamentazione del rapporto contrattuale.
57) In generale, sul tema de quo, cfr. G. TUCCI, Trascrizione del contratto preliminare e privilegio
a tutela dei crediti del promissario acquirente, in AA.VV., La trascrizione del contratto
preliminare a cura di A.A. Carrabba, cit., p. 37 ss.; G. PALERMO, Rilevanza esterna del
contratto preliminare e tutela del promissario acquirente, in A. LUMINOSO – G. PALERMO, La
trascrizione del contratto preliminare, cit., p. 108 ss.; F. ABATE, Profili d’incostituzionalità del
privilegio del promissario acquirente, in Fallimento, 1997, p. 1153 ss.; U. APICE, I rapporti tra
privilegio speciale immobiliare e ipoteca alla luce delle disposizioni di cui alla legge n. 30 del
1997, in Dir. fall., 1997, I, pp. 1167 ss.; L. GUGLIELMUCCI, Privilegio del credito del
promissario acquirente, in Fallimento, 1997, pp. 229 ss.; L. PATRONI GRIFFI, Concorso tra
privilegio ed ipoteche. Note a margine dell’art. 2775 bis c.c., in Rass. dir. civ., 1998, p. 339 ss.;
F. MAGLIULO, Privilegio del promissario acquirente e ipoteche iscritte prima della trascrizione
del preliminare, in Notariato, 2001, p. 585 ss.; C. ANGELICI e G. BARALIS, Il privilegio del
promissario acquirente e il conflitto con diritti di garanzia anteriori nonché con i creditori
procedenti del promittente. Problemi connessi, Studio N. 1702/c, in CNN Studi e materiali,
5.2, 1995-1997, Milano, 1998. A. LUMINOSO, Il privilegio speciale a garanzia dei crediti
restitutori del promissario acquirente, in Notariato, 1998, p. 564 ss.; R. RUFFINI, Privilegio del
promissario acquirente e ipoteca anteriore, in Notariato, 2004, p. 130 ss.;
58) Cfr. M BERNARDINI, Il preliminare di vendita immobiliare e la sua <<circolazione>>, cit., p. 696 il
quale senza far riferimento alla disciplina della trascrizione già affermava che la promessa di
vendita avesse la stessa causa della vendita in quanto sezioni sempre più rilevanti della
disciplina propria del tipo contrattuale vendita sono già applicabili prima ancora della stipula
del contratto definitivo.
59) In giurisprudenza Cass. Sez. Un., 27 febbraio 1985, n. 1720, in Giust. civ., 1985, I, p. 1636 ss.
con nota di A. DI MAJO, La tutela del promissario – acquirente nel preliminare di vendita; la
riduzione del prezzo quale rimedio specifico, in Foro it., 1985, I, c. 1697; Cass., 14 marzo
1986, n. 1741, in Giur. it., I, 1, c. 673 con nota di A. CHIANALE; Cass., 18 novembre 1987, n.
8486, in La Nuova giur. civ. comm., 1988, I, p. 537, con nota di R. DE MATTEIS.
60) In tal senso già G.B. PORTALE, Principio consensualistico e conferimento di beni in società, in
Riv. soc., 1970, p. 938 ss.; si vedano pure le osservazioni di D. CENNI, o.u.c., p. 1119 e 1127 la
quale invece ritiene che l’anticipazione degli effetti del contratto definitivo non determini la
atipicità del preliminare. Secondo C.M. BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, cit., p. 185 ss. il
preliminare costituirebbe il titolo provvisorio degli obblighi tipici della vendita. In
giurisprudenza Cass. 28 novembre 1976, n. 4478, in Foro it., 1977, I, 1, c. 669, Cass., 5 agosto
1977, n. 3560, in Foro it., 1977, I, 1, c. 2465 con nota di R. LENER.
61) Questa tesi è stata prospettata da G. PALERMO, Il contratto preliminare, in Saggi e
documenti di diritto civile, Padova, 1991, p. 206 ss. e ribadita dallo stesso Autore nel Saggio
Rilevanza esterna del contratto preliminare e tutela del promissario acquirente, cit., p. 119
ss. Questa opinione ha trovato un convinto estimatore in U. LA PORTA, Accordi sulla forma,
preliminare e tecniche di formazione del contratto. A proposito di un recente libro, in Rass.
dir. civ., 1993, p. 529 ss.; quest’ultimo Autore ha ribadito i suoi convincimenti nelle sue altre
monografie Il trasferimento delle aspettative. Contributo allo studio delle situazioni
soggettive attive, Napoli, 1994, p. 53 ss. ed ancora in Il Problema della causa del contratto, I.
La causa ed il trasferimento dei diritti, Torino, 2000, p. 117 ss. Cfr. pure F. ALCARO, Il contratto
preliminare: profili generali ed aspetti evolutivi, in AA.VV., Circolazione del contratto
preliminare, cit., p. 1 s. il quale ricostruisce il contratto preliminare <<quale figura
contrattuale compiuta, contenente già un preciso vincolo giuridico riassuntivo di aspetti
programmatici e normativi, non più solo apprezzati quali puri riferimenti di una ipotetica ed
eventuale contrattazione>>.
62) In tal senso ci sembra di poter interpretare il pensiero di U. LA PORTA, Il trasferimento delle
aspettative, cit., p. 275 il quale espressamente afferma che quando unitamente
all’aspettativa nascente dal rapporto preliminare si voglia trasferire anche l’eventuale
situazione passiva gravante sul cedente e dipendente pur sempre dal rapporto preliminare
allora si avrà certamente un’applicazione della cessione del contratto.
63) Sul punto cfr. R. FRANCO, La circolazione del preliminare e il fenomeno della “sostituzione
soggettiva”, cit., p. 46 il quale ritiene non solo necessaria la trascrizione del contratto ma
affida alla stessa ulteriori funzioni come meglio specificato nel testo.
64) F. GAZZONI, Trattato della trascrizione, cit., 173; A. CHIANALE, Trascrizione del contratto
preliminare, cit., 83.
65) Così, M. FRANCESCA, o.u.c., p. 90 riprendendo le idee di S. PUGLIATTI, La Trascrizione, cit. p. 449
ss.; relativamente al contratto per persona da nominare concorda anche A. LUMINOSO,
Contratto preliminare, pubblicità e garanzie, cit., p. 36.
66) A. CHIANALE, Trascrizione del contratto preliminare, cit., 84.
67) G. PETRELLI, L’evoluzione del principio di tassatività nella trascrizione immobiliare, cit., p. 39.
68) E. FERRANTE, Consensualismo e trascrizione, cit., p. 101, nota 105.
69) A. ZACCARIA, Cessione del contratto e garanzia della sua validità, in Riv. dir. civ., 1985, 311,
C.M. BIANCA, Il contratto, cit., 605; V. CARBONE, La cessione del contratto, in Tratt. dir. priv.,
diretto da M. Bessone, XIII, Il contratto in generale, VI, Torino, 2000, 263 ss., spec., 360-361¸
A. CHIANALE, Trascrizione del contratto preliminare, cit., 84: “la prevalenza spetta … al primo
cessionario in ordine cronologico, oppure qualora il ceduto abbia dato un consenso
preventivo o qualora si tratti di cessione del credito al trasferimento, al cessionario che per
primo ne abbia fatto notifica al promittente ceduto, on ne abbia ottenuto l’accettazione, in
base alle norme di diritto sostanziale”.
70) Sul tema in generale del contratto per persona da nominare cfr. recentemente l’opera di R.
CARAVAGLIOS, Il contratto per persona da nominare, in Il Cod. civ. Comm. a cura di P.
SCHLESINGER, II edizione (a cura di M. Pennasilico), Milano 2012, soprattutto p. 45 ss.; cfr.
altresì M. PENNASILICO, Profili della contrattazione per persona da nominare, Napoli 1995, F.
GAZZONI, (voce) Contratto per persona da nominare, 1) Diritto civile, in Enc. giur., vol. IX,
Roma, 1988, p. 1 ss.; A. ALEMANNI, Preliminare per persona da nominare, in AA.VV.,
Circolazione del contratto preliminare, cit., p. 59 ss.. Per una sintesi del panorama dottrinale
e giurisprudenziale cfr. anche M. MAGRI, La rappresentanza nel contratto, Padova, 2007, p.
244 ss. Sul tema specifico della trascrizione del contratto per persona da nominare e della
relativa dichiarazione di nomina cfr. F. GAZZONI, La trascrizione degli atti e delle sentenze, cit.,
p. 395 ss. il quale a pagina 397 avverte l’esigenza di ben individuare l’area applicativa della
normativa de qua al fine di non estenderne la portata, sicuramente eccezionale, oltre quanto
la stessa non permetta ed escludendo che la stessa possa dirimere conflitto tra più aventi
causa. In tal senso anche A. CHIANALE, Il contratto per persona da nominare, in Trattato dei
contratti diretto da P. Rescigno e E. GABRIELLI, I contratti in generale a cura di E. Gabrielli,
Tomo 1, II edizione, Torino, 2006, p. 1303 – 1304. Contra invece R. TRIOLA, Detta tutela dei
diritti, La trascrizione, cit., p. 115 s. il quale rileva che la soluzione di non affidare alla
trascrizione della dichiarazione di nomina la risoluzione di eventuali conflitti tra più nominati
determinerebbe rilevanti inconvenienti.
71) Sul tema in generale cfr. A. PROTO PISANI, La trascrizione delle domande giudiziali. Art. 111
c.p.c. e 2652 – 2653 c.c., Napoli, 1968 e N. PICARDI, La trascrizione delle domande giudiziali,
Milano, 1968. Più di recente cfr. l’ampia disamina di R. TRIOLA, o.u.c., cit., p. 197 ss.
72) Per un ampio approfondimento dei rapporti tra trascrizione del contratto preliminare e
processo cfr. G. MICCOLIS, Profili processuali della trascrizione del contratto preliminare, in Riv.
dir. civ., 1998, I, p. 163 ss.
73) M. FRANCESCA, Pubblicità e nuovi strumenti di conoscenza, cit., p. 82 ss. in contrasto con il
pensiero ripetuto da F. GAZZONI nelle sue varie opere succedutesi nel tempo e di cui infra
nel testo e nella nota seguente.
74) Il rilievo è in F. GAZZONI, La trascrizione degli atti e delle sentenze, vol. I, tomo II, cit., p. 130 s.
75) La ratio dell'istituto dell'art. 111 c.p.c. (se nel corso del processo si trasferisce il diritto
controverso per atto tra vivi a titolo particolare, il processo prosegue tra le parti originarie),
è di conservare l'originaria configurazione del litisconsorzio, attraverso la neutralizzazione
rispetto al processo di vicende traslative del diritto controverso successive l'instaurazione
della lite, ad eccezione di eventi mortis causa rispetto al cui verificarsi, secondo quanto
stabilito dal comma 2, il venir meno della parte originaria non può non determinare
inevitabili ricadute modificative anche sul piano processuale. Si tratta, dunque di un principio
generale che, con chiaro favore per le parti del processo non interessate da una vicenda
traslativa, tende a non aggravarne lo svolgimento, scongiurando quella che, in via logica,
avrebbe dovuto risolversi, a prescindersi dalla liberazione ed estromissione dal giudizio del
cedente-alienante, in un'integrazione del contraddittorio in favore dei soggetti nuovi titolari
della "res controversa"; costoro restano comunque tutelati, sotto il profilo processuale, dalla
possibilità di spiegare intervento principale in giudizio (comma 3) e, sotto profilo sostanziale,
dall'efficacia diretta della sentenza nei loro confronti (comma 4); in questi termini T.A.R.
Napoli sez. I, 29 luglio 2010, numero 17156.
76) Sul tema in generale della successione nel processo e nel diritto controverso cfr. F.P. LUISO,
(voce), Successione nel processo, in Enc. giur., vol. XXX, Roma, 1990, p. 1 ss.; A. ORESTANO,
Principi generali, in Trattato della trascrizione, cit., vol. II, La trascrizione delle domande
giudiziali, p. 25 ss., R. VACCARELLA, Trascrizione delle domande giudiziali e successione nel
diritto controverso, in Trattato della trascrizione, cit., vol. II, La trascrizione delle domande
giudiziali, p. 349 ss.; E. FAZZALARI, (voce) Successione nel diritto controverso, in Enc. dir., vol.
XLIII, Milano, 1990, p. 1384 ss.; R. MARENGO, (Voce) Successione nel processo, in Enc. dir., vol.
XLIII, Milano, 1990, p. 1393 ss.
77) In questi termini, Cass., 26 maggio 2003, n. 8316, in Giust. civ. Mass., 2003, 5. Sul tema cfr.
ancora A.L. BONAFINE, La posizione processuale del terzo acquirente, pendente lite, del diritto
derivato: contrasti e prospettive, in Giust. civ., 2011, p. 2674 ss. nota a Cass., 4 maggio 2010,
n. 10747 (ordinanza), ivi, p. 2673 ss.
78) In senso contrario G. BARALIS, Eccezionalità e specialità nella pubblicità immobiliare, cit., il
quale invece ritiene più grave ricorrere alle regole di diritto comune laddove esse
importassero un abbandono dei principi garantisti della trascrizione; in altre parole, il
sistema sarebbe da ritenersi orientato verso la pubblicità dichiarativa in ragione del suo
meccanismo solutorio preciso ed efficiente rispetto alla pubblicità notizia, sicchè in caso di
incertezze sul tipo di pubblicità nel caso concreto, l’interpretazione sistematica condurrà alla
prima e non alla seconda.
79) In tal senso F. PATTI, Contratto per persona da nominare, in Riv. not., 2001, p. 1365, il quale a
favore della tesi da Lui indicata richiama, nella nota 64, G. MARICONDA, Contratto preliminare e
trascrizione, in Corr. giur., 1997, p. 129 (il quale, però, in detto saggio, non sembra trattare
siffatto argomento), ID., La trascrizione, in Tratt. di dir. priv. diretto da P. Rescigno, Torino
(erroneamente indicato in nota come edito a Padova), 1985, p. 91 e V. DE DONATO, La
trascrizione del contratto preliminare, cit., p. 431.
80) In tal senso espressamente A. CHIANALE, Trascrizione del contratto preliminare e
trasferimento della proprietà, Torino, 1998, 82. In senso dubitativo comunque A.A.
CARRABBA, Pubblicità immobiliari e vicende modificative del rapporto tra contratto
preliminare e contratto definitivo, cit., 74 s., ed ivi nota 30, il quale ritiene invece che la
pubblicità possa attuarsi sì mediante trascrizione ma non esclude l’eventuale utilità di una
annotazione.
81) F. GAZZONI, La trascrizione degli atti e delle sentenze, cit., p. 399 nonché gli autori citati alla
nota 82.
82) G. GABRIELLI, La pubblicità immobiliare del contratto preliminare, cit., p. 538 ss.
83) In senso ancora più restrittivo G. MARICONDA, Fattispecie trascrivibili e aspetti transitori,
cit., p. 371, il quale ritiene che le uniche annotazioni possibili devono derivare
esclusivamente da variabili inserite nel contratto ed oggetto di verifica successiva; P. PICCOLI,
Natura e effetti della trascrivibilità del preliminare, p. 382 pone sullo stesso piano la modifica
del contratto che importa l’introduzione di una clausola di riserva di nomina ed una modifica
delle condizioni di pagamento mentre le due ipotesi appaiono sensibilmente diverse
incidendo la prima sulla struttura stessa del contratto e la seconda su di una modalità di
esecuzione dello stesso.
84) Così V. DE DONATO, o.u.c., p. 432 e 433 e A.A. Carrabba, o.u.c., p. 75 nota 30.
85) G. GABRIELLI, La pubblicità immobiliare del contratto preliminare, cit., p. 538.
86) G. IANNELLO, L’efficacia prenotativa della trascrizione del preliminare, in Notariato, 1997, p.
379
87) G. IANNELLO, L’efficacia prenotativa della trascrizione del preliminare, cit., p. 379.
88) A. CANNAVALE, Il contratto preliminare trascritto, in Vita not., 1998, p. II, p. 470 ss.
