APPUNTI DI DIRITTO MUSULMANO*
SOMMARIO
Parte I – Nozioni generali ................................................................................... 3
1. Introduzione ................................................................................................................ 3
2. Le origini ..................................................................................................................... 3
3. L’Islām dopo Maometto............................................................................................. 5
4. I cinque pilastri dell’Islām ......................................................................................... 6
5. Le fonti del diritto ...................................................................................................... 8
5.1. Il Corano .......................................................................................................................... 8
5.2. La Sunna .......................................................................................................................... 9
5.3. L’Iğmā’........................................................................................................................... 10
5.4. Il Qiyās............................................................................................................................ 11
5.5. Le fonti subordinate ...................................................................................................... 12
5.6. Il ra’y .............................................................................................................................. 14
6. La scienza giuridica .................................................................................................. 14
6.1. Il fiqh .............................................................................................................................. 15
6.2. La chiusura delle porte dell’Iğtihād ............................................................................ 16
6.3. Le principali scuole giuridiche ..................................................................................... 16
6.3.1. La scuola malikita ......................................................................................................... 17
6.3.2. La scuola hanafita.......................................................................................................... 17
6.3.3. La scuola shafiita ........................................................................................................... 17
6.3.4. La scuola hanbalita ........................................................................................................ 18
7. Islām e potere ............................................................................................................ 18
7.1. La legittimazione del potere politico ........................................................................... 19
7.2. Il potere politico nel succedersi delle dinastie ............................................................ 21
7.3. L’amministrazione della giustizia................................................................................ 22
7.3.1. I qādī ............................................................................................................................. 23
7.3.2. I mazalim ....................................................................................................................... 24
*
Il presente scritto è il frutto dell’attività di rielaborazione, integrazione ed aggiornamento al 2010 (operata da
Francesca Raia e da Francesco Randone, con la collaborazione di Daniele Ferrari ed il coordinamento di Paolo
Passaglia) degli appunti tratti dalle lezioni tenute da Kristina Touzenis presso la Facoltà di Giurisprudenza
dell’Università di Pisa, negli anni accademici 2005-2006 e 2006-2007.
8. L’Islām nell’età contemporanea ............................................................................. 24
8.1. La recezione di modelli europei ................................................................................... 25
8.2. Le dinamiche costituzionali .......................................................................................... 27
Parte II – Cenni sui «rami» del diritto ............................................................ 30
1. «Radici» e «rami» del diritto ................................................................................... 30
2. Il diritto privato ........................................................................................................ 30
2.1. I soggetti ......................................................................................................................... 31
2.1.1. La posizione giuridica della donna ................................................................................ 31
2.1.2. La condizione del minore .............................................................................................. 33
2.1.3. Le persone giuridiche .................................................................................................... 34
2.2. Il matrimonio ................................................................................................................. 34
2.2.1. Caratteri generali ........................................................................................................... 34
2.2.2. Il matrimonio come negozio giuridico .......................................................................... 35
2.2.3. La poligamia .................................................................................................................. 37
2.2.4. I rapporti personali e patrimoniali tra i coniugi ............................................................. 38
2.2.5. Lo scioglimento del matrimonio ................................................................................... 39
2.3. Le successioni ................................................................................................................ 40
2.3.1. Principi generali ............................................................................................................ 40
2.3.2. La successione legittima ................................................................................................ 41
2.3.3. La successione volontaria.............................................................................................. 42
2.4. I diritti reali ................................................................................................................... 42
2.4.1. I beni.............................................................................................................................. 42
2.4.2. Il diritto di proprietà ...................................................................................................... 42
2.4.3. Gli altri diritti reali ........................................................................................................ 43
2.4.4. Il possesso ..................................................................................................................... 44
2.5. Le obbligazioni .............................................................................................................. 44
2.5.1. I principi generali .......................................................................................................... 44
2.5.2. Le obbligazioni contrattuali........................................................................................... 44
2.5.3. Le obbligazioni nascenti da atti unilaterali.................................................................... 46
2.5.4. Le obbligazioni nascenti da fatto illecito....................................................................... 46
3. Il diritto penale ......................................................................................................... 47
3.1. Premessa ........................................................................................................................ 47
3.2. Le pene huddud ............................................................................................................. 48
3.3. Le pene qişāş .................................................................................................................. 51
3.4. Le pene ta’zīr ................................................................................................................. 53
II
Parte I – Nozioni generali
1. Introduzione
L’Islām («sottomissione a Dio», ma anche «pace» o «via della pace») è una religione
fondata sul Corano, testo sacro rivelato da Dio (in arabo: Allāh), e sull’insegnamento di
Maometto (Muhammad), l’ultimo Profeta. L’apparente paradosso per il quale il fondatore
della religione è anche l’ultimo profeta si spiega con il collegamento dell’Islām alle altre due
grandi religioni monoteistiche, l’Ebraismo ed il Cristianesimo, di cui l’Islām si pone come
l’evoluzione definitiva ed il perfezionamento: vengono, quindi, riconosciuti come profeti
quelli della tradizione ebraico-cristiana, a partire da Abramo fino a Gesù.
Nata nel VII secolo d.C. nella penisola arabica, la religione si è diffusa nel corso dei secoli
grazie principalmente alle conquiste militari del popolo musulmano (termine, questo, che
designa i fedeli dell’Islām), divenendo la fede preminente nel Medio Oriente, nel Nord Africa
ed alcune zone dell’Asia meridionale. Le migrazioni internazionali hanno poi contribuito a
diffondere la religione anche in Europa (dove, peraltro, i musulmani avevano conquistato, nel
corso della storia, la penisola iberica e buona parte della penisola balcanica) e, sia pure in
minor misura, nel Nord e nel Sudamerica. L’Islām è, attualmente, la seconda religione come
seguito, con oltre un miliardo e mezzo di fedeli (la stima è di fine 2009), superata solo dal
Cristianesimo (che conta oltre due miliardi di fedeli). Da notare è che il dato dell’Islām ha
visto una triplicazione negli ultimi quaranta anni (nel 1970, le stime indicavano circa
cinquecentocinquanta milioni di fedeli), dovuta essenzialmente agli elevati tassi di crescita
demografica dei paesi a forte presenza musulmana, la cui graduatoria vede, ai primi posti,
l’Indonesia, il Pakistan, l’India, il Bangladesh, la Nigeria, l’Egitto, l’Iran e la Turchia. In
Europa, il numero complessivo di musulmani è stimato in circa trentotto milioni, mentre nelle
Americhe si resta al di sotto dei cinque milioni.
2. Le origini
L’Arabia, la «culla dell’Islām», è una terra che, in principio, era abitata da pagani e da
tribù di nomadi, i c.d. beduini, «gli abitanti della badia» (ossia della steppa), dediti
all’allevamento transumante nelle regioni della Penisola araba.
Anche il Profeta Maometto, pur essendo nato a La Mecca intorno al 570 d.C. da una
famiglia di mercanti, visse la sua infanzia tra i beduini, essendo stato affidato dalla madre alla
sua balia Halima Bint Abd Allāh, della tribù dei Banu Sa’d, che effettuava piccolo
nomadismo intorno a Yathrib. Rimasto orfano intorno ai sei anni, Maometto fu cresciuto dal
nonno paterno (’Abd al-Muttali) e poi dallo zio materno (Abū Tālib). I numerosi viaggi
intrapresi per via dell’attività mercantile familiare, dapprima con lo zio e poi come agente
della ricca e colta vedova Khadīğa, dettero a Maometto occasione di ampliare in maniera
significativa le sue conoscenze in campo religioso e sociale (entrando in contatto, ad esempio,
anche con comunità ebraiche e cristiane). Sposata Khadīğa nel 595, poté dedicarsi alle sue
riflessioni spirituali in modo pressoché esclusivo.
Intorno al 610 Maometto iniziò ad effettuare regolari ritiri in una caverna presso il monte
Hirā, vicino a La Mecca, durante i quali, secondo opinione comune, si ritiene abbia ricevuto
la sua prima rivelazione (all’età di quarant’anni) dopo un periodo di meditazione nel mese di
ramadān (nel calendario musulmano, il nono mese dell’anno, di 30 giorni: dai fedeli
musulmani sarà scelto come mese della preghiera islamica e della meditazione). Durante
questa esperienza gli apparve l’arcangelo Gabriele, che lo esortò a diventare Messaggero
(rasul) di Allāh. Dopo la rivelazione, Maometto cominciò a predicare a La Mecca, dove
sempre più persone seguivano i suoi insegnamenti, perché la sua predicazione era nata come
messaggio di giustizia, verso l’ingiustizia di coloro che regnavano e detenevano il potere nella
città. Tuttavia, il suo definirsi profeta od inviato da Dio fu accolto dalle famiglie influenti
come un tentativo di impadronirsi del potere politico della città, senza contare che le autorità
reagirono con sdegno alla concezione di Allāh come unico vero Dio. La crescente
opposizione nei suoi confronti portò i regnanti de La Mecca a bandire, che si recò, con i suoi
adepti, nella città di Medina: la sua fuga o egira (hiğra) avvenne nel 622, data che ha segnato
il primo anno del calendario islamico.
A Medina il profeta divenne un leader religioso e politico, svolgendo il ruolo di mediatore
nelle controversie tribali e, in questa veste, fu scelto quale il governatore-legislatore di una
nuova società costituita su base religiosa, la comunità musulmana (la Umma), destinata a
superare il tribalismo della società araba.
Negli anni successivi, la comunità musulmana estese sempre di più la sua influenza sulle
tribù che erano vicine a Medina e nel 630, ormai abbastanza potente, Maometto ritornò a La
Mecca. Nella città santa entrò nel più importante santuario islamico (il tempio della Ka’ba) e
lì distrusse tutte le immagini degli idoli pagani, perché solo lui poteva farlo, in tal modo
dimostrando concretamente e materialmente il rilevante potere che aveva acquistato, tanto che
ancor oggi il pellegrinaggio dei musulmani alla Mecca rappresenta anche un modo per
onorare e riconoscere il grande potere di Maometto.
Nel frattempo, la Umma musulmana si era affermata come l’entità più forte e numerosa
dell’intera penisola araba, tanto che nel 630 la maggior parte delle tribù si sottomise e a
coloro che erano rimasti pagani fu imposto un ultimatum di quattro mesi: se non si fossero
convertiti, sarebbe stato possibile ucciderli impunemente. Era, quindi, una battaglia, non solo
per la conquista del potere, ma anche per diffondere la nuova religione; il termine che
designava questa lotta è il medesimo che più tardi verrà usato per designare la «guerra santa»
(Jihād).
La Umma era ormai a tutti gli effetti un ordinamento cementato da vincoli ideologici e la
sottomissione all’Islām rappresentava il criterio di appartenenza alla Comunità (il Profeta
Maometto poneva appunto al centro la trasformazione della tribù come aggregato politico
fondato sul vincolo di sangue, vero o fittizio, in un nuovo aggregato sociale, basato sul
vincolo religioso, aperto a tutti coloro che via via, accettando il suo messaggio religioso, si
convertivano all’Islām).
Prima della sua morte, avvenuta nel 632 d.C., il Profeta riuscì ad unificare vaste regioni
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dell’Arabia in un solo regno fondato su vincoli religiosi, assai più stringenti degli antichi
legami tribali e familiari.
3. L’Islām dopo Maometto
Le prime tre generazioni successive alla morte del Profeta rappresentarono un periodo
assai significativo, in quanto è in quel momento che si definirono molti dei caratteri peculiari
dell’Islām e la nascente società islamica creò le proprie istituzioni giuridiche.
I diretti successori del Profeta furono i quattro Califfi di Medina, detti anche al-Khulafā’
al-Rashīdūn, «Califfi ben diretti», ovvero «Luogotenenti [dell’Inviato di Dio] e da Lui ben
diretti sulla retta via».
I quattro Califfi avevano tutti un rapporto di parentela con Maometto ed erano appartenuti
alla schiera dei suoi primi discepoli. Si sostiene che il Califfato sia stato un periodo
particolarmente «illuminato» e «ispirato», perché i Califfi avevano avuto il contatto diretto
con Maometto.
Tutti i quattro Califfi vennero assassinati. L’ultimo ad essere ucciso, perché inviso a molti,
fu Alì, che era figlio dello zio di Maometto, Abū Tālib, quindi suo cugino ed allo stesso
tempo suo genero, in quanto sposato con la figlia Fatima. Con Alì si ebbe la divisione del
mondo islamico in Sunniti e Sciiti, ma tale spaccatura all’interno dell’Islām non fu dovuta a
ragioni religiose, bensì a ragioni di tipo politico: lo scisma avvenne proprio in ordine a chi
dovesse detenere il potere.
Gli Sciiti (un piccolo gruppo di musulmani eterodossi il cui nome deriva da Shī’a, il partito
di Alì) sosteneva che il capo della Umma dovesse essere un diretto discendente di Maometto
e, dunque, il ruolo di guida di tutto il gruppo (Imām, «colui che guida la preghiera») dovesse
spettare ad Alì stesso, quale unico rappresentante della famiglia del Profeta, nonché alla sua
discendenza. Gli Sciiti hanno avuto undici Imām e il dodicesimo (Muhammad ibn al-Hasan,
detto al-Mahdī) rimase alla guida di questo gruppo, finché nell’anno 874, all’età di cinque
anni, decise di nascondersi, continuando a comunicare con la Comunità attraverso quattro
lettere dove scrisse quello che la Comunità stessa avrebbe dovuto fare, per poi scomparire
definitivamente. A tal proposito, si ricorda che tra gli Sciiti vi sono varie sette; la principale è
la c.d. «dodicesima setta» che è, appunto, quella che attende ancora il ritorno del dodicesimo
Imām per guidare i musulmani.
Di contro, la corrente ortodossa principale dell’Islām, ovvero i Sunniti (il cui nome deriva
da Sunna, «tradizione»), credevano che fosse necessario individuare nella Comunità il
Califfo, quale vicario di Maometto, eletto dal popolo (anche se in realtà scelto da e tra i
potenti della Umma) e non necessariamente discendente del Profeta.
Dopo la morte di Alì, il potere rimase nelle mani delle dinastia sunnita degli Omayyadi
(661-750), che portò a compimento le tendenze già presenti nella Comunità musulmana al
tempo del Profeta. Sotto questa prima dinastia la sede del califfato restò, per un periodo, a
Damasco, finché, nel 749, un movimento di ispirazione sciita portò all’affermazione di una
nuova dinastia (quella degli Abbàsidi), che trasferì la capitale in Iraq, a Baghdad, e lì creò il
nuovo «Califfato di Baghdad» (750-1259). All’epoca, però, il territorio era troppo grande per
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essere controllato e il potere venne sempre più affidato a piccole dinastie di principi (gli
emiri) che, pur dipendendo sempre dal potere centrale, guadagnarono nel tempo una crescente
autonomia.
Dopo il 1258 (anno della conquista di Baghdad da parte dei Mongoli), il mondo
musulmano si spezzò: da una parte il dominio era dei Mongoli, che erano avanzati fino alla
Siria, dall’altra, dei Mamelucchi (Mamlūk, plurale mamālīk), popolo che si era affrancato da
una condizione iniziale di schiavitù, andando ad occupare le più alte gerarchie militari e, poi,
a fondare una dinastia (la cui forza non fu comunque mai paragonabile a quella dei Mongoli).
La dinastia degli Abbàsidi continuerà, però, a governare in Egitto fino al XVI secolo.
Nonostante la spaccatura interna, l’Islām si diffuse molto in fretta. Nel secolo successivo
alla morte di Maometto, iniziò la decadenza del Regno persiano e dell’Impero bizantino ed i
conquistatori arabi si spinsero dal Nord-Africa all’Europa, attraverso Gibilterra, arrestandosi a
Poitiers, in Francia. Per molti secoli gli Arabi dominarono il sud della penisola iberica
(l’Andalusia), dove hanno lasciato marcate tracce della loro cultura. L’Islām è stata religione
dominante anche del Nord-Africa e da qui si diffuse nell’Africa occidentale ed orientale. Ad
est, l’Islām, molto diffuso nel sub-continente indiano, è arrivato sino all’Indonesia (da queste
considerazioni si intuisce che, quando si parla del «mondo musulmano», non ci si riferisce ad
un mondo omogeneo, poiché vi sono molte diversità, di talché da una zona geografica all’altra
è possibile incontrare numerose e diverse correnti dell’Islām).
Infine, a partire dal 1517 circa, sotto l’Impero ottomano che dominò gran parte del mondo
musulmano, califfo della Comunità islamica divenne il Sultano turco e, quindi, la capitale
venne spostata ad Istanbul. Il Sultanato della dinastia ottomana conobbe la sua fine dopo la
prima guerra mondiale ed il Califfato ne seguì le sorti nel 1924, data a partire dalla quale
nessun califfo è stato più a capo delle comunità musulmane.
4. I cinque pilastri dell’Islām
La religione islamica consiste in fede (al-iman) e pratica (al-din). Ogni musulmano, uomo
o donna, è tenuto ad osservare (pena una sanzione morale o materiale) i doveri posti dalla
Sharī’a, cioè «la strada giusta» (alla lettera, «via [diritta] rivelata da Dio», ma si può anche
tradurre con «legge divina»), un corpo di norme che serve a guidare l’intera vita di un
musulmano, tanto che in essa convivono regole teologiche, morali, rituali e quelle che
potrebbero definirsi di diritto privato, affiancate da norme fiscali, penali, processuali e di
diritto bellico. La Sharī’a poggia sui c.d. «cinque pilastri dell’Islām» (arkān al-Islām).
a. Šahāda (letteralmente «testimonianza»): è la professione di fede islamica, che consiste
nel rendere testimonianza di credere in Allāh come unico Dio e in Maometto come ultimo
profeta.
La testimonianza di fede viene fatta attraverso la seguente formula: «Non c’è altro Dio
all’infuori di Allāh e Maometto è il suo Profeta». La prima parte di questa dichiarazione
rappresenta il movimento dell’uomo verso il Divino ed il suo distinguere il reale (Dio) da
tutto ciò che non lo è, ossia che è al di fuori di questa relazione. Nella seconda parte, invece,
Dio si muove in direzione dell’uomo e attraverso il Profeta Maometto comunica agli uomini il
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suo messaggio.
Per diventare musulmani e, quindi, convertirsi all’Islām, basta pronunciare la Šahāda
davanti a «probi testimoni musulmani» o ad un dottore della legge islamica. Nello spirito del
Corano, quest’atto personale e volontario ha valore di contratto e nessuno ne può mettere in
discussione la sincerità, se non con una solenne dichiarazione di abiura.
b. Salāt: è l’adorazione, talvolta tradotta con «preghiera», e consiste in una prostrazione
rituale in cui la precisione dei movimenti è importante quanto l’esercizio spirituale che li
accompagna. Essa rappresenta il momento privilegiato del rapporto intimo con Dio, un
collegamento diretto, non esistendo intermediari tra Allāh e l’adoratore.
I musulmani (in particolare, i Sunniti) devono compiere la Salāt cinque volte al giorno: al
mattino (al-fajr), a mezzogiorno (ad-zuhr), nel pomeriggio (al-’asr), al tramonto (al-maghrib)
e la sera (al-’isha).
Le condizioni perché l’adorazione quotidiana sia valida sono: lo stato di purezza rituale
(wudu), ottenuto mediante un’abluzione maggiore o minore, a seconda del grado di impurità
provocato da secrezioni corporee, rapporti sessuali, contatto con animali e così via; l’utilizzo
di un vestiario appropriato; la sua esecuzione nel momento giusto; la scelta del luogo idoneo
e, infine, l’orientamento in direzione della Ka’ba de La Mecca (qibla).
Ogni venerdì a mezzogiorno si svolge la preghiera collettiva (jumu’ah) che vede, in
genere, separati uomini e donne, e che è ritenuta obbligatoria per i primi, ma non per le
seconde.
c. Zakāt: è l’elemosina, la carità obbligatoria. Uno dei principi fondamentali dell’Islām è,
infatti, il credo che tutte le cose appartengano a Dio e che il benessere appartenga solo agli
uomini meritevoli di fiducia. Il significato originale della parola Zakāt è sia «purificazione»
che «crescita» e fare Zakāt significa dare una specifica percentuale di certe proprietà (c.d.
«imposta coranica») a favore di poveri e bisognosi. In passato la Zakāt era raccolta dai
governi musulmani e poi ridistribuita secondo meccanismi prestabiliti; oggi, invece, è rimessa
alla coscienza dei fedeli.
d. Sawm: è il digiuno nel mese di ramādan. Il digiuno consiste nell’astensione dal
mangiare, dal bere, dal fumare, dai rapporti sessuali e dall’assumere alcun tipo di sostanze
(anche medicinali) dall’alba sino al tramonto. Tutti i musulmani puberi, maschi e femmine,
capaci di intendere e di volere sono tenuti all’obbligo del digiuno, tranne che siano malati o in
viaggio.
Il digiuno è considerato principalmente un momento di purificazione spirituale,
rappresentando la libertà dell’uomo dal proprio «io» e dai desideri che ne derivano.
Distaccandosi dalle comodità del mondo, una persona che digiuna accresce la sua vita
spirituale.
e. Hağğ: è il pellegrinaggio annuale alla Mecca. Questo obbligo religioso, intenso ed
impegnativo, che ha luogo negli ultimi dieci giorni del mese di dhū ’l-Hiğğa (il dodicesimo
del calendario musulmano), deve essere adempiuto da ogni musulmano adulto almeno una
volta nella vita, purché sia in grado di affrontarlo fisicamente ed economicamente.
Il pellegrino deve indossare una tenuta distintiva composta da due pezze di stoffa non
cucite, per lo più di colore bianco che non mostrino differenze di classe sociale e di cultura,
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perché tutti sono uguali davanti a Dio. L’esecuzione del Hağğ coinvolge una serie di rituali
tra cui il c.d. tawāf, ovvero il giro per sette volte in senso antiorario attorno al tempio della
Ka’ba situato al centro di una grande spianata sacra (matàf). Dopo aver percorso sette volte a
passo affrettato il tragitto fra Safā e Marwa (sa’y), altri momenti essenziali sono rappresentati
dalla sosta (wuqūf) nella pianura di ’Arafāt, qualche chilometro a sud de La Mecca, dalla ifād
(«corsa vertiginosa») attraverso la stretta gola di Muzdalifa, dalla «lapidazione» di tre pilastri
rappresentanti il diavolo, dal sacrificio di animali (’id al-adhā) e, infine, dalla tonsura dei
capelli che esaurisce l’intera cerimonia.
Il pellegrinaggio a La Mecca permette l’incontro della comunità musulmana mondiale ed è
simbolo di un viaggio interiore all’interno di se stessi.
5. Le fonti del diritto
Secondo la definitiva sistemazione dottrinale, gli usūl al-fiqh (le «radici» o le basi del
diritto), assimilabili a quelle che definiamo «fonti del diritto», sono quattro, e segnatamente
(in ordine gerarchico decrescente): il Corano, la Sunna, l’Iğmā’ ed il Qiyās.
A queste fonti si aggiungono poi fonti ulteriori, subordinate alle suddette, quali la
consuetudine, le presunzioni sussidiarie nel ragionamento giuridico, l’interpretazione dei
dottori e la giurisprudenza forense.
5.1. Il Corano
La base dell’Islām è il Corano (in arabo Qu’ān), il testo sacro della religione islamica che
letteralmente può significare sia «la lettura» o «la recitazione salmodiata», sia il complesso
delle rivelazioni ricevute. Per i musulmani il Corano rappresenta il messaggio rivelato
quattordici secoli fa da Allāh e destinato ad ogni uomo sulla terra a prescindere dalla sua
affiliazione religiosa. Tale testo contiene, quindi, la raccolta delle rivelazioni ricevute da
Maometto nel corso degli anni (nel periodo che va all’incirca dal 613 al 632) e fu trascritto
per la prima volta dopo la sua morte da parte di alcuni suoi discepoli (la redazione ufficiale,
cioè quella di un testo definitivo che costituisce sostanzialmente il Corano accolto da tutti i
musulmani, fu opera di Uthmān, Califfo tra il 644 ed il 656 d.C.). Per la grande maggioranza
dei musulmani, il Corano è considerato come la «parola di Dio», dettata alla lettera, come una
fonte che è arrivata «direttamente dal cielo, da Dio», attraverso il profeta Maometto; in questo
si differenzia dalla Bibbia, che invece è formata da una serie di racconti scritti dagli uomini
che espongono quello che hanno visto e sentito.
Il libro è diviso in 114 capitoli (detti sūre, letteralmente «righe») disposti secondo un
ordine decrescente per lunghezza, che rende problematica la comprensione del testo ad una
lettura superficiale. Alla raccolta così ordinata venne premessa la breve sūra (Al-Fātiha),
detta «l’Aprente il Libro», che costituisce un’invocazione in sette versetti ripetuta nel corso
delle cinque preghiere che i musulmani devono recitare ogni giorno e che è considerata la
quintessenza dell’Islām.
Ogni sūra è a sua volta divisa in versetti (ayah, letteralmente «segni di Dio»), che da un
minimo di tre vanno ad un massimo di 286, per un totale di 6236. Sono molto brevi nelle
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ultime sūre, mentre risultano piuttosto lunghi nelle prime.
Si ritiene che il Corano, presentando uno stile essenzialmente allusivo, si rivolga a persone
che già conoscono gran parte del suo contenuto. Lungi dall’essere autoesplicativo, può essere
compreso solo appoggiandosi a materiale esterno al testo e le difficoltà stesse che presenta
come fonte storica (ad esempio, l’assenza di una coerente struttura narrativa), costituiscono
senz’altro una prova a favore della sua autenticità e per i musulmani rappresenta anche un
modello inarrivabile di lingua e di stile.
Le sūre sono divise in «meccane» e «medinesi», a seconda del periodo della loro
rivelazione: le prime sono state rivelate anteriormente alla fuga del Profeta Maometto da La
Mecca a Medina, le seconde sono invece quelle successive all’egira. Questa divisione non
identifica peraltro il luogo della rivelazione, ma il periodo storico. In generale si può sostenere
che, mentre le sūre meccane, il cui argomento è tutto religioso e morale, sono più brevi e,
pertanto, di contenuto più intenso ed immediato da un punto di vista emotivo (si racconta di
conversioni improvvise al solo sentire la loro predicazione), le sūre medinesi risalgono,
invece, al periodo in cui il profeta Maometto era divenuto anche capo politico della neonata
Comunità islamica e sono caratterizzate da norme religiose e istruzioni attinenti alla vita della
Comunità. La materia giuridica del Corano compare proprio nelle rivelazioni del decennio
medinese.
In senso lato, per i musulmani tutto il Corano è legge, in quanto Dio proclama se stesso in
un libro in cui ogni versetto può essere ritenuto un precetto divino. Tuttavia, solo una piccola
parte (circa un decimo) del totale dei versetti contiene prescrizioni che possono essere tradotte
in precise norme giuridiche.
Troviamo così il divieto di consumare certi cibi e bevande (vino, maiale, animali uccisi nel
corso di cerimonie pagane), norme sulla testimonianza, norme di diritto familiare
(matrimonio, divorzio, successioni), di diritto penale (i crimini huddud) e di diritto
commerciale (come la proibizione dell’usura e varie forme di contratto). Tali precetti sono,
però, caratterizzati da una certa ambiguità, data la previsione di norme di carattere
contraddittorio, perché rivelate in epoche diverse: contraddizioni che il Corano stesso
giustifica asserendo che Dio può abrogare sue precedenti disposizioni e sostituirle con regole
nuove. Da qui la necessità, in tali casi, di conoscere quale sia il versetto cronologicamente
anteriore e quale sia quello posteriore abrogante, qualunque sia la loro rispettiva posizione nel
libro.
Alla frammentarietà e incompiutezza come pure all’oscurità di alcuni vocaboli o di alcuni
versetti pone rimedio l’altra fonte, rappresentata dalla Sunna.
5.2. La Sunna
Con il termine «Sunna» si designa la «tradizione», il modo abituale di comportarsi, la
consuetudine ed anche il modello di comportamento. Nell’Arabia preislamica, designava il
modo abituale di agire degli antenati. Con la diffusione dell’Islām il termine assunse un
significato tecnico indicante il modo di comportarsi del Profeta nelle varie circostanze
pubbliche, la sua consuetudine, le sue norme di condotta consistenti in un detto (qawl), in un
fatto (fi’l) o in un silenzio (sukūt), inteso come assenso, non in quanto profeta, ma in quanto
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uomo come tutti gli altri, la cui condotta è ispirata dalla divinità ed alla quale, di conseguenza,
è stata attribuita dalla Comunità efficacia normativa.
Il concetto di Sunna ha avuto uno sviluppo assai articolato, dato che uno dei problemi più
complessi di tutta la storia del diritto islamico è quello della sua autenticità, potendo trovarsi
sovente di fronte a tradizioni fortemente divergenti tra loro. Il concetto è stato definitivamente
fissato ad opera di Muhammad al-Shāfi’ī, uno dei massimi giuristi dell’Islām e fondatore
della scuola giuridica Shafiita (v. infra, par. 6.3.3.), il quale avrebbe fatto prevalere la dottrina
della inderogabilità delle tradizioni risalenti al Profeta rispetto a quelle di qualsiasi altra
autorità e quella dell’autonomia della stessa fonte rispetto al Corano.
Fonti di cognizione della Sunna sono rappresentate dagli Ahadīth (singolare: Hadīth),
ovvero racconti o tradizioni che riferiscono un comportamento di Maometto e che sono stati
trasmessi oralmente da una catena di trasmettitori degni di fede (isnād, ovvero «sostegno»).
Lo studio delle tradizioni, che riguardano, naturalmente, ogni campo, non solo quello
giuridico, è oggetto di una particolare scienza che ha posto attenzione, non tanto al contenuto
del racconto, quanto alla catena dei trasmettitori, in quanto si ritiene che un racconto sia tanto
più veritiero, quanto più sono degni di fede i trasmettitori del racconto stesso. Ed è, dunque, in
base alla veridicità, autorevolezza e numero dei trasmettitori che tali tradizioni sono state
classificate in: Sunna sahīh (sana, esatta), ovvero la tradizione perfetta che non ha alcun
anello mancante nella catena dei trasmettitori; Sunna hasan (bella), ovvero la tradizione di
perfezione minore, ma tuttavia con valido carattere normativo; Sunna da ’if (debole), ovvero
la tradizione con carattere puramente esemplificativo, priva di valore normativo. È da
evidenziare che la fonte ritenuta più attendibile di numerosi Ahadīth è una donna, e cioè la
terza moglie del Profeta, Aisha bint Abi Bakr. Aisha, difatti, visse a lungo dopo la morte di
Maometto e divenne una figura importante nella tradizione orale. Famosa per la sua
conoscenza, appresa per frequentazione diretta del marito, Aisha fu un punto di riferimento
per le generazioni successive, ricordando a memoria i detti di Maometto, e raggiungendo una
posizione di alto rilievo nella società islamica di Medina, tanto che le fu conferito il titolo
onorifico di Umm al-Mu’minīn, ovvero «Madre dei credenti».
L’altra grande classificazione degli Ahadīth riguarda il numero dei testimoni o trasmettitori
per ciascun anello della catena, in quanto se sono molti sin dalle origini la tradizione è detta
«amplissimamente trasmessa» (mutawātir), se i primi trasmettitori sono parecchi è «notoria»
(mashūr), se il narratore è uno solo è detta «unica» (ahad).
Questa mancanza di linearità nelle fonti di cognizione della Sunna rende necessario
considerare, ai fini di una coerente comprensione del diritto islamico, anche le altre due fonti,
ovvero l’Iğmā’ e il Qiyās.
5.3. L’Iğmā’
L’Iğmā’ (abbreviazione dell’espressione Iğmā al-Umma, cioè «accordo di opinione della
Comunità») è il consenso della Comunità, in una data epoca e su un dato argomento che
rientri nel campo della Sharī’a.
L’idea che l’Iğmā debba essere considerata una delle radici del diritto è stata avallata da un
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Hadīth del Profeta, secondo il quale «la mia Comunità non si troverà mai d’accordo su un
errore».
Sotto certi aspetti, la funzione dell’Iğmā può apparire superiore a quella dello stesso
Corano e della Sunna, dato che la autentica interpretazione di queste due fonti è garantita, agli
occhi dei credenti, proprio dal giudizio concorde delle generazioni di musulmani. È, pertanto,
molto frequente nei trattati il richiamo all’Iğmā, quale giustificazione di singoli istituti e
norme.
La religione islamica, mancando di una chiesa docente e di una gerarchia ecclesiastica, non
ha mai avuto concili o assemblee di dottori per risolvere questioni giuridiche o teologiche
dubbie. A quest’assenza l’Islām supplisce con il principio di «infallibilità dell’Iğmā», che si è
costituito spontaneamente nel corso dei secoli. Non a caso, il giurista Muhammad al-Shāfi’ī
dichiarava che «l’Iğmā è Sunna», nel senso che il consenso opera come la tradizione.
Un problema che si è posto con riguardo all’Iğmā è quello relativo ai criteri per
consentirne l’identificazione. L’Hadīth attribuito a Maometto fa riferimento al consenso della
Comunità nel suo insieme; tuttavia, è chiaro che tale requisito, sebbene potesse avere una sua
ragion d’essere con riguardo alla ristretta comunità di Medina, non poteva e non può trovare
applicazione nelle complesse e vaste civiltà che si sono succedute nel tempo. Le teorie degli
studiosi per rinvenire il consenso rispetto ad una determinata regola sono state fra le più
svariate; tra di esse, la più nota (parimenti poco praticabile) è quella che, per l’adozione un
Iğmā legittimo, impone la raccolta dei consensi di tutti gli studiosi di una certa epoca. Occorre
ricordare che esiste, peraltro, un contrasto di opinione fra le scuole giuridiche teologiche, non
solo sull’Iğmā stesso, ma anche sulla sua limitazione alla sola opinione concorde dei
compagni del Profeta o, al più, alle prime tre generazioni di musulmani, in quanto gli unici
ritenuti un modello insuperabile di fede. Gli Sciiti, addirittura, o non ammettono l’Iğmā o lo
restringono ai discendenti diretti di Maometto seguaci della dottrina sciita e lo riconoscono
solo in quanto sia da ritenere che rappresenti l’opinione dell’Imām occulto e infallibile.
Seppure la questione continui a rimanere a tutt’oggi irrisolta, si può registrare una certa
tendenza a convalidare l’Iğmā quando se ne trovi il fondamento testuale in un manuale.
Recentemente alcuni autori musulmani modernisti hanno tentato di dare un significato nuovo
al consenso, facendolo coincidere con la pubblica opinione o con l’accordo di dottori e
politici in assemblee più o meno elettive, ma tali forme nuove di consenso, così lontane da
quelle consolidate dalla tradizione, sono state accettate solo sporadicamente e per breve
tempo.
5.4. Il Qiyās
Il Qiyās è una forma di ragionamento sillogistico o analogico. Il sostantivo in arabo
significa «comparazione di un termine con un altro, misurazione»; nella logica è il sillogismo;
nel linguaggio tecnico-giuridico è la deduzione per analogia. Il Qiyās consiste
nell’applicazione della analogia ad un caso o atto nuovo oppure non ancora esaminato, non
menzionato nel Corano o negli Ahadīth e il presupposto del Qiyās è che fra il caso nuovo
preso in esame e quello originario di riferimento vi sia una «somiglianza indubbia ed
evidente», oppure che appaia logico applicare al caso nuovo la causa determinante della
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qualificazione giuridica dell’azione o del precetto del caso originario. Più in particolare, i
concetti basilari da tenere presenti per l’applicazione del Qiyās sono quattro: far (il caso
nuovo che richiede una soluzione); asl (il caso originario, simile al far ma già risolto, tratto
spesso da un Hadīth o da un verso del Corano); illa (il ragionamento che combina far e asl);
huqm (la regola trasferibile, attraverso l’uso della ragione, dall’asl al far – si tratta di una sorta
di ratio decidendi).
Si distinguono un Qiyās ğalī (analogia palese), se il caso di riferimento è presente nel
Corano e nella Sunna, e un Qiyās khafī (analogia nascosta), se non è contenuta né nel Corano
né nella Sunna.
Il Qiyās è, tra le fonti giuridiche, la più contrastata e quella che ha più faticato ad
affermarsi. Il problema è stato quello di aver spesso confuso il ragionamento analogico con il
buon senso individuale (ra’y). Vi è, inoltre, divergenza di opinioni sull’ampiezza maggiore o
minore del ricorso al procedimento analogico, dato che occorre riferirsi a fatti del Corano o
della Sunna che non si possono generalizzare o estrapolare dal loro contesto storico. Spesso la
deduzione, infatti, rischia di portare ad una modifica della norma giuridica, se non addirittura
ad una contraddizione. Esso, in ogni caso, consente l’adeguamento a nuovi fenomeni,
rappresentando, in tal senso, una forma di interpretazione storico-evolutiva del diritto
islamico. Gli esempi più noti di ragionamento analogico sono quelli riguardanti le bevande
alcoliche: mentre alcuni dottori della legge ritengono che vadano considerati proibiti solo i
prodotti della fermentazione della palma da dattero e della vite, altri, applicando il Qiyās,
estendono il divieto a tutte le bevande alcoliche, poiché la ragione della proibizione (vale a
dire la possibilità di ubriacarsi, azione vietata da Maometto) costituisce un comune
denominatore. Oggi, seguendo lo stesso ragionamento analogico, si applica la stessa regola
anche alle droghe, per il fatto che danno effetti simili a quelli dell’alcol. In realtà, occorre
precisare che, se molto spesso queste regole vengono oggi considerate come divieti imperativi
(per la cui violazione vengono comminate pene assai severe), nel Medioevo la tendenza era
opposta, in quanto gli espedienti interpretativi servivano per rendere più lievi le pene
coraniche. Non a caso, molti sostengono che la migliore letteratura islamica di epoca
medievale sia stata prodotta anche grazie all’uso di certi alcolici.
5.5. Le fonti subordinate
In forma subordinata alle «radici» del diritto ora esposte, la scienza del diritto musulmano
ha ammesso alcune fonti ulteriori.
a. Una prima fonte è la consuetudine (’urf, ādal), che può essere generale (’urf āmm),
particolare (khāss) o locale (mahallī). Ricopre un ruolo non indifferente e non mancano talune
eccezioni a principi generali introdotti ad opera della consuetudine che è stata in tal modo il
veicolo di penetrazione nell’Islām di elementi stranieri. Naturalmente, per il riconoscimento
della consuetudine è richiesto che essa non sia in contrasto con la Sharī’a, ma di fatto tale
richiesta ha avuto valore solo teorico, poiché nella pratica sono state riscontrate anche
consuetudini contrarie. Si noti che in alcune regioni del mondo islamico la consuetudine ha
addirittura prevalso sulla Sharī’a, come nelle regioni berbere del Maghreb e in Indonesia. La
simbiosi fra ’urf e Sharī’a, del resto, è stata fondamentale in quanto la seconda, molto
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ideologica e spesso astratta, non trattava tutti gli aspetti della vita quotidiana, così che la
consuetudine consentiva di completarla e la rendeva più pragmatica. Quel che si richiedeva
era che l’’urf non fosse in contrasto con la Sharī’a; di fatto, tuttavia, tale richiesta ha avuto un
valore prevalentemente teorico, visto che nella pratica sono state riconosciute anche
consuetudini praeter o contra legem.
b. Le presunzioni sussidiarie nel ragionamento giuridico, indicate con diversi nomi tecnici
a seconda della scuola giuridica (istihsān, maslaha, istishāb) e di cui la dottrina musulmana si
è largamente servita, hanno impresso al sistema rigido degli usūl al-fiqh una certa flessibilità
ed adattabilità, anche se talora hanno contribuito, in un certo senso, ad alimentare le
divergenze di opinioni.
c. Viene poi in rilievo l’interpretazione dei dottori, cioè dei c.d. ’ulamā (da ’ilm, «scienza,
sapienza»). Secondo la dottrina islamica, poiché le azioni umane non sono stabilite
dall’uomo, ma prestabilite da Dio, per la qualificazione giuridica delle azioni stesse si deve
usare uno sforzo interpretativo dell’intelletto (Iğtihād) volto a conoscere la qualificazione
stessa. Il dottore della legge deve dare fondo alle sue capacità intellettive per discernere i
particolari della volontà divina. L’attività interpretativa si è largamente sviluppata intorno al
Corano, utilizzando mezzi diversi, cioè la grammatica, la logica, l’allegoria, ed è stata
estensiva o restrittiva. Per la Sunna, come è stato rilevato, lo sforzo è stato prevalentemente
concentrato sulla verifica della autenticità delle tradizioni attraverso la valutazione della
veridicità dei trasmettitori. Un lavoro intenso di interpretazione è stato effettuato anche
sull’Iğmā’ e sul Qiyās. Mediante l’attività interpretativa, si è così compiuta un’opera di vera e
propria creazione, tale da qualificare il diritto musulmano come un diritto dottrinale in cui la
dottrina è stata, per un lungo periodo storico, creatrice di diritto. L’Iğtihād, se approvata e
sostenuta dal consenso, può fornire lo strumento per l’adeguamento della Sharī’a alle
esigenze di società diverse nei tempi e nei luoghi, anch’essa con un ruolo di interpretazione
evolutiva.
d. La giurisprudenza (’amal) è costituita da un’ampia letteratura specifica, che consiste in
raccolte di formulari, pareri legali astratti (fatāwa), soluzioni di fattispecie concrete che
tengono conto della giurisprudenza che vi è, in parte, riassunta. È però la dottrina che fissa per
scritto la prassi, la quale non rappresenta, a rigori, una vera e propria giurisprudenza alla
quale si possa far ricorso direttamente e che valga come «precedente». L’’amal è, dunque, un
prodotto giudiziario e dottrinale al tempo stesso, che contiene alcuni elementi di innovazione
rispetto ai quali, per i dottori della legge, si pone da sempre il problema della loro liceità e del
loro valore giuridico. Per alcuni, la soluzione di tale problema potrebbe consistere
nell’ammettere che un’innovazione possa essere seguita se è fondata sull’opinione dottrinale
di un esperto qualificato di giurisprudenza islamica (faqih), anche se la sua opinione differisce
da quella più notoria, oppure ne deve essere dimostrato l’uso con il normale accertamento
mediante testimoni degni di fede. Ma è sempre la necessità e l’utilità pubblica che debbono
ispirare la soluzione da adottare.
In quest’ambito rientra la fatwā, l’autorevole opinione di uno studioso (muftī) sul
particolare comportamento di un individuo. A tale opinione spesso ricorrevano i giudici, data
la non agevole interpretazione delle fonti del diritto islamico e, dunque, la difficoltà di trovare
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una soluzione alle questioni giuridiche.
Tale strumento non ha perso la propria rilevanza neppure nella società islamica
contemporanea: basti pensare al caso di Salman Rushdie, rispetto al quale pende una fatwā
dello Āyatollāh Khomeyni con cui si condanna per apostasia e blasfemia una parte della sua
produzione letteraria (ed in particolare I versetti satanici, del 1988, una storia fantastica, ma
chiaramente allusiva nei confronti della figura di Maometto e, quindi, ritenuta blasfema).
5.6. Il ra’y
Il ra’y (il ragionamento personale, il buon senso individuale) costituisce un elemento
centrale nello sviluppo del diritto islamico.
Inizialmente, il ra’y serviva, non tanto per l’elaborazione di regole specifiche, quanto per
l’elaborazione di «massime», che divennero un mezzo per «spiegare» la legge in modo che
tutti, anche i meno istruiti, potessero capire quali precetti seguire. L’accettazione di una
massima avveniva sulla base di prove che ne dimostrassero la provenienza da consuetudini o
proverbi precedentemente esistenti che, quando avevano origine pre-islamica, venivano
trasformati ed «islamizzati».
Il ra’y ebbe una grande influenza nel periodo iniziale della creazione del fiqh.
Una parte degli studiosi continuarono a farne largo uso anche quando, con l’istituzione del
taqlīd, fu definitivamente proclamata la chiusura delle porte dell’interpretazione indipendente
ed il ra’y divenne un mero strumento attraverso cui sviluppare analogie. Significativa, al
riguardo, è la dottrina della scuola hanafita (v. infra, par. 6.3.2.), ed in particolare di Abū
Yūsuf, che usava il ra’y in modo molto «libero». Rispettando in modo solo formale la
tradizione, che prescriveva di citare l’Hadīth da cui veniva estrapolato il ra’y, egli formulava
ragionamenti che spesso non avevano alcuna attinenza con i dettami contenuti nell’Hadīth di
riferimento; si trattava di un modo per creare nuove regole o adeguare le vecchie al
cambiamento dei tempi, evitando di operare cesure nette con la tradizione (ad Abū Yūsuf
successe Muhammad al-Shaybānī, che tentò una riorganizzazione della scuola hanafita, nella
prospettiva di un uso del ra’y più fedele agli Ahadīth citati).
6. La scienza giuridica
Dopo la morte di Maometto, la Sharī’a divenne il comando che, in quanto proveniente da
Dio, doveva ritenersi eterno ed immutabile. Tuttavia, già pochi anni dopo la morte del Profeta
la società era cambiata e si poneva la necessità di regole specifiche per tutti i problemi che si
sarebbero potuti creare. Così la Sharī’a non è rimasta statica, ma è mutata.
In effetti, l’immutabilità del diritto musulmano non è contenuta in un precetto divino;
tuttavia, visto che non esiste una fonte superiore che impone di seguire l’Iğmā come regola
immutabile, può darsi che con il passare del tempo venga a mancare il consenso generale su
quella regola, che viene infine superata. In pratica, è l’Iğmā stesso che, se per un verso può
attribuire il crisma dell’immutabilità ad una data regola, per un altro verso può portare a
modificarla.
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6.1. Il fiqh
La dottrina classica dell’Islām è il risultato di un processo storico complesso, durato circa
300 anni (tra il VII e il X secolo d.C.), in cui i dottori della legge islamica (gli ’ulamā)
cercano di interpretare la Sharī’a in modo da adattarla alla mutata realtà storica e sociale,
dando vita al c.d. fiqh, che significa «conoscenza, comprensione, sapere, intelligenza», ma più
spesso è tradotto come «scienza del diritto religioso dell’Islām»: fiqh è, dunque, la
conoscenza della ripartizione sciaraitica delle azioni umane, nel senso di atto obbligatorio
(fard o wāğib), proibito (harām, mahzūr), consigliato (mandūb, mustahabb), sconsigliato
(makrūh) e libero (ğāi’z, mubāh). Il «cammino della conoscenza» fu intrapreso dai primi
’ulamā dando forte impulso innanzitutto agli studi grammaticali e linguistici, specie in
relazione al Corano, necessario passaggio verso una meno ardua comprensione del testo
sacro. Successivamente, man mano che si diffondeva l’uso della scrittura, grande cura fu
riservata alla compilazione delle sempre più imponenti raccolte di narrazioni degli eventi
verificatisi durante le fasi iniziali della storia dell’Islām, a partire dalla generazione dei
compagni di Maometto e da quella successiva dei suoi seguaci, lette alla luce di una cauta
interpretazione analogica (Qiyās) e di una prudente interpretazione personale (Iğtihād) da
parte degli stessi dottori.
Il fiqh è dunque costituito dai numerosi manuali che gli studiosi hanno prodotto nel corso
degli anni, in particolare dall’VIII al X secolo, per mezzo dei quali si elabora e si spiega la
Sharī’a. In questi testi si trova l’interpretazione delle regole giuridiche previste nel Corano e
negli Ahadīth.
Il fiqh, che ha un valore di fonte giurispudenziale, è stato creato dall’uomo ed è quindi
mutabile, anche se molto spesso è stato incluso nel concetto di Sharī’a, acquisendo così il
carattere statico tipico delle regole – del Corano e degli Ahadīth – va ad interpretare. Da
notare è che, attualmente, i modernisti cercano di liberare la Sharī’a da queste contaminazioni
del fiqh, per individuare la Sharī’a vera e propria.
Il processo di creazione del fiqh può farsi iniziare con l’avvento della dinastia sunnita degli
Omayyadi (661-750) che, intorno al 720, rappresentava la dinastia dominante.
Lo sviluppo della scienza giuridica fu originato dal risveglio del sentimento religioso
discendente dal progressivo allontanamento dai precetti islamici di cui venne accusata la
dinastia omayyade. In particolare, si contestò la mancata applicazione dei principi
«universalistici» del messaggio islamico, che non faceva distinzione fra le varie etnie e
culture che avessero abbracciato l’Islām: i convertiti non-arabi (i c.d. mawālī), ovvero i
persiani, i greci, i mesopotamici, i berberi e persino gli ebrei, erano, infatti, rimasti esclusi
dalle più significative e lucrose cariche politiche e venivano discriminati anche all’interno
delle compagini militari che proseguivano nella potente spinta conquistatrice in direzione
delle aree asiatiche, africane ed europee aperte all’islamizzazione.
Si diffuse, quindi, nella Umma, la comunità musulmana, l’idea della necessità di
valorizzare l’elemento religioso ed i principi ad esso collegati, piuttosto che quello etnico.
Una tale esigenza dottrinale venne supportata dalla nuova dinastia regnante, quella degli
Abbàsidi (750-1258), sotto la quale si dichiarò di voler dare origine ad una società
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musulmana giusta con l’aiuto dei dottori della legge, che avrebbero dovuto precisare le regole
ed i modelli di comportamento da seguire al fine di conformarsi ai principi religiosi. Il
carattere utopistico di questa aspirazione sarebbe stato ben dimostrato dall’evoluzione del
sistema di governo imposto dagli Abbàsidi.
6.2. La chiusura delle porte dell’Iğtihād
In corrispondenza all’allontanamento tra potere e religione, il dinamismo dottrinale
derivante dallo studio diretto sulle fonti, cioè sugli usūl al-fiqh, ha lasciato spazio alla
proclamazione da parte degli stessi ’ulamā della c.d. «chiusura delle porte dell’Iğtihād»,
ovvero dell’interpretazione indipendente: gli studiosi si sono così impegnati ad attenersi al
solo criterio dell’imitazione (taqlīd), in base al quale il giurista stesso non deve rifarsi
direttamente alle fonti, ma alla precedente dottrina.
Il vitale processo esegetico veniva bloccato (in particolare per i Sunniti), a far tempo
dall’855 d.C., anno in cui era morto colui che fu dai più ritenuto l’ultimo grande «dotto»,
l’iracheno Ahmad Ibn Hanbal. Si pensò allora che il lavoro esegetico non avrebbe più
potuto conoscere significativi apporti e fu dunque proclamata la «chiusura delle porte
dell’Iğtihād», con la necessità per i dotti di attenersi al solo criterio del taqlīd, all’interno
della cornice oramai definitivamente fissata: tale era la giustificazione teorica dell’avvertita
opportunità di impedire pro futuro interpretazioni troppo libere dei precetti religiosi, poste in
essere ad uso del potere politico.
In buona sostanza, questa chiusura, consolidatasi intorno al X sec. d.C., ha portato a
riconoscere come conclusa l’esperienza dell’Iğtihād e avviata l’era del taqlīd: ormai tutto era
stabilito e perciò non si poteva più cambiare alcunché; l’unica cosa che gli studiosi potevano
fare era imitare quello che i loro predecessori avevano fatto.
6.3. Le principali scuole giuridiche
Fin dal I secolo dell’Islām (cioè il VII-VIII secolo d.C.), i sapienti dediti allo studio della
legge religiosa (detti anche «dottori della legge») presero a riunirsi in scuole o indirizzi
giuridici. Le scuole, che inizialmente si distinguevano sulla base della connotazione
geografica, in seguito sono state qualificate con il nome del giurista più autorevole.
Quattro sono le scuole principali nelle quali ancora oggi si riconoscono i musulmani, o,
meglio, i musulmani sunniti (che costituiscono la grande maggioranza della Umma): quella
malikita, quella hanafita, quella shafiita e quella hanbalita (le denominazioni risalgono all’XIXII secolo). Oltre a queste quattro scuole, si annoverava, fino alla sua scomparsa attorno alla
metà del Medioevo, la scuola degli zahiris.
Nel corso del tempo, le scuole si sono differenziate, non solo per l’interpretazione di
singoli istituti, ma anche per l’individuazione delle stesse fonti del diritto.
Dato che le quattro scuole sono tutte considerate ortodosse, le differenze sono ritenute
«doni» di Dio, che ha lasciato agli uomini più possibilità. Ciascun musulmano, infatti, se deve
appartenere ad una delle scuole e seguirne i precetti, allo stesso tempo può passare da una
scuola ad un’altra.
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6.3.1. La scuola malikita
La scuola malikita prende il nome dal medinese Mālik ibn Anas, autore della più antica
compilazione di diritto islamico, il Kitab al-Muwatta («Libro della strada spianata»),
un’opera, contenente dottrina e tradizioni (la maggior parte delle quali non risalgono al
profeta Maometto, ma ad alcune autorità appartenenti alle prime generazioni di musulmani),
che riflette un periodo di contraddizioni, di instabilità e di confusione, tanto da non chiarire
quali regole fossero da ritenersi valide e quali no. Tale scuola, la primogenita fra le scuole di
giurisprudenza musulmana, nasce a Medina e si caratterizza per aver fatto largo ricorso alla
Sunna, al Qiyās e ad alcuni criteri ermeneutici sussidiari, per aver riconosciuto, diversamente
da altre scuole, l’Iğmā e per aver utilizzato in misura ridotta il ra’y (il ragionamento
individuale).
La scuola malikita, originariamente diffusasi soprattutto nel Maghreb ed in Andalusia (e,
durante la dominazione musulmana, anche in Sicilia), è oggi la scuola dominante in Marocco,
Algeria, Tunisia, Libia ed Egitto e risulta essere quella che ha supportato i più riusciti tentativi
di modernizzazione del diritto islamico.
6.3.2. La scuola hanafita
La scuola hanafita deriva il proprio nome da Abū Hanīfa. Si tratta di una scuola nata in una
città commerciale (Kufa), caratterizzata dagli scambi e dalle interazioni fra arabi e non arabi,
fra musulmani e non musulmani. Il risultato è stato quello di una scuola tanto aperta da
permettere alle donne di contrattare il proprio matrimonio senza l’intermediazione di un
uomo, come invece richiedono tutte le altre scuole; una scuola tendenzialmente libera, che
spesso ritiene illegittimi gli Ahadīth, prediligendo il ragionamento individuale (ra’y) e quello
analogico (Qiyās), quest’ultimo svolto in una forma più rudimentale rispetto alle elaborazioni
della dottrina successiva.
Gli hanafiti hanno sviluppato il concetto dell’istihsān (la «preferenza dei giuristi»),
secondo cui il giurista è libero di scegliere, tra molteplici regole ed opinioni diverse, quella
maggiormente rispondente alla singola fattispecie che si trova ad esaminare. Si tratta di un
modo per creare nuove regole e per superare la rigidità del sistema delle fonti musulmane.
Una delle caratteristiche che gli hanafiti hanno sempre mantenuto inalterata è consistita nel
fatto che, mentre le altre scuole si sono professate rigidamente legate alla propria dottrina (che
addirittura hanno qualificato come immutabile), per poi trovarsi inevitabilmente costrette a
cedere a numerosi compromessi dovuti al passare del tempo, gli hanafiti hanno apertamente
dichiarato che la loro dottrina sarebbe potuta cambiare in futuro.
La scuola hanafita, che da sempre si propone come la scuola più liberale, si è dapprima
affermata in Iraq, per poi diffondersi in altre zone, fra cui l’Iran, il Maghreb e la Sicilia,
imponendosi addirittura, sotto la dominazione ottomana, come scuola ufficiale. Ancora oggi,
quella hanafita è la scuola giuridica più seguita tra i musulmani dei Balcani, nel Caucaso, in
Asia centrale, in Afghanistan, in Pakistan, in India ed in Cina.
6.3.3. La scuola shafiita
Verso la fine dell’VIII secolo, le due prime scuole si trovarono in aperto conflitto, un
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conflitto riconducibile alla netta alternativa – che segna un aspetto caratteristico della scienza
islamica – tra coloro che danno preminenza al ra’y e coloro che seguono prevalentemente
l’Hadīth.
Per trovare un punto d’incontro tra le due impostazioni, superando con ciò gli ostacoli alla
creazione di una teoria uniforme dell’Islām, è intervenuto Muhammad al-Shāfi’ī, il fondatore
della scuola shafiita, il quale era stato, a Medina, diretto discepolo di Mālik.
Alla scuola shafiita – che ha inciso, più che sui contenuti del diritto islamico, sul metodo
utilizzato dalla giurisprudenza – va riconosciuto il merito di aver dato una sistemazione
razionale alle disorganiche regole dottrinali preesistenti, con ciò sviluppando una solida teoria
sulle fonti del diritto islamico: proprio sulla base di questa teoria, del resto, si propugnava la
convergenza tra le diverse scuole.
Al-Shāfi’ī attribuì grande importanza al Corano, inteso quale fonte in cui è possibile
trovare la risposta a qualunque problema e le indicazioni per la sua stessa interpretazione. Egli
riconobbe, altresì, un grande peso alla Sunna, percepita come fonte divina di completamento
del Corano: il presupposto teorico della valenza della Sunna è stato rinvenuto in un verso
della scrittura in cui si afferma il dovere, per i musulmani, di «obbedire ad Allāh ed al suo
Profeta»; la scuola shafiita è stata quindi la prima ad aver sostenuto l’origine divina del
pensiero di Maometto.
La scuola shafiita riconosce anche il Qiyās ed ammette il ricorso alla presunzione di diritto,
secondo la quale, in presenza di uno stato di fatto, si presume che tale stato perduri sino a
prova contraria.
Le fonti, con Al-Shāfi’ī, vengono indicate in maniera dettagliata e devono essere seguite
nell’ordine in cui sono elencate.
La teoria di Al-Shāfi’ī lascia, tuttavia, poco spazio al ragionamento individuale (ra’y).
In concreto, le due precedenti scuole hanno trovato, nella teorica shafiita, un punto di
convergenza solo parziale, perché se è vero che il sistema delle fonti elaborato è stato, in
qualche modo, canonizzato (con la contestuale accettazione dell’autorità della scuola shafiita),
è altrettanto vero che la scuola malikita e quella hanafita hanno mantenuto (e mantengono) la
centralità de facto di fonti diverse: rispettivamente, il consenso della Comunità ed il
ragionamento dei giuristi.
La scuola shafiita è oggi diffusa in Bahrein, Yemen, Pakistan, Giordania, Palestina, India,
Indonesia ed Egitto.
6.3.4. La scuola hanbalita
La scuola hanbalita, prende il nome da Ahmad Ibn Hanbal, discepolo di Al-Shāfi’ī, e si
caratterizza per il fatto di rifiutare, quanto meno formalmente, ogni tipo di ragionamento
umano. Gli hanbaliti, pur non ammettendo il Qiyās ed il ra’y, in realtà utilizzano l’analogia ed
adattano la legge alla società. Fra le fonti riconosciute dalla scuola hanbalita, quelle più
importanti sono, anche a livello di utilizzazione pratica, il Corano e la Sunna.
7. Islām e potere
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Sin dalle origini, nell’Islām la dimensione religiosa si è intersecata con quella del potere
temporale, legittimandolo e condizionandolo. Non sono mancati, tuttavia, casi di reciproca
influenza, donde l’opportunità di dar conto, sia pure in estrema sintesi, dei rapporti tra le due
sfere.
7.1. La legittimazione del potere politico
L’autorità del Profeta Maometto era di tipo personale, assoluta, teocratica, unitaria e
pienamente riconosciuta dai suoi seguaci, che mostravano di voler così rinunciare, pur con
qualche resistenza, al particolarismo tribale, accettando l’Islām e con questo l’autorità
prestabilita da Dio. Con gli immediati successori del Profeta nel ruolo politico, ovviamente, la
sovranità continuava ad essere diretta e personale, ma aveva, al contempo, un’origine umana e
contrattualistica, giacché nessuno poteva congiungere all’autorità politica quella religiosa che
era propria del solo Maometto.
Tuttavia, con il passare del tempo, l’autorità politica diventò particolarmente potente, pur
rimanendo del tutto pacifico che la Sharī’a costituisse vincolo insormontabile e fattore di
legittimazione per ogni potere politico. La concezione di Stato autoreferenziale e sovrano era
contraria ai principi ed ai valori di fondo dell’Islām, secondo cui l’origine della sovranità era
imputabile unicamente a Dio. In questa prospettiva, la Sharī’a diventava strumento della
sovranità divina ed i governi traevano legittimazione solo dall’obbedienza a Dio, con la
conseguenza che le varie forme di manifestazione della sovranità erano del tutto neutre e
indifferenti, purché rispettassero le regole della Sharī’a: proprio a causa della derivazione
divina del potere non trovava applicazione il principio del princeps legibus solutus.
Il condizionamento di matrice religiosa fa sì che manchi, nella tradizione islamica, l’idea di
Stato, nel senso che oggi si dà a questo termine, essendo la comunità dei credenti unica in
quanto unita dalla sottomissione a Dio (Islām), anche se può essere divisa in entità politiche
diverse. È la Sharī’a, fondamentalmente, a costituire il formante dell’intera comunità
musulmana e quindi anche dello Stato e del suo diritto. Lo Stato islamico, nella sua versione
tradizionale, è – diversamente da quanto avviene in Occidente – «ideologico e non
territoriale».
Da quanto detto, non può sorprendere l’assenza, nella Sharī’a, di una vera e propria teoria
dello Stato che ne costituisca il fondamento giuridico, anche se oggi si è soliti rintracciarlo
nella Sunna in base alla quale Maometto riuniva i suoi compagni laddove vi fosse stata la
necessità di decidere su questioni riguardanti l’intera comunità. Nel versetto coranico 4,59,
poi, si invitano i credenti ad obbedire a Dio, al Suo Messaggero e a «quelli di voi che
detengono l’autorità», ed un hadīth, sorto presumibilmente dopo la morte di Maometto, ha poi
desunto il principio di obbedienza del popolo nei confronti del potere politico, impersonato
dal Califfo.
Il concetto di «obbedienza a Dio» è, del resto, riscontrabile nello stesso termine Islām, ma
nel significato più ristretto secondo cui Dio sarebbe l’«unica» entità cui il singolo dovrebbe
essere subordinato, non essendo consentito ad alcun uomo di sottomettere un altro uomo, né
tanto meno di porsi come intermediario necessario tra i fedeli e Dio. È evidente, però, come
questo precetto, di natura astratta e facilmente adattabile al mondo islamico delle origini, non
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potesse che incontrare serie difficoltà di applicazione nel momento in cui la comunità, una
volta espansa, necessitava di uno o più centri politico-decisionali, diversi dall’entità divina
seppur ad essa ricollegabili, in quanto da questa derivanti la propria legittimazione. Ecco
quindi giustificate le «manipolazioni» che hanno portato all’impostazione della teoria dello
Stato incentrata sull’obbedienza al capo della comunità.
Il principio dell’obbedienza al governante veniva, però, spesso temperato dalla
convinzione in base alla quale, se il capo non avesse agito da buon musulmano ed in maniera
«giusta», sarebbe stato consentito al popolo ribellarsi e rovesciare il proprio governo, ciò che
non mancò di provocare periodi di notevole tensione tra i gruppi nei quali la comunità
musulmana si era divisa, e segnatamente tra i Karijiti ed i Sunniti, con i primi, sottomessi ai
secondi, che davano luogo a rivolte (motivate dalla violazione dei principi della Sharī’a da
parte dei governanti) che venivano sovente represse nel sangue.
Intorno al XII secolo nacque una dottrina (Siyasah Shariyyah) secondo la quale il ruolo
fondamentale del governo doveva essere quello di proteggere e tutelare il benessere collettivo.
L’idea da cui questa teoria muoveva era che il governo potesse stabilire alcune regole che
limitassero in qualche modo la libertà del popolo, al fine di meglio garantire il benessere
complessivo di quest’ultimo e sempre, ovviamente, nei limiti dei principi guida della Sharī’a.
Ma il governo abusò anche di questo spazio di autonomia, inizialmente pensato come
ulteriore strumento di garanzia del bene pubblico.
Sul tema, un cenno merita, per i suoi caratteri del tutto innovativi, la dottrina di uno
studioso vissuto nella prima metà del XIV secolo, Ibn Taimiya. Egli definiva l’autorità
politica in relazione alla sua funzione specifica e non alle qualificazioni personali del capo.
Secondo la concezione tradizionale, il leader doveva essere un uomo virtuoso e saggio,
profondo conoscitore della Sharī’a e, preferibilmente, appartenente alla tribù del profeta
Maometto: «capo infallibile», rappresentava una sorta di modello di perfezione cui tutto il
popolo doveva tendere. Secondo Ibn Taimiya, era invece necessario abbandonare questo
approccio che portava a vagheggiare il modello ideale di califfo virtuoso, in nome di una
visione del potere che fosse, al contrario, pragmatica e funzionale, in quanto strettamente
ancorata alle diverse situazioni pratiche ed ai diversi contesti specifici che di volta in volta si
fossero presentanti e, per questo, più rispondente alle esigenze ed al benessere della comunità.
In quest’ottica, non assumeva rilevanza alcuna il fatto che il califfo provenisse o meno da
Medina o che incarnasse tutte le virtù del buon musulmano, né costituiva elemento
imprescindibile il sesso maschile: ciò che non poteva mancare erano le capacità di governo
adeguate al contesto storico-sociale. Il capo non era, quindi, un predestinato, ma una qualsiasi
persona capace di perseguire unicamente il bene del popolo.
Il realismo estremo di Taimiya non era incompatibile con i principi della Sharī’a, la quale
era anzi considerata il sostrato indispensabile per tenere lontana la corruzione dilagante nei
palazzi del potere. Per la stessa ragione, egli arrivò a teorizzare la liceità della Jihād nei
confronti dei governanti che, pur dichiarandosi musulmani, non si comportassero come tali e
caldeggiò la guerra santa contro quei governanti che non seguivano i dettami della Sharī’a.
Storicamente, però, l’avvertita esigenza di assicurare una stabilità politica portò al
consolidamento del principio per cui il popolo era tenuto ad obbedire sempre e comunque al
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proprio capo: il contesto storico ha portato allo stravolgimento della teoria di nonsottomissione inizialmente sviluppata da Maometto.
Del resto, durante i regni dei Mongoli e dei Mamelucchi, la teoria secondo la quale sarebbe
un diritto del popolo quello di ribellarsi ai governanti ingiusti e miscredenti acquistò sempre
maggior peso, soprattutto alla luce del fatto che i Mongoli non erano originariamente
musulmani e che si erano convertititi all’Islām per motivi essenzialmente politici. Questo
precetto costituì, quindi, un’arma in più a favore dei Mamelucchi che ambivano alla conquista
del territorio. In quanto discendente di una dinastia musulmana, il khalīfa Mameluk divenne
ben presto incontestabile e inamovibile (è proprio da tali principi di inamovibilità e non
contestazione del potere che si andarono imponendo nel tempo, che si fa spesso discendere,
nei dibattiti contemporanei, la intrinseca non-democraticità dell’Islām; ad una analisi meno
superficiale, è sufficiente rievocare queste vicende storiche per comprendere quanto le
contingenze storiche abbiano pesato sull’interpretazione della Sharī’a).
Conseguenza ultima di queste affermazioni è stato l’avallo di politiche anche scarsamente
consonanti con le regole religiose.
Gli studiosi del diritto, nella maggioranza dei casi, non sono stati quindi in grado di
vincolare il potere politico al rispetto dei principi della Sharī’a.
La principale causa di questa tendenza va ricercata, oltre che nella già rilevata limitatezza
di principi riconducibili al diritto pubblico all’interno del Corano e della Sunna, nel
progressivo affermarsi, in via di prassi, di un tacito accordo tra studiosi e potere politico: gli
studiosi riconoscevano piena legittimità al leader ed alle norme da questi emanate, a
condizione che lo Stato continuasse, almeno formalmente, a considerare il diritto religioso
come fondamentale e preminente rispetto a quello statale, ma, soprattutto, a condizione che
gli studiosi potessero conservare il prestigio di cui godevano in seno alla società e mantenere
gli incarichi pubblici che detenevano.
Accanto a queste degenerazioni, non mancano esempi di illustri studiosi che si
dimostrarono incorruttibili, rifiutando di ricoprire cariche giuridicamente molto influenti pur
di preservare la libertà di elaborare le proprie teorie fedelmente alla Sharī’a: anche questo
aspetto ha contribuito a rafforzare il perenne divario tra teoria e pratica, che ha rappresentato
una costante nel mondo islamico.
Ancora oggi, l’alternativa tra obbedienza assoluta al potere e obbedienza condizionata al
rispetto dei precetti religiosi ha una grande influenza, nella misura in cui, da un lato, molti
governi propugnano la regola dell’obbedienza quale strumento di «ricatto» nei confronti della
popolazione, sulla base dell’assunto per cui chi non segue i capi non è un buon musulmano, in
quanto contravviene ad una regola della Sharī’a; dall’altro, invece, le frange estremiste o
ribelli, per lo più costituite da integralisti, allo scopo di fare pressione sui politici, tentano
(non di rado espressamente rifacendosi alla teoria di Ibn Taimiya) di imporre l’idea per cui il
governo non è legittimo in quanto poco rispettoso dell’Islām e per questo va abbattuto.
7.2. Il potere politico nel succedersi delle dinastie
Come detto, un versetto coranico invita i credenti ad obbedire a Dio, al Suo Messaggero ed
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a «quelli di voi che detengono l’autorità». L’espressione «quelli di voi» (minkum) è stata
interpretata, non solo nel senso – ovvio – che il capo della comunità debba essere un fedele
dell’Islām, ma anche come indizio del fatto che l’autorità debba in ultima analisi provenire
dal popolo. In linea di principio, in effetti, l’Islām propone per l’individuazione del capo
l’idea della libera scelta (ikhtiyar), principio che, tuttavia, è stato in larga misura corretto e
adattato dalla dottrina, preoccupata che il principio di legittimazione popolare, per il fatto di
investire il popolo di un ruolo particolarmente incisivo, potesse determinare di fatto periodi di
forte instabilità politica. Questo potere di libera scelta – hanno sostenuto i trattatisti – deve
essere collegato ad una scelta oculata e non può quindi essere affidato a tutti
indiscriminatamente, ma va riservato a coloro che per affidabilità morale, cultura religiosa e
posizione sociale meglio si fanno interpreti delle esigenze complessive della Umma. Si è
arrivati, in tal modo, a definire l’investitura del capo come un vero e proprio contratto, col
quale i maggiorenti della comunità giuridica (coloro che hanno il potere di legare e sciogliere:
ahl al-hall wa ’l-aqd) prestavano un giuramento d’obbedienza all’eletto (bay’a) a nome di
tutto il popolo, mentre la persona investita si impegnava, a sua volta, ad osservare ed a far
osservare la legge, ad amministrare correttamente la giustizia ed a promuovere il benessere
generale.
Il capo, cioè il Califfo (khalīfa), era unico per tutto il territorio sotto la dinastia degli
Omayyadi; tuttavia, questa regola fu poi parzialmente derogata dagli Abbàsidi, i quali, dopo
aver conquistato anche parte della penisola iberica, si videro costretti ad insediare un altro
khalīfa nei nuovi territori, per poter più efficacemente amministrare il regno. Da qui
l’affermarsi della regola secondo la quale, nel caso in cui il territorio fosse diviso in più parti
da un mare, era consentito istituire più khalīfa.
Durante il periodo degli Abbàsidi si assistette anche ad un’ulteriore importante evoluzione
in tema di istituzioni di governo: già prima della conquista mongola di Baghdad, avvenuta nel
1258, in conseguenza della quale gli Abbàsidi persero il potere, iniziò un periodo di
decadenza, durante il quale essi disseminarono il loro territorio di sultan, ovvero di vicekhalīfa, cui competeva il governo delle province. Mentre il khalīfa riassumeva i caratteri di
guida sia temporale che religiosa della comunità, il sultan era detentore del solo potere
temporale, ma il potere dei sultan andò progressivamente espandendosi in ambito locale, tanto
che essi spesso riuscivano ad ottenere l’incarico dal khalīfa centrale, in cambio della garanzia,
per quest’ultimo, di poter emettere la propria moneta nella provincia di riferimento e di essere
sempre menzionato nella preghiera del venerdì.
Gli Abbàsidi furono l’ultima vera dinastia musulmana. Dopo di loro, si spezzò, come si è
visto (supra, par. 3.) l’unità politica della comunità musulmana.
7.3. L’amministrazione della giustizia
La stretta interrelazione tra Sharī’a e dimensione temporale è ulteriormente testimoniata
dalle modalità attraverso cui veniva amministrata la giustizia. Il sistema era incentrato sulla
figura del qādī, cui si aggiungeva una giurisdizione direttamente riconducibile al capo
politico, cioè quella del mazalim.
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7.3.1. I qādī
A garantire il rispetto del diritto erano preposti, in linea di principio, i qādī, che
sostituirono la figura dell’hakam (arbitro) presente nella società preislamica. Il qādī aveva
giurisdizione esclusiva sui musulmani e limitata ad alcune materie per i non musulmani, i
quali avevano (e in alcuni paesi islamici ancora hanno) propri tribunali, ecclesiastici o
rabbinici. I non musulmani potevano comunque adire il qādī anche in materie riservate alle
proprie giurisdizioni confessionali: in tal caso, il qādī fungeva da arbitro e il suo giudizio
veniva reso secondo equità.
Secondo le fonti disponibili, i qādī devono aver svolto un ruolo di primaria importanza,
con la loro giurisprudenza, nella formazione del diritto musulmano classico, contribuendo in
modo determinante al processo di adattamento delle tradizioni e delle prassi preislamiche al
messaggio coranico.
L’ufficio del qādī si affermò definitivamente verso la fine del Califfato omayyade (prima
metà del VIII secolo d.C.).
Il Califfo, in quanto capo della Comunità musulmana e titolare di tutti i poteri
giuridicamente necessari per l’amministrazione di questa, rappresentava anche il vertice del
potere giudiziario e, in questa veste, gli spettava la nomina dei qādī, i quali agivano come suoi
delegati e rappresentanti, diretti (se nominati direttamente dal califfo) o indiretti (e a gradi
successivi, se nominati da parte di agenti intermediari).
Molto frequentemente, dietro l’elezione dei qādī c’era anche il consenso degli studiosi, in
particolare degli ’ulamā, i quali, al fine di preservare la loro indipendenza e beneficiando del
forte potere comunque conferito dalla loro autorevolezza in fatto di interpretazione della legge
islamica, tendevano, nella maggior parte dei casi, a mantenersi, almeno formalmente, al di
fuori dell’apparato statale di governo, che opera nel diverso ambito della «legge secolare».
L’atto di nomina aveva natura contrattuale e consisteva in un’offerta seguita ad una
accettazione del qādī in presenza di almeno due testimoni. Attraverso di esso, il califfo (o un
suo intermediario) nominava colui che, oltre alla formazione culturale adeguata, possedesse i
requisiti richiesti, e cioè l’essere musulmano, libero, di sesso maschile, pubere, sano di mente,
integro fisicamente e moralmente ed intellettualmente capace. Da notare è che l’Islām sunnita
ha ammesso anche l’autorità dei qādī nominati da sovrani non musulmani, fondando tale
potere di nomina sul principio di necessità (darūra).
La giustizia è sempre stata amministrata, fino ad epoca contemporanea, dal qādī in quanto
giudice monocratico, giacché si è sempre ritenuto che la pluralità all’interno dell’organo
giudicante non consentisse di dispiegare l’iğtihād, cioè lo sforzo individuale necessario per
giungere all’accertamento della verità. Tuttavia, veniva raccomandato al giudice di ricorrere
ai consigli di giuristi qualificati, che emettevano, se del caso, una fatwā.
La competenza del qādī era generale, estendendosi sia alla materia penale che a quella
civile; per il carattere religioso della sua funzione, gli erano devolute anche attribuzioni di
natura amministrativa, quale l’amministrazione di moschee e di beni waqf (fondazioni pie).
Non esistevano gradi di giurisdizione: il qādī, quale organo monocratico, statuiva
sovranamente.
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Il processo si caratterizzava per il fatto che l’impulso processuale spettasse al giudice,
sempre in diretto contatto con le parti; queste ultime erano in posizione di rigorosa parità.
Poteva constatarsi uno scarso formalismo (donde il carattere meramente strumentale delle non
numerose norme processuali) ed una generale rapidità dei giudizi.
Il giudizio si iniziava d’ufficio ovvero, nella generalità dei casi, mediante atto di citazione
da parte di un privato, trasmesso alla controparte a cura del giudice. Tanto l’attore quanto il
convenuto – la distinzione tra questi non era sempre agevole, visto che era effettuata, non solo
in base all’atto introduttivo della causa ma, talora, in base all’oggetto di questa o all’onere
della prova – dovevano comparire in giudizio personalmente o, quando ammesso, per mezzo
di un loro rappresentante (wakīl), o del wasī (esecutore testamentario), ovvero, nel caso di un
incapace, del walī (tutore). Previo, in certi casi, il tentativo di conciliazione da parte del
giudice, venivano pubblicamente acquisite le prove, vale a dire principalmente la confessione
(īqrar) o la testimonianza (šahāda), che, insieme con il giuramento, avevano una
fondamentale importanza; la tradizione eminentemente orale (connessa all’elevato tasso di
analfabetismo) veniva confermata dalla necessità, affinché un documento scritto avesse
efficacia probatoria, che il suo contenuto fosse confermato da almeno due testimoni. In difetto
di prove, si ammetteva il ricorso a presunzioni.
Dopo aver proceduto all’interrogatorio finale, il giudice pronunciava la sentenza, che
poteva essere scritta, ma che aveva prevalentemente forma orale. La sentenza non conteneva
mai una motivazione ed era inappellabile, anche se poteva essere soggetta a revisione (per
errore materiale o di diritto, ma solo per erronea applicazione di norme tratte da una delle due
fonti fondamentali, ovvero il Corano e la Sunna) da parte del giudice che l’aveva pronunciata.
7.3.2. I mazalim
Il sistema tradizionale di amministrazione della giustizia, specie nel passaggio dalla
dinastia degli Omayyadi a quella degli Abbàsidi, mostrò gravi inefficienze. Per rimediare a
queste, si istituì una corte (mazalim), cui venne attribuita la funzione di garantire e tutelare i
cittadini nei confronti dei titolari del potere, in modo che anche i funzionari del governo e gli
uomini influenti potessero essere portati innanzi alla giustizia. Il mazalim, anche in ragione
dell’oggetto della sua giurisdizione, operava con una certa flessibilità, essendo vincolato in
misura minore rispetto al qādī alle regole del fiqh.
In concreto, anche l’attività del mazalim venne ben presto piegata strumentalmente alla
tutela degli interessi del governo, divenendo una vera e propria corte nelle mani di
quest’ultimo. Da notare è, però, che i principi di tutela dei cittadini nei confronti degli abusi
del potere, che erano stati alla base dell’istituzione del mazalim, vennero rivitalizzati intorno
al 1800, quando si sentì nuovamente l’esigenza di offrire ai cittadini una garanzia di tipo
giurisdizionale nei confronti dei soprusi dei pubblici funzionari e della polizia.
8. L’Islām nell’età contemporanea
A seguito delle pesanti sconfitte patite dall’Impero ottomano nel corso della prima guerra
mondiale, si giunse, nel 1922, all’abolizione del sultanato ed alla proclamazione, nell’anno
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successivo, della Repubblica turca. Sopravvisse per poco la dignità califfale, ma nel 1924
l’Assemblea nazionale dichiarò conclusa anche questa esperienza, almeno nella linea
dinastica del casato ottomano.
Con la nascita dello Stato nazione, i mutamenti del modo di essere del diritto islamico
verificatisi durante l’Impero degli Ottomani andarono progressivamente rafforzandosi.
Innanzitutto, si fece strada la convinzione per cui era possibile concepire un diritto ed una
giustizia anche al di fuori della Sharī’a, derivante dalla volontà del governo e racchiusa in
leggi e codici. Inoltre, nacque l’idea della cittadinanza e dell’uguaglianza di tutti di fronte alla
legge statale, poco gradita ai non musulmani che nell’Impero ottomano godevano di ampi
spazi di autonomia. Si venne successivamente a creare un diritto pubblico distinto dalla
Sharī’a, dalle consuetudini e dalla tradizione, che produsse quale effetto ulteriore un
sentimento di nazionalismo, talvolta anche molto marcato. Il processo di codificazione, già
avviato nei decenni precedenti, era imposto dall’alto e si proponeva, in ultima analisi, di
rispondere all’esigenza d’inserimento del mondo musulmano nello scenario mondiale. Per il
fatto stesso di possedere questi caratteri, esso incontrò alcune resistenze, soprattutto
all’interno della nuova classe media, animata da un certo risentimento nei confronti
dell’Occidente: i membri di questa classe sociale, infatti, consapevoli dell’arretratezza dei
Paesi islamici rispetto a quelli occidentali, sia dal punto di vista tecnologico che da quello
politico, percepivano questa situazione come una diretta conseguenza del lungo dominio
occidentale cui i popoli islamici erano stati sottomessi e che aveva impedito loro di evolversi.
Ne derivò una sorta di conflitto ideologico interno alla società, che ancora oggi pare essere
irrisolto e che riguarda il modo in cui si possa conciliare sviluppo tecnologico e politico, da
un lato, e pregiudiziale rifiuto di tutto ciò che viene da fuori, in quanto considerato cattivo e
immorale (specie da parte dei fondamentalisti), dall’altro.
Occorre, quindi, verificare in che misura la Sharī’a si sia adattata a quei fenomeni di
modernizzazione dell’ordinamento che, specie per gli inevitabili influssi occidentali, si sono
spesso tradotti, oltre che nelle esperienze di codificazione cui si accennava, anche in veri e
propri processi costituzionali.
8.1. La recezione di modelli europei
Già a partire dalla seconda metà del secolo XIX, si è verificato un processo, più o meno
significativo a seconda dei territori, di recezione di modelli normativi di natura romanistica,
che hanno avuto come effetto la diffusione di una cultura giuridica di tipo laico.
Nel 1877 fu promulgato il Codice civile ottomano (Megĕlle), comprendente la disciplina
dei contratti e delle obbligazioni e la procedura civile. Il suo scopo doveva essere quello di
fornire ai tribunali civili, appena creati, un’autorevole sintesi della dottrina giuridica
musulmana e di evitare così il ricorso diretto alle opere dei giuristi, che si erano dimostrate di
difficile comprensione e dunque scarsamente utilizzabili. La Megĕlle rimase in vigore anche
negli stati sorti dalle ceneri dell’Impero ottomano dopo il 1918 e venne applicata quale diritto
civile dai tribunali laici contemporanei, fino a quando non fu sostituito dai nuovi codici civili.
Il processo di nazionalizzazione imposto dall’alto e del tutto estraneo al mondo
musulmano, di cui la Megĕlle era espressione, necessitava, tuttavia, di una legittimazione
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formale, che gli ottomani non tardarono a trovare nel dichiararsi musulmani «autentici» e
agganciando così la loro idea di Stato ai principi dell’islamismo puro. In realtà, se si analizza
il Codice, è facile notare come esso fosse fondamentalmente ispirato alla tradizione europea
più che ai principi della Sharī’a, che venivano utilizzati più che altro in chiave di
legittimazione dell’esercizio del potere normativo da parte dei vertici politici.
Al di fuori dell’Impero ottomano (e dopo la sua fine), durante il colonialismo, molti Paesi
(ad eccezione di quelli della penisola araba) furono influenzati dal diritto europeo; per
contrastare tale fenomeno si svilupparono diversi movimenti nazionalistici, alcuni dei quali
intendevano avvicinare il diritto musulmano a quello europeo, mentre altri volevano tornare
all’Islām puro, rompendo i contatti con l’occidente.
Al termine del colonialismo, la maggior parte dei Paesi che avevano subito l’influenza
europea elaborarono dei codici, simili a quelli occidentali.
Al giorno d’oggi, si può dire che il diritto musulmano abbia cessato di avere applicazione
in Turchia, in Albania, oltre che nelle repubbliche islamiche dell’Asia centrale già integrate
nell’Unione sovietica. Negli altri paesi, esso coesiste con il diritto «statale» e dà luogo ad una
pluralità di forme di produzione giuridica, cui si aggiunge, sovente, anche il diritto di matrice
consuetudinaria.
Il diritto politico è si è concentrato in molti settori dell’ordinamento, tuttavia in non pochi
casi il diritto religioso ha mostrato una significativa capacità di resistenza. Ad esempio,
l’istituto matrimoniale è stato oggetto di numerosi interventi, in ordine all’età minima dei
nubendi ed al consenso della donna, nonché alla forma di celebrazione del matrimonio ed alla
sua prova. I tentativi che sono stati fatti per limitare il carattere poligamico del matrimonio
hanno avuto un pieno e formale successo, però, solo in Tunisia ed in Turchia (quest’ultima a
seguito della recezione del Codice civile svizzero).
D’altro canto, non bisogna neppure trascurare l’impatto che il diritto politico, con norme di
derivazione europea, ha avuto in ambiti non compiutamente regolati dal diritto islamico. In
generale, infatti, queste norme hanno occupato spazi che, o erano vuoti, o non trovavano un
apparato normativo rigidamente riportabile alla Sharī’a, come è avvenuto, in primo luogo, nel
campo del diritto pubblico, dove la regolazione degli apparati di potere era del tutto carente, o
del diritto commerciale, dove esigenze economiche imponevano un maggiore avvicinamento
ad altri modelli.
In altri casi, le regole di derivazione europea hanno addirittura prevalso, scalzando quelle
già esistenti. Solo per menzionare un caso emblematico, nel sistema processuale, la prova
sovrana è passata da essere quella testimoniale ad essere quella documentale; analogamente,
si è ammessa – contrariamente a quanto previsto nel diritto islamico – la difesa tecnica.
I rapporti tra diritto politico e diritto religioso sono, poi, ulteriormente complicati là dove –
come in Africa – è forte il diritto consuetudinario, con il che diviene particolarmente
problematico sceverare gli apporti delle diverse componenti.
In generale, se si può affermare che il diritto musulmano esercita ancora la propria
attrazione sul diritto degli stati islamici contemporanei, sia su quelli di orientamento
tradizionalista, come l’Arabia Saudita, in quanto diritto «nazionale», sia su quelli di
orientamento modernista, in quanto ideale che influenza e pur sempre ispira la legislazione
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secolare, è tuttavia innegabile che tendenze innovatrici hanno avuto una notevole incidenza,
facendo emergere confronti che spesso hanno portato a dinamiche conflittuali.
Queste tendenze hanno determinato un deciso mutamento della fisionomia del diritto
stesso, segnando il passaggio da un diritto tradizionale islamico non statale ad un diritto, in
molti casi, di derivazione statale che riconosce comunque la primazia di valori non statali,
quelli della Sharī’a, assunta quale «supernorma» di riferimento.
In altri casi, l’evoluzione del diritto islamico si è avuta, oltre che per le influenze
occidentali (le c.d. tendenze moderniste), anche per il suo intrinseco «pragmatismo». Teoria e
pratica, spesso, si sono fuse, ponendo le basi per un equilibrio tra la teoria del diritto proposta
dagli ’ulamā ed il recepimento, per via legislativa, degli aspetti più pratici rintracciabili nelle
pieghe della Sharī’a: tutta la storia del diritto islamico si basa, del resto, proprio sul contrasto
teoria-pratica e sull’influenza del contesto storico-sociale.
A seguito dei processi evolutivi menzionati, il diritto musulmano appare oggi come un
diritto misto, con pesanti penetrazioni del diritto occidentale in relazione ai singoli istituti (ad
esempio, il leasing, l’appalto) o alle singole discipline (come il diritto della navigazione o il
diritto dei titoli di credito), che non intaccano, tuttavia, il nocciolo di valori che derivano dalle
norme religiosa della Sharī’a.
8.2. Le dinamiche costituzionali
L’evoluzione del diritto islamico ha interessato anche il campo del diritto pubblico,
costituzionale ed amministrativo.
Emblematico è l’esempio dell’Iran teocratico, sciita rivoluzionario, che ha adottato una
forma repubblicana molto lontana dalle tradizioni islamiche e, del pari, è notevole la
recezione di modelli propri della tradizione giuridica occidentale ad opera della Turchia, che
fa parte, dal 1949, del Consiglio d’Europa e che è tra i paesi candidati all’adesione all’Unione
europea.
Altri interessanti esempi delle trasformazioni del sistema politico-istituzionale sono
rappresentati dalle esperienze costituzionali degli stati del Maghreb (Algeria, Tunisia e
Marocco) che, a seguito della proclamazione dell’indipendenza, hanno elaborato una
Costituzione, poi approvata con referendum, in cui i principi ispiratori, mutuati dalla
tradizione francese, avrebbero dovuto essere quelli della sovranità popolare, della
rappresentanza parlamentare e della separazione dei poteri.
Tuttavia, non si può negare che queste carte costituzionali, al di là dell’apparente richiamo
a tali principi, abbiano delineato un ordinamento pesantemente sbilanciato a favore di un solo
organo: il re, nel caso del Marocco, il Presidente della Repubblica, in Algeria, e il «padre
dell’indipendenza nazionale» in Tunisia.
La recezione da parte degli paesi musulmani dei modelli di governo occidentale e,
soprattutto, dei principi che li avevano ispirati, dunque, è stata solo parziale, con l’inevitabile
conseguenza che il sistema di governo ha frequentemente conosciuto episodi di paralisi o,
viceversa, significative strumentalizzazioni delle nuove regole costituzionali.
Per ovviare a questi effetti negativi, da cui hanno avuto origine anche pesanti crisi socio-
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economiche, molti paesi del sud del Mediterraneo hanno cercato di intraprendere politiche di
liberalizzazione politica e di maggiore democratizzazione dell’organizzazione costituzionale
ed amministrativa dello Stato, sia attraverso riforme tese a potenziare il circuito democratico o
il pluralismo partitico, sia attraverso tentativi di potenziamento del pluralismo di tipo
territoriale. Accanto a queste modifiche costituzionali, su pressione dell’Unione europea, sono
anche state introdotte norme tese alla tutela dei diritti fondamentali dell’uomo.
Nei molti Stati che si proclamano islamici, il rapporto che intercorre tra le istituzioni di
governo e l’individuo si caratterizza in modo tale per cui le autorità pubbliche, ostili ad ogni
forma di libertà individuale, finiscono per opprimere le differenti opposizioni attraverso un
forte controllo dei mezzi di comunicazione e delle altre fonti di opinione non allineate alla
politica governativa.
L’Islām viene così adattato alle esigenze del potere, che tende ad annullare ogni diversità
d’opinione in quanto potenzialmente pericolosa per il mantenimento dello stesso, laddove ad
un’attenta lettura del Corano si può constatare come molti siano i versi che prescrivono il
rispetto per la diversità all’interno di ogni comunità, da quella piccola e locale a quella
internazionale: un verso assai significativo, ad esempio, recita che l’intera umanità è un
popolo e che le differenze, che inevitabilmente intercorrono tra gli individui, non vanno
considerate come un mezzo da cui desumere la superiorità o l’inferiorità tra esseri umani,
quanto piuttosto come una ricchezza, nella misura in cui tutti possono trarne beneficio in
termini di crescita personale; ancora, un altro verso, disponendo che Dio ha creato il mondo in
tribù e nazioni diverse affinché l’una potesse capire l’altra, muove dalla prospettiva della
comprensione e del dialogo reciproco tra i popoli.
Per comprendere appieno il significato della religione negli Stati contemporanei, non può
non tenersi conto che essa ha costituito un fattore decisivo, oltre che per l’affermazione
dell’identità nazionale della popolazione in un contesto di acquisizione dell’indipendenza
dopo la fase della colonizzazione europea, anche in chiave di legittimazione dei nuovi poteri
pubblici. Non è un caso, dunque, che, l’aspetto confessionale ricorra in tutte le costituzioni dei
paesi di religione musulmana; soltanto la Costituzione turca fa eccezione in questo senso, non
recando alcuna disposizione che ponga l’Islām come religione di Stato.
La maggior parte delle costituzioni islamiche, che hanno recepito il moderno diritto
pubblico occidentale, sono, dunque, caratterizzate da alcuni principi confessionali che
proclamano l’Islām «religione di Stato» e la Sharī’a viene spesso considerata la principale
fonte del diritto.
È abbastanza agevole comprendere come questa particolare connotazione del sistema di
governo dei paesi di religione musulmana sia, a sua volta, frutto della caratterizzazione della
Sharī’a all’interno del Corano che compenetra in sé due aspetti: da un lato essa è «verità»
religiosa rivelata da Dio, dall’altro è «legge», codice di comportamento. Di questo duplice
modo d’essere della Sharī’a va inevitabilmente tenuto conto anche in sede di analisi dei
processi costituenti che si sono avuti in questi paesi a seguito del raggiungimento
dell’indipendenza. Da ciò deriva, in primo luogo, che il principio di laicità dello Stato, tipico
delle costituzioni occidentali ed inteso quale «irrilevanza per lo stato dei rapporti derivanti
dalle convinzioni religiose, nel senso di considerarli fatti privati da affidare esclusivamente
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alla coscienza dei credenti» (Mortati), è ben lontano dall’affermarsi, con tutte le conseguenze
che da questa impostazione possono derivare in termini di limitazione della libertà religiosa
del singolo, essendo molte le previsioni normative che, al contrario, garantiscono uno status
di assoluto privilegio per i credenti musulmani.
Il problema della libertà religiosa è, anzi, emblematico della perenne difficoltà di far
coesistere il diritto religioso e quello positivo, di derivazione statale, nei paesi arabi. La
difficoltà di un incontro tra i due diritti è direttamente riscontrabile nel rapporto tra poteri
statali e Islām, nella misura in cui le operazioni finalizzate a sostituire progressivamente le
legge divina con il diritto positivo dello Stato conducono spesso ad inevitabili conflitti tra la
legittimità del potere politico, espressione della volontà popolare, ed il potere religioso che
continua ad esercitare un ruolo di prim’ordine in seno alla società. Il più delle volte, il
conflitto, non risolto, si traduce nella sostanziale convivenza della Sharī’a (che comprende
quasi esclusivamente regole di diritto privato e penale) ed il diritto statale o con l’applicazione
del diritto musulmano in via residuale rispetto a quello positivo o, ancora, attraverso
esperienze di normazione di matrice politica che tengono conto de (e spesso inglobano) i
principi della Sharī’a.
Anche da questa mescolanza di discipline di origine diversa nascono le notevoli difficoltà
dell’interprete, che si scontra con una realtà del diritto vivente difficile da ricostruire.
29
Parte II – Cenni sui «rami» del diritto
1. «Radici» e «rami» del diritto
La scienza del diritto musulmano (’ilm al fiqh) prevede una summa divisio tra usūl al-fiqh
(le «radici» del diritto: v. supra, par. 5.), e furū’ al-fiqh, i «rami» del diritto.
I furū’ al-fiqh sono le varie branche del diritto islamico e costituiscono l’insieme degli
istituti giuridici, rappresentando il vero e proprio corpus delle regole sciaraitiche. I furū’ alfiqh vengono suddivisi in ’Ibadāt o regole del culto (anche di natura patrimoniale), quindi
regole relative al rapporto tra l’uomo e il Creatore, e Mu’āmalāt o regole giuridiche relative ai
rapporti che si svolgono in dimensione «orizzontale» tra l’uomo e i suoi simili. L’ordine delle
trattazioni di Mu’āmalāt inizia dal matrimonio, prosegue con i diritti patrimoniali (suddivisi
in diritti reali e obbligazioni) e si conclude con le successioni.
Una peculiarità del diritto islamico, di cui conviene dar conto sin da ora, concerne la
classificazione degli atti dal punto di vista della liceità: se il nostro sistema si basa su un
dualismo lecito-illecito, secondo cui ciò che non è espressamente vietato è permesso, la
Sharī’a distingue, invece, cinque gradi di liceità degli atti: da un lato c’è l’harām (ciò che è
proibito), che racchiude tutti i divieti, dall’altro c’è l’halāl (ciò che è permesso), nel cui
ambito si distinguono quattro diversi tipi di azione in base alla seguente scala di qualificazioni
religiose: 1) obblighi (riferiti al singolo – es.: la preghiera rituale, il digiuno etc. – oppure
collettivi, cioè il cui compimento da parte di un certo numero di individui esime tutti gli altri –
es.: la preghiera per i morti, la guerra santa etc.), 2) azioni raccomandate, 3) azioni
indifferenti, 4) azioni disapprovate. In ogni caso, come detta uno dei principi fondamentali
della Sharī’a, solo chi compie un’azione harām è passibile di punizione.
2. Il diritto privato
Un primo profilo relativo alla materia del diritto privato afferisce alla soggettività
giuridica. Un dato che emerge è relativo al fatto che il diritto islamico sembra presentare
significative analogie con le categorie del diritto privato di tipo occidentale, in cui la capacità
di un soggetto si esprime nelle due differenti proiezioni della capacità giuridica e della
capacità di agire: la prima esprime la capacità del soggetto di essere titolari di diritti e
obblighi mentre la seconda la capacità di compiere validi atti giuridici. Maggiormente distanti
dalla tradizione occidentale sono, al contrario, gli aspetti legati al concetto di «persona
giuridica», del tutto assente nel diritto musulmano, nonché quelli, più in generale,
riconducibili al diritto di famiglia, dove ancora oggi, nonostante le moderne sistemazioni
legislative, il diritto musulmano manifesta un forte legame con la tradizione classica,
scontando la presenza di un evidente tessuto di valori e canoni religiosi. Legata maggiormente
alla tradizione è, in particolare, la posizione giuridica della donna che, all’interno dei rapporti
familiari, non gode di una condizione di assoluta parità rispetto all’uomo, essendo il suo ruolo
confinato in una precisa suddivisione dei ruoli. Diversità si colgono, da un punto di vista
dogmatico, in tema di successioni, mentre, in tema di obbligazioni e diritti reali, gli istituti
giuridici sembrano richiamare quelli di tipo occidentale, pur nell’ambito di una disciplina
giuridica dove non mancano, anche qui, forti condizionamenti di tipo religioso.
2.1. I soggetti
La capacità giuridica di un soggetto è l’ahliyya. Secondo il diritto musulmano tradizionale,
per godere della piena capacità giuridica non è sufficiente essere uomo, ma occorre anche
essere libero e, soprattutto, musulmano (l’apostasia dall’Islām, oltre ad essere considerata
come un grave reato, è anche causa di perdita della capacità giuridica). In generale, la capacità
giuridica si acquisisce con la nascita e si perde con la morte; esiste, tuttavia, un’interessante
eccezione a questa regola che riguarda la capacità del nascituro: il bambino non ancora venuto
alla luce può ereditare senza particolari limitazioni, purché l’evento della nascita si realizzi
entro sei mesi dalla morte del de cuius.
a. La capacità giuridica si concretizza in varie forme e gradi, a seconda del censo e della
posizione sociale. Il grado più basso della scala era quello assegnato agli schiavi. Lo schiavo
era considerato una merce, quindi era solo «oggetto di diritto»: tuttavia, il favor libertatis,
specialmente se si trattava di uno schiavo musulmano, limitava le conseguenze logicogiuridiche derivanti dalla sua condizione ed allo schiavo venivano così riconosciuti una sorta
di diritti attenuati rispetto ai liberi. Si diventava schiavi per nascita o per prigionia di guerra,
ma non per «autovendita in schiavitù»; la schiavitù poteva cessare per cause volontarie,
unilaterali o bilaterali (si riconosceva infatti allo schiavo la capacità di affrancarsi mediante
l’acquisto della libertà) o per cause derivanti dal diritto, tra le quali, ad esempio, si
annoverava la manomissione della schiava che aveva partorito un figlio al padrone (la umn
walād, la madre del fanciullo) al momento della morte del padrone. Da notare è che
comunque, oggi, la schiavitù è vietata in tutto il mondo musulmano
Il grado più alto era invece quello del maschio, adulto, maturo e sano. Si rammenta, in
questa sede, che il maschio «adulto» è, secondo il diritto musulmano, colui il quale ha
superato il quindicesimo anno di età.
b. La capacità di agire e di disporre dei propri beni può essere limitata per cause di varia
natura, quali impubertà, sesso femminile, difetti fisici ed infermità di corpo e mente, stato di
insolvenza, condotta etica riprovevole e malattia mortale. In conseguenza della
confessionalità del sistema, gli appartenenti alle religioni ebraica e cristiana e,
successivamente, anche zoroastriana e indù potevano godere di una limitata capacità allorché
acquistavano, stabilmente o temporaneamente, uno status riconosciuto dall’Islām. Con il
politeisti idolatri v’era, invece, solo un rapporto di natura bellica, cioè di Jihād (guerra santa).
Un ulteriore requisito veniva richiesto ai testimoni nei processi: l’essere «buoni
musulmani», potendo però tale regola essere derogata per mezzo di un’autorizzazione del
qādī.
2.1.1. La posizione giuridica della donna
Dal punto di vista meramente giuridico e per quanto riguarda obblighi, diritti e dignità
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umana, per uomini e donne il diritto musulmano classico sembra prospettare, in linea teorica,
una condizione di parità, essendo la comunità islamica fondata sul principio dell’eguaglianza
dei credenti e della loro fratellanza nella fede. Questo principio sembra essersi consolidato
anche tra le correnti più integraliste della scienza giuridica, salvo poi l’insistere da parte di
queste ultime su una diversa attribuzione di diritti, naturale conseguenza di una sostanziale
differenza di ruolo riconosciuta a uomini e donne all’interno della società.
Anche muovendo da un’analisi di quanto il Corano prescrive in proposito, è utile
considerare come molti versi di contenuto etico-morale, considerati eterni e pronunciati alla
Mecca tendano, in più occasioni, a garantire l’assoluta parità tra i sessi, determinando così
una netta cesura rispetto alle civiltà pre-islamiche, in cui quella del genere femminile era,
senza dubbio, una condizione di assoluta inferiorità e sottomissione.
Oltre a quanto si vedrà in ordine al matrimonio, un aspetto di indubbio interesse, che segna
una diversità con la tradizione pregressa, è rappresentato dalla capacità della donna in tema di
successioni. Nelle tribù pre-islamiche le donne erano escluse dalla successione: solo i
discendenti in linea maschile potevano ereditare; nel diritto islamico, al contrario, le donne
possono ottenere fino alla metà dell’eredità.
Nonostante queste considerazioni, è innegabile che nell’Islām, ed anche in quello
contemporaneo, in talune situazioni particolari, la donna non sembra ancora aver raggiunto
quella pienezza di diritti e facoltà che invece è assicurata negli ordinamenti occidentali.
Se la condizione di parità tra uomo e donna assume un significato pregnante in riferimento
alla comunità musulmana nel suo complesso, intesa quale comunità dei credenti, di diversa
natura è la valutazione in ordine ai rapporti scaturenti dall’unione matrimoniale. In questo
ristretto ambito, come si vedrà, l’uomo gode di una posizione di sostanziale preminenza, cui
si associa anche un rilevante potere correttivo nei riguardi della moglie, che trova la sua
principale ratio nel sinallagma derivante dal negozio giuridico tra i coniugi.
Ulteriore elemento di diseguaglianza attiene al campo del processo penale: la donna ha,
infatti, una capacità di testimoniare ridotta rispetto a quella dell’uomo. La sua testimonianza
vale la metà: se per la costituzione di una prova valida ai fini processuali è imposta la
concordanza delle dichiarazioni rese da due testimoni maschi, ne servono invece quattro per
raggiungere lo stesso risultato nel caso in cui vi sia disponibilità di soli testimoni di sesso
femminile.
Altro esempio di una non perfetta parità tra i sessi, che tuttavia tende ad essere superato
dalle interpretazioni più moderne, riguarda l’esercizio del potere giurisdizionale e attiene, in
particolare, alla capacità della donna di ricoprire l’ufficio di qādī. La Sharī’a non lo esclude
espressamente, ma tale eventualità ha incontrato grosse resistenze da parte della dottrina in
base all’assunto per cui la donna sarebbe «non razionale» e quindi inidonea a giudicare. Al
contrario, va segnalata la presa di posizione dei modernisti, fortemente critici al riguardo, in
quanto considerare la donna non razionale svilirebbe l’opera di Dio.
Gli interpreti del diritto si sono divisi, più in generale, sulla possibilità o meno per il genere
femminile di raggiungere posizioni di potere e prestigio sociale: in senso negativo, i
tradizionalisti evidenziano come non sia mai esistita una profetessa nel mondo islamico. A
fronte di questa opinione, i modernisti hanno, al contrario, interpretato tale circostanza da un
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punto di vista storico-sociale e non, dunque, propriamente religioso. Le varie società
islamiche si erano fondate, infatti, su modelli tipicamente patriarcali tali, per cui sarebbe stato
impossibile, da parte dell’intera collettività, riconoscere ad una donna autorevolezza e
prestigio sociale in virtù delle parole da questa pronunciate.
2.1.2. La condizione del minore
Uno dei primi diritti dei soggetti minori è quello ad avere un padre. L’attribuzione della
paternità di un bambino è il dato che costituisce la base di tutti i diritti del bambino stesso: dal
diritto di essere nutrito, educato e protetto al diritto di avere un tutore che, eventualmente,
gestisca il suo patrimonio.
L’attribuzione di paternità discende automaticamente dall’esistenza di un matrimonio
valido: il padre diviene così immediatamente responsabile del bambino nato.
Questo principio rappresenta il presupposto per l’attribuzione della paternità, anche
qualora possano sussistere dubbi circa l’effettività di questa. Si ritiene infatti che, anche nel
caso in cui due coniugi abbiano divorziato, il bambino nato entro i nove mesi successivi a tale
divorzio sia figlio legittimo dell’ex-marito della donna.
La durata riconosciuta per lo stato di gravidanza varia da sei mesi a due anni: ciò significa
che il marito può riconoscere come proprio un bambino nato entro due anni dallo
scioglimento del matrimonio ed il suo rifiuto potrebbe dar luogo ad un’accusa di adulterio.
Tale termine tuttavia non ha natura perentoria, in quanto si registrano casi in cui il minore é
stato riconosciuto, anche se nato dopo il periodo indicato come massimo.
Lo stesso principio di automatica attribuzione della paternità sulla base dell’esistenza di un
matrimonio valido implica che, qualora una donna commetta adulterio (considerato uno dei
crimini più gravi nell’ordinamento islamico), ciò non comporti l’attribuzione della paternità
del bambino eventualmente nato da tal rapporto extra-coniugale a persona diversa dal
legittimo marito della donna, a meno che egli non rifiuti espressamente qualsiasi
responsabilità. La ragione fondante di questo principio sembra riposare sulla volontà di
assicurare in ogni caso un padre legittimo.
Sebbene il riconoscimento di paternità di una persona di origini sconosciute equivalga di
fatto ad un’adozione, l’istituto dell’adozione in quanto tale non esiste, perché negato dal
Corano. Il bambino abbandonato in tenera età può venir dichiarato proprio figlio da chiunque
lo voglia e, fino a prova contraria, egli è libero e musulmano, a meno che non sia stato trovato
in un quartiere non musulmano. Se nessuno lo reclama, chi lo ha trovato può esercitare su di
lui una sorta di potestà genitoriale, tuttavia limitata rispetto a quella che potrebbe esercitare il
genitore legittimo.
Per quanto riguarda la cura e la tutela dei minori, si distinguono tre diverse tipologie di
legittimi tutori (wilāya), avuto riguardo alla crescita, all’educazione spirituale ed alla gestione
del patrimonio.
a. Una prima tipologia di tutore che si prende cura della crescita e dello sviluppo
complessivi del bambino, durante tutto il periodo di Hadana, che comprende sostanzialmente
tutta l’infanzia, e termina per le femmine con la pubertà (verso i quindici anni, a meno che
queste non contraggano matrimonio prima), mentre, per i maschi, fra i sette ed i nove anni.
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Normalmente tali funzioni tutorie sono affidate alle donne della famiglia, considerate più
adatte a prendersi cura dei bambini. Peraltro, non si tratta di un dovere, ma solo di un diritto,
che la madre perde se contrae un successivo matrimonio con una persona che non sia parente
del minore: in questo caso, come in quello in cui la madre muoia, il diritto passa alla parente
più prossima, innanzitutto della madre, ed in secondo luogo del padre.
b. La seconda figura di tutore rappresenta una sorta di guida spirituale per il bambino,
all’interno di tutto il suo percorso di crescita, fino al raggiungimento della pubertà. Si ritiene
che gli uomini della famiglia (padre, nonni) siano le figure più indicate per assolvere a questo
compito. Questo ruolo di mentore del fanciullo deve essere contemperato con una peculiarità
della cultura islamica, che ha sempre riconosciuto ai bambini il diritto di avere proprie
opinioni e responsabilità in ragione della loro crescita. Tale pedagogia del mondo islamico,
capace di valorizzare la volontà del fanciullo, appare innovativa, anche rispetto alla cultura
occidentale, che, tradizionalmente, e fino a tempi recenti, non ha riconosciuto ai minori alcuna
capacità di scelta.
c. Il terzo tutore rileva, rispetto al minore, da un punto di vista patrimoniale, in quanto è la
persona responsabile della gestione di eventuali proprietà del bambino, che è, perciò, anche
capace di ricevere eredità. Anche per quanto riguarda i compiti di amministrazione del
patrimonio, gli uomini sono indicati come le persone più idonee. Qualora il bambino sia
orfano, sarà il qādī ad amministrare il patrimonio diligentemente e nel modo più favorevole
per il minore stesso.
2.1.3. Le persone giuridiche
In tema di soggetti giuridici, una notevole differenza con il diritto occidentale è
rappresentata dalla sostanziale assenza, nel diritto musulmano, del concetto di persona
giuridica; un corollario di questa concezione è rappresentato dal fatto che anche l’erario (bayt
al-māl) viene considerato quale il complesso dei beni di proprietà dell’intera comunità
musulmana.
Particolare rilievo assume, per la vicinanza rispetto al concetto di persona giuridica,
l’istituto del waqf (fondazione pia, manomorta), costituito mediante immobilizzazione della
«sostanza» (’ayn) di un bene di proprietà del fondatore e contestuale destinazione dei proventi
a scopo caritatevole. Un carattere essenziale del waqf è la permanenza dello scopo che, in
ogni caso, deve essere conforme ai principi dell’Islām: di conseguenza, in caso di morte dei
beneficiari, per esempio, occorrerà nominare ulteriori beneficiari. Oggetto del waqf sono, per
lo più, beni immobili ma anche, per consuetudine, determinati beni mobili, come ad esempio i
libri. Infine, risultano particolarmente dettagliate sia le regole relative all’amministrazione del
waqf, sia quelle concernenti il suo uso per uno scopo diverso da quello indicato dal fondatore.
2.2. Il matrimonio
2.2.1. Caratteri generali
Il diritto di famiglia costituisce il ramo del diritto musulmano maggiormente ancorato alla
legge divina, essendo lo stesso regolamentato, per molti tratti, nella rivelazione coranica. Gran
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parte dei versetti giuridici del Corano, infatti, prescrizioni volte a disciplinare la materia delle
relazioni familiari che si instaurano successivamente al matrimonio.
Tuttavia, anche queste norme presentano significativi limiti, che hanno favorito un’opera
di complessiva sistemazione ed adattamento degli interpreti anche in questo settore. Da un
lato, infatti, va considerato che anche le norme coraniche si presentano spesso oscure e per
certi aspetti contraddittorie, dall’altro, sono del tutto assenti formulazioni tecniche relative
agli effetti giuridici di fatti o atti rilevanti. Queste due circostanze spiegano, dunque, il motivo
per cui, sebbene il matrimonio e le istituzioni ad esso correlate trovino un preciso riferimento
nella legge divina, la loro completa definizione debba attribuirsi all’opera degli interpreti delle
scuole giuridiche.
Quanto all’ampiezza dell’attività interpretativa, il fondamento coranico ha portato, per
molto tempo, a ritenere queste disposizioni come assolutamente intangibili ed immutabili,
favorendo un tipo di interpretazione rigorosa che non lasciava spazio a modifiche ed
adattamenti. Solo dalla fine del diciannovesimo secolo, in concomitanza con i processi di
modernizzazione dei paesi islamici, anche il nucleo del diritto sciaraitico rappresentato dal
diritto di famiglia ha conosciuto una nuova interpretazione, volta, in generale, a temperare la
severità della normativa religiosa.
L’attività interpretativa ha così portato ad una riformulazione delle norme sciaraitiche nei
codici di diritto di famiglia, denominati «statuto personale», caratterizzati comunque da
rilevanti differenze sia nello stile che nei contenuti.
Il peso delle diverse scuole si fa sentire, in effetti, principalmente nell’ambito del diritto di
famiglia.
2.2.2. Il matrimonio come negozio giuridico
Tutte le scuole, in accordo alla tradizione della Sharī’a, considerano il matrimonio (nikāh)
quale un contratto sanzionato dalla legge divina, e non un sacramento religioso (come per la
religione cristiana).
Nonostante questa configurazione, il matrimonio rientra negli atti fortemente
raccomandati, in quanto è, in primo luogo, un’istituzione giuridica volta a regolare l’ordine
sociale. Al matrimonio sono, infatti, intrinsecamente legati gli obiettivi della cura della prole
legittima e delle legalizzazioni dei rapporti sessuali. In secondo luogo, la famiglia costituisce
per ogni musulmano l’ambiente più consono per realizzare e professare al meglio la fede
musulmana.
Al fine di descrivere l’istituto matrimoniale, si possono evidenziare le diverse fasi di
formazione del negozio matrimoniale e la loro disciplina.
a. Il matrimonio è preceduto dal fidanzamento, in cui entrambe le parti esprimono la
volontà di contrarre il matrimonio. In qualsiasi momento, durante detto periodo, ciascun
contraente può sottrarsi alla promessa fatta, salvo il diritto della controparte di chiedere un
compenso per eventuali danni subiti dal mancato rispetto dell’impegno preso. Il contratto
prematrimoniale si conclude per mezzo di un’offerta (Ijab) e di un’accettazione (Qabul), che
devono essere manifestate contestualmente da due persone «adulte» e «mentalmente sane».
b. Oltre alla sussistenza dei due elementi essenziali del contratto prematrimoniale (età
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adulta, sanità di mente), ai fini della validità del matrimonio è necessaria la presenza di tre
ulteriori requisiti fondamentali. Innanzi tutto, non devono rintracciarsi elementi nel negozio
che rendano il vincolo temporaneo e non duraturo nel tempo: il matrimonio musulmano,
infatti, nonostante sia comunque previsto lo scioglimento, è concluso per essere durevole. In
secondo luogo, l’atto deve essere pubblico: sono necessari almeno due testimoni al momento
dello scambio dei consensi (offerta e accettazione); tali testimoni devono essere liberi, due
uomini oppure un uomo e due donne. Infine, si individua una serie di divieti, parziali o totali,
a contrarre matrimonio: a. non sussistenza di alcun legame, in primo luogo di tipo familiare,
tra i due soggetti che possa impedire il matrimonio: in particolare, un uomo non può sposare
né un antenato di sesso femminile (madre, nonna, zia), né una figlia o una nipote, una sorella
o una sorellastra; un uomo non può nemmeno congiungersi con donne che siano legate alle
parenti di una moglie e quindi acquisite; inoltre, non possono sposarsi due persone che sono
state allattate allo stesso seno (fratelli di latte nutriti per almeno quindici giorni dalla stessa
nutrice); b. tra le parti non deve essere stato sciolto un precedente matrimonio per triplice
ripudio (a meno che la donna non abbia nel frattempo contratto un matrimonio effettivamente
consumato con un altro uomo, che viene denominato «colui che rende nuovamente lecita la
donna»); c. i nubendi non debbono trovarsi in stato di malattia mortale, donde la proibizione
di contrarre matrimonio nell’imminenza della morte; d. . un uomo non può sposare una donna
che professi una religione pagana, cioè diversa da quella musulmana, ebraica o cristiana (per
l’uomo è, dunque, lecito sposare solo donne che, benché non musulmane, appartengano
all’ahl al-kitāb – letteralmente: Gente del libro – , siano cioè ebree o cristiane; la donna,
invece, può sposare solo un uomo musulmano: quest’ultima regola, che differenzia
nettamente l’uomo dalla donna, deriva dalla posizione di preminenza assunta nella famiglia
musulmana fondata sul vincolo di sangue, dall’uomo capofamiglia, che ha un diritto di
coercizione domestica sulla moglie e sui figli; e. all’uomo è consentito sposarsi con una
donna di condizione economica pari o inferiore alla propria, ma non più elevata (ciò perché si
ritiene che l’uomo sia in grado di arricchire la donna, ma che essa non possa fare altrettanto);
f. vi sono, infine, alcuni impedimenti «temporanei» alla validità del matrimonio, il più
significativo dei quali è rappresentato dalla condizione della donna che divorzia da un altro
uomo (quando una coppia divorzia, infatti, la donna deve osservare un periodo (Idda) durante
il quale non può sposarsi con un altro uomo; il periodo di «ritiro legale» della donna a seguito
dello scioglimento di un matrimonio consumato, per una donna incinta, dura fino alla nascita
del bambino; se la donna non è incinta, lo stesso dura quattro mesi e dieci giorni, nel caso in
cui il marito sia morto, mentre in tutti gli altri casi esso dura l’arco di tre mestruazioni,
ovvero, se è una donna non mestruata, tre mesi).
Qualora siano state rispettate tutte le limitazioni descritte, il matrimonio è valido, senza la
necessità di alcuna cerimonia religiosa. Questo negozio giuridico è, del resto, il solo atto
giuridicamente rilevante nella conclusione del matrimonio: né l’intimità tra uomo e donna, né
la consumazione sono elementi essenziali per la conclusione del matrimonio, ma sono fatti
che possono acquisire una loro rilevanza giuridica solo al momento dello scioglimento.
c. Requisito essenziale del contratto di matrimonio è l’obbligo dell’uomo di pagare una
somma, detta Mahr (o donativo nuziale), quale simbolo della serietà delle sue intenzioni e
segno della legittimità dell’unione. Il Mahr può anche non avere contenuto patrimoniale ed
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essere, perciò, puramente simbolico. Inoltre, va precisato che la moglie può permettere al
marito di stabilire l’entità del Mahr, il che può anche significare la rinuncia al suo diritto.
L’ammontare minimo del Mahr è di dieci dirham e, se non viene fissato, il marito dovrà
pagare un Mahr equo, tenendo conto di alcune qualità personali della sposa, in primis della
sua posizione sociale.
Quanto alle modalità di pagamento del dono, è consuetudine effettuarne parte subito e
rinviare il restante ad un momento successivo, ma è possibile anche versare subito l’intera
somma o rimandare del tutto il versamento: la parte non ancora pagata è dovuta in caso di
morte di uno degli sposi ed in caso di ripudio, se il matrimonio è stato consumato; se, al
contrario, il ripudio avviene prima della consumazione del matrimonio, la moglie ha diritto
alla metà del dono pattuito. È evidente come l’obbligazione del marito di pagare il Mahr in
caso di ripudio limiti fortemente la sua libertà di decisione in tal senso.
d. Per quanto attiene al momento della conclusione del contratto, va tenuto conto di una
divergenza fra le scuole giuridiche circa i soggetti del contratto matrimoniale: secondo gli
shafiiti, soggetti sono l’uomo e l’agnate maschio più vicino alla donna, che funge da curatore
matrimoniale (walī), esprimendo per lei il consenso (in mancanza di agnati il curatore è
nominato dal giudice), mentre la donna è solo l’oggetto del contratto; per altre scuole, invece,
la donna è soggetto, pur essendo richiesta, a pena di nullità, la presenza del curatore
matrimoniale che deve «integrare» con la propria dichiarazione la volontà che la donna è
chiamata a manifestare. Anche su tale aspetto, e sul ruolo del walī, vi sono, però, alcuni
elementi di novità nelle legislazioni civili dei paesi arabi. Si tende, innanzitutto, a ridurre la
funzione svolta dal walī, sino ad eliminare, o per lo meno ridurre, la possibilità di contrarre
matrimonio in età precoce. In alcuni paesi, infatti, sono state introdotte norme che prevedono
una soglia di età al di sotto della quale è proibito sposarsi ed una soglia di età prima della
quale è prevista un’autorizzazione giudiziaria. Altri paesi hanno adottato, invece, la soluzione
di non rendere azionabili i diritti derivanti da un matrimonio non registrato, per cui il
matrimonio concluso ad un’età inferiore a quella consentita mantiene la propria validità, ma
non viene rilasciata la certificazione necessaria affinché il giudice conosca della causa
matrimoniale. In alcuni ordinamenti, si è del tutto eliminata la figura del walī, mentre in altri
si riconosce comunque validità ad un matrimonio concluso senza il suo intervento.
La scuola di pensiero hanafita è l’unica che riconosce alla donna libertà assoluta sia nello
scegliere il proprio marito sia nel concludere il contratto di matrimonio da sola; ma, se si
mostra tanto liberale nel concedere alla donna la piena facoltà di scelta del coniuge, la stessa
scuola pone condizioni molto rigorose in tema di compatibilità tra uomo e donna. A
quest’ultimo fine, infatti, rilevano elementi quali la situazione economica dell’uomo, la
professione che esercita, la condizione sociale dei coniugi (che devono essere liberi: la teoria
risale al periodo in cui esisteva ancora la categoria degli schiavi) e la religione professata.
Quanto alla religione, infatti, è preferibile (anche se, come detto, non tassativo) che sia
l’uomo che la donna siano musulmani.
2.2.3. La poligamia
Con riferimento alla posizione giuridica della donna, un elemento di differenziazione
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rispetto alle civiltà preislamiche concerne il differente approccio rispetto alla poligamia e, in
particolare, al numero delle mogli. Se prima dell’affermarsi dall’Islām non si avevano
limitazioni di sorta, il Corano fissa il numero massimo in quattro. Nonostante questa
evoluzione, è indubbio, tuttavia, che la poligamia sia considerata, ancora oggi, un forte
elemento di squilibrio tra i sessi e di destabilizzazione della famiglia, tant’è che essa è stata
oggetto di una profonda riflessione critica anche all’interno del mondo musulmano fin dal
diciannovesimo secolo. Il versetto coranico che consente ad un uomo di sposare fino a quattro
mogli è stato così riletto alla luce di un altro versetto, in cui si stabiliva che gli uomini non
potessero comunque mai agire con assoluta equità con le loro mogli, in quanto solo Maometto
sarebbe stato un marito tanto giusto e capace da garantire alle sue quattro mogli un
trattamento paritario.
Queste interpretazioni hanno, inevitabilmente, sortito un effetto rilevante da un punto di
vista della prassi. Ad oggi, infatti, la pratica della poligamia è stata di fatto abolita in buona
parte dei popoli musulmani. Tuttavia, nonostante queste recenti evoluzioni favorite dalla
scienza del diritto, negli strati sociali medio-bassi delle popolazioni, ancora oggi essa continua
ad avere diffusione.
2.2.4. I rapporti personali e patrimoniali tra i coniugi
Il principale obbligo di natura patrimoniale gravante sul marito e derivante dal negozio
giuridico consiste nel mantenimento della moglie, che deve comprendere cibo, vestiario e
alloggio, ovvero una casa o almeno una stanza separata che possa essere chiusa a chiave e, per
le benestanti, anche una persona addetta al suo servizio. La corrispettività delle prestazioni
trova ulteriore riscontro nella circostanza per cui il marito non è obbligato ad assicurare alla
moglie il mantenimento fino a quando il matrimonio non sia stato consumato.
La moglie non è tenuta a sostenere alcuna spesa relativa alla conduzione del matrimonio;
tuttavia, il suo diritto al mantenimento viene sospeso se è minorenne, se è disobbediente (in
particolare, se lascia la casa senza autorizzazione o se rifiuta il rapporto coniugale), se viene
incarcerata per debiti, se compie il pellegrinaggio non in compagnia del marito o se viene
rapita. Se il marito si assenta senza provvedere al mantenimento della moglie, il qādī può
autorizzarla a provvedervi autonomamente, ma il marito risulta comunque coinvolto nelle
attività che essa pone in essere per il proprio mantenimento, poiché queste vengono compiute
attraverso la spendita del suo nome.
Il diritto al mantenimento persiste anche durante la ’idda (il periodo di «ritiro legale»),
purché il matrimonio non sia stato sciolto per colpa della moglie.
Al di là dell’obbligo di mantenimento da parte del marito, nei rapporti patrimoniali tra
coniugi vige il sistema della netta separazione dei beni. La donna può amministrare il suo
patrimonio, disponendone liberamente, fatta eccezione per gli atti di liberalità, che richiedono
il consenso del marito, il quale amministra anche i beni oggetto di donativo nuziale.
Per quanto riguarda i rapporti personali, emerge un quadro fortemente squilibrato a favore
del marito. Tale supremazia si fa risalire ad una specifica disposizione coranica dove viene
previsto esplicitamente che «gli uomini hanno autorità sulle donne, in virtù della preferenza
che Dio ha loro accordato su di esse ed a causa delle spese che sostengono per assicurarne il
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mantenimento». L’obbligo del mantenimento, si configura, dunque, come espressione di un
sinallagma contrattuale che costituisce il principale fondamento giuridico di una sostanziale
disparità a livello personale, in una dimensione che unisce profili religiosi e contrattuali,
riversandosi, in ultima analisi, sulla condizione giuridica personale.
Il potere del marito è piuttosto ampio e comprende anche un limitato diritto di correzione:
alla donna può essere proibito di uscire e le possono essere imposti dei limiti con riguardo
all’accesso di ospiti in casa. La moglie disobbediente, poi, può incorrere in provvedimenti
correzionali da parte del marito e perdere il diritto al mantenimento. Dal canto suo, la moglie
può rifiutare, sia per sé che per i figli, di accompagnare il marito nei viaggi. Alla moglie, più
in generale, fa capo l’obbligo di prestare obbedienza al marito e di mettersi a sua
disposizione.
2.2.5. Lo scioglimento del matrimonio
Tre sono i tipi di scioglimento del matrimonio cui le parti possono ricorrere senza
l’intervento del qādī. Ad essi si aggiungono altre fattispecie che conducono al medesimo
effetto.
a. Il primo tipo è il divorzio Talaq (alla lettera, «ti ripudio»). La formula vuole che, perché
il divorzio sia definitivo, il marito debba pronunciare la parola Talaq per tre volte. Dopo il
primo Talaq inizia l’Idda (periodo di tre mesi), durante il quale è possibile un ripensamento
da parte dell’uomo e, quindi, il ricongiungimento. Quando l’uomo pronuncia il secondo
Talaq, è ammesso ancora un suo ripensamento nei tre mesi successivi, ma, in questo caso, è
necessaria la stipulazione di un nuovo contratto e il contestuale versamento del Mahr. Con il
terzo Talaq il divorzio diviene definitivo e i due coniugi non possono tornare insieme se non
dopo che la donna si sia sposata e poi divorziata da un altro uomo ed in questa eventualità è
necessario, ovviamente, concludere un ulteriore contratto di matrimonio. Il fatto che il ripudio
debba avvenire in tre fasi e richieda un arco temporale piuttosto lungo assolve, come è chiaro,
a finalità disincentivanti.
Da quanto detto, si evince, dunque, che il ripudio può essere revocabile o definitivo e la
differenza deriva dal modo in cui viene formulato. Nella prassi, il triplice ripudio è divenuto
la più comune forma di divorzio e, se il marito è tenuto a pronunciare tre distinti ripudi nel
corso di tre successivi stati di purità da mestruazioni della moglie, si è, tuttavia, sviluppata la
consuetudine di pronunciare il triplice ripudio con una sola dichiarazione.
Alle varianti del ripudio appartengono la mubāra’a, che è lo scioglimento del matrimonio
di comune accordo, con la reciproca rinuncia ad ogni obbligazione finanziaria, e la īlā’, lo
scioglimento del matrimonio per giuramento del marito di astenersi dal rapporto sessuale per
quattro mesi; se il marito mantiene il giuramento ciò ha l’effetto di un ripudio definitivo ma,
come in ogni altro giuramento, la īlā’ può essere ritirata facendo ricorso alla kaffāra
(espiazione religiosa) o ad una pena autoimposta, a seconda dei casi.
b. Il secondo tipo di divorzio è il Tafwid. È la donna, in questo caso, a ripudiare l’uomo,
dopo però che quest’ultimo le ha concesso la facoltà di farlo.
c. Il terzo tipo è il divorzio Hul: la donna abbandona la casa del marito, senza prendere
però il resto del Mahr. In un certo senso, è come se la donna comprasse la propria libertà.
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Quest’ultimo è spesso usato oggi dalle donne come via giuridicamente riconosciuta per
divorziare (in assenza di uno dei requisiti richiesti, elencati di seguito, per il divorzio legale a
mezzo del qādī).
d. Altre forme di divorzio sono considerati i giuramenti imprecatori, con i quali la moglie
viene indicata come donna con la quale è proibito il matrimonio.
Il matrimonio può venir sciolto anche dal li´ān, istituto del diritto penale, in base al quale il
marito afferma, sotto giuramento, che la moglie ha avuto rapporti sessuali illeciti o di non
essere il padre del figlio che le è nato; la moglie, se si presenta l’occasione, afferma sotto
giuramento il contrario. Tali affermazioni sono espresse in formule rigorose dal carattere
magico.
Inoltre, il matrimonio termina se diviene invalido in seguito ad apostasia dell’Islām di uno
dei coniugi.
e. Vi è poi lo scioglimento del matrimonio solitamente pronunciato dal qādī, di sua
iniziativa, nei casi di serio impedimento al matrimonio, o su richiesta di uno degli sposi,
eccezionalmente dal walī (curatore matrimoniale), nell’esercizio del suo diritto di obiezione, o
dalla moglie.
L’uomo può rivolgersi al qādī ed ottenere il divorzio in vari casi: se la moglie presenta
gravi difetti fisici o è mentalmente disturbata e se egli si converte e la donna no. La donna, a
sua volta, può ottenere il divorzio se il marito soffre di gravi difetti fisici o mentali, se la
accusa in modo infondato di non essere pura, se è scomparso, se ella si converte e il marito
rifiuta di farlo, se il marito non è in grado di mantenerla in maniera adeguata (questo motivo
non è riconosciuto valido dalla scuola hanafita), se la maltratta (motivo riconosciuto solo dalle
scuole malikita e hanbalita), se rifiuta l’ordine del qādī di divorziare, se non può o non vuole
avere rapporti sessuali o se la tratta diversamente rispetto alle altre mogli.
Il contratto di matrimonio può anche essere sottoposto a condizione risolutiva. In questo
caso il vincolo si scioglie automaticamente, qualora si verifichi l’evento dedotto in
condizione.
Altra causa di scioglimento automatico del matrimonio è il cambiamento del domicilio da
parte di uno dei due coniugi. Questa ipotesi si verifica, di regola, nel caso di matrimoni non
musulmani. Per i musulmani, infatti, è molto più difficile, dal momento che, in teoria, la
donna dovrebbe sempre seguire l’uomo che decide di cambiare domicilio.
La condizione della donna, comunque, anche una volta divorziata, non è quella di una
persona libera: dovrà tornare infatti a casa del padre e dipendere nuovamente da un uomo.
Quanto al destino dei figli maschi a seguito di divorzio, questi restano con la madre fino ai
sette-nove anni, mentre le figlie femmine fino all’adolescenza, ma, se la donna si risposa o si
trasferisce in un luogo lontano, rinuncia indirettamente al suo diritto e i figli tornano dal
padre.
2.3. Le successioni
2.3.1. Principi generali
Nel diritto musulmano, esiste la figura giuridica dell’erede solamente nell’ipotesi di
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successione legittima, cioè nei casi in cui è la legge ad istituire tale figura precisandone le
caratteristiche nonché la misura dei diritti sul patrimonio del de cuius, che ha, quindi, una
limitata possibilità di destinare i propri beni a soggetti terzi, estranei a quelli legittimati dalla
legge. Le ragioni dell’esclusione dalla successione sono: l’essere schiavo, l’aver causato la
morte del defunto, la differenza di religione e di domicilio, mentre motivi di attribuzione della
qualità di erede sono la consanguineità, il matrimonio e la clientela. Da notare è altresì che
non esiste la successione a titolo universale.
Per quel che attiene al patrimonio del defunto, da esso vengono dedotti innanzi tutto i costi
del funerale e, in secondo luogo, i debiti che la morte del debitore rende immediatamente
esigibili. Per converso, i crediti del defunto entrano a far parte del suo patrimonio. Molti
contratti sono sciolti alla morte di uno dei contraenti. Quanto all’oggetto dell’eredità, può
essere ereditato non solo ciò che ha un valore pecuniario ma anche altri diritti, come ad
esempio quello di esigere la legge del taglione.
2.3.2. La successione legittima
Il diritto stabilisce quote fisse per la successione con un ordine di precedenza dal parente
più prossimo ai restanti. È questa la successione legittima che si apre sui due terzi del
patrimonio che, pertanto, sono indisponibili. Dunque, i due terzi del patrimonio ereditario
spettano agli eredi legittimi. Al marito spetta un quarto dell’intero patrimonio se ha figli o
nipoti, metà se non ha figli, mentre alla moglie un ottavo se ha figli (in presenza di più mogli,
esse devono dividersi quell’ottavo), un quarto se non ha figli, e così via. Da quanto appena
detto, emerge il privilegio del sesso maschile nell’ambito della successione, espressione di
una tendenza che, differentemente dalle tradizioni europee, tende a frazionare il patrimonio
più che a conservarlo intatto. In questo senso, vanno anche lette le regole relative alla
successione che prevedono un ordine di soggetti qualificati come eredi e presuppongono
un’organizzazione patriarcale della famiglia.
In generale, il parente più prossimo esclude il più distante: i parenti da parte di padre e di
madre escludono quelli dalla sola parte di padre, e una persona che ha diritto a una quota
ereditaria esclude tutti coloro che sono imparentati con il deceduto attraverso questa persona.
Chi è escluso per aver causato la morte del defunto non esclude gli altri: i suoi figli, ad
esempio, non perdono il diritto alla successione.
Il testamento può inoltre contenere la designazione di un esecutore e/o di un tutore (wasī).
Le disposizioni testamentarie sono, quindi, limitate, nella successione legittima, alla nomina
di un esecutore e/o tutore testamentario (wasī). Il wasī deve accettare l’incarico, prima o dopo
la morte del disponente, e la sua funzione principale è, in primo luogo, quella di ripartire
l’eredità. Il wasī, nominato con tale atto, è anche un rappresentante degli eredi minori o
assenti e amministra la loro parte di eredità, ma, a quest’ultimo scopo, può essere nominata
un’altra persona. La sua responsabilità è limitata, ed il suo operato è sottoposto al controllo
del qādī, che può autonominarsi wasī o rimuoverlo dall’incarico per incapacità o disonestà. In
nessun modo è possibile ereditare un debito, che ha la precedenza su qualsiasi quota
ereditaria: se il patrimonio del defunto non è sufficiente a saldare il debito, questo si estingue,
senza gravare sugli eredi.
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2.3.3. La successione volontaria
Del terzo del patrimonio che residua dalla successione legittima il de cuius può disporre
mediante atto di ultima volontà (wasiyya), la cui efficacia è comunque subordinata al
consenso degli eredi o alla loro inesistenza. Tale atto non è assimilabile al testamento, in
quanto con esso non può costituirsi alcun erede. Da questo punto di vista la wasiyya crea un
diritto in rem e non un semplice diritto da far valere contro gli eredi. Qualora le disposizioni
di ultima volontà superino un terzo del patrimonio ereditario, salvo il consenso degli eredi, il
totale viene ridotto ad un terzo, in base ad un complicato sistema di computo basato sulle
priorità. Le questioni concernenti tali disposizioni sono interpretate in base alla casistica, con
tendenza a considerarle valide ogniqualvolta sia possibile. Esse possono essere revocate con
una dichiarazione o attraverso un comportamento, in particolare mediante l’alienazione del
loro oggetto, o mediante un atto. La disposizione di ultima volontà diventa nulla se il
beneficiario premuore, mentre se questi muore successivamente al disponente, ma prima
dell’accettazione formale, il suo diritto viene trasferito agli eredi suoi.
2.4. I diritti reali
2.4.1. I beni
Nel diritto islamico si è soliti ripartire il concetto di proprietà in ayn (la proprietà di una
cosa specifica, concretamente esistente), dayn (la proprietà di una cosa fungibile o di una cosa
di cui si deve ancora entrare in possesso) e manfa’a (il reddito). Quest’ultima, in particolare,
consiste nel diritto all’uso del bene, che è considerato come scindibile e alienabile
indipendentemente dalla proprietà. Nel concetto giuridico di cosa (māl), si individuano due
elementi economici: il capitale (raqaba) e il reddito (manfa’a). Tale distinzione permette agli
esperti del fiqh di distinguere e classificare i numerosi istituti giuridici nella sfera dei diritti
patrimoniali. Ad esempio, il caso del waqf, come si è visto, comporta l’immobilizzazione di
una raqada con la devoluzione della manfa’a per uno scopo pio (qurba). Oltre tale
distinzione, che è intrinseca al bene stesso e al di là delle classiche categorie romanistiche, la
scienza del fiqh è solita anche distinguere tra cose utili ed inutili, nascondibili e non
nascondibili, pure ed impure. I beni sono, inoltre, suddivisi in tre categorie, a seconda di ciò
che si può misurare, pesare, contare. Alcune categorie di beni, poi, non sono commerciabili, a
causa della loro stessa natura. Si tratta di ciò che non appartiene a nessuno (es. animali
selvatici), l’acqua (che è considerata così sacra che non è possibile negare ad alcuno di poter
bere da un pozzo di proprietà altrui), le proprietà di Dio (il suolo de La Mecca), i beni futuri,
le cose che sono parte di altri beni (es. la chiave di una casa), le cose che non sono sotto la
custodia del venditore o non di sua proprietà e, infine, le cose sacre.
2.4.2. Il diritto di proprietà
Una prima sintetica disamina in merito ai diritti sui beni va fatta con riguardo al diritto di
proprietà e, in particolare, ai modi di acquisto di essa.
Rispetto a questa tematica, si nota una certa analogia con il diritto di derivazione
romanistica. Anche nel diritto islamico, infatti, si annoverano: l’occupazione (istilā), la
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specificazione (fawāt), la bonifica delle terre morte (ihyā al-mawāt) e l’accessione. In
riferimento a queste, causa di acquisto della proprietà è il lavoro, nonché la traditio (taslīm) e
il retratto (shuf’a), che per gli hanafiti è concesso anche al proprietario viciniore (in analogia
con quanto previsto dal diritto bizantino). Inoltre, il possesso di un oggetto, in presenza di un
titolo giustificativo (hawz bil-haqq) e della buona fede, se protratto ininterrottamente per un
certo periodo di tempo, per i soli malikiti è causa di acquisto della proprietà (in modo
analogo, dunque, all’istituto romanistico dell’usucapione).
Il diritto di proprietà può avere ad oggetto anche cose che prima erano res nullius. In
questo caso, assume una forte rilevanza l’intenzione di possedere una cosa (miyya). Quale
esempio di tale fattispecie si può far riferimento alla distinzione tra proprietà della miniera
(ma’din) e tesoro (rikāz) in essa rinvenuto: la miniera appartiene al proprietario del terreno, al
suo scopritore solo quando il terreno non sia di nessuno, mentre il tesoro appartiene, in ogni
caso, a chi lo trova.
Sulle cose smarrite da altri, si acquista la sola custodia, tuttavia il pragmatismo tipico del
diritto islamico consente al custode di acquisire la proprietà del bene, attraverso una
donazione del bene a se stesso, a seguito di un pubblico annuncio del ritrovamento.
Al fine di prevenire eventuali dispute sulla titolarità di un bene, lo stesso pragmatismo
sembra essere alla base della regola secondo cui, al fine della titolarità del bene, si è soliti fare
riferimento al criterio della «fattura», secondo cui chi ha creato la cosa prevale su chi l’abbia
usata. Nell’ipotesi in cui, viceversa, un soggetto abbia utilizzato un bene ritenendolo
erroneamente di sua proprietà, quand’anche da quest’uso non sia derivato un danneggiamento
del bene, il diritto musulmano consente al vero proprietario di chiedere un risarcimento.
Sempre in tema di proprietà, singolare è la qualificazione dell’istituto del «condominio»
(shirkat al-milk), in quanto viene concepito come una proprietà plurima parziale.
Quale ulteriore esempio di una declinazione più ampia del diritto di proprietà in ragione di
una più ampia platea di titolari, va accennato al fatto che lo stesso diritto può essere
riconosciuto anche in capo ad intere collettività (villaggi, tribù, etc.) ovvero all’intera
comunità islamica nel suo complesso (Umma): in questi casi si parla di «proprietà collettiva».
2.4.3. Gli altri diritti reali
Con riferimento agli altri diritti reali viene in considerazione, innanzitutto, l’istituto
dell’usufrutto (milk al-manfa’a). In riferimento ad esso, seppur si debba rilevare la mancanza
di una precisa casistica, è comunque possibile desumere una nozione generale del diritto, che
consiste nella facoltà di usare il bene e di percepirne i frutti, lasciandone inalterata la raqaba
(il capitale). Le facoltà in cui si sostanzia il diritto d’usufrutto sono temporanee ed è possibile
trasferirne l’esercizio, ma non la titolarità. Possono essere oggetto di usufrutto solo i beni
mobili inconsumabili; tuttavia, con riguardo ai beni consumabili e, quindi, suscettibili di un
uso ripetuto, è previsto un istituto similare al «quasi-usufrutto» giustinianeo.
Analogamente al diritto romanistico, poi, anche nel diritto islamico si è soliti operare la
distinzione tra diritto di uso e diritto di abitazione e si riconoscono istituti del tutto identici
alle servitù, senza, tuttavia, che esista un corrispondente concetto generale.
È interessante, infine, rilevare la caratterizzazione del diritto di superficie (inqād), il quale
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è concepito come una contitolarità dell’area e della costruzione.
2.4.4. Il possesso
Il possesso (variamente indicato da vocaboli polisensi quali yad, qabd, hiyāza, etc., che ne
possono indicare anche un elemento costitutivo immateriale ovvero ricollegarsi alla
«detenzione»), sempre che il possessore del bene sia munito di un titolo astrattamente idoneo,
è un mezzo di acquisto della proprietà. A sua volta, il possesso può essere acquistato
direttamente o indirettamente, ma, in ogni caso, perché possa realizzarsi l’acquisto, è
necessaria la sussistenza dell’animus possidendi (niyya).
Il possesso di un bene può esercitarsi personalmente o indirettamente per mezzo di uno
schiavo o di coloro che detengono il bene in nome di altri. Quest’ultimo è il caso del locatario
(musta ’ğir), del depositario (mūda’) o del comodatario (musta’ir), che detengono il bene per
il tramite delle rispettive controparti. Coloro ai quali siano imposte limitazioni alla capacità di
agire possono possedere un bene per mezzo di un soggetto nominato quale «tutore» (il walī),
che può ben essere il padre ovvero un soggetto terzo.
Con riferimento alle categorie di beni oggetto del possesso, questi possono essere cose
corporali ed incorporali (come la servitù, l’usufrutto ovvero le opere dello schiavo).
Riguardo ai mezzi per la tutela del possesso, infine, si può dire che risultano distinti da
quelli posti a tutela della proprietà ma, in generale, il concetto di tutela del possesso è assente
nel diritto musulmano e spesso le dispute relative al possesso, che possono influenzare
l’attribuzione della proprietà, vengono risolte in modo casuale.
2.5. Le obbligazioni
2.5.1. I principi generali
Benché nel diritto islamico manchi una definizione generale di «obbligazione», parte della
dottrina ha cercato di ricavare dalla casistica delle fonti una sorta di «teoria generale delle
obbligazioni». Da tale operazione ermeneutica non emerge alcuna caratteristica peculiare del
diritto islamico per quanto riguarda le fonti e le cause di estinzione delle obbligazioni, e così
pure in materia di adempimento contrattuale. In modo analogo a quanto accade nel diritto di
origine romanistica è, infatti, possibile operare un’ontologica distinzione tra le obbligazioni in
base alla loro fonte in: obbligazioni derivanti da fatto lecito (iltizām) e obbligazioni derivanti
da fatto illecito (dhimma).
Gli hanafiti, operando un’ulteriore distinzione, articolano la classificazione, in base alla
fonte (asbāb), in dichiarazioni di volontà (tasarruf qawlī), ripartite in dichiarazioni unilaterali
(come nella promessa) o bilaterale (come nel contratto) e in fatto illecito (tasarrf fi’lī).
2.5.2. Le obbligazioni contrattuali
Essendo la società pre-islamica una società (anche) di mercanti, il diritto civile islamico è,
tendenzialmente, un diritto dei contratti e del commercio e come tale incentrato,
sostanzialmente, sull’accordo, nascente dalla volontà delle parti (aqd), e sul concetto
economico di scambio. La centralità dell’elemento del consenso, quale fase di formazione del
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contenuto negoziale, è particolarmente evidente nei contratti commutativi della proprietà
(milk), che hanno per oggetto il capitale (raqaba) e il reddito (manfa’a), tra i quali è
preminente la posizione della compravendita (bay’). Infatti, il relativo contratto si perfeziona
con lo scambio del consenso, che può consistere anche in una mera stretta di mano.
Analogamente avviene per la permuta.
Nell’ambito del sistema bancario, la tipologia contrattuale appare invece più complessa, in
quanto caratterizzata da clausole particolari relative al prezzo della vendita, secondo lo
schema per cui la rivendita della cosa avviene a prezzo fisso e anticipatamente concordato con
l’acquirente, al fine, anche, di aggirare il divieto di usura, tutt’ora vigente (marābaha). Pur
persistendo un divieto di usura a carattere generale, si registra comunque la presenza di
tecniche finanziarie in base alle quali si può lucrare sui prestiti di denaro o di beni. Ad
esempio, una particolare forma di contratto associativo di capitale e lavoro è il qirād (per
malikiti e shafiiti), o mudāraba (per hanafiti e hanbaliti), che si presenta come una
«accomandita» e, pur non essendo una società vera e propria, consiste in un rapporto
fiduciario che si instaura tra un investitore o un gruppo di investitori che affidano un capitale
o una mercanzia ad un agente che commercia per conto di essi. È un contratto di natura
societaria, ma solo con riguardo alla distribuzione dei profitti, in quanto è solo
l’accomandante (l’investitore) che subisce perdite finanziarie. Tale forma di contratto è oggi
particolarmente in uso nel settore degli investimenti finanziari. Relativamente ai contratti di
società, i modelli originari che prevedevano cessione sia del capitale (raqaba) che del reddito
(manfa’a) sono stati quasi completamente sostituiti dai modelli contrattuali societari, di
regolamentazione statuale, desunti dalle esperienze europee di common law (company,
corporation e partnership) e dai modelli dell’Europa continentale. I contratti associativi di
capitale e lavoro, al contrario, sono stati quasi totalmente assorbiti dai recenti tentativi di
codificazione. Tra queste, in particolare, le figure di contratti agrari hanno mantenuto
l’originario impianto. Si ricordano, a mero titolo di esempio, le società di seminagione
(muzāra’a), le società di irrigazione (musāqā) e le società di piantagione (mughārasa). Per
quanto riguarda il settore commerciale, nel diritto del commercio e dei trasporti si distingue la
locazione (iğāra in senso lato), come contratto commutativo del solo reddito (manfa’a), nelle
tre figure della locatio conductio rei (kirā), della locatio conductio operarum (iğāra in senso
stretto) e la locatio conductio operis (ğu’l). È interessante rilevare come le diverse scuole
giuridiche riconducano il trasporto delle merci in una categoria ovvero in un’altra: la scuola
malikita, ad esempio, fa rientrare il contratto di trasporto nella locatio rei, se effettuato
mediante animali o cose inanimate, viceversa, se effettuato da uno schiavo, è ricondotto nella
locatio operarum.
Con riferimento alla fase di stipula di un contratto ed ai fini della validità dello stesso non
vi possono essere dubbi sul tipo di cosa (genere e specie), sulla quantità e qualità, sulla data
della consegna, sul luogo in cui si effettuerà la consegna e sull’eventuale necessità di
trasporto.
Ogni disposizione ritenuta non equa, così come ogni interesse calcolato sul bene, rende
nullo il contratto per la parte che viene toccata dal vizio.
Quanto alla voluntas, requisito indefettibile per la valida conclusione di un accordo
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contrattuale, alcuni giuristi ritengono sia essenziale la volontà interiore, per altri sono
sufficienti solo alcune manifestazioni esteriori della volontà. Ad ogni modo, come nel sistema
occidentale dei contratti, si è soliti guardare allo stato mentale della persona (costringimento
fisico o psichico, stato di coscienza alterato dall’assunzione di droghe o alcol, volontaria o
meno).
Le parti devono concordare sui termini della pattuizione, ma il consenso può essere
stabilito anche da comportamenti concludenti.
Perché un contratto sia valido è necessario avere l’adeguata maturità: il minore (fino ai 7-9
anni) non è ritenuto capace di stipulare validamente un contratto. La maturità si raggiunge alla
pubertà, per le donne al compimento dei 15 anni ovvero alla prima mestruazione. Per i
malikiti, una donna non sposata non è capace, quando è sposata, le viene viceversa
riconosciuta una parziale capacità. Inoltre, non sono permessi pagamenti anticipati, ma la
dazione del corrispettivo può avvenire solo al momento della consegna. Nei casi in cui la
consegna sia tardiva o abbia ad oggetto merce difettosa, è possibile la restituzione richiedendo
una nuova consegna, ovvero, in alternativa, l’annullamento del contratto.
Degna di attenzione è la disciplina della mora nell’adempimento (matl), in quanto presenta
soluzioni completamente diverse rispetto quelle romanistiche, anche e soprattutto in
considerazione del divieto di porre interessi. Al debitore moroso, pertanto, nulla potrà esser
chiesto a titolo di risarcimento per il ritardo o il mancato adempimento. Nella concezione
islamica, che lega profondamente le vicende della vita terrena a quelle spirituali,
l’inadempimento contrattuale senza giusta causa rende l’inadempiente responsabile solo nei
confronti di Allāh e della propria coscienza.
In tempi più recenti, tuttavia, l’evoluzione della dottrina ha attribuito alla mora i caratteri di
un vero e proprio fatto illecito, ammettendo così una tutela di tipo risarcitorio del danno
cagionato al creditore; tale risarcimento andrà quindi ad aggiungersi all’obbligazione
originaria.
Per quanto attiene al profilo della responsabilità, il diritto islamico, non riconoscendo il
concetto di «persona giuridica», prevede che il soggetto che prenda parte a qualsiasi forma di
società o cooperazione sia responsabile unicamente delle proprie azioni.
2.5.3. Le obbligazioni nascenti da atti unilaterali
Accanto ai contratti di scambio, il diritto islamico conosce gli atti unilaterali, i quali si
perfezionano con la materiale presa di possesso del bene da parte del soggetto beneficiario;
requisito che non può mancare in capo a quest’ultimo è l’animus di ricevere. Tra questi si
enumerano la donazione (hiba), il mutuo, il comodato (’āriyya), il deposito (’idā) ed il
contratto di mandato (wikalā).
2.5.4. Le obbligazioni nascenti da fatto illecito
Le obbligazioni da fatto illecito derivano tendenzialmente dal furto (sariqa, inteso come
appropriazione non violenta della cosa), dal danneggiamento (ta’addī, che comprende anche il
ritardo senza giusta causa nell’adempimento) e da tutte le ipotesi di usurpazione della cosa (in
sé o del suo godimento). Dal fatto illecito, sorge l’obbligo di risarcimento del danno patito
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(ghurm).
Alcuni giuristi riconducono in tale categoria le obbligazioni nascenti dai delitti commessi
contro la persona (omicidio e lesioni personali), le cui conseguenze patrimoniali si
confondono con la stessa sanzione penale, come alternativa all’applicazione della legge del
taglione (qişāş).
3. Il diritto penale
3.1. Premessa
In via preliminare, si deve rilevare che, per il diritto islamico, il divieto di commettere
reati, nonché la loro punizione, é ascrivibile direttamente al volere di Allāh. Nel Corano,
infatti, un versetto recita che Allāh chiede al proprio popolo di far del bene a tutti, non solo ai
propri familiari, e proibisce tutti gli atti vergognosi, ingiusti e di ribellione. Questa
considerazione, che costituisce anche il fondamento del potere punitivo riconosciuto allo
Stato, evidenzia la stretta correlazione esistente tra fattispecie criminosa e peccato.
Con riferimento alle fonti di produzione delle fattispecie penali, il diritto islamico è solito
riconoscere l’esistenza di due fonti: l’una derivante dalla vendetta personale, l’altra relativa
alla punibilità per i crimini commessi avverso la religione.
Tuttavia, la distinzione dei reati (ğināyāt) è operata in base alle modalità sanzionatorie e
non, come accade nei sistemi penali occidentali, con riguardo alle tipologie della condotta
posta in essere.
Le pene (e quindi i reati) sono distinti in: pene huddud, previste direttamente nel Corano;
pene qişāş, punite secondo il principio del taglione; pene ta’zīr, rimesse alla discrezionalità
del giudice.
È opportuno ricordare che nella concezione islamica si enumera tra i compiti dello Stato e
della società civile l’impegno ad evitare che si commettano reati huddud, in una generale e
superiore prospettiva di protezione della sicurezza pubblica e di tutela dell’individuo.
Un ruolo importante, ai fini dell’esclusione dell’elemento soggettivo nella commissione di
un reato, viene riconosciuto allo shubba, ovvero alla «somiglianza» che si può configurare tra
un atto illegale ed uno legale. In questo caso la condotta viene scriminata, completamente o
parzialmente, proprio in ragione della convinzione da parte del soggetto agente della liceità
della condotta posta in essere.
A precisazione, infine, di quanto si dirà – in particolare a proposito del sistema
sanzionatorio – va premesso che, al giorno d’oggi, solo in Arabia Saudita le pene sono quelle
descritte. A titolo esemplificativo, in Yemen è necessario il previo assenso del Governo o
della Corte per dar luogo a punizioni fisiche; in Pakistan, che per molto tempo ha seguito
regole simili a quelle della Gran Bretagna, a partire dal 1979 sono state reintrodotte alcune
punizioni fisiche da parte del nuovo regime; in Turchia, Egitto, Siria e Libano le punizioni
fisiche sono poco applicate. Altri paesi sono a metà strada: per esempio, in Malesia si registra
la convivenza del diritto islamico classico con regole tratte dal diritto penale occidentale.
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3.2. Le pene huddud
Le offese punite con le pene huddud sono offese contro Allāh e contro l’ordine costituito e
sono represse per il tramite dell’apparato statuale che, materialmente, infligge le punizioni.
L’hadd (singolare di huddud) è un diritto o rivendicazione di Allāh, per cui non è possibile
alcun perdono o alcuna composizione pacifica della controversia, possibili, invece, per le altre
categorie di pene. Tuttavia, il carattere profondamente religioso della pena è tale da
riconoscere un importante ruolo al pentimento attivo del colpevole.
Le fattispecie punite con le huddud comprendono: l’adulterio (zina); la falsa accusa di aver
commesso adulterio (qadhf); il bere vino (shurb al-khamr); il furto (sariqa); la rapina (kat’altarīk); l’apostasia (riddah); la ribellione (baghi).
In generale, va ricordato che tutte le pene huddud sono frutto di elaborazione successiva di
pene già esistenti durante la fase pre-islamica. Inoltre, ognuna di queste offese comporta una
punizione molto severa, anche se la fattispecie viene ad essere integrata solo in presenza di
specifici elementi; e proprio la presenza di tali previsioni per l’integrazione della fattispecie
penalmente rilevante ha consentito che nella maggior parte delle situazioni venissero
comminate pene ta’zīr, invece di quelle huddud. Inoltre, va precisato come sia la stessa
società islamica, oltre al suo apparato statale, a scoraggiare la commissione di fatti lesivi delle
previsioni coraniche. In tal senso, vanno interpretati, per esempio, la consuetudine di sposarsi
molto presto (per osteggiare la commissione di adulterio), la fornitura a tutti i cittadini dei
mezzi primari di sostentamento (al fine di limitare la commissione di furti), le limitazioni
relative la vendita di sostanze stupefacenti o alcoliche (per scongiurare la tentazione di bere).
Per quanto concerne le punizioni previste per le offese in esame, queste consistono nella
pena capitale a mezzo di lapidazione o decapitazione, il taglio delle mani o altre parti del
corpo e le frustate. Queste punizioni, particolarmente severe, sono tuttavia caratterizzate da
talune limitazioni, tali che, sulla base di alcuni elementi di fatto, le punizioni possono essere
notevolmente attenuate. Ci sono, innanzitutto, dei limiti temporali ristretti entro cui il qādī
può accettare testimonianze (di solito entro un mese dall’offesa) e, anche qualora l’imputato
confessi di aver commesso un’offesa hadd, se successivamente ritratta, non può essere punito.
In questo senso, è utile precisare che, affinché un’offesa hadd possa essere punita, la regola
che vale per qualunque reato è che l’imputato ammetta di averlo commesso o che due
testimoni (quattro nel caso di zina) fossero presenti all’atto e riportino la descrizione di quanto
visto. Qualora invece risultasse che anche uno solo dei quattro testimoni di un caso di zina
abbia ritrattato o mentito, tutti e quattro saranno puniti per qadhf.
Venendo ad esaminare più direttamente alcune delle fattispecie penali sopra richiamate,
con riferimento all’adulterio (zina), nel caso in cui chi commette l’offesa risulti sposato, è
prevista come punizione la lapidazione, altrimenti una serie di cento frustate. La particolare
severità delle pene previste trova giustificazione nel forte radicamento, nel mondo islamico,
del principio della tutela della famiglia.
Relativamente a questa previsione, in seguito alla «islamizzazione» del Pakistan (dal 1979)
sono sorti alcuni problemi per quanto riguarda le fattispecie di violenza sessuale. L’uomo che
commette tale reato è punito analogamente al reato di zina, ma solo se egli confessa o se si
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presentano i quattro testimoni. Allorché nessuno dei due elementi sussista, sarà la donna che
ha denunciato la violenza a rischiare di essere punita per zina.
Si deve comunque precisare che l’originale previsione del reato di zina nella Sharī’a solo
indirettamente comprendeva anche episodi di violenza sessuale, trattandosi all’epoca di un
fenomeno molto meno diffuso rispetto ad oggi (per una serie di motivi di ordine sociale, ad
esempio l’età matrimoniale molto inferiore rispetto alle consuetudini contemporanee, o la
possibilità di avere concubine).
Le conseguenze distorte dell’applicazione concreta di tale previsione (es. la mancata
punizione dei testimoni che hanno omesso soccorso, o l’eventuale ingiusta punizione della
stessa vittima della violenza) non vanno quindi attribuite ad originari intenti della Sharī’a,
ma, piuttosto, a forti strumentalizzazioni da parte del potere politico pakistano onde infondere
un clima di paura e creare una situazione di ancor più forte sottomissione delle donne.
I casi di omosessualità sono puniti analogamente a casi di zina.
È molto difficile raggiungere il livello di prova (quattro testimoni) per il crimine di zina e il
fatto che esista la punizione per qadhf limita molto la possibilità di applicare la punizione
hadd, almeno secondo la Sharī’a.
Si segnala, infine, che il fondatore della scuola malikita introdusse la pena detentiva, in
luogo della pena capitale o delle frustate.
Per quanto riguarda, invece, la diffamazione, la punizione prevista per tale reato consiste
in ottanta frustate, quaranta se commessa da uno schiavo.
Il reato è integrato allorquando, asserendo di aver di assistito a violenza sessuale o
adulterio, manchi la testimonianza ovvero, sussistendo la testimonianza, uno o più testimoni
cambino o ritirino la propria deposizione.
L’uso di sostanze alcoliche è un reato che non mira a punire il bere in sé, ma, piuttosto lo
stato di ubriachezza, che induce il soggetto a perdere il controllo e a non rendersi conto di
quanto sta facendo.
La punizione prevista è costituita da una serie di ottanta frustate (per la scuola shafiita solo
quaranta).
Sussiste però la regola per cui non si possa applicare alcuna punizione qualora non si
avverta più odore di alcol nella persona che ha commesso l’offesa.
L’Islām, inoltre, non punisce i dipendenti dall’alcol i quali, al contrario, vengono messi in
cura e puniti solo se ricadono nell’alcolismo.
Il furto consiste, per definizione, nel sottrarre un bene di proprietà altrui. La sariqa si ha
quando un mukallaf (un soggetto adulto e sano di mente), che può anche essere uno schiavo,
si impadronisce di nascosto di qualcosa del valore di almeno 10 dirham su cui egli non ha
diritto di proprietà (milk) o la sua presunzione (subhat milk) e che sia custodito.
È necessario che l’autore del furto riesca ad ottenere il pieno e totale possesso della cosa in
modo segreto, senza avere sulla cosa stessa né la proprietà né la custodia.
La commissione di un furto prevede l’amputazione di una mano, solitamente la destra, ma
tale operazione non deve risultare inutilmente crudele e, per questo motivo, si prevede che sia
eseguita da un medico autorizzato.
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Qualora il furto venga ripetuto una seconda volta dalla stessa persona, è prevista
l’amputazione dell’altra mano. Ad un terzo episodio segue invece quella di un piede e così
via.
Il furto è punito così severamente al fine di proteggere la proprietà, uno dei principi cardine
della società islamica e, ovviamente, al fine di tutelare l’ordine pubblico, affinché non regni
un clima di generale sospetto e diffidenza.
Vi è poi una teoria che afferma che, prima di punire un furto con una pena hadd, è
necessario accertarsi che non sia stato compiuto per grave necessità, perché, altrimenti, non
può essere applicata la suddetta punizione.
Il furto di alcune particolari categorie di beni non è punito con pena hadd, bensì con pena
ta’zīr, ovvero secondo discrezionalità del giudice. Trattasi dei beni immobili, dei beni
disponibili in ingenti quantità (frutta, pesci, legname…), delle res nullius, delle cose
consumabili (per es. il cibo), dei simboli e dei testi religiosi, delle proprietà considerate senza
valore (maiali, alcol, strumenti musicali, …), di tutto ciò che non è solitamente qualificato
come proprietà (l’esempio più ricorrente è quello dei bambini, ma vi rientrano anche la
moglie, il marito ed i familiari stretti), qualsiasi cosa sottratta con l’inganno.
Alla luce di questo lungo elenco, è evidente come sia, nella realtà, assai ristretto il campo
di applicazione delle pene huddud per il furto.
Il carattere della segretezza del furto esclude l’applicabilità della pena hadd alle ipotesi di
furto manifesto o per gli scippi; mentre quello della custodia esclude che il furto hadd possa
essere integrato da un congiunto o un soggetto che aveva la piena disponibilità di accedere al
luogo in cui il bene è custodito.
La fattispecie è pienamente integrata allorquando si ravvisi la concreta sottrazione del bene
dal luogo in cui essa è custodita, mentre è esclusa allorquando il soggetto si trovi nelle
vicinanze del luogo in cui è custodito il bene o in ipotesi di tentativo.
Quanto alla rapina, essendo considerata un reato più violento del furto, poiché
sostanzialmente consiste in un furto a mano armata, essa è punita con la decapitazione, nel
caso in cui a causa della rapina vi sia stato un omicidio; in caso contrario, si procede
all’amputazione della mano destra e del piede sinistro. Talora la rapina è punita anche con
l’espulsione dal paese senza possibilità di ritornare, in quanto il rischio cagionato alla
sicurezza pubblica potrebbe danneggiare irrimediabilmente le attività commerciali. Qualora,
invece, un soggetto sia arrestato subito prima di compiere la rapina, sarà scarcerato solo a
seguito del suo pentimento. È proprio l’interferenza della rapina con il commercio a costituire
il principale fondamento della particolare asprezza delle pene previste.
Il reato di apostasia (riddah) è punito con la decapitazione, se commesso da un uomo, con
la reclusione (finché non sopraggiunga il pentimento), se commesso da una donna. Occorre
puntualizzare che, per il carattere religioso dello Stato islamico, il reato in questione acquista
anche il significato di un tradimento nei confronti dello Stato.
Tuttavia, vige la regola per cui, anche se si tratta di un uomo, egli deve essere comunque
segregato in un luogo dove verrà tentata una sua riconversione religiosa, che, qualora si
verificasse, lo salverebbe dalla decapitazione.
È fondamentale ricordare che si tratta sempre e comunque di un atto volontario, tanto nella
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commissione del reato quanto nel perdono conseguente al pentimento.
Il reato di ribellione consiste sostanzialmente in un colpo di Stato, ovvero un tentativo di
far cadere con la forza il governo legittimo.
Si devono preventivamente considerare le richieste dei ribelli; se queste sono
inammissibili, si deve cercare di sopire la ribellione senza ricorrere alla forza.
Se questo tentativo si dimostra vano, si possono legittimamente inviare le forze armate per
reprimere i ribelli.
Se un soggetto viene arrestato durante un episodio di ribellione sarà ucciso solo se mostri
resistenza, altrimenti si procederà ad una punizione stabilita dal qādī (e che pertanto sarà una
pena ta’zīr).
Ad ogni modo, qualora il soggetto rimanga ucciso durante la repressione dell’episodio, si
ritiene che ciò rappresenti una giusta punizione.
In teoria, se le richieste avanzate dai ribelli risultassero meritevoli, il governo dovrebbe
cadere, in quanto non conforme ai principi islamici, ed i suoi componenti essere sottoposti ad
una punizione ta’zīr.
3.3. Le pene qişāş
Le offese punite con le qişāş, pur essendo in gran parte eredità del diritto pre-islamico,
hanno comunque subito vari adattamenti nella società islamica.
Si tratta di reati di sangue e, in particolare, di offese dirette alla persona o alla sua integrità
fisica, come l’omicidio e qualsiasi violenza o lesione fisica. Essi vengono puniti mediante
pene previste per lo più dal Corano e dalla Sunna, che circoscrivono molto, dunque, la
discrezionalità del giudice. La punizione consiste, principalmente, nella legge del taglione,
che riconosce la possibilità ad una persona che abbia ricevuto un’offesa di infliggere
all’offensore una pena uguale all’offesa ricevuta. La pena da infliggere – a discrezione della
vittima o della sua famiglia – può essere sostituita dal prezzo del sangue o del perdono.
Esistono varie tipologie di lesione. Esse possono essere classificate secondo un ordine di
gravità: l’omicidio premeditato; l’omicidio doloso; l’omicidio colposo; la lesione fisica
intenzionale; la lesione fisica non intenzionale.
Quanto alla corretta individuazione della fattispecie, essa non si basa sulla determinazione
del dato intenzionale, ma su un criterio estremamente pragmatico, ovvero la determinazione
dell’arma o dello strumento usato. Ad esempio, qualora sia stata uccisa una persona con uno
strumento non usato abitualmente per uccidere, si ritiene che non si tratti di omicidio
intenzionale.
L’omicidio premeditato è considerato l’offesa più grave.
In tale ipotesi, il diritto islamico contempla, come accennato, la schema della vendetta
privata: chi uccide può essere ucciso da chi ne ha il diritto, senza che questo ulteriore
omicidio sia punibile, purché sia operato nei confronti dell’effettivo colpevole e si sia trattato
di un atto deliberato ed ingiusto sulla base di una valutazione dei tribunali. In questo senso, un
omicidio per legittima difesa da un attacco ingiusto, o per soccorrere qualcuno, non può in
alcun modo essere punito. La presenza di cause di giustificazione che escludono la punibilità
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rappresenta, dunque, un importante approdo del diritto islamico rispetto alla tradizione del
periodo pre-islamico, in cui spesso da un omicidio derivavano vendette personali a catena e
faide tribali.
Chi ha il diritto di uccidere un assassino può, in via alternativa, chiedere al colpevole un
risarcimento pecuniario (dyya), il cui ammontare sarà direttamente proporzionale alla gravità
dell’omicidio.
La persona che ha il diritto o di uccidere l’assassino o di chiedergli un risarcimento è il
familiare più stretto della vittima. Qualora si tratti di un minore, sarà il suo tutore a scegliere
per lui. In ogni caso, sussiste sempre la possibilità, per la famiglia della vittima, di perdonare:
non verrà quindi eseguita alcuna vendetta né sarà attuata alcuna compensazione finanziaria.
L’assassino, ad ogni modo, perde il suo eventuale diritto all’eredità della vittima.
A proposito dello schema della vendetta privata, va ricordato che vi è stato un dibattito
giurisprudenziale relativo al riconoscimento del valore da riconoscere alla dichiarazione della
vittima che, immediatamente prima di morire, chieda che non sia fatta vendetta; si tratterebbe,
infatti, di un’ultima volontà, che per alcuni implica l’obbligo di poter ricevere unicamente un
risarcimento.
Le vittime non hanno tutte il medesimo «valore». La diversità della disciplina riflette,
ancora una volta, la diversità tra i generi: una donna vale, infatti, la metà di un uomo, per cui,
qualora sia uccisa da un uomo ed i familiari chiedano il risarcimento, questo è equivalente alla
metà di quello previsto per la morte di un uomo.
Il criterio è analogo per quanto riguarda quei fatti che coinvolgono i musulmani e non
musulmani. Questi ultimi vengono equiparati alle donne ma, a differenza di quanto avviene
nel caso in cui la vittima sia una donna, il musulmano che ha ucciso un non musulmano può
essere punito solo tramite pagamento del risarcimento.
Nel caso di omicidio commesso da più persone, non potendosi definire il grado di
responsabilità per ciascuno, si prevede il solo risarcimento a titolo compensativo del danno
cagionato (diyya).
L’omicidio doloso e l’omicidio colposo sono sanzionati con un risarcimento pecuniario o
tramite una punizione religiosa scelta dallo stesso colpevole (digiuno, preghiera, etc.), definita
kaffara.
Anche in questi casi è comunque prevista l’eventuale esclusione dall’eredità della vittima e
in alcuni casi si contempla anche la possibilità di una multa decisa dal qādī.
Nel caso specifico di omicidio colposo, esiste un’attenuante: qualora, infatti, si tratti solo di
un incidente avvenuto non per diretto coinvolgimento della persona, si ritiene che l’unica
pena possibile sia un pagamento a titolo risarcitorio. A titolo di esempio si può citare la
fattispecie in cui la morte è avvenuta a seguito della caduta accidentale in un pozzo costruito
entro la proprietà del soggetto responsabile.
Esiste un dibattito tra giuristi in merito all’ipotesi di un omicidio commesso da un uomo
che abbia sorpreso la propria sorella, moglie o figlia a commettere adulterio. Alcuni
sostengono che tale atto sia sempre legittimo e non punibile, anche qualora abbia
semplicemente visto i due adulteri in circostanze sospette; altri ritengono che sia necessario
aver assistito in prima persona al compimento dell’atto.
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L’omicidio può configurarsi anche in relazione a comportamenti omissivi, come, ad
esempio, il rifiuto di dare da bere o da mangiare. Sulla fattispecie vi sono comunque opinioni
contrastanti in dottrina: per alcuni, questa integra l’ipotesi di omicidio deliberato, per il
fondatore della scuola hanafita, non lo è.
Con riferimento, invece, al reato di lesioni, colui il quale ha recato intenzionalmente una
lesione fisica a qualcuno è punito con la medesima lesione, quando ciò sia possibile;
altrimenti è tenuto al pagamento di una somma di denaro a titolo di risarcimento, in misura
minore rispetto al normale risarcimento previsto per il reato di omicidio.
Una lesione non intenzionale può invece essere punita solo tramite risarcimento.
Non possono essere considerati responsabili per questa categoria di reati, e non possono
pertanto essere puniti per l’atto commesso, i minori, i malati di mente ed i soggetti che hanno
agito sotto l’effetto di droghe assunte involontariamente o comunque sotto l’effetto collaterale
di medicinali assunti, in quanto in queste tre ipotesi si rileva il difetto di volontarietà dell’atto.
Anche per i reati previsti in questa categoria è, infine, contemplata la possibilità che la
vittima o, a seconda dei casi, un familiare, perdonino il colpevole, sottraendolo così alla
punizione.
3.4. Le pene ta’zīr
Le punizioni ta’zīr sono decise dal qādī. Letteralmente ta’zīr significa «disapprovazione,
rieducazione». Si tratta di offese che mettono in pericolo la pratica religiosa, lo sviluppo della
mente, il diritto di procreare, la sicurezza personale e la proprietà.
Questi sono diritti e principi protetti anche dai sistemi di pene huddud e qişāş, ma, qualora
l’offesa non sia abbastanza grave per rientrare in una di queste ipotesi, essa sarà punita con
pena ta’zīr. Analogamente accade qualora vi siano prove insufficienti o testimonianze
discordanti.
Infine, sono inclusi in questa categoria di reati anche i crimini contrari all’ordine pubblico,
atti che violano norme dell’Islām (come gli atti osceni, la disubbidienza della moglie, etc.).
Perché tali atti vengano puniti è necessario che la persona danneggiata si rivolga al qādī
denunciando l’accaduto. Prima di stabilire la pena, il qādī dovrà valutarne la gravità e
accertarne la veridicità, e potranno risultare rilevanti, per la sua decisione, eventuali
precedenti simili compiuti dalla stessa persona.
Le pene previste consistono in multe, nella reclusione, in frustate e nella pena capitale (per
casi di sodomia, in analogia con casi di zina).
La vittima ha un ruolo centrale, in quanto ha la possibilità anche in questi casi di scegliere
di perdonare il colpevole, sottraendolo alla pena.
Una punizione ta’zīr può essere evitata anche con il sincero pentimento del colpevole, che
deve pure dimostrare di riconoscere e volersi pienamente conformare ai giusti principi
dell’Islām.
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