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OGGETTO
MOBILITÀ VOLONTARIA – ASSENSO DELL’AMMINISTRAZIONE
DI APPARTENENZA
QUESITO
(posto in data 11 novembre 2014)
Sono un dirigente medico in servizio presso la struttura complessa
Ortopedia e Traumatologia degli Ospedali della Lunigiana (Azienda.
USL 1 di Massa Carrara). Dopo tre anni alle dipendenze dell'Azienda
citata ho superato positivamente un bando di mobilità volontaria per
l'Azienda Sanitaria di Firenze (dove vivono mia moglie e nostro figlio
di 5 anni e dove tutti e tre abbiamo la residenza). Ho quindi inoltrato
alla mia Azienda regolare domanda di nulla osta, e relativo preavviso,
in data 17 settembre 2014. Dall'Ufficio Personale mi hanno risposto che
non mi lasceranno andare fino a che non avranno trovato un sostituto!
Pongo al riguardo i seguenti quesiti:
1) L'istituto del preavviso è stato abrogato? Il periodo di preavviso non
dovrebbe servire all'Azienda di appartenenza proprio per reperire
il personale in sostituzione di chi si trasferisce altrove?
2) La mia Azienda di appartenenza deve attivarsi ufficialmente per
trovare un sostituto, magari mediante bandi pubblici?
3) Il decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, che modifica la normativa
previgente in materia di mobilità volontaria, come deve essere letto?
Sembra di essere in ostaggio. Ma i dipendenti sono proprietà privata
delle Aziende, come una scrivania o un computer? Cosa devo fare? Non
voglio licenziarmi, per non rischiare di non trovare più lavoro e non
voglio nemmeno (come mi suggeriscono alcuni) andar via dall'Italia con
tutta la famiglia, per poter stare insieme da qualche altra parte.
CIMO – IL SINDACATO DEI MEDICI
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RISPOSTA
(inviata in data 11 novembre 2014)
Il decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, apporta modifiche significative
all’articolo 30 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, articolo
che disciplina la mobilità esterna dei dipendenti pubblici, eliminando
l’assenso prima richiesto dei direttori della struttura di appartenenza
e di quella di destinazione. Non è però purtroppo eliminato l’ assenso
dell’amministrazione di appartenenza. Tale assenso, che continua ad
essere condizione ineludibile per poter concretizzare il trasferimento
ad una diversa amministrazione, non può peraltro essere negato
in modo arbitrario, ma solo laddove si determini, con la concessione
del trasferimento, un danno oggettivo alla funzionalità dei servizi che
con l’apporto del dirigente che chiede di essere trasferito vengono
garantiti.
Ciò in base non a specifiche norme, ma ad un principio generale che
permea il rapporto delle amministrazioni pubbliche con i propri
dipendenti, in coerenza con i principi generali della correttezza e
buona fede sanciti dagli articoli 1175 e 1375 del codice civile quali
principi fondanti l’esecuzione dei contratti, inclusi ovviamente tra
questi i contratti di lavoro.
la buona fede assume un valore di canone oggettivo sulla base
del quale valutare la condotta e la legittimità delle pretese di una parte
nei confronti dell’altra. Si tratta di un criterio che sullo sfondo ha un
modello di lealtà e di correttezza non codificato in alcuna norma
giuridica, ma che si rinviene dai principi generali dell’ordinamento
giuridico. (enciclopedia Treccani)
I principi di correttezza e buona fede sono entrati nel tessuto connettivo
dell'ordinamento giuridico, espressione di un generale principio di solidarietà sociale imposto dall’articolo 2 della nostra costituzionale: La
Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come
singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità e
richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica,
economica e sociale.
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Una volta collocati nel quadro dei valori introdotti dalla Carta
costituzionale, la rilevanza dei principi di correttezza e buona fede si
esplica nell'imporre, a ciascuna delle parti il dovere di agire in modo
da preservare gli interessi dell'altra, a prescindere dall'esistenza
di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito
da singole norme di legge. In questa prospettiva, si è pervenuti
ad affermare che il criterio della buona fede costituisce strumento, per
il giudice, atto a controllare, anche in senso modificativo od integrativo,
lo statuto negoziale, in funzione di garanzia del giusto equilibrio
degli opposti interessi.
In sostanza una amministrazione pubblica non può negare il proprio
assenso al trasferimento per mobilità di un proprio dipendente, se
non dimostra che la concessione di tale assenso comporterebbe un
danno oggettivo rispetto ad esigenze organizzative che in ogni caso
sono preminenti rispetto alle esigenze del dipendente stesso.
Nel caso in questione l’Azienda subordina la concessione del nulla
osta alla mobilità al reperimento di un dirigente in sostituzione, e
questo appare in sostanza legittimo. L’azienda peraltro, per non
incorrere in una condizione di abuso del diritto, che potrebbe essere
rilevata in sede giurisdizionale, deve attivarsi concretamente per
sostituire il dirigente che ha presentato domanda di mobilità. Laddove
le procedure avviate non dovessero portare ad un positivo risultato
(ad esempio andasse deserto un avviso pubblico di mobilità,
procedura che deve essere comunque attivata prima di procedere ad
una nuova assunzione) l’azienda risulterebbe legittimata a negare
l’assenso alla mobilità, se da tale assenso derivasse pregiudizio al
normale funzionamento dei servizi.
In sostanza la mobilità volontaria, che secondo la norma contrattuale
era subordinata al solo assenso dell’amministrazione di destinazione,
è subordinata in base all’articolo 30 del decreto legislativo 30 marzo
2001, n. 165 all’assenso dell’amministrazione di appartenenza, che
potrebbe anche avvalersi di quanto disposto dal comma 5 bis
dell’articolo 35 dello stesso decreto, introdotto dalla legge 23 dicembre
2005, n. 266: I vincitori dei concorsi devono permanere nella sede
di prima destinazione per un periodo non inferiore a cinque anni.
La presente disposizione costituisce norma non derogabile dai contratti
collettivi.
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INDICAZIONI OPERATIVE
Ogniqualvolta l’amministrazione di appartenenza disponga di una
discrezionalità nel concedere o meno la fruizione di un beneficio è
indispensabile “conquistare” il consenso della stessa dimostrando,
con il supporto di idonea documentazione, che la concessione di quel
beneficio riveste per il richiedente particolare importanza, in termini
personali e/o professionali. Al contempo è indispensabile dimostrare
una sostanziale flessibilità nel fissare la durata e/o la decorrenza del
beneficio richiesto, in modo da consentire all’amministrazione
l’adozione delle misure idonee a compensare gli effetti negativi che
possono derivare dalla concessione del benefico stesso.
Nel caso specifico rappresentato nel quesito il dirigente che aspira ad
ottenere l’assenso per il trasferimento per mobilità avrebbe dovuto
prima di tutto coinvolgere gli interlocutori che comunque devono
esprimere il proprio assenso, dal direttore della struttura complessa
di appartenenza, al responsabile del servizio gestione risorse umane.
Questo ancor prima di presentare una richiesta formale, che è
opportuno presentare solo dopo avere ottenuto il consenso sul piano
sostanziale.
Visto che l’amministrazione ha già espresso parere negativo, occorre
presentare formale ricorso ponendo in esso in evidenza l’importanza
che il trasferimento richiesto riveste sul piano personale, consentendo
un vero e proprio ricongiungimento familiare, che non può non essere
tenuto nella dovuta considerazione ai fini della concessione del nulla
osta richiesto. Al contempo nello stesso ricorso il dirigente dovrà
documentare quali sono i vincoli posti dall’azienda di destinazione,
oltre i quali potrebbe andare perduta un’occasione irripetibile.
Se l’amministrazione di appartenenza dovesse confermare il proprio
diniego al trasferimento non resta altra via che il ricorso al giudice del
lavoro. L’esito del ricorso dipende purtroppo non solo dalla validità
oggettiva delle argomentazioni con le quali le parti supporteranno
le proprie ragioni, ma anche dalla qualificazione dei rispettivi legali,
perché le ragioni del diritto, come dimostrano anche certe recenti
sentenze, non sono sempre solo le ragioni della giustizia.
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RIFERIMENTI NORMATIVI
CCNL 1998_2001
ARTICOLO 20
mobilità volontaria
1. assenso dell’azienda di destinazione quale unico vincolo
La mobilità volontaria dei dirigenti tra le aziende e tutti gli enti del
Servizio Sanitario Nazionale, anche di Regioni diverse, in presenza
della relativa vacanza di organico, avviene a domanda del dirigente
che abbia superato il periodo di prova, con l'assenso dell'azienda
di destinazione e nel rispetto dell'area e disciplina di appartenenza
del dirigente stesso.
2. possibilità di sostituire il nullaosta col preavviso di tre mesi
Il nulla osta dell'azienda o ente di appartenenza, qualora non venga
concesso entro dieci giorni dalla richiesta, è sostituito dal preavviso
di tre mesi.
I commi 1 e 2 risultano di fatto disapplicati per effetto delle modifiche al comma 2
dell’articolo 2 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 apportate dall’articolo 1,
comma 1, della legge 4 marzo 2009, n. 15, che ha ripristinato la priorità della legge
rispetto al contratto, precisando che le norme di legge non sono derogabili dalla contrattazione collettiva, a meno che la legge espressamente non lo preveda. Questo principio ha
reso ineludibile l’assenso dell’amministrazione di appartenenza, già previsto dal comma 1
dell’articolo 30 del decreto legislativo 165 (che disciplina la mobilità dei dipendenti
pubblici) fin dalla prima versione, e ribadito nel testo modificato dal decreto legislativo 27
ottobre 2009, n. 150, che prevedeva che il trasferimento fosse disposto previo parere
favorevole dei dirigenti responsabili dei servizi e degli uffici cui il personale è o sarà
assegnato sulla base della professionalità in possesso del dipendente in relazione al posto
ricoperto o da ricoprire.
3. continuità del rapporto di lavoro in caso di mobilità
La mobilità non comporta novazione del rapporto di lavoro.
Il fascicolo personale segue il dirigente trasferito e nel conferimento
dell’incarico dirigenziale che deve essere conferito al dirigente tra
quelli previsti dalla normativa vigente, l'azienda di destinazione
tiene conto dell'insieme delle valutazioni riportate dal dirigente
anche nelle precedenti amministrazioni. Il conferimento dell’
incarico deve essere perfezionato attraverso la stipula del contratto
individuale.
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RIFERIMENTI NORMATIVI
CCNL 1998_2001
ARTICOLO 20
4. perdita dell’incarico di struttura complessa in caso di mobilità
La mobilità di cui al presente articolo se richiesta da un dirigente
con incarico di direzione di struttura complessa comporta
nel trasferimento, la perdita di tale incarico. L'azienda o l'ente
di destinazione provvederanno all'affidamento al dirigente trasferito
di un incarico di struttura semplice o di un incarico professionale,
anche di alta specializzazione, tenuto conto della clausola
precedente. L'incarico di direzione di struttura complessa potrà
essere conferito dalla nuova azienda previo espletamento
delle procedure previste dalla normativa vigente (avviso pubblico,
valutazione di idoneità formulata da una commissione appositamente nominata, scelta motivata del direttore generale).
LEGGE 23 dicembre 2005, n. 266
Disposizioni per la formazione del bilancio
annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2006).
230. All'articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165,
dopo il comma 5, è inserito il seguente: "5-bis. I vincitori dei
concorsi devono permanere nella sede di prima destinazione per un
periodo non inferiore a cinque anni. La presente disposizione
costituisce norma non derogabile dai contratti collettivi".
DECRETO LEGISLATIVO 30 marzo 2001, n. 165
Norme generali sull'ordinamento del lavoro
alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche.
Articolo 35
Reclutamento del personale
5-bis. I vincitori dei concorsi devono permanere nella sede di prima
destinazione per un periodo non inferiore a cinque anni. La presente disposizione costituisce norma non derogabile dai contratti
collettivi.
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RIFERIMENTI NORMATIVI
Decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165
articolo 2, comma 2, ultimo periodo
testo vigente fino al 19 marzo 2009
Eventuali disposizioni di legge, regolamento o statuto, che introducano discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilità sia limitata
ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche, o a categorie di essi,
possono essere derogate da successivi contratti o accordi collettivi e,
per la parte derogata non sono ulteriormente applicabili, salvo che
la legge disponga espressamente in senso contrario.
testo vigente dal 20 marzo 2009
a seguito della modifica apportata dall’articolo 1, comma 1,
della legge 4 marzo 2009. n. 15
entrata in vigore il 20 marzo 2009
Eventuali disposizioni di legge, regolamento o statuto, che introducano discipline dei rapporti di lavoro la cui applicabilità sia limitata
ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche, o a categorie di essi,
possono essere derogate da successivi contratti o accordi collettivi e,
per la parte derogata, non sono ulteriormente applicabili, solo qualora
ciò sia espressamente previsto dalla legge.
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RIFERIMENTI NORMATIVI
Decreto legislativo 30 marzo 2001, n.165
Articolo 30
Passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse
testo vigente fino al 24 giugno 2014
1. la mobilità come cessione del rapporto di lavoro
Le amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico
mediante cessione del contratto di lavoro di dipendenti appartenenti alla stessa qualifica in servizio presso altre amministrazioni,
che facciano domanda di trasferimento. Le amministrazioni devono
in ogni caso rendere pubbliche le disponibilità dei posti in organico
da ricoprire attraverso passaggio diretto di personale da altre
amministrazioni, fissando preventivamente i criteri di scelta.
Il trasferimento è disposto previo parere favorevole dei dirigenti
responsabili dei servizi e degli uffici cui il personale è o sarà
assegnato sulla base della professionalità in possesso del dipendente in relazione al posto ricoperto o da ricoprire.
1-bis. norme per agevolare i processi di mobilità
Fermo restando quanto previsto al comma 2, con decreto del
Ministro per la pubblica amministrazione e l'innovazione, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze e previa intesa
con la conferenza unificata, sentite le confederazioni sindacali
rappresentative, sono disposte le misure per agevolare i processi
di mobilità, anche volontaria, per garantire l'esercizio delle funzioni
istituzionali da parte delle amministrazioni che presentano carenze
di organico.
2. funzioni e limiti dei contratti collettivi nazionali di lavoro
I contratti collettivi nazionali possono definire le procedure e i criteri generali per l'attuazione di quanto previsto dal comma 1.
In ogni caso sono nulli gli accordi, gli atti o le clausole dei contratti
collettivi volti ad eludere l'applicazione del principio del previo
esperimento di mobilità rispetto al reclutamento di nuovo
personale.
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RIFERIMENTI NORMATIVI
Decreto legislativo 30 marzo 2001, n.165
Articolo 30
Passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse
testo vigente fino al 24 giugno 2014
2-bis. obbligo di esperimento preventivo delle procedure di mobilità
Le amministrazioni, prima di procedere all'espletamento di procedure concorsuali, finalizzate alla copertura di posti vacanti
in organico, devono attivare le procedure di mobilità di cui al
comma 1, provvedendo, in via prioritaria, all'immissione in ruolo
dei dipendenti, provenienti da altre amministrazioni, in posizione
di comando o di fuori ruolo, appartenenti alla stessa area
funzionale, che facciano domanda di trasferimento nei ruoli
delle amministrazioni in cui prestano servizio. Il trasferimento è
disposto, nei limiti dei posti vacanti, con inquadramento nell'area
funzionale e posizione economica corrispondente a quella posseduta presso le amministrazioni di provenienza; il trasferimento può
essere disposto anche se la vacanza sia presente in area diversa
da quella di inquadramento assicurando la necessaria neutralità
finanziaria.
2-quinquies. trattamento giuridico ed economico in caso di mobilità
Salvo diversa previsione, a seguito dell'iscrizione nel ruolo
dell'amministrazione di destinazione, al dipendente trasferito per
mobilità si applica esclusivamente il trattamento giuridico ed
economico, compreso quello accessorio, previsto nei contratti
collettivi vigenti nel comparto della stessa amministrazione .
2-sexies. assegnazione temporanea da altre amministrazioni
Le pubbliche amministrazioni, per motivate esigenze organizzative,
risultanti dai documenti di programmazione con i quali devono
procedere periodicamente a ridefinire la propria organizzazione e
le relative dotazioni orga-niche, possono utilizzare in assegnazione
temporanea, con le mo-dalità previste dai rispettivi ordinamenti,
personale di altre ammi-nistrazioni per un periodo non superiore
a tre anni, fermo restando quanto già previsto da norme speciali
sulla materia, nonché il re-gime di spesa eventualmente previsto
da tali norme e dal presente decreto.
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RIFERIMENTI NORMATIVI
Decreto legislativo 30 marzo 2001, n.165
Articolo 30
Passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse
testo vigente dal 25 giugno 2014
(come modificato dall’articolo 4 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90)
1. criteri e procedure per il trasferimento ad altra amministrazione
Le amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico
mediante passaggio diretto di dipendenti appartenenti a una
qualifica corrispondente e in servizio presso altre amministrazioni,
che facciano domanda di trasferimento, previo assenso dell' amministrazione di appartenenza. Le amministrazioni, fissando preventivamente i criteri di scelta, pubblicano sul proprio sito istituzionale,
per un periodo pari almeno a trenta giorni, un bando in cui sono
indicati i posti che intendono ricoprire attraverso passaggio diretto
di personale di altre amministrazioni, con indicazione dei requisiti
da possedere. In via sperimentale e in attesa dell'introduzione
di nuove procedure per la determinazione dei fabbisogni standard
di personale delle amministrazioni pubbliche, per il trasferimento
tra le sedi centrali di differenti ministeri, agenzie ed enti pubblici
non economici nazionali non è richiesto l'assenso dell'amministrazione di appartenenza, la quale dispone il trasferimento entro
due mesi dalla richiesta dell'amministrazione di destinazione, fatti
salvi i termini per il preavviso e a condizione che l'amministrazione
di destinazione abbia una percentuale di posti vacanti superiore
all'amministrazione di appartenenza. Per agevolare le procedure
di mobilità la Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento
della funzione pubblica istituisce un portale finalizzato all'incontro
tra la domanda e l'offerta di mobilità.
1-bis. riqualificazione del personale trasferito
L'amministrazione di destinazione provvede alla riqualificazione dei
dipendenti la cui domanda di trasferimento è accolta, eventualmente avvalendosi, ove sia necessario predisporre percorsi specifici
o settoriali di formazione, della Scuola nazionale dell'amministrazione. All'attuazione del presente comma si provvede utilizzando
le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione
vigente, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.
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RIFERIMENTI NORMATIVI
Decreto legislativo 30 marzo 2001, n.165
Articolo 30
Passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse
testo vigente dal 25 giugno 2014
(come modificato dall’articolo 4 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90)
2. fruibilità della prestazione lavorativa tra sedi diverse
Nell'ambito dei rapporti di lavoro i dipendenti pubblici possono
essere trasferiti all'interno della stessa amministrazione o, previo
accordo tra le amministrazioni interessate, in altra amministrazione, in sedi collocate nel territorio dello stesso comune ovvero
a distanza non superiore a cinquanta chilometri dalla sede cui
sono adibiti. Ai fini del presente comma non si applica il terzo
periodo del primo comma dell'articolo 2103 del codice civile. Con
decreto del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione, previa consultazione con le confederazioni sindacali
rappresentative e previa intesa, ove necessario, in sede di conferenza unificata stato, regioni, comunità locali, possono essere
fissati criteri per realizzare i processi di cui al presente comma,
anche con passaggi diretti di personale tra amministrazioni senza
preventivo accordo, per garantire l'esercizio delle funzioni
istituzionali da parte delle amministrazioni che presentano carenze
di organico. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano
ai dipendenti con figli di età inferiore a tre anni, che hanno diritto
al congedo parentale, e ai soggetti che hanno a carico un congiunto
in condizioni di disabilità grave, con il consenso degli stessi
alla prestazione della propria attività lavorativa in un'altra sede.
2.1. finanziamento delle procedure di mobilità
Nei casi di cui ai commi 1 e 2 per i quali sia necessario un trasferimento di risorse, si applica il comma 2.3.
2.2. nullità di clausole contrattuali in contrasto con i commi 1 e 2
Sono nulli gli accordi, gli atti o le clausole dei contratti collettivi in
contrasto con le disposizioni di cui ai commi 1 e 2.
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RIFERIMENTI NORMATIVI
Decreto legislativo 30 marzo 2001, n.165
Articolo 30
Passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse
testo vigente dal 25 giugno 2014
(come modificato dall’articolo 4 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90)
2.3. istituzione e disciplina di un fondo per finanziare la mobilità
Al fine di favorire i processi di cui ai commi 1 e 2, è istituito,
nello stato di previsione del Ministero dell'economia e delle finanze,
un fondo destinato al miglioramento dell'allocazione del personale
presso le pubbliche amministrazioni, con una dotazione di 15
milioni di euro per l'anno 2014 e di 30 milioni di euro a decorrere
dall'anno 2015, da attribuire alle amministrazioni destinatarie
dei predetti processi. Al fondo confluiscono, altresì, le risorse corrispondenti al cinquanta per cento del trattamento economico
spettante al personale trasferito mediante versamento all'entrata
dello Stato da parte dell'amministrazione cedente e corrispondente
riassegnazione al fondo ovvero mediante contestuale riduzione
dei trasferimenti statali all'amministrazione cedente. I criteri
di utilizzo e le modalità di gestione delle risorse del fondo sono
stabiliti con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri,
di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze. In sede
di prima applicazione, nell'assegnazione delle risorse vengono
prioritariamente valutate le richieste finalizzate all'ottimale funzionamento degli uffici giudiziari che presentino rilevanti carenze
di personale. Le risorse sono assegnate alle amministrazioni
di destinazione sino al momento di effettiva permanenza in servizio
del personale oggetto delle procedure di cui ai commi 1 e 2.
I successivi commi dell’articolo 30 sono rimasti immutati.
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