Polizze Warranty & Indemnity: Guida M&A

Polizze Warranty & Indemnity
Un alleato nelle operazioni di M&A
1. Definizione
Le polizze Warranty & Indemnity sono un innovativo strumento assicurativo di origine anglosassone
che, sempre più sta prendendo piede anche in Italia, affiancandosi così alle tradizionali e già note
garanzie concordate dalle parti nell’ambito delle operazioni M&A. Le polizze Warranty & Indemnity,
in particolare, consentono di trasferire al mercato assicurativo il rischio – congenito ed ineliminabile
in ogni operazione di M&A – derivante dalla violazione delle representations and warranties, ossia
le dichiarazioni e garanzie che il venditore rilascia al compratore al momento della conclusione del
contratto di vendita, con riferimento a determinate situazioni di fatto e di diritto relative alla
società target. Laddove le dichiarazioni e garanzie si rivelassero non veritiere, infatti, potrebbero
derivare sopravvenienze passive, insussistenze o minusvalenze in grado di cagionare rilevanti danni
all’acquirente, di cui normalmente il venditore è chiamato a rispondere.
Le polizze Warranty & Indemnity, che possono essere stipulate contestualmente o a seguito della
conclusione del contratto di vendita, permettono quindi di trasferire il rischio dell’operazione sulla
compagnia assicurativa, consentendo, almeno in partenza, anche una più diversificata “gestione
della lite”.
Si deve considerare, infatti, che nell’ipotesi di verificazione di sopravvenienze passive, insussistenze
o di minusvalenze, l’interesse delle parti non è sempre orientato da una medesima logica.
Difatti, nel caso che si affronti la posizione del venditore in toto delle partecipazioni, è evidente che
costui, generalmente ha un interesse coincidente con il massimo risparmio nell’impatto della
politica degli indennizzi, perché tanto più questi dovessero deflagrare come impatto economico,
tanto più di fatto si ridurrebbe la convenienza del prezzo di vendita.
Diversamente vale per l’acquirente che è vero che potrebbe avere un interesse a “ribaltare”
l’impatto degli indennizzi a carico del venditore (se e quando ci fosse l’adeguata copertura), ma è
vero anche che ha un interesse alla continuità della gestione, ergo a non perdere del tutto il contatto
con il mercato e con i clienti ancorché i relativi impatti possano essere riversati sul venditore.
Questo è il motivo per cui il capitolo della gestione delle liti connesse a sopravvenienze passive,
insussistenze o minusvalenze, può perseguire logiche diverse tra il venditore che garantisce e
l’acquirente che è garantito, con le ulteriori variabili nel caso in cui il venditore magari non sia
totalmente tale perché conserva una partecipazione nella società e un ruolo nella gestione della
stessa.
Occorre pertanto dire che la disciplina dell’indennizzo non è l’unica chiave di lettura del potenziale
antagonismo tra venditore e acquirente, ma può essere diversamente sfaccettata laddove
l’indennizzo possa avere un interesse ad essere negoziato anche per ragioni estranee, tipicamente
quella delle liti con terzi e della relativa gestione/abbandono della stessa.
E’ evidente, secondo questa prospettiva allora, come la circostanza che – grazie alla stipulazione
della polizza W&I – le perdite del soggetto assicurato siano coperte da un soggetto terzo
(l’assicurazione) consenta di evitare uno scontro tra le parti ma non sia ancora una riposta
totalmente soddisfacente se nel contempo non trovasse disciplina anche chi gestisce le liti, con che
regole, chi le transa, con che effetti: il tutto con disciplina estesa anche all’assicuratore che deve in
qualche modo adeguarsi all’elasticità di queste regole.
Riflettendo sui temi più tipicamente economici e accantonando per un momento come detto quelli
strategici connessi alla migliore prosecuzione dell’attività imprenditoriale, va precisato che
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comunque l’alleggerimento del rischio che deriva dalle polizze warranty & indemnity si riflette
sicuramente in termini positivi sugli aspetti economici dell’operazione.
Questo alleggerimento del rischio, peraltro, si riflette positivamente anche sugli aspetti economici
dell’operazione: a mero titolo esemplificativo, infatti, si può pensare che – salvo ovviamente il
pagamento del premio assicurativo – la polizza W&I consente di non dover vincolare ingenti somme
a garanzia delle perdite conseguenti alla non veridicità delle dichiarazioni o garanzie (come invece
avviene con il cd. escrow agreement), garantendo così una maggiore liquidità. Nello stesso senso la
polizza, a differenza di una tradizionale garanzia bancaria (p.e. la fideiussione) non riduce la capacità
di ricorrere al credito presso istituti bancari.
2. Vantaggi
I potenziali vantaggi che derivano – nelle complesse dinamiche e sottili equilibri di un’operazione
societaria straordinaria – dalla stipula di una polizza W&I, variano sensibilmente anche in ragione
del soggetto assicurato:
Vantaggi per il compratore
Vantaggi per il venditore
Permette di incrementare il limite e/o la durata A differenza di altri tipi di garanzie
delle garanzie contrattuali ottenute in sede di (contrattuali, escrow o fideiussioni) per le
quali le perdite rimarrebbero a carico del
negoziazione.
venditore in aggiunta al costo della
garanzia, la polizza W&I permette il pieno
trasferimento
all’assicuratore
delle
responsabilità assunte all’interno dello
SPA.
Differenzia l’offerta in un processo a base d’asta e
facilita il mantenimento dei buoni rapporti tra le
parti nel caso di una partnership successiva
all’investimento.
Garantisce una maggiore libertà di
distribuire il ricavato della vendita agli
azionisti, evitando significativi rischi postclosing, offrendo l’opportunità di una
clean-exit ai fondi di investimento
potenzialmente coinvolti nell’operazione.
Facilita il meccanismo di indennizzo attraverso la
creazione di un rapporto diretto tra compratore e
assicuratore in caso di sinistro e facilita il ricorso al
finanziamento necessario per la chiusura
dell’operazione.
Permette al venditore di ottenere un
maggiore
ricavato
dalla
vendita
(arbitraggio tra il premio di polizza e
l’adeguamento del prezzo rispetto al caso
della cessione senza garanzie).
3. Tipologie
Giova precisare che le polizze W&I, infatti, possono essere stipulate sia dall’acquirente che dal
venditore, con diverse conseguenze. Sia in Italia sia a livello globale, le polizze buyer-side sono le più
utilizzate (circa il 90% delle polizze complessivamente stipulate). Entrambi i tipi di polizza
rappresentano però validi strumenti per facilitare la chiusura di un’operazione straordinaria.
Nel primo caso, la polizza (c.d. polizza buyer side) viene stipulata dal soggetto che effettua
l’investimento nell’ambito dell’operazione di M&A, per avere la certezza di vedersi indennizzate le
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perdite eventualmente subite in conseguenza di una violazione delle representations and
warranties rese dal venditore.
Nella seconda ipotesi (c.d. polizza seller side), la polizza viene stipulata dal venditore, e quindi dal
soggetto che aliena la propria partecipazione societaria, e che presta le dichiarazioni e garanzie. In
questo caso, la polizza opera direttamente nell’interesse del venditore – fornendo la finanza
necessaria a far fronte alle eventuali richieste risarcitorie avanzate dal compratore deluso – ma,
indirettamente, anche nell’interesse del compratore. Nell’eventualità in cui il compratore avanzasse
pretese nei confronti del venditore, infatti, quest’ultimo, in forza della polizza stipulata, riceverebbe
gli importi necessari al risarcimento direttamente dalla compagnia assicurativa, con maggiori
garanzie di solvibilità per il compratore.
Nel panorama assicurativo, tuttavia – oltre alle diverse polizze W&I che ogni giorno originano e si
evolvono per adeguarsi sempre più agli interessi del mercato – esiste anche una terza tipologia di
polizza, che vede nel venditore la parte contraente e nel compratore la parte assicurata, beneficiaria
della polizza (cd. polizza sell side flip). In questo caso, dunque, il premio della polizza viene pagato
dal venditore, ma, in caso di sinistro, l’assicurazione risarcirà direttamente il compratore, con
manifesti riflessi “indiretti” in tema di determinazione del prezzo di vendita. Il compratore, infatti, a
fronte della garanzia offerta dal venditore – e quindi della certezza di vedere eventuali
minusvalenze, insussistenze o sopravvenienze passive coperte dalla polizza – sarà (verosimilmente)
propenso a pagare un prezzo superiore per l’acquisto.
Ecco, quindi, che a seconda del soggetto contrante/assicurato, la polizza presenterà tratti peculiari,
i quali si riflettono sia sul piano economico-finanziario dell’operazione, sia su quello più
strettamente giuridico.
4. Criticità…
Peraltro, calando l’istituto nel panorama normativo italiano, si appalesano alcune “criticità”, cui
prestare particolare attenzione al momento della stipula della polizza, al fine di non incorrere, al
momento del sinistro, in “dolorose sorprese” sull’applicazione del diritto italiano, ancorché non
constino allo stato precedenti di merito, e ancor di più della Suprema Corte, di sorta.
Tali “criticità”, in particolare, discendono da due ordini di ragioni.
a) La prima deriva dalla circostanza che lo strumento assicurativo in esame ha visto la propria genesi
nell’ambito dell’ordinamento anglosassone, il quale presenta un’impostazione sostanzialmente
differente da quello italiano, ed ove il trasferimento del rischio al mercato assicurativo, non soltanto
nell’ambito delle operazioni di M&A, è fisiologico e maggiormente radicato nella cultura degli
operatori. Non si può e non si deve quindi ritenere sufficiente una mera traduzione letterale di una
“Warranty & Indemnity policy” straniera, affinché la stessa possa essere introdotta
nell’ordinamento nazionale. L’istituto, infatti, dovrà necessariamente essere adeguato alle
peculiarità della normativa italiana (e dei suoi riflessi antropologici e culturali, che hanno sempre
dei riflessi anche nel diritto).
b) La seconda fonte di “criticità”, invece, discende più in generale dalla disciplina del contratto tipico
di assicurazione dettata dal codice civile italiano che, come si vedrà, sottende una certa “diffidenza
nei confronti dei soggetti assicurati”, giusta la loro tendenza ad abusare degli strumenti assicurativi.
Tale scetticismo, segnatamente, si può rilevare in primo luogo dal tenore dell’art. 1900 c.c., il quale
sancisce che “L’assicuratore non è obbligato per i sinistri cagionati da dolo o da colpa grave del
contraente, dell’assicurato o del beneficiario [..]”. Norma evidentemente volta a disincentivare il
soggetto al quale spetterebbe l’indennizzo dal cagionare volontariamente (o con colpa grave) il
sinistro.
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Come trova applicazione tale norma in riferimento alle polizze W&I? In capo a quale soggetto deve
essere ravvisabile il dolo o la colpa grave tale da pregiudicare l’operatività della polizza?
Al fine di poter dare una risposta a tali interrogativi, si rende necessario distinguere gli effetti
rispetto alle tre principali tipologie di polizze W&I sopra illustrate, salvo dover valutare ed esaminare
il caso concreto, e le sue peculiari sfaccettature.
5. … e possibili scenari
Gli scenari che si possono profilare, in particolare, sono allora i seguenti.
Con riferimento alle polizze c.d. buyer side, queste di norma assicurano copertura, in favore
dell’acquirente, in caso di dolo o colpa grave del venditore. Ma, certamente, la polizza non
opererebbe nel caso in cui l’acquirente medesimo agisse in “mala fede”. L’acquirente, pertanto, nei
rapporti con l’assicurazione, deve effettuare una disclosure informativa assolutamente simmetrica
e speculare ai dati acquisiti in sede di due diligence e, più in genere, nelle attività preparatorie
dell’operazione: ciò, evidentemente, al fine di evitare e prevenire ogni possibile eccezione
dell’assicurazione, nell’ipotesi di verificazione di un sinistro. Vitale quindi si presenta la necessità
che si renda partecipe fin da principio per tutto il percorso di due diligence l’assicuratore/i o i relativi
legali per evitare che un domani lamentino il difetto di conoscenza.
Le polizze c.d. seller side, invece, escludono la garanzia in caso di dolo del venditore medesimo. E
ciò risulta assolutamente comprensibile, anche ragionando in termini non strettamente giuridici.
Salvo poi, dover considerare che il dolo o la colpa grave possono riguardare non solo l’imprenditorevenditore, ma anche i suoi dipendenti, con riferimento all’operato dei quali l’imprenditore è
chiamato a rispondere: con la conseguenza che anche il dolo o la mala fede dei dipendenti potrebbe
ripercuotersi sulla validità della polizza, inficiandone l’operatività.
Non va poi sottaciuto come la mancata operatività della polizza in favore del venditore in “mala
fede”, pregiudichi, seppur indirettamente, anche il compratore. In tal caso, infatti, l’acquirente
vedrebbe le proprie aspettative risarcitorie garantite solo dal patrimonio del venditore (il quale non
riceverà alcun indennizzo da parte dell’assicurazione). E’ evidente in questo caso che l’interesse
dell’acquirente è quello di coprirsi comunque con una “subordinata” di garanzia laddove la polizza
“non funzioni”, così anche da disinnescare l’interesse del venditore a consumare una malafede
rappresentativa che, nel rendere inefficace la polizza, in realtà avvantaggia se stessa. In una parola,
il venditore non va liberato mai nel caso che la polizza difetti addirittura per condotta del venditore.
Caso peculiare, con riferimento al quale potrebbero porsi maggiori criticità, è certamente costituito
dalle polizze c.d. sell side flip (che comunque occupano allo stato una fetta assolutamente marginale
del mercato assicurativo, ove le buyer side rappresentano più del 95% delle polizze W&I), nelle quali,
come detto, il contraente è il venditore, mentre il soggetto beneficiario della polizza è l’acquirente.
In questo caso vi è quindi una dissociazione soggettiva tra contraente (il venditore) e
beneficiario/assicurato (il compratore).
Come già detto, se fosse sufficiente il dolo (o la colpa grave) del venditore per escludere l’indennizzo
a favore dell’acquirente, la polizza, di fatto, sarebbe “svuotata” della sua funzione di garanzia,
lasciando il compratore “in balia” della malafede del venditore.
Ecco, dunque, che il compratore medesimo dovrebbe premurarsi di strutturare una tutela adeguata
(magari come si diceva subordinata) anche per tali casi, e, in tal senso, risulta in via generale
opportuno che la garanzia fornita dalla stipula di una polizza W&I si affianchi, e si bilanci, anche con
ulteriori garanzie più tradizionali.
Proseguendo nella disamina, ulteriori disposizioni in materia di assicurazione foriere di criticità sono
rappresentate dagli articoli 1892 e 1893 del codice civile.
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I citati articoli riguardano le dichiarazioni che il contraente – in sede di stipula della polizza – rende
all’assicurazione per permettere a quest’ultima di determinare correttamente il rischio da
assicurare.
In particolare, ai sensi dell’art. 1892 c.c., le dichiarazioni inesatte e le reticenze del contraente, a tal
punto gravi da ritenere che senza di esse l’assicuratore non avrebbe acconsentito alla stipula della
polizza, o non avrebbe acconsentito alle medesime condizioni, sono causa di annullamento del
contratto, qualora il contraente abbia agito con dolo o colpa grave.
L’art. 1893 c.c. disciplina, invece, la medesima ipotesi delle dichiarazioni gravi o reticenti, ma in
assenza di dolo o colpa grave del contraente, consentendo all’assicurazione di recedere dal
contratto.
Sotto la soglia della colpa, invece, vi potrà essere, nel concreto, una mancata operatività della polizza
con riferimento al singolo sinistro, con il limite dell’area grigia della colpa lieve in relazione alla quale
le pronunce giurisprudenziali non risultano omogenee.
Ebbene, le suddette norme presentano molteplici questioni di interesse in relazione alle polizze
W&I.
In primo luogo, si deve sottolineare come le maggiori questioni applicative sorgano con riferimento
al concetto di reticenza. Mentre, infatti, la verità di un’informazione può essere parametrata e
verificata con riferimento a dati oggettivi, il concetto di reticenza coinvolge la sfera cognitiva del
soggetto contraente ed appare di difficile determinazione astratta ancor più quando si confezioni
solo con una condotta omissiva e non con una reticenza commissiva di natura “depistante”.
Quando l’omessa comunicazione di un’informazione è qualificabile come reticenza? Per poter dare
una risposta all’interrogativo, infatti, risulta necessario determinare quale sia il grado di conoscenza
esigibile dal contraente assicurato caso per caso. La reticenza, infatti, si può configurare anche
laddove il soggetto contraente – pur non conoscendo di fatto una determinata situazione rilevante
per la stipula della polizza – avrebbe dovuto conoscerla, secondo uno standard di ordinaria diligenza
esigibile dall’operatore. Ecco, quindi, che può assumere rilevanza anche una reticenza colposa del
contraente, il quale non si è operato adeguatamente per assumere le necessarie informazioni. Ben
si coglie l’insidia e il rischio di sindacato affidato al Giudice su questo tema nell’attualizzare caso per
caso quanto fosse ragionevole che il contraente sapesse del tema omesso di rappresentare.
Attualizzando le nozioni sopra enucleate ancora una volta alle tre tipologie di polizze W&I, dunque,
si possono profilare i seguenti scenari.
Con riferimento alle c.d. polizze seller side, Il venditore – soggetto che fisiologicamente è in possesso
(o che dovrebbe esserlo) del bagaglio informativo più ampio – subirà certamente le conseguenze
pregiudizievoli delle proprie false dichiarazioni o reticenze, secondo lo schema delle due richiamate
disposizioni normative: annullamento del contratto laddove si configuri il dolo o una colpa grave,
recesso dell’assicurazione in assenza di tali presupposti. Venditore che, tuttavia, rischia di
pregiudicare anche le aspettative di garanzia del compratore, laddove la polizza stipulata (sulla base
delle false dichiarazioni o reticenze) sia di tipo sell-side flip.
Questione certamente più delicata, invece, è rappresentata dal caso delle polizze c.d. buyer side,
ove, almeno in astratto, le informazioni che rilevano ai fini dell’applicabilità degli articoli 1892 e 1893
c.c. sono quelle fornite dall’acquirente.
In tali ipotesi, se si considera la ratio della polizza nell’ambito dell’operazione di M&A, non dovrebbe
porsi un rischio di reticenze da parte dell’acquirente.
Le criticità possono originare in relazione ai dati non noti (e quinti taciuti) dal compratore, che,
tuttavia, in forza del predetto standard di diligenza, avrebbero dovuto essere conosciuti dallo stesso.
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Ebbene, sotto questo profilo, una chiave di tutela per l’acquirente si può rinvenire
nell’interpretazione che la giurisprudenza fornisce con riferimento alle norme in esame, secondo la
quale l’area di informazioni (o reticenze) rilevante sarebbe rappresentata dalle mere nozioni e dati
oggettivi, mentre resterebbero escluse dall’applicazione delle norme in commento le valutazioni e
le interpretazioni operate con riferimento a tali dati.
Seppure da un punto di vista teorico tale distinzione dati/interpretazione possa avere un suo
significato, nel concreto la questione risulterà sempre verosimilmente molto nebulosa e opinabile.
E soprattutto differenziabile caso per caso e soggetto per soggetto analizzato.
Si consideri, infatti, che molte delle informazioni di cui l’acquirente è in possesso sono il risultato di
un’attività di due diligence, la quale, inevitabilmente, implica una “valutazione” dei dati storici.
Anche in questo caso, pertanto, in un’ottica di tutela, e dunque per evitare l’applicabilità degli
articoli 1892 e 1893 c.c., l’acquirente dovrebbe premurarsi di coinvolgere l’assicurazione (ed in
particolare l’ufficio legale di quest’ultima) sin dalle prime fasi dell’operazione, e del processo di due
diligence, dando origine a un meccanismo di simmetria informativa sui dati inerenti la società target.
6. Profili di incompatibilità con la normativa italiana (Regolamento ISVAP 29/2009)
Le Polizze Warranty & Indemnity Insurance si sono sviluppate nel contesto del mercato
anglosassone e solo in un secondo momento sono approdate in quello domestico. Per quanto
riconducibili alle tipologie di contratti di assicurazioni analizzate, si è a lungo dubitato della
conformità delle stesse alla legge italiana. La possibile incompatibilità tra questo particolare
contratto di assicurazione e la legge nazionale risiedeva nel disposto dell’art. 4 comma 2 del
Regolamento ISVAP n. 29 del 16 marzo 2009 (il quale sancisce che “[..] In ogni caso non sono
rilasciabili le coperture destinate a garantire il rimborso di sopravvenienze passive o minusvalenze
su elementi patrimoniali derivanti da valutazioni conseguenti ad operazioni straordinarie di
impresa”). Ai sensi di tale disposizione – rubricata “Rischi non assicurabili” – non sono rilasciabili
dall’impresa di assicurazione le coperture destinate a garantire il rimborso di sopravvenienze passive
o minusvalenze su elementi patrimoniali derivanti da valutazioni conseguenti ad operazioni
straordinarie di impresa.
La summenzionata previsione metteva chiaramente fuorigioco il meccanismo giuridico di
funzionamento delle Polizze W&I. In questo contesto, a dieci anni dall’emanazione del Regolamento
ISVAP n. 29/2009, l’IVASS è intervenuta per fare chiarezza e ha consentito allo strumento
assicurativo in parola di trovare uno spazio nel nostro ordinamento. In data 25 luglio 2019, infatti,
l’autorità ha pubblicato il documento “FAQ – applicazione dell’articolo 4, comma 2, del regolamento
n. 29/2009 alle polizze c.d. warranty and indemnity” mediante il quale, pur confermando
l’operatività generale del disposto di cui all’articolo 4, comma 2, ha chiarito che tali polizze sono
escluse dal campo di applicazione del divieto se:
(i) in caso di polizze stipulate dal venditore, le stesse sono finalizzate ad assicurare il rischio derivante
dagli obblighi di indennizzo del venditore stesso in caso di violazione delle specifiche dichiarazioni e
garanzie rese da quest’ultimo all’acquirente nell’ambito di un’operazione straordinaria di impresa;
e
(ii) in caso di polizze stipulate dal compratore, basate su circoscritti ed individuati impegni non
derivanti da valutazioni, suscettibili di un’adeguata stima attuariale del rischio e idonee a dar luogo
ad indennizzi non coincidenti con il corrispettivo dell’operazione straordinaria di impresa.
In relazione alle prime, come parte della dottrina ha avuto modo di sottolineare, l’indicazione
dell’autorità sembra indirizzata a far sì che gli obblighi di indennizzo possano essere coperti
con Polizze W&I solo nella misura in cui si riferiscono a dichiarazioni e garanzie specifiche. La
precisazione pare, quindi, avere la finalità di escludere dalla copertura le garanzie cosiddette “catch6
all”, cioè garanzie formulate in modo generico, tale da poter ricomprendere situazioni molto
eterogenee tra di loro.
Simili considerazioni possono essere condotte anche in relazione alle polizze stipulate
dall’acquirente. Analizzando il testo della FAQ, infatti, è possibile scorgere l’intenzione dell’autorità
di limitare l’ambito di applicazione delle Polizze W&I a “circoscritti ed individuati impegni”. Tuttavia,
la generica formulazione utilizzata e il mancato riferimento alle representations and warranties
sembrano permettere di assoggettare a copertura assicurativa non solo gli obblighi di indennizzo
del venditore, ma anche ulteriori e diverse obbligazioni concordate tra le parti nel contratto di
compravendita.
7. I rischi non inclusi
Da un punto di vista pratico, ove ci si intenda avvalere di tale strumento, occorre considerare con
attenzione alcuni aspetti.
In primo luogo, alcuni rischi non possono essere, o tipicamente non sono, assicurati dalle polizze
W&I.
Nella prima categoria rientrano “i sinistri cagionati da dolo o da colpa grave del contraente,
dell’assicurato o del beneficiario, salvo patto contrario per i casi di colpa grave” (articolo 1900 Cod.
Civ.), le sanzioni amministrative (articolo 12 doc. ass.) ovvero le “sopravvenienze passive o
minusvalenze su elementi patrimoniali derivanti da valutazioni conseguenti ad operazioni
straordinarie di impresa” (articolo 4, comma 2, Regolamento Isvap 29 del 2009 ).
Nella seconda categoria, sono incluse le passività note o derivanti da elementi noti, le garanzie sul
futuro (forward looking warranties), l’aggiustamento del prezzo, le passività conseguenti agli
impegni pre-closing, le passività conseguenti a evasione fiscale, le passività ambientali o conseguenti
alla violazione di previsioni in tema di antiriciclaggio e corruzione.
È di particolare importanza, il primo di tali ultimi aspetti: le polizze W&I sono volte a coprire
problematiche non conosciute che possano sorgere dopo la conclusione dell’operazione e non
eventi e circostanze già noti all’acquirente. Questo richiede che l’acquirente abbia svolto
un’accurata attività di due diligence sulla società target, in difetto della quale l’assicuratore
potrebbe chiedere un premio più alto, limitare la copertura della polizza o negarne la concessione.
Talune specifiche circostanze già note, quali ad esempio un contenzioso esistente o uno specifico
rischio fiscale, possono invece essere coperte da specifiche (e differenti) tipologie di polizza: si tratta
di polizze tailor made, che richiedono un attento processo di valutazione e pricing e hanno
generalmente un costo superiore rispetto alle polizze W&I (tra il 5-10% del massimale).
8. Conclusioni
Il processo di sottoscrizione di una polizza W&I procede normalmente in parallelo con l’operazione
straordinaria, anche se può capitare che le polizze buyer-side siano stipulate anche successivamente
al closing dell’operazione, ed è normalmente contenuto in un tempo ristretto di poche settimane se
non addirittura di pochi giorni. Una delle fasi principali di tale processo è la disamina da parte
dell’assicuratore, con l’assistenza di un consulente legale, di tutta la documentazione relativa
all’operazione (tra cui il contratto di compravendita, i report di due diligence e i bilanci della target)
e la successiva underwriting call tra l’assicuratore e il contraente per discutere tra l’altro le risultanze
di tale esame.
Infine, è indubbio l’effetto positivo portato nel mercato italiano dell’M&A dalle polizze W&I. Si tratta
naturalmente di uno strumento che ha ancora margini di sviluppo e adattamento, sia con
riferimento ai modelli contrattuali (che nascono da standard stranieri e richiedono ancora
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valutazioni per verificarne la coerenza rispetto alla legge italiana), sia per la necessità degli operatori
economici di acquisire familiarità e dimestichezza. Quando avverrà, assisteremo senza dubbio ad
un’ulteriore diffusione di tale strumento.
Bibliografia:
1. G. De Nova, “il Sale and Purchase Agreement: un contratto commentato”, Giappichelli editore
2021, Torino.
Sitografia:
1. https://top24diritto.ilsole24ore.com/private/default.aspx?iddoc=38907607#/showdoc/38907
607/indemnity|warranty|polizza?ref=pullsearch;
2. https://www.linkedin.com/pulse/polizze-wi-cresce-limpiego-nelle-operazioni-di-ma-i-simazzocchi/?originalSubdomain=it;
3. https://www.marsh.com/it/it/services/private-equity-mergersacquisitions/insights/italian_transactional_risk_insurance_market_report_2021/insurancecoverage-protection-risks.html;
4. https://ponti-partners.it/le-polizze-warranty-indemnity-uno-strumento-da-valutare-nelleoperazioni-di-ma/;
5. https://www.4clegal.com/opinioni/ruolo-assicurazioni-operazioni-straordinarie.
Società dopo aver venduto si metta a far concorrenza, spesso si vedono obblighi di non concorrenza.
Che casistica c’è in caso di patto di non concorrenza, durata, l’importo della penale e il corrispettivo
per il patto (corrispettivo spesso è stato considerato già all’interno del prezzo, senza dire il quantum),
ampiezza del patto di non concorrenza (ampiezza territoriale). Quale è il corrispettivo, quale la
penale. Territorio, durata. Molte volte il corrispettivo è visto come quota parte di terzo, durata molte
volte sono 5 anni o a volte 3. Obblighi di non concorrenza presenti anche nel mondo del diritto del
lavoro
Dottrina o giurisprudenza per corrispettivo e penale degli obblighi di non concorrenza, ridotta dal
giudice ad equità, quanto ridotta, ma anche territorio e durata.
Sia cessione quote che cessione di azienda.
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