diritto commerciale vol.4, cian giappichelli, paragrafi 6 e 7

FORME DELL’ATTIVITA
1.I due piani di azione delle attività finanziarie: allocazione e circolazione della
ricchezza
Le attività svolte da tutti i soggetti che erogano servizi finanziari vengono tradizionalmente classificate ed
esaminate settore per settore: le attività bancarie (e parabancarie), le attività di intermediazione mobiliare,
quelle assicurative, però è importante avere anche contezza dei due piani su cui, trasversalmente, queste
attività si esplicano: il piano dell’allocazione della risorsa primaria e quello della circolazione delle relazioni
finanziarie.
A)L'allocazione della risorsa primaria (il denaro) si realizza molto spesso con l'intervento di intermediari.
Vero è che in alcuni casi l’operazione finanziaria si realizza senza il coinvolgimento di alcuno di essi (si parla
allora, come dicemmo, di scambio diretto autonomo: così può accadere quando una società emette nuove
partecipazioni o nuove obbligazioni e ne promuove autonomamente la sottoscrizione da parte degli
investitori presso la propria sede); nella maggior parte delle ipotesi, tuttavia, questo non accade. Il ruolo
assunto dagli intermediari può essere vario. In particolare:
A-1 ) può accadere che l'intermediario sia parte esso stesso dell'operazione finanziaria: la banca riceve il
denaro dai clienti e presta denaro a chi richiede un finanziamento (si instaurano due rapporti giuridici
distinti, banca/depositante e banca/soggetto finanziato; si parla, di circuito indiretto); l'assicurazione
protegge il cliente dal rischio finanziario;
A-2) può accadere che l’intermediario si limii a mettere in relazione le parti dell’operazione di allocazione;
Scambio diretto assistito
B) Ogni operazione finanziaria dà vita ad una relazione finanziaria, precisamente ad un rapporto giuridico di
durata che prelude ad una o più successive attribuzioni pecuniarie. Le attribuzioni successive sono di segno
opposto rispetto a quella iniziale, Talvolta, queste attribuzioni sono certe (es. mutuo bancario; diritto al
rimborso è incondizionato), eventuali (come nell’assicurazione).
La funzione di allocazione delle risorse, tipica del sistema finanziario, è dunque assolta, come si è visto
nell’Introduzione, anche mediante la circolazione della risorsa secondaria, cioè delle relazioni finanziarie,
che costituiscono per l’appunto rispetto denaro, come aspettativa dello stesso, una risorsa di secondo
livello. Anche qui, può accadere che il trasferimento avvenga direttamente tre le parti, senza l’intervento di
alcun intermediario es (assicurazione), più frequente però che la circolazione della relazione finanziaria si
consumi all’interno del sistema finanziario, con l’intervento di intermediari, In particolare:
B1) le infrastrutture di mercato; che raccolgono gli ordini di negoziazione le proposte di acquisto e le
proposte di vendita, secondo le regole fissate dall'intermediario che gestisce l'infrastruttura;
b2) Gli intermediari che facilitano e perfezionane l'incontro della domanda e dell'offerta
b3) Gli intermediari cui è affidata la cura delle scelte finanziarie di negoziazione, nell'interesse di un singolo
cliente (gestione individuale di portafogli, oppure consulenza) o di una collettività di investitori (gestione di
OICR).
Nel segmento bancario, le attività caratterizzanti si collocano essenzialmente sul primo dei due piani
individuati (allocazione della risorsa primaria): la banca infatti raccoglie denaro dai risparmiatori e lo rialloca
finanziando imprese, soggetti pubblici e privati. A questo segmento appartengono anche i servizi di
pagamento. Anche gli intermediari del comparto assicurativo operano principalmente sul primo piano,
soddisfacendo il bisogno di copertura dai rischi finanziari. Più eterogenea risulta l’attività svolta dagli
intermediari del settore mobiliare, in quanto essi in parte convogliano risorse verso i soggetti richiedenti
finanziamenti, in parte erogano servizi inerenti la circolazione delle relazioni finanziarie.
2. I servizi bancari: la raccolta del risparmio tra il pubblico
La raccolta del risparmio tra il pubblico con obbligo di rimborso è, attività riservata alle banche (eccez: soc.
emissione di obbligazioni, titoli di debito, strumenti finanziari partecipativi e non). La raccolta da parte delle
banche si realizza attraverso una pluralità di strumenti giuridici : in particolare, per mezzo della stipulazione
di contratti di deposito di denaro, a loro volta articolati in forme diverse (depositi semplici, depositi in
conto corrente, libretti di deposito a risparmio, certificati di deposito); per mezzo dell'emissione di
obbligazioni, le quali pure possono assumere vesti diverse (obbligazioni ordinarie, postergate, irredimibili,
garantite). Si tratta di operazioni che si differenziano in parte sul piano causale, in parte sul pizzo
strutturale. Sotto il profilo causale i depositi assolvono, per il cliente, ad una funzione mista, in cui si
intrecciano custodia e prestito del denaro, e a cui può aggiungersi una funzione gestoria quando siano
regolati in conto corrente, le emissioni obbligazionarie presentano una più spiccata componente di
investimento. Sul piano della struttura dell’operazione, i depositi si configurano come operazioni
individuali, l'emissione di obbligazioni come raccolta di massa. Sul piano della conformazione del rapporto, i
depositi semplici, in conto corrente e a risparmio sono relazioni tendenzialmente non circolanti (= il
depositante rimane lo stesso per tutta la durata del rapporto), mentre i certificati di deposito e le
obbligazioni sono funzionali alla circolazione della posizione finanziaria incorporata.
1. I depositi bancari ; Il deposito bancario è il contratto con il quale una parte versa usa somma di
danaro alla banca, che “ne acquista la proprietà ed è obbligata a restituirla nella stessa specie monetaria,
alla scadenza del termine convenuto ovvero a richiesta del depositante”.
Si tratta di un contratto reale, che si perfeziona con il versamento del denaro (consegna del contante o
accredito a favore della banca di denaro già depositato presso altro intermediario), e che assolve, per il
cliente, alla duplice funzione di custodia del denaro e di investimento finanziario; per la banca, alla funzione
di reperimento del plafond pecuniario da impiegare successivamente per l'erogazione del credito.
La banca acquista la proprietà del denaro e dunque la piena disponibilità dello stesso, essendo obbligata a
restituire non i medesimi pezzi monetari eventualmente consegnatile, ma la loro quantità nominale. È
questo che permette alla banca stessa di assolvere alla propria funzione intermediaria nell’allocazione della
risorsa monetaria prestando a sua volta il denaro ai soggetti che richiedono un finanziamento. Dalla
stipulazione del contratto sorgono dunque obbligazioni a carico della banca: l'obbligo di restituzione del
capitale ricevuto e, normalmente, l'obbligo di corresponsione di un interesse.
Il deposito può essere a termine o libero. Nel primo caso (deposito vincolato) il credito alla restituzione è
esigibile solo alla scadenza del termine pattuito, nel secondo il depositante può chiedere la restituzione del
denaro (integralmente o parzialmente) in qualsiasi momento, sia con il preavviso stabilito dalle parti o dagli
usi (art. 1834), Neppure quest’ultima circostanza impedisce alla banca di servirsi del denaro, perché di
regola le richieste di rimborso non pervengono tutte insieme da tutti i depositanti, cosicché è sufficiente
che la banca disponga della liquidità bastante per assecondare le richieste medie di periodo (nei periodi di
crisi, il legislatore previene il rischio di collasso del sistema bancario limitando o impedendo
temporaneamente i rimborsi)
Il rapporto di deposito può svolgersi secondo modalità particolari:
1) La principale, è senza dubbio quella del deposito regolato in conto corrente. La regolazione in conto
corrente è dunque oggetto di un accordo che integra il contratto di deposito, in virtù del quale la banca
svolge un servizio collaterale di cassa e pagamento per conto del cliente.
Es: a) esecuzione di bonifici verso terzi, nel pagamento di assegni tratti dal cliente sulla banca,
nell’emissione di assegni circolari, nell'esecuzione dei pagamenti disposti dal cliente tramite carta
(pagamenti); b) nella ricezione di bonifici eseguiti da terzi, nell’incasso di assegni presentati dal cliente
all’incasso (riscossioni). Ogni operazione viene annotata sul conto, dando luogo a una specifica posta di
segno negativo positivo e modificando l saldo dello stesso. L'integrazione del rapporto di deposito con il
servizio di cassa spiega perché, nel conto corrente, il cliente si obblighi a corrispondere alla banche un
corrispettivo, forfetario o per singola operazione (c.d. commissioni bancarie).
Quanto al saldo del conto, si distingue tra saldo contabile, disponibile e per valuta, il saldo contabile
(rappresenta la differenza tra le operazioni di dare e avere). Il saldo disponibile rappresenta dunque la
somma che effettivamente, in un dato momento, il cliente può utilizzare. Es: Può accadere che la banca
contabilizzi operazioni (in accredito) prima di avere certezza dell’incasso: ad es., contabilizza un assegno a
favore del cliente non appena questo lo presenta, ma salvo buon fine. (potere di cancellazione per
incapienza del traente), tale importo sarà bloccato sino all'incasso. il saldo per valuta, rappresenta la
somma su cui il cliente matura interessi: ad es., la banca può riconoscere interessi sull’importo incassato
per effetto di un assegno a favore del cliente da una data diversa da quella dell’incasso effettivo.
Periodicamente, il cliente deve ricevere dalla banca l'estratto conto, L’art. 119 TUB stabilisce che l’estratto
si intende approvato se il cliente non vi si oppone per iscritto entro sessanta giorni dal ricevimento,
L'approvazione ( anche tacita) preclude la possibilità di contestare successivamente la giustezza delle
annotazioni, salva la possibilità di impugnare (entro sei mesi) L'estratto, gli errori materiali di annotazione.
In ogni caso, l'approvazione non impedisce di contestare la validità dell’operazione che ha dato luogo
all’annotazione (ad es., la conformità alla legge delle commissioni applicate dalla banca). Il rapporto di
conto corrente, se costituito, a tempo indeterminato, può essere sciolto da ciascuna delle parti in qualsiasi
momento con il recesso.
2) Alternativa all'apertura di un conto corrente è l'emissione di un libretto di deposito a risparmio; la
banca rilascia un documento, nel quale viene annotata l'operazione costitutiva del rapporto, e sul quale
vanno altresì registrati gli eventuali versamenti o prelievi successivi. L'entità del deposito è dunque variabile
e libero, per cui questi può chiedere anche il rimborso totale, in qualsiasi momento, con estinzione del
rapporto. La prassi ha conosciuto libretti nominativi e libretti al portatore. I primi, intestati ad un nome,
sono considerati meri documenti di legittimazione, non destinati alla circolazione. I secondi erano veri e
propri titoli di credito! e permettevano la circolazione del rapporto secondo la disciplina dei titoli al
portatore; la normativa antiriciclaggio ne ha peraltro ormai vietato l’emissione e ha imposto l’estinzione di
quelli a suo tempo emessi.
3) Vi è la possibilità per la banca di emettere titoli di deposito (c.d. certificati di deposito, o buoni
fruttiferi), veri e propri titoli di credito, che incorporano il diritto del cliente al rimborso della somma
depositata (unitamente agli interessi) alla scadenza pattuita (il deposito è infatti di regola a termine) e che,
a differenza dei libretti, non permettono operazioni successive. Non sono titoli di massa, poiché vengono
emessi di volta in volta a favore di ogni singolo depositante, potendo dunque avere taglio diverso; ciò non
esclude che la banca possa confezionare certificati standardizzati tra loro identici. La norma contempla sia
titoli nominativi che titoli al portatore.
2. Le obbligazioni bancarie :
L'emissione di obbligazioni è uno strumento alternativo di raccolta del
risparmio, sono titoli emessi in massa. L'art. 12 TUB stabilisce il fondamentale principio dell’inapplicabilità
della disciplina del codice civile in materia di obbligazioni; in particolare, non opera l'art. 2412, il che
consente alla banca di raccogliere risorse oltre i limiti previsti da questa norma. (S.p.a equilibrio tra cap
proprio e di credito) La banca, invece, la raccolta del risparmio costituisce una componente
strutturale dell’attività tipica di intermediazione nella circolazione del denaro (la raccolta di
finanziamenti è oggetto dell'attività). Le obbligazioni, la cui emissione è deliberata dall’organo
amministrativo, sono titoli di credito, che devono menzionare i dati previsti dall’art. 2414 c.c.. Il
loro contenuto può essere variamente determinato dagli amministratori, sia pur nel rispetto delle regole
stabilite dalla Banca d’Italia. Le obbligazioni bancarie possono essere di diverso tipo: subordinate
(soddisfazione del sottoscrittore dopo determinati creditori della banca, quindi maggiormente rischiose per
il sottoscrittore cosiddetto postergato), prestiti irredimibili (la banca può restituire in parte o niente alla
scadenza a seconda di alcuni parametri come indicatori bancari sulla solidità patrimoniale; evidentemente
l’interesse da corrispondere è maggiore perché maggiore è il rischio per il sottoscrittore) obbligazioni di
altro tipo
III, I servizi bancari: il finanziamento alle imprese e ai privati
I contratti di finanziamento sono molteplici. I principali sono il mutuo e l’apertura di credito, a cui si
affiancano il leasing, lo sconto e l’anticipazione bancaria. Questi contratti sono principalmente disciplinati
nel codice civile, integrato dalle disposizioni del TUB.
1. Il mutuo; Il mutuo è “il contratto col quale una parte [mutuante] consegna all'altra mutuatario, una
determinata quantità di danaro o di altre cose fungibili, e l’altra si obbliga a restituire altrettante cose della
stessa specie e qualità”. oggetto della riserva è l'attività di erogazione di finanziamenti, non la concessione
occasionale di prestiti; è mutuo ad es. anche il prestito concesso da un socio alla società, o tra familiari. Si
tratta di un contratto reale, che si perfeziona con la consegna, naturalmente oneroso, salvo diverso
accordo, il mutuatario è tenuto (oltre che al rimborso del capitale) alla corresponsione di un interesse che ,
per il mutuante è la remunerazione del finanziamento concesso. L'interesse può essere ; (in misura fissa,
come percentuale del capitale prestato; in misura variabile, ancorato a determinati indici quali ad es.
l’inflazione, ecc.) e corrisposto con la periodicità stabilità nel contratto o in unica soluzione. L’art. 1815
stabilisce anche il divieto di pattuizione di interessi usurari. il costo per il cliente bancario non è solo
l’interesse, ma anche da uno di commissioni (es perizie, avvio pratiche).
Il rapporto di mutuo è essenzialmente un rapporto di durata, in quanto è funzionale ad assicurare al
mutuatario il godimento, a tempo, del denaro mutuatogli, anche il mutuante ha un’aspettativa alla
persistenza del rapporto, che gli consente di maturare gli interessi; perciò non è possibile il rimborso
anticipato, se non con il suo consenso. In caso di mancato pagamento di una rata legittima il mutuante a
chiedere l'immediata restituzione dell’intero.
2. L'apertura di credito bancario ; A differenza del mutuo, il contratto di apertura di credito è un
contratto necessariamente bancario, è “il contratto col quale la banca si obbliga a tenere a disposizione
dell’altra parte una somma di danaro per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato”.
Si caratterizza, sotto il profilo causale, per il fatto di assolvere alla propria funzione tipica già prima e
indipendentemente dalla consegna del denaro al cliente, soddisfacendo anzitutto l’interesse di questi a
poter ricorrere, se lo riterrà, alla somma tenuta a sua disposizione. Per questa ragione tale contratto
prevede la corresponsione di un corrispettivo, a favore della banca (c.d. commissione di affidamento: art.
117-bis TUB), determinato in percentuale rispetto alla somma resa disponibile, e che è dovuto a
prescindere dal fatto che il cliente prelevi e utilizzi poi, in tutto o in parte, il denaro. Egli dovrà altresì
corrispondere gli interessi per il godimento del denaro che effettivamente preleverà e proporzionalmente
al tempo di utilizzo; in tal caso, naturalmente, sorgerà anche l'obbligo di rimborso del denaro stesso.
L'apertura di credito va a vantaggio delle imprese, le quali possono così contare su una disponibilità liquida
utile a far fronte alle esigenze che di volta in volta si manifestano. Il contratto (che è consensuale) può
essere stipulato a tempo determinato (e in tal caso la banca, salvo patto contrario, può recedere
anticipatamente solo per giusta causa) — ad es., per il deterioramento della situazione finanziaria del
cliente o a tempo indeterminato, con facoltà per ciascun contraente di recedere con preavviso. Se le parti
possono convenire che il cliente abbia facoltà di utilizzare una sola volta la somma, eventualmente in più
tranches , in assenza di un patto in tal senso, il cliente può invece effettuare una pluralità di prelievi
successivi e, con successivi versamenti alla banca, può ripristinare în tutto o in parte la propria
disponibilità”. In tal caso è usuale che l'apertura di credito venga regolata in conto corrente, cioè che al
contratto di finanziamento si associ un contratto di conto corrente, in virtù del quale non solo i prelievi e i
versamenti sono annotati in conto, ma la banca assume l'obbligo di curare, per conto del cliente, il servizio
di cassa. È lo stesso contratto che, come si è visto, può essere associato al deposito con la differenza che
qui la somma cui la banca attinge per eseguire i pagamenti ordinatile dal cliente non proviene da
quest’ultimo, ma dalla banca stessa In altre parole, quando il conto è “affidato” (quando cioè la banca ha
concesso un’apertura di credito), il saldo potrà essere negativo (sino al limite dell'importo massimo
dell'affidamento), nullo o positivo a seconda dell'andamento degli addebiti e degli accrediti. Viceversa, se il
conto è associato esclusivamente a un contratto di deposito, il saldo potrà essere positivo o nullo. Tuttavia
è normale che la banca tolleri, almeno entro certi limiti quantitativi, degli sconfinamenti. La tolleranza di
simili sconfinamenti implica che la banca non si obbliga a mettere a disposizione #1:che per il futuro la
relativa somma, né a permettere futuri, analoghi sconfinamenti.
3. Lo sconto bancario. L'anticipazione su fatture è su ricevute bancarie.
Un'altra forma di finanziamento è rappresentata dallo sconto bancario; definito dall’art. 1858 c.c. come “il
contratto col quale la banca, previa deduzione dell’interesse, anticipa al cliente l'importo di un credito
verso terzi non ancora scaduto, mediante la cessione, salvo buon fine, del credito stesso”.
egli corrisponde alle banca un interesse (commisurato all’entità della somma ottenuta e al temp3
mancante alla scadenza del credito), nella forma di una riduzione dell’anticipo rispetto al valore nominale
del credito (lo “sconto”) che la banca procederà ad incassare alla scadenza. Il contratto prevede dunque la
cessione alla banca del credito e la deduzione dell'interesse, l’inesigibilità attuale del credito come elementi
essenziali; Non si tratta di una compravendita di credito, bensì di un finanziamento, in forma di anticipo di
liquidità: La cessione del credito avviene pro solvendo”: il cliente garantisce infatti l'adempimento del
debitore ed è tenuto a restituire alla banca la somma ricevuta (anzi, a corrisponderle l’intero valore
nominale del credito), in caso di mancato pagamento da parte del terzo.
Spesso l'operazione di sconto si inserisce nel quadro di un più ampio accordo tra banca e cliente,
denominato castelletto di sconto ; Con tale accordo le parti stabiliscono l'importo massimo dei crediti
che il cliente potrà in futuro scontare; egli presenterà dunque successivamente alla banca, di volta in volta, i
crediti che intenderà scontare e si perfezioneranno singoli contratti di sconto in relazione a ciascuno di tali
crediti. A mano a mano che la banca incasserà i debiti ceduti, si ricostituirà il plafond scontabile. La banca è
obbligata a scontare i crediti che le verranno presentati, nei limiti del plafond massimo e a condizione che
essi presentino le caratteristiche concordate.
anticipazione su fatture (o sconto improprio), operazione nella quale il cliente consegna alla banca una
fattura emessa nei confronti di un terzo suo debitore, incaricando la banca stessa dell’incasso e ricevendo
anticipatamente il relativo importo. In tale operazione non si ha cessione del credito, ma mandato conferito
alla banca per la riscossione, cui si accompagna un finanziamento a favore del cliente; dal momento che
l'incasso è strumentale al recupero della somma finanziata, il mandato è nell’interesse del mandatario,
dunque irrevocabile. Si sostanzia nel rilascio da parte del cliente di una ricevuta bancaria (ri.ba.), nella quale
egli attesta di ricevere per mezzo della banca stessa il pagamento di un credito vantato nei confronti di un
terzo; la banca provvede a riscuotere il credito, nell'interesse del cliente, rilasciando allora la ricevuta al
debitore pagante.
4. Il factoring ; Il factoring (o cessione dei crediti d’impresa). Si tratta di un’operazione complessa, di cui
sono parte una banca (o altra impresa finanziaria ex art. 106 TUB) e un imprenditore, in virtù della quale
quest’ultimo cede alla banca, normalmente in blocco, i propri crediti pecuniari presenti e futuri, nascenti da
contratti stipulati nell’esercizio dell’impresa, per un corrispettivo determinato in ragione del valore
nominale dei crediti, dedotto il profitto che la banca si prefigge di realizzare mediante l'operazione. Quanto
ai presupposti soggettivi, dunque, la cessione deve intervenire fra un l' imprenditore* e una banca o altro
intermediario finanziario "il factor"; Quanto ai presupposti oggettivi, deve avere ad oggetto crediti
pecuniari, nascenti da contratti d’impresa; può trattarsi anche di crediti futuri”, e pure di crediti nascenti da
contratti non ancora conclusi, purché stipulati entro 24 mesi dal perfezionamento del factoring e purché in
questo siano indicati i (futuri) terzi contraenti. del factoring e purché in questo siano indicati i (futuri) terzi
contraenti (art. 1 e 3)‘. (Si pensi ad un’impresa fornitrice di elettricità, che ceda tutti i crediti destinati a
sorgere nei successivi tre o più anni da contratti di distribuzione dell'energia già in essere). Il trasferimento
avviene pro solverdo, salvo rinuncia alla garanzia da parte del factor. Il contratto può prevedere che il
corrispettivo da parte di quest’ultimo venga versato al cedente a mano a mano che i crediti maturano e
vengono incassati, o che sia corrisposto un anticipo. Inoltre se viene esclusa pattiziamente la garanzia di
solvenza dei debitori, si protegge dal rischio di inadempimento di questi ultimi. La cessione è opponibile ai
terzi (altri aventi causa dal cedente, o creditori pignoranti del cedente), ed anche I debitori possono
opporre al factor tutte le eccezioni che avrebbero potuto opporre al cedente, nei medesimi termini in cui
ciò è possibile secondo la disciplina codicistica della cessione dei crediti (ad es. il cliente ceduto potrebbe
opporre il vizio della merce fornitagli dal cedente).
Fattispecie speciale; il contratto di forfaiting, avente ad oggetto la cessione di crediti, di regola cambiari,
dietro corrispettivo e senza garanzia di solvenza dei debitori, da parte del cedente (cessione pro soluto);
generalmente si tratta di crediti nascenti da contratti di fornitura di beni o servizi verso clienti esteri”,
5. La locazione finanziaria ;
La locazione finanziaria (o leasing finanziario! è il “contratto con il quale
una banca o [altro] intermediario finanziario si obbliga ad acquistare o a far costruire un bene su scelta e
secondo le indicazioni dell’utilizzatore, che ne assume tutti i rischi, anche di perimento, e lo fa mettere a
disposizione [dell'utilizzatore stesso] per un dato tempo verso un determinato corrispettive che tiene corto
del prezzo di acquisto o di costruzione è della durata del contratto. Alla scadenze del contratto l’utilizzatore
ha diritto di acquistare la proprietà del bene ad un prezzo prestabilito ovvero, in caso di mancato esercizio
del diritto, l'obbligo di restituirlo”. Si tratta di un'operazione complessa, cui partecipano tre soggetti:
l'utilizzatore, il fornitore del bene e il concedente (la banca o altra impresa finanziaria). Il primo interessato
ad un bene costruito o venduto dal fornitore anziche acquistarlo direttamente, lo fa acquistare dal
concedente; questo gliene concede poi il godimento, a fronte della corresponsione di un determinato
canone; al termine del rapporto locatizio, l'utilizzatore può decidere se riscattare il bene, pagandone un
canone finale prestabilito, o lasciarlo in proprietà alla banca, riconsegnandolo alla medesima. Oggetto del
contratto può essere un bene mobile o immobile, La fenzione finanziaria è assolta dalla banca in virtù del
fatto che essa anticipa il prezzo del bene, corrispondendolo al fornitore; l’utilizzatore rimborsa ratealmente
il finanziamento (unitamente agli interessi). Il collegamento negoziale; clausole in virtù delle quali
l'utilizzatore assume tutti i rischi inerenti al bene (mancata consegna del fornitore), specularmente, la
banca cede all'utilizzatore ogni azione nei confronti del fornitore, nascente dal contratto di
compravendita/appalto?’. Questa traslazione del rischio riflette anch'essa la funzione economicofinanziaria del leasing, determinando negozialmente una connessione tra fornitore e utilizzatore, che di per
sé non sono reciprocamente controparti contrattuali.
• Quanto all’inadempimento dell’utilizzatore, la legge detta alcune disposizioni sul chiaro
presupposto della funzione finanziaria dell'operazione. Se l'inadempimento è grave (sei canoni
mensili o due trimestrali: co. 137), il concedente può invocare la risoluzione del contratto, avendo
allora il menzionato diritto (ma anche il dovere) di rialienare o riallocare il bene, con modalità
libere, purché trasparenti e tali da consentire l'individuazione del miglior offerente e purché ad un
valore stimato da un perito indipendente, scelto con il consenso dell’utilizzatore o, in difetto, dallo
stesso concedente. Sul ricavato, quest’ultimo ha diritto di trattenere i canoni scaduti e non pagati
fino alla data della risoluzione, nonché quelli futuri, solo in linea capitale, il concedente recupera la
somma finanziata e consegue il corrispettivo per il godimento del denaro sino alla risoluzione,
dovendo restituire all’utilizzatore l'eventuale eccedenza realizzata attraverso la
vendita/riallocazione del bene e viceversa vantando nei suoi confronti un diritto di credito, per la
parte dell’importo dovuto che risultasse non coperta dal ricavato.
il leasing operativo: quest’ultimo si caratterizza come semplice operazione bilaterale, in cui il concedente è
lo stesso costruttore/proprietario del bene (e si tratta di regola di beni prodotti in serie, ad es. macchine
utensili), ed ha natura essenzialmente locatizia, con applicazione delle relative regole. Nel leasing operativo
manca ogni funzione di finanziamento: l’interesse che muove il concedente, infatti, è quello di allocare il
bene di proprietà, traendone i frutti civili durante la sua vita utile (e fornendo all'utilizzatore anche servizi
collaterali di assistenza, manutenzione ecc.). Al termine del rapporto, il bene viene restituito, salvo che sia
previsto anche qui, come è possibile, il diritto di acquistò a favore dell’utilizzatore.
locazione finanziaria di ritorno o sale and lease back, contratto in virtù del quale il proprietario di un bene
(spesso un imprenditore) lo cede ad un terzo (di regola un’impresa finanziaria), il quale glielo concede
subito di ritorno in leasing; in questo modo l'utilizzatore mantiene il godimento del bene, conseguendo al
contempo liquidità (il prezzo di acquisto che il concedente gli corrisponde) che restituisce poi ratealmente
mediante il pagamento dei canoni della locazione e potendo al termine del rapporto esercitare il diritto di
riacquisto del bene, tipico del leasing. La funzione di finanziamento è evidente: ciò che distingue questa
figura dalla locazione finanziaria trilaterale è il fatto che qui il finanziamento non è concesso per l'acquisto
di un nuovo bene, ma disponendo di un bene già di proprietà dell’utilizzatore, bene che, in quanto viene
trasferito in proprietà al concedente, rappresenta per il medesimo una garanzia di recupero del
finanziamento.
6. L'anticipazione bancaria e le altre garanzie sui finanziamenti :
La banca, nel concedere un finanziamento ad un imprenditore o ad altro soggetto, valuta la solvibilità del
cliente, cioè la probabilità, in base alla situazione patrimoniale e finanziaria del medesimo, ai flussi di cassa
attesi e alle sue prospettive reddituali, che egli adempia regolarmente al proprio debito restitutorio (c.d.
merito creditizio). Spesso poi richiede che il finanziamento sia assistito da una garanzia. a) Alcuni dei
contratti sin qui esaminati già integrano; una forma sostanziale di protezione del credito della banca: così lo
sconto e il factoring con anticipo. (essa può contare sulla responsabilità del debitore ceduto e sulla garanzia
del suo adempimento, nella quale il bene concesso all’utilizzatore rimane di proprietà della banca sino alla
scadenza del rapporto )
L’anticipazione bancaria; b) Vi sono poi specifiche forme contrattuali, che si caratterizzano per la
previsione legale di una garanzia a favore dell'istituto bancario. L’anticipazione bancaria, in particolare,
consiste in un prestito o in un affidamento, da parte della banca, garantito da pegno su titoli o merci. La
peculiarità è che in deroga al principio di indivisibilità del pegno, l'art. 1849 consente al cliente di ritirare in
parte (o del tutto) i titoli o merci in ogni momento, purché rimborsi proporzionalmente il debito. Inoltre,
l'art. 1851 prevede la possibilità che la banca acquisti, con la costituzione della garanzia, la proprietà dei
titoli o merci (c.d. pegno irregolare), con la conseguenza di poter compensare, alla scadenza del
finanziamento, il loro valore attuale con il credito verso il cliente, alla scadenza deve restituire solo la parte
di beni che eccedono l’ammontare della somma dovuta dal cliente ). Oggetto del pegno possono essere
solo merci o titoli o depositi di denaro (1851) cioè beni dal prezzo facilmente individuabile.
c) Infine, ogni contratto di finanziamento può essere assistito cl una garanzia, personale o reale; Le garanzie
comuni possono essere reali (regno, ipoteca) o personali (fideiussione). Merita qui ricordare solo una
particolare formula fideiussoria, diffusa in ambito bancario, la c.d. fideiussione omnibus, garanzia avente ad
oggetto tutti i crediti, anche futuri, che il creditore garantito (qui: la banca) vanta e vanterà nei confronti di
un determinato soggetto. Il contratto è valido, purché stabilisca l’importo massimo garantito.
Il TUB e altre leggi prevedono poi garanzie speciali, in parti volare per i casi in cui il cliente finanziato eserciti
un’impresa: vanno segnalati qui il patto marciano e le garanzie finanziarie; un cenno merita anche il pegno
non possessorio, sebbene il creditore non debba essere necessariamente un’impresa finanziaria.
C1) Il patto marciano; arricchisce il finanziamento concesso dalla banca (o altra impresa finanziaria) a
favore di un imprenditore con il trasferimento di un immobile, di proprietà del cliente o di un terzo, a
favore della banca stessa, sospensivamente condizionato all'inadempimento grave degli obblighi di
restituzione del finanziamento. Può essere stipulato contestualmente alla concessione del finanziamento o
successivamente. L’inadempimento è grave se decorsi nove mesi dalla scadenza di almeno tre rate. Il
creditore può allora notificare al debitore o al terzo garante la propria volontà cli avvalersi della garanzia;
l'immobile viene dunque stimato da un perito nominato dall’autorità giudiziaria, se il valore risulta
superiore rispetto al debito restitutorio residuo, il creditore deve corrispondere al debitore o terzo garante
la differenza.
C2) Il contratto di garanzia finanziaria; è anzitutto il contratto costitutivo di pegno, avente ad oggetto
attività finanziarie, diretto a garantire un'obbligazione finanziaria (= pecuniaria o avente ad oggetto la
consegna di strumenti finanziari) e stipulato tra una banca (o altro intermediario finanziario) e un soggetto
diverso da una persona fisica (si pensi in particolare alle imprese societarie), o fra due banche o
intermediari. In caso di inadempimento, il creditore può vendere direttamente le attività finanziarie e
trattenere il corrispettivo sino a concorrenza del credito (o appropriarsi delle stesse fino al medesimo
importo, se previsto dal contratto), o utilizzare il contante in pegno per soddisfare il credito. Un principio di
particolare rilievo è quello della rotatività del pegno (art. 5), in virtù del quale, se previsto dal contratto, il
creditore può disporre delle attività finanziarie costituite in pegno e sostituirle con altre.
AI fine di evitare che l’escussione della garanzia determini un indebito arricchimento del creditore (che si
determinerebbe se questo potesse appropriarsi di attività finanziarie di valore superiore al suo credito) o
un ingiusto impoverimento del debitore (che si determinerebbe se il creditore potesse vendere le attività
medesime a prezzo vile), è stabilito inoltre il principio della ragionevolezza commerciale: “le condizioni di
realizzo delle attività finanziarie ed i criteri di valutazione delle stesse e delle obbligazioni finanziarie’
garantite devono essere ragionevoli sotto il profilo commerciale” Otre al pegno, poi, la legge contempla
anche il trasferimento dell'attività finanziaria al creditore a scopo di garanzia, con la conseguenza che la
cessione si consolida se l’obbligazione garantita rimane inadempiuta (art. 6). Anche in tal caso (come per il
patto marciano) non vi è conflitto con il divieto di patto commissorio, perché opera il principio della
ragionevolezza commerciale e il creditore non può trattenere l'eccedenza.
C3) Il pegno non possessorio è costituito da un imprenditore per debiti inerenti all’esercizio dell'impresa
(presenti o futuri, purché determinabili e con indicazione dell'importo massimo garantito) e ha ad oggetto
beni mobili, anche immateriali (presenti o futuri, determinati o indicati per categorie merceologiche o per
valore), destinati all'impresa stessa, o crediti derivanti dal suo esercizio. Non si tratta di una garanzia
necessariamente relativa a rapporti bancari, ha 2 peculiarità; 1) contrariamente a quanto accade nel pegno
in generale, la garanzia non richiede la consegna al creditore dei beni, i quali dunque rimangono in possesso
del datore della garanzia stessa e possono così continuare ‘ad essere utilizzati nell'impresa. 2) potendo
essere costituiti in pegno beni soggetti ad obsolescenza (si pensi ai macchinari) è prevista come naturale la
rotatività della garanzia: in caso di trasformazione e/o alienazione, questa si trasferisce automaticamente,
prendendo data e grado dalla costituzione originaria. il pegno può così gravare, più che su beni specifici, su
classi di beni individuate in base alla specifica collocazione all’interno dell’impresa (ad es, magazzino,
materie prime). In caso di inadempimento del debito garantito, il creditore, oltre a potersi avvalere di
modalità di escussione della garanzia simili a quelle viste per la garanzia finanziaria, può, se il contratto lo
prevede, concedere in locazione a terzi i beni oggetto del pegno e trattenere i canoni sino ad estinzione del
debito stesso; una opzione interessante ad es. se si tratta di macchinari.
7. Il sostegno finanziario indiretto: le garanzie bancarie : FIDEIUSSIONE
Quelle appena esaminate sono denominate garanzie attive, cioè costituite (dal cliente o da un terzo) a
protezione di un credito della banca. Le garanzie passive sono invece quelle che la banca concede per
garantire il debito che un proprio cliente ha nei confronti di un terzo. Si tratta di operazioni per mezzo delle
quali pure si svolge l’attività bancaria tipica di finanziamento, rappresentando una forma di sostegno
indiretto a favore del cliente: concedendo la garanzia, infatti, la banca, pur non erogandogli, né mettendo a
sua disposizione alcuna somma di denaro (finanziamento diretto), favorisce la sua capacità di ottenere
credito da terzi. Si parla, a proposito di questa attività di sostegno finanziario indiretto, di credito di firma
Le garanzie passive sono garanzie personali.
Il tipo contrattuale di riferimento è la fideiussione: “è fideiussore colui che, obbligandosi personalmente
verso il creditore, garantisce l'adempimento di un’obbligazione altrui”, La garanzia nasce dunque da un
contratto, stipulato tra creditore e fideiussore; trattandosi di contratto con obbligazioni a carico di una sola
parte, esso si perfeziona quando la dichiarazione del fideiussore perviene a conoscenza della controparte,
se questa non rifiuta. La banca rilascia dunque, su richiesta del proprio cliente, la dichiarazione unilaterale
di assunzione della garanzia, che viene trasmessa al creditore. Tale rilascio avviene in forza di un accordo
precedente, tra banca e cliente, in virtù del quale quest’ultimo si impegna a corrispondere alla prima un
compenso per la garanzia, normalmente in percentuale rispetto all'entità della medesima.
Invece la c.d. fideiussione a prima richiesta differisce dalla fideiussione ordinaria, in quest'utlima il garante
è tenuto al pagamento in solido con il debitore principale e può opporre al creditore tutte le eccezioni che
spettano al debitore principale stesso ad es., può eccepire i vizi della cosa venduta dal creditore a
quest’ultimo. La fideiussione a prima richiesta è così denominata, perché contiene una clausola in deroga a
tale ultima disposizione e che impone al fideiussore di pagare in ogni caso, sulla base della semplice
richiesta del creditore, rinviando ogni eventuale eccezione sul debito garantito alla fase successiva al
pagamento. Il vantaggio offerto al creditore da una simile garanzia è evidente, poiché egli non dovrà farsi
carico, per ottenere il pagamento, di una eventuale azione giudiziaria in cui il riconoscimento del suo diritto
e la condanna della banca sarebbero subordinati all'esame delle eccezioni sollevate dalla stessa, ma ottiene
immediatamente la somma,poi il garante (e/o il debitore principale) dovranno farsi carico di un'azione
giudiziaria. clausola “solve et repete”: il garante è tenuto a pagare e poi, se sussistevano eccezioni, può
agire nei confronti del creditore per ripetere dallo stesso quanto ha pagato, invocando il fatto costitutivo
dell’eccezione.
Una garanzia ancora più forte è rappresentata dal contratto autonomo di garanzia: la validità ed efficacia
della garanzia concessa non dipendono dall'esistenza e dal contenuto del debito garantito: il garante è
obbligato a pagare su semplice richiesta del creditore, cui non può opporre alcuna delle eccezioni
eventualmente relative a tale debito e nei cui confronti, neppure dopo il pagamento, può invocare le
stesse, al fine di ripetere quanto ha corrisposto a differenza della clausola solve et repete.
Il creditore ha così la certezza di escutere con successo la garanzia. Sarà poi il debitore principale (che nel
frattempo avrà dovuto tenere indenne il garante), e non quest’ultimo, a poter far valere eventuali
circostanze inficianti il credito garantito, per ottenere dal creditore la restituzione di quanto dallo stesso
indebitamente conseguito. Si tratta di un contratto (stipulato fra garante e creditore) non riconducibile alla
fideiussione, poiché rompe il legame di accessorietà tra garanzia e obbligazione principale, tipico di
questa”, l’obbligazione del garante autonomo si configura come del tutto indipendente rispetto all’obbligo
del debitore garantito, non essendo rivolta all'adempimento di questo, bensì ad indennizzare il creditore
insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della
mancata o inesatta prestazione del debitore. L'autonomia della garanzia trova un limite nella c.d. exceptio
doli i giudici affermano cioè che il garante può rifiutare il pagamento richiesto dal creditore, quando la
richiesta risulti fraudolenta e precisamente quando il garante disponga di una prova immediata e certa
dell’infondatezza della pretesa (ad es., la mancata consegna delle merci di cui il debito garantito costituisce
il prezzo), la banca, non appena la garanzia viene escussa, informa il debitore principale (che è il suo
cliente), affinché questi possa senza ritardo fornirle: una simile prova, se ne dispone.
IV.I servizi per la movimentazione del denaro
1. I servizi di pagamento: La circolazione del denaro, permette di superare i limiti della consegna fisica
diretta di banconote e monete metalliche, favorendo flussi finanziari a più ampio raggio, veloci e sicuri. Tali
servizi vengono denominati servizi di pagamento e sono quotidianamente? utilizzati dalle imprese, dai
privati e dagli enti pubblici, che dispongano bonifici, prelevano contanti agli sportelli automatici, negoziano
impiegando carte di credito o di debito, ecc. Sono servizi offerti anzitutto dalle banche (sono servizi di
pagamento quelli inerenti i conti correnti bancari, ma anche con intermediari non bancari.
I servizi di pagamento sono :
i) Ricezione e rilascio di contante sue da un conto e gestione del conto.
ii) Esecuzione di operazioni di pagamento. (bonifico o addebito diretto o l’uso di carte di pagamento)
iii) Emissione di strumenti di pagamento ; carte di pagamento, tessere che permettono di effettuare
pagamenti, a valere sulla provvista presente sul conto intestato al loro titolare, presso esercenti
convenzionati o presso sportelli automatici. Tali solo le carte di credito, (banca corrisponde all'esercente
l'importo dei singoli pagamenti, alla fine di un periodo il cliente corrisponde l'importo complessivo),le carte
di debito, in virtù delle quali l'importo di ogni pagamento è immediatamente prelevato dal conto del
pagatore.
iv) Rimessa di denaro. Si tratta di un trasferimento di denaro da un pagatore a un beneficiario, per il tramite
di uno o più intermediari, senza transito attraverso conti
2) conti di pagamento: L’esecuzione delle operazioni di pagamento può avvenire secondo due distinti
schemi: come rimessa di denaro o come scritturazione su conti di pagamento. La rimessa di denaro è il
servizio nel quale, “senza l'apertura di conti di pagamento ..., il prestatore di servizi di pagamento riceve i
fondi dal pagatore con l’unico scopo di trasferire un ammontare corrispondente ... al beneficiario 0 a un
altro prestatore di servizi di pagamento che agisce per conto del beneficiario ...”.
L'apertura, viceversa, di un conto di pagamento suppone una continuità nella fruizione del servizio da parte
del cliente, che apre presso l'intermediario un dossier contabile, dove può avere o versare o ricevere
denaro utile per eseguire future operazioni di pagamento. La differenza fondamentale tra i primi e i secondi
consiste nel fatto che il conto bancario rappresenta una modalità di svolgimento di un rapporto di deposito
o di finanziamento bancari, mentre il conto di pagamento non bancario è strumentale esclusivamente
all’effettuazione di operazioni di pagamento. (SOLO la banca può usare i fondi dei clienti per l'erogazione
del credito)
V. L’intermediazione negli investimenti: i servizi
il mercato mobiliare è il segmento del sistema nel quale si incontrano la domanda e l’offerta di
investimenti e nel quale dunque si generano e si negoziano i prodotti finanziari. L’attività degli
intermediari consiste principalmente nel favorire, in molteplici forme, l’incontro di questa
domanda e di questa offerta. Tale incontro può avvenire sul mercato primario ( l'emissione e la
sottoscrizione di nuovi prodotti finanziari) o sul mercato secondario (quando riguarda la
negoziazione di prodotti finanziari già emessi). Tali attività si articolano su una pluralità di piani: a)
veicolazione della domanda e dell'offerta (collocamento di nuovi prodotti, ricezione ed esecuzione
di ordini di negoziazione); b) orientamento (consulenza) o gestione (su basi individuali o collettive)
delle scelte di investimento; c) gestione delle infrastrutture per il collocamento (gestione di portali
per il crowdfunding) o per lo scambio (gestione delle sedi di negoziazione). A questi si affianca poi
una lunga serie di servizi collaterali, alcuni dei quali molto rilevanti (ad es., servizi di rating e altre
valutazioni sugli emittenti; gestione della rete contabile relativa agli strumenti finanziari
dematerializzati).
Si tratta, di attività riservate, esercitabili solo dai soggetti che, in quanto soddisfino le condizioni
previste dalla legge, siano autorizzati. Precisamente, i servizi di investimento possono essere
offerti principalmente dalle SIM e dalle banche, Il servizio di gestione individuale di portafogli e
quello di consulenza anche dalle SGR; solo la consulenza anche dai consulenti autonomi. La
gestione collettiva del risparmio è riservata alle SGR, alle SICAV e SICAF. La riserva riguarda la
somministrazione professionale e, per i servizi di investimento, nei confronti del pubblico dei
servizi, non la loro fornitura occasionale; l'abuso è sanzionato penalmente (art. 166 TUF) e la
giurisprudenza ha altresì sancito la nullità dei contratti stipulati con la clientela.
1 I servizi per la veicolazione della domanda e dell'offerta finanziaria: L'incontro della
domanda e dell’offerta finanziaria con l’intervento degli intermediari avviene, nel mercato
primario, attraverso il servizio di collocamento; nel mercato secondario, tramite il servizio di
negoziazione. Domanda e offerta possono anche essere semplicemente avvicinate, mediante il
servizio di ricezione e di trasmissione degli ordini. Si tratta di servizi inclusi nella nozione di servizi
di investimento.
a) Il servizio di collocamento: servizio di chi distribuisce strumenti finanziari al momento della loro
emissione, L'operazione muove dunque da un contratto con l'emittente o il venditore, in forza del
quale l'intermediario si impegna a promuovere la sottoscrizione o, rispettivamente, la vendita
degli strumenti finanziari presso il pubblico (o presso determinate categorie di investitori). Spesso
accanto ad un intermediario capofila, partecipa un pool di altri intermediari, che formano il c.d.
consorzio di collocamento, L'offerta degli strumenti finanziari è standardizzata, pur potendo
costruirsi offerte differenziate tre le diverse categorie di investitori intercettati. Nulla esclude che il
soggetto che intende emettere o vendere strumenti finanziari li distribuisca autonomamente (si
pensi ad una s.p.a., che ricerchi nuovi soci in occasione di un aumento di capitale); in tal caso la
distribuzione non necessita di autorizzazione, non trattandosi di un servizio di intermediazione
mobiliare, Tuttavia, nel caso in cui tale soggetto intenda procedere ad una offerta fuori sede (cioè
alla promozione e al collocamento degli strumenti finanziari presso il pubblico e in luogo diverso
dalla propria sede legale), vi è l'obbligo di avvalersi di intermediari autorizzati.
Ci sono tre diverse formule, nel rapporto tra intermediario ed emittente/venditore. Nel
collocamento con assunzione a fermo, l'intermediario sottoscrive/acquista esso stesso in proprio
gli strumenti finanziari, con l'impegno di distribuirli immediatamente dopo presso il pubblico; in tal
modo l'emittente/venditore ha la garanzia del buon esito dell'operazione, anche se non dovessero
trovarsi sufficienti investitori interessati. Analoga funzione svolge il collocamento con impegno
irrevocabile dell’intermediario di sottoscrivere/acquistare gli strumenti finanziari che, all’esito
dell’offerta, risultassero non sottoscritti/acquistati da terzi. Il rischio di un collocamento
incompleto viene invece a gravare sull’emittente/venditore nel collocamento senza impegno
irrevocabile.
il servizio di collocamento, si esplica su un duplice versante e la relativa disciplina opera pure nei
confronti e a tutela dell’investitore, l'intermediario agisce dunque in forza di un vincolo
contrattuale con la parte emittente o venditrice; tuttavia, nel momento in cui si relaziona con
l'investitore, stipula altresì un contratto di servizi di investimento con quest’ultimo: il servizio di
collocamento.
b) Il servizio di negoziazione consiste nella conclusione di contratti di acquisto o di vendita di
strumenti finanziari, nell’interesse dei clienti. Può essere svolto in due distinti modi: come
negoziazione per conto proprio o come esecuzione di ordini per conto dei clienti
B1) Per negoziazione per conto proprio : L’intermediario, cioè, entra esso stesso come parte del
contratto di compravendita, impegnando il proprio patrimonio, ossia proprio denaro (se acquista),
o strumenti finanziari di sua proprietà (se vende), con ciò potendo trarre anche vantaggio dalle
oscillazioni di valore degli strumenti compravenduti. La negoziazione avviene di regola per
eseguire un ordine di negoziazione del cliente (ad es., il cliente intende acquistare un dato numero
di azioni quotate e si rivolge ad un intermediario che le detiene nel proprio portafoglio).
B2) Per esecuzione di ordini per conto dei clienti si intende “la conclusione di accordi di acquisto o
di vendita di uno o più strumenti finanziari per conto dei clienti”; L’intermediario raccoglie un
ordine di acquisto o di vendita su un dato strumento finanziario, da parte del cliente, ricerca una
controparte e stipula in nome e per conto del cliente stesso il contratto di compravendita. È quel
che tipicamente accade nelle negoziazioni di borsa. La differenza rispetto alla negoziazione in
proprio, dunque, consiste nel fatto che, nel servizio in esame, l’intermediario, pur intervenendo
come parte (almeno in senso formale) del contratto di compravendita, non utilizza risorse proprie
(denaro o strumenti finanziari), ma si limita a concludere un’operazione che investe i patrimoni del
proprio cliente e del terzo che con lui stipula tale contratto.
c) Il servizio di ricezione e trasmissione di ordini : Si tratta, come si è detto, di un’attività che si
sostanzia in un mero avvicinamento tra domanda e offerta, senza intervento diretto nella
stipulazione del contratto di sottoscrizione” o di compravendita dello strumento finanziario.
(rilevanza data dalla complessità del sistema dell'intermediazione mobiliare) tale servizio
comprende anche la mediazione, che si configura quando l'intermediario mette in contatto due
parti, così favorendo la conclusione dell’operazione tra le medesime, senza essere vincolato ad
alcuna di esse da un rapporto di incarico
2.I servizi per la consulenza e la gestione personalizzate nelle scelte di
investimento
Altri servizi, come si è detto, sono finalizzati ad orientare o determinare, in luogo del cliente, le
scelte di investimento. All’orientamento è destinata la consulenza; alla determinazione il servizio
di gestione individuale di portafogli.
D) Il servizio di consulenza: consiste nel fornire “raccomandazioni personalizzate a un cliente,
dietro sua richiesta o per iniziativa del prestatore del servizio, riguardo a una o più operazioni
relative a strumenti finanziari” … Una raccomandazione è personalizzata se “è presentata come
adatta” per lo specifico cliente cui è indirizzata, “o è basata sulla considerazione delle [sue]
caratteristiche”, non se è rivolta indistintamente al pubblico. Il servizio può essere reso non solo
da SIM, banche e SGR , ma anche da consulenti autonomi e apposite società di consulenza, le
prime possono avvalersi di personale proprio, se l’attività è svolta presso la propria sede;
altrimenti devono avvalersi di “consulenti abilitati all'offerta fuori sede”, soggetti monomandatari
(cioè agenti, come dipendenti o collaboratori autonomi, per conto di un solo intermediario) iscritti
in un apposito albo. La caratteristica cruciale della consulenza” è rappresentata dall'essere
calibrata sulle specificità del singolo cliente e ciò la distingue da altre attività, come il rating (in cui
si esprime un giudizio su un dato emittente o un dato strumento finanziario: $ 8) o l'informazione
pubblicitaria. Quanto alle differenze con quest’ultima la prestazione del servizio di consulenza
suppone la conclusione di un contratto tra le parti, come ogni altro servizio di investimento (e per
la consulenza il cliente corrisponde all’intermediario un compenso), che non si ha nella
comunicazione pubblicitaria. è possibile inoltre che l’intermediario, nell’elaborare una
raccomandazione, la formuli in termini uniformi e la indirizzi a tutti i propri clienti che presentano
caratteristiche finanziarie omogenee e adatte al contenuto della stessa. La raccomandazione deve
essere specifica, cioè deve concernere un'operazione (acquisto, vendita, esercizio di un’opzione)
avente ad oggetto un determinato strumento finanziario; non configurano il servizio, pertanto,
semplici consigli generici.
e) Il servizio di gestione individuale di portafogli è definito come “la gestione, su base
discrezionale e individualizzata, di portafogli di investimento che includono uno o più strumenti
finanziari e nell’ambito di un mandato conferito dai clienti”. In termini descrittivi, il servizio,
necessariamente di durata (a tempo determinato o indeterminato), consiste in ciò: il cliente che
dispone di risorse finanziarie (denaro o strumenti finanziari) le affida all’intermediario,
incaricandolo di provvedere alla loro gestione, mediante il compimento di operazioni finanziarie
(acquisto, vendita di strumenti finanziari in nome e per conto del cliente, ecc.) con obiettivi di
rendimento; Gli elementi caratterizzanti il servizio sono l’individualità e la discrezionalità della
gestione.
L’individualità: lo differenzia dalla gestione collettiva del risparmio, nella quale le risorse di ciascun
investitore confluiscono in un patrimonio globale, che viene gestito unitariamente. L'individualità
si esplica su due piani. 1) Su quello proprietario, essa implica che il patrimonio finanziario affidato
dal singolo cliente resta nella titolarità esclusiva del medesimo (il suo “portafoglio”), 2) Sul piano
operativo, le decisioni gestorie vengono assunte dall’intermediario portafoglio per portafoglio e
sono dunque in linea di principio differenziate, ciò non esclude che, in concreto, un intermediario
possa adottare comportamenti omogenei e quindi compiere operazioni uniformi per tipologie
assimilabili di clienti e di portafogli. Da ricordare che l’art. 24 TUF prevede inderogabilmente che il
cliente possa in ogni momento impartire istruzioni vincolanti all'intermediario.
La discrezionalità: della gestione implica la libertà di quest’ultimo di determinarsi nelle operazioni
da compiere nell'interesse di quest’ultimo. Va peraltro tenuto presente che, oltre ad essere di
natura tecnica (richiedendosi un adeguato tasso di diligenza professionale nel gestore), è una
discrezionalità vincolata: al momento della conclusione del contratto, infatti, le parti concordano
la linea di gestione che l’intermediario dovrà seguire (le tipologie di strumenti finanziari su cui
investire, gli obiettivi di investimento ecc.; ad es., una gestione in titoli azionari di società residenti
in Paesi emergenti si presenta come assai più speculativa di una gestione in titoli obbligazionari
con un rating elevato, che è di carattere conservativo). La legge prevede inoltre che l'intermediario
indichi al cliente un parametro significativo di riferimento (il c.d. benchmark)", cioè un indicatore
variabile, capace di simulare l'andamento di una gestione aderente alla linea concordata (ad es., la
variazione dell'indice della borsa italiana, pesata per il 40 %, e l'andamento dei titoli di Stato
decennali italiani, pesato per il 60 %), L'intermediario è responsabile dei danni arrecati al cliente, in
caso di violazione. Secondo la giurisprudenza, il benchmark, pur non obbligandolo a rispettare
esattamente le proporzioni in esso previste, costituisce un valido parametro di valutazione della
diligenza richiesta.
3. Il servizio di gestione collettiva del risparmio: gestione di OICR ovvero “in monte” di un
patrimonio raccolto tra una pluralità di investitori, nel loro interesse e in autonomia dai medesimi.
Si tratta di un servizio parallelo, rispetto a quello della gestione individuale di portafogli, non
incluso, nella categoria dei servizi di investimento e infatti riservato a specifici intermediari
autorizzati: società di gestione del risparmio (SGR), società di investimento a capitale variabile o
fisso (SICAV e SICAF). Il patrimonio è, innanzitutto, raccolto tra una pluralità di investitori. Inoltre,
le risorse (essenzialmente, denaro) convergono in un portafoglio unitario di pertinenza di più di un
soggetto, questa pertinenza collettiva può tradursi in formule diverse, a seconda che il patrimonio
configuri un fondo comune (in tal caso si forma un patrimonio nella titolarità della SGR, ma
autonomo rispetto a quello proprio del gestore) o l'attivo di una SICAV o SICAF (in tal caso si forma
un patrimonio societario); in ogni caso, non vi è qui, come invece nella gestione individuale, un
portafoglio nella titolarità di ciascun, singolo cliente.
La gestione di tale patrimonio viene esercitata in monte, cioè mediante operazioni non calibrate
sul singolo investitore, bensì sulla collettività dei partecipanti: operazioni che producono effetti
giuridici ed economici sull'intero portafoglio e quindi globalmente per tutti gli investitori. Avviene,
inoltre, in autonomia, rispetto agli investitori stessi, i quali non possono impartire direttive
vincolanti in relazione alle operazioni da compiere. Da ultimo, si tratta di una gestione che si basa
su “una politica di investimento predeterminata”, cioè fondata su criteri e obiettivi di investimento
predefiniti.
L'adesione al servizio si realizza per mezzo della sottoscrizione o dell’acquisto di una
partecipazione, che assume la forma di quota del fondo comune di investimento o di azione della
SICAV o SICAF ).Il disinvestimento si attua mediante la vendita della partecipazione o, nei fondi
comuni aperti e nelle SICAV, mediante rimborso della medesima.
La struttura di erogazione del servizio prevede la presenza di due, distinti soggetti.
All’intermediario gestore si affianca infatti il depositario, una banca o impresa di investimento cui
è affidata la custodia dei beni che compongono il patrimonio collettivo, Si instaura dunque una
rete di rapporti giuridici, gli uni tra ciascun investitore e la SGR/SICAV/SICAF l'altro tra il gestore e il
depositario.
Quanto all'oggetto, il servizio può attenere alla gestione di un patrimonio investito non solo in
strumenti finanziari, ma, secondo la definizione di OICR, anche in partecipazioni, beni mobili o
immobili, nei limiti stabiliti poi a livello regolamentare. Si mira sempre alla realizzazione di un
rendimento finanziario, ma si ha un raggio d'azione più elevato per ciò che riguarda l'oggetto
dell'investimento.
VI. L’intermediazione negli investimenti: i prodotti
L'incontro della domanda e dell’offerta di investimento dà vita, come si è detto, ad una relazione
finanziaria: il datore della risorsa si prefigge, il futuro recupero del capitale finanziario e una remunerazione
dello stesso; assumendosi corrispondentemente un rischio finanziario (rischio d’impresa, nella
partecipazione ad una società; rischio di insolvenza del debitore, nel prestito obbligazionario, ecc.).
Le relazioni finanziarie possono considerarsi i “prodotti tipici” del mercato mobiliare; azioni di società,
obbligazioni, titoli di Stato ecc. Il mercato ha poi raggiunto un tasso di complessità tale da avere condotto
alla formazione di prodotti più elaborati, non riducibili allo schema domanda/offerta di denaro
,prodotti di secondo livello, relazioni finanziarie che a loro volta hanno ad oggetto relazioni finanziarie (si
tratta fondamentalmente delle quote di partecipazione agli OICR) e di prodotti misti, per mezzo dei quali
l'elemento tipico dell’investimento si integra con elementi finanziari diversi (in particolare; di carattere
assicurativo). Il TUF classifica tutti questi “prodotti” in categorie giuridiche, le quali assumono una speciale
rilevanza normativa, venendo a costituire il presupposto oggettivo di applicazione es., i servizi di
investimento sono tali in quanto hanno ad oggetto “strumenti finanziari”; il servizio di gestione collettiva
del risparmio ha ad oggetto gli OICR. Un primo gruppo di nozioni, quelle generali, punta a catalogare le
relazioni finanziarie per così dire trasversalmente: si tratta delle nozioni di prodotto finanziario, strumento
finanziario e valore mobiliare. Un secondo gruppo di nozioni definisce invece specifiche relazioni
finanziarie, caratterizzate per il loro contenuto. ci soffermeremo sui prodotti complessi (strumenti finanziari
derivati), su quelli di secondo livello (organismi di investimento collettivo del risparmio) e sui prodotti misti
(prodotti di investimento assicurativo).
1. Le nozioni generali: prodotti finanziari, strumenti finanziari, valori mobiliari
La nozione più ampia, comprensiva di ogni relazione finanziaria rilevante nel sistema normativo del
mercato mobiliare, è quella di prodotto finanziario; di questa, costituisce un sottoinsieme la classe degli
strumenti finanziari; a sua volta, questa comprende (ma non si esaurisce) nella categoria dei valori
mobiliari.
a) Sono valori mobiliari: le “categorie di valori che possono essere negoziati nel mercato dei capitali”: in
particolare, la legge elenca le “azioni di società e altri titoli equivalenti”, le “obbligazioni e altri titoli di
debito”, nonché “qualsiasi altro valore mobiliare che permetta di acquisire o di vendere” i precedenti (ad
es., diritti di opzione per la sottoscrizione di un aumento di capitale)
b) Gli strumenti finanziari : sono elencati da parte del legislatore, di tratti caratterizzanti comuni. La
categoria comprende gli strumenti finanziari non derivati e i derivati.
Strumenti finanziari non derivati sono: 1) i valori mobiliari: 2) gli strumenti del mercato monetario 3)le
quote di OICR.
per strumenti del mercato monetario “si intendono categorie di strumenti normalmente negoziati nel
mercato monetario, quali, ad es., i buoni del tesoro, i certificati di deposito ...”
Il mercato monetario è quel segmento nel quale si emettono e vengono scambiati prodotti rappresentativi
di un prestito, con diritto di rimborso a breve termine (di massima, entro 1 anno) si distingue dunque
concettualmente dal “mercato dei capitali” (su cui è basata la nozione di valore mobiliare) in ragione della
maggiore o minore ampiezza temporale dell’investimento; vi appartengono dunque, ad es., titoli di Stato e
titoli di deposito emessi dalle banche a breve scadenza.
Gli strumenti finanziati derivati consistono in relazioni finanziarie che prevedono uno scambio futuro di
denaro o di altri beni, la cui entità è commisurata (“derivata”) da un determinato indice.
c) Prodotti finanziari sono gli strumenti finanziari e “ogni altra forma di investimento di natura finanziaria”.
È con questa formula definitoria che il sistema normativo raggruppa, tutte le posizioni giuridiche che
presentino carattere finanziario. La nozione assume rilevanza in: particolare in quanto costituisce il
presupposto di applicazione della disciplina sull’offerta al pubblico
La finanziarietà è ravvisabile ogniqualvolta vi sia la destinazione di un capitale finanziario (denaro, ma
anche altri beni), con attesa di una remunerazione e assunzione del rischio di mancato recupero del
capitale stesso. Come si intuisce, si tratta di un elemento comune a tutte le figure sin qui esaminate e
trasversale all'intero ambito del mercato mobiliare. In questo quadro, costituiscono prodotti finanziari, ad
es., le quote di s.r.l.
In linea generale, va assunto che il prodotto finanziario consiste di regola in una relazione giuridica
intercorrente tra l’investitore e il beneficiario della risorsa investita; sempre in linea di principio, un bene,
materiale o immateriale non costituisce un prodotto finanziario (e la sua offerta al pubblico non è soggetta
alla disciplina finanziaria), anche se acquistato e venduto con finalità speculative. Infine, la legge esclude
espressamente dal novero dei prodotti finanziari i “depositi bancari o postali’ e gli strumenti di pagamento”
, beni (come gli immobili, le pietre preziose, o le opere d’arte) non possono rivestire tale carattere, giacché
la loro funzione sociale tipica non è quella di realizzare un rendimento, Sembra dover fare eccezione un
bene come l'oro, rispetto al quale il rapporto tra funzione tipica e motivo individuale dell’acquisto pare
rovesciato: pur non potendosi invero escludere un acquisto a fini di consumo del metallo (da parte del
fabbricante di gioielli, ad-es.), il movente ordinariamente parrebbe speculativo e dunque finanziario. o
stesso vale per il denaro. Esso, come tale, è solo un mezzo intermediario negli scambi e non consente il
maturare di un rendimento; la sua offerta non è dunque mai offerta di un prodotto finanziario; giocando
sull’oscillazione dei corsi e mirando quindi a riconvertire la valuta non propria, con la successiva vendita, in
un capitale nuovamente espresso nella propria moneta legale e maggiorato rispetto a quello originario;
l'acquisto di denaro può assolvere dunque ad una funzione finanziaria solo soggettivamente, mai in sé. È in
quest'ottica che si spiega la citata esclusione, dal novero dei prodotti finanziari, degli strumenti di
pagamento (proprio le valute, anzitutto), nonché dei depositi bancari e postali.
2.I prodotti finanziari complessi: i derivati
Azioni, obbligazioni, titoli di Stato sono gli esempi principali di quelli che si potrebbero definire prodotti
finanziari semplici: in termini economici (e generici), la relazione finanziaria muove dalla dazione di risorse
dal soggetto che le detiene in eccesso al soggetto in deficit e si sviluppa attribuendo al primo, nei confronti
del secondo, l'aspettativa di recupero dell’investimento e di un rendimento. Il mercato, come si è
osservato, ha peraltro elaborato anche prodotti più complessi. Tali sono, principalmente, gli strumenti
finanziari derivati: relazioni contrattuali aventi ad oggetto un impegno finanziario , la cui entità è correlata
ad un determinato parametro esterno. È consueto distinguere tre sottoinsiemi di derivati: i derivati
finanziari, i derivati su merci e i derivati “diversi”.
I derivati finanziari possono consistere in operazioni standardizzate a termine (futures), aventi ad oggetto
la futura consegna di valute o valori mobiliari ad un prezzo predeterminato ab origine; la connotazione
finanziaria della relazione consiste nel rischio derivante dalla fluttuazione nel valore del parametro
sottostante tra il momento del perfezionamento dell’operazione e quello della consegna, ricadente sulla
parte figurante come cedente o sulla cessionaria a seconda del segno della fluttuazione.
gli swaps, Relazioni che prevedono uno scambio reciproco di flussi di denaro (con regolamento mediante
pagamento del differenziale), ciascuno di entità commisurata all'andamento di un distinto parametro di
carattere finanziario (la quotazione di un determinato valore mobiliare, il tasso di cambio di una valuta, un
tasso di interesse ecc.) L'opzione, infine, consiste nel diritto, dietro corresponsione di un premio, di cedere
o acquistare a scadenza un dato bene finanziario a prezzo predeterminato.
I derivati su merci presentano la stessa varietà e le medesime strutture dei precedenti, ma il parametro
sottostante consiste non già in beni finanziari, bensì in altri beni (metalli, prodotti agricoli, energia ecc.).
I derivati “diversi” comprende tutte le relazioni ancorate a parametri non squisitamente finanziari e non
consistenti in merci. Può trattarsi, ad es., degli strumenti “per il trasferimento del rischio di credito”, in virtù
dei quali una parte, dietro corresponsione di un premio, acquista il diritto alla percezione di una data
somma al verificarsi di un evento incidente sul profilo creditizio di un soggetto terzo; o di opzioni, futures e
swaps facenti riferimento a “variabili climatiche, tariffe di trasporto, quote di emissione, tassi di inflazione o
altre statistiche economiche ufficiali”
In generale, tutti questi prodotti possono perseguire finalità speculative, oppure, in alcuni casi, di
copertura. Es ( interest rate swap; il cliente conviene di corrispondere annualmente allo stesso un tasso
fisso su un dato capitale nozionale (cioè su un ammontare di riferimento concordato: il 2% di un milione €)
e di ricevere dal medesimo un importo viceversa pari al tasso ufficiale © di sconto sul medesimo capitale
nozionale)
3.I prodotti di secondo livello: gli OICR : Si tratta principalmente degli organismi di investimento
collettivo del risparmio (OICR), è un “organismo il cui patrimonio è raccolto tra una pluralità di investitori
mediante l'emissione e l'offerta di quote o azioni, gestito in monte nell'interesse degli investitori e #1
autonomia dai medesimi nonché investito in strumenti finanziari, crediti ..., partecipazioni o altri beni
mobili o immobili, in base a una politica di investimento predeterminata”. Gli OICR possono infatti
presentarsi nella forma dei fondi comuni (forma contrattuale), oppure in forma societaria.
a) Lo schema del fondo comune di investimento si basa sulla costituzione di un patrimonio autonomo,
distinto a tutti gli effetti dal patrimonio della società di gestione del risparmio e da quello di ciascun
partecipante, nonché da ogni altro patrimonio gestito dalla medesima società; Su tale patrimonio non sono
ammesse azioni dei creditori della società di gestione del risparmio o nell’interesse della stessa, Le azioni
dei creditori dei singoli investitori sono ammesse soltanto sulle quote di partecipazione dei medesimi. Del
patrimonio è titolare, la SGR, la quale è contrattualmente obbligata alla gestione nell'interesse dei
partecipanti al fondo, secondo le modalità e con gli obiettivi fissati nel regolamento del fondo predisposto
dalla stessa SGR. L'investitore che aderisce al fondo diviene titolare di quote di partecipazione allo stesso,
rappresentative del credito nei confronti della SGR; le quote (che sono; come si è detto, strumenti
finanziari) sono rappresentate da titoli di credito nominati o al portatore (art. 36 TUF) e sono destinate alla
circolazione. Il TUF contempla una pluralità di tipologie di fondi. Quanto, in particolare, alla struttura del
rapporto di investimento, vanno distinti i fondi aperti e i fondi chiusi.
Fondo aperto : è quello “i cui partecipanti hanno il diritto di chiedere il rimborso delle quote a valere sul
patrimonio dello stesso, secondo le modalità e con la frequenza previste dal regolamento”, In altre parole
(oltre a poter vendere la quota) il partecipante può ottenere il disinvestimento mediante rimborso di una
somma di denaro pari al valore: della quota stessa, da parte della SGR, la quale attinge al patrimonio del
fondo; le liquidazioni ai richiedenti avverranno secondo la periodicità stabilita dal regolamento del fondo.
Fondo chiuso è quello che non prevede tale diritto (per cui, salva la cedibilità della quota, l’investitore
dovrà attingere la scadenza del fondo, come stabilita dal regolamento stesso) o Io prevede con periodicità
superiore.
Quanto all'oggetto dell’investimento, vanno distinti i fondi armonizzati e i fondi alternativi. I fondi
armonizzati (OICVM) investono prevalentemente in valori mobiliari e strumenti del mercato monetario
quotati. La categoria dei fondi alternativi (FIA) comprende ogni altro fondo (è una SGR).
Quanto alle categorie di investitori, vanno distinti i fondi non riservati dai fondi riservati. I fondi riservati
sono caratterizzati dal fatto che la partecipazione è possibile solo per gli investitori professionali o per
clienti diversi che investano una somma molto elevata. I fondi non riservati non prevedono al contrario
limitazioni.
b) L’OICR societario si basa su una struttura diversa: come già si è visto; qui l’investitore è socio di una
società (s.p.a.), la quale ha per oggetto esclusivo la gestione collettiva del proprio patrimonio. La
partecipazione azionaria rappresenta dunque essa stessa il rapporto di investimento e il patrimonio
investito è quello della società. È possibile anche una scomposizione di quest’ultimo in più comparti (in
modo da diversificare, ad es., i beni su cui investire), che costituiscono ciascuno un patrimonio autonomo
rispetto agli altri , con la creazione di categorie: di azioni distinte per la partecipazione ai risultati del singolo
comparto. Le azioni possono essere nominative o al portatore e la loro circolazione è libera, All’investitore
spettano gli ordinari diritti sociali ma la gestione del patrimonio rimane caratterizzata dall’autonomia,
propria di ogni OICR, escludendosi dunque ogni potere di interferenza da parte dell’assemblea degli
azionisti. Quanto alla struttura del rapporto, come già si è visto, questi OICR si presentano in due varianti,
corrispondenti nella sostanza a quelle dei fondi aperti e dei fondi chiusi. Le azioni di SICAV attribuiscono
all’investitore il diritto di rimborso del loro valore, da parte della società, con la periodicità prevista dallo
statuto; Viceversa, le azioni di SICAF non prevedono questo diritto, per il che l’investitore può dismettere la
partecipazione solo trasferendola o alle condizioni previste dal diritto societario comune.
4. I prodotti misti : i prodotti misti (o ibridi). La loro nascita è correlata alla progressiva integrazione, di
cui si è già discorso, tra i diversi segmenti del sistema finanziario (bancario, mobiliare, assicurativo) e tra gli
intermediari che vi operano. Di prodotti misti può parlarsi anzitutto per i prodotti finanziari emessi dalle
banche (in senso lato). Qui l'integrazione si manifesta sul pieno della funzione economica. Prodotti misti in
senso stretto sono invece i prodotti di investimento assicurativo, definiti come i prodotti assicurativi che
presentano “una scadenza o un valore di riscatto e in cui tale scadenza o valore di riscatto è esposto in
tutto o in parte, in modo diretto o indiretto, alle fluttuazioni del mercato”; contratti stipulati con
un'impresa di assicurazione, collegati al verificarsi di un evento legato alla vita umana e caratterizzati dal
fatto che somma dovuta dall'impresa è commisurata all'andamento di determinati valori o indici finanziari.
L'integrazione si manifesta qui sul piano del contenuto negoziale, che infatti intreccia elementi assicurativi
ed elementi di investimento: in effetti il premio versato dal cliente consiste in un capitale, che viene
investito dall'impresa di assicurazione in prodotti finanziari che
viene restituito dall'impresa in base al valore del portafoglio sottostante; il cliente persegue dunque
chiaramente (anche) obiettivi di remunerazione. È importante osservare che nelle operazioni di
investimento il rischio tipico è corso dall’investitore, mentre nelle operazioni assicurative è corso
dall’assicuratore.
VII I servizi assicurativi
Il core business delle imprese di assicurazione è rappresentato dalla prestazione dei servizi assicurativi, per
mezzo dei quali il cliente soddisfa il bisogno finanziario di copertura da un rischio derivante da un possibile
evento futuro ed incerto, sono forniti per mezzo di contratti (contatti di assicurazione), che sono due
distinti rami nei quali l'impresa può operare: il ramo danni e il ramo vita.
Nel primo il servizio consiste nell'impegno dell’impresa di tenere indenne l'assicurato della perdita
patrimoniale che avesse a subire qualora si verificasse l’evento dedotto in contratto (il rischio coperto).
Nel secondo, consiste nell’assicurare la corresponsione di una somma al verificarsi di un evento attinente
alla vita umana dal quale può derivare un bisogno finanziario per l’assicurato o il diverso soggetto indicato
come beneficiario. I due servizi si distinguono dunque per la funzione (indennitaria l'uno, previdenziale
l’altro). Dal lato dell’impresa, vi è l'assunzione di un rischio collegato ad un evento futuro e incerto nella sua
realizzazione o nei tempi di realizzazione; dal lato del cliente, il soddisfacimento di un bisogno eventuale,
nascente da quello stesso evento. Il rischio per l'impresa è sempre presente e si configura come - rischio di
indennizzo, nell’assicurazione danni (quello di dover corrispondere un risarcimento superiore al premio
ricevuto dal cliente, nel caso in cui il sinistro si verifichi), e come rischio demografico, nell’assicurazione vita
(qui l'evento può anche essere certo nella sua futura manifestazione, come la morte dell'assicurato, ma non
nei tempi, e nuovamente questo comporta per l'impresa il rischio di corrispondere l’indennità promessa,
superiore al premio ricevuto dal cliente). Per il cliente, vi è un bisogno finanziario eventuale, tanto che,
come si vedrà, se egli non ha un interesse legato all’evento dedotto in contratto, quest’ultimo è nullo. Per
entrambe le parti, cruciale è l'incertezza correlata all'evento o ai suoi tempi.
1. Il contratto di assicurazione in generale: Si tratta di un contratto consensuale, a prestazioni
corrispettive e aleatorio (con l’avvertenza che la corrispettività si instaura non tra premio e indennizzo, mi
tra premio e, sicurezza, cioè tra l'obbligo certo dell'assicurato e l’assoggettamento dell’assicuratore al
rischio, per cui la corrispettività non viene meno perché l’evento non si verifica). Si richiede la prove scritta
del contratto; inoltre si richiede una redazione chiara ed esauriente e l’evidenziazione dei caratteri relativi
a date clausole di particolare rilevanza. Il documento contenente il testo del contratto, che il contraente ha
diritto di ricevere dall’assicuratore, prende il nome di polizza.
Il contratto concluso da un’impresa non autorizzata è nullo, ma la nullità può essere fatta valere solo dal
cliente, La stipulazione può avvenire direttamente tra cliente e impresa di assicurazione, ma è assai
frequente che questa si avvalga, per la distribuzione dei suoi prodotti, di intermediari assicurativi.
Il rischio (cioè l'incertezza sulla possibilità che in futuro si verifichi o sui tempi in cui si verificherà l'evento
dedotto in contratto) costituisce elemento essenziale del contratto, che infatti è nullo se esso “non è mai
esistito o ha cessato di esistere prima della conclusione del contratto” stesso, e si scioglie se il rischio cessa
di esistere successivamente
l’interesse dell’assicurato (il soddisfacimento del bisogno finanziario collegato all'evento) costituisce
elemento essenziale del contratto. Si ha interesse ogni qualvolta l'assicurato non è finanziariamente
indifferente alla verificazione dell'evento dedotto in contratto.
Le prestazioni consistono, per il cliente, nel pagamento del premio, che può avvenire in unica soluzione o
con versamenti periodici e, per l'assicuratore, nella corresponsione della somma convenuta al verificarsi
dell'evento.
Il premio è normalmente stabilito dall’assicuratore sulla base della probabilità di concretizzazione del
rischio ed è pertanto dall’un lato calibrato sulle caratteristiche specifiche dell’evento dedotto in contratto
la prestazione dell’assicuratore, va osservato che una differenza fondamentale corre, quanto alla
determinazione della somma, tra l'assicurazione contro i danni e quella sulla vita. Per la prima opera il
principio indennitario, per cui tale somma corrisponde al danno subito dall’assicurato, per la seconda, non
si procede ad alcuna misurazione del bisogno finanziario suscitato dall'evento, la cui entità viene infatti
convenzionalmente fissata ex ante nel contratto. Ovviamente, l'assicurazione danni non copre i sinistri
cagionati da dolo o colpa grave di tali soggetti, l'assicurazione sulla responsabilità civile non copre i danni
dovuti a dolo; assicurazione per il caso di morte non copre il suicidio dell’assicurato avvenuto nel primo
biennio di vigenza della polizza.
L'inadempimento ha un diverso trattamento; In caso di mancato pagamento del premio, nell’assicurazione
contro i danni, l’assicurazione è sospesa sino al versamento, se si tratta del premio iniziale, mentre è
sospesa dal quindicesimo giorno successivo alla scadenza, se si tratta di una rata successiva; in ogni caso il
contratto è poi risolto di diritto, se l'assicuratore non agisce per la riscossione entro sei mesi.
Nell’assicurazione sulla vita, la disciplina è analoga in caso di mancato pagamento del premio relativo al
primo anno, mentre, per gli anni successivi, l'assicuratore non ha facoltà di agire per la riscossione e il
contratto è risolto, ove l'inadempimento si protragga oltre i venti giorni dalla scadenza, il contraente ha in
tal modo il potere di porre unilateralmente termine al rapporto; L’inadempimento dell’assicuratore è
invece lasciato alla disciplina generale delle obbligazioni, si stabilisce in due (ramo danni) e dieci anni (ramo
vita) il termine di prescrizione.
La durata del rapporto è elemento di estrema rilevanza, poiché fissa il periodo di copertura assicurativa,
cioè il periodo nel quale deve cadere l'evento dedotto in contratto, Per il ramo danni, fissata la decorrenza
nello scoccare del giorno successivo alla stipulazione, lascia all'autonomia negoziale la determinazione della
durata, assumendo peraltro una durata normalmente annuale (ma può essere più lunga! o più breve) e
riconoscendo al contraente, in caso di durata pluriennale, il diritto a una riduzione del premio e un diritto di
recesso dopo il quinquennio. Al ramo vita queste disposizioni non si applicano: (durata indefinita o
rescissione x mancato pagamento)
Le parti che compongono il contratto: Il contratto è stipulato, va da sé, tra l’assicuratore e il contraente.
Può però talvolta essere coinvolto anche un terzo soggetto distinto: nell’assicurazione contro i danni, ad un
terzo può far capo l’interesse finanziario protetto, assicurazione per conto altrui il terzo è in tal caso
l'assicurato e a lui spetta la pretesa verso l'assicuratore; nell’assicurazione sulla vita, un terzo può essere
indicato (nel contratto o anche successivamente come beneficiario della somma dovuta dall’assicuratore.
2. L'assicurazione contro i danni : Il ramo danni è molto ampio quanto all'oggetto: l'assicurazione
può riguardare ad es. cose materiali (copertura dal rischio di distruzione, danneggiamento, furto), servizi
(per coprirsi dal rischio di non poterne fruire), oppure la consistenza patrimoniale dell’assicurato nel suo
complesso (come nell’assicurazione sulla responsabilità civile, in quella del credito, in cui ci si assicura
contro: il rischio che uno o più propri debitori non adempiano alle obbligazioni assunte) o la persona
dell’assicurato (come nell’assicurazione sulle spese mediche). L’evento dedotto in contratto è il sinistro, il
quale deve essere causa del danno che l’assicuratore si è impegnato a indennizzare. La precisa
determinazione del sinistro rilevante costituisce un elemento cruciale del contratto. La verificazione del
sinistro genera alcuni obblighi di collaborazione in capo all’assicurato, il quale deve fare quanto gli è
possibile per evitare o diminuire il danno (obbligo di salvataggio) e deve dare comunicazione del sinistro
stesso all’assicuratore entro tre giorni da quando ne ha conoscenza (obbligo di avviso), pena la perdita (in
caso di dolo) o la diminuzione (in caso ci colpa) del diritto all’indennizzo. Nulla esclude che le parti stipulino
un’assicurazione parziale (art. 1907), cioè per un valore inferiore al reale. In tal caso, l’indennizzo: sarà
dovuto in misura ridotta rispetto al danno, in proporzione al minor valore assicurato (per cui se questo
corrisponde, ad es., al 75% del valore reale, indennizzo corrisponderà ai tre quarti del danno subito).
L'assicurazione sulla responsabilità civile , in virtù della quale “l'assicuratore è obbligato a tenere indenne
l’assicurato di quanto questi, in conseguenza del fatto accaduto durante il tempo dell’assicurazione, deve
pagare a un terzo, in dipendenza della responsabilità dedotta nel contratto”. Appartengono a questo
segmento, ad es., le assicurazioni sulla responsabilità dei professionisti e l'assicurazione (obbligatoria: art.
122 c.ass.) sulla responsabilità da circolazione dei veicoli a motore.
controversie derivanti dalle clausole claims made (clausole “a richiesta fatta”), che limitano l'obbligo di
indennizzo dell’assicuratore ai risarcimenti che siano richiesti all’assicurato durante il periodo di vigenza del
rapporto. Tali clausole, nell’incidere sul periodo di copertura assicurativa, possono avere un duplice riflesso:
quello di rendere indennizzabili sinistri occorsi prima della stipulazione del contratto ; quello di escludere
l’indennizzabilità di sinistri pur occorsi durante il periodo di copertura, ma rispetto ai quali la richiesta del
terzo intervenga successivamente.
le assicurazioni di tutela legale e di assistenza. Si tratta di prodotti assicurativi peculiari, perché le
prestazioni dell’assicuratore non hanno natura solo pecuniaria, ma consistono altresì in servizi diversi,
assumendo dunque profili che in qualche modo li avvicinano anche all'appalto. Nella tutela legale, l'impresa
“si obbliga a prendere a carico le spese legali o a fornire prestazioni di altra natura, occorrenti all'assicurato
per la difesa dei suoi interessi in sede giudiziale”. Nell’assistenza, “si impegna a fornire all’assicurato una
prestazione di immediato aiuto [pecuniario, o d’altro genere] entro i limiti convenuti nel contratto, nel caso
in cui l’assicurato stesso si trovi in una situazione di difficoltà al seguito del verificarsi di un evento fortuito”,
La dottrina riconduce al ramo danni anche l’assicurazione per infortuni o malattie che potrebbero
compromettere la capacità lavorativa.
3. L'assicurazione sulla vita:
L’assicurazione sulla vita ha alla base il rischio inerente alla durata
della vita umana: l'assicurato cerca copertura al bisogno finanziario derivante dalla propria morte (bisogno
allora di colui che indica come beneficiario dell’assicurazione) o dalla propria sopravvivenza oltre una certa
età. L'evento dedotto può riguardare la vita propria del contraente o quella di un terzo. Anche in
quest’ultimo caso, infatti, può (e deve) sussistere un interesse dell’assicurato relativo ad un bisogno
finanziario generato dall’evento: ad es. il figlio può assicurarsi per il caso in cui il genitore sopravviva oltre
una certa età, determinando verosimilmente il bisogno di coprire spese di assistenza. Se l'evento è la morte
del terzo, questi deve dare il proprio consenso all’assicurazione. Diversi tra loro possono anche essere,
l’assicurato (cioè il soggetto della cui vita si tratta) e il beneficiario degli obblighi assunti dall’assicuratore,
che può essere indicato anche successivamente alla stipulazione del contratto e pure per testamento, e la
cui designazione può essere revocata.