diritto commerciale vol.4, cian giappichelli, paragrafi 6 e 7

Le Regole dell'attività: La tutela del cliente
1. Gli obiettivi e le linee di fondo della disciplina: la tutela del cliente finanziario e
l'integrità del mercato;
Nei 3 comparti del sistema finanziario è stato necessario a causa di un aumento della complessità
una regolamentazione delle relazioni contrattuali tra intermediari e clienti che consiste in: 1)
regole volte ad assicurare un’adeguata informazione preventiva, e talora anche un'assistenza negoziale, in
ordine ai prodotti e servizi offerti alla clientela. 2) regole volte a garantire un livello tendenzialmente
elevato di formalismo nella fase di conclusione del rapporto, che vanno dalla forma in senso stretto del
contratto al contenuto minimo obbligatorio dello stesso; 3) regole di corretto. comportamento degli
intermediari in corso di rapporto; 4) regole in materia di scioglimento del rapporto contrattuale per
iniziativa dell’intermediario o del cliente. Obiettivo è assicurare la trasparenza e correttezza del
comportamento contrattuale degli intermediari nei confronti dei clienti, ed in via indiretta a garantire
l'integrità del mercato ovvero il cliente finanziario si trova tipicamente per un verso in condizione di
debolezza informativa rispetto all’intermediario e in condizione di debolezza sostanziale, derivante dalla
necessità finanziaria (il bisogno di un prestito) cui viene esposto per effetto delle operazioni contrattuali. La
creazione del sistema normativo di tutela del cliente è avvenuta a seguito di alcune imponenti
trasformazioni del sistema finanziario occorse negli ultimi decenni:
1. la creazione di un mercato bancario europeo concorrenziale e aperto, nel quale competono vari
operatori;
2. lo sviluppo sempre maggiore dei mercati finanziari, caratterizzati dalla presenza di numerosi
intermediari non bancari (SIM, SGR ecc.), in posizione di concorrenza con le stesse banche;
3. la diffusione di nuovi servizi finanziari, e di nuove figure di intermediari (si pensi ai servizi di
pagamento tecnologicamente avanzati),
la disciplina del codice civile risultava particolarmente arretrata,era sostanzialmente affidata all’autonomia
negoziale delle parti, con la conseguenza di determinare una rilevante forza contrattuale in capo agli
intermediari, che veniva facilmente sfruttata mediante la predisposizione unilaterale delle condizioni
generali di contratto.
La disciplina di tutela del cliente occupa oggi una parte importante dei testi normativi di settore dedicati ai
servizi finanziari. La normative riguardano l'ambito bancario, servizi di investimento e l'ambito assicurativo.
Sebbene esista un generale bisogno di tutela del cliente finanziario, ciò non determina una piena
uniformazione dell’assetto normativo fra i tre comparti, in quanto le esigenze di protezione considerate dal
legislatore sono (almeno in parte) diverse. In particolare:
1) nei servizi bancari, il principale (anche se non unico) obiettivo del legislatore è quello relativo alla
trasparenza e correttezza del comportamento della banca riguardo ai costi del servizio (commissioni,
interessi ecc.), che rappresentano il principale elemento di rilievo per il cliente.
2) nei servizi di investimento e nei servizi assicurativi, il principale (anche qui non unico) obiettivo del
legislatore è invece quello relativo alla trasparenza e correttezza dell’intermediario in relazione alle
caratteristiche del prodotto (e quindi, l'esatta portata dei rischi assunti mediante l'operazione di
investimento, e dei rischi garantiti mediante l’operazione assicurativa).
Nonostante l'elevata frammentazione del sistema e delle regole di dettaglio, può dirsi che, forse
paradossalmente, i principi generali comuni di funzionamento del sistema, condivisi a livello europeo, sono
invece abbastanza omogenei e consolidati, per quanto poi le modalità con cui essi trovano applicazione
possano essere come detto le più disparate.
a) Innanzitutto, l'ordinamento cerca di potenziare gli obblighi informativi a carico degli intermediari, con
l’obiettivo di migliorare la quantità e la qualità delle informazioni rese al cliente prima della conclusione del
contratto”. L'idea di fondo di tali interventi è quella di ridurre le asimmetrie informative esistenti tra
intermediario e cliente, mettendo a disposizione del secondo, prima della conclusione del contratto e
anche in fase di esecuzione, le informazioni più rilevanti sulle condizioni economiche del rapporto o sulle
caratteristiche del prodotto.
In Italia vennero imposti: obblighi preventivi di pubblicità delle condizioni contrattuali, il divieto di rinvio
agli usi per la determinazione delle condizioni economiche, la previsione della forza scritta per la validità dei
contratti, l'obbligo di consegna di un esemplare del contratto al cliente nel momento della stipula. Es
introduzione TAEG tasso annuo effettivo globale, che assicura al cliente un parametro unitario, sotto forma
di tasso, per calcolare l’intero costo del rapporto (inclusi altri oneri quali spese, commissioni varie, oneri
fiscali, ecc.).
b) La normativa pone inoltre una serie di limiti all'autonomia privata, con l'obiettivo di riequilibrare il
rapporto o quanto meno di evitare l'abuso e comunque lo sfruttamento della posizione di potere da parte
dell’intermediario, che può derivare: i) dallo strapotere informativo ed economico dell’intermediario
rispetto al cliente; ii) dal possibile “intrappolamento” del cliente in relazioni finanziarie di lunga durata,
dalle quali può risultare difficile uscire cambiando fornitore di servizi. Es introduzione norme antiusura e
limiti allo ius variandi (banca cambia unilateralmente le condizioni), Le norme di questo tipo non sono
sganciate dall'esigenza di assicurare ‘anche un corretto funzionamento delle dinamiche di mercato in
ambito finanziario. Ad es., il controllo degli abusi nell'esercizio del ius variandi ha anche la funzione di
rendere affidabili le informazioni precontrattuali sui costi del rapporto.
c) Ancora, il sistema contempla dei doveri di protezione nei confronti del cliente, imponendo agli
intermediari una serie di obblighi volti all’adeguata cura degli interessi della controparte, con particolare
riferimento all’adeguatezza dei servizi: e dei prodotti collocati rispetto alle esigenze di questi ultimi, e talora
anche allo sviluppo dei rapporti nel corso del tempo, I doveri di protezione presuppongono normalmente a
monte acquisizione di informazioni sulle caratteristiche personali e sui bisogni finanziari del cliente,
mediante strumenti e tecniche che sono state dapprima introdotte nel settore degli investimenti (dove
c'era più rischio sul patrimonio dei clienti) e poi estese anche alle assicurazioni ed alcuni servizi creditizi, per
tutelare i clienti rispetto al pericolo di una copertura inefficace dei rischi assicurati o di un’erogazione
incauta del credito (c.d. sovraindebitamento). il dovere delle imprese di assicurazione di tenere conto in
modo diligente delle esigenze di protezione di contraenti e assicurati, e quello degli intermediari bancari e
finanziari di erogare i finanziamenti sulla base dell’effettivo merito creditizio (e pertanto della effettiva
capacità di rimborso) dei clienti.
d) Finalità pro-concorrenziale — e cioè di incentivo ad una maggiore concorrenzialità del sistema —
rivestono altre norme, come quelle che agevolano la portabilità dei contratti di finanziamento (cioè il diritto
del cliente di trasferire il rapporto ad altro intermediario, più conveniente), vietano pratiche di
commercializzazione abbinata di taluni servizi con altri servizi finanziari diversi da quelli di interesse del
cliente, e in genere le norme che prevedono un recesso del cliente senza spese dal rapporto.
e) Più ambigua risulta la portata di alcune norme, comunque scarsamente utilizzate, che consentono un
intervento preventivo delle Autorità di vigilanza, sotto forma di regolamentazione di alcune tipologie di
contratto, che consente alla Banca d’Italia di “prescrivere che determinati contratti o anche di controllo su
base individuale " rischio ( si potrebbe determinare il rischio di una eccessiva uniformazione dell’offerta che
può a sua volta agevolare condotte collusive sui prezzi da parte delle imprese, blocco all'innovazione) È
anche vero che un'effettiva tutela dei clienti non può essere interamente affidata a rimedi giurisdizionali o
comunque ex post, e ciò giustifica l'attribuzione alle Autorità di vigilanza di un potere residuale
d’intervento, ove risulti che il mercato non è in grado di assicurare livelli accettabili di comportamento da
parte delle imprese.
II La trasparenza bancaria
1. L’articolazione della tutela per tipi di operazione e per tipi di cliente
La disciplina della trasparenza bancaria contenuta nel TUB nel titolo VI contempla innanzitutto una serie di
regole generali nel capo I che attengono ai profili più importanti dell’intero rapporto banca-cliente
(pubblicità, forma, contenuto, variazioni, scioglimento del contratto) e si applicano, a tutti i contratti
bancari, a meno che non ricorrano le fattispecie cui sono dedicate le discipline settoriali, di origine
europea.
Una parte rilevante della disciplina è emanata poi a livello secondario, dal Comitato interministeriale del
credito e risparmio (CICR) o dalla Banca d’Italia, nelle Disposizioni attuative sulla “Trasparenza delle
operazioni e dei servizi bancari e finanziari. Correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti”
La ratio di queste norme imperative è la disparità di potere contrattuale tra le parti, specialmente se il
cliente è un consumatore, un piccolo imprenditore o comunque in generale un cliente che deve essere
tutelato. A titolo esemplificativo, le condizioni bancarie riguardanti la modifica unilaterale dei contratti, le
condizioni relative agli interessi e alle commissioni bancarie sono “limitate” da queste norme imperative. Se
la banca avesse piena libertà, le norme di trasparenza non avrebbero alcun rilievo.
Queste regole, inoltre, sono volte a tutelare la concorrenza nel mercato dei servizi bancari.
Le norme di trasparenza bancaria si applicano trasversalmente a tutti i contratti che la banca conclude con i
suoi clienti. Proprio in quanto operante per tutti i contratti che non rientrino nelle figure speciali, la
disciplina del Capo I assume sul piano formale carattere residuale, è anche vero che: a) la disciplina dei Capi
I bis ss. contiene numerosi-rinvii espressi al Capo I, che in relazione ad alcuni profili (ad es., la forma del
contratto), assume pertanto un vero e proprio carattere generale (e non solo residuale); b) non può
escludersi una certa circolarità della disciplina, sia nel senso che alcune norme del Capo I siano applicabili
per analogia ai settori speciali, sia nel senso che alcune norme successivamente previste nei successivi Capi
siano generalizzabili anche al di fuori del loro ambito di origine. Carattere assolutamente generale hanno,
invece, le regole in materia di sanzioni e controlli, previste dal Capo III, che sono applicabili a tutte le
operazioni bancarie, finanziarie e di pagamento.
2. Gli obblighi informativi e la pubblicità: Il primo profilo regolato dalla normativa di trasparenza
è quello che riguarda la fase precontrattuale, che ricomprende da un lato la pubblicità in senso ampio dei
servizi e delle condizioni offerte sul mercato, e dall’altro lato la fase pre-negoziale volta alla conclusione del
contratto.
A) Quanto alla pubblicità, l’art. 116 obbliga gli intermediari a rendere noti in modo chiaro ai potenziali
clienti i tassi di interesse e le altre condizioni economiche relative alle prestazioni e ai servizi offerti
mediante i c.d. fogli informativi, che devono essere messi a disposizione dei clienti nei locali aperti al
pubblico e sul sito web istituzionale (contenenti anche altre info) , In altre parole, la legge non si limita a
disciplinare la pubblicità cui eventualmente la banca intendesse procedere, ma la obbliga a diffondere, nei
termini appena illustrati, le informazioni indicate. Questi metodi però sono poco efficaci in quanto le disp.
trasp. consentono di indicare le condizioni economiche (ad es., i tassi), nelle sole misure massime (se a
carico del cliente) o minime (se a carico dell’intermediario), e non è detto che tali livelli corrispondano o si
avvicinino realmente a quelli (più favorevoli) praticati alla clientela In ogni caso, è fatto divieto di praticare
condizioni più sfavorevoli di quelle pubblicizzate.
B) La fase pre-negoziale attiene, invece, al contatto personalizzato tra intermediario e cliente, che avviene
prima dell’effettiva conclusione del contratto. In tale fase, le informazioni dovrebbero essere più precise
rispetto alla fase dell’offerta al mercato. Sussiste solamente il diritto del cliente di ricevere gratuitamente,
su sua richiesta, una bozza del contratto o, in alternativa, il c.d. documento di sintesi Regole più incisive
sono previste nel credito al consumo. L'intermediario, infatti, anche senza richiesta del consumatore, ha il
dovere di consegnargli gratuitamente, in tempo utile prima della conclusione del contratto, un documento
standard le informazioni Europee di Base sul Credito ai consumatori che riporta pressoché tutte le
condizioni contrattuali effettivamente applicate al singolo rapporto, incluso il TAEG , Inoltre, l'intermediario
ha il dovere di “assistere” il consumatore, “fornendogli chiarimenti adeguati, in modo che questi possa
valutare se il contratto di credito proposto sia adatto alle sue esigenze e alla sua situazione finanziaria”. Il
cliente ha in ogni caso diritto di recedere dal contratto senza spese (salvi gli interessi maturati) entro
quattordici giorni dalla conclusione dello stesso.
C) Data la pluralità delle condizioni economiche di cui si compone un contratto bancario (tassi,
commissioni, spese, ecc.), con l’intento di agevolare il cliente nella comprensione e valutazione del costo
effettivo dell’operazione, i documenti informativi devono riportare anche degli indicatori sintetici di costo ,
in modo da fornire al cliente una rapida informazione sul costo totale dell'operazione per il cliente.
l'indicatore del TAEG, soprattutto nei finanziamenti come i mutui che va espresso in termini percentuali
sotto forma di “tasso” sull’intero importo finanziato , rientrano nel “costo totale del credito” gli interessi e
tutti gli altri costi, incluse le commissioni, le imposte e le altre spese, a eccezione di quelle notarili, che il
consumatore deve pagare in relazione al contratto di credito e di cui il finanziatore è a conoscenza. Il TAEG
ha la funzione di facilitare il confronto tra le offerte commerciali e di avvertire in modo chiaro il cliente
sull’impegno finanziario effettivo che assume sottoscrivendo il contratto. Il TAEG è contenuto non
solamente nel foglio informativo, ma anche nel documento di sintesi allegato al contratto; nel credito al
consumo dev'essere inoltre inserito anche all’interno del contratto.
3. La forma e il contenuto del contratto: Una regola comune a tutti i contratti bancari è quella
che prevede la redazione del contratto per iscritto a pena di nullità e l'obbligo di consegna di un esemplare
al cliente. In giurisprudenza si è ritenuto valido il contratto firmato solamente dal cliente (c.d. contratto
mono-firma), sul ‘presupposto che la forma in ambito finanziario abbia una funzione di tipo informativo,
onde lo scopo della norma sarebbe pienamente raggiunto, allorché il cliente abbia firmato il contratto
redatto per iscritto dalla banca, non sarebbe qualificabile come vera e propria forma ad substantiam, ma
costituirebbe una particolare modalità di formazione del contratto, caratterizzata dalla predisposizione
dell’atto a cura della banca, dalla sottoscrizione del modulo da parte cliente e dalla consegna a quest’ultimo
di un esemplare. È anche previsto un contenuto obbligatorio del contratto, impone alle banche di indicare
nei contratti il tasso d'interesse e ogni altro prezzo e condizione praticati”. Sono pertanto nulle e/o
indebite, a) le condizioni economiche che rinviino agli usi; b) le condizioni economiche applicate in assenza
di previsione contrattuale. Inoltre, la rilevanza assegnata alla trasparenza pubblicitaria pre-negoziale rende
altresì nulle e/o indebite c) le condizioni economiche più sfavorevoli di quelle pubblicizzate (anche se nel
contratto esse siano esplicitate); d) (implicitamente) le condizioni economiche applicate in assenza di
regolare pubblicità [ Nel credito al consumo, è altresì prevista la nullità delle clausole di prezzo (tassi,
commissioni, ed ogni altro addebito), in caso di mancata o errata indicazione del TAEG nel contratto]. L’art.
117, co. 7 prevede che, in caso di nullità o inefficacia delle condizioni applicate, debbano adoperarsi dei
meccanismi di sostituzione automatica: A) per quanto riguarda i tassi d'interesse, si applicano i tassi minimo
e massimo (rispettivamente per le operazioni passive e per quelle attive), dei buoni ordinari del tesoro
emessi nei dodici mesi precedenti alla conclusione del contratto”; b) per le condizioni diverse dai tassi
d'interesse, valgono le condizioni pubblicizzate ai sensi dell’art. 116, mentre nulla è dovuto in caso di
mancata pubblicità. Vista la complessità dei contratti bancari, è altresì previsto che ai contratti sia unito un
documento di sintesi , redatto sulla base di modelli elaborati da Banca d’Italia, che riporta in maniera
personalizzata le condizioni economiche che si applicano allo specifico rapporto.
4. Il contenimento dei costi: il divieto di usura, la remunerazione degli affidamenti
e degli sconfinamenti, le valute, l’anatocismo, le spese
Svariate norme hanno la finalità di contenere, direttamente o indirettamente, i costi del servizio per la
clientela:
A) La normativa cardine in funzione dell'equilibrio del contenuto economico dei contratti bancari riguarda i
(soli) contratti di finanziamento (tutti, senza eccezioni) e non si trova nel TUB. È la disciplina antiusura, che
stabilisce il divieto per chiunque (non solo per gli intermediari finanziari) di applicare ai prestiti tassi
d'interesse che superino un determinato limite massimo. Il tasso-soglia è rappresentato dal TEGM - e cioè
dalla media dei Tassi Effettivi Globali praticati dagli intermediari per ogni diversa tipologia di finanziamento,
La Banca di Italia ed il Ministero del Tesoro rilevano trimestralmente un tasso di mercato; se si supera di un
certo ammontare questo tasso, scatta l’usura del tasso applicato dalla banca. (la classificazione è effettuata
annualmente dal Ministero dell’economia: il tasso-soglia è funzione del mercato, cioè non è determinato
autoritativamente in base a valutazioni politiche, ma dipende dall’andamento medio dei tassi
concretamente praticati dagli intermediari; la legge non vuole dunque imporre un proprio costo del
finanziamento, ma impedire scostamenti eccessivi dalla media del mercato. La previsione civilistica
stabilisce la nullità della clausola che prevede interessi usurari (nullità parziale: il contratto, per il resto,
rimane valido) e, come ulteriore sanzione, la gratuità del finanziamento: la norma prevede, precisamente,
la non debenza degli interessi, ma la previsione si estende anche agli altri costi, e in particolare alle
commissioni. L’usurarietà deriva dal confronto tra il TEG (Tasso Effettivo Globale del singolo contratto) e il
TEGM (Tasso Effettivo Globale Medio), Usurario è altresì il tasso che, pur inferiore al tasso-soglia, risulti
sproporzionato, “avuto riguardo alle concrete modalità del fatto e al tasso medio praticato per l: operazioni
similari”, se il debitore si trova in una situazione di “difficoltà economica o finanziaria” (art. 644, co. 3, c.p.):
c.d. usura in concreto. “si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel
momento in cui essi sono ... convenuti ..., indipendentemente dal momento del loro pagamento”. Ciò
significa che, in caso di discesa dei tassi di interesse nel corso del tempo, il finanziamento non diventa
usurario per il fatto che il tasso praticato, originariamente in regola, superi il tasso soglia vigente tempo per
tempo (c.d. usura sopravvenuta).
B) Una funzione di contenimento dei costi riveste la remunerazione degli affidamenti (e degli
sconfinamenti) nell'apertura di credito”. . L'esigenza di un’apposita disciplina per i costi relativi all'apertura
di credito deriva dal fatto che in tali contratti, a differenza che nei finanziamenti, l’utilizzo della disponibilità
delle somme concesse dall’intermediario dipende, come si è visto, dalla scelta unilaterale del cliente, che
decide se, quando e quanto utilizzare la provvista finanziaria. A sua volta, gli interessi corrispettivi sono
dovuti, giorno per giorno, sulle sole somme utilizzate. L’art. 117-bis consente oggi alle banche di prevedere
nei contratti, quale unica forma di remunerazione degli affidamenti, una commissione di affidamento,
espressa in termini percentuali e di importo non superiore allo 0,5% su base trimestrale, che si calcola
sull’intero importo delle somme messe a disposizione, indipendentemente dall’utilizzo che ne viene fatto
dal cliente. La commissione è omnicomprensiva, nel senso che il contratto non può prevedere altre voci di
costo, oltre agli interessi, a carico del cliente (sono pertanto nulle eventuali commissioni di istruttoria o
simili). Per quanto riguarda invece gli sconfinamenti — che, ricordiamo, si verificano quando la banca
tollera (pur non essendovi tenuta) che il saldo debitorio ecceda il limite dell'affidamento, o che il conto
vada in passivo pur senza che sia previsto alcun affidamento —i contratti possono unicamente prevedere
delle commissioni di istruttoria veloce, determinate in misura fissa (ad es., 50 €), volte a rimborsare i costi
che devono essere affrontati dalla banca (costi di personale, di acquisizione delle informazioni, ecc.)
C) anatocismo bancario, e cioè di quella prassi, tradizionalmente prevista nei contratti bancari, di
capitalizzazione periodica degli interessi maturati sul rapporto. In altre parole, la durata del rapporto viene
scomposta in periodi (ad es., trimestrali) e al termine di ciascuno di essi la banca determina — con la c.d.
chiusura periodica del conto — gli interessi dovuti nel medesimo arco temporale, ponendoli a debito del
cliente, così che gli interessi del periodo successivo iniziano a maturare su un importo che risulta dalla
somma di capitale a debito e interessi del periodo. L’attuale disciplina prevede che gli interessi attivi e
passivi (che decorrono giornalmente, a seconda che il saldo del rapporto sia negativo o positivo) siano
contabilizzati annualmente (o al termine del rapporto, in caso di scioglimento anticipato). Se alla fine
dell’anno si determina, quanto agli interessi, un saldo a credito del cliente, esso può essere subito
accreditato in conto. Se invece si determina. un saldo per interessi a favore della banca, esso diventa
esigibile solamente dal 1° marzo dell’anno successivo (o dalla data dello scioglimento, in caso di recesso
anticipato). Il cliente può tuttavia autorizzare la banca, anche preventivamente nel contratto, ad addebitare
detti interessi sul conto (questa è la prassi)
D) Per quanto riguarda le spese del rapporto, si prevede la gratuità delle comunicazioni obbligatorie (ad es.,
l'estratto conto periodico), se effettuare in forma telematica.
5. L'esecuzione del contratto: il ius variandi; l'esecuzione dei servizi di pagamento;
le comunicazioni periodiche: Molte altre disposizioni agiscono in corso di rapporto, intervenendo
ancora sul suo contenuto o sulla sua esecuzione.
A) In tutti i contratti che non rientrino nell’area dei servizi di pagamento — le. possibilità per gli
intermediari finanziari di modificare con proprio atto unilaterale, nei rapporti ai durata, i tassi, i prezzi e le
altre condizioni previste dal contratto. Trattasi del c.d. ius variandi,: che costituisce un diritto potestativo
della banca, a condizione che lo stesso sia previsto da apposita clausola contrattuale, approvata in forma
specifica dal cliente. Questa facoltà risponde alle caratteristiche proprie dei rapporti creditizi, a cui
condizioni contrattuali sono influenzate da una serie di elementi oggettivi (in particolare; i tassi di mercato)
e soggettivi (la meritevolezza del cliente come il peggioramento del rating), che possono modificarsi in
modo anche assai rilevante nel tempo. Lo ius variandi consente pertanto di mantenere in vigore il rapporto,
adattandolo al mutare delle circostanze, e senza chiedere il consenso espresso del cliente. La banca non
può, tuttavia, esercitare discrezionalmente il potere di variazione, dovendosi attenersi a determinate
regole. È infatti obbligatorio inviare al cliente un’apposita ed esplicita comunicazione scritta di preavviso, è
necessario, infatti, che sussista un giustificato motivo per la variazione che viene adottata. Naturalmente,
anche l'entità della variazione deve essere giustificata in ragione del motivo addotto (se i tassi di mercato
aumentano dell’1%, non sarà giustificato un aumento del tasso contrattuale del 2%). La banca, poi, non può
applicare le nuove condizioni se non sono decorsi almeno due mesi dalla ricezione del preavviso; ed entro
lo stesso termine il cliente può recedere senza spese, con diritto all’applicazione delle vecchie condizioni in
sede di liquidazione del rapporto. In caso di esercizio illegittimo, o abusivo, la modifica è inefficace, se
sfavorevole al cliente il quale potrà pertanto contestare i relativi addebiti e chiederne l'eliminazione.
B) Numerose sono le disposizioni che riguardano l’esecuzione dei servizi di pagamento. Di particolare
interesse applicativo sono le norme in materia di c.d. operazioni non autorizzate pongono a carico
dell’intermediario tutte le operazioni di pagamento fraudolente, disconosciute dal cliente ed effettuate da
terzi, che non siano dovute a grave negligenza del cliente stesso (ad es., per la cattiva custodia delle
credenziali di accesso: PIN, password, ecc.)
C) Comunicazioni periodica alla clientela → La banca ha l’obbligo di effettuare comunicazioni periodiche
alla clientela, in forma scritta (o in altre forme concordate con il cliente) alla scadenza del contratto e
comunque almeno una volta l’anno, riguardo il rapporto di dare e avere tra banca e cliente ed il dettaglio
delle operazioni. Per i rapporti di conto corrente, l’estratto conto è inviato almeno una volta l’anno ma il
cliente può chiedere anche dei lassi di tempo inferiori. Gli estratti conto e le altre comunicazioni in
mancanza di opposizione scritta si intendono approvati trascorsi 60 giorni dal ricevimento. Il cliente o colui
che gli succeda a qualunque titolo hanno diritto di ottenere entro 90 giorni copia della comunicazione di
ogni singola operazione effettuata fino a dieci anni prima.
6. Il recesso e l'estinzione anticipata dei finanziamenti
Il Titolo VI del TUB si occupa anche del tema della chiusura del rapporto, La ratio della disciplina è
complessivamente volta ad agevolare l’exit del cliente dai contratti bancari, sia pure in misura diversa nei
vari casi e secondo un disegno non del tutto coerente ma, nel complesso, finalizzato ad accrescere la
concorrenza tra gli intermediari.
i) Nei contratti a tempo indeterminato, si prevede a favore di entrambe le parti una regola generale di
recesso gratuito, senza penalità e senza: spese.
ii) Ragionamento più articolato richiede il tema della estinzione anticipata dei finanziamenti (mutui,
prestiti al consumo, ecc.), regolata da una serie di norme che attribuiscono al cliente la facoltà di sciogliersi
dal rapporto rimborsando il capitale residuo, senza pagamento degli interessi maturandi fino alla scadenza
originaria, in deroga alla previsione dell’art. 1816 c.c. Alle volte è ammesso un “costo” a carico del cliente,
altre volte è vietato. Es: Mutui immobiliari → Il cliente, se ne ha le risorse, può estinguere il mutuo prima
della scadenza naturale senza esserne penalizzato, es credito al consumo,si.
Iii) Surrogazione dei mutui o portabilità: Comporta il diritto potestativo di sostituire il creditore ad un altro
creditore. Il cliente può sostituire alla banca un altro soggetto come ad esempio un’altra banca. In un
contratto di finanziamento di durata non è impedita la surrogazione del mutuo, anche se non è arrivata la
data di scadenza del mutuo. Per effetto della surrogazione il mutuante surrogato (la banca nuova) subentra
nel finanziamento ed eventuali fideiussioni e garanzie passano alla nuova banca. La banca sostituita non
può addebitare penali o costi al cliente ed il cliente non sopporterà alcun costo per il disbrigo delle pratiche
della surrogazione. È nullo ogni patto con il quale si impedisca la surrogazione e la nullità del patto non
comporta la nullità del contratto bancario (nullità parziale). La surrogazione deve perfezionarsi entro trenta
giorni dalla richiesta del cliente e se il finanziatore originario si oppone alla surroga (non collabora con il
nuovo finanziatore) questo comporta un risarcimento danno a favore del cliente.
7. Le regole organizzative. Le sanzioni ;
A) L’osservanza delle disposizioni normative e regolamentari in materia di trasparenza rientra tra le funzioni
di vigilanza della Banca d’Italia: l'art. 5 TUB prevede infatti tra le finalità generali di vigilanza quella relativa
alla “osservanza delle disposizioni in materia creditizia”
B) L'inosservanza di (quasi) tutte le regole a tutela del cliente comporta anzitutto sanzioni amministrative:
sanzioni amministrative pecuniarie — anche a carico di “dipendenti”, quando responsabili dell'illecito —
ovvero pure inibitorie dell'attività del. l'intermediario
C) Delle conseguenze civilistiche che derivano dall’inosservanza delle regole a tutela del cliente si occupano
invece una serie alquanto numerosa di norme: prevede che tutte le disposizioni normative in materia di
trasparenza sono derogabili solo in senso più favorevole al cliente. Il quadro delle sanzioni civilistiche è
tuttavia complesso ed eterogeneo. La sanzione principale resta come detto la nullità della clausola o
dell’intero contratto colpiti dalla violazione. E al riguardo, si ritiene che la norma configuri la c.d. nullità di
protezione, le conseguenze economiche della nullità dovranno essere favorevoli al cliente e non contrarie:
ad es., se il tasso applicato dalla banca è più favorevole dei tassi sostitutivi di cui all’art. 117, il giudice non
deve dichiarare la nullità. La nullità si determina, in alcuni casi, anche per condotte alla fase
precontrattuale (ad es., per la mancata pubblicizzazione delle condizioni). Tuttavia, in assenza di diversa
disposizione normativa, la violazione dei doveri informativi e di assistenza dovrebbe in linea di massima
condurre all’applicazione di sanzioni risarcitorie.
Volendo procedere ad una rassegna delle sanzioni civili si prevede la nullità totale del contratto
(quantomeno se) non stipulato per iscritto; la nullità parziale delle singole clausole che rinviano agli usi e di
quelle peggiori per il cliente rispetto a quelle “pubblicizzate” prevede la inefficacia delle modifiche del
contratto compiute dall’intermediario senza che siano state rispettate le condizioni di legge; sono inoltre
indebiti gli oneri (tassi, commissioni, spese) applicati in assenza di previsione contrattuale.
Quanto alle conseguenze della nullità, per i contratti in genere: a) se la nullità è totale (ad es., per vizio di
forma), sono dovuti solo gli interessi legali; b) nel caso di nullità di singole clausole, è stabilito che, in linea
generale, le clausole nulle sono sostituite da quelle pubblicizzate (se afferenti a condizioni economiche,
altrimenti la sostituzione avviene con il regime legale). Nel caso però in cui a non essere indicato sia il tasso
d’interesse, vale altra regola, più sfavorevole per l’intermediario, trovando applicazione il tasso sostitutivo
8. L’Arbitro bancario e finanziario:
Nel nostro ordinamento è istituito l’arbitro bancario e finanziario che è uno strumento alternativo di
risoluzione delle controversie di cui si può avvalere a certe condizioni qualunque cliente della banca.
L’arbitro bancario e finanziario è un organo molto qualificato poiché composto da esperti in materia
finanziaria e bancaria e si riunisce in collegi (Nord, Centro, Sud, di
Coordinamento). L’arbitro non è un giudice e le sue decisioni non sono formalmente vincolanti ma
particolarmente effettive cioè applicate dalle banche. Le banche rispettano al 100% le decisioni dell’arbitro
(anche se non vincolanti) per una questione di immagine nei confronti della collettività e reputazione.
L’effettività di queste decisioni deriva soprattutto dal fatto che ogni anno l’arbitro emana una relazione
nella quale da conto delle inosservanze in materia di trasparenza bancaria e del numero di ricorsi,
comunicando tutto a Banca di Italia; se Banca di Italia nota ciclicità di inosservanze da parte di determinate
banche, potrà far partire delle ispezioni, cosa che le banche vogliono evitare a tutti i costi.
Il cliente può fare ricorso all’arbitro a condizione che:
1) non si faccia ricorso all’autorità giudiziaria;
2) le controversie sono di valore di massimo centomila euro;
3) occorre aver fatto preventivamente ricorso all’ufficio reclami della banca.
III. La protezione del cliente nei servizi di investimento
La disciplina a protezione del cliente nei servizi d'investimento è collocata, a livello di normativa primaria,
nel TUF e secondaria nel Consob, La normativa presenta una stretta derivazione europea, costituita dal
(“MiFID II”) entrata in vigore a gennaio 2018, ha inteso accentuare sotto vari profili la tutela del cliente.
1. La classificazione della clientela; La tutela del cliente è diversificata secondo il tipo di
controparte dell’intermediario. Il legislatore vuole regolare la protezione in ragione dell’effettivo livello di
“debolezza” del cliente, che in ambito finanziario risiede principalmente, da un lato, nelle asimmetrie
informative tra cliente e intermediario. Maggiore è il livello di debolezza del cliente, meno risultano adatte
regole normative che si limitino a colmare il “gap informativo”, occorrendo allora (anche) regole che
impongano all’intermediario di curare in modo attivo l'interesse del cliente, in particolare, vietando o
limitando determinate operazioni e imponendo determinati standard di comportamento nell'esecuzione
dell'incarico. il mero ricorso a regole di trasparenza e informazione: non è idoneo a colmare alcuni gravi
deficit strutturali che affliggono tipicamente capacità di comprensione e scelta dell'utente medio: limiti di
esperienza, difficoltà ad agire in modo razionale, disparità di potere contrattuale nella fase di negoziazione”
L'obiettivo “macro” della tutela è a sua volta quello di garantire l’integrità del mercato . Lo sviluppo e
l’espansione dei mercati finanziari richiedono infatti un elevato livello di affidabilità del sistema e di fiducia
da parte degli utenti, che in assenza di idonea normativa rischierebbe di essere incrinato dal diffondersi di
comportamenti. opportunistici degli intermediari”
La disciplina si articola a seconda del tipo di cliente.
Vi è una disciplina base che si applica a tutti i clienti ed una disciplina specifica per particolari categorie di
clienti (clienti professionali).
Principi Generali (TUF) (trasparenza e formazione del contratto
➔ I soggetti coinvolti nei servizi di investimento devono operare con diligenza e professionalità
nel rispetto del principio dell’integrità del mercato;
➔ Dal punto di vista della pubblicità occorre che le comunicazioni siano corrette, chiare e non fuorvianti.
L’intermediario ha l’obbligo di consegnare ai clienti futuri un fascicolo informativo che però risulta essere
piuttosto generico nella parte in cui tratta dei prodotti finanziari. Il Documento KID (Key investment
document) è un documento che consente al cliente di avere una precisa idea e informazione sullo
strumento finanziario che deve acquistare e viene rilasciato per particolari prodotti finanziari sofisticati.
➔ Il contratto relativo al servizio di investimento deve essere redatto per iscritto ed un esemplare deve
essere consegnato al cliente. I rinvii agli usi sono nulli. La nullità può essere fatta valere solo ed
esclusivamente dal cliente (nullità relativa o di protezione a vantaggio del cliente). Nei contratti a valle
(ordini di esecuzione) non è necessaria la forma a scritta, mentre risulta essere necessaria nel contratto
quadro (contratto a monte). La nullità del contratto quadro comporta la nullità dei singoli contratti a valle
(nullità a cascata);
Gestione dei conflitti di interesse
I conflitti di interesse non sono sempre evitabili nel contesto dei servizi di investimenti, in quanto sovente
accade che l’intermediario ha connessioni con soggetti correlati e in generale con tanti attori del sistema
finanziario. Non si pretende che l’intermediario agisca in assenza di conflitto. Si pretende quindi che
l’intermediario gestisca adeguatamente il conflitto di interesse in modo tale da agire nel migliore modo
possibile per tutelare l’interesse del cliente. Le fasi di gestione previste sono le seguenti:
1) Mappatura del conflitto di interesse;
2) Prevenzione o gestione del conflitto di interesse;
3) Mantenere e applicare procedure volte ad evitare che il conflitto di interessa incida negativamente ai
danni del cliente. Tali procedure sono le cd chinese wall ovvero la separazione netta tra i vari uffici e
reparti;
4) Se il chinese wall non può essere adottato, devono essere informati i clienti riguardo la presenza del
conflitto di interesse e delle azioni attuate dall’intermediario per mitigarne gli effetti.
Disciplina degli inducement (incentivi)
Un intermediario “produttore” di uno strumento finanziario può dare dei benefit ad un intermerdiario
“distributore” che appunto distribuisce gli strumenti del produttore ai clienti.
La normativa afferma che non possono essere elargiti onorari, commissioni o benefici NON monetari pagati
o forniti da terzi (tranne quei benefici di entità minima che possono migliorare la qualità del servizio di
investimento offerto al cliente, che devono essere comunicati al cliente). Le clausole che violano questa
normativa sono nulle (nullità parziale).
Principio di adeguatezza e di appropriatezza
Per servizi complessi, l’intermediario deve effettuare una profilazione del cliente in relazione all’esperienza
e alla conoscenza in materia di investimenti, in relazione alla capacità del cliente di sopportare perdite, in
relazione agli obiettivi di investimento che il cliente vuole perseguire. Sulla base di questa mappatura del
cliente, l’intermediario deve proporre al cliente dei prodotti che siano adeguati e ritagliati su misura alle
esigenze del cliente. Questa mappatura deve essere fatta con molta precisione (non è ammessa
autovalutazione da parte del cliente) con appositi questionari (principio di adeguatezza).
Per servizi più semplici (esecuzione di ordini, ricezione di ordini) dove il cliente stesso impartisce degli ordini
all’intermediario, il ruolo dell’intermediario è un ruolo meramente esecutivo e quindi deve ispirarsi al
principio di appropriatezza. Esso deve sincerarsi solamente che il cliente abbia contezza sulle conseguenze
dell’acquisto di quel prodotto finanziario. Anche nei servizi più semplici l’intermediario deve ispirarsi al
principio della best execution (perseguire al massimo l’interesse del cliente).
Sanzioni per le violazioni delle norme di tipo informativo
Per gravi inosservanze (carattere sistematico della violazione e dell’errore) vengono irrogate delle sanzioni
da parte delle autorità di vigilanza. Nelle controversie si può fare riferimento ad un meccanismo di
risoluzione più semplificato per controversie fino a valore di cinquemila euro.
Regolamentazione del prodotto finanziario (MIFID II)
Quando realizzano strumenti finanziari, gli intermediari fanno sì che tali prodotti siano concepiti per
soddisfare le esigenze di un mercato target di clienti finali. Occorre che la strategia di distribuzione degli
strumenti finanziari sia compatibile con le esigenze del cliente target. Il soggetto abilitato (distributore)
deve conoscere gli strumenti finanziari offerti o raccomandati, valutarne la compatibilità con l’esigenza
della clientela e fare in modo che tali strumenti siano offerti o raccomandati solo quando ciò sia
nell’interesse dei clienti.
IV. La protezione del cliente nei servizi assicurativi :
Il settore assicurativo è stato l’ultimo a dotarsi di una, sia pur scarna, disciplina sulla trasparenza
contrattuale, non si è tuttavia (ancora) generato — diversamente dall’ambito bancario e finanziario — un
significativo fenomeno di applicazione giurisprudenziale
1. La trasparenza delle operazioni
Quanto alle imprese di assicurazione, gli artt. 182 ss. prevedono delle norme generali di trasparenza delle
operazioni e protezione dell’assicurato, applicabili a lutti i servizi assicurativi; si rinvengono soprattutto
regole volte ad assicurare il tradizionale obiettivo della chiarezza, completezza e correttezza
dell’informazione al cliente, al fine di tutelarne la capacità di scelta consapevole dei prodotti offerti sul
mercato.
a) Le imprese di assicurazione (e anche gli intermediari distributori) devono i innanzitutto rispettare regole
di correttezza nell’informazione pubblicitaria,
b) Quanto all'informazione precontrattuale, l'art. 185 prevede l'obbligo delle imprese che realizzano
prodotti assicurativi di redigere una c.d. “documentazione informativa”, variamente articolata a seconda
che il contratto’ rientri nell’ambito dei prodotti assicurativi danni, dei prodotti assicurativi vita o > dei
prodotti assicurativi con finalità di investimento
c) Anche in ambito assicurativo è inoltre previsto un meccanismo di product governance (art. 30-decies),
simile a quello previsto per le imprese di investimento, dovendo le imprese assicurative elaborare ed
attuare un processo di approvazione per ciascun prodotto, individuando di volta in volta il mercato di
riferimento e le categorie di clienti ai quali lo stesso non può essere distribuito.
d) Quanto alla forma del contratto, la forza scritta è necessaria a soli fini di prova del contratto , fermo il
dovere dell’assicuratore di rilasciare al contraente la polizza di assicurazione o altro documento da lui
sottoscritto.
e) L’art. 166 prevede, inoltre, dei criteri di redazione del contratto, stabilendo che il contratto e ogni altro
documento consegnato al contraente va redatto in modo chiaro ed esauriente.
f) In sede di esecuzione dei contratti, le imprese devono infine: i) comportarsi con diligenza, trasparenza e
correttezza;
2. Le regole di comportamento nella distribuzione di prodotti assicurativi
I distributori di prodotti assicurativi sono inoltre tenuti al rispetto di regole di comportamento nel miglior
interesse dei clienti, che giungono anche ad imporre alcuni doveri consulenziali nella relazione con gli
stessi, sulla falsariga delle previsioni contenute nella MiFID II per i servizi di investimento. Obiettivo
dell’intervento normativo in materia è quello di assicurare ai clienti un livello equivalente di protezione, a
prescindere dal canale distributivo dei prodotti, che in ambito assicurativo, come si è accennato, può essere
affidato anche a talune imprese puramente commerciali. In particolare, quanto ai doveri di consulenza , i
distributore (sia esso un intermediario assicurativo o un’impresa commerciale) deve: i) acquisire le
informazioni utili a identificare le richieste e le esigenze del contraente; ii) fornire allo stesso informazioni
sul prodotto in modo comprensibile e idoneo a consentire una scelta informata; iii) valutare l'adeguatezza
del prodotto, che deve risultare coerente con le richieste e le esigenze assicurative del cliente. In tale
quadro, non è vietata neppure la percezione di incentivi (offerti dalle imprese produttrici a favore delle
imprese intermediarie, ed eventualmente da queste ultime ai loro dipendenti), purché non si leda il dovere
di agire nel migliore interesse dei clienti e si dia idonea informazione agli stessi. In particolare,
l’intermediario deve precisare se il compenso percepito consiste in un onorario corrisposto dal cliente, in
una commissione inclusa nel premio assicurativo, o in altri tipi di compensi. Anche i distributori sono tenuti
inoltre ad adottare misure idonee per prevenire, identificare e gestire i conflitti d’interesse