1 PRONUNCIA N. 9/2016 Il Giurì, composto dai Signori

PRONUNCIA N. 9/2016
Il Giurì, composto dai Signori:
Prof. Avv. Vincenzo Ferrari
Prof. Avv. Massimo Cartella
Prof. Avv. Fernando Leonini
Prof.ssa Maria Cristina Reale
- Presidente
- Relatore
e con la presenza ex art. 32 bis CA del Prof. Giovanni Dotelli
ha pronunciato in data 26 febbraio 2016 la seguente decisione nella vertenza promossa da:
FATER S.P.A.
contro
KIMBERLY CLARK S.R.L.
e nei confronti di
PUBLITALIA ’80 S.P.A.
RAI RADIO TELEVISIONE ITALIANA S.P.A.
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1) Con istanza 10 febbraio 2016 Fater s.p.a. (in seguito Fater) ha chiesto l’intervento del Giurì
nei confronti di Kimberly Clark (in seguito Kimberly), nel contraddittorio con Publitalia ’80
s.p.a. (in seguito Publitalia) e RAI Radio Televisione Italiana s.p.a. (in seguito RAI), in relazione
ad uno spot diffuso nel formato 15” nel gennaio 2016 sulle principali reti TV nazionali (in
seguito il comunicato, ovvero lo Spot) pubblicizzante, in tre “declinazioni”, un pannolino
denominato Huggies Bimba e Bimbo (in seguito anche Huggies), comunicato strutturalmente e
concettualmente analogo ad altro già trasmesso a partire dal 2 giugno 2015 in due formati da
15” e 30”.
2) Tale precedente comunicato (in seguito il Telecomunicato) era stato fatto oggetto di istanza
d’intervento inoltrata al Giurì il 22 giugno 2015, con cui se ne lamentava il contrasto con gli
artt. 2, 14 e 15 CA, sia per l’ingannevole prospettazione di caratteristiche inesistenti,
rivendicate come rivoluzionarie ed uniche, sia per la falsata comparazione prestazionale
finalizzata ad indurre in dubbio il pubblico sulla bontà della scelta di acquistare pannolini
unisex della concorrenza.
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3) Il Telecomunicato oggetto dell’istanza era stato modificato nelle more del procedimento
autodisciplinare, successivamente ad una ingiunzione del Comitato di Controllo, che ne aveva
censurato i profili attinenti alla discriminazione di genere, dando luogo ad una nuova versione.
Il nuovo comunicato (in seguito il Nuovo Telecomunicato) aveva ottenuto un parere favorevole
del Comitato di Controllo.
4) Fater aveva poi rinunciato alla domanda, in seguito ad un accordo avente ad oggetto sia il
Telecomunicato che il Nuovo Telecomunicato, in virtù del quale Kimberly aveva
transattivamente preso l’impegno scritto di “rinunciare” al claim “la rivoluzione Huggies Bimba
e Bimbo” ed alla rivendicazione di unicità contenuta nel claim “Huggies Bimbo e Bimba. Gli
unici che catturano la pipì proprio lì dove la fanno” e si era impegnata a “rivalutare in buona
fede” la frase “allora perché usare lo stesso pannolino?” così da eliminare il suggerimento di
una superiorità prestazionale.
5) Tale impegno, peraltro, ad avviso di Fater non è stato rispettato da Kimberly, donde l’attuale
istanza al Giurì.
6) Fater espone le connotazioni essenziali del comunicato, ambientato in felice ambiente
familiare, ed introdotto da una mamma che intrattiene giocosamente i suoi bimbi, femmina e
maschio. La scena è accompagnata da una voce fuori campo che illustra che “i miei bambini
hanno tante cose in comune. Ma quando fanno la pipì una differenza c’è: allora perché usare
gli stessi pannolini?”. All’interrogativo fa seguito l’illustrazione side by side dei due prodotti
pubblicizzati, Huggies Bimba con Minnie e su fondo rosa, Huggies Bimbo con Topolino e su
fondo azzurro, subito seguita dalla rappresentazione della immagine in trasparenza dei
pannolini in cui, mediante una freccia, rispettivamente rosa ed azzurra, viene mostrata la
diversa modalità e localizzazione dell’azione assorbente. L’illustrazione ora descritta è
accompagnata dalla voce fuori campo che spiega “Huggies Bimba e Huggies Bimbo catturano
la pipì proprio lì dove la fanno”; la rivendicazione circa la cattura della pipì “proprio lì dove la
fanno” interviene sincronicamente alla visualizzazione dei prodotti in trasparenza.
Il comunicato si conclude con la rappresentazione side by side delle confezioni dei prodotti che
affiancano un bollino posto in mezzo, tra loro, “Unico Huggies”, accompagnata dal claim “per
un asciutto su misura Huggies Bimba e Huggies Bimbo”.
7) Ad avviso di Fater il comunicato ripete il nucleo comunicazionale di quelli precedenti,
giocato sul focus delle differenze anatomiche tra bimbe e bimbi che induce all’interrogativo
“perché usare gli stessi pannolini?”, suggerendo la migliore performance di Huggies, che, in
conclusione, viene specificato come “Unico”; è altresì ripreso il concept dell’”asciutto su
misura” quale qualità peculiare dei pannolini Huggies che li differenzierebbe da quelli unisex
della concorrenza. Anche la precedente domanda retorica “Allora perché usare gli stessi
pannolini?” viene riproposta. E, tutto ciò, rinverdisce il ricordo dei precedenti comunicati del
2015, che avevano avuto una vera eco mediatica.
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Il comunicato si conclude con la promessa di “un asciutto su misura”, alcune sollecitazioni
commerciali e la rappresentazione side by side dei prodotti.
8) Fater lamenta quattro diverse violazioni del CA: due ai sensi dell’art. 2 (claim di unicità ed
ingannevole rappresentazione dello strato assorbente del pannolino); e due ai sensi degli artt.
14 e 15 (denigrazione e comparazione ingannevole).
9) Fater rileva che Kimberly presenta il prodotto Huggies come unico nelle specifiche
caratteristiche pubblicizzate; cioè, nella capacità di offrire un asciutto su misura, in quanto
progettato e differenziato sulle caratteristiche anatomiche dell’utilizzatore.
Ma, contesta Fater, senza voler invertire l’onere della prova della veridicità del messaggio ai
sensi dell’art. 6 CA, ciò non è, perché già nel 1988 Fater aveva lanciato con il marchio “Pampers
Boy & Girl” un pannolino differenziato per bimbi e bimbe, di cui poi cessò le vendite, quando
l’evoluzione tecnologica permise di realizzare pannolini ad elevata performance che rendevano
inutile la differenziazione del prodotto in funzione delle caratteristiche anatomiche
dell’utilizzatore.
Dunque, argomenta Fater, a questo primo proposito, Kimberly presenta ingannevolmente
come elemento differenziale e di unicità una caratteristica che Fater aveva concepito più di
venticinque anni addietro.
10) Fater contesta la rivendicazione di unicità degli Huggies anche sul piano della performance,
in relazione alla caratteristica di catturare la pipì proprio lì, dove gli utilizzatori rispettivamente
la fanno, perché, espone Fater, i pannolini Pampers in virtù della loro caratteristica struttura
assolvono efficacemente la stessa funzione di assorbimento nello specifico punto di minzione
ed anche nelle aree circostanti rendendo inutile la differenziazione in due tipologie di
prodotto.
Col supporto di una relazione P&G del febbraio 2016 Fater illustra nel dettaglio la struttura
tristrato, differenziata nei materiali e funzionalità di ciascuno strato, del pannolino Pampers:
l’AQL (Acquisition Layer) assorbe la pipì nell’esatta area di rilascio e circostanti,
indipendentemente dalle differenze anatomiche tra bimbo e bimba; il fluff (che è assente
negli Huggies) trascina la pipì verso il sottostante materassino assorbente; il materassino
intrappola la pipì al proprio interno.
Inoltre, Fater fa rilevare che lo strato assorbente AQL è più ampio, in larghezza e lunghezza, e
quindi nella superficie globale, rispetto ad Huggies, con un posizionamento che consente di
coprire entrambe le aree singolarmente coperte dal pannolino Huggies nella versione Bimba
ed in quella Bimbo; ciò, tra l’altro, rende irrilevante il punto di rilascio della pipì, nel mentre la
maggior superficie dell’AQL ne permette una migliore e più rapida distribuzione verso i
sottostanti strati del pannolino, così che la pipì non rimane a contatto con la pelle del
bambino.
Conseguentemente, ad avviso di Fater la rivendicazione di unicità prestazionale di catturare la
pipì nel punto di rilascio è falsa, tecnicamente priva di fondamento ed utilitaristicamente
irrilevante.
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11) Fater si duole anche della rappresentazione visiva dello strato AQL degli Huggies Bimba e
Bimbo offerta nel comunicato, che giudica finalizzata ad enfatizzare in modo non corretto le
differenti caratteristiche dei due prodotti.
Confrontando le dimensioni ed il posizionamento, argomenta Fater, si nota che l’AQL viene
rappresentato in lunghezza diversa nei due prodotti, laddove le dimensioni longitudinali sono
pressoché uguali. Anche il posizionamento longitudinale nel pannolino viene accentuato
rispetto alla realtà. E tutto ciò è funzionale a generare anche visivamente la falsa convinzione
che Huggies «garantisca un “asciutto su misura”».
12) Ad avviso di Fater, poi, la pubblicità contestata è anche in contrasto con gli artt. 14 e 15
CA, perché, (oltretutto in violazione degli impegni assunti) veicola una comparazione
prestazionale tra i pannolini Huggies e quelli unisex della concorrenza, in primis quelli
Pampers, indotta dalla domanda, proposta al pubblico: “allora perché usare gli stessi
pannolini?” che viene promossa dalla sottolineatura delle differenze circa il punto in cui i due
bimbi fanno la pipì.
Comparazione di contenuto denigratorio, poichè lascerebbe intendere che i pannolini Pampers
non siano in grado di soddisfare in modo ottimale le diverse necessità fisiologiche della bimba
e del bimbo.
13) Fater espone che una indagine di mercato condotta (su 300 casi) da GN Research evidenzia
che il 75% delle acquirenti ritiene che gli Huggies siano più performanti degli altri prodotti sul
mercato, che il 60% crede che siano gli unici che catturano la pipì dove bimbe e bimbi la fanno
e che il 57% reputa che catturino la pipì meglio di quelli delle altre marche.
Ma così non è, precisa Fater.
14) Senza voler invertire l’onere della prova, essa spiega che, di fatto, i pannolini Pampers sono
prestazionalmente superiori agli Huggies; ciò che è dimostrato dai test condotti (nel febbraio
2016) con la metodologia GAM certificata da un endorsement (del luglio 2012) del prof.
Antonio Scala, la quale è un protocollo derivato da una metodica in passato adottata da periti
del Giurì (n. 110/1996), perciò denominata “Metodo Giurì” di cui è una evoluzione. I test
condotti mostrano che Pampers Baby Dry ha una velocità di assorbenza fino a 2,6 volte
superiore ed una capacità di impedire il rilascio del liquido fino a 2,9 volte maggiore degli
Huggies; quindi i pannolini Pampers Baby Dry risultano «ingiustamente denigrati».
15) Inoltre, aggiunge Fater, Kimberly accredita la propria scelta “differenziatrice” centrata sullo
strato su misura di AQL come a vantaggio dell’utilizzatore del pannolino, quando invece
avviene il contrario: una maggior superficie assorbente (come, ad esempio, nei Pampers)
conduce ad un miglior risultato, mentre la scelta di Kimberly è funzionale a contenere il costo
dei materiali ed avviene pro domo sua. Kimberly ribalta la realtà empirica conducendo una
argomentazione di marketing suggestiva, di facile comprensione da parte del pubblico, ma
decettiva e più grave ancora, perché Kimberly s’era impegnata «a non accreditarsi più una
superiorità su questo aspetto».
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16) Fater si duole, altresì, dei comunicati veicolati nel 2015, passibili delle medesime censure.
In essi, le differenze tra i due bimbi sono anticipate dai diversi giochi, tratto caratteriale e
rapporto con la mamma, illustrati nella prima parte dei comunicati, che offrono lo spunto
narrativo per passare poi ad enunciare le differenze fisiche, cui sopperiscono gli Huggies Bimba
e Huggies Bimbo, anche in quei comunicati rivendicati come gli unici progettati ad hoc, gli unici
che “catturano la pipì proprio lì dove la fanno” garantendo un “asciutto su misura”. Anche in
essi è presente la rivendicazione di una caratteristica inesistente, là dove viene conclamata la
“rivoluzione Huggies”.
17) Ad avviso di Fater la condotta di Kimberly è “spregiudicata e scorretta”, perchè la
pubblicità contestata è stata diffusa per lungo periodo di tempo, è stata reiterata e lo è stata
disattendendo l’accordo concluso con Fater.
Dunque, a suo avviso la condotta di Kimberly deve essere sanzionata anche con la
pubblicazione della decisione del Giurì.
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18) Kimberly ha depositato le proprie “Deduzioni difensive” in data 23 febbraio 2016. Essa
introduce il discorso precisando di non volersi sottrarre al contraddittorio sulle pregresse
vicende del contenzioso con Fater, in ordine al quale anzitutto riassume le contestazioni che
questa aveva in passato sottoposto al Giurì; ricorda poi d’aver depositato una memoria
difensiva, in cui si dava atto della rimozione del messaggio contestato; illustra successivamente
il contenuto dell’accordo transattivo intercorso con Fater in data 3 luglio 2015, che deposita
quale doc. 3 e di cui riferisce «i contenuti essenziali» con riguardo agli «articoli sub 2, 3, 5 e 7».
A seguito di tale accordo, e di rinunzia di Fater al precedente ricorso, con provvedimento
presidenziale il Giurì dichiarava la cessazione della materia del contendere.
Secondo Kimberly la nuova iniziativa di Fater poggia «sul postulato che il messaggio
pubblicitario diffuso da» Kimberly «a partire dal 24 gennaio 2016» cioè quello del documento
3 Fater, «avrebbe violato l’accordo» con l’uso «dell’interrogativo retorico “perché usare gli
stessi pannolini?”».
19) Kimberly espone che il nuovo «ricorso segue quindi pedissequamente la linea già tracciata
con la precedente iniziativa», così censurando il comunicato ai sensi vuoi dell’art. 2 vuoi degli
artt. 14 e 15 CA. A questa osservazione fa seguire un sunto delle argomentazioni svolte da
Fater.
20) Kimberly svolge le difese attorno a tre temi: (a) la cessazione della materia del contendere,
in virtù della transazione; (b) l’insussistenza, nel merito, della violazione autodisciplinare di cui
agli artt. 2, 14 e 15 CA; (c) l’infondatezza della domanda attinente alla pubblicazione della
decisione.
21) La cessazione della materia del contendere coinvolge, ad avviso di Kimberly, tutti i
messaggi; sia quelli passati (del 2015: Telecomunicato e Nuovo Telecomunicato), sia quello
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attuale (del 2016: comunicato). Tuttavia, l’eccezione deve essere esaminata in relazione a
ciascuna delle due contestazioni, perché si declina diversamente.
22) In ordine ai comunicati del 2015 l’obbligo in capo a Kimberly era quello di interromperne la
diffusione, ciò che è stato fatto e Fater ha formalizzato la rinunzia al ricorso. Fater, senza
neanche allegare che l’impegno sia stato violato, ripropone domande già rinunciate nella
precedente procedura.
Kimberly illustra che in base ai principi generali la transazione produce tra le parti un nuovo
regolamento di interessi che incide sul diritto sostanziale e «preclude in senso assoluto la
proposizione di una domanda sul medesimo oggetto». Questa conclusione ad avviso di
Kimberly attiene ad entrambi i comunicati diffusi nel 2015: il Telecomunicato ed il Nuovo
Telecomunicato, quest’ultimo peraltro non coinvolto nella precedente iniziativa, e quindi
estraneo alla pronuncia presidenziale di cessazione della materia del contendere del 6 luglio
2015. Il Nuovo Telecomunicato ricade però nella transazione, perché questa ha per oggetto
anche «qualsiasi altro titolo che possa trovare fondamento nei fatti e nelle circostanze...
dedotti» in transazione.
23) Però «la sostanza delle conclusioni non cambia» secondo Kimberly, anche in riferimento al
messaggio diffuso nel 2016. I fatti e le circostanze sono gli stessi e Fater medesima lamenta
che il nuovo messaggio sia «strutturalmente e concettualmente analogo» ai precedenti;
quindi, conclude Kimberly, esso non può non essere compreso «nell’impegno abdicativo
assunto da Fater con la transazione».
24) Comunque, con il nuovo messaggio Kimberly non ha violato gli accordi. Questi
prevedevano all’art. 3 l’impegno a rimuovere il termine “Unico” nella frase “catturano la pipì
proprio lì dove la fanno”; questo termine è stato rimosso.
L’apposizione del bollino “Unico Huggies” non viola l’impegno, perché sta ad illustrare «che
quello è... l’unico pannolino a marchio Huggies».
Quanto all’impegno a rivalutare la frase “allora perché usare lo stesso pannolino?”, onde
evitare di suggerire una superiorità prestazionale dei pannolini Huggies, se è vero che
l’interrogativo retorico “perché usare gli stessi pannolini?” è presente nel comunicato del
2016, tuttavia la frase è stata rivalutata alla luce del nuovo contesto del messaggio e, anche
considerato il precedente parere favorevole del Comitato di Controllo sul Nuovo
Telecomunicato, Kimberly ha ritenuto che non occorressero modifiche. D’altronde, una cosa è
l’obbligo di modificare ed altra cosa è l’obbligo di rivalutare: a quest’ultimo non
necessariamente deve seguire una modifica.
25) Passando al secondo tema difensivo quanto al profilo della violazione dell’art. 2 CA,
Kimberly ricorda che Fater ha rammentato d’aver «da oltre 25 anni» abbandonato la
produzione e vendita dei pannolini “Pampers Boy & Girl” differenziati sulla base delle
caratteristiche anatomiche dell’utilizzatore. La iniziativa di Kimberly ha determinato un
rivolgimento rispetto alle percezioni che l’utenza aveva dei predetti pannolini Pampers. Il
contesto delle nuove generazioni, comprovato da pubblici studi, evidenzia che l’attuale
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generazione di mamme e padri ha «maggiori attenzioni “di genere”» rispetto a quella
precedente, in virtù del fatto che oggi si è condotti «alla procreazione di un unico figlio».
Il messaggio di Kimberly è quindi vero, perché rimarca «l’incontestabile ritorno ad un prodotto
differenziato per genere» con l’offerta di un prodotto non altrimenti disponibile sul mercato e
«con ogni probabilità» percepito come una novità assoluta «per il marchio Huggies, che mai
prima d’ora aveva proposto un prodotto differenziato». D’altro canto, il messaggio non
rivendica alcuna primogenitura.
26) Ad avviso di Kimberly neanche è fondata l’altra censura di Fater, incentrata sul fatto che
l’assorbenza della pipì “proprio lì dove la fanno” non è ragione per qualificare Huggies come
“Unico”, alla luce delle caratteristiche strutturali e costruttive dei pannolini Pampers. Invero,
Fater elabora la censura come se il riferimento fosse ancora il Telecomunicato; e così non è,
perché il claim di unicità è stato rimosso, sicché Fater in sostanza contesta «un claim di unicità
del tutto inespresso», per di più «vestendolo addirittura da claim di superiorità».
Né l’uno né l’altro, però, sono implicati nel messaggio del comunicato, perché né
espressamente né per implicito si sostiene una superiorità tecnica rispetto ai prodotti dei
concorrenti. In realtà, soggiunge Kimberly, quel che essa rivendica pubblicitariamente è il fatto
d’aver «orientato la progettazione del prodotto sulla base delle oggettive differenze di
genere» ed «in questo riposa[...] l’eventuale unicità della proposta», le cui connotazioni in
merito al posizionamento del c.d. “surge”. Kimberly passa subito dopo ad illustrare,
rimarcando come esso sia il risultato di apposite prove, come risulta anche dalla scheda
tecnica del prodotto, descrittiva di quattro taglie di esso.
Sono queste differenze, enfatizzate anche dalle scelte cromatiche e di confezione del prodotto
Huggies Bimba e Huggies Bimbo, che Kimberly rivendica nel messaggio.
27) Che, poi, il pannolino Pampers di Fater abbia uno strato assorbente più ampio, è fatto
irrilevante oltre che di dubbia utilità e comunque conferma che Fater non ha progettato il
prodotto basandosi sulla differenza di genere, mentre Kimberly lo ha fatto.
28) In merito alla contestazione circa le reali dimensioni e l’effettivo posizionamento dello
strato assorbente, ad avviso di Fater diversi nella realtà rispetto a quanto pubblicizzato,
Kimberly obietta che realmente c’è un diverso posizionamento e che la rappresentazione che
appare nel messaggio «è... puramente illustrativa» dell’idea di «posizionare
differenziatamente lo strato assorbente», cioè «più sul davanti per i maschi e più indietro per
le femmine» senza riportare alcuna misura, di talché il destinatario del messaggio trae solo la
impressione, veritiera, del diverso posizionamento.
29) Quanto alla violazione degli artt. 14 e 15 CA, Kimberly contesta anzitutto la rilevanza e
concludenza dell’indagine demoscopica depositata da Fater; obietta, poi, l’inutilità di
soffermarsi sul tema della posizione di Fater sul mercato, che questa sviluppa sull’equivoco di
fondo costituito dall’assunto che il messaggio di Kimberly contenga un claim di unicità.
Perciò, non tanto difetta l’enunciazione del soggetto concorrente, quanto è inesistente, di
fatto, la comparazione, che, ove mai ci fosse, non sarebbe “fra concorrenti ma fra prodotti”,
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cioè tra un pannolino unisex da chiunque prodotto ed un pannolino da chiunque fabbricato,
ma di genere differenziato, per suggerire l’opportunità di fare uso del secondo.
Quanto all’«illazione di Fater» per cui la scelta di Kimberly sarebbe orientata alla riduzione del
costo di produzione, si tratta di un assunto non fondato, perché la particolare costruzione del
pannolino e l’uso di distinti packaging e di scatole diversamente colorate «si riverberano sul
costo di produzione».
30) Passando al terzo tema difensivo, ad avviso di Kimberly, quindi, anche la richiesta di
pubblicazione sarebbe inopportuna perché: il Nuovo Telecomunicato ricevette la
autorizzazione del Comitato di Controllo; tra le parti esiste un “acceso e ben noto” conflitto
concorrenziale; ostacolerebbe la penetrazione di Kimberly su un “mercato sostanzialmente
cannibalizzato da Fater”; la nuova pubblicità è “destinata a cessare... a far data dal 24
febbraio” come da impegno assunto da Fater nell’atto difensivo; tale pubblicità ha avuto una
durata di “soli quindici giorni”.
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31) All’udienza del 26 febbraio 2016 sono presenti:
- per Fater gli Avv.ti Riccardo Rossotto e Monica Togliatto (difensori), nonché le Dott.sse
Azzurra Porpora, Laura Silvestri, Cinzia Gaeta ed il prof. Antonio Scala (consulente esterno)
- per Kimberly gli Avv.ti Mara Costantino e Ferdinando Carraro
- per il Comitato di Controllo l’Avv. Carlo Orlandi.
32) Sentita la relazione orale, il Presidente apre la discussione.
33) Per Fater l’Avv. Rossotto preliminarmente fa notare che Kimberly non ha documentato con
alcun test scientifico la rivendicata superiorità di Huggies mentre Fater ha depositato una
relazione di ricerca che dimostra la migliore prestazionalità di Pampers. Dunque, i pannolini
unisex ed in particolare quelli Pampers vengono illegittimamente comparati
denigratoriamente: infatti, l’assenza di una seria prova della veridicità della rivendicazione
pubblicitaria vale conferma della ingannevolezza del messaggio.
Quanto alla tesi della cessazione della materia del contendere, per effetto della transazione,
l’Avv. Rossotto osserva che la tesi propugnata da Kimberly è che Fater avrebbe, con essa,
rinunciato anche a dolersi degli spot pubblicitari futuri; tuttavia, la transazione prevedeva
l’obbligo di abbandonare anche per il futuro i claim contestati e di rivalutare la formulazione
della frase “allora perché usare lo stesso pannolino?”.
Il comunicato del gennaio 2016 riproduce la stessa situazione oggetto della precedente azione
di Fater, sicché suona sarcastico l’udire che l’”Unico” che appare nell’attuale pubblicità
starebbe ad illustrare che, quello pubblicizzato, è l’unico pannolino Huggies di quella tipologia.
In realtà, la sola differenza rispetto alla pubblicità precedente è che adesso “Unico” è stato
traslato al pay off.
Quindi: la transazione riguarda il pregresso ma anche il futuro; e poiché non è stata
adempiuta, ciò rende Fater nuovamente libera di contestare e di agire.
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L’illecito di Kimberly è grave, sottolinea l’Avv. Rossotto, perchè essa, non avendo alcun
supporto scientifico, tuttavia sollecita un tasto delicato: quello del benessere del bambino che
viene declinato attorno al tema della differenza prestazionale. E’ vero, osserva l’Avv. Rossotto,
che nel comunicato censurato non si esplicita che gli Huggies sono superiori agli altri pannolini,
tuttavia l’affermazione è implicita e viene veicolata dalla rivendicazione di unicità che viene
mantenuta ed accomuna il Telecomunicato all’attuale comunicato oggetto di censura. La
diversa e differenziata costruzione dei pannolini Huggies Bimba e Huggies Bimbo costituisce un
“falso plus”, proposto con formulazione falsa od ambigua, al fine di invitare il pubblico a non
indirizzarsi sui pannolini proposti dai concorrenti.
La gravità così segnalata, alla luce dell’art. 2 CA, è enfatizzata dal fatto che la attuale pubblicità
costituisce una reiterazione di quella precedente, attuata in violazione della transazione.
In sintesi, il plus differenziale è il risultato di ambiguità ed è funzionale a veicolare la promessa
ingannevole di un prodotto migliore.
Al medesimo scopo concorre la domanda retorica “perché usare lo stesso pannolino?”, la cui
funzione è quella di indurre una comparazione con i pannolini unisex.
L’indagine demoscopica depositata da Fater dimostra che il comunicato di Kimberly raggiunge
lo scopo decettivo alterando le convinzioni dei consumatori.
C’è poi un “effetto trascinamento”, secondo l’Avv. Rossotto, dovuto all’ancora persistente
ricordo della precedente pubblicità. Gli artt. 40 e 42 CA vogliono appunto sanzionare il
trascinamento operato con la riedizione di una pubblicità già condannata nonché, quanto alla
pubblicazione, i comportamenti pubblicitari censurabili del tipo “mordi e fuggi”; la
pubblicazione, poi, trova una giustificazione nel fatto che il ccontestato è stato evidentemente
“studiato a tavolino”.
Infine, l’Avv. Rossotto ricorda che l’ingannevolezza del messaggio fornisce la base per le
contestuali comparazione e denigrazione, operate in danno dei pannolini Pampers.
34) Per Kimberly l’Avv. Carraro riepiloga le vicende del precedente contenzioso avanti al Giurì,
intercorso nel 2015, quale premessa all’esame del contenuto della transazione, che illustra con
riferimento agli obblighi di cui agli artt. 2 e 3 ricordando che essa si conclude con la clausola di
reciproca rinuncia alle domande, pretese, azioni di cui al Ricorso da Fater proposto avanti al
Giurì.
L’Avv. Carraro ribadisce che Kimberly ha sviluppato l’eccezione di cessazione della materia del
contendere sotto tre profili e che l’eccezione attiene ai messaggi pubblicitari del 2015 ed a
quello del 2016 oggetto dell’attuale censura. In merito al Telecomunicato, questo è
espressamente dedotto ad oggetto della transazione prevedendosi l’obbligo di cessazione da
parte di Kimberly, che è stato adempiuto ed a fronte di ciò Fater ha rinunciato al ricorso,
privandosi del diritto di avere una decisione; d’altro canto, la rinuncia alla domanda comporta
la preclusione alla riproposizione di una nuova domanda, per lo stesso oggetto. La suddetta
rinunzia, ad avviso dell’Avv. Carraro, esplica effetto anche in relazione al Nuovo
Telecomunicato, che quindi non può essere valutato dal Giurì.
Riguardo, poi, al comunicato del 2016, è la stessa Fater che ne sostiene l’analogia ai
precedenti, sicché, secondo questa impostazione tale comunicato è “coperto” dalla
transazione ed in nulla la viola, perché il claim “la rivoluzione” non è presente e del termine
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“unici” si prevedeva la rimozione all’interno della frase “... catturano la pipi proprio lì dove la
fanno”; e, difatti, nel comunicato del 2016 nella suddetta frase “unici” non c’è. C’è un bollino
con “Unico” ma con il significato già illustrato nella memoria difensiva.
Prende la parola l’Avv. Costantino per rivendicare la correttezza e la buona fede di Kimberly,
che ha ridotto il messaggio al minimo necessario, fino al limite sotto il quale non sarebbe
possibile pubblicizzare il prodotto. L’Avv. Costantino precisa che l’enfatizzazione presente nel
comunicato in ordine al diverso posizionamento dello strato assorbente ha il mero scopo di
evidenziare con una sintesi percettiva immediata, nella stringatezza della comunicazione, le
differenze tra il pannolino Bimba e quello Bimbo. Ancora, aggiunge l’Avv. Costantino, c’è un
bollino “Unico” che è veridico, in quanto il pannolino Huggies nelle due tipologie Bimba e
Bimbo è l’unico presente sul mercato ed è l’unico di tal tipologia per il pubblico, dato che Fater
ha abbandonato il proprio modello venticinque anni fa. Né può essere rinvenuto un illecito nel
fatto che Kimberly abbia ora voluto “customizzare” il proprio prodotto. Quanto
all’interrogativo “allora perché usare lo stesso pannolino?”, l’Avv. Costantino reputa
inesistente qualsivoglia suggestione denigratoria dei concorrenti; del resto, il consumatore
finisce poi per scegliere secondo la propria personale valutazione.
35) Per il Comitato di Controllo l’Avv. Orlandi reputa che la questione processuale sia
superabile. Il Comitato di Controllo è un litisconsorte necessario, quindi dotato di autonoma
legittimazione ed azione. Il Comitato di Controllo non ha aderito alla transazione, si è limitato a
prenderne atto. Quindi la transazione non ha estinto alcunché della materia del contendere,
quanto al Comitato di Controllo, sicché oggi è consentito discutere tutte le versioni del
messaggio.
L’Avv. Orlandi ricorda che il Telecomunicato era stato oggetto di una ingiunzione di desistenza
emanata dal Comitato di Controllo, perché contenente una discriminazione di genere.
Tuttavia, per pacifica giurisprudenza il Comitato di Controllo può censurare la pubblicità anche
sulla base di altre disposizioni del CA. Riguardo invece al Nuovo Telecomunicato il Comitato di
Controllo aveva espresso un parere favorevole che viene ora confermato, sicché a differenza
del Telecomunicato il Nuovo Telecomunicato non viene censurato. Il comunicato del 2016
rispetto al Nuovo Telecomunicato aggiunge il bollino “Unico” che non era presente nella
pubblicità all’epoca sottoposta ai fini del conseguimento del ricordato parere. Il bollino
“Unico”, per di più “speso” in chiusura del messaggio pubblicitario, conduce il comunicato sul
piano della ingannevolezza ai sensi dell’art. 2 CA.
L’Avv. Orlandi rassegna poi le conclusioni come segue: “Voglia l’On.le Giurì
- dare atto che la prima versione del comunicato commerciale di Kimberly Clark è stato oggetto
dell’ingiunzione di desistenza del Comitato di Controllo n. 37/15 per violazione dell’art. 10 del
Codice di Autodisciplina e pertanto ritenere che detto comunicato è in contrasto con tale
disposizione del Codice per il motivo dedotto nel provvedimento ingiuntivo;
- dare atto che il Comitato si rimette alla decisione del Giurì riguardo al comunicato
commerciale oggetto del parere preventivo rilasciato dal Comitato il 25.6.2015;
- ritenere che l’ultima versione del comunicato commerciale di Kimberly Clark diffusa nel
gennaio 2016 è in contrasto con l’art. 2 del Codice di Autodisciplina per l’uso del “bollino” .UNICO HUGGIES – perché induce in inganno il consumatore riguardo alle caratteristiche del
10
prodotto perché l’inserzionista non ha dimostrato il vanto di unicità rivendicato, da ritenersi
riferito al prodotto e non al brand HUGGIES;
- si rimette alla decisione del Giurì riguardo alla contestazione dell’art. 14 del Codice di
Autodisciplina e dell’art. 15 laddove fosse ravvisata una fattispecie di comparazione
ingannevole;
- dare altresì atto che il Comitato ritiene che anche la prima versione del comunicato
commerciale di Kimberly Clark oggetto dell’accordo intercorso tra le parti è in contrasto con
l’art. 2 del Codice di Autodisciplina, nelle parti in cui è rivendicato un primato di unicità del
prodotto che non è stato dimostrato;
- disporre pertanto la cessazione dei messaggi nei limiti delle accertate violazioni del Codice”.
36) Il Presidente invita successivamente le Parti a brevi repliche.
37) Per Fater l’Avv. Rossotto puntualizza che Kimberly ha solo parzialmente adempiuto alla
transazione, laddove Fater l’ha puntualmente eseguita; non essendovi stato l’integrale
adempimento da parte di Kimberly, la materia del contendere non è cessata. Tra l’altro,
prosegue l’Avv. Rossotto, l’inadempimento è aggravato dal fatto che il claim di unicità è
collocato nel pay off finale, che è l’ultima sollecitazione percepita dal consumatore.
L’argomento secondo cui il claim “Unico” è da decodificare nel senso che è l’unico pannolino
Huggies di quella tipologia, è inconsistente. Infine la estesa durata, attraverso la consecuzione
dei comunicati pubblicitari, della diffusione del messaggio ingannevole, giustifica la
pubblicazione della decisione.
38) Per Kimberly l’Avv. Carraro oppone che, nella transazione, l’unica contropartita a carico di
Kimberly era la cessazione della diffusione del Telecomunicato, ciò che è puntualmente
avvenuto.
39) Per il Comitato di Controllo l’Avv. Orlandi ribadisce che il Comitato di Controllo non ha
rinunciato a censurare i comunicati pubblicitari del 2015.
40) L’Avv. Costantino replica che il Comitato di Controllo non è legittimato alla censura.
41) Nessun altro richiedendo la parola, il Presidente invita le Parti a ritirarsi onde consentire al
Giurì di deliberare la decisone.
***********
42) Ritiene il Giurì che le peculiarità del caso concreto non consentano di esaminare i
comunicati divulgati nel 2015: cioè il Telecomunicato ed il Nuovo Telecomunicato.
43) Le parti hanno ampiamente dibattuto circa l’oggetto della transazione intervenuta in corso
della precedente procedura e circa i suoi effetti nella procedura attuale.
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La tesi di Fater è che la transazione è stata inadempiuta, almeno in parte, da Kimberly con la
conseguenza che le parti sono liberate dal vincolo transattivo, sicché Fater può nuovamente
proporre le pregresse censure già elevate contro la precedente pubblicità di Kimberly. Fater
reputa che pure il comunicato (del gennaio 2016) violi la transazione. Telecomunicato, Nuovo
Telecomunicato e comunicato vengono censurati alla luce degli artt. 2, 14 e 15 CA.
La tesi di Kimberly è che la transazione è stata adempiuta, che nel suo oggetto è compreso
anche il comunicato, il quale è conforme alla pattuizione transattiva, sicché essendo stata
adempiuta la transazione il Giurì dovrebbe dichiarare cessata la materia del contendere
quanto al Telecomunicato ed al Nuovo Telecomunicato e, in quanto «compres[o] nell’impegno
abdicativo assunto da Fater» con la pattuizione transattiva, anche quanto al comunicato. La
tesi sviluppata da Kimbery e prospettata come applicabile a tutti i comunicati pubblicitari
coinvolti nella censura di Fater, è che: (a) mentre la rinuncia agli atti del giudizio priva la parte
del potere di ottenere una pronuncia di merito ed il giudice del potere-dovere di emetterla,
lasciando però impregiudicata la situazione sottostante, sicché la domanda può essere
riproposta in altro procedimento, (b) invece, nel caso della transazione questa pone fine ad un
contrasto tra le parti mediante un nuovo regolamento di interessi, incide sul diritto sostanziale
e preclude la proposizione di una domanda sul medesimo oggetto. Kimberly aggiunge anche
che l’«iniziativa» ora intrapresa con riferimento al Telecomunicato «è stata oggetto di
rinunzia», tanto che il Giurì ha dichiarato «la cessazione della materia del contendere con il
provvedimento del 6 luglio 2015», conclusivo della pregressa procedura.
44) Tali sono le posizioni delle parti, le quali domandano al Giurì di valorizzare la transazione,
sia pure in profili e per conseguenze contrapposte: Fater chiede che si prenda atto
dell’inadempimento, che viene prospettato anche riguardo al comunicato, che ha effetto
liberatorio dai vincoli quanto all’esercizio della odierna azione e che, tra l’altro, essa considera
quale aggravante che concorre a giustificare la richiesta di pubblicazione; Kimberly oppone che
pure il comunicato è oggetto della transazione, che è stata adempiuta e che priva Fater del
potere di esercitare la domanda per intervenuta cessazione della materia del contendere sia
sulla pregressa che sulla attuale pubblicità.
Il Comitato di Controllo non prende posizione sugli effetti della transazione, in coerenza con il
fatto che, all’epoca, si era limitato a non opporsi «alla definizione, tra le parti, della
controversia»; peraltro, afferma la (anche conseguente) propria autonoma legittimazione ad
agire.
45) Ora, il Giurì non è investito di potere giurisdizionale in ordine alla transazione. Non la può
interpretare; né può determinarne l’oggetto e quindi la deduzione o meno, in essa, di fatti
successivi alla data della sua sottoscrizione; non può qualificarla come novativa o non novativa
o conservativa, e quindi non può neppure dedurre le correlate conseguenze (non
impugnabilità, impugnabilità); non può accertarne l’adempimento o l’inadempimento e quindi
neppure pronunciarne la risoluzione o dar corso a provvedimenti che ne provochino la coattiva
esecuzione; non può decidere se l’inadempimento parziale incida risolutoriamente, in tesi,
sull’intera transazione, ovvero non la tocchi (con le correlate conseguenze per l’altra Parte
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processuale) per la parte effettivamente adempiuta; non può indagare il tema della esecuzione
di buona fede del contratto.
Come efficacemente è stato illustrato sul piano pratico “di fronte al rischio di perdere la lite,
entrambi gli interessati preferiscono pervenire... ad un regolamento contrattuale che rende
del tutto inammissibile ed irrilevante l’accertamento contrattuale di chi avesse ragione o
avesse torto e di quale fosse la reale situazione giuridica antecedente all’accordo transattivo...
Le parti cioè rinunciano ad acclarare chi avesse ragione o torto” (Torrente-Schlesinger,
Manuale di diritto privato, Milano 1999, 608).
La necessità di un esame di merito “ove le parti non concordino sulla rilevanza giuridica
dell’atto [transattivo] o suo contenuto” è evidenziata da Cass. 24 febbraio 2015 n. 3598.
Tutti questi profili sono di competenza, nel contrasto tra le parti, dell’Autorità Giudiziaria
Ordinaria.
46) Alla eccezione di transazione sollevata da Kimberly, Fater durante la discussione orale ha
opposto che l’inadempimento la legittima a (ri)porre in discussione la liceità del
Telecomunicato e del Nuovo Telecomunicato, stante l’effetto risolutorio.
Il Giurì non condivide questa conclusione e non la condivide a prescindere dalle questioni
sopra elencate attinenti alla transazione. Come ogni contratto, la transazione produce i propri
effetti fino al momento in cui viene accertato l’inadempimento e, conseguentemente, il
contratto (qui, la transazione) è dichiarato risolto ai sensi dell’art. 1453 cod. civ. con sentenza
avente effetto dalla data del suo deposito, ovvero ai sensi dell’art. 1454 cod. civ. con sentenza
avente effetto dalla data in cui la diffida ad adempiere elevata ai sensi del suddetto articolo ha
prodotto l’effetto risolutorio sul contratto (qui, nuovamente, la transazione).
47) Se, dunque, il Giurì assumesse in considerazione di doversi avviare a compiere quelle
valutazioni sull’oggetto negoziale e le altre che sono state sopra elencate, di competenza
dell’Autorità Giudiziaria Ordinaria, dovrebbe però preliminarmente e comunque prendere atto
del fatto che, adempiuta o inadempiuta che sia la transazione, non c’è un provvedimento
dell’Autorità Giudiziaria Ordinaria che ne dichiari la risoluzione (ciò che il Giurì non può fare), e
che tale transazione espressamente attiene ai due comunicati del 2015 e, per quanto si
comprende dalle difese delle parti, coinvolgerebbe anche il comunicato del 2016. Quindi, il
Giurì non potrebbe prendere atto dell’effetto risolutorio e liberatorio da vincoli, evocato da
Fater.
48) Peraltro, ad avviso del Giurì il punto centrale della questione è un altro e deve essere
analizzato in una pluralità di angolazioni che attengono: al Telecomunicato, al Nuovo
Telecomunicato, alle parti Fater e Kimberly ed alla parte Comitato di Controllo. E, come ora il
Giurì cercherà di spiegare, consente di procedere prescindendo dal fatto (storico o giuridico,
non importa) della transazione.
49) Il provvedimento 6 luglio 2015 che ha condotto alla estinzione del pregresso
procedimento, in cui oggetto di censura era il Telecomunicato, dà atto del fatto che «Fater
S.p.A. rinuncia alle domande svolte nel proprio ricorso» e, preso atto della concorrente volontà
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di Kimberly «di abbandonare il procedimento», nonché del fatto che il Comitato di Controllo
«non si oppone alla definizione, fra le parti, della controversia», esso «dichiara cessata la
materia del contendere».
Dunque, Fater in quell’occasione ha rinunziato alla domanda proposta. Secondo
l’insegnamento della Cassazione “la rinuncia alla domanda, a differenza della rinuncia agli atti
del giudizio non richiede l’adozione di forme particolari, non necessita di accettazione della
controparte ed estingue l’azione” (Cass. 14 novembre 2011 n. 23749) con conseguente
improcedibilità di una successiva riproposizione della domanda (T. Salerno 13 agosto 2003, dir.
fall. 2004, II, 545; T. Belluno 6 marzo 2014, nuova giur. civ. 2014, I, 672). La innecessarietà
dell’accettazione della controparte processuale segnala la indipendenza della rinunzia alla
domanda e degli effetti di questa, da una eventuale sottostante transazione.
50) Dunque, Fater ha rinunciato alla domanda volta a censurare il Telecomunicato e non può
ora riproporla, non già (in questo procedimento) in conseguenza della transazione, ma per
effetto della rinunzia alla domanda di sindacato disciplinare.
Peraltro, per le ragioni che ora saranno esposte, Fater sarebbe comunque carente di interesse
ad ottenere una decisione del Giurì che, in caso di accoglimento della domanda, condurrebbe
all’ordine di cessare la pubblicità contestata.
51) Il Comitato di Controllo ha concluso domandando al Giurì, di dichiarare, tra l’altro, che il
Telecomunicato contrasta con l’art. 10 CA e di disporre, conseguentemente, la cessazione della
sua diffusione.
Senonché, come s’è dalle parti ricordato in questa procedura, il Comitato di Controllo stesso,
riguardo al Telecomunicato ha emesso nei confronti di Kimberly l’ingiunzione di desistenza n.
37/15 del 12 giugno 2015 per contrasto con l’art. 10 CA. Tale ingiunzione non è stata
impugnata e costituisce, a tutti gli effetti, un giudicato. L’accertamento del contrasto con l’art.
10 CA già v’è stato; l’inibizione del Telecomunicato, quindi, già c’è e l’interesse
all’accertamento della violazione autodisciplinare ed all’ordine di cessazione è già soddisfatto,
nei confronti del Comitato di Controllo.
52) Né l’interesse del Comitato di Controllo può essere rivitalizzato con una domanda di
riesame del medesimo Telecomunicato già definitivamente inibito, alla luce di una norma del
CA diversa da quella fondante l’ingiunzione di desistenza.
Come risulta dal comma 3 dell’art. 38 CA l’accertamento da parte del Giurì della non
conformità della pubblicità alle regole autodisciplinari non è fine a se stesso, bensì è funzionale
a “dispo[rre] che le parti interessate desistano dalla stessa”. La desistenza dalla pubblicità
illegittima è l’interesse tutelato ed è il fine della regola autodisciplinare.
L’interesse ad agire è un interesse attuale e concreto e non può essere ravvisato in quello ad
una diversa valutazione della medesima fattispecie già decisa, che conduca al medesimo
risultato pratico già ottenuto (per uno spunto in tal senso, App. Milano 17 ottobre 2012,
società 2013, 530).
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53) Questo profilo della carenza di interesse è comune al Comitato di Controllo ed a Fater per
quanto, riguardo a quest’ultima, il profilo sia assorbito da quanto in precedenza esposto in
merito alla avvenuta rinuncia all’azione.
54) Peraltro, anche riguardo al Comitato di Controllo il tema della carenza di interesse è
suscettibile di assorbimento ad opera di un’altra conclusione.
Il Comitato di Controllo ha censurato il Telecomunicato anche ai sensi dell’art. 2 CA, che è uno
dei profili che erano stati dedotti (da Fater) nel pregresso procedimento, poi estinto a seguito
della rinunzia di Fater alla domanda. Come s’è sopra accennato, il Comitato di Controllo ha
ricordato che, in quella occasione, Esso ha dato atto di non opporsi «alla definizione, tra le
parti, della controversia», così sottintendendo di non aver rinunciato a proporre (o riproporre)
una propria domanda.
Il Giurì non condivide questa impostazione. Infatti, se il Comitato di Controllo è (come il Giurì
reputa) un litisconsorte necessario Esso è legittimato a far proseguire il procedimento avanti al
Giurì, in via autonoma rispetto alle altre parti, a prescindere dai loro accordi, e dalle loro
iniziative procedurali. Se il litisconsorte necessario, preso atto della rinunzia della parte istante
alla domanda, non sviluppa il proprio potere di autonoma iniziativa, è acquiescente alle
richieste delle parti e comunque, per comportamento concludente, rinunzia a propria volta alla
domanda. Se, viceversa, il Comitato di Controllo non è litisconsorte necessario, allora non è
titolare di autonoma legittimazione, è condizionato dalle iniziative delle parti e non può
orientare il procedimento diversamente da quanto costituisce conseguenza delle istanze di
parte.
55) Il Telecomunicato, dunque, per i motivi sin qui illustrati non viene scrutinato dal Giurì, a
prescindere da ogni questione attinente alla transazione intercorsa fra le parti.
56) Venendo al Nuovo Telecomunicato, occorre ricordare che esso non fu oggetto del
pregresso procedimento e della domanda ivi formulata da Fater, in quanto fu introdotto
durante il suo corso. Il Nuovo Telecomunicato fu oggetto di richiesta di parere preventivo al
Comitato di Controllo, che in data 25 giugno 2015 espresse parere favorevole.
Coerentemente con questo parere, il Comitato di Controllo non ha formulato una propria
domanda di accertamento di infrazione disciplinare e di inibizione. Non c’è, quindi, una Sua
domanda che il Giurì debba scrutinare.
57) La sindacabilità del Nuovo Telecomunicato deve però essere esaminata anche in relazione
a Fater che, invece, ha proposto una propria specifica domanda.
Ancora una volta, è opinione del Giurì che, pur prescindendo dal prendere posizione circa gli
effetti della transazione e pur prendendo atto del fatto che il Nuovo Telecomunicato non fu
oggetto di domanda nel pregresso procedimento, tuttavia esso non possa essere scrutinato dal
Giurì.
La conclusione n. 1 assunta da Fater nel ricorso è riferita genericamente ai tre comunicati, di
cui domanda l’accertamento dell’infrazione disciplinare, anzitutto ai sensi dell’art. 2 CA.
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Ora, la censura che Fater muove, ai sensi di tale disposizione, si chiarisce, nel fondamento, con
l’esposizione condotta nel ricorso.
Nello sviluppare la censura verso i tre comunicati di Kimberly, Fater esamina dapprima il
comunicato (del 2016, costituente il doc. 1 Fater) nelle pagine 3-5, per poi enunciare in
relazione al contrasto con l’art. 2 CA, la prospettiva nella quale essa deduce l’infrazione
disciplinare, che enuncia come segue: (a) alle pagine 6-7 si legge: «Fater chiede che sia,
innanzitutto, accertato che il messaggio Huggies sopra descritto (doc. 1) viola l’art. 2 del CACC
nella misura in cui rivendica una pretesa unicità dei pannolini Huggies Bimba e Bimbo correlata
alla loro asserita capacità di garantire un asciutto su misura catturando la pipi proprio lì dove i
piccoli la fanno» (enfasi aggiunta); (b) alle pagine 10-11 si legge: «La rivendicazione di una
pretesa unicità di Huggies Bimbo e Bimba sotto il profilo prestazionale, ovvero in relazione alla
capacità di “catturare” la pipì nel punto di minzione, è, dunque, oltre che falsa, tecnicamente
priva di fondamento e del tutto irrilevante ai fini del beneficio per i piccoli utilizzatori» (enfasi
aggiunta).
Per principio generale la domanda formulata nelle conclusioni può essere interpretata e
definita alla luce della argomentazione svolta dalla parte, a suo sostegno. Come si può notare
dai passi su riportati (ma si v., anche, quello della prima parte di pag. 16, che viene
indifferenziatamente ed impropriamente riferito ai doc. 2-3 e quindi tanto al Telecomunicato
quanto al Nuovo Telecomunicato, di cui appresso), la censura di Fater è articolata sulla
presenza del claim di unicità, nel contesto e correlazione della complessiva costruzione del
messaggio pubblicitario e, quindi, degli altri compresenti claim.
Orbene, il Nuovo Telecomunicato non contiene un claim di unicità, come è pacifico in questo
procedimento, e quindi neanche c’è la correlazione tra unicità e connotazioni prestazionali dei
pannolini Huggies pubblicizzati.
Assente il claim di unicità e quindi “spezzata” la correlazione suddetta nel Nuovo
Telecomunicato, il Giurì ritiene che ancor prima di valutare se la censura di Fater sia
procedibile (per i motivi sopra esposti) e fondata alla luce del presupposto stesso posto a
fondamento della censura, debba essere rilevata la carenza stessa di un interesse di Fater allo
scrutinio del Giurì, perché il Nuovo Telecomunicato non rivendica la unicità, né correla una
unicità alle caratteristiche prestazionali dei pannolini Huggies, che costituiscono il motivo della
doglianza di Fater.
58) Le medesime considerazioni e conclusioni, ad avviso del Giurì, devono essere condotte con
riferimento alla censura che Fater muove al Nuovo Telecomunicato, ai sensi degli artt. 14 e 15
CA alla pagina 16 del ricorso, che così enuncia: «l’unico pannolino progettato sulle loro
differenze per catturare la pipì proprio lì dove la fanno”, concetto ulteriormente rafforzato
nella versione 15” che rivendica ai pannolini Huggies il plus di essere “gli unici che catturano la
pipì proprio lì dove la fanno”, in grado di garantire “... un asciutto su misura” (doc. 2-3)» (enfasi
nel testo).
59) Rimane, all’esame del Giurì, il comunicato; ed, ancora una volta, il Giurì può procedere a
prescindere dalla considerazione della transazione e quindi dalla valutazione se esso ne
costituisca o meno oggetto e se, comunque, in merito alla sua “costruzione” la transazione
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detti obblighi che lo possano condizionare. Infatti, il comunicato è stato autonomamente
censurato dal Comitato di Controllo.
Il comunicato è diverso dal Nuovo Telecomunicato all’epoca approvato dal Comitato di
Controllo, sia perché aggiunge nel finale il “bollino Unico” sia perché questa inserzione
modifica il complessivo equilibrio del messaggio già espresso nel Nuovo Telecomunicato e la
sua decodifica da parte del destinatario.
Il Comitato di Controllo ha chiesto al Giurì di dichiarare che il comunicato è in contrasto con
l’art. 2 CA «per l’uso del “bollino” – Unico Huggies – perché induce in inganno il consumatore
riguardo alle caratteristiche del prodotto, in quanto l’inserzionista non ha dimostrato il vanto
di unicità rivendicato, da ritenersi riferito al prodotto».
Dunque, la domanda del Comitato di Controllo investe la qualificazione di unicità, in quanto
riferita al prodotto ed alle sue caratteristiche. La domanda è, nella sostanza, omologa a quella
già prima descritta, di Fater, così come argomentata nelle pagine 6-7 e 10-11 del ricorso; anche
nella prospettazione del Comitato di Controllo il claim di unicità è valutato come ingannevole
nella sua correlazione con le caratteristiche del prodotto la cui, appunto, “unicità”, non è
provata.
60) Alla luce dell’art. 2 CA, ad avviso del Giurì, il comunicato è organizzato in una costruzione
artificiosa, strumentale a veicolare tra il pubblico un dictum ingannevole non solo, perché non
dimostrato ma anche, e prima, perché non sostenibile alla luce della realtà documentale e
materiale.
Per quanto si apprende dalle difese delle parti, tutti i moderni pannolini unisex sono progettati
e costruiti per intercettare la pipì dei bambini e per assorbirla, a prescindere dal genere
dell’utilizzatore. Proprio per questo sono chiamati unisex.
Per realizzare questa funzione, ovviamente essi devono essere strutturati in modo da
intercettare la pipì nel punto di minzione; potranno eventualmente poi esservi differenze, da
pannolino a pannolino, quanto alla capacità di distribuzione della pipì intercettata ed al suo
assorbimento; ma ciò è irrilevante nel caso in esame, posto che quel che viene qui in
considerazione è la rivendicazione della caratteristica di unicità, perché Huggies Bimba e
Huggies Bimbo sono appunto gli unici che “catturano la pipì proprio lì dove la fanno”.
E’ questa la connotazione che nel comunicato si vuole sia peculiare dei pannolini pubblicizzati;
ed è su questa connotazione che viene poi elaborata la ulteriormente conseguente
caratteristica prestazionale del conseguimento di un “asciutto su misura”, alla luce del quale
l’acquirente dovrebbe interrogarsi sul “perché usare gli stessi pannolini?”.
Nei pannolini unisex il “problema tecnico” nasce sulla banale constatazione che, se il punto di
minzione non coincide con uno strato assorbente, l’utente, bimba o bimbo che sia, risulterà
bagnato, non godrà dell’asciutto su misura e neanche dell’asciutto tout court.
La soluzione del banale problema tecnico consiste, altrettanto banalmente, nel sovrapporre lo
strato assorbente, almeno, al punto in cui avviene il rilascio della pipì; trattandosi di pannolino
unisex, il problema di soddisfare l’esigenza dell’asciutto a prescindere dal genere dell’utente
viene risolto, sempre banalmente, impiegando uno strato assorbente avente una superficie di
copertura idonea a sovrapporsi ai punti di minzione della bimba e, contestualmente, del
bimbo.
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Beninteso, il Giurì si esprime qui in termini di “banalità” per significare che, dal punto di vista
del problema tecnico generale e della idea generale di soluzione, appare difficile ipotizzare
oggi fattispecie di significativa innovatività; ciò che rende ad avviso del Giurì ancor più
irrinunciabile la prova di cui all’art. 6 CA. L’assunto del Giurì, dunque non intende negare che,
poi, nelle concrete declinazioni, si attuino realizzazioni in qualche modo nuove e/o originali,
che perfezionino la soluzione del problema tecnico.
Dunque, in assenza di una prova contraria il Giurì procede nello scrutinio, assumendo quale
dato di fatto che i pannolini unisex, tanto con riferimento alla bimba che al bimbo,
intercettano le rispettive pipì nel punto di minzione e quindi che ad entrambi gli utilizzatori è
assicurato l’asciutto. Tale asciutto non è, ovviamente, “su misura”, perché entrambi gli utenti
fruiscono del medesimo asciutto, a prescindere dal genere di appartenenza; o, se si preferisce,
l’asciutto è “su misura di entrambi”.
Ciò che connota i pannolini Huggies Bimba e Huggies Bimbo rispetto a quelli unisex per quanto
si deduce dalle complessive difese delle Parti è il fatto che l’area coperta dalla superficie
assorbente non è più identica, bensì in particolare dove la differenza di genere lo permette,
sarebbe ridotta, sicché lo strato assorbente è limitato alla copertura dell’area necessaria per
intercettare o la pipì della bimba o la pipì del bimbo. A ciò si aggiungerebbe uno spostamento
dello strato assorbente così ridimensionato, in modo che una parte di esso sia sovrapposta al
punto rispettivo di minzione.
Non interessa in questa sede accertare se la riduzione dell’area coperta dalla superficie
assorbente (o la riduzione della stessa superficie assorbente) determini o no una minore
efficacia prestazionale rispetto ai pannolini unisex; ai fini dello scrutinio del Giurì è sufficiente
rilevare che la unicità prestazionale nella funzione di cattura della pipì nel punto di minzione e
la unicità nell’attuazione di “un asciutto su misura” non è provata; e, soprattutto, è illusoria,
perché compresente, già da prima, in tutti i pannolini unisex.
In altre parole, il comunicato opera uno spostamento di significato (n. 163/1999 pag. 8 della
decisione) di cui il pubblico non è avvertito, opera una alterazione prospettica e semantica di
un fatto (la riduzione dell’area coperta dallo strato assorbente e/o la riduzione di
quest’ultimo), che in realtà non muta un risultato prestazionale comunemente già conseguito,
in un pregio prestazionale non esistente; la cattura della pipì “proprio lì dove la fanno” e
l’”asciutto su misura”, sono declinati come risultato sia della riduzione dell’area coperta dallo
strato assorbente (e di questo stesso) che così si “adatta” al differente genere sia dello
spostamento dello strato all’interno del pannolino. E, ciò, rende “unico” Huggies.
L’essere, poi, il pannolino, tale da fornire “un asciutto su misura” non è la conseguenza di una
innovazione prestazionale effettiva; nei pannolini Huggies l’”asciutto su misura” è tale, perché
in conseguenza della riduzione dell’area assorbente, ognuna delle due versioni (bimba e
bimbo) dei pannolini non è in grado di conseguire l’asciutto che il pannolino unisex assicura in
egual misura ai due generi di utenti. In altre parole, Huggies Bimba non assicura l’asciutto al
bimbo ma solo alla bimba e, viceversa Huggies Bimbo non l’assicura alla bimba ma solo al
bimbo.
Una connotazione prestazionalmente irrilevante, se non addirittura regressiva (basti pensare
che per realizzare il risultato di un pannolino unisex occorrono due differenziati pannolini),
viene trasformata in un pregio meritevole della qualificazione di unicità.
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Né, ad avviso del Giurì, il claim di unicità in sé e nella sua correlazione con il contesto
complessivo del comunicato appare veridico e giustificato, ove rapportato alla disposizione
dello strato assorbente nel pannolino, diversificata secondo che esso sia Huggies Bimba o
Huggies Bimbo.
Da un lato, la diversa disposizione è più apparente che reale, in quanto consegue al diverso
dimensionamento dell’area dello strato assorbente. La immagine illustrativa che appare nel
comunicato, accompagnata da vistose frecce, mostra che la differente disposizione in Huggies
Bimba è principalmente dovuta al fatto che è stata eliminata parte del materiale assorbente
impiegato in Huggies Bimbo; questo è quanto mostra la narrazione pubblicitaria. Da un altro
lato la stessa Kimberly in sede di discussione s’è difesa argomentando che la raffigurazione
pubblicitaria dello spostamento è stata enfatizzata, rispetto alla realtà costruttiva del prodotto.
Da un ultimo lato, ancora una volta per un verso non v’è prova del fatto che la diversa
disposizione produca una prestazione migliorata rispetto ai pannolini unisex, e per un verso
per le stesse ragioni sopra esposte si è in presenza di una alterazione prospettica e semantica
non giustificata.
Il fatto che il claim di unicità, anziché essere “disperso” nell’ambito della descrizione del
prodotto, sia enucleato nel pay off finale consolida nell’ingannevolezza il complessivo
messaggio, che il destinatario decodifica nel senso che i pannolini Huggies sono gli unici che
catturano la pipì nel punto in cui i bimbi la fanno.
61) Occorre, infine, occuparsi del comunicato alla luce degli artt. 14 e 15 CA. Fater argomenta
la propria censura più diffusamente di quanto fece in occasione del pregresso procedimento;
tuttavia, insiste ripetutamente sull’assunto che Kimberly avrebbe reiterato «nonostante gli
impegni assunti, un’identica... comparazione prestazionale» comparativamente denigratoria,
perché lascerebbe intendere che i pannolini Pampers siano prestazionalmente inferiori agli
Huggies.
Ancora una volta il Giurì ritiene che la questione possa essere risolta a prescindere dalla
transazione tra Fater e Kimberly.
Infatti, nel caso specifico il Comitato di Controllo ha formulato una propria conclusione anche
in punto di violazione degli artt. 14 e 15. E poco importa che con quella conclusione Esso si sia
rimesso alla decisione del Giurì; infatti, ciò che conta ai fini dell’esercizio da parte del Giurì del
proprio potere di scrutinio, non è che il Comitato di Controllo formuli una domanda di
accoglimento e inibitoria o di assoluzione, bensì che Esso richieda al Giurì di assoggettare a
valutazione una pubblicità; d’altro canto è pur vero che il Comitato di Controllo ha formulato la
suddetta conclusione, in cui “si rimette”, ma è altrettanto vero che l’ultima e finale delle sue
conclusioni (senza distinguere tra Telecomunicato, Nuovo Telecomunicato e comunicato)
chiede di «disporre... la cessazione dei messaggi nei limiti delle accertate violazioni del
codice».
Il Giurì, quindi, scrutina il comunicato alla luce degli artt. 14 e 15 CA a prescindere
dall’esistenza di una transazione tra Fater e Kimberly.
Per quanto attiene al profilo della comparazione ai sensi dell’art. 15, il Giurì reputa di dover
ribadire l’orientamento già espresso nella precedente decisione n. 66-64-67/2015 secondo cui
la comparazione vietata dall’art. 15.2 CA è quella che utilizza un dato vero, laddove quando
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questo è mendace è applicabile l’art. 2 CA (nel caso citato, ci si riferiva anche alle
rivendicazioni mendaci di superiorità, primato o unicità), alla luce del quale il Giurì ha già
affermato che il comunicato integra una violazione autodisciplinare.
Quanto al profilo della denigrazione ai sensi dell’art. 14, posto che il comunicato è articolato
sui topics della unicità, dell’”asciutto su misura” e dell’”allora perché usare gli stessi
pannolini?” e posto che quello della unicità viene in considerazione nell’ambito dell’art. 2 CA, il
Giurì reputa che gli altri due claim pur collocandosi, nella loro articolazione, a suo ridosso, non
superino la border line oltre la quale subentra la denigrazione, bensì ritiene che rimangano
nell’alveo, peraltro censurabile, e censurato ai sensi dell’art. 2, della rappresentazione di un
vantaggio illusorio, veicolata mediante prospettazione ambigua ed ingannevole.
62) Il Giurì è dell’avviso che la fattispecie che ha potuto esaminare non presenti connotazioni
tali da condurre alla pubblicazione.
P.Q.M.
Il Giurì, esaminati gli atti e sentite le parti, dichiara che, nella sua complessiva articolazione, lo
spot pubblicitario mandato in onda nel gennaio 2016 è in contrasto con l’art. 2 del Codice di
Autodisciplina della Comunicazione Commerciale e ne ordina la cessazione.
Milano 26 febbraio 2016
f.to Il Relatore
Prof. Avv. Massimo Cartella
f.to Il Presidente
Prof. Avv. Vincenzo Ferrari
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