Parere svolto di diritto civile

Parere svolto di diritto civile
L'agenzia immobiliare Alfa, dietro apposito mandato, si impegna a vendere
l'immobile di Caio sito in Roma. Il contratto di agenzia prevede che in tal caso
l'agenzia immobiliare maturi il diritto alla provvigione anche nel caso di mancata
conclusione dell'affare nella misura del 3 per cento da ambo le parti. Sempronio,
interessato all'acquisto dell'immobile, avvia apposite trattative e, recatosi in agenzia,
firma un c.d. preliminare di preliminare, in occasione del quale versa all'agenzia, a
garanzia della serietà della proposta, la somma di euro 5000,00. Successivamente,
prima della stipula del preliminare di acquisto dell'immobile, il sig. Sempronio scopre
da alcune visure effettuate che l'immobile è in parte gravato da ipoteche, nonostante
nel corso delle trattative l'agenzia avesse garantito che l'immobile fin dall'inizio era
libero da pesi e gravami. A questo punto Sempronio, ritenendo di aver perso la
fiducia nella serietà dell'agenzia immobiliare, si rifiuta di stipulare il contratto
definitivo e pretende indietro la somma versata a titolo di caparra confirmatoria.
L'agenzia immobiliare si scusa per l'accaduto e fa presenti le seguenti circostanze:
1) essa non era a conoscenza delle ipoteche, che le erano state taciute dal Sig. Caio in
sede di conferimento dell'incarico;
2) essa non è disposta alla restituzione della caparra;
3) pretende il pagamento della provvigione come se l'affare si fosse regolarmente
concluso.
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4) il fatto che vi siano delle ipoteche al momento della stipula del preliminare non
impedisce che queste possano essere "purgate" dal debitore prima della stipula del
contratto definitivo.
Sempronio a fronte di questa situazione si reca da un legale.
Il candidato, assunte le vesti del legale di Sempronio, premessi brevi cenni sul c.d.
preliminare di preliminare e sulla natura giuridica del contratto di mediazione (tipica
ed atipica) rediga motivato parere.
Svolgimento
Nell'affrontare il caso di specie, è doveroso soffermarsi preliminarmente sul contratto
c.d. preliminare di preliminare e sulla natura giuridica della mediazione. La
giurisprudenza più risalente configurava il contratto preliminare alla stregua di un
semplice pactum de contrahendo, con il quale le parti si obbligavano alla prestazione
del consenso in sede di futuro contrahere. Nell'interpretazione più recente, invece,
viene inteso come un negozio destinato già a realizzare un assetto di interessi
prodromico a quello che sarà compiutamente attuato con il definitivo.
Il suo oggetto, pertanto, non deve limitarsi all'obbligazione di manifestare
successivamente una volontà predeterminata quanto a parti e contenuto, ma deve
ricomprendere un futuro dare, costituito dalla trasmissione della proprietà, che
rappresenta il risultato pratico perseguito dai contraenti (Cass., Sez. un., 18 maggio
2006, n. 11624).
Sulla scorta di tali considerazioni, la costante giurisprudenza di legittimità esclude la
validità di un contratto c.d. preliminare di preliminare, ovvero di un negozio col quale
le parti si obblighino a stipulare un successivo contratto ad effetti obbligatori. Tale
contratto deve ritenersi nullo per difetto di causa, non essendo meritevole di tutela
l'interesse di obbligarsi ad obbligarsi, in quanto produttivo di un'inutile
complicazione (Cass., Sez. II, 2 aprile 2009, n. 8038).
Al pari del contratto preliminare, anche la mediazione non trova nel dettato
codicistico una esplicita qualificazione giuridica. L'art. 1754 c.c., infatti, si limita ad
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individuare la figura del mediatore in colui che mette in relazione due o più parti per
la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcune di esse da rapporti di
collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza. L'art. 1755 c.c. dispone poi che
egli ha diritto alla provvigione da ciascuna delle parti, se l'affare è concluso per
effetto del suo intervento. L'esatta qualificazione giuridica di detta figura è tuttora
oggetto di un acceso dibattito giurisprudenziale. Infatti, ad una tesi che riconosce alla
mediazione natura contrattuale (Cass., Sez. III, 20 agosto 2009, n. 18514) se ne
contrappone altra che la qualifica come una mera attività materiale dalla quale la
legge fa scaturire il diritto alla provvigione (Cass., Sez. III, 14 luglio 2009, n. 16382).
L'intensa attività giurisprudenziale ha inoltre riconosciuto validità a diverse
fattispecie di mediazione c.d. atipica, espressione del principio di autonomia
contrattuale di cui all'art. 1322 c.c.
Una prima tipologia si rinviene nell'ipotesi in cui il mediatore, evitando l'alea
intrinseca alla mediazione, si garantisce la provvigione con l'acquisizione di una
proposta di acquisto conforme alle condizioni predefinite nell'incarico di vendita,
senza necessità di conclusione dell'affare (Cass., Sez. III, 7 aprile 2009, n. 8374).
Una seconda fattispecie, detta mediazione unilaterale, ricorre allorquando una parte,
valendo concludere un affare, incarica altri di svolgere un'attività diretta alla ricerca
di un soggetto interessato al medesimo affare a determinate condizioni (Cass., Sez.
III, 5 settembre 2006, n. 19066). Ulteriori ipotesi sussiste laddove il mediatore venga
incaricato di svolgere l'attività intermediatrice in favore di un soggetto diverso da
quello che gli ha conferito il relativo incarico. Quest'ultimo sarà obbligato a
corrispondere la provvigione nel caso di conclusione dell'affare ad opera dei terzi,
anche se vi è rimasto estraneo (Cass., Sez. III, 11 dicembre 2002, n. 17628).
Nel caso di specie è configurabile, in primo luogo, un rapporto di mediazione tra
Caio e l'agenzia immobiliare Alfa, il quale presenta contestualmente le caratteristiche
proprie delle prime due figure atipiche di mediazione sopra prospettata. Trattasi
infatti di una mediazione unilaterale con espressa previsione di diritto alla
provvigione anche nel caso di mancata conclusione dell'affare.
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In secondo luogo, si rileva la stipulazione di un contratto c.d. preliminare di
preliminare, con il quale Sempronio si impegna a concludere successivamente il
preliminare di acquisto e, contestualmente, versa la somma di euro 5.000,00.
Sempronio tuttavia, scoperta l'esistenza di ipoteche gravanti sull'immobile taciute
dall'agenzia, si determina a non stipulare i successivi contratti, chiedendo anzi la
restituzione di quanto versato.
Con riferimento al preliminare di preliminare, se ne ribadisce la nullità per difetto di
causa sulla base dei motivi precedentemente esposti. Sempronio, pertanto, non è in
alcun modo vincolato alla conclusione né del preliminare di acquisto, né tantomeno
del contratto definitivo.
Quanto invece all'attività intermediatrice svolta da Alfa, si propende per la
configurabilità di un contratto atipico di mediazione c.d. unilaterale intercorrente tra
la stessa e Caio. Al riguardo la prevalente giurisprudenza ammette l'estensione di
detto rapporto anche all'altra parte, vincolandola così verso il mediatore, solo quando
vi sia l'acquiescenza di quest'ultima (Cass., Sez. III, 22 ottobre 2010, n. 21737). Non
sembra questo il caso di specie, ove è dato riscontrare un mero preliminare di
preliminare che, affetto da nullità ab origine, è totalmente improduttivo di effetti.
Ad ogni modo, qualora venga riconosciuta la partecipazione di Sempronio alla
mediazione, si deve evidenziare come tra il mediatore professionale (quale è l'agenzia
Alfa) e le parti venga a crearsi un vero e proprio "contratto sociale". Trovando
applicazione le norme sui contratti, per andare esente da responsabilità il mediatore
deve dimostrare di aver fatto tutto il possibile nell'adempimento degli obblighi di
correttezza e informazione posti a suo carico, ai sensi dell'art. 1176, 2° comma, c.c.
(Cass., Sez. III, 14 luglio 2009, n. 16382).
Nel caso di specie l'agenzia immobiliare avrebbe potuto agevolmente apprendere
della presenza di ipoteche sull'immobile, a nulla rilevando che delle stesse non sia
stata fatta menzione dal proprietario Caio. Nel comportamento di Alfa, quindi, è
riscontrabile una violazione dei doveri di correttezza e buona fede. In entrambe le
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ipotesi, pertanto, non è configurabile un diritto di Alfa a richiedere il pagamento della
provvigione a Sempronio.
Alla luce di quanto argomentato, si può concludere affermando che Sempronio non è
vincolato alla stipulazione del preliminare di acquisto e del successivo contratto
definitivo, né è obbligato alla corresponsione della provvigione pattuita tra Caio e
Alfa. Ha invece diritto a vedersi restituita la somma di euro 5.000,00, trattandosi di
pagamento non dovuto effettuato in forza di un contratto invalido, come tale
suscettibile di ripetizione ai sensi dell'art. 2033 c.c.
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