Giusnaturalismo e Positivismo giuridico

4 – Il Giusnaturalismo (appunti)
La nascita del moderno diritto statale fu accompagnata e seguita da una riflessione sulla natura del
diritto, sul suo rapporto con la società, sull'origine delle norme giuridiche. Conviene a questo
proposito prendere, sia pure sommariamente, in considerazione le due principali correnti del
pensiero giuridico dell'epoca moderna: il Giusnaturalismo, che si sviluppò tra il Seicento e il
Settecento, e il Positivismo giuridico, che si contrappose a esso a partire dall'Ottocento.
Il Giusnaturalismo muove dalla convinzione che l'uomo, con il solo aiuto della ragione, possa
individuare norme di comportamento che preesistono alle norme del diritto positivo (statale o
consuetudinario) e che queste ultime possano raggiungere i fini che si propongono soltanto in
quanto si basino su presupposti aggettivi individuati razionalmente. Il diritto, come insieme di
norme coercitive, ha come fine generale quello di assicurare una coesistenza pacifica tra gli uomini:
secondo il pensiero giusnaturalista occorre indagare sui presupposti oggettivi necessari perché possa
raggiungere tale fine.
Occorre, cioè, applicando la ragione, saper distinguere i veri dai falsi presupposti di un ordinamento
giuridico.
A questo scopo i Giusnaturalisti ricorsero all'artificio di ipotizzare uno stato di natura preesistente
all'istituzione di ogni potere politico e all'emanazione di ogni legge positiva, nel quale gli uomini
risultano privi di tutte le abitudini, dei costumi e delle leggi acquisite nel corso della storia.
Stabilire come in questo stato di natura gli uomini, guidati solo dalla ragione, si dovessero
comportare per soddisfare i loro bisogni naturali, e quindi per sopravvivere, significava, per i
Giusnaturalisti, individuare i presupposti oggettivi necessari sui quali doveva basarsi ogni
ordinamento giuridico.
Questi presupposti venivano chiamati leggi di natura o diritto naturale (da cui il termine
“Giusnaturalismo", attribuito a questo movimento di idee): leggi che non derivavano da
un'autorità, ma unicamente dalla facoltà insita in ogni uomo di individuare, con la ragione, i
comportamenti necessari per sopravvivere.
IL DIRITTO NATURALE SECONDO HOBBES E LOCKE.
Muovendo da questa premessa comune, i Giusnaturalisti giunsero a conclusioni talora divergenti.
Consideriamo a questo proposito i due filoni di pensiero più importanti del Giusnaturalismo,
rappresentati dai due filosofi inglesi Hobbes (1588-1679) e Locke (1632-1704).
Per Hobbes lo stato di natura è una situazione di estrema insicurezza: da un lato, ognuno ha il diritto
di appropriarsi, per la propria sopravvivenza, di tutte le cose e ciò genera una guerra latente o palese
di tutti contro tutti; d'altro lato, gli accordi che in questa situazione vengono stipulati tra gli
individui sono del tutto precari: mancando un'autorità al di sopra delle parti capace di farli
osservare, essi possono impunemente essere violati non appena ci si accorge che non conviene
osservarli. La ragione consiglia dunque, per la sopravvivenza di tutti, di creare un sovrano (che può
essere un uomo o un'assemblea di uomini) al quale conferire con un patto sia il potere di decidere
tutte le norme della convivenza civile, sia il monopolio della forza necessario per farle osservare.
Lo stato di natura ipotizzato da Locke è invece una situazione in cui, senza l'intervento di
un'autorità, si sviluppa già una vita sociale. Infatti, osserva Locke, per sopravvivere l'uomo deve
soddisfare i suoi bisogni; ma per raggiungere questo fine egli ha, per natura, un solo mezzo:
applicare il suo lavoro al mondo esteriore. Nello stato di natura, pertanto, secondo Locke, l'uomo ha
il diritto naturale di appropriarsi, non già di tutte le cose (come sosteneva Hobbes), ma soltanto di
quelle cose che rappresentano il risultato del suo lavoro e che sono necessarie alla soddisfazione dei
suoi bisogni: questo diritto è il diritto di proprietà che ogni individuo ha già nello stato di natura
perché deriva dalla costituzione fisica dell'uomo. Per appropriarsi delle cose prodotte da altri,
necessarie ai suoi bisogni, l'uomo ha un mezzo razionale già nello stato di natura: scambiare i
risultati del suo lavoro contro i risultati del lavoro altrui. Dunque, già precedentemente
all'istituzione di ogni legge positiva si sviluppano tra gli uomini gli scambi (e si stipulano quindi i
contratti) che danno luogo a una vita associata. Ciò che tuttavia manca nello stato di natura è un
giudice imparziale: esso è necessario per una convivenza pacifica, altrimenti ognuno potrebbe farsi
giustizia da sé ed essere con ciò indotto ad abusare dei suoi diritti naturali, causando di conseguenza
ritorsioni e conflitti. La ragione dunque consiglia di costituire con un patto lo Stato, attribuendogli il
compito di svolgere questa funzione di giudice: ma la stessa ragione dimostra che lo Stato deve
essere costituito al solo fine di garantire agli individui il pacifico esercizio dei diritti di cui già
godono nello stato di natura.
In tal modo Locke formulava una teoria dello Stato accolta nella «Dichiarazione dei diritti
dell'uomo e del cittadino», del 1789.
…
L'IMPORTANZA STORICA DEL GIUSNATURALISMO.
Nonostante la diversità delle premesse sullo stato di natura e delle conclusioni sui compiti dello
Stato, il Giusnaturalismo ha avuto un'importanza storica grandissima. Esso ha anzitutto introdotto
una concezione laica del diritto e dello Stato, presentandoli come prodotti della ragione e della
volontà degli uomini e non della volontà e della ragione divina, come insegnava la tradizione
medievale.
In secondo luogo, ponendo l'accento sulla necessità di individuare i presupposti oggettivi di ogni
ordinamento giuridico positivo, esso ha aperto la strada a indagini sgombre da pregiudizi sui
fenomeni individuali e sociali che stanno alla base dell'ordinamento giuridico positivo, lo precedono
e lo condizionano: sulla psicologia, sui sentimenti, sui moventi dell'agire umano, ma anche sulla
struttura e sui meccanismi effettivi delle diverse società umane. Il Giusnaturalismo ha dunque
contribuito all'origine delle scienze sociali moderne. Non a caso negli stessi secoli in cui si sviluppa
tale movimento di idee, nasce l’ economia politica con il fine principale di individuare le regole che
gli uomini di fatto seguono, indipendentemente da ogni norma positiva, nella produzione e nella
distribuzione dei beni.
Infine, il Giusnaturalismo ha guidato l'azione svolta dall'Illuminismo nel Settecento per una riforma
radicale della società feudale e l’instaurazione di un ordine sociale fondato sulla ragione. Esso ha
consentito alla borghesia in fase di ascesa rivoluzionaria di mostrare l'irrazionalità della società
assolutistico-feudale, abbattuta poi con la Rivoluzione francese.
I moderni stati costituzionali nati dalle rivoluzioni borghesi del Sei-Settecento furono fortemente
influenzati dalla dottrina giusnaturalista: essi assunsero, come loro fondamento essenziale, il
riconoscimento e la garanzia dei diritti naturali dell'uomo; attraverso le codificazioni essi si
proposero di elaborare un diritto positivo statale che corrispondesse ai precetti razionali del diritto
naturale.
5 – Il Positivismo giuridico (appunti)
Nel corso dell'Ottocento, a mano a mano che la borghesia si consolidò come classe dominante,
l'impostazione giusnaturalistica venne ripudiata negli studi di teoria generale del diritto e si affermò
gradatamente un diverso indirizzo di pensiero che va sotto il nome di Positivismo giuridico.
Il principale rappresentante di questo nuovo indirizzo è stato il filosofo austriaco Kelsen (18811973).
La critica al Giusnaturalismo svolta dal Positivismo giuridico mira anzitutto a dimostrare
l'impossibilità di trovare, con la ragione, regole di comportamento valide per tutti. Sia in un
ipotetico stato di natura, sia nella società reale, ogni individuo, posto nelle stesse situazioni, può
comportarsi nei modi più diversi e le regole morali o sociali che egli decide di seguire sono
essenzialmente soggettive e relative. E’ dunque un'illusione, secondo il Positivismo giuridico,
credere che tali regole possano essere giustificate con la ragione.
D'altro canto, osservano i fautori di questa linea di pensiero, anche le regole del diritto hanno un
contenuto che può essere diverso da paese a paese e da un'epoca storica all'altra. Tale contenuto
dunque non dipende affatto da presupposti oggettivi comuni a tutti gli uomini e a tutte le società, ma
esclusivamente dalla volontà dell'autorità preposta a dettare quelle regole.
Muovendo da queste premesse scettiche sulla possibilità della ragione di indirizzare le azioni
umane, il Positivismo giuridico giunge a definire il diritto come una mera tecnica di controllo
sociale, consistente nel prevedere e applicare regole e sanzioni, alla quale ricorrono tutte le società
organizzate per influire sul comportamento degli individui. I fini di questa tecnica possono essere i
più diversi e variano da una società all'altra.
L'unico dato che lo studioso del diritto deve prendere in considerazione è, per il Positivismo
giuridico, la validità formale delle norme, cioè il fatto che siano emanate secondo le procedure
legittime dalle legittime autorità politiche; i fini che l'ordinamento giuridico persegue e i
presupposti sociali da cui esso deriva sono fenomeni extra-giuridici che non lo interessano
direttamente. In questo modo, tale dottrina si propone di separare la scienza del diritto dalle altre
scienze sociali, quali la psicologia, la sociologia, l'economia, la morale e la teoria politica, per
giungere a un approccio "scientifico" e "avalutativo" del diritto: il diritto va considerato come esso
è, non come esso dovrebbe o potrebbe essere. Il Positivismo giuridico teorizza quindi la separazione
del diritto (che, comunque, è sempre inteso come diritto positivo) rispetto agli altri fatti sociali e la
necessità di studiarlo isolandolo da essi.
CRITICHE AL POSITIVISMO GIURIDICO.
Anche la dottrina del Positivismo giuridico è stata sottoposta a numerose critiche. Nonostante il suo
apparente realismo, questa concezione si rivela inadeguata a rappresentare il ruolo effettivo delle
norme giuridiche nella società. Anche nelle società contemporanee nelle quali il diritto è formato da
norme scritte decise dallo Stato, la volontà dell'autorità ha determinati presupposti nella vita
associata, che preesistono alla deliberazione della norma. Ad esempio, le norme sui contratti
contenute nel codice civile sono certamente poste dall'autorità pubblica, ma esse presuppongono gli
scambi che si sviluppano nella società per cause del tutto indipendenti dalla volontà dell'autorità.
Analogamente, le norme del codice civile sulla famiglia presuppongono l'esistenza di nuclei
familiari che si creano e si sviluppano del tutto indipendentemente dalla volontà dello stato.
Sia nel campo degli scambi, sia in quello della famiglia, l'autorità pubblica può intervenire con
norme che recepiscono regole sociali generalmente osservate o, al contrario, con norme innovatrici
che vietano comportamenti diffusi o impongono comportamenti inconsueti. Ma in ogni caso tali
norme possono operare come strumenti di controllo sociale soltanto in quanto esistano nella società
presupposti oggettivi da esse indipendenti (negli esempi che abbiamo fatto, gli scambi e le
famiglie).
Vi è dunque un rapporto di influenza reciproca tra la società e l'autorità pubblica, ossia tra la società
civile e lo Stato. Esso fa sì che le norme giuridiche che lo Stato pone siano condizionate dai
comportamenti, dai ruoli e dalle istituzioni che si affermano autonomamente nella società civile.
Questi comportamenti, questi ruoli e queste istituzioni costituiscono i presupposti ineliminabili delle
norme giuridiche. La loro conoscenza è indispensabile non solo per interpretare il significato delle
norme giuridiche e per poterle applicare, ma anche per svolgere un'altra attività sempre necessaria
al miglioramento di ogni società: vale a dire la critica al diritto positivo, svolta dimostrando
l'erroneità o la natura fittizia dei presupposti sui quali esso si può basare o l'irrazionalità dei fini che
può perseguire.