I CONTRATTI DI AGENZIA E DI DISTRIBUZIONE IN BRASILE A

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I CONTRATTI DI
AGENZIA E DI DISTRIBUZIONE
IN BRASILE
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I CONTRATTI DI AGENZIA E DI DISTRIBUZIONE IN
BRASILE
1. Introduzione
Il sistema normativo brasiliano detta una disciplina complessa ed
articolata per i c.d. contratti di cooperazione commerciale, tra i
quali rientrano, come noto, anche i contratti di agenzia e
distribuzione.
Il presente articolo ha lo scopo di fornire un primo approccio alla
legislazione brasiliana in materia, chiarendone alcuni degli
elementi essenziali.
La complessità del sistema normativo brasiliano ben si evince
anche da una sommaria disamina del contesto normativo
applicabile.
Il Codice brasiliano del 1916 non disciplinava specificamente la
fattispecie del contratto di agenzia (Agência), che, pertanto, veniva
ancora considerato un contratto atipico. Tale situazione è
radicalmente mutata con l’entrata in vigore del nuovo Codice
Civile brasiliano, introdotto dalla Legge n. 10.406 del 10 gennaio
2002, che ha tipizzato il contratto di agenzia, dettando, tuttavia,
una disciplina congiunta a quello di distribuzione: infatti, le due
figure contrattuali, pur distinte tra loro, vengono trattate
unitamente nel Capo XII, intitolato “Agência e Distribuição”.
Alle due fattispecie sopra citate si applichino, in virtù
dell’espresso richiamo contenuto nell’art. 7211 del Codice ed in
quanto compatibili, le regole concernenti il mandato (mandato) e la
comissão (commissione) oltre a quelle contenute nelle leggi speciali
e specificamente nella Legge 4886/65, modificata dalla Legge
8420/92, che regola la figura del diverso ed autonomo contratto di
1
Art. 721 del Codice Civile brasiliano, traduzione a cura dei redattori: “Si applicano al contratto di agenzia e
distribuzione, in quanto compatibili, le regole concernenti il mandato e la commissione e quelle previste dalle leggi
speciali.”
2
Representação Comercial (rappresentanza commerciale), e, per
quanto riguarda il solo contratto di distribuzione, della Legge
6729/79, modificata dalla Legge 8132/90, che disciplina il
contratto di concessão comercial entre produtores e distribuidores de
veículos automotores de via terrestre (assimilabile ai contratti
applicati in Italia dalle Concessionarie di autoveicoli).
A ciò si aggiunge come, laddove si dovessero presentare casi di
vulnerabilità o inferiorità di una delle parti nei confronti dell’altra,
la giurisprudenza tende ad applicare i principi esistenti nel Codice
di Difesa del Consumatore brasiliano.
Il quadro sopra delineato consente di osservare preliminarmente
come, da un lato, la disciplina congiunta dei contratti di agenzia e
distribuzione introdotta dal Codice Civile, dall’altro, il richiamo
alle disposizioni dettate per il mandato e la commissione e,
dall’altro lato ancora, l’ulteriore richiamo alla legge speciale creino
un contesto normativo di evidente difficile fruizione2.
2
Proprio al fine di rendere maggiormente agevole la comprensione del sistema normativo brasiliano, riportiamo di
seguito alcuni brevi cenni definitori delle principali caratteristiche dei contratti di Mandato, Comissão, Representação
Comercial e, cioè, delle fattispecie contrattuali destinatarie di una disciplina comune o collegata a quella dei contratti di
agenzia e distribuzione.
Mandato. Il mandato, secondo il diritto civile brasiliano, è un contratto tipico e presenta caratteristiche simili alla figura
giuridica omonima italiana: infatti, mediante la stipula di un contratto di mandato, una parte, il mandatario, assume
l’obbligo di compiere uno o più atti giuridici per conto, ovverosia, nell’interesse dell’altra parte, il mandante. Si noti
bene che il ravvicinamento con la fattispecie italiana sussiste solo laddove si parli di mandato con rappresentanza; le
due tipologie contrattuali divergono quando si parla del “mandato senza rappresentanza”, che in Italia è tuttora previsto,
ma in Brasile, nel nuovo codice civile, il legislatore ha preferito abolire. Secondo la nuova esegesi, se vi è il
conferimento di poteri, ma senza rappresentanza, si parla della figura tipica di un altro contratto, la comissão o
commissione, e non di mandato.
Comissão. La comissão è un contratto tipico, tecnicamente assimilabile alla commissione nel diritto italiano. Così come
nel diritto italiano, la commissione è una sorta di mandato senza rappresentanza che ha per oggetto l’acquisto e la
vendita di beni da parte del comissário (commissionario in Italia), che può essere persona fisica o giuridica, per conto
del comitente (committente in Italia), secondo istruzioni da questi ricevute, ma in nome proprio. Il commissionario
figura nel contratto come parte e generalmente omette il nome del committente, perché, appunto, agisce in nome
proprio. Tuttavia, può risultare vantaggiosa la divulgazione del nome del committente, se vi è un interesse
merceologico, per agevolare le vendite o gli affari in generale. Il commissionario, come remunerazione per l’attività
svolta, percepisce una percentuale calcolata sul valore dei beni venduti o sul valore di altri affari, corrispondente alle
provvigioni italiane. Sia in Brasile sia in Italia per il contratto di commissione è consentita la pattuizione della c.d.
clausola dello “star del credere”, cioè di una forma di responsabilità del commissionario per l’inadempimento del terzo
con il quale ha contrattato.
Representação Comercial. La rappresentanza di commercio, regolata dalla legislazione speciale e dal codice civile
brasiliano, in quanto compatibile, è il contratto con il quale una persona giuridica conferisce all’altra parte poteri di
rappresentarla, agendo per suo conto e senza vincoli di subordinazione. Il rappresentante di commercio è soggetto
autonomo che tuttavia assume un vincolo contrattuale con l’azienda rappresentata, pur svolgendo la propria attività con
3
2. Definizione di Agenzia e di Distribuzione nel sistema
giuridico brasiliano.
L’art. 7103 del Codice Civile brasiliano definisce come contratto di
agenzia il contratto con il quale una persona si obbliga, dietro un
corrispettivo (retribuição), a realizzare certi affari, in una
determinata zona, con carattere di abitualità, in favore e per conto
di un terzo, senza subordinazione gerarchica.
Nel “capoverso unico” dello stesso articolo, il Codice dispone che
il preponente (la casa mandante) possa conferire poteri all’agente,
affinché questi lo rappresenti nella conclusione dei contratti.
Come detto, l’art. 7104, nello stesso comma, definisce anche il
contratto di distribuzione come un contratto di agenzia nel quale
l’agente ha nella propria disponibilità materiale il bene da
commercializzare.
Chiaramente, la differenza tra distributore ed agente si ripercuote
anche sul rapporto tra questi ed il preponente: infatti, nel
contratto di distribuzione il preponente si obbliga a vendere
continuativamente i suoi prodotti al distributore, per ri-vendere
gli stessi in una zona determinata, offrendo, in virtù della
continuità del rapporto, condizioni di particolare favore.
l’ausilio di mezzi ed impiegati propri, che non sono in nessun modo vincolati alla rappresentata. L’attività prestata è
essenzialmente di intermediazione, senza dipendenza gerarchica. Tuttavia, nello svolgimento della propria attività il
rappresentante deve attenersi alle istruzioni ricevute dal rappresentato. Di regola, il rappresentante non è né mandatario,
né commissionario, ma nulla impedisce che assuma anche le relative obbligazioni. La sua attività consiste nel
raccogliere le proposte o richieste di acquisto di beni o servizi e trasmetterle al rappresentato. In ciò si concretizza la
differenza fondamentale con il contratto di mandato nel quale, come suesposto, il mandatario compie lui stesso gli atti
per conto del mandante. Sempre a differenza del mandato, che viene conferito per atti specificamente individuati e
isolati, il rappresentante riceve poteri di natura permanente, configurando con il rappresentato un rapporto stabile e
duraturo.
3
Art. 710 del Codice Civile brasiliano, traduzione a cura dei redattori: “Con il contratto di agenzia una persona
assume, con carattere non occasionale e senza vincoli di dipendenza, l’obbligo di promuovere, per conto di un’altra,
dietro compenso, la realizzazione di certi affari, in una zona determinata,…
Capoverso unico: “Il preponente potrà conferire poteri all’agente perché questi lo rappresenti nella conclusione dei
contratti.”
4
Art. 710, ultima parte, “… caratterizzandosi la distribuzione per il fatto che l’agente avrà a sua disposizione il bene
che dovrà essere oggetto della negoziazione”.
4
Inoltre, il contratto di distribuzione può venire redatto come
contratto di adesione, pur non essendo una sua caratteristica
essenziale, a patto che vengano osservate le regole ermeneutiche
che si applicano a questa modalità contrattuale.
Infine, il contratto di Distribuzione subisce l’influenza del
contratto di fornitura, oltre che dei già menzionati contratti di
compravendita, mandato e commissione, ma la sua natura di
intermediazione nelle vendite dei beni lo avvicina di più alla
rappresentanza di commercio.
Il contratto di Agenzia e quello di Distribuzione sono,
essenzialmente, contratti sinallagmatici, onerosi, consensuali,
informali, commutativi, (con ciò intendendosi ogni contratto in
cui le reciproche prestazioni siano certe e stabilite sin dalla
sottoscrizione), di durata e intuitu personae (cioè strettamente
collegato alle caratteristiche personali delle parti coinvolte).
Schematicamente, possiamo rilevare come il contratto di Agenzia sia
caratterizzato da:
a) carattere non occasionale della medesima attività svolta;
b) svolgimento di attività di mediazione per la conclusione di certi
affari;
c) autonomia dell’attività dell’Agente che, tuttavia, deve seguire
delle direttive poste dal preponente;
d) esclusiva nella zona dove l’agente svolge la sua attività, anche se,
a discrezionalità dei contraenti, essa può non essere prevista nel
contratto sottoscritto inter partes.
Proprio per il particolare impianto normativo del Codice Civile
brasiliano il contratto di Distribuzione differisce da quello di
Agenzia non perché abbia caratteristiche diverse, ma ulteriori.
Infatti, oltre a quelle già elencate sopra per il contratto di Agenzia,
il contratto di Distribuzione si caratterizza perché:
5
a) il distributore ha a sua disposizione il bene ad essere
commercializzato, il che non significa che ne abbia sempre il
possesso: i beni possono rimanere fisicamente nella sede del
contraente-preponente;
b) come regola generale, il distributore acquista i beni ad essere
commercializzati.
2.1 Requisiti di legge
Il Diritto Civile brasiliano, cosi come quello italiano, dispone dei
presupposti perché i contratti in genere vengano considerati
esistenti e validi.
Per quanto concerne i contratti di Agenzia e di Distribuzione, gli
elementi essenziali per l’esistenza e la validità sono due e,
precisamente:
a) l’espressa indicazione delle parti; si consideri che sia il
preponente, sia l’Agente possono essere persone fisiche o
giuridiche;
b) l’espressa indicazione dell’oggetto, che deve essere possibile,
lecito e determinato.
Poiché il contratto fa legge tra le parti, secondo il principio
giuridico “pacta sunt servanda”, i contraenti possono modulare la
pattuizione sulla base delle specifiche esigenze, sempre senza
derogare le regole cogenti che, per il loro carattere imperativo
sono inderogabili e, pertanto, oltre agli elementi sopra indicati,
pare consigliabile aggiungere alla pattuizione tutti gli elementi in
grado di individuare al meglio la volontà delle parti, ad esempio:
a) l’indicazione della zona dove l’agente/distributore svolgerà la sua
attività;
b) l’espressa indicazione dell’eventuale esclusiva, che non può essere
presunta;
c) l’entità del compenso provvigionale dell’agente/distributore;
d) la durata;
e) l’indennità in caso di recesso unilaterale dal contratto;
6
f) il foro eletto dalle parti per dirimere le eventuali controversie che
possano sorgere.
3. L’uniformità delle regole applicabili alle fattispecie di
Agenzia e di Distribuzione
Nonostante le sopra citate differenze, la legislazione brasiliana
cerca di dettare una disciplina quanto più possibile uniforme in
materia di contratti di cooperazione commerciale: a tal fine, da un
lato, il nuovo Codice Civile brasiliano unifica i diritti di
distributori e agenti e, dall’altro lato, le norme codicistiche si
applicano, in quanto compatibili, anche al Rappresentante di
Commercio
(che,
si
ribadisce,
è
figura
contrattuale
autonomamente regolata dalla legge n. 4.886/65).
Proprio l’uniformità perseguita dal legislatore brasiliano impone
una trattazione congiunta delle diverse tipologie contrattuali;
pertanto, in questa sede, l’esposizione non può che muovere dalle
caratteristiche del contratto di Agenzia e dalle caratteristiche
dell’Agente.
4. Approfondimenti sulle caratteristiche del contratto di
Agenzia – applicabili anche per il contratto di Distribuzione
L’Agente non ha vincolo di subordinazione gerarchica rispetto al
preponente, ragione per cui il contratto di Agenzia non si
caratterizza, in linea di principio, come un rapporto di lavoro
subordinato.
L’Agenzia
è
quindi
un
contratto
che
ha
per
obiettivo,
sostanzialmente, la promozione di relazioni commerciali tra il
preponente, o il proprietario dei beni, ed i terzi, per mezzo
dell’Agente. I terzi che trattano con l’Agente sono estranei, di
regola,
a
questo
contratto.
L’Agente,
nel
perseguimento
dell’obiettivo sopra citato, non è vincolato dalla effettiva
conclusione dell’affare.
7
Nello svolgimento della propria attività, l’Agente/Distributore
non si vincola al preponente in quanto gode di autonomia
economica e funzionale, dimostrata anche dal fatto che
l’Agente/Distributore ha una propria sede di lavoro, autonoma
rispetto
alla
sede
del
preponente.
Per
questa
ragione,
l’Agente/Distributore sopporta i rischi ordinari dell’Affare, quali,
ad esempio, trasporto della merce, oneri fiscali, pubblicità del
prodotto, se non disposto diversamente nel contratto.
Nella maggior parte dei casi, l’Agente promuove contratti di
compravendita, anche se la sua attività di promozione può avere
quale scopo la sottoscrizione di tipologie contrattuali differenti.
Nulla impedisce che l’Agente rappresenti vari preponenti, la cui
attività appartenga a rami del commercio o industriali diversi tra
loro: ad esempio, potrà promuovere preponenti che operino nel
settore del turismo, del teatro, dello sport, della pubblicità e del
marketing, della politica, dei trasporti, del mercato finanziario, e
così via.
Peraltro, laddove non sia prevista una clausola di esclusiva,
l’Agente potrà rappresentare uno o più preponenti che operino
nello stesso settore.
Parimenti, potrà anche verificarsi, ove espressamente concordato,
che il preponente nomini più di un Agente nella stessa zona, per
lo stesso ramo. Tale accordo espresso, chiamato “ajuste”, è
previsto dall’art. 7115 del nuovo Codice Civile brasiliano.
Nel caso in cui, invece, le parti intendano evitare che gli agenti o i
distributori entrino in concorrenza tra loro e si danneggino
reciprocamente, l’ordinamento brasiliano tutela la possibilità di
procedere alla specifica individuazione dei territori nei quali i
singoli Agenti o distributori si trovino ad operare: infatti, da un
lato, la regola generale, nel vigente Codice brasiliano, è
5
Art. 711 del Codice Civile brasiliano, traduzione a cura dei redattori: “Salvo accordo espresso (ajuste), il preponente
non può costituire, contemporaneamente, più di un agente, nella stessa zona, con identica incombenza; né può l’agente
assumere l’incarico di trattare nella stessa zona affari dello stesso genere, per conto di altri preponenti.”
8
l’esclusività dell’area e del ramo o dell’incarico, salvo espresso
accordo (ajuste), dall’altro lato, la pluralità è l’eccezione.
Diversamente, nel sistema della Legge n. 4.886/65 – che, si
ribadisce, viene dettato per la Representação Comercial ma si
applica, in quanto compatibile, anche all’Agenzia ed alla
Distribuzione – l’esclusività della rappresentanza deve essere
espressamente prevista negli accordi contrattuali (art. 31,
paragrafo unico6 così come modificato dalla Legge n. 8.420/92).
Per
evitare
l’evidente
conflitto
di
interpretazione
tra
le
disposizioni di legge sopra citate, le parti dovranno prevedere
espressamente la natura esclusiva o meno dell’incarico di agenzia.
Il preponente conferisce l’incarico ad un Agente per le sue
caratteristiche personali.
Come in tutti i contratti, sempre si esigerà che l’Agente sia capace
e l’oggetto del contratto sia lecito. Come in qualsiasi contratto,
l’illiceità inficerà l’affare.
In ogni caso, l’Agente potrà essere sia una persona fisica, sia una
persona giuridica.
4.1 FORMA
Pur essendo preferibile che le parti regolino i propri rapporti
mediante un contratto redatto per iscritto, l’ordinamento
brasiliano non esige la forma scritta al fine di provare l’esistenza
del contratto.
Pertanto, in difetto della sottoscrizione di un contratto vero e
proprio, la prova dell’esistenza del rapporto si può fornire con
tutti i mezzi, principalmente tramite gli atti idonei a documentare
la condotta delle parti, come – a titolo esemplificativo ma non
esaustivo - la corrispondenza, le fatture, i formulari di richieste, i
mezzi di divulgazione e pubblicità.
6
Art. 31 L. 4.886/65, capoverso unico: “L’esclusiva della rappresentanza non si presume in assenza di espressa
pattuizione (ajustes)”
9
4.2 DURATA
Si tratta, inoltre, di accordo che si protrae nel tempo, poiché non si
perfeziona con un unico atto, ma attraverso una condotta
prolungata di entrambe le parti: da ciò il disposto di legge che
esclude la natura eventuale del rapporto.
Nel rapporto contrattuale riveste fondamentale importanza la
fiducia personale tra le parti.
4.3 INDIPENDENZA
Come sopra anticipato, altro elemento che caratterizza questa
figura giuridica è l’indipendenza dell’Agente, come sottolineato
nella definizione dell’art. 710 del Codice Civile. Peraltro, laddove
sussista tra Agente e preponente un vincolo gerarchico, di
subordinazione o di dipendenza, il rapporto giuridico sarà
sottoposto alla normativa dettata per il diritto del lavoro.
L’indipendenza
dell’Agente
si
esprime
essenzialmente
nell’autonomia che lo caratterizza sia per il tipo di attività svolta,
sia per le modalità con cui la stessa viene posta in essere.
4.4 REMUNERAZIONE
L’entità della remunerazione percepita dall’Agente potrà essere
fissa, come potrà essere costituita da una percentuale sugli affari
andati a buon fine. Sul punto, è importante verificare gli usi e le
consuetudini propri del ramo di attività e/o dell’ambito
territoriale nel quale l’attività dell’Agente venga svolta. A tale
aspetto si applica l’art. 7017 del Codice civile brasiliano, che fa
espresso riferimento al contratto di Commissione (comissão) ed è
applicabile sia al contratto di agenzia, sia a quello di distribuzione.
7
Art. 701 del Codice Civile brasiliano, traduzione a cura dei redattori: “Laddove non sia stata pattuita la
remunerazione dovuta al commissionario, essa verrà determinata secondo gli usi correnti del luogo”
10
Con riferimento a quest’ultima tipologia contrattuale, si noti
come, normalmente, la remunerazione viene stabilita in base ad
una percentuale sul volume degli affari conclusi.
È, comunque, consuetudine che l’agente o il distributore abbia
diritto alla remunerazione per gli affari conclusi nella zona a lui
affidata, ancorché senza il suo intervento, salvo diverso accordo
espresso (ajuste) (art. 7148 del Codice civile brasiliano).
Tale disposizione si pone a garanzia dell’attività dell’Agente e
costituisce una delle attrattive di tale tipologia contrattuale per
chiunque voglia svolgere l’attività di Agenzia. La menzionata
remunerazione potrà essere fissa o variabile, o mista, abbinando
entrambe le modalità. In mancanza di espressa previsione in tal
senso, si applicano i valori e le percentuali utilizzati nella prassi
per i rispettivi contratti, come si fa con la rappresentanza
commerciale.
Si noti bene che, laddove il preponente intervenga, direttamente o
indirettamente, sugli affari promossi dall’Agente, a quest’ultimo
saranno comunque dovute le provvigioni pattuite. Nel caso in cui
dal comportamento del preponente derivi un pregiudizio
all’Agente o alla sua attività, il primo dovrà corrispondere al
secondo, oltre alla remunerazione, un’eventuale indennità.
Sotto questo profilo, occorre valutare se vi sia stata una
“invasione” della zona di competenza dell’Agente, fatto salvo il
diverso accordo delle parti come sopra accennato.
Laddove vi sia più di un agente/distributore per la stessa area, le
parti dovranno stabilire con sufficiente chiarezza a chi spetti la
provvigione. Nel silenzio del contratto sul punto, laddove l’affare
venga concluso senza l’intervento degli agenti/distributori, la
provvigione dovrà essere ripartita tra di loro.
8
Art. 714 del Codice Civile brasiliano, traduzione a cura dei redattori: “Salvo diverso accordo (ajuste),l’agente o il
distributore avrà diritto alla remunerazione corrispondente agli affari conclusi all’interno della zona di propria
competenza, indipendentemente dal suo intervento”.
11
Dall’art. 7169, inoltre, emerge come la provvigione sia dovuta
all’agente/distributore, anche se l’affare non venga concluso per
fatto imputabile al preponente.
Infatti, nell’esecuzione del contratto di agenzia, come avviene
nell’ambito del contratto di “corretagem”10 con il quale ha punti di
contatto,
l’Agente
remunerazione
ha
laddove,
comunque
diritto
nonostante
alla
abbia
propria
promosso
efficacemente l’affare, quest’ultimo non si sia concluso a causa del
preponente11. Ovviamente, per verificare la sussistenza o meno
del diritto alla remunerazione in capo all’Agente, sarà importante
appurare che il comportamento del preponente non sia derivato
dal verificarsi di circostanze riconducibili al caso fortuito o alla
forza maggiore. Ad esempio, il preponente non sarà responsabile
– e non sarà tenuto alla corresponsione della remunerazione – nel
caso in cui la rappresentazione di un’opera – frutto dell’attività
dell’Agente – non abbia avuto luogo a causa di uno sciopero o di
una malattia del tenore.
In ogni caso, l’art. 71712 del Codice civile brasiliano dispone che
l’Agente, anche laddove il contratto di agenzia venga risolto dal
preponente per giusta causa, avrà il diritto alla remunerazione per
l’attività prestata, così come il preponente potrà chiedere di essere
risarcito per gli eventuali danni subiti. In tal caso, secondo
l’ordinamento
brasiliano,
è
possibile
compensare
la
remunerazione dovuta con i danni subiti, a patto che entrambi
siano liquidi o liquidabili.
9
Art. 716 del Codice Civile brasiliano, traduzione a cura dei redattori: “La remunerazione sarà dovuta all’agente anche
quando l’affare non venga concluso per fatto imputabile al preponente.”
10
La corretagem è il contratto nel quale una persona, indipendentemente dal conferimento o meno di un mandato di
prestazione di servizi o altro rapporto di dipendenza, favorisce la conclusione di uno o più affari, conformemente alle
istruzioni ricevute.
11
Il ravvicinamento tra le due diverse tipologie contrattuali deriva dall’applicazione del criterio della cosiddetta
“aproximação útil” (letteralmente “ravvicinamento utile”), criterio utilizzato dalla dottrina brasiliana per sottolineare
gli aspetti comuni a differenti fattispecie contrattuali.
12
Art. 717 del Codice Civile brasiliano, traduzione a cura dei redattori: “L’Agente, anche se il contratto di agenzia sia
stato risolto dal preponente per giusta causa, ha diritto a percepire la remunerazione dovutagli per l’attività svolta
nell’interesse del preponente, impregiudicato il diritto di quest’ultimo a percepire l’eventuale risarcimento per i danni
subiti”
12
Parimenti, nel caso in cui l’Agente non possa proseguire la
propria attività nei confronti del preponente per motivi di forza
maggiore, ha comunque il diritto a percepire la remunerazione
per l’attività posta in essere sino a quel momento, diritto che viene
trasmesso agli eredi in caso di morte (art. 71913).
Nell’ipotesi di risoluzione del contratto da parte del preponente,
trovano applicazione i principi di cui alla Legge n. 4.886/65 ed, in
particolare, le disposizioni poste a tutela del rappresentante di
commercio e, quindi, dell’Agente o del distributore, in quanto
compatibili con la disciplina dettata dal Codice civile brasiliano
per queste figure. Tali disposizioni perseguono l’obiettivo di
tutelare
l’inferiorità
economica
e
la
vulnerabilità
dell’agente/distributore dinanzi al preponente. In questo senso
dispone anche l’art. 71814, che riconosce all’Agente il diritto alla
remunerazione dovutagli anche nel caso in cui il preponente
receda senza che vi sia stata colpa dell’Agente stesso; a tale
remunerazione, inoltre, dovrà essere aggiunta quella relativa agli
affari pendenti e l’indennità prevista dalle leggi speciali.
4.5 INTUITU PERSONAE
La fiducia reciproca è un ulteriore elemento importante nel
contratto. In questo senso, l’art. 71215 rinforza l’idea che l’Agente
deve agire con la massima diligenza, obbedendo alle istruzioni
ricevute dal preponente.
La buona fede oggettiva, richiamata come criterio generale nella
conclusione ed esecuzione del contratto dall’art. 422 del Codice
Civile brasiliano, e la buona fede soggettiva, che emerge
13
Art. 719 del Codice Civile brasiliano, traduzione a cura dei redattori: “Nel caso in cui l’Agente non possa proseguire
l’attività per cause di forza maggiore, ha comunque diritto di percepire la remunerazione corrispondente all’attività
effettuata, trasmettendo tale diritto ai propri eredi in caso di morte”.
14
Art. 718 del Codice Civile brasiliano, traduzione a cura dei redattori: “Nel caso in cui il preponente risolva il
contratto senza colpa dell’Agente, questi ha diritto alla remunerazione sino a quel momento maturata, compresa quella
relativa agli affari non ancora conclusi oltre alle indennità previste dalla legge speciale”
15
Art. 712 del Codice Civile brasiliano, traduzione a cura dei redattori: “L’Agente, nell’adempimento della propria
prestazione, deve agire con assoluta diligenza, attenendosi alle istruzioni ricevute dal preponente”.
13
dall’esame della condotta specifica delle parti, svolgono un ruolo
importante nelle ipotesi di inadempimento del contratto.
4.6 SPESE
Infine, poiché sia l’agente sia il distributore hanno una sede
d’affari propria ed autonoma, vale la regola generale in virtù della
quale l’agente/distributore sopporterà le proprie spese, come
espressamente previsto dall’art. 71316 del Codice brasiliano
vigente.
La disposizione codicistica ammette una pattuizione contraria: il
contratto, pertanto, dovrà specificamente indicare le eventuali
spese poste a carico del preponente, quali, a titolo esemplificativo,
le spese relative a pubblicità,
corsi di formazione,
viaggi, la
spedizione di campioni, e così via.
In ogni caso, non gravano sugli agenti né sui distributori le spese
c.d. “straordinarie”, cioè tutte quelle che esulino dalle finalità del
negozio.
Ad ogni buon conto, nella regolamentazione dei singoli rapporti
contrattuali
di
agenzia/distribuzione,
dovranno
essere
considerati, accanto alla previsione di legge ed alle disposizioni
contrattuali, gli usi locali, che giocano un ruolo di fondamentale
importanza nella ripartizione delle spese tra preponente e
agente/distributore.
4.7 FORO COMPETENTE
Il Tribunale ordinario è competente per dirimere le questioni
giuridiche
che
incidano
sui
contratti
di
Agenzia
e
di
Distribuzione.
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Art. 713 del Codice Civile brasiliano, traduzione a cura dei redattori: “Salvo diverso accordo tra le parti, tutte le
spese relative all’agenzia o distribuzione sono poste a carico dell’agente o distributore”
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5. TERMINE E PREAVVISO
I contratti di agenzia e di distribuzione possono essere stipulati a
tempo determinato o indeterminato.
Come nell’ordinamento italiano, nel caso di contratto di
agenzia/distribuzione a tempo determinato, decorso il termine
contrattualmente fissato, laddove le parti continuino a dare
esecuzione al contratto, è prevista l’automatica trasformazione in
contratto a tempo indeterminato.
L’art. 72017 del Nuovo Codice specifica il termine per la “denuncia
vazia” corrispondente al recesso italiano: nel caso di un contratto a
tempo indeterminato, qualsiasi parte potrà risolverlo, con un
termine di preavviso di almeno 90 giorni; in concreto, sarà
possibile che questo termine abbia una durata superiore laddove
richiesto
dall’importanza
e
dall’entità
dell’attività
svolta
dall’Agente o dagli investimenti dallo stesso effettuati sino a quel
momento. Il capoverso unico della citata disposizione prevede
che, in caso di disaccordo tra le parti, sarà il Giudice a stabilire la
durata del termine di preavviso e la somma eventualmente
dovuta a titolo di indennità.
Sempre in tema di durata del contratto e preavviso, nell’ipotesi di
recesso unilaterale dal contratto (resilição), è necessario specificare
come la Legge n. 4.886/65, che, si ricorda, disciplina la
Representação Comercial, detta una disciplina autonoma rispetto ai
contratti di agenzia e/o distribuzione.
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Art. 720 del Codice Civile brasiliano, traduzione a cura dei redattori: “Se il contratto è a tempo indeterminato,
ciascuna delle parti potrà recedere dal contratto stesso, dando un preavviso di 90 giorni, a condizione che sia
trascorso un termine compatibile con la natura e l’entità dell’investimento effettuato dall’agente”.
Capoverso Unico: “In caso di disaccordo tra le parti, il Giudice deciderà la ragionevolezza del termine e della somma
dovuta”.
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L’art. 3418 della citata legge dispone che il recesso di una delle
parti senza giusta causa, in un contratto a tempo indeterminato in
vigore da almeno 6 mesi, obbliga il recedente alla concessione di
un periodo di preavviso minimo di 30 giorni, ovvero, in
alternativa, la corresponsione di importo equivalente a 1/3 (un
terzo) delle provvigioni percepite dal rappresentante nei 3 (tre)
mesi precedenti.
Il termine minimo parrebbe essere stato esteso a 90 giorni dal
Codice Civile brasiliano, così come innovato dalla riforma del
2002, ma, d’altra parte, nel Codice stesso non vi è riferimento
alcuno né all’indennizzo né al termine di vigenza del contratto di
6 mesi.
Resta da chiedersi se tale discrepanza porterà all’abrogazione
dell’art. 34 della L. 4.886/65, nella sua totalità o solamente per
quanto riguarda il termine di preavviso. Ad ogni modo, si tratta
di
una
questione
complessa
che
solo
l’apporto
della
giurisprudenza potrà dirimere.
Nonostante le citate incongruenze tra i testi normativi, la L.
4.886/65 viene normalmente utilizzata in via integrativa rispetto
alle disposizioni del Codice vigente e alle pattuizioni contrattuali,
in quanto prevede una disciplina di maggior dettaglio non solo
per quanto attiene alla disciplina del recesso, ma anche per la
determinazione delle provvigioni e sotto ulteriori aspetti.
Resta di ogni evidenza come un simile sistema normativo crei, nel
concreto, una oggettiva difficoltà di regolamentazione della
materia.
6. Conflitti sull’applicabilità della clausola dello star del
credere nei contratti di Agenzia e di Distribuzione
Art. 34 L. 4886/65, traduzione a cura dei redattori: “La parte che intenda recedere senza giustificato motivo dal
contratto di rappresentanza di commercio stipulato a tempo indeterminato e che sia in vigore per più di 6 mesi, deve,
salvo diversa pattuizione contrattuale, comunicare il proprio recesso con almeno 30 giorni di preavviso, ovvero deve
corrispondere il pagamento di una somma pari ad 1/3 delle provvigioni percepite dal rappresentante nei 3 mesi
precedenti”
18
16
In Italia, la clausola dello star del credere, di regola vietata, ma
ammessa in casi eccezionali nei contratti di Agenzia e di
Distribuzione, trova applicazione soltanto nell’ambito delle
disposizioni relative al contratto di Commissione.
In Brasile, il quadro giuridico che si presenta è, ancora una volta,
complesso e non ben definito.
Come noto, in virtù di questa clausola, l’Agente/Distributore
diviene
solidalmente
svolgimento
della
responsabile
propria
con
attività,
i
terzi
abbia
che,
nello
indirizzato
al
preponente, per il loro eventuale inadempimento.
Il nuovo Codice Civile brasiliano ha taciuto sulla possibilità di
inserire la clausola dello star del credere nei contratti di Agenzia e
di Distribuzione, provocando non poche divergenze nella dottrina
sulla validità della sua applicazione; conflitti che poi vengono
risolti dalla giurisprudenza.
Al fine di colmare questa lacuna della normativa codicistica, in
tema di applicabilità della clausola nei contratti di Agenzia e di
Distribuzione, si ravvisa la possibilità di applicare, per via
analogica, il divieto dell’art. 4319 della Legge 8420/92, che ha
modificato la L. 4886/65, della Rappresentanza Commerciale,
posto che il Codice Civile brasiliano (nell’art. 721, supra descritto)
richiama la sua applicazione, in quanto compatibile, ad entrambi
gli istituti.
Rimane, quindi, un’unica possibilità di stipulare la clausola dello
star del credere: soltanto nei contratti di Commissione, che trovano
la previsione espressa nell’art. 69820 del Codice Civile – come, del
resto, occorre in Italia.
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Art. 43 L. 8420/92, traduzione a cura dei redattori: “è vietata nel contratto della rappresentanza di commercio
l’inclusione di clausole del credere.”
20 Art. 698 del Codice Civile brasiliano, traduzione a cura dei redattori: “se do contratto de comissão constar a
clausola del credere, responderá o commissionario solidariamente com as pessoas com que houver tratado em nome do
committente, caso em que, salvo estipulação em contrário,, o commissionario tem direito a remuneração mais elevada,
para compensar o onus assumido.”
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In questa sede di approccio all’ordinamento giuridico brasiliano è
doveroso menzionare l’esistenza di una corrente dottrinaria che
ritiene applicabile lo star del credere per l’Agenzia, a patto che
risulti prevista e formulata con sufficiente chiarezza per la sua
ammissione, data l’evidente vessatorietà di questa clausola e
tenendo conto che, di regola, l’Agente limita la propria attività alla
preparazione della conclusione dell’affare.
7. Principali distinzioni tra AGÊNCIA e REPRESENTAÇÃO
COMERCIAL
Come si è visto, secondo la legislazione brasiliana, l’Agente è la
persona che si obbliga a trattare proposte o richieste in favore del
representado (soggetto a vantaggio del quale vengono trattati gli
affari ed assimilabile a quello che nel Codice Civile italiano è
definito il “preponente” e nel linguaggio degli Accordi Economici
Collettivi e nel linguaggio quotidiano viene definito “Casa
Mandante”), in forza dei poteri conferitigli nel contratto di Agência
con l’espressa finalità di rappresentare il preponente nella
conclusione dei contratti con i terzi.
Nello svolgimento della propria attività, l’Agente si attiene
unicamente agli atti, preliminari alla conclusione di un affare, il
cui compimento sia stato richiesto dal preponente, mediante
l’invio di opportune direttive. La legislazione brasiliana fissa, in
capo all’Agente, il dovere di informare il preponente dell’attività
svolta nell’esecuzione delle direttive fornite21.
L’attività dell’Agente, quindi, si limita alla fase prodromica alla
conclusione dell’affare: resta escluso l’atto conclusivo dell’accordo
21
Il dovere di informazione dell’Agente costituisce, tuttavia, solo uno degli elementi propri del contratto di Agencìa, in
quanto, diversamente, la fattispecie contrattuale si ridurrebbe al c.d. contrato de informação, contratto atipico previsto
dalla prassi brasiliana in virtù del quale un soggetto è tenuto ad informare la propria controparte contrattuale
sull’andamento dell’attività svolta in suo favore o per suo conto.
18
vero e proprio, quale, ad esempio, l’accettazione dell’ordine di
vendita o la sottoscrizione del contratto di fornitura.
Laddove, invece, all’Agente siano stati attribuiti poteri ulteriori,
quali la rappresentanza o il compito (ed il relativo potere) di
concludere l’affare, la figura contrattuale dell’Agência muta
convertendosi
nella
fattispecie
diversa
della
Representação
Comercial.
Il Rappresentante di Commercio è più che un Agente, dato che i
suoi poteri sono più estesi.
Mentre l’Agente promuove la conclusione di contratti in favore
del preponente, ma non li conclude, il Rappresentante, invece,
conclude contratti in nome e per conto del preponente.
Peraltro, la normativa brasiliana prevede che il soggetto che
svolge l’attività di
Rappresentante sia anche comerciante
(empresário) con il quale si intende ogni soggetto che eserciti
un’attività commerciale in nome proprio e, soprattutto, risulti
iscritto nelle juntas comerciais, enti assimilabili alle Camere di
Commercio italiane.
Diversamente, all’Agente non è richiesto il possesso della qualifica
di comerciante, posto che l’esercizio dell’attività di Agenzia può
avere natura anche non imprenditoriale.
8. Considerazioni finali
L’iscrizione, ai sensi dell’art. 522 della Legge n. 4.886/65, ai
Consigli Regionali dei Rappresentanti Commerciali (Consigli che,
a loro volta, sono subordinati al Consiglio Federale) e lo
svolgimento dell’attività di rappresentanza in modo abituale,
determinano l’applicazione delle disposizioni della Legge n.
4.886/65 al soggetto iscritto, indipendentemente dalla concreta
22
Art. 5 L. 4886/65, traduzione a cura dei redattori: “La remunerazione come mediatore di affari è dovuta unicamente
al Rappresentante Commerciale regolarmente iscritto”.
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attività svolta, sia essa ascrivibile all’agenzia o alla distribuzione o
alle altre figure contrattuali cui la legge citata si applica.
Si viene, in tal modo, a creare un vero e proprio micro-sistema
giuridico, nel quale le disposizioni codicistiche vengono applicate
in via sussidiaria.
In
tale
micro-sistema,
la
legge
speciale
attribuisce
al
Rappresentante solo alcuni diritti primari, che, a seguito della
recente riforma del Codice Civile brasiliano, dovranno venire
armonizzati con le disposizioni innovate che verranno a colmare
le lacune eventualmente presenti nella legge speciale
In ogni caso, è bene ricordare come le disposizioni del Codice
siano derogabili dalle parti mediante accordo.
Diversamente da quanto previsto dalla legge speciale per la
Representação Comercial, gli agenti e i distributori non devono
essere iscritti ad albi o registri speciali né, tanto meno avere
qualifiche o prerogative particolari, ma potranno essere persone
fisiche o giuridiche alle quali si applicheranno in via principale le
disposizioni codicistiche.
Le distinzioni tra le singole figure, da effettuarsi caso per caso, si
baseranno sull’attività concretamente svolta, di modo che, ad
esempio, se un soggetto acquista i beni dal produttore o dal
fornitore e li rivende, attenendosi alle clausole di esclusività e di
area geografica, sarà un distributore, escludendosi la possibilità di
venire considerato rappresentante.
In attesa di una più specifica definizione ad opera del legislatore,
gli interpreti, gli operatori del diritto e gli imprenditori si trovano
di fronte ad una vera e propria “babele” terminologica e
normativa, che solo la prassi contrattuale e la consolidazione della
giurisprudenza può eventualmente aiutare a chiarire.
Paolo Manzato
Avvocato in Milano
Roberta Miotti
Advogada in San Paolo (Brasile)
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MANZATO &ASSOCIATI – STUDIO LEGALE
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