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Il trasferimento degli immobili. La vendita immobiliare: questioni problematiche.
Sommario: Cap. 1: Introduzione. - Cap. 2: Preliminare di vendita immobiliare e sua
trascrizione. - Cap. 3: Alienazione immobiliare con garanzia di redditività. - Cap. 4: L’acquisto
degli immobili da costruire. - Cap. 5: La permuta tra area edificabile ed immobile da costruire. –
Cap. 6: L’individuazione dell’immobile oggetto di vendita consensuale in caso di contrasto tra i
dati contenuti nell’atto.
1. Introduzione.
L’impianto del codice civile del 1942 detta una specifica disciplina per la vendita di beni
immobili agli artt. 1537-1541, ma per una essenziale panoramica occorre far riferimento alle norme
generali in tema di compravendita (1470-1509), integrate da specifiche disposizioni in tema di
forma richiesta ad substantiam (1350 n. 1) e di pubblicità (2643 n. 1). Concorrono, poi, le regole
generali in tema di contratto, tra cui – per la ricaduta pratica, come testimoniato dalle rassegne
giurisprudenziali1 – l’art. 1346 sulla determinatezza o determinabilità dell’oggetto del contratto.
Tuttavia, per l’importanza che la contrattazione immobiliare riveste nella pratica degli affari,
è inevitabile che un ruolo significativo nella regolamentazione del trasferimento sia svolto dalla
legislazione speciale: valga a tal proposito richiamare la normativa concernente l’invalidità del
contratto a seconda della natura del bene che ne è oggetto (per gli edifici: artt. 17 – oggi art. 46
D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 - e 40 L. 28 febbraio 1985 n. 47; per i terreni: art. 18 L. n. 47/85, oggi
art. 30 D.P.R. n. 380/01), la vendita di immobili da costruire (D. Lgs. 20 giugno 2005 n. 122), la
trascrizione del preliminare e l’attribuzione di particolari forme di tutela al promissario acquirente
(artt. 2645 bis, 2775 bis e 2825 bis c.c., introdotti dal D.L. 31 dicembre 1996 n. 669, conv. in L. 28
febbraio 1997 n. 30).
Ci soffermeremo soltanto su alcune questioni problematiche 2 .
2. Preliminare di vendita immobiliare e sua trascrizione.
Com’è noto, con il contratto preliminare le parti si obbligano reciprocamente a prestare il
consenso in ordine al c.d. contratto definitivo, destinato a regolare i rapporti concernenti il bene
giuridico che ne costituisce l’oggetto. Esso è frequentemente utilizzato nell’ambito delle
contrattazioni aventi ad oggetto beni immobili, precedendo di solito (ma non sempre) il rogito
1
Si veda LIPARI-PASI, La giurisprudenza sul codice civile coordinata con la dottrina, diretta da Ruperto, Tomo V
(artt. 1470-1570), Milano, 2005.
2
Si rinvia per il resto alla bibliografia essenziale. V., sulla compravendita in generale, BIANCA C.M., La vendita e la
permuta, in Trattato di diritto civile italiano, fondato da Vassalli F., Vol. VII, II ed., Torino 1993; GRECO e
COTTINO, Della vendita, II ed., in Commentario del codice civile, a cura di Scialoja e Branca, artt. 1470-1547,
Bologna-Roma 1981.
1
notarile. Nella compravendita immobiliare, quindi, si assiste in genere alla sequenza contratto
preliminare-contratto definitivo: mentre il primo ha effetti meramente obbligatori, il contratto
definitivo produce invece l’effetto traslativo e fa sorgere le rispettive obbligazioni in capo al
venditore (artt. 1476-1497) e al compratore (artt. 1498-1499).
Prevale oggi l’orientamento per cui la funzione del preliminare sia quella del c.d. controllo
delle sopravvenienze 3 : mediante tale pattuizione, le parti si assicurano la possibilità di differire nel
tempo la valutazione sulla persistenza dell’interesse alla concretizzazione dell’affare, alla luce di
fatti e/o accadimenti verificatisi in epoca successiva.
Il preliminare di vendita immobiliare dev’essere redatto per iscritto, in quanto deve
possedere la stessa forma prevista dalla legge per il contratto definitivo (art. 1351). E’ poi noto che,
in caso d’inadempimento, la parte non inadempiente può rivolgersi all’Autorità Giudiziaria
competente, per chiedere o la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno, ai sensi dell’art.
1453, oppure per ottenere sentenza costitutiva che produca gli effetti del contratto non concluso, ex
art. 2932. In tale ultimo caso, qualora la relativa domanda sia stata trascritta ai sensi dell’art. 2652 n.
2, così come la successiva sentenza che quella domanda abbia accolto, l’acquisto così determinato
prevale sulle trascrizioni e iscrizioni eseguite contro il convenuto dopo la trascrizione della
domanda medesima.
Tuttavia, la parte interessata all’esecuzione in forma specifica del contratto può trovarsi di
fronte alla concreta impossibilità di ottenere tale tutela, ad esempio nel caso in cui, prima della
stipula del definitivo, il bene oggetto del preliminare a lui promesso in vendita venga sottoposto a
pignoramento in danno del promittente venditore, o ancora qualora quest’ultimo venga dichiarato
fallito. Prima del 1997, peraltro, era pacifico che il contratto preliminare di compravendita non
potesse essere trascritto, stante la mera obbligatorietà dei suoi effetti e la tassatività delle previsioni
codicistiche in tema di trascrizione, sicchè il promissario acquirente – magari dopo aver versato
ingenti acconti sul prezzo – non soltanto non poteva anelare in concreto al bene promessogli, ma si
ritrovava nella scomoda posizione di mero creditore chirografario, destinato inesorabilmente ad
essere falcidiato sia in sede di esecuzione individuale che concorsuale.
E’ proprio per fornire una risposta al rilevante problema sociale che, con D.L. 31 dicembre
1996 n. 669, conv. in L. 28 febbraio 1997 n. 30, sono stati introdotti gli artt. 2645 bis, 2775 bis e
2825 bis c.c., ed è stato aggiunto il co. 5 all’art. 72 L.F..
Con l’art. 2645 bis, in particolare, è stata prevista la trascrivibilità dei preliminari aventi ad
oggetto la conclusione di contratti traslativi della proprietà di beni immobili, costitutivi,
modificativi o traslativi di diritti reali di godimento sugli stessi e ancora, modificativi o costitutivi di
3
V. FERRUCCI-FERRENTINO-AMORESANO, La tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti degli immobili da
costruire ed istituti collegati, Milano, 2008, 9.
2
servitù prediali, e ciò anche se sottoposti a condizione o relativi ad edifici da costruire o in corso di
costruzione, purchè risultanti da atto pubblico, scrittura privata autenticata o accertata
giudizialmente.
La trascrizione del preliminare, secondo l’orientamento prevalente 4 , determina il c.d. effetto
prenotativo: ai sensi del co. 2 della norma in esame, qualora la trascrizione dello stesso preliminare
sia seguita da quella del definitivo, “o di altro atto che costituisca comunque esecuzione” del
contratto preliminare ovvero della sentenza ex art. 2932, tale formalità prevale su quelle successive
alla prima, che quindi sono inopponibili al promissario acquirente. Tutto ciò, però, a condizione che
la trascrizione del definitivo, o dell’altro atto esecutivo del preliminare ovvero della domanda
giudiziale ex art. 2932 sia eseguita entro un anno dalla scadenza del termine pattuito per la stipula
del definitivo e comunque entro tre anni dalla trascrizione predetta.
E’ stato giustamente osservato 5 che la funzione prenotativa della trascrizione ha comportato
per il promissario acquirente una tutela estesa ed anticipata: estesa in quanto egli può ora trascrivere
non solo la domanda giudiziale per l’esecuzione del preliminare in forma specifica, ma anche il
contratto; anticipata in quanto non occorre attendere la fase patologica del rapporto per tutelarsi
erga omnes, ben potendo lo stesso promissario attivarsi sin dalla conclusione del preliminare.
L’art. 2775 bis stabilisce poi che, nel caso di mancata esecuzione del contratto preliminare
trascritto, i crediti del promissario acquirente hanno privilegio speciale sull’immobile oggetto dello
stesso preliminare, sempre che gli effetti della trascrizione (v. supra) non siano cessati al momento
della risoluzione del contratto risultante da atto avente data certa, ovvero al momento della
domanda giudiziale di risoluzione del contratto o di condanna al pagamento, o ancora al momento
della trascrizione del pignoramento o dell’intervento nell’esecuzione promossa da terzi.
La norma stabilisce quindi un privilegio speciale immobiliare a vantaggio del promissario
acquirente. La sua sussistenza è subordinata alla concorrenza di tre condizioni: la prima è che il
preliminare sia stato trascritto 6 ; la seconda è che il contratto non sia stato eseguito (v. infra); la
terza, infine, è che il promissario si attivi utilmente entro il termine di efficacia della trascrizione del
preliminare.
Dopo aver esaminato a grandi linee i principali effetti della trascrizione del preliminare, è
opportuno soffermarsi su alcuni aspetti peculiari.
4
Per tutti, GABRIELLI, Pubblicità immobiliare e contratto preliminare, 4, Relazione tenuta all’incontro di studio
organizzato dal C.S.M. in Roma dal 22 al 23 marzo 2007 su “La nuova disciplina del contratto preliminare”, reperibile
sul sito Intranet www.cosmag.it; DELLE MONACHE, La trascrizione del contratto preliminare, in Nuove leggi civili
commentate, 1998, 29 ss..
5
Così GABRIELLI, Pubblicità immobiliare, op. cit., 5.
6
Per tale ragione, si suole annoverarlo tra i privilegi cc.dd iscrizionali, che cioè dipendono dall’attuazione di forme di
pubblicità, laddove di regola il privilegio viene attribuito dalla legge in ragione della causa del credito (sarebbe, anzi,
l’unico privilegio iscrizionale previsto dal codice civile, i restanti essendo disciplinati dalla legislazione speciale).
3
A.
Dall’espresso richiamo ai contratti di cui all’art. 2643 nn. 1), 2), 3) e 4) operato
dall’art. 2645 bis co. 1, discende la non trascrivibilità di ogni altro contratto preliminare. E così, non
possono essere trascritti i preliminari di contratti ad efficacia obbligatoria (locazioni ultranovennali,
conferimento di immobili in società, associazioni o consorzi aventi durata ultranovennale o
indeterminata, anticresi), i preliminari dei contratti con efficacia estintiva dei diritti reali predetti, o
quelli dei contratti costitutivi di ipoteca 7 e ancora i preliminari di transazione e divisione 8 . Per
contro, si ritiene rientrino nella previsione normativa il preliminare di transazione traslativa e quello
di vendita di azienda o di eredità, se queste, ovviamente, ricomprendono beni immobili 9 .
B.
E’ certamente trascrivibile il preliminare c.d. unilaterale, con cui soltanto una parte si
obbliga a prestare il consenso per il definitivo, l’altra restando del tutto libera al riguardo 10 . Mentre
però, secondo alcuni, ciò concerne il solo preliminare in cui l’obbligato è il promittente venditore 11 ,
altri ritengono che possa assoggettarsi a pubblicità anche il preliminare unilaterale che attribuisca il
diritto di alienare, ossia in cui il solo obbligato è il promissario acquirente12 . Sono del pari
trascrivibili il mandato senza rappresentanza ad acquistare beni immobili, ex art. 1706 co. 2, e il
patto di retrovendita, ossia il patto con cui l’acquirente di un bene immobile si obblighi a ritrasferire
la proprietà al venditore a sua richiesta 13 .
C.
Non possono viceversa essere trascritti né l’opzione, né il contratto normativo, né il
patto di prelazione, in quanto non suscettibili di esecuzione in forma specifica 14 .
D.
L’art. 2645 bis co. 4, poi, prevede espressamente la trascrivibilità dei preliminari
aventi ad oggetto immobili da costruire o in corso di costruzione, purchè sia indicata la superficie
utile della porzione di edificio e la quota del diritto spettante al promissario acquirente sulle parti
comuni, espressa in millesimi. L’effetto prenotativo della trascrizione, in tal caso, si verifica non
appena l’edificio viene ad esistenza (co. 5), ossia quando sia stato eseguito il rustico, comprensivo
delle mura perimetrali delle singole unità, e sia stata completata la copertura (co. 6).
7
GABRIELLI, Pubblicità, op. cit., 12. Secondo l’A., la limitazione è priva di fondamento razionale e può ingenerare il
dubbio che la norma sia costituzionalmente illegittima in parte qua.
8
Così FERRUCCI-FERRENTINO-AMORESANO, La tutela, op. cit., 70.
9
V. nota precedente.
10
Così FERRUCCI-FERRENTINO-AMORESANO, La tutela, op. cit., 71, e – sia pur in termini dubitativi GABRIELLI, Pubblicità, op. cit. 13.
11
In quanto solo in tal caso si genera un’aspettativa meritevole di tutela riguardo ad un determinato immobile, mentre
nel caso in cui l’obbligato sia il promissario acquirente il promittente è del tutto libero di disporre del bene come meglio
crede; v. FERRUCCI-FERRENTINO-AMORESANO, op. ult. cit..
12
GAZZONI, La trascrizione immobiliare, I, ne Il codice civile – Commentario, diretto da Schlesinger, Milano, sub art.
2645-bis, 741; GABRIELLI, op. cit., 15.
13
V. FERRUCCI-FERRENTINO-AMORESANO, op. cit., 71.
14
V. FERRUCCI-FERRENTINO-AMORESANO, op. cit., 73, e GABRIELLI, op. cit. 16. In giurisprudenza, sulla non
trascrivibilità del patto di prelazione, v. Trib. Trieste, 30.10.2000 (decr.), in Giur. It., 2001, 732, con nota di
PELLEGRINI, Patto di prelazione e annotazione tavolare.
4
• E’ interessante verificare se l’effetto prenotativo resista alle variazioni (soggettive,
oggettive e di titolo) che possano verificarsi nella sequenza preliminare-definitivo 15 . Per quanto
concerne le prime, la questione concerne il subingresso di altro soggetto nella posizione di una delle
parti.
Occorre al riguardo distinguere il fenomeno successorio inter vivos da quello mortis causa.
Quanto alla prima ipotesi, il caso più frequente è che il preliminare sia stato stipulato dal
promissario acquirente per sé o per persona da nominare. Ora, se la riserva di nomina riguarda lo
stesso preliminare, ossia se il promissario può sostituire a sé altro soggetto in sede di definitivo
(come di regola accade), è necessario che l’electus trascriva contro il primo l’atto pubblico o la
scrittura privata autenticata con cui è stato indicato. Se invece la riserva concerne il contratto
definitivo, questo si perfezionerà tra le parti originarie, ma nei termini di cui all’art. 1402
l’acquirente dovrà effettuare l’electio amici, nelle stesse forme suddette. Il terzo nominato, infine,
se vorrà consolidare gli effetti della trascrizione del preliminare in suo favore, dovrà del pari
trascrivere l’atto di nomina contro l’originario acquirente 16 .
• Quanto invece alle modificazioni soggettive a seguito della morte di una delle parti, ed
in particolare del promittente venditore 17 , occorre distinguere a seconda che la successione avvenga
a titolo universale o particolare. Nel primo caso, l’erede (legittimo o testamentario) subentra nei
medesimi diritti e obblighi del de cuius, sicchè è sufficiente (ma ai soli fini della continuità delle
trascrizioni, ex art. 2650) che egli trascriva l’accettazione dell’eredità.
Se invece il de cuius ha legato il bene, non può operare il meccanismo della priorità della
trascrizione del preliminare, giacchè il sistema della pubblicità immobiliare ha la funzione di
dirimere il contrasto tra più acquirenti per i soli atti inter vivos, quelli mortis causa dovendo
trascriversi soltanto per il già richiamato principio della continuità. Ne deriva che la disposizione
particolare del testatore comporta il definitivo inadempimento del preliminare al momento della sua
morte (salva la rinunzia del legatario), sicchè il promissario acquirente non potrà che agire contro
gli eredi per chiedere la risoluzione del contratto, la restituzione delle somme eventualmente versate
e il risarcimento del danno, col privilegio ex art. 2775 bis 18 .
• Riguardo alle variazioni dell’oggetto del preliminare, ben può accadere che nella
sequenza preliminare-definitivo le parti procedano al trasferimento di beni in tutto o in parte diversi
rispetto alla prima pattuizione. Qualora le parti abbiano trasferito un bene del tutto diverso rispetto a
15
V. sul tema FERRUCCI-FERRENTINO-AMORESANO, op. cit., 75.
Per altre ipotesi di modificazione soggettiva per atto inter vivos, e segnatamente per la cessione del contratto
preliminare, per il contratto preliminare unilaterale a favore di terzo, per il preliminare di vendita di cosa altrui e per il
preliminare di vendita di cosa futura, v. FERRUCCI-FERRENTINO-AMORESANO, op. cit., 78-82.
17
L’altra ipotesi non presentando difficoltà di sorta.
18
v. FERRUCCI-FERRENTINO-AMORESANO, op. cit., 82.
16
5
quello promesso, ovviamente, la specificità della trascrizione e la ratio della norma non consentono
una traslazione dell’effetto prenotativo sull’altro bene, sicchè l’acquirente subentrerà nella titolarità
di quest’ultimo nello stato giuridico in cui si trova. Se invece la variazione sia soltanto quantitativa
(ad es., erano stati promessi in vendita tre appartamenti, ma ne vengono trasferiti solo due), l’effetto
permarrà soltanto sui beni effettivamente trasferiti. Ovviamente, in caso di variazione in aumento
(ad es. tre appartamenti promessi, quattro trasferiti), l’effetto sussisterà solo per i beni già oggetto
del preliminare, non anche per quelli aggiunti in sede di definitivo.
• Infine, la variazione può anche concernere il titolo, ben potendo ipotizzarsi che le parti,
per la realizzazione dell’interesse concretamente perseguito, stipulino un contratto diverso rispetto a
quello contemplato nel preliminare.
E’ problematico il caso della donazione dell’immobile già promesso in vendita. E’ stato
osservato che la donazione comporta l’impossibilità di adempiere a titolo di vendita e, quindi, la
risoluzione del preliminare per impossibilità sopravvenuta. Conseguentemente, il donatario, già
promissario acquirente, subirà gli effetti pregiudizievoli delle formalità eseguite dopo la trascrizione
del preliminare ma prima di quella della donazione.
Su un piano più generale, autorevole dottrina 19 , muovendo dalla lettera dell’art. 2645 bis
co. 2 – “altro atto che costituisca comunque esecuzione del contratto preliminare” – propugna la
rilevanza dell’effetto finale, occorrendo solo che, con il diverso atto, il promissario acquisti la
proprietà del bene in esecuzione, seppur parziale, dello stesso preliminare. Si è così sostenuto che
l’effetto permanga nel caso di permuta, ovvero di transazione traslativa, a condizione che nell’atto
venga inserita la dichiarazione delle parti di voler in tal modo adempiere il preliminare trascritto.
E. L’effetto prenotativo è soggetto al limite temporale dettato dall’art. 2645 bis co. 3: gli
effetti della trascrizione del preliminare cessano qualora essa non sia seguita - entro un anno dalla
scadenza del termine pattuito e comunque entro tre anni dalla stessa trascrizione del preliminare –
dalla trascrizione del contratto definitivo, o di altro atto idoneo a determinarne gli effetti (v. supra),
o ancora della domanda ex art. 2932. Con la trascrizione del contratto definitivo, o con quella della
sentenza che accolga la domanda di esecuzione in forma specifica (domanda che pure dev’essere
trascritta nel termine sopra indicato), l’effetto prenotativo produrrà la definitiva prevalenza della
trascrizione dell’atto traslativo rispetto alle formalità medio tempore eseguite sul bene, secondo un
meccanismo sostanzialmente analogo a quello previsto dall’art. 2956 n. 2.
• Casi problematici: cosa accade qualora le parti non abbiano previsto in contratto alcun
termine per la stipula del definitivo, ovvero abbiano indicato un termine superiore a tre anni?
19
CIAN, La trascrivibilità del preliminare (ex art. 3 d.l. 31 dicembre 1996, n. 669), in Studium juris, 1997, 215 ss..
6
Nel primo caso, dopo aver trascritto il preliminare, l’interessato potrebbe adire l’A.G. per
far fissare il termine ai sensi dell’art. 1183, ma ragioni di praticità (derivanti dall’intrascrivibilità
dell’azione e dalle prevedibili lungaggini processuali) consigliano di iniziare senz’altro l’azione ex
art. 2932, dopo aver raccolto il diniego alla stipula, e di trascrivere la relativa domanda ex art. 2652
n. 2.
Qualora invece sia stato pattuito un termine ultratriennale, il patto è senz’altro valido ed
efficace, ma decorsi i tre anni dalla trascrizione, gli effetti di questa sono inevitabilmente destinati a
cessare.
• Secondo autorevole dottrina 20 , il termine ha natura decadenziale, sicchè non trovano
applicazione le regole sulle cause di sospensione e di interruzione della prescrizione. Da ciò deriva
anche che la cessazione dell’efficacia della trascrizione a cagione dell’intervenuta decadenza non
può essere rilevata d’ufficio dal giudice, ma dev’essere eccepita dalla parte interessata, ai sensi
dell’art. 2969.
F. Per quanto concerne il privilegio speciale, ex art. 2775 bis co. 1, esso ha ad oggetto il
bene immobile promesso. La sua individuazione può tuttavia essere problematica nel caso del
preliminare c.d. sulla carta, concernente cioè un immobile da costruire, quando esso non venga ad
esistenza, ovvero venga realizzato con caratteristiche del tutto diverse o con differenze di superficie
superiori a quelle indicate dall’art. 2645 bis co. 5.
Secondo alcuni 21 , in tali casi il privilegio non può concretizzarsi, per inesistenza del bene
su cui esso dovrebbe insistere; altri22 ritengono invece che il privilegio, in tali casi, dovrebbe
insistere su una quota del terreno, rapportata alle indicazioni previste dall’art. 2645 bis co. 4.
G.
E’ controverso cosa debba intendersi per “mancata esecuzione del contratto
preliminare”. Ad una tesi estensiva, che ritiene l’espressione comprensiva di ogni ipotesi di
mancata stipulazione del definitivo o di altro atto idoneo 23 (e quindi nel caso in cui il preliminare
risulti improduttivo di effetti, per causa genetica o successiva, come per il recesso, mancato
avveramento della condizione sospensiva, rescissione, annullamento, nullità, ecc.), si contrappone
una più convincente tesi restrittiva 24 , che limita il privilegio all’ipotesi di risoluzione per
inadempimento del promittente venditore, giacchè l’attribuzione del privilegio costituisce una
deroga al principio generale della par condicio creditorum ed è quindi norma di stretta
interpretazione. D’altra parte, è del tutto coerente con la ratio legis che l’inadempimento debba
20
LUMINOSO, Contratto preliminare, pubblicità immobiliare e garanzie, in LUMINOSO, PALERMO, La
trascrizione del contratto preliminare. Regole e dogmi, Padova, 1998, 2 ss.. DELLE MONACHE, La trascrizione, op.
cit. 41. GABRIELLI, La pubblicità immobiliare del contratto preliminare, in Riv. dir. civ., 1997, I, 542 ss.
21
GAZZONI, Trascrizione del preliminare di vendita e obbligo di dare, in Riv. Not., 1997, 29.
22
GUGLIELMUCCI, Privilegio del credito del promissario acquirente, in Fall., 1997, 230.
23
LUMINOSO, Contratto, op. cit., 75 ss.; GABRIELLI, La pubblicità immobiliare, op. cit. 551 ss..
24
DELLE MONACHE, La trascrizione, op. cit., 33 ss..
7
essere imputabile al promittente venditore, essendo contrario ai principi generali attribuire un
privilegio al promissario acquirente qualora questi – non adempiendo - abbia addirittura tenuto un
comportamento contra jus.
L’art. 2775 bis fa poi esplicito riferimento alla risoluzione stragiudiziale, che, laddove
determinata dall’inadempimento del promittente venditore, ut supra, farà nascere il privilegio in
parola 25 .
H.
Altra questione concerne la tipologia dei crediti garantiti. La norma non ne specifica
la consistenza, sicchè è da ritenere che siano coperti dalla garanzia anzitutto il credito per la
restituzione del prezzo anticipato, il credito per il doppio della caparra confirmatoria versata e
l’eventuale penale pattuita. Si ritiene poi rientrino nei crediti garantiti anche quelli risarcitori, tra cui
le spese sostenute per la trascrizione del preliminare e quelle notarili.
I. La questione più rilevante riguardo al privilegio speciale è però quella del suo rapporto
rispetto all’ipoteca iscritta anteriormente. E’ noto che l’art. 2748 co. 2 stabilisce che “i creditori che
hanno privilegio sui beni immobili sono preferiti ai creditori ipotecari, se la legge non dispone
altrimenti”. Conseguentemente, stante il tenore letterale della norma, si è ritenuto sia in dottrina 26
che in giurisprudenza 27 che il privilegio in parola prevalga comunque sull’iscrizione ipotecaria sia
essa successiva o anche precedente al sorgere del privilegio stesso, giacchè la legge istitutiva non
deroga alla portata generale dell’art. 2748 co. 2. Per di più, si osserva, proprio perché le deroghe
espressamente previste hanno natura eccezionale, non può procedersi in subiecta materia ad
interpretazione estensiva o analogica.
D’altra parte, la stessa legge di riforma ha individuato due ipotesi in cui il privilegio del
promissario deve cedere alle ipoteche iscritte successivamente: l’art. 2775 bis prevede infatti al co.
2 che il privilegio non è opponibile a) al creditore che abbia iscritto l’ipoteca sull’immobile a
garanzia di un mutuo concesso allo stesso promissario acquirente per l’acquisto dell’immobile; e b)
al creditore fondiario che abbia iscritto l’ipoteca su edificio o complesso condominiale, anche da
costruire o in corso di costruzione, a garanzia del finanziamento, ma limitatamente alla quota di
mutuo che il promissario si sia accollato. Ne deriva, quindi, che se il legislatore avesse voluto
introdurre ulteriori deroghe al principio generale, l’avrebbe espressamente previsto.
25
Il riferimento è, in primo luogo, allo scioglimento del contratto per mutuo dissenso. V. sul punto DELLE
MONACHE, op. cit., 36. Si pensi anche alla risoluzione operante a seguito di diffida ad adempiere, ex art. 1454, ovvero
alla dichiarazione di volersi avvalere della clausola risolutiva espressa, ex art. 1456.
26
Per tutti, DE NOVA, Privilegio del promissario acquirente ed ipoteche sull’immobile, Relazione al convegno “La
garanzia ipotecaria a rischio”. Il contratto preliminare di vendita: il nuovo privilegio speciale concesso al promissario
acquirente, Milano, 14 maggio 1997.
27
Cass. 14 novembre 2003, n. 17197; Trib. Genova, 25 gennaio 2001, in Giur. Comm., 2001, II, 659, con nota di
RELLINI, Privilegio speciale immobiliare ed ipoteca iscritta prima del contratto preliminare ineseguito; Trib. Reggio
Emilia, 19 novembre 2002, Fall., 2003, 1321, con nota di TANZARIELLO; Trib. Lucca, 23 novembre 2002, in Arch.
Civ., 2003, 416.
8
• Tale ricostruzione interpretativa non soddisfa, però, una parte della dottrina, che
evidenzia come essa muova da un eccessivo formalismo e possa comportare, su un piano generale,
seri rischi di contrazione nell’erogazione del credito, stante la concreta possibilità che la garanzia
ipotecaria possa essere vanificata da comportamenti successivi del mutuatario, che in modo
fisiologico se non addirittura fraudolento potrebbe determinare la nascita di un privilegio
sull’immobile, di grado poziore rispetto alla stessa ipoteca 28 .
E’ stata così proposta un’interpretazione storico-sistematica 29 , che muove da due
considerazioni: a) all’epoca dell’entrata in vigore del codice civile, non esisteva alcun privilegio
iscrizionale immobiliare, sicchè il legislatore non poteva aver rappresentarsi l’effetto dirompente
che, dalla meccanica applicazione dell’art. 2748 co. 2, sarebbe disceso sulle sorti del creditore
ipotecario precedente; b) il fatto che il sorgere del privilegio sia subordinato al regime pubblicitario
descritto denota la volontà del legislatore di evitare che il privilegio stesso possa pregiudicare
coloro che abbiano iscritto ipoteca anteriormente, senza evidentemente poter prevedere che
sull’immobile avrebbero potuto sorgere diritti poziori. Corollario di tale impostazione è che l’art.
2748 co. 2 non troverebbe applicazione rispetto ai privilegi iscrizionali, che sarebbero quindi
soggetti alla regola di cui all’art. 2852 30 .
La tesi, per quanto suggestiva, si scontra con il dato incontrovertibile, ben evidenziato da
Cass. n. 17197/03, che l’art. 2748 co. 2 non distingue tra privilegi iscrizionali e non. Affermare il
contrario, ha osservato la Corte, “svuoterebbe evidentemente di contenuto l’art. 2748, ponendosi
con ciò in contrasto con il pur chiaro dettato normativo”. E d’altra parte, trattandosi di diritto
speciale, non è possibile connotare la deroga prevista dalla citata norma in via di applicazione
analogica né estensiva, come già s’è detto.
• In ogni caso, deve segnalarsi che, nella pratica dei contratti, si sta sempre più
diffondendo l’inserimento di clausola risolutiva del mutuo ipotecario per il caso che il mutuatario
concluda preliminari trascritti sull’immobile oggetto della garanzia, o ancora di clausola di rinuncia
preventiva da parte del promissario acquirente al privilegio ex art. 2775 bis rispetto al creditore
ipotecario anteriore 31 .
J. Deve poi evidenziarsi che, una volta liquidato il bene in sede esecutiva, nella fase
distributiva il privilegio resterà assoggettato alla regola di cui all’art. 2916 n. 2, ossia prevarrà sui
28
V. CACCAVALE e TASSINARI, L’ipoteca anteriore non teme la trascrizione del preliminare, in Notariato, 1997,
405; GAZZONI, Trascrizione, op. cit., 31; GABRIELLI, Pubblicità immobiliare, op. cit., 17 ss..
29
Per tutti, GABRIELLI, op. ult. cit., 20 ss.
30
Secondo alcuni Autori, infatti, tutti i privilegi iscrizionali sono nella sostanza assimilabili alle ipoteche. In tal senso,
v. CACCAVALE e TASSINARI, L’ipoteca anteriore, op. cit., 405.
31
Per alcuni, la clausola sarebbe da ritenere valida trattandosi pur sempre di diritti disponibili (in tal senso, RUFFINI,
privilegio del promissario acquirente e ipoteca anteriore, in Notariato, 2004, 132), mentre per altri la rinuncia
preliminare al privilegio non è ammissibile (così, LUMINOSO-PALERMO, La trascrizione, op. cit., 152 ss.).
9
creditori concorrenti di grado inferiore solo ove il preliminare sia stato trascritto prima del
pignoramento. Ciò che rileva, quindi, è la data di trascrizione del preliminare, non trovando
applicazione nella specie la diversa regola di cui al n. 3 della stessa norma, che prevede
l’inopponibilità del privilegio per crediti sorti in epoca posteriore all’imposizione del vincolo.
K.
La riforma del 1997 ha anche disciplinato l’ipotesi in cui, dopo la trascrizione del
preliminare, sia intervenuto il fallimento del promittente, inserendo il co. 5 all’art. 72 L.F., che
disciplina gli effetti del fallimento stesso sui rapporti giuridici pendenti.
Attualmente, a seguito della riscrittura dell’intero art. 72 L.F. ad opera del d.lgs. 12
settembre 2007, n. 169, la relativa disciplina è riportata al co. 7, che stabilisce che “In caso di
scioglimento del contratto preliminare di vendita immobiliare trascritto ai sensi dell'articolo 2645bis del codice civile, l'acquirente ha diritto di far valere il proprio credito nel passivo, senza che gli
sia dovuto il risarcimento del danno e gode del privilegio di cui all'articolo 2775-bis del codice
civile a condizione che gli effetti della trascrizione del contratto preliminare non siano cessati
anteriormente alla data della dichiarazione di fallimento”.
Il promissario, quindi, in caso di scioglimento del contratto, può insinuare il proprio credito
al passivo fallimentare in via privilegiata per la parte di prezzo già pagata, con esclusione del
credito risarcitorio, ma a condizione che gli effetti della trascrizione non siano cessati prima della
data di dichiarazione del fallimento. Il che significa che, per poter il promissario avvalersi del
privilegio in parola, la sentenza dichiarativa dev’essere depositata entro un anno dalla scadenza del
termine pattuito per il definitivo, o in ogni caso entro tre anni dalla trascrizione del preliminare; il
privilegio sorgerà, infine, se prima della dichiarazione di fallimento lo stesso promissario abbia
trascritto nei superiori termini la domanda ex art. 2932 32 .
Per quanto riguarda i rapporti con l’art. 2748 co. 2 e con l’art. 2916 co. 2, valga quanto già
detto supra, alle lettere I) e J). Qui può solo aggiungersi che, quanto all’ordine dei privilegi dettato
dall’art. 2780, non v’è motivo di escludere che detta graduazione debba trovare applicazione anche
in sede fallimentare.
Infine, va segna lato che il potere di scioglimento del contratto in capo al curatore non trova
applicazione nel caso disciplinato dal co. 8, ossia qualora il preliminare trascritto riguardi immobile
ad uso abitativo, destinato a costituire l’abitazione principale dell’acquirente o di suoi parenti ed
affini entro il terzo grado 33 .
32
Così, esattamente, VITALONE, Profili sul contratto preliminare, sul sito Internet www.judicium.it, 40; CHIANALE,
Trascrizione del contratto preliminare e trasferimento della proprietà, Torino, 1998, 97.
33
Su cui v. amplius il capitolo dedicato all’acquisto degli immobili da costruire.
10
3. Alienazione immobiliare con garanzia di redditività.
Di recente, la Suprema Corte (Cass. 25 marzo 2009 n. 7225) è intervenuta su un caso avente
ad oggetto l’alienazione di un complesso immobiliare a destinazione commerciale. Detto immobile,
al momento della vendita, era condotto in locazione da terzi con contratti in scadenza a cinque anni
dalla stipula, e le parti, nel pattuire che la proprietà si intendeva da subito trasferita con i relativi
diritti e obblighi, avevano anche inserito nel contratto la clausola per cui la venditrice prestava
garanzia “in ogni caso alla parte acquirente di una redditività annua non inferiore a L.
1.226.000.000 per la durata di sei anni a partire dalla data odierna, rivalutandosi secondo
l’adeguamento dell’ISTAT come per legge”.
Successivamente, uno dei due conduttori era receduto dal contratto di locazione e
l’acquirente aveva chiesto alla venditrice il pagamento della differenza, escutendo anche la
fideiussio ne all’uopo prestata da una banca. In entrambi i gradi di merito, erano state disattese le
doglianze della venditrice, che sosteneva come la garanzia fosse direttamente collegata alla durata
dei due contratti di locazione, sicchè dal venir meno di uno di essi (o di entrambi) non poteva che
derivare la riduzione (anche ex art. 1468) o l’eliminazione dell’obbligo assunto.
La Corte, nel ricostruire la fattispecie, ha anzitutto escluso che, dall’interpretazione del
contratto, come operata dal giudice d’appello, potesse inferirsi il dedotto collegamento tra la
clausola di garanzia e i contratti di locazione, decisiva risultando al riguardo la formulazione
letterale della clausola (e segnatamente l’inciso “in ogni caso”). La sentenza ha poi operato
un’interessante esegesi, definendo la complessa struttura negoziale come contratto atipico, dal
momento che l’inserimento della garanzia di redditività nell’ambito di una compravendita esula
dalla causa tipica di questa. Ha quindi precisato che l’atipicità della causa non esclude la
corrispettività della prestazioni a carico delle parti.
Ne deriva che, in caso di eccessiva onerosità sopravvenuta, non può trovare applicazione
l’art. 1468 (in tema di obbligazioni a carico di una sola parte), sibbene l’art. 1467 co. 1 e 3, “che
attribuiscono alla parte la cui prestazione è divenuta eccessivamente onerosa per avvenimenti
straordinari e imprevedibili unicamente il potere di chiedere la risoluzione del contratto e soltanto
alla parte contro la quale è domandata la risoluzione, quello di evitarla offrendo di modificare
equamente le condizioni del contratto”. La Corte ha poi concluso, del tutto condivisibilmente, come
la dedotta riduzione del tasso di redditività di un investimento, costituendo proprio l’evento rispetto
al quale la clausola di garanzia era stata congegnata, non può integrare un evento straordinario ed
imprevedibile che possa condurre alla reductio ad equitatem.
11
4. L’acquisto degli immobili da costruire.
S’è già detto come nel 1997 il legislatore sia interve nuto prevedendo la trascrivibilità del
preliminare, allo scopo di apprestare tutela alle molte famiglie italiane 34 imbattutesi nel fallimento
dell’impresa costruttrice. Ben presto, però, s’è dovuto prendere atto dell’insufficienza di tale
apporto, tanto che con L. 2 agosto 2004, n. 210 è stata conferita delega al Governo per emanare
disposizioni a tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire; in attuazione
della delega, è stato emanato il D. Lgs. 20 giugno 2005, n. 122.
Lo scopo del decreto è quello di apprestare agli acquirenti di beni immobili da costruire
idonei strumenti, atti a salvaguardarne gli interessi nell’ipotesi in cui l’impresa costruttrice versi in
uno stato decottivo.
In particolare, l’intervento normativo si snoda sui seguenti punti fondamentali:
•
obbligo del costruttore di prestare una fideiussione in favore dell’acquirente a
garanzia di tutte le somme e al valore di ogni altro corrispettivo da lui riscossi, pena la
nullità del contratto, che può essere fata valere soltanto dall’acquirente (artt. 2 e 3);
•
obbligo del costruttore di consegnare all’acquirente una polizza assicurativa di durata
decennale a garanzia dei danni da rovina parziale o totale o da gravi difetti costruttivi (art.
4);
•
obbligo di conformare il contratto al contenuto minimo previsto dall’art. 6;
•
modifica dell’art. 39 T.U.B., con la previsione espressa del diritto dell’acquirente di
immobile soggetto ad ipoteca in favore di creditore fondiario di chiederne il frazionamento e
la previsione di un procedimento sostitutivo in caso di inerzia della banca (art. 7);
•
divieto posto a carico del notaio di procedere alla stipula di atti di compravendita se
non previa suddivisione del finanziamento in quote, ovvero previa acquisizione di titolo
abilitativo per ottenere la cancellazione o il frazionamento dell’ipoteca, ovvero la
cancellazione della trascrizione del pignoramento;
•
diritto di prelazione in favore dell’acquirente in sede di vendita forzata, qualora
questi, dopo averlo ricevuto in consegna l’abbia adibito ad abitazione principale per sé o per
un parente entro il primo grado e ne sia stato successivamente privato a cagione dell’azione
esecutiva (art. 9);
•
esclusione dalla revocatoria fallimentare per l’immobile - trasferito a giusto prezzo -
che l’acquirente o suoi parenti o affini entro il terzo grado si sia impegnato ad abitare (art.
10);
34
Circa 200.000 a fronte di 9.000 fallimenti di imprese edili in corso al 1995, secondo i dati riportati da PAOLINIRUOTOLO, Alcuni aspetti problematici nel decreto legislativo in tema di acquirenti di immobili da costruire, in Riv.
Not., 2005, 887.
12
•
inserimento dell’art. 72 bis nella L.F., con la previsione della possibilità per
l’acquirente di escutere la fideiussione prima che il curatore comunichi la scelta tra
l’esecuzione o lo scioglimento del contratto.
Dopo aver per sommi capi descritto la portata generale del decreto, conviene soffermarsi su
taluni aspetti peculiari.
A. La tecnica normativa prevede anzitutto una classificazione definitoria, tipica in verità
della legislazione di derivazione comunitaria, volta a delineare l’ambito applicativo sia dal punto di
vista soggettivo che oggettivo.
Così, l’art. 1 definisce a) “acquirente” la persona fisica che sia promissaria acquirente o
che acquisti un immobile da costruire, ovvero che abbia stipulato ogni altro contratto, compreso
quello di leasing, che abbia o possa avere per effetto l’acquisto o comunque il trasferimento non
immediato, a sé o ad un proprio parente in primo grado, della proprietà o della titolarità di un
diritto reale di godimento su di un immobile da costruire ...; b) “costruttore” l’imprenditore o la
cooperativa edilizia che promettano in vendita o che vendano un immobile da costruire, ovvero che
abbiano stipulato ogni altro contratto, compreso quello di leasing, che abbia o possa avere per
effetto la cessione o il trasferimento non immediato in favore di un acquirente della proprietà o
della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire …; c) “situazione di
crisi” la situazione che ricorre nei casi in cui il costruttore sia sottoposto o sia stato sottoposto ad
esecuzione immobiliare, in relazione all’immobile oggetto del contratto, ovvero a fallimento,
amministrazione straordinaria, concordato preventivo, liquidazione coatta amministrativa; infine,
d) “immobili da costruire” gli immobili per i quali sia stato richiesto il permesso di costruire e
che siano ancora da edificare o la cui costruzione non risulti essere stata ultimata versando in
stadio tale da non consentire ancora il rilascio del certificato di agibilità.
B. Con riferimento alla nozione di acquirente, escluso che possano godere della tutela in
discorso le società di persone e le associazioni non riconosciute, le principali questioni concernono
il riferimento alla persona fisica operato dalla norma. Secondo alcuni35 , dall’interpretazione
letterale discende che per persona fisica debba intendersi qualunque persona fisica, rivesta essa o
meno la qualità di consumatore. Destinatario della norma sarebbe quindi anche l’imprenditore
35
PETRELLI, Gli acquisti di immobili da costruire, Milano, 2005, 41 ss.; LUMINOSO, I contenuti necessari del
contratto preliminare e degli altri contratti diretti al successivo trasferimento della proprietà di un immobile da
costruire e dei relativi allegati, in Atti del Convegno Paradigma, Milano 29 giugno 2005; D’ARRIGO, La tutela
contrattuale degli acquirenti di immobili da costruire, in Riv. Not., 2006, 926. Tale ultimo saggio è disponibile sul sito
Intranet www.cosmag.it, come Relazione tenuta all’incontro di studio organizzato dal C.S.M. in Roma dal 22 al 23
marzo 2007 su “La nuova disciplina del contratto preliminare”.
13
individuale e comunque colui che agisca nell’esercizio di attività professionale, ciò che può anche
evincersi dal riferimento al leasing, tipico contratto d’impresa.
Secondo altra tesi36 , più restrittiva, una lettura omnicomprensiva della locuzione “persona
fisica” mal si concilierebbe con la finalità principale del decreto, che mira a garantire l’equilibrio tra
le parti contrattuali. Si osserva, infatti, che l’esigenza di intervenire a correzione dell’autonomia
privata non può porsi rispetto a contratti che vedono quali protagonisti due imprenditori o
professionisti. Ne discende che, secondo i sostenitori della tesi, per persona fisica deve intendersi
quella persona che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professiona le
eventualmente svolta, ossia in veste di “consumatore”.
C. Costruttore è l’imprenditore (persona fisica o giuridica) o la cooperativa edilizia che
abbia assunto l’obbligo di trasferire l’immobile da costruire alla persona fisica, a prescindere dalla
circostanza che la costruzione debba essere eseguita da lui stesso o da terzi. Il decreto, quindi,
parifica l’esecuzione diretta all’appalto, giacchè il promittente venditore (si pensi, ad es., ad una
società immobiliare) è comunque soggetto agli obblighi che ne derivano.
Non occorre, poi, che l’imprenditore appartenga necessariamente al settore edilizio, giacchè
la limitazione operativa è stata dettata solo per le cooperative. L’affare, quindi, può anche rivestire
carattere occasionale ed esulare dall’ambito operativo tipico dell’imprenditore 37 .
In definitiva, dalla combinazione dei requisiti soggettivi in esame, può concludersi che la
normativa non trova applicazione: 1) nei rapporti tra soggetti privati, cioè tra soggetti che non
operano nel settore edilizio; 2) nei rapporti tra persone giuridiche o enti in genere38 .
D. L’art. 1 lett. d) scandisce l’arco temporale entro il quale l’immobile oggetto della
contrattazione resta assoggettato alla tutela: dal momento della richiesta del permesso di costruire a
quello in cui il certificato di agibilità può essere rilasciato 39 . Dev’essere quindi necessaria, ai fini
che occupano, un’attività edificatoria successiva alla conclusione del contratto (si tratti quindi di
immobile non ancora iniziato ovvero parzialmente edificato), giacchè nell’ipotesi in cui il bene
venga alienato nello stato in cui si trova (ad es., allo stato rustico) si è al di fuori dello schema
legale.
36
DE CRISTOFORO-COSTOLA, Le misure di protezione degli acquirenti di edifici da costruire introdotte dal d.lgs.
20 giugno 2005, n. 122: prime considerazioni, in Studium Juris, 2005, 1009 ss.; PAOLINI-RUOTOLO, Alcuni aspetti,
op. cit., 887.
37
FERRUCCI-FERRENTINO-AMORESANO, La tutela, op. cit., 119, ed ivi richiami.
38
V. nota precedente.
39
La dimensione oggettiva dell’immobile viene definita “dinamica” da RIZZI, Il decreto legislativo 122/2005: il
contenuto del contratto preliminare, 6, Studio n. 5814/C/2005, Consiglio nazionale del notariato, commissione studi
civilistici, in www.notariato.it. Dello stesso Autore, v. Contratto preliminare e vendita di immobili da costruire:
contenuto del contratto, ambito soggettivo e oggettivo di applicazione, Relazione tenuta all’incontro di studio
organizzato dal C.S.M. in Roma dal 22 al 23 marzo 2007 su “La nuova disciplina del contratto preliminare”, reperibile
sul sito Intranet www.cosmag.it.
14
Il momento iniziale viene individuato nella presentazione della richiesta di permesso da
costruire, locuzione che ricomprende ogni iniziativa prodromica, secondo la legislazione speciale, al
rilascio delle necessarie autorizzazioni da parte della P.A. in ordine ad interventi costruttivi, come si
evince dall’art. 5 del decreto 40 . Ciò comporta che, qualora tale richiesta non sia stata effettuata al
momento della conclusione del contratto, il promissario non potrà invocare la tutela prevista dal D.
Lgs. n. 122/05, in quanto la meritevolezza del suo interesse cede rispetto all’esigenza di contrastare
il fenomeno dell’abusivismo edilizio 41 .
Il momento finale si determina nel momento in cui l’immobile si trova in condizione tale da
consentire il rilascio del certificato di agibilità, previsto dall’art. 25 D.P.R. n. 380/01 (non occorre,
quindi, né che questo sia stato effettivamente rilasciato, né che ne sia stata fatta richiesta). Si ritiene,
quindi, che la normativa sia applicabile anche alle ipotesi di ristrutturazione, sopraelevazione,
ricostruzione, restauro e risanamento conservativo, sempre che gli interventi comportino modifiche
tali da rendere necessario il rilascio di un nuovo certificato di agibilità42 .
Quanto infine alla tipologia di immobile, poiché il decreto non opera distinzioni, è da
ritenere che la disciplina sia applicabile a qualunque immobile, a prescindere dalla destinazione
d’uso, e così ad immobile residenziale, produttivo, commerciale, direzionale, ecc. 43 .
E. Ai sensi dell’art. 5 del decreto, “la disciplina prevista dagli artt. 2, 3 e 4 si applica ai
contratti aventi ad oggetto il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di
godimento di immobili per i quali il permesso di costruire o altra denuncia o provvedimento
abilitativo sia stato richiesto successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto”.
L’ambito negoziale di applicazione del D. Lgs. n. 122/05 è quindi definito in termini
sostanziali, dovendo aversi riguardo ad ogni operazione che abbia come effetto quello di far
acquisire la proprietà o altro diritto reale di godimento a titolo oneroso, a prescindere dal nomen
juris e dallo schema (tipico o atipico) utilizzato. Come nei seguenti casi44 : a) contratti ad effetti
obbligatori che non comportino l’immediato trasferimento della proprietà, come il preliminare di
vendita 45 ; b) contratti che abbiano la finalità di far acquisire la proprietà di un fabbricato da
costruire, come nel caso di vendita dell’area con obbligo assunto dall’acquirente-costruttore di
fabbricare su diversa area di proprietà del venditore, oppure di cessione di quota indivisa di area con
40
V. FERRUCCI-FERRENTINO-AMORESANO, op. cit., 121.
PETRELLI, Gli acquisti, op. cit., 27 ss.. Secondo l’A., ne deriverebbe in tal caso la nullità del contratto per illiceità
dell’oggetto, ma la tesi non pare condivisibile, non potendo in al senso inferirsi alcunché dal testo normativo. V.
amplius, anche riguardo al problema della difformità dell’immobile costruito rispetto agli elaborati progettuali
presentati, FERRUCCI-FERRENTINO-AMORESANO, op. cit., 122 ss..
42
DE RADA, Preliminare di diritti reali immobiliari, in AA.VV., Compravendita e figure collegate, VII, a cura di
Cendon, Torino, 2007, 343 ss..
43
RIZZI, Il decreto, op. cit. 8.
44
PAOLINI-RUOTOLO, Alcuni aspetti, op. cit., 887; FERRUCCI-FERRENTINO-AMORESANO, op. cit., 127 ss..
45
In tal caso, il promissario acquirente potrà godere sia della tutela approntata dagli artt. 2645 bis e 2775 bis, ove
trascriva il preliminare, che di quella prevista dal d.lgs. n. 122/05.
41
15
precostituzione di condominio; c) contratti ad effetti reali differiti, come la vendita sotto condizione
sospensiva o con previsione di termine, vendita con riserva di proprietà, vendita di cosa futura,
vendita di bene altrui o, ancora, permuta di area edificabile con una o più unità immobiliari
realizzande 46 .
Restano invece esclusi gli atti di liberalità e il contratto di vendita del terreno da parte del
costruttore, con affidamento dell’appalto da parte dell’acquirente, nuovo proprietario dell’area 47 .
F. La garanzia fideiussoria 48 deve avere importo corrispondente alle somme e al valore di
ogni altro corrispettivo percepito o percipiendo (da qui il richiamo all’art. 1938 operato dall’art. 2
del decreto) dal costruttore secondo i termini pattuiti in contratto, fino al momento del trasferimento
del diritto.
Può essere escussa dall’acquirente, fino a concorrenza degli importi (o valori) effettivamente
percepiti dal costruttore, oltre gli interessi legali, quando quest’ultimo versi in una situazione di
crisi, che si intende verificata all’atto della trascrizione del pignoramento sull’immobile, o alla data
di pubblicazione della sentenza dichiarativa del fallimento o dello stato di decozione, ovvero
dell’emanazione del provvedimento che dispone la l.c.a. o l’amministrazione straordinaria, o ancora
alla data di presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo. E’ inoltre
previsto che la garanzia debba prevedere la rinuncia del fideiussore al beneficio di escussione ex art.
194449 .
Ai sensi dell’art. 3 co. 7 del decreto, “l’efficacia della fideiussione cessa al momento del
trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento sull’immobile o dell’atto
definitivo di assegnazione”. La previsione, apparentemente neutra, può tuttavia nascondere una
grave insidia per l’acquirente. Ove lo schema negoziale adottato dalle parti debba inquadrarsi nella
vendita di cosa futura, ovvero nella permuta di cosa presente con cosa futura, dall’applicazione
dell’art. 1472 discende che “l'acquisto della proprietà si verifica appena la cosa viene ad esistenza,
dovendosi individuare tale momento con quello in cui si perfeziona il processo produttivo della
cosa nelle sue componenti essenziali (nella specie, è stato ritenuto che, trattandosi di bene
immobile, la costruzione deve intendersi ultimata quando siano state eseguite le opere murarie e
non al momento in cui siano state eseguite le opere di rifinitura)” (Cass. 20 luglio 1991, n. 8118) 50 .
Ne deriva che, in assenza di un’esplicita pattuizione contrattuale che sposti il momento traslativo
46
Che tale fattispecie negoziale rientri con certezza nella previsione normativa si evince chiara mente dagli artt. 2 e 6 del
decreto, laddove si fa riferimento “al valore di ogni altro corrispettivo” percepito dal costruttore.
47
FERRUCCI-FERRENTINO-AMORESANO, op. cit., 135.
48
Sulle caratteristiche della fideiussione, v. amplius FERRUCCI-FERRENTINO-AMORESANO, op. cit., 160 ss., ed
ivi richiami.
49
E’ da escludere che, stante il tenore della norma, la fideiussione debba contenere la clausola “a prima richiesta e
senza eccezioni” o, addirittura, integrare un garantievertag. V. FERRUCCI-FERRENTINO-AMORESANO, op. cit.,
173 ss..
50
Sul tema, v. amplius il capitolo seguente.
16
alla definitiva ultimazione dell’unità immobiliare, l’acquirente potrebbe veder vanificarsi la
garanzia ben prima che l’obbligazione assunta dal costruttore sia adempiuta nei termini di cui al
contratto 51 .
G. La mancata consegna della fideiussione comporta la nullità del contratto, che può essere
fatta valere unicamente dall’acquirente. Trattasi quindi di nullità relativa, giacchè il costruttore non
potrà avvalersi del proprio inadempimento per sottrarsi agli effetti del contratto.
Tuttavia, è stato osservato che la sanzione della nullità del contratto non pare essere la
migliore soluzione possibile 52 . Tra l’altro, il rimedio potrebbe ingenerare incertezza nella
circolazione del bene stesso, stante l’imprescrittibilità della relativa azione e il possibile ricorso
strumentale al rimedio stesso da parte dell’acquirente. Tuttavia, si è correttamente ritenuto che,
qualora questi esperisse l’azione anche dopo essere stato immesso nella titolarità del bene, la stessa
andrebbe dichiarata inammissibile, per difetto d’interesse ad agire 53 .
La precisa scelta legislativa di sancire l’obbligo del costruttore di consegnare all’acquirente
la garanzia fideiussoria (anziché prevedere il diritto di questi di riceverla) fa correttamente
propendere gli interpreti per l’irrinunciabilità della garanzia stessa54 .
H. L’art. 6 del decreto disciplina il contenuto del contratto preliminare. In realtà, ad onta
della rubrica, la norma non si limita a disciplinare il preliminare, ma anche ogni altro contratto che
produca gli effetti di cui al precedente art. 5.
Nel rinviare per il dettaglio alla lettura della norma, si segnala che la dottrina è divisa sulle
conseguenze derivanti dall’omissione di uno o più elementi previsti dall’art. 6, nel silenzio sul
regime sanzionatorio. Così, secondo alcuni55 , dalla mancata rispondenza allo schema legale tipico
deriva la nullità del contratto per violazione di norme imperative, ex art. 1418 co. 1. Secondo altri,
invece, l’acquirente potrebbe al più agire per far valere la responsabilità precontrattuale del
costruttore, per violazione degli obblighi informativi 56 . Altri ancora 57 , ed è la tesi preferibile,
ritengono che l’omissione possa comportare la nullità del contratto soltanto qualora si determini in
tal modo l’indeterminatezza dell’oggetto, ai sensi dell’art. 1418 co. 2. In caso contrario, l’acquirente
potrà pretendere la rinegoziazione del contratto, che andrà integrato ai sensi degli artt. 1374 e 1375
e, in caso di diniego, ricorrere agli ordinari rimedi sinallagmatici, olt re che alla richiesta di
risarcimento dei danni.
51
Sui possibili accorgimenti negoziali, v. FERRUCCI-FERRENTINO-AMORESANO, op. cit., 181 ss..
Sulle incongruenze del ricorso a tale forma di tutela, v. D’ARRIGO, op. cit., 26 ss..
53
PAOLINI-RUOTOLO, op. cit., 887 ss..; PETRELLI, op. cit., 244; D’ARRIGO, op. cit., 27 ss..
54
V. DE NOVA, op. cit..
55
PETRELLI, op. cit., 181 ss..
56
BARALIS, Permuta di terreno con edificio da costruire, in Atti del Convegno Paradigma, Milano 15 aprile 2005;
LUMINOSO, Sulla predeterminazione legale del contenuto dei contratti di alienazione di immobili da costruire, in Atti
del Convegno Paradigma, Milano 29 giugno 2005.
57
RIZZI, Il decreto legislativo 122/2005, op. cit., 22-23.
52
17
I. Ulteriore significativa forma di tutela – nel caso di fallimento del costruttore - è costituita
dal dettato dell’art. 72 bis L.F.. La norma, introdotta dal D. Lgs. n. 122/05, è stata oggetto di due
correttivi, ad opera dapprima del D. Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, e poi del D. Lgs. 12 settembre 2007,
n. 169. Il testo oggi vigente stabilisce che “I contratti di cui all'articolo 5 del decreto legislativo 20
giugno 2005, n. 122 si sciolgono se, prima che il curatore comunichi la scelta tra esecuzione o
scioglimento, l'acquirente abbia escusso la fideiussione a garanzia della restituzione di quanto
versato al costruttore, dandone altresì comunicazione al curatore. In ogni caso, la fideiussione non
può essere escussa dopo che il curatore ha comunicato di voler dare esecuzione al contratto”.
Per ben inquadrare il significato della norma, è necessario evidenziare che essa si inscrive
nell’ambito della disciplina dettata dalla L.F. riguardo ai rapporti giuridici pendenti alla data del
fallimento. Infatti, la norma in esame costituisce deroga al disposto dell’art. 72 co. 1 L.F., che
dispone che l’esecuzione del contratto non ancora eseguito rimane sospesa fino a quando il
curatore, con l’autorizzazione del comitato dei creditori, non dichiari di volervi subentrare, ovvero
di volersi sciogliere dal contratto stesso, salvo che, nei contratti ad effetti reali, sia già avvenuto il
trasferimento del diritto58 .
E’ allora evidente che i contratti di cui all’art. 5 D. Lgs. n. 122/05 sono soltanto quelli che
non abbiano già determinato, alla data del fallimento, il trasferimento del diritto, evidentemente in
quanto non ancora eseguiti (o eseguiti solo in parte). L’art. 72 bis L.F., quindi, in deroga al potere
generale attribuito al curatore dal precedente art. 72, detta il criterio della prevenzione: così, il
contratto si scioglie se, prima che il curatore abbia comunicato la scelta circa lo scioglimento o il
subentro, l’acquirente escuta la garanzia fideiussoria consegnatagli dal costruttore poi fallito, per la
restituzione delle somme versategli.
Se però è il curatore ad attivarsi per primo, occorre distinguere: qualora questi dichiari di
volersi sciogliere dal contratto, l’acquirente potrà ovviamente escutere la garanzia, integrando tale
ipotesi proprio il rischio assicurato, non potendo concretizzarsi la definitiva acquisizione del bene.
Qualora invece egli comunichi di voler dare esecuzione al contratto, l’acquirente non potrà più
escutere la garanzia. Questa, tuttavia, non si estingue, dal momento che ne cessa l’efficacia soltanto
all’atto del trasferimento del diritto, ai sensi dell’art. 3 co. 7 del decreto. Ne deriva che l’acquirente
potrà in futuro attingervi, qualora il programma negoziale originario non venga realizzato dalla
curatela, per quanto di ragione 59 .
J. Infine, è opportuno qualche cenno al problema del coordinamento tra la disciplina appena
esaminata e la previsione di cui all’art. 72 co. 8 L.F., secondo cui “Le disposizioni di cui al primo
comma non si applicano al contratto preliminare di vendita trascritto ai sensi dell'articolo 2645-bis
58
59
La parte in corsivo è stata aggiunta dall’art. 4 co. 6 D. Lgs. n. 169/07. V. peraltro il previgente art. 72 co. 4 L.F..
FERRUCCI-FERRENTINO-AMORESANO, op. cit., 251, ed ivi richiami.
18
del codice civile avente ad oggetto un immobile ad uso abitativo destinato a costituire l'abitazione
principale dell'acquirente o di suoi parenti ed affini entro il terzo grado”.
Il problema, in particolare, si pone se il contratto avente ad oggetto l’immobile da costruire,
ad uso abitativo, sussumibile nella sfera dell’art. 72 bis L.F., è un contratto preliminare trascritto ai
sensi dell’art. 2645 bis e se il bene è destinato a costituire l’abitazione principale dell’acquirente o
di suoi parenti o affini entro il terzo grado. Ora, poiché l’art. 72 co. 8 L.F. esclude che, in tal caso, il
curatore possa sciogliersi dal contratto, ci si è chiesti se, pur nella permanenza ex lege del vincolo
contrattuale, l’acquirente possa preferire escutere la garanzia fideiussoria. Si è correttamente
osservato, al riguardo, che opinare in senso negativo comporterebbe che l’acquirente titolare di una
posizione contrattuale avente i requisiti di cui all’art. 72 co. 8 L.F. verrebbe a trovarsi in posizione
deteriore rispetto a chi si trovi, “meramente”, nelle condizioni di cui all’art. 72 bis L.F.. Pertanto, è
da ritenere che, pur nel silenzio della legge, in tali casi l’acquirente ben potrà avvalersi della
garanzia fideiussoria, così determinando lo scioglimento del contratto 60 . In sostanza, il curatore
fallimentare non potrà che subire la scelta dell’acquirente, configurandosi il relativo potere come
vero e proprio diritto potestativo, cui corrisponde la posizione di soggezione dello stesso curatore.
5. La permuta tra area edificabile ed immobile da costruire.
Accade sovente nella prassi commerciale che il proprietario di un’area edificabile permuti la
stessa in cambio di una o più unità immobiliari ivi realizzande ad opera del costruttore, sua
controparte contrattuale. Di ciò s’è in parte detto in relazione al D. Lgs. n. 122/05, ma la materia
merita una trattazione autonoma, stante la delimitazione soggettiva della citata disciplina e il regime
temporale della sua applicabilità, delineato dall’art. 5 dello stesso decreto.
Solitamente, la descritta fattispecie viene sussunta nell’ambito della permuta di cosa
presente con cosa futura, o in alternativa di un contratto misto, che partecipa della vendita e
dell’appalto: “si configura il primo contratto se il sinallagma negoziale sia consistito nel
trasferimento reciproco della proprietà attuale e della cosa futura e l'obbligo di erigere l'edificio
sia rimasto su un piano accessorio e strumentale; va ravvisato invece l'altro contratto quando la
costruzione del fabbricato sia stata al centro della volontà delle parti e l'alienazione dell'area
abbia costituito solo il mezzo per conseguire l'obiettivo primario” (Cass. 5 agosto 1995, n. 8630).
Più recentemente, è intervenuta una pronuncia delle SS.UU. (Cass. 12 maggio 2008, n.
11656), che ha ulteriormente specificato che “Il contratto riguardante la cessione di un fabbricato
non ancora realizzato, con previsione dell'obbligo del cedente - che sia proprietario anche del
terreno su cui l'erigendo fabbricato insisterà - di eseguire i lavori necessari al fine di completare il
60
FERRUCCI-FERRENTINO-AMORESANO, op. cit., 252.
19
bene e di renderlo idoneo al godimento, può integrare alternativamente tanto gli estremi della
vendita di una cosa futura (verificandosi allora l'effetto traslativo nel momento in cui il bene viene
ad esistenza nella sua completezza), quanto quelli del negozio misto, caratterizzato da elementi
propri della vendita di cosa presente (il suolo, con conseguente effetto traslativo immediato dello
stesso) e dell'appalto, a secondo che assuma rilievo centrale, nel sinallagma contrattuale, l'intento
delle parti avente ad oggetto il conseguimento della proprietà dell'immobile completato ovvero il
trasferimento della proprietà attuale del suolo e l'attività realizzatrice dell'opera da parte del
cedente, a proprio rischio e con la propria organizzazione”.
L’approccio casistico determinerà quindi nel primo caso il ricorso alle regole della permuta
e, nei limiti della compatibilità, della vendita, ex art. 1555, nell’altro, trattandosi di contratto misto,
“… la relativa disciplina giuridica va individuata in quella risultante dalle norme del contratto
tipico nel cui schema sono riconducibili gli elementi prevalenti (cosiddetta teoria dell'assorbimento
o della prevalenza), senza escludere ogni rilevanza giuridica degli altri elementi, che sono voluti
dalle parti e concorrono a fissare il contenuto e l'ampiezza del vincolo contrattuale, ai quali si
applicano le norme proprie del contratto cui essi appartengono, in quanto compatibili con quelle
del contratto prevalente” (Cass. SS.UU. 11656/08, cit.).
Senonchè, quale che sia la qualificazione della fattispecie, è incontrovertibile che il
proprietario dell’area sconta una situazione altamente rischiosa, giacchè egli si spoglia
immediatamente della proprietà, a fronte dell’acquisizione di un bene non ancora esistente in rerum
natura e che, in ipotesi, potrebbe mai essere realizzato, come nel caso del fallimento del costruttore.
Solo quando l’immobile verrà ad esistenza, infatti, il sinallagma potrà dirsi compiuto, sicchè
si pone in primo luogo il problema di individuare tale momento.
Così, in giurisprudenza si ritiene che “Nella permuta di cosa presente con cosa futura, al
pari della vendita, l'acquisto della proprietà si verifica appena la cosa viene ad esistenza,
dovendosi individuare tale momento con quello in cui si perfeziona il processo produttivo della
cosa nelle sue componenti essenziali (nella specie, è stato ritenuto che, trattandosi di bene
immobile, la costruzione deve intendersi ultimata quando siano state eseguite le opere murarie e
non al momento in cui siano state eseguite le opere di rifinitura)” (Cass. 20 luglio 1991, n. 8118).
In ogni caso, può essere preferibile per le parti determinare pattiziamente quale sia il
momento in cui la cosa futura deve ritenersi venuta ad esistenza 61 .
L’individuazione di tale momento, com’è intuitivo, ha importanti ricadute anche in ordine al
regime di pubblicità immobiliare. Infatti, “Nella vendita di cosa futura - (art. 1472 c.c.) - l'effetto
61
V. LEPRI, Profili di contenzioso potenziale nella contrattazione in materia di vendita di beni immobili, Relazione
tenuta all’incontro di studio organizzato dal C.S.M. in Roma dal 10 al 12 marzo 2003 su “Le compravendite”, reperibile
sul sito Intranet www.cosmag.it.
20
traslativo si verifica nel momento in cui il bene (nella specie appartamento da costruire) è venuto
ad esistenza nella sua completezza, restando irrilevante soltanto la mancanza di rifiniture o di
qualche accessorio non indispensabile alla sua utilizzazione; pertanto la trascrizione - legittima, ai
sensi dell'art. 2643 c.c. - di una vendita di cosa futura è idonea a rendere opponibile il relativo
diritto, allorché verrà ad esistenza, agli acquirenti dello stesso bene che non hanno trascritto o
hanno trascritto posteriormente il loro titolo, ma è irrilevante ai fini (art. 111 c.p.c.)
dell'opponibilità all'acquirente di bene futuro della domanda trascritta nei confronti del suo dante
causa prima della venuta ad esistenza di tale bene” (Cass. 10 marzo 1997, n. 2126). E ancora,
“All'iscrizione di ipoteca su un edificio in costruzione non può opporsi la precedente trascrizione
del contratto di permuta di cosa presente con cosa futura: infatti tale trascrizione non ha efficacia
prenotativa e non produce il retroagire del trasferimento della proprietà, che si realizza solo al
momento dell'ultimazione dell'opera nei suoi elementi essenziali” (Trib. Ivrea, 9 giugno 2003) 62 .
E’ ovvio, quindi, che la prassi abbia ricercato strumenti idonei ad evitare tale sperequazione.
Così, talvolta si fa ricorso alla riserva di proprietà, sicchè il trasferimento della proprietà dell’area (e
delle unità diverse da quella oggetto del contratto di permuta) avverrà solo nel momento in cui il
costruttore avrà adempiuto, ossia quando la costruzione sarà ultimata, ex art. 1523 (v. la
giurisprudenza citata supra). La soluzione, tuttavia, è poco soddisfacente per il costruttore, il quale
non ha la giuridica disponibilità dell’area (e della costruzione da realizzare) se non in termini di
detenzione qualificata, con le relative conseguenze in ordine alla negoziazione con i terzi, alla
possibilità di ottenere finanziamenti garantiti da ipoteca sull’area stessa, ecc..
Discorso analogo può farsi, poi, per l’iscrizione di ipoteca a favore del precedente
proprietario, giacchè ben difficilmente una banca concederà al costruttore un finanziamento ove non
possa iscrivere ipoteca di primo grado sull’immobile 63 , a meno di non ipotizzare una postergazione
convenzionale dell’ipoteca in parola rispetto a quella dell’istituto mutuante 64 .
Gli effetti dell’immediata traslazione dell’area possono poi essere mitigati65 attraverso una
complessa combinazione negoziale, ossia mediante il collegamento di a) vendita di quota indivisa,
b) divisione di cosa futura e c) appalto: il proprietario dell’area cede al costruttore una quota
indivisa della stessa, mantenendo la proprietà della residua quota, di valore corrispondente all’unità
immobiliare da realizzare; contestualmente, si procede ad una divisione dell’edificio da costruire
secondo attribuzione delle relative unità immobiliari e, infine, il venditore commette in appalto al
costruttore la realizzazione delle unità che gli spettano in forza della divisione.
62
In Giur. It., 2004, 1650, con nota di ANDORNO.
Ciò che non sarebbe peraltro possibile per l’erogazione del credito fondiario, ai sensi dell’art. 38 T.U.B..
64
V. RENZI, Profili di contenzioso , op. cit., 4.
65
Giacchè anche tale soluzione sconta l’immediata traslazione dell’area, sia pure in quota indivisa.
63
21
Il ricorso allo schema negoziale vendita-appalto, poi, può essere particolarmente proficuo (ai
fini che qui interessano) nel caso di realizzo di costruzioni in orizzontale (ad es., villette a
schiera)66 . In tal caso, infatti, previo frazionamento dell’area, può trasferirsi al costruttore soltanto
quella parte di terreno che dev’essergli attribuita. Il proprietario, contestualmente, affiderà al
costruttore l’appalto per la realizzazione delle unità che insisteranno sull’area rimastagli, cosicchè,
in caso di inadempimento dell’appalto stesso, potrà chiedere la risoluzione anche della vendita,
stante l’indubbio collegamento negoziale.
Non altrettanto efficace, dall’angolo visuale in esame è l’applicazione del predetto schema
nelle costruzioni verticali. In tali casi, infatti, la riserva di area corrispondente alle unità da
realizzare (ad es., l’intero piano secondo del realizzando edificio) non elimina la sperequazione tra
le parti, giacchè il proprietario dell’area, a fronte dell’immediata traslazione, non è adeguatamente
garantito nel caso in cui l’edificio non venga poi costruito.
Proprio allo scopo di sfruttare l’effetto prenotativo di cui all’art. 2645 bis, si è anche
suggerito di configurare l’operazione in termini di vendita dell’area, con contestuale stipula e
trascrizione di preliminare avente ad oggetto l’unità spettante al proprietario dell’area 67 . Di tale
effetto s’è detto supra. Qui basti evidenziare che tale soluzione, per quanto ampiamente favorevole
per il proprietario, presta il fianco a problemi per il costruttore di natura analoga a quelli già visti
per la concessione d’ipoteca.
Ancora, ulteriore accorgimento negoziale ipotizzabile è il ricorso alla condizione sospensiva
di adempimento, ovvero alla condizione risolutiva di inadempimento, la cui validità è stata di
recente ribadita dalla Suprema Corte (Cass. 15 novembre 2006, n. 24299).
6. L’individuazione dell’immobile oggetto di vendita consensuale in caso di contrasto
tra i dati contenuti nell’atto.
L’oggetto del contratto, ai sensi dell’art. 1346, dev’essere possibile, lecito, determinato o
determinabile, conseguendone in difetto la nullità del contratto stesso, ai sens i dell’art. 1418 co. 2.
Può affermarsi, al riguardo, come la detta norma trovi il campo elettivo – almeno stando alla
ricorrenza evincibile dalle rassegne giurisprudenziali 68 – proprio nell’ambito dei trasferimenti
66
V. RENZI, op. cit., 2, nonché PATTI, Permuta di area edificabile con unità immobiliari da realizzare sulla stessa, in
Riv. Not., 2002, 943 ss..
67
Così, PATTI, Permuta, op. cit., 953.
68
V. nota 1.
22
immobiliari, in relazione a tutti e tre i profili. In questa sede, ci soffermeremo soltanto sull’ultimo,
ossia sull’esatta individuazione dell’immobile oggetto del trasferimento 69 .
Ai sensi dell’art. 2659 n. 4, la nota di trascrizione degli atti di trasferimento tra vivi deve
indicare la natura e la situazione dei beni cui si riferisce il titolo, con le indicazioni di cui all’art.
2826 in tema di ipoteca, ossia il comune in cui si trova e i dati di identificazione catastale. L’art. 29
L. 27 febbraio 1985, n. 52, poi, prevede che negli atti di cui chiede la trascrizione devono essere
indicati almeno tre confini dell’immobile.
La giurisprudenza, al riguardo ha sempre precisato che trattasi di norme specificamente
dettate in tema di trascrizione, che non incidono minimamente sul requisito della determinatezza o
determinabilità dell’oggetto del contratto, ben potendo la sua identificazione ricavarsi da altri
elementi, quali i dati catastali (si veda, da ultimo, Cass. 20 marzo 2006, n. 6166). Costituisce in
ogni caso affermazione consolidata quella secondo cui “In linea di principio non è invalido il
contratto di compravendita immobiliare ove l'individuazione degli immobili avvenga senza il
riferimento a confini o dati catastali” (Cass. 6 giugno 1983, n. 3856), dal momento che è sufficiente
che l’immobile venga identificato in modo inequivoco, tanto vero che la nullità del contratto per
indeterminatezza dell’oggetto va dichiarata qualora vi sia assoluta incertezza dei confini (Cass. 3
dicembre 1997, n. 12256), ossia quando tale identificazione non sia possibile.
Non v’è dubbio, però, che le superiori indicazioni siano quanto mai opportune e di aiuto
nell’interpretazione dell’effettiva volontà delle parti; la giurisprudenza, infatti, considera
l’indicazione dei confini quale elemento di rango primario ai fini che occupano, ed in special modo
nel caso in cui vi sia contrasto tra gli stessi ed altri elementi identificativi dell’immobile, come gli
stessi dati catastali. Per tutte, basti qui richiamare Cass. 18 aprile 2002, n. 5635, secondo cui “Ai fini
dell'individuazione dell'immobile oggetto di compravendita, l'indicazione dei confini - che concerne
punti oggettivi di riferimento esterni - consentendo perciò la massima precisione, assume valore
decisivo e prevalente rispetto alle altre risultanze probatorie, ed in particolare ai dati catastali,
allorché si risolva nella descrizione dell'intero perimetro, sia, a maggior ragione, quando trovi
conferma in altri dati obiettivi incontrovertibilmente conducenti al fine, come la dettagliata
descrizione della composizione e della collocazione dell'unità immobiliare nell'ambito del più vasto
complesso, così eliminando ogni margine di dubbio circa la materiale consistenza dell'unità stessa.
A tali fini, pertanto, il ricorso ai dati catastali - che non solo hanno natura tecnica e sono
preordinati essenzialmente all'assolvimento di funzioni tributarie ma anche spesso sfuggono alla
diretta percepibilità da parte di contraenti - ha soltanto carattere sussidiario, essendo ammesso
69
Va precisato, per la verità, che oggetto del trasferimento può essere tanto quello diretto, ossia il diritto trasferito,
quanto quello mediato, ossia il bene su cui esso ricade, sicchè i requisiti ex art. 1346 devono investire entrambi (Cass.
25 marzo 1987, n. 2891). Nel testo, ci riferiremo soltanto all’oggetto mediato.
23
unicamente nell'ipotesi di indicazioni inadeguate o imprecise in ordine ai confini” (nello stesso
senso, più recentemente, Cass. 24 aprile 2007, n. 9857).
Poiché la vendita d’immobili è contratto soggetto alla forma scritta, richiesta ad
substantiam, il requisito della determinabilità dev’essere soddisfatto in base ad elementi contenuti
nel contratto, non essendo consentito il rinvio ad elementi estrinseci ad esso (così, Cass. 29 maggio
2007, n. 12506; conforme, Cass. 3 febbraio 2000, n. 1165)70 .
La regola risulta in genere soddisfatta quando le parti allegano al contratto il tipo di
frazionamento, predisposto ai sensi dell’art. 5 D.P.R. 26 ottobre 1972 n. 650, qualora - in vista del
trasferimento del bene - occorra distaccare una parte del fondo da una più ampia consistenza
immobiliare. Occorre però distinguere a seconda che le parti si siano limitate a predisporre il tipo
prima della stipula, o l’abbiano invece entrambe sottoscritto e allegato al contratto, dichiarando che
lo stesso ne costituisce parte integrante. Infatti, “I tipi di frazionamento sono documenti redatti per
le opportune variazioni catastali conseguenti agli atti di trasferimento della proprietà immobiliare,
per cui ad essi, di regola, può attribuirsi solo valore sussidiario ed accessorio per l'individuazione
dei beni oggetto del contratto e per la determinazione dei loro confini. Tuttavia tali documenti,
quando siano assunti come parti integranti dell'atto contrattuale cui sono allegati, assumono il
valore di espressione della volontà dei contraenti circa l'oggetto del negozio. A tal fine non è
sufficiente che i tipi di frazionamento siano sottoscritti dalle parti ma è necessario che nel contratto
vi sia un esplicito richiamo ad essi diretto al fine di individuare il bene che ne costituisce l'oggetto”
(Cass. 7 maggio 1991, n. 5016).
Costituisce specificazione di tale principio l’affermazione secondo cui “In tema di
compravendita immobiliare, qualora le parti, per determinare i confini dell'immobile trasferito
abbiano fatto riferimento, ad ulteriore e conclusiva precisazione rispetto alle altre indicazioni, al
tipo di frazionamento allegato all'atto di vendita, detto frazionamento quale elemento testuale della
volontà negoziale costituisce il dato primario per l'esatta identificazione del bene trasferito, in
quanto la sua specificità non lascia margini di incertezza nella determinazione dei relativi confini”
(Cass. 12 aprile 1995, n. 4193; Cass. 24 febbraio 2004, n. 3633).
Va peraltro precisato che le formalità previste dal citato art. 5 concernono soltanto il
trasferimento definitivo, sicchè il mancato frazionamento di una più ampia particella, qualora il
terreno promesso in vendita abbia una minore estensione, non incide di per sè sulla determinatezza
dell’oggetto del preliminare (Cass. 20 marzo 2006, n. 6160).
70
Si segnala, peraltro, Cass. 24 novembre 1983, n. 7047, che in tema di preliminare di vendita di immobile, ha ritenuto
sufficiente ai fini della determinabilità dell’oggetto l’allegazione alla scrittura di planimetria non sottoscritta dalle parti,
sebbene le stesse vi avessero fatto riferimento nel corpo della scrittura stessa.
24
La medesima funzione di individuazione del bene può essere attribuita alla planimetria
dell’immobile o alla scheda di accatastamento, debitamente allegata al contratto, ut supra. Infatti,
“Le schede di accatastamento fatte redigere appositamente da un tecnico e riproducenti
planimetricamente in scala, nella sua consistenza ed estensione, un immobile non ancora censito in
catasto, sono di norma, dirette ad individuare il bene compravenduto o assegnato e, pertanto, se
assunte quali parti integranti dell'atto contrattuale cui vengono allegate, sono da considerare, non
come semplici dati catastali con valore soltanto indiziario e sussidiario, ma come fonti dei dati
medesimi, come tali idonee a determinare l'oggetto materiale del negozio” (Cass. 28 novembre
1996, n. 10611).
Rileva, in ogni caso, la situazione di diritto del bene e non quella di fatto, ad es. possessoria,
che può invece essere invocata a diversi fini, come l’usucapione (per Cass. 16 luglio 1980, n. 4619,
“Nella compravendita immobiliare l'oggetto del contratto va identificato con riferimento alle
risultanze del contratto di compravendita e dei documenti allegati, nè è rilevante a tal fine la
situazione possessoria dell'alienante, ancorché nota all'acquirente, dovendo prevalere la situazione
di diritto su quella di fatto”).
Nei casi dubbi, può essere decisivo il ricorso alla misura indicata nel contratto dalle parti,
specie nella vendita a corpo, ove la regola dell’irrilevanza dell’estensione del fondo incide soltanto
sulla determinazione del prezzo (nei limiti di cui all’art. 1538 co. 1), ma non anche sulla sua
individuazione (così, Cass. 7 giugno 2000, n. 7720; nello stesso senso, Cass. 29 settembre 2004, n.
19600).
Si segnala, sulla questione, una recente pronuncia della Suprema Corte (Cass. 22 novembre
2004, n. 22038), secondo cui “In tema di vendita immobiliare a corpo, l'individuazione del bene
alienato va compiuta in base alla complessiva ed oggettiva descrizione fattane dai contraenti, ivi
compresa la misura del fondo che - essendo, ai sensi dell'art. 1538 c.c., irrilevante esclusivamente
in riferimento alla determinazione del prezzo - costituisce un elemento idoneo a concorrere, con gli
elementi topografico - catastali e con i confini menzionati dalle parti, nella identificazione
dell'immobile; pertanto, pur se la misura e le risultanze catastali non possono avere valore
prevalente rispetto ai confini, con cui le parti abbiano inteso ulteriormente specificare il bene
venduto, deve costituire oggetto di un rigoroso accertamento l'identificazione dei confini, quando
sulla base di questi si riscontri una concreta divergenza dell'estensione del fondo rispetto alla
misura e ai dati catastali, ai quali le stesse parti hanno fatto riferimento. Ne consegue che in tal
caso occorre verificare, sul piano storico, lo stato dei luoghi esistenti e conosciuti dalle parti al
momento della stipula dell'atto, giacché, mentre costituisce un valido criterio di indagine la
presunzione di conformità di tale stato a quello anteriore, non altrettanto può dirsi della
25
presunzione di una conformità del medesimo a quello successivo, dovendosi in quest'ultima ipotesi
accertare quando si sia verificata la divergenza fra i confini risultanti dalle mappe catastali e quelli
successivamente individuati”.
Salvatore Saija
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