VIII FONTI:NOZIONI GENERALI Definizioni Le fonti del diritto Si definisce “fonte del diritto” l’atto o il fatto abilitato dall’ordinamento giuridico a produrre norme giuridiche,cioè a innovare all’ordinamento giuridico stesso. Si possono distinguere vari tipi di fonte: • fonti di produzione • fonti di cognizione • fonti atto e fonti fatto 1.FONTI DI PRODUZIONE Gli ordinamenti moderni si istituiscono attraverso un processo costituente: è la stessa Costituzione ad indicare gli atti che possono produrre il diritto (le fonti). In realtà, la Costituzione indica solamente le fonti ad essa immediatamente inferiori (fonti primarie,cioè le leggi e gli atti ad esse equiparati). Saranno tali fonti, successivamente, a regolare quelle ancora inferiori (fonti secondarie). Le norme di un ordinamento giuridico che indicano le fonti abilitate a innovare l’ordinamento stesso si chiamano usualmente norme di riconoscimento oppure fonti sulla produzione delle norme. 2.FONTI DI COGNIZIONE:PUBBLICAZIONE E RICERCA DEGLI ATTI NORMATIVDEGLI ATTI NORMATIVI Si dicono fonti di cognizione gli strumenti attraverso i quali si vengono a conoscere le fonti di produzione. Esistono fonti ufficiali e fonti private. La più importante delle fonti ufficiali è la Gazzetta Ufficiale(G.U.) Fonti ufficiali: • la Gazzetta Ufficiale (G.U.) • Bollettini ufficiali delle Regioni (B.U.R.) • Gazzetta Ufficiale della Comunità europea (G.U.C.E.) Al fine di consentire lo studio e la conoscenza dei nuovi atti, essi entrano in vigore dopo un periodo di vacatio legis, di regola di 15 giorni. Trascorso tale periodo, vigono la presunzione di conoscenza della legge(ignorantia legis non excusat) e l’obbligo del giudice di applicarla(”iura novit curia”). Fonti non ufficiali: Possono essere fornite da soggetti pubblici (ad es: Ministeri o Regioni) o privati (Riviste specializzate). Le notizie pubblicate su di esse non hanno valore legale. 3. FONTI –FATTO E FONTI-ATTO Le fonti di produzione si distinguono in 2 categorie: le fonti – atto(o atti normativi) e le fonti – fatto(o fatti normativi). Fonti - atto (atti normativi): “Le fonte-atto sono parte degli atti giuridici,che potremmo definire come i comportamenti consapevoli e volontari che danno luogo a effetti giuridici””. • Hanno la capacità di porre norme vincolanti per tutti • Implicano l’agire volontario di un organo abilitato dall’ordinamento giuridico attraverso una norma di riconoscimento. • Per produrre effetti normativi, ogni fonte-atto deve essere universalmente riconoscibile. “La fonte-atto è l’espressione di volontà normativa di un soggetto cui l’ordinamento attribuisce l’idoneità a porre in essere norme giuridiche” Fonti - fatto (fatti normativi): Sono fonti-fatto tutti quei comportamenti riconosciuti dal corpo sociale come giuridicamente vincolanti nonché gli atti di produzione normativa esterni al nostro ordinamento (es. trattati internazionali; atti comunitari). Dunque le fonti . fatto sono tutte le altre fonti che l’ordinamento riconosce e di cui ordina o consente l’applicazione,non perché prodotte dalla volontà di un determinato soggetto indicato dall’ordinamento,ma per il semplice “fatto” di esistere;appartengono alla categoria dei fatti giuridici,cioè quegli eventi naturali(la nascita)che producono conseguenze rilevanti per l’ordinamento. FONTI-ATTO: atti normativi posti in essere da organi o enti nell'esercizio dei poteri ad essi attribuiti. E dunque atti normativi posti in funzione da un determinato organo con una determinata procedura. FONTI-ATTO:Costituzione Leggi costituzionali Leggi statali Leggi regionali Decreti legge Decreti legislativi Statuti regionali Regolamenti parlamentari Regolamenti governativi Referendum abrogativi FONTI-FATTO: fonti non scritte determinati da fatti sociali (es. il pugno che x tira a y) o naturali(es. la nascita) considerati idonei a produrre diritto. Cioè casi in cui l’ordinamento giuridico sia prodotto non da un atto ma da un fatto, specialmente dalla consuetudine. FONTI-FATTO: Regolamenti comunitari Consuetudine 3.2. Tipicità delle fonti – atto Ogni tipo di fonte ha una sua forma essenziale;la forma tipica dell’atto è data da una serie di elementi quali l’intestazione all’autorità emanante(per es., “Decreto ministeriale”),il nome proprio dell’atto(per ex. “legge”),il procedimento di formazione dell’atto stesso. Per “procedimento” si intende quella sequenza di atti preordinata al risultato finale che è l’emanazione dell’atto. Qualsiasi atto normativo non rispetti il procedimento prescritto ha un vizio di forma. Dal punto di vista redazionale,l’atto è suddiviso in articoli,e questi in commi:gli articoli,spesso corredati da una “rubrica” che ne indica l’argomento,possono essere raggruppati in “capi”,e questi in “titoli” e “parti”. 3.3. Le consuetudini La consuetudine è considerata la fonte-fatto per eccellenza. Nasce da un comportamento sociale ripetuto nel tempo (elemento oggettivo della consuetudine: la cosiddetta “diuturnitas”), sino al punto che esso viene sentito come giuridicamente vincolante (elemento soggettivo della consuetudine: il c.d.“opinio juris ac necessitatis”l’elemento soggettivo). Secondo le Disposizioni preliminari al Codice Civile (1942), la consuetudine è fonte del diritto, ma interviene solo quando non esistono fonti-atto in grado di regolare un certo caso. Oggi la consuetudine è quasi scomparsa dagli ordinamenti moderni e vi sono solo poche tracce: A) La prima traccia si trova nelle “Disposizioni preliminari al codice civile”(dette anche “Preleggi”). L’art 1,disegnando la gerarchia delle fonti,enumera,dopo la legge i regolamenti,le norme corporative,anche gli “usi”,che sono proprio le consuetudini(poste all’ultimo posto della gerarchia). Oppure, secondo l’art. 8, “nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti gli usi hanno efficacia solo in quanto sono da essi richiamati”: è la fonte-atto stessa che richiama la consuetudine. Esistono tre diversi generi di consuetudini: - Consuetudo praeter legem ("oltre la legge o introduttiva"): è quella consuetudine che disciplina un ambito non ancora disciplinato dalla legge,quindi può operare in materie non regolate da fonti – atto - Consuetudo secundum legem (secondo la legge): è la consuetudine che opera in senso integrativo della norma di legge - Consuetudo contra legem ("contro la legge"): è quella consuetudine che opera in direzione opposta al precetto legislativo,quindi in contrasto con le fonti – atto. B) La seconda traccia la si trova nel codice civili,ove in alcune disposizioni sono esplicitamente richiamati gli “usi”,a cui il codice rinvia la disciplina del rapporto. C) La terza traccia è invece tutta dottrinale. Spesso si fa riferimento alle c.d. “consuetudini interpretative”:non sono comportamenti sociali,ma si tratta di una costante interpretazione di una disposizione di legge da parte degli interpreti. Poi abbiamo le “Consuetudini “facoltizzanti”,che consentono comportamenti che le disposizioni scritte non negano. Una consuetudine particolare è la consuetudine costituzionale: si tratta di comportamenti (riconosciuti dal corpo sociale) che disciplinano i rapporti fra organi costituzionali: ad esempio, le consultazioni del Presidente della Repubblica nel corso della formazione del nuovo Governo. D) Una ulteriore tipologia di consuetudine è quella sancita dall’articolo 10 della Costituzione, che fa riferimento alle consuetudini internazionali: non si tratta di norme che hanno origine nei trattati bensì di regole non scritte e tuttavia considerate obbligatorie dalla generalità degli Stati. L’adeguamento dell’ordinamento italiano alle consuetudini internazionali è automatico,nel senso che il giudice italiano quando accerti l’esistenza di una norma di questo tipo deve applicarla immediatamente nel nostro ordinamento. 3.4. Altre fonti fatto Oltre alla già citata consuetudine, sono considerate fonti-fatto: • le norme prodotte dalla Comunità europee • le cosiddette norme di diritto internazionale privato. In entrambi i casi, nonostante si tratti di fonti scritte e volute, esse sono prodotte da organi che non appartengono al nostro ordinamento: è per questo che sono considerate come meri fatti normativi. 3.5. Il Principio jura novit curia Il giudice ha il potere e il dovere di individuare e interpretare le fonti normative da applicare al giudizio con i propri mezzi,senza cioè gravare sulle parti; è il principio jura novit curia,che vale per tutte le fonti,siano esse “atti” o “fatti”. Oltre alla conoscenza dell’esistenza della fonte,il principio jura novit curia comporta anche il potere – dovere del giudice di interpretarne le disposizioni al fine di individuare la norma da applicare al caso. Ciò è ovvio per le fonti- atto. Quanto alle fonti – fatto,per le consuetudini il problmea non si pone affatto,essendo esse norme prive di disposizione. Ultimo versante su cui si pone il principio jura novit curia,il giudice deve valutare non solo che una certa norma esista,ma anche che sia valida. Una norma è valida solo se conforme alle norme di riconoscimento,cioè posta in conformità alle norme di rango superiore. 4. MODALITA’ DI RINVIO AD ALTRI ORDINAMENTI 4.1 Definizioni. In base al principio di esclusività, soltanto lo Stato ha il potere esclusivo di riconoscere le proprie fonti, indicando gli atti e i fatti che possono produrre norme nell’ordinamento. Per quanto riguarda le norme di altri ordinamenti, esse valgono nell’ordinamento statale solo se lo Stato lo consente. Lo strumento usato dallo Stato per rendere applicabili al proprio interno le norme di altri ordinamenti è conosciuto come tecnica del rinvio. Il rinvio è dunque lo strumento con cui l’ordinamento di uno Stato rende applicabili al proprio interno norme di altri ordinamenti. Distinguiamo due tecniche di rinvio,il rinvio “fisso” e,il rinvio “mobile”. Rinvio “fisso” o materiale o recettizio Una disposizione dell’ordinamento statale richiama un determinato atto in vigore in altro ordinamento, che viene allegato. Esso pone ai soggetti dell’applicazione solo il compito di interpretare il testo normativo richiamato come se fosse una atto interno. Il rinvio fisso è utilizzato per recepire un atto singolo e specifico. Rinvio “mobile” o formale o non recettizio Il rinvio mobile è utilizzato non per recepire uno specifico atto di un altro ordinamento ma una fonte di esso. Esso pone ai soggetti anche il compito di ricerca le disposizioni in vigore nell’ordinamento “straniero”. Esempi di rinvio mobile: le disposizioni del diritto internazionale privato e il richiamo alle norme consuetudinarie internazionali. 5. LA FUNZIONE DELL’INTERPRETAZIONE DEI TESTI NORMATIVI L’atto normativo è un documento scritto,dotata di determinate caratteristiche formali. Attraverso di esso il “legislatore” esprime la sua volontà di disciplinare una determinata materia. L’atto normativo è articolato in enunciati,che è qualsiasi espressione linguistica che ha forma grammaticale compiuta. Gli enunciati degli atti normativi si chiamano disposizioni. E’ un errore comune pensare che gli enunciati scritti possano avere un significato preciso e univoco;è probabile che chi scriva intenda dare un senso preciso ai suoi enunciati,ma questi sono “segni” che sta al lettore interpretare e ciò vale anche per gli enunciati normativi,per le disposizioni. Il compito di riportare a coerenza e univocità il sistema delle disposizioni è affidato all’interprete. Bisogna distinguere interpretazione e applicazione del diritto;l’applicazione del diritto consiste nell’applicazione di una norma generale e astratta a un caso particolare e concreto(generalità e astrattezza)schema del sillogismo giudizialein natura non esistono né le norme né i fatti. La norma è il frutto delle interpretazione delle disposizioni,e anche il fatto è frutto di interpretazione. Il legislatore può cercare di risolvere certi gravi dubbi interpretativi o di “forzare” l’interpretazione dei giudici,aggiungendo nuove disposizioni alle vecchie,cercando di precisarne il significato:è la c.d. interpretazione autentica;si tratta però di legislazione e non di interpretazione poiché si emana una disposizione con cui si dice che un’altra disposizione va intesa in un determinato significato. Tuttavia il legislatore no può sostituirsi agli interpreti perché glielo impedisce il principio di divisione dei poteri. L’interpretazione dei testi normativi ha il compito essenziale di garantire unità, coerenza sistematica e completezza dell’ordinamento: • Unità Tutte le norme dell’ordinamento possono farsi risalire, in ultimo, al potere costituente e all’atto che con esso viene posto, la Costituzione. • Coerenza sistematica L’ordinamento non tollera contraddizioni tra le parti che lo compongono e prevede criteri e meccanismi per risolvere i contrasti tra disposizioni normative stabilite in tempi diversi o incidenti nella stessa materia, consentendo all’interprete di sciogliere le antinomie e di individuare la norma che deve essere applicata in concreto. • Completezza L’ordinamento predispone determinati rimedi per colmare lacune o vuoti normativi, ossia casi concreti non previsti dal diritto positivo, e permette all’interprete di rinvenire la norma giuridica applicabile al caso 6. LE ANTINOMIE E TECNICHE DI RISOLUZIONE Si definiscono antinomie i contrasti tra norme. Si ha un’antinomia quando le disposizioni esprimono significati tra loro incompatibili. In questi casi, è compito dell’interprete risolvere tali contrasti, individuando la norma applicabile al caso. I criteri per scegliere la norma da applicare in caso di antinomia sono quattro: criterio cronologico,criterio gerarchico,criterio della specialità,criterio della competenza. 7. IL CRIERIO CRONOLOGICO E L’ABROGAZIONE In caso di contrasto tra due norme si deve preferire quella più recente (lex posterior derogat priorila norma posteriore deroga quella anteriore) La prevalenza della norma nuova sulla vecchia si esprime attraverso l’abrogazione: l’effetto consiste nella cessazione ex nunc(da quel momento) dell’efficacia della norma giuridica precedente. 7.2. Efficacia delle norme e principio di irretroattività delle leggi L’efficacia è una figura generale del diritto,e consiste nell’idoneità di un fatto o di un atto a produrre effetti giuridici. La norma diventa efficace quando la disposizione da cui è tratta entra in vigore. Vige il principio di irretroattività degli atti normativi;essi,cioè,dispongono solo per il futuro,e non hanno effetti per il passato. Questo principio è codificato dall’art. 11 delle “Preleggi”: “La legge non dispone che per l’avvenire:essa non ha effetto retroattivo”. Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. Un esempio di norma retroattiva invece è la “norma penale di favore”(favor rei),cioè la norma che abroga il reato o ne alleggerisce le conseguenze penali;dunque la legge retroattiva è applicabile anche per eventi che si sono svolti prima della sua approvazione 7.3. Effetti temporali dell’abrogazione Il principio di irretroattività vale anche per l’abrogazione. La vecchia norma perde efficacia dal giorno dell’entrata in vigore del nuovo atto,e questo significa non solo che non sarà più la regola dei rapporti giuridici sorti dopo quella data,ma anche che tutti i rapporti precedenti restano in piedi e rimangono regolati da essa. La vecchia norma,benché abrogata,sarà quindi pur sempre la norma che il giudice dovrà applicare ai vecchi rapporti. Può quindi capitare che il giudice si trovi ad applicare ancora norme abrogate da diversi anni. In gergo si dice che l’abrogazione opera ex nunc(“da ora”). 7.4. Tipi di abrogazione L’articolo 15 delle Preleggi indica 3 ipotesi di abrogazione: • abrogazione espressa: per “dichiarazione espressa del legislatore”. L’abrogazione espressa è il contenuto di una disposizione;siamo sul piano della legislazione,dei testi scritti,delle disposizioni. Ovviamente ciò che dispone il legislatore vale per tutti(“erga omnes”). • abrogazione tacita: perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore. Il giudice deve ritenere che prevalga la norma successiva e di considerare la vecchia come abrogata. Mentre le disposizioni del legislatore valgono erga omnes,le interpretazioni del giudice valgono nel singolo giudizio(inter partes) • abrogazione implicita: per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti. Simile all’abrogazione tacita,infatti non c’è una disposizione che dichiari l’abrogazione della legge precedente. Quest’abrogazione opera sul piano dell’interpretazione,non su quello della legislazione. La differenza dall’abrogazione tacita è che questa si basa su un contrasto di singole norme,la seconda si basta ritiene abrogata una o più leggi. 7.5. Abrogazione deroga e sospensione La deroga nasce da un contrasto tra norme di tipo diverso,nel senso che la norma derogata è una norma generale,mentre la norma derogante è una norma particolare: è semplicemente un’eccezione alla regola. Così diversa dall’abrogazione è la deroga: la norma abrogata perde efficacia per il futuro(e può riprendere efficacia solo nel caso in cui il legislatore emani una ulteriore disposizione che lo prescriva(è il caso della c.d. “riviviscenza della norma abrogata”), la norma derogata non perde la sua efficacia ma ne viene limitato il campo di applicazione. Simile alla deroga è la sospensione: limitata a un certo periodo, a certe categorie o zone. 8. IL CRITERIO GERARCHICO E L’ANNULLAMENTO 8.1. Definizioni. In base a tale criterio, la norma superiore si deve preferire a quella che nella gerarchia delle fonti occupa il posto inferiore.(lex superior derogat legi inferiori la norma superiore deroga quella inferiore). La Costituzione prevale sulla legge,la legge sul regolamento e questo sulla consuetudine. La prevalenza della norma superiore su quella inferiore si esprime attraverso l’annullamento: è l’effetto di una dichiarazione di illegittimità che un giudice pronuncia nei confronti di un atto, di una disposizione o di una norma che, a quel punto, perdono validità. L’atto invalido è atto “viziato” e mentre l’abrogazione opera nel ricambio fisiologico dell’ordinamento,l’annullamento colpisce situazioni patologiche che si verificano in esso. I “vivi di legittimità” possono essere di due tipi: vizi formali o vizi sostanziali. I primi riguardano la “forma” dell’atto e quindi sarà l’intero atto ad essere viziato;i secondo riguardo i contenuti normativi di una disposizione,cioè le norme:la disposizione sarà viziata perché produce un’antinomia. 8.2. Effetti dell’annullamento Al contrario dell’abrogazione, l’annullamento opera non solo per il futuro ma anche per il passato (ex tunc), ma limitatamente ai rapporti pendenti. Gli effetti dell’annullamento si avvertono solo per quei rapporti giuridici che l’interessato posso sottoporre a un giudice,che siano cioè ancora “azionabili”:questi si dicono rapporti “pendenti” (o “aperti”,in contrapposizione ai rapporti “esauriti”(o “chiusi”),i quali non possono più essere dedotti davanti al giudice. In genere i rapporti si chiudono con il decorso del tempo(estinzione del diritto per prescrizione;decadenza,cioè perdita della possibilità di esercitare il diritto),oppure per volontà dell’interessato(acquiescenza),o perché il rapporto è stato definito con una sentenza ormai non oppugnabile(giudicato) 8.3. Rapporti tra criterio cronologico e criterio gerarchico Criterio cronologico= tra due norme contrastanti prevale quella più recente (l’altra è abrogata); agisce sull’efficacia, delimitandola: ossia la norma abrogata non produce più nuovi effetti giuridici Criterio gerarchico = tra due norme contrastanti prevale quella di grado più elevato (l’altra è annullata) ; agisce sulla validità, ripristinando l’ordine: ossia gli effetti prodotti dalla norma invalida vanno rimossi Se una norma posteriore di grado inferiore contraddice una norma precedente di grado superiore,non c’è abrogazione della norma superiore da parte della norma inferiore,ma annullamento di quest’ultima. Il criterio gerarchico prevale su quello cronologico. Nel caso inverso la risposta dipende dal fatto che le due norme siano “omogenee” o meno. Due norme possono dirsi omogenee se sono entrambe “di principio” o entrambe “di dettaglio”:se sono omogenee,prevale il criterio cronologico su quello gerarchico e quindi la norma successiva superiore abroga direttamente una norma precedente di grado inferiore 9. CRITERIO DELLA SPECIALITA’. 9.1. Difinizioni In base a tale criterio, in caso di contrasto tra due norme, si preferisce la norma speciale rispetto a quella generale (lex speciali derogat legi generali), anche se quest’ultima è successiva (lex posterior generalis non derogat legi priori speciali). 9.2. Effetti dell’applicazione del criterio di specialità La preferenza per la norma speciale non incide né sull’efficacia né sulla validità della norma generale: entrambe rimangono efficaci e valide. L’interprete opera solamente una scelta tra le due norme (inter partes). L’effetto tipico della prevalenza della norma speciale su quella generale è la deroga. Deroga: criterio di specialità complessità dell’ordinamento opera ex nunc effetti:inter partes erga omnes (se espressa) 10.CRITERIO DELLA COMPETENZA Serve a spiegare come è attualmente organizzato il sistema delle fonti: si tratta di un criterio esplicativo e non prescrittivo;cioè serve a spiegare come è organizzato attualmente il sistema delle fonti,e non a indicare all’interprete come risolvere le antinomie. La Costituzione assegna competenze “particolari” ad alcuni atti equiparati alla legge formale: ad esempio, ai regolamenti parlamentari riserva la competenza a disciplinare il procedimento di formazione delle leggi. 11.RISERVE DI LEGGE E PRINCIPIO DI LEGALITA’ Si ha una riserva di legge quando una norma costituzionale riserva alla legge la disciplina di una determinata materia,. Dunque prevede che la disciplina di una determinata materia sia regolata soltanto dalla legge primaria e non da fonti di tipo secondario Essa, perciò, è una regola riguardante l’esercizio della funzione legislativa. La riserva di legge, affermatasi con il sorgere dei Parlamenti medievali, ha una funzione garantista, che si è rafforzata ulteriormente nelle costituzioni contemporanee a causa della loro rigidità. Ha una funzione di garanzia in quanto vuole assicurare che in materie particolarmente delicate, come nel caso dei diritti fondamentali del cittadino, le decisioni vengano prese dall'organo più rappresentativo del potere sovrano ovvero dal Parlamento come previsto dall'articolo 70. Diverso significato ha il principio di legalità. Esso affonda le sue radici nello Stato di diritto,di cui è elemento integrante. Esso prescrive che l’esercizio di qualsiasi potere pubblico si fonda su una previa norma attributiva della competenza:la sua ratio è di assicurare un uso regolato del potere. 11.1.Tipologie di riserve di legge Si distinguono, comunque, vari tipi di riserva di legge: -riserve di legge e riserve ad altri atti -riserve alla legge formale ordinaria e riserve alle fonti primarie -infine tra le riserve alle fonti primarie si possono distinguere i diversi tipi(assoluti,relative,rinforzate). a) Le riserve a favore di atti diversi dalla legge sono rari. Si tratta di: • Riserva di legge costituzionale:la Costituzione rinvia esplicitamente ad una legge costituzionale. • riserva a favore dei regolamenti parlamentari • riserve a favore dei decreti di attuazione degli Statuti speciali. • riserva di legge formale o ordinaria b) Riserva di legge formale ordinaria: impone che sulla materia intervengano solo atti legislativi prodotti dal Parlamento. c)la riserva assoluta prescrive che una materia sia integralmente regolata dalla legge ordinaria o da atti ad essa equiparati. Es.: art.13,2 che consente che la libertà personale sia limitata “nei soli casi e modi previsti dalla legge”. In molti casi, alla riserva di legge assoluta si aggiunge la riserva di giurisdizione: la disciplina della materia non solo è regolata integralmente dalla legge ma per la sua applicazione è anche necessaria un’autorizzazione giudiziaria. Es.: art.13 che consente che la libertà personale sia limitata “per atto motivato dell’autorità giudiziaria”. d)la riserva relativa non esclude che alla disciplina della materia concorra anche il regolamento amministrativo,ma richiede che la legge disciplini preventivamente almeno i principi a cui il regolamento deve attenersi. e) le riserva rinforzata talvolta la Costituzione non si limita a rinviare alla legge la disciplina di una materia ma pone ulteriori vincoli al legislatore. Schema riassuntivo delle riserve costituzionali