Filippo Galluccio – Appunti 1998
La “divisione dei poteri” come assetto organizzativo dello stato moderno
occidentale.
E’ un modello contrapposto alla “concentrazione dei poteri”.
Modello di articolazione di organi e di rispettive funzioni in seno all’apparato autoritativo di
uno Stato.
“divisione verticale”: Stato centrale > enti regionali >enti locali (è trattata sotto la voce
“federalismo”) enti distinti.
“divisione orizzontale” organi dello stesso ente.
E’ fuorviante credere in un’essenza storica della DP, considerata da sempre come lo
strumento per rendere impossibile un regime arbitrario e oppressivo.
E’ un modello istituzionale moderno, proprio dello Stato liberale.
Specifico della DP, rispetto ad altre formule anticoncentrazionistiche, è il ruolo attribuito
alla Stato dalla civiltà borghese liberale: protezione dei diritti di libertà dell’individuo. La DP
nasce e si perfeziona in funzione di un rapporto Stato-società civile imperniato sull’
integrale individualismo.
Col passaggio allo Stato interventista si ha un nuovo modello, il modello sociale, il cui ciclo
è ancora in corso. (cfr. il modello classico: la libertà giuridica è parametro per la
costruzione dell’Og)
Dalla “concentrazione dei poteri” dello stato assoluto alla “divisione dei poteri”
dello stato liberale.
Il Medioevo non distingue tra apparati autoritari e società civile
Tra il 16° e il 18° secolo i poteri di impero, sottratti ai soggetti della società civile, sono
rivendicati con forza da un sovrano. Monarchia con monopolio delle potestà di comando,
esercitato tramite una struttura burocratica.
Gli Inglesi dividono i poteri nel 1688, altrove la divisione si ha dopo il 1850.
Il fattore unificante la casistica è l’idea liberale dei diritti fondamentali: l’individuo ha una
sfera di libertà che lo Stato deve riconoscere e proteggere.
Lo stato lascia fare da se la società civile: principio di separatezza, alle cui esigenze
risponde la divisione dei poteri, che consiste:
A. identificazione delle funzioni ritenute fondamentali per la corretta costituzione dello
stato-apparato: normativa, esecutiva, giurisdizionale.
Non sono centrali le materie, ma la relazione: norma generale-atto singolare.
Essenziale è la funzione normativa, da ciò traspare che l’esistenza dello stato è intesa
a garantire posizioni giuridiche certe, attribuite alle persone, che ne possono disporre
in libertà
B. le funzioni danno vita a tre organi o gruppi di organi distinti: Potere legislativo,
esecutivo, giudiziario. Eccezioni a ciò sono il fatto che il P.Legislativo a volte poteva
emanare sentenze o atti amministrativi sotto forma di legge; e il P.E e il P.G avevano la
facoltà di produrre formalmente norme giuridiche generali.
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C. legislativo. non è, come fanno credere i positivisti, “Dio in terra”: si deve ispirare a
criteri di giustizia, deve cioè tendere a realizzare la società civile “separata”; è il
Palladio delle libertà della persona.
Nb: il giudizio di costituzionalità esisteva solo negli Usa. A garantire la retta via del
legislativo, il modello prevede il bicameralismo e la rappresentatività (elettività) di
almeno una camera.
esecutivo. (monarchia limitata, repubblica presidenziale, governo parlamentare.
Principio di supremazia della legge.
Tendenza a restringere le attività amministrative dello stato all’esercizio di poteri politici
e autoritativi. L’amministrazione dovrebbe essere pura esecuzione della legge.
giudiziario. occorre l’indipendenza piena. Inamovibilità del giudice. Il giudice deve
essere “portavoce della legge” , è un non-Potere.
Stato di diritto: l’azione dello stato deve essere portata sotto il concreto imperio del
diritto (rule of law).
Le forme di governo e il ruolo storico della divisione dei poteri in età liberale.
La DP da’ una costellazione di valori che plasmano:
A. forma dei governi. E’ stata determinata anche da altri fattori; es. l’ideale del governo
misto:
- monarchia limitata: esecutivo ereditario ed una camera rappresentativa.
Coabitazione borghesia- aristocrazia
- governo presidenziale e parlamentare: propongono una borghesizzazione della
società.
Il legislativo da’ i binari all’interno dei quali gli altri poteri devono operare: centralità del
legislativo.
B. La DP fu un ideal- tipo operante nella mentalità delle classi politiche occidentali come
guida pratica.
Anche se il legislativo non ha ottenuto il monopolio della normazione, si è comunque
verificata una semplificazione delle fonti: l’età delle codificazioni.
La scienza giuridica ottocentesca adotta metodi che portano a ridurre i contributi
creativi della giurisprudenza.
Esaltazione attuata dal positivismo giuridico della figura del legislatore e della certezza
del diritto.
C. Gli ordinamenti Common ebbero maggior rispondenza alla logica del modello “divisorio
liberale”, ma ciò non vuol dire che i Civil fossero a tale logica insensibili e persino che
essi non si trovassero in testa a tale logica nel realizzarla (emanano leggi generali).
Dal modello liberale al modello democratico e sociale della DP
Viene meno il presupposto della Dpclassica: si passa da uno stato piccolo e da una
società civile separata ad uno stato interventista: aiuto agli strati sociali e gruppi più deboli;
lo stato deve intervenire sui cicli economici e regolare lo sviluppo.
Dalla separatezza si passa alla cooperazione; ai diritti di libertà si aggiungono i diritti
politici ed i diritti sociali.
Oltre a tutelare i diritti menzionati, lo stato deve promuovere lo sviluppo economico e
sociale della collettività.
Le dimensioni della burocrazia aumentano e lo stato diviene il maggior datore di lavoro.
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Al modello della cooperazione ha finito per corrispondere un tipo di divisione diversa:
A. normazione. ha dovuto perdere di generalità, aumentare quantitativamente, rinnovarsi
con maggiore rapidità: il legislativo non ce la fa più e si assiste a:
- regionalizzazione, EU
- poteri normativi concessi a vari organi amministrativi.
Poderosa traslazione di poteri normativi dal legislativo alla pubblica
amministrazione.
Lo stesso è avvenuto riguardo alla funzione giudicante (è sempre possibile però il
ricorso).
Aumento dei provvedimenti amministrativi discrezionali
Il giudice lavora come rilevante e attivo cooperatore allo sviluppo dell’intero sistema
normativo.
B. Non consegue più la rigida separazione di un potere per ogni funzione: ne nascono
due nuove:
1. funzione di indirizzo politico. deve formulare un programma, l’elettorato deve poter
valutare i risultati. Il legislativo non è più il potere guida; è corporativo, spinge alla
spesa incontrollata; a guidare tutto dall’alto è l’esecutivo, che è diventato Potere
governante.
2. garanzia giurisdizionale della costituzione. controllo diffuso e controllo accentrato.
I lineamenti della nuova DP
Si individuano cinque funzioni:
A. governo o potere governante con funzione di indirizzo politico. Negli stati ben
funzionanti solo eccezionalmente viene bloccato dall’altro potere politico, il legislativi; la
presenza dei partiti politici induce il legislativo a mettere in atto di massima le misure di
indirizzo individuate dal governo.
B. legislativo. E’ necessario che lo stato possa legiferare con speditezza > decide la
camera più “popolare”. Funzione della solenne convalida, dell’eventuale integrazione e
dell’eccezionale, ipotetica reiezione dell’indirizzo politico stabilito dal potere
governante. Deve avere potere di blocco del governo, ma deve esercitarlo poco
C. amministrazione pubblica. E’ assai vasta, composta da organi tra cui esistono centri di
autentica autonomia (in Inghilterra i Tribunals; in Usa le commissions; in Italia le
autorità garanti, la Banca Centrale). Funzione di realizzazione di interessi pubblici
mediante atti sia normativi, sia amministrativi- puntuali, sia quasi- giudiziali.
D. giudiziario. Funzione di garantire, in via definitiva, da una posizione di indipendenza e
terzietà, la corretta applicazione del diritto alle situazioni concrete.
E. Corte garante della costituzione. Funzione di garantire l’osservanza della costituzione
nell’ambito dell’ordinamento.
- diffuso: corte suprema
- accentrato: corte costituzionale.
Riguardo ai valori, la condiziona in modo decisivo la “formula politica” che prevale in un
dato momento storico nell’opinione pubblica del paese.
Ci sono tuttavia margini amplissimi per scelte discrezionali. Han forte capacità di
incisione sugli sviluppi di un ordinamento.
I giudici devono essere scelti da istanze larghe, con mandati brevi.
La nuova DP e la centralità del potere governante
Centri di resistenza all’impulso del PG: legislativo, CC (solo eccezionalmente:
normalmente traducono l’impulso ma possono anche integrarlo).
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Oggi il diritto non è più un sistema stabile.
Alcuni esempi di forme di governo incorporanti la nuova DP
A. Gran Bretagna. governo del primo ministro. Il parlamento è considerato una “stanza
notarile di registrazione”. Elezioni: uninominale a turno singolo > bipartitismo.
B. Francia. semi presidenziale: elezione popolare del presidente della repubblica e
responsabilità parlamentare del governo. La camera politica è l’Assemblea nazionale,
eletta in maniera tale da presentare lo stesso colore del presidente, che di fatto regge
tutta la funzione di indirizzo politico
C. Germania. governo del cancelliere
D. Usa. sono molti i freni di cui dispongono gli altri soggetti istituzionali: es. il Congresso
ha grande forza politica.
Il caso anomalo dell’ordinamento italiano
“sindrome del dittatore”: un potere governante molto debole rientrava nei calcoli di
convenienza di tutti.
Bicameralismo perfetto con navette dei progetti legislativi.
“Repubblica dei partiti”: i partiti politici, voraci animali dalle corpose burocrazie, hanno
asservito ai propri interessi personali e clientelari anche la macchina dello stato operante
nell’economia.
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