Allegato 2 - Tribunale di Varese

ISTRUZIONI AI CURATORI PER LA LIQUIDAZIONE DEI BENI DEL
FALLITO
Premessa
La disposizione regolatrice della liquidazione dei beni del fallito, nella vecchia
legge fallimentare
Il vecchio art. 105 L.F. disponeva che: «Alle vendite di beni immobili o di mobili del
fallimento si applicano le disposizioni del codice di procedura civile relative al
processo di esecuzione, in quanto compatibili con le disposizioni delle sezioni
seguenti ». Secondo autorevole dottrina (PROVINCIALI), le fonti del regolamento
legislativo erano, in via graduata:
a) la legge fallimentare;
b) le leggi speciali e regolatrici della vendita di determinati beni mobili od
immobili (codice della navigazione, legge mineraria, ecc.);
c) il codice di procedura civile e leggi complementari;
d) il codice civile e leggi complementari.
La natura giuridica delle vendite nella vecchia legge fallimentare
L'opinione assolutamente prevalente in dottrina ed in giurisprudenza attribuiva alle
vendite disposte in sede fallimentare secondo le norme dettate dal RD. n. 267 del
1942 la natura di vendite giudiziali.
Ben pochi dubbi del resto lasciava al riguardo il rinvio operato dall'art. 105 della
legge fallimentare del 1942 alle norme del codice di procedura civile: la norma infatti
disponeva testualmente che "alle vendite di beni mobili o immobili del fallimento si
applicano le disposizioni del codice di procedura civile relative al processo di
esecuzione", fatta salva la compatibilità con le norme che disciplinano la vendita
fallimentare.
Tali essendo le norme applicabili, la vendita dei beni del fallito si inquadrava a pieno
1
titolo nella più ampia categoria delle vendite giudiziali o forzate, disciplinate nei loro
effetti, dall'art. 2919 c.c.
Ricorrente nella motivazione delle varie sentenze in argomento, era la considerazione
che dalla natura di vendita giudiziale o forzata delle vendite fallimentari conseguiva
il trasferimento coattivo dei beni del fallito nell'ambito del procedimento di
esecuzione mediante un provvedimento giurisdizionale, quale l'ordinanza di
aggiudicazione (sul punto si veda Cass. civ., 27 febbraio 2004 n. 3970).
Quindi le vendite fallimentari, più che il frutto dell'incontro di due volontà negoziali,
erano espressione della volontà dell'aggiudicatario e del decreto del giudice delegato.
Ne conseguiva che per le vendite fallimentari era inammissibile l'azione generale di
rescissione prevista dall'art. 1448 c.c.; erano inapplicabili le norme in tema di
interpretazione dei contratti (artt. 1362 c.c.); era inesperibile l'azione redibitoria e
quindi l'acquirente non beneficiava della garanzia per vizi della cosa venduta prevista
dall'art. 1490 c.c.; infine era esclusa l'azione di simulazione di cui all'art. 1414 c.c.
Dalla riconosciuta natura di vendite giudiziali si faceva altresì discendere la
conseguenza che le vendite fallimentari fossero escluse da accertamenti fiscali di
maggior valore per l'applicazione dell'imposta di registro e che alla vendita coattiva
di immobili si applicasse la prelazione prevista dall'art. 39 della L. n. 392/1978 a
favore del conduttore, in caso di vendita negoziale.
Si applicava alla vendita fallimentare il principio generale stabilito dall'art. 2925 del
codice civile secondo cui le nullità degli atti esecutivi, che hanno preceduto la
vendita o l'assegnazione, non sono opponibili all'acquirente o all'assegnatario, salvo
in caso di collusione con chi procede.
Parimenti applicabile era l'altro principio generale stabilito dall'art. 2920 codice civile
secondo cui i titolari del diritto di proprietà o di altri diritti reali sulla cosa mobile
venduta non possono far valere le loro ragioni sull'acquirente di buona fede né
possono ripetere dai creditori la somma distribuita, dovendo far valere le loro ragioni
sulla somma ricavata dalla esecuzione e, cioè, nel caso di specie, tramite insinuazione
al passivo del fallimento.
Quanto ai beni mobili, l'art. 106 della disciplina fallimentare di cui al R.D. del 1942
2
stabiliva che il giudice delegato potesse disporre la vendita alternativamente sia con
offerte private sia con incanto, su istanza del curatore e sentito il comitato dei
creditori. Il tenore della norma rendeva evidente come la legge fallimentare - a
differenza del codice di rito - non intendeva dimostrare alcuna preferenza per l'una o
per l'altra forma di vendita di beni mobili, attribuendo sul punto piena discrezionalità
ed esclusivo potere di scelta al giudice delegato.
Per i beni immobili, la vigente disciplina fallimentare, invertendo l'ordine di
preferenza stabilito dal codice di rito (che considera in primo luogo la vendita senza
incanto e quindi quella con incanto) assoggettava la vendita dei beni immobili alle
regole della vendita con incanto (il primo comma dell'art. 108).
Solo su proposta del curatore, sentito il comitato dei creditori e con l'assenso dei
creditori ammessi al passivo aventi un diritto di prelazione sugli immobili, il giudice
delegato poteva ordinare la vendita senza incanto, qualora la ritenesse più
vantaggiosa.
La mancata riproduzione, nella nuova legge, dell’art. 105 è interpretata, secondo una
corrente di pensiero, come volontà del legislatore di considerare e trattare le vendite
fallimentari non più come vendite di natura coattiva, ma di natura volontaria e
contrattuale; e ciò in quanto non è più il giudice delegato a disporre la vendita, ma
questa è il frutto della autonoma volontà del curatore e del terzo acquirente, sia pure
scelto non autonomamente, ma all’esito del complesso procedimento competitivo.
Da altra corrente di pensiero si replica che la natura esecutiva e concorsuale del
fallimento influenza le vendite eseguite nel corso di esso; infatti il curatore non è
libero di vendere o non vendere, ma è obbligato a liquidare, perché la sua funzione è
quella di monetizzare i beni che compongono il patrimonio del fallito e ripartirne tra i
creditori concorrenti, in base alle disposizioni della legge fallimentare e nel rispetto
del principio della par condicio creditorum.
E’ vero che, in base alla nuova legge fallimentare, le vendite non sono più ordinate
dal giudice delegato, ma questo approva il programma di liquidazione nel quale le
vendite sono programmate e dettagliatamente illustrate quanto a modalità e tempi di
esecuzione.
3
E poiché l’approvazione del programma vale come autorizzazione generale al
curatore ad eseguire tutti gli atti previsti nello stesso, ivi comprese le vendite, ne
consegue che è ancora il giudice delegato, in via non più diretta, ma mediata
(attraverso l’approvazione del programma di liquidazione, che ha incassato il parere
favorevole del comitato dei creditori) a disporre, sotto il profilo sostanziale, le
vendite che, quindi, continueranno ad avere natura coattiva dato che il loro “titolo” è
il provvedimento giurisdizionale esecutivo del giudice delegato.
Ne consegue che anche alle vendite disciplinate dalla nuova legge fallimentare si
applicano le disposizioni degli artt. 2919-2929 e 2929 c.c.
Nello specifico:
1) l'art. 2919 ce. per il quale « la vendita forzata trasferisce all'acquirente i diritti che
sulla cosa spettavano a colui che ha subito l'espropriazione, salvi gli effetti del
possesso di buona fede ».
Nella vendita forzata, l'effetto traslativo si attua:
- nel caso di vendita di beni mobili, nel momento dell’aggiudicazione
seguita dal puntuale pagamento del prezzo;
- nel caso di vendita di beni immobili, con la pubblicazione del decreto di
trasferimento di cui all'art. 586 c.p.c.
La cosa venduta coattivamente va consegnata nello stato in cui si trovava al momento
della vendita, con gli accessori, le pertinenze ed i frutti ad essa relativi, salvo che
questi siano stati espressamente esclusi (Cass., n. 3453 del 1992).
L'aggiudicatario acquista la posizione giuridica che fa capo all'esecuta-to con due
limitazioni: la salvezza degli effetti del possesso di buona fede e Tinopponibilità
degli atti che, a norma dell'art. 2910 c.c., sono inopponibili al creditore pignorante ed
ai creditori intervenuti (DE LISE-COSSU).
L'art. 2919 c.c., facendo salvi gli effetti del possesso di buona fede, costituisce
un'applicazione particolare del principio di cui all'art. 1153 c.c., e si riferisce
all'ipotesi in cui, non essendo l'esecutato titolare di alcun diritto sulla cosa,
l'assegnatario ne consegua in buona fede il possesso (Trib. Napoli, 3 agosto 1959;
Trib. Roma, 1959, pag. 454). Il patto di riservato dominio, regolarmente trascritto, in
4
quanto opponibile al creditore pignorante è tale anche nei confronti del terzo
acquirente (Cass., 21 luglio 1969, n. 2724). Accanto all'effetto traslativo esiste un
effetto purgativo della vendita forzata, estintivo dei privilegi, pegni o ipoteche che
gravassero
sul
bene
aggiudicato
(DE
LISE-COSSU),
Conformemente,
la
giurisprudenza di legittimità afferma che i diritti reali di garanzia non sopravvivono
alla vendita (ce, 11 ottobre 1958, n. 3107, GC, 1959,1, pag. 95; contra, nega
l'esistenza di quest'efficacia purgativa App. Milano, 5 aprile 1968, FP, 1968, I, pag.
385);
2) l'art. 2920 ce a mente del quale il terzo proprietario (o titolare di
altro diritto reale) che ha subito la vendita forzata del suo bene mobile non
può agire contro l’aggiudicatario in buona fede (può invece agire nei con
fronti dell'aggiudicatario in mala fede) né contro i creditori per ripetere la
somma ad essi distribuita.
La buona fede dell'aggiudicatario si presume (art. 1147 ce); spetta quindi al terzo
proprietario che ha subito la vendita forzata del suo bene mobile provare la mala
fede dell'aggiudicatario e così la piena conoscenza che il bene esecutato non
apparteneva al debitore.
Basta che la buona fede sussista alla data dell'aggiudicazione (così SATTA);
3) l'art. 2921 a mente del quale, in caso di evizione in danno dell'aggiudicatario, questo può ripetere il prezzo non ancora distribuito, dedotte le spese e
se la distribuzione ha già avuto luogo, può ripetere da ciascun creditore la parte che
ha riscosso;
4) l'art. 2929 per il quale nella vendita forzata ha luogo la garanzia per i vizi
della cosa ex artt. 1490-1496 ce, né l'azione generale di rescissione per lesione di cui
all'art. 1448 ce Neppure è applicabile l'azione di risoluzione per inadempimento, nel
caso che il bene venduto manchi delle qualità essenziali per il suo uso (Cass., 3
dicembre 1983, n. 7233); è invece applicabile nel caso di vendita di aliud prò alio
(Cass., 21 dicembre 1994, n. 11018);
5) l'art. 2923 per il quale:
5
Le locazioni consentite da chi ha subito l'espropriazione sono opponibili all'acquirente se hanno data certa anteriore al pignoramento, salvo che, trattandosi di
beni mobili, l'acquirente ne abbia conseguito il possesso in buona fede.
Le locazioni immobiliari eccedenti i nove anni, che non sono state trascritte
anteriormente al pignoramento, non sono opponibili all'acquirente, se non nei limiti
di un novennio dall'inizio della locazione,
In ogni caso l'acquirente non è tenuto a rispettare la locazione qualora il prezzo
convenuto sia inferiore di un terzo al giusto prezzo o a quello risultante da precedenti
locazioni.
Se la locazione non ha data certa, ma la detenzione del conduttore è anteriore al
pignoramento della cosa locata, l'acquirente non è tenuto a rispettare la locazione che
per la durata corrispondente a quella stabilita per le locazioni a tempo indeterminato.
Se nel contratto di locazione è convenuto che esso possa risolversi in caso di
alienazione, l'acquirente può intimare licenza al conduttore secondo le disposizioni
dell'art. 1603.
6) l'art. 2924 a mente del quale:
« Le cessioni e le liberazioni di pigioni e di fitti non ancora scaduti non sono
opponibili all'acquirente, salvo che si tratta di cessioni o di liberazioni eccedenti il
triennio e trascritte anteriormente al pignoramento o si tratti di anticipazioni fatte in
conformità degli usi locali ».
6) l'art. 2929 c.c. (secondo il quale la nullità degli atti esecutivi che
hanno proceduto la vendita o l'assegnazione non ha effetto riguardo all'acquirente o
all'assegnatario, salvo il caso di collusione con il creditore procedente) che è ritenuto
applicabile anche nel processo fallimentare, sussistendo nell'esecuzione collettiva,
non
meno
in
quella
individuale,
l'esigenza
di
garantire il risultato raggiunto nel processo esecutivo mediante la protezione dei terzi
che
hanno
effettuato
gli
acquisti,
salva
l'ipotesi
di
collusione
(così Cass., 6 dicembre 1974, n. 4039, in Giust. civ.y 1975, I, pag. 364).
6
Gli organi concorsuali nel nuovo procedimento di liquidazione
Uno sguardo d’assieme
Il nuovo procedimento di liquidazione dell’attivo si differenzia da quello della
vecchia legge fallimentare nei seguenti punti:
1) da un giudice delegato protagonista (era lui che disponeva le vendite), un
curatore esecutore dei provvedimenti del G.D. ed un comitato dei creditori,
mero organo consultivo, si passa nella riforma, ad un curatore che decide e
realizza le vendite, un comitato dei creditori dotato di poteri consultivi
rilevanti ed un giudice delegato che vigila ed ha poteri di intervento
(sospensione od interdizione) sia pure in casi particolari.
I provvedimenti del G.D. vanno assunti con la forma del decreto motivato,
contro il quale è possibile proporre reclamo al Tribunale ex art. 26 L.F.
Il reclamo non sospende l’efficacia del decreto.
2) il curatore deve operare secondo uno schema metodologico fissato dalla legge
che impone:
a) procedure competitive; eventuale utilizzo di esperti e di soggetti
specializzati nelle vendite (ad es. agenzie immobiliari, banche d’affari,
intermediari finanziari, ecc.);
b) forme di pubblicità non predeterminate, ma libere, purché adeguate alla
natura ed al valore dei beni da vendere e massima informazione, al fine
di favorire la più ampia partecipazione alle vendite;
c) deformalizzazione del procedimento e, quindi, utilizzo dei più diversi
tipi di “gara”, da quelle formali a quelle informali, fino ad arrivare alla
trattativa privata, alla vendita a mezzo commissionario e arrivare, per
beni di particolare valore ed interesse, a vere e proprie aste (così M.
Sandulli) disposte ed organizzate mutuando le modalità fissate dal
legislatore per le esecuzioni individuali;
7
Contro gli atti del curatore può essere proposto reclamo ex art. 36 L.F. per
violazione di legge. Il curatore può sempre revocare o modificare i propri atti,
fino a quando questi non hanno definitivamente prodotto i propri effetti.
3) il giudice delegato deve vigilare sulla regolarità e correttezza del procedimento
di liquidazione, come esposto nel programma di liquidazione da lui approvato,
previo parere favorevole del comitato dei creditori, ma ha anche poteri di
intervento sia pure limitati alla sospensione delle operazioni di vendita o alla
interdizione del perfezionamento della vendita, in casi particolari che
esamineremo successivamente.
4) Il legislatore riserva al giudice delegato la cancellazione delle iscrizioni
relative ai diritti di prelazione, nonché delle trascrizioni di pignoramenti e dei
sequestri conservativi e di ogni altro vincolo, eseguiti sui veicoli iscritti nel
PRA e sugli immobili.
Il nuovo art. 107 dispone poi che la vendita e gli altri atti di liquidazione sono
effettuati dal curatore il quale ne comunica l'esito al giudice delegato ed al comitato
dei creditori, depositando in cancelleria la relativa documentazione.
Raffronto tra i testi normativi della vecchia e della nuova legge fallimentare
Nella vecchia legge fallimentare il capo VI era intitolato “Della liquidazione
dell’attivo”, seguiva quindi la “Sezione I: Disposizioni generali” e l’art. 104 era
intitolato “Inizio della liquidazione”.
Nella nuova legge fallimentare il capo VI è intitolato “Dell’esercizio provvisorio e
della liquidazione dell’attivo”; scompare la “Sezione I: Disposizioni generali”; l’art.
104 è intitolato (e disciplina) l’”esercizio provvisorio dell’impresa del fallito”. L’art.
104bis tratta dell’affitto d’azienda o di ramo di essa.
Le vendite dei beni facenti parte del patrimonio del fallito sono disciplinate, dall’art.
105 (per quanto attiene all’azienda, a suoi rami ed a singoli beni); dall’art. 106 (per
quanto riguarda la vendita dei crediti, dei diritti, delle quote e delle azioni).
8
Le modalità delle vendite sono dettate, in via generale, dall’art. 107 e, nello specifico,
dall’art. 108bis per quanto riguarda le navi, i galleggianti e gli aeromobili e dall’art.
108ter per i diritti sulle opere d’ingegno, sulle invenzioni industriali e sui marchi.
I poteri del giudice delegato sono invece fissati dall’art. 108.
Le modalità di liquidazione: il novellato art. 107 e l'esercizio dei poteri del
giudice delegato ai sensi del novellato art. 108
Secondo la normativa precedente, la natura del bene (mobile o immobile)
determinava la disciplina liquidativa applicabile. La vendita dei beni mobili veniva
disposta e regolata dal giudice delegato ma di norma materialmente effettuata dal
curatore, ed era improntata ad una notevole libertà, potendo avvenire anche con il
sistema della trattativa privata, in cui il curatore, vincolato in genere solo al rispetto
di un limite minimo di prezzo indicato dal g.d., sceglieva il contraente e le
caratteristiche operative dell’alienazione secondo il suo prudente apprezzamento,
potendo, ad es. contattare telefonicamente i soggetti ritenuti interessati ed individuare
in tale modo la proposta più vantaggiosa, o perfino aderire alla prima offerta
sottopostagli, ove avesse ritenuto improbabile l’acquisizione di migliori; per gli
immobili le prescrizioni di legge erano, all’opposto, rigorose e dettagliate: le vendite
venivano effettuate dal giudice delegato e potevano svolgersi esclusivamente con il
sistema dell’incanto o con quello senza incanto, entrambi disciplinati dalle norme
dettate dal c.p.c. per le procedure esecutive individuali (rispettivamente artt. 576 ss. e
570 ss.). L’attuale articolo 107 l. fall. detta ora invece una disciplina unitaria per le
vendite (nonché, espressamente, per “gli altri atti di liquidazione”) effettuate in sede
fallimentare, indipendentemente dal tipo di bene in questione” (così G.
Guglielmucci).
Come già accennato, un'altra rilevantissima novità della riforma risiede nell'aver
previsto per le vendite fallimentari un regime diverso da quello cui la vecchia
disciplina del 1942 le assoggettava: anziché essere effettuate secondo le norme che il
codice di procedura civile detta per le vendite di natura coattiva, quelle fallimentari
9
mobiliari ed immobiliari verranno disposte secondo l'ordinario schema delle
compravendite di natura volontaria e negoziale.
Il legislatore, modificando l'art. 107, ha infatti previsto che le vendite e gli altri atti di
liquidazione siano effettuati dal curatore tramite procedure competitive, anche
avvalendosi di soggetti specializzati, assicurando con adeguate forme di pubblicità, la
massima informazione e partecipazione dei soggetti eventualmente interessati. II
legislatore, dunque, ha voluto prevedere un’ampia libertà del curatore nel
determinare le modalità di vendita, nella speranza che una maggiore libertà di forme
consenta vendite più celeri e, forse, anche a prezzi migliori.
Sul piano operativo, S. D’Amora (Il realizzo delle attività fallimentari, relazione al
Convegno 10/10/2006 di Milano Finanza) consiglia che “la pubblicità, quanto a
contenuto, deve ben descrivere l’oggetto della vendita e, le sue caratteristiche ………
e quanto a diffusione, deve andare da un minimo (per i beni di scarso valore), che
consiste nella pubblicità sui siti internet più frequentati e/o convenzionati con il
tribunale competente, in tal modo assicurando una pubblicità allo stesso tempo locale
e nazionale, a forme sempre più penetranti ed allargate a mano a mano che cresce il
valore dell'oggetto della cessione (quotidiani nazionali e locali, riviste specializzate
nel particolare settore o lettere personalizzate e dirette a categorie del settore
merceologico o a utenti abituali acquirenti dei beni da procedure concorsuali), non
trascurando gli insegnamenti del marketing che impongono di raggiungere i
potenziali interessati con mezzi mirati evitando inutili "contatti" che rendono più
costosa la pubblicità senza dare risultati concreti. Anche su questo tema si misurerà
l'abilità del curatore. >>
Essendo il curatore il vero "organo motore della procedura" (come espresso nella
relazione al decreto di riforma), il giudice delegato è sostanzialmente estraneo a
questa procedura deformalizzata; infatti, anche il potere di sospendere la vendita, ove
pervengano offerte irrevocabili d'acquisto migliorative per un importo non inferiore
al 10% del prezzo offerto, è attribuito dal comma 3 della norma in esame, in via
esclusiva al curatore; quest'ultimo ha poi soltanto un onere informativo nei confronti
del giudice delegato e del comitato dei creditori.
10
La vendita dei beni del fallito è concepito dal legislatore come un “procedimento”
che è così articolato:
1) loro stima da parte di operatori esperti;
2) adozione di procedure competitive ed eventuale utilizzo di soggetti
specializzati, aventi i requisiti di onorabilità e professionalità che saranno
stabiliti con futuro regolamento del Ministero della Giustizia;
3) utilizzo di forme e mezzi di pubblicità adeguati alla natura ed al valore dei
beni da vendere ed idonei a conseguire la massima informazione e
partecipazione degli interessati all’acquisto.
Quindi, nella vendita dei beni mobili ed immobili, il curatore ha la più ampia
autonomia nell’indicare e scegliere le modalità di vendite adeguate alla natura ed al
valore di ciascun bene o categoria di beni, purché assicurino, pubblicità,
informazione e partecipazione massime.
E per assicurare il rispetto della disposizione dell’art. 107 L.F., bisogna, innanzi tutto,
partire dalla stima che deve essere effettuata da soggetti specializzati (periti, operatori
immobiliari ecc.) e con relazioni dettagliate e documentate che debbono prevedere:
a) l’identificazione del bene, comprensiva dei confini e dei dati catastali;
b) una sommaria descrizione del bene;
c) lo stato di possesso del bene, con l’indicazione, se occupato da terzi, del titolo
in base al quale è occupato, con particolare riferimento alla esistenza di
contratti registrati in data antecedente al pignoramento;
d) l’esistenza di formalità, vincoli o oneri, anche di natura condominiale, gravanti
sul bene, che resteranno a carico dell’acquirente, ivi compresi i vincoli
derivanti da contratti incidenti sulla attitudine edificatoria dello stesso o i
vincoli connessi con il suo carattere storico-artisitico,
e) l’esistenza di formalità, vincolo o oneri, anche di natura condominiale, che
saranno cancellati o che comunque risulteranno non opponibili all’acquirente;
f) la verifica della regolarità edilizia e urbanistica del bene nonché l’esistenza
della dichiarazione di agibilità dello stesso.
11
Il curatore deve indicare nel programma (prima) e curare (poi) i veicoli e le modalità
pubblicitarie che utilizzerà nella vendita dei singoli beni o di gruppi di essi, perché da
lui ritenuti idonee a realizzare gli obbiettivi previsti dall’art. 107 L.F. (pubblicazione
sui quotidiani a tiratura nazionale, regionale, provinciale, locale; sui siti internet
ecc.). la pubblicità riguarderà prima di tutto le relazioni di stima e poi le condizioni di
vendita e le modalità di partecipazione alla stessa.
Sarà opportuno che il curatore modelli la vendita su quella “senza incanto”, prevista
dal novellato processo di esecuzione, nel limite della compatibilità con la diversa
disciplina dettata dalla legge fallimentare.
Il curatore, tanto nel programma di liquidazione che nella pubblicità di vendita, avrà
cura di pretendere che le offerte di acquisto siano espressamente qualificate come
“irrevocabili” e che siano cauzionate ed avvertirà che la cauzione sarà incamerata a
titolo di danno, nel caso di ingiustificata revoca dell’offerta o di inadempimento alla
stipula del relativo contratto; nel caso di definitiva aggiudicazione.
In alternativa, il curatore può prevedere il modello di “vendita con incanto”, senza
però l’intervento del giudice delegato, come giudice della esecuzione.
In definitiva, nel rispetto della disposizione dell’art. 107L.F., l’autonomia del
curatore è massima.
“Il curatore potrà quindi adottare in massima libertà le scelte ritenute opportune
conformi alle particolarità del caso concreto, senza vincoli di schemi preconfezionati;
per quanto riguarda le anzidette procedure competitive, non è indispensabile che
esse prevedano l’effettuazione di una vera e propria gara, ma dovranno consistere in
modalità tali da essere aperte ad una potenziale pluralità di partecipanti. Pervenuta
un’offerta d’acquisto, quand’anche per un prezzo superiore al valore di stima ritenuta
vantaggiosa per il fallimento, il curatore non potrà direttamente accettarla, ma dovrà
porre in essere la procedura di vendita indicata nel programma di liquidazione o nei
suoi eventuali supplementi. Potrà così farsi ricorso al sistema delle “offerte segrete”,
in cui gli interessati saranno invitati a presentare le offerte d’acquisto (per un importo
non inferiore a quello di stima) in buste chiuse, e il curatore disporrà farsi luogo alla
vendita in favore di chi avrà offerto l’importo maggiore; oppure il curatore potrà
12
indire un incanto, da tenersi anche presso il suo studio, per lo svolgimento del quale
verrà seguita, ove ritenga conveniente, la struttura delineata dalle corrispondenti
norme del c.p.c., struttura che potrà comunque essere adattata secondo opportunità; o
ricorrere ad altre forme ritenute in qual caso migliori.” (così G. Guglielmucci)
4) comunicazione da parte del curatore della volontà di vendere i beni
immobili a ciascuno dei creditori ipotecari o comunque muniti di privilegio
speciale su tali beni; “Se l’immobile fa parte del coacervo dei beni che
costituiscono un’azienda posta in vendita, la notifica deve contenere precise
notizie sulla parte di prezzo attribuibile, seppure con metodo proporzionale,
all’immobile che fa parte del complesso aziendale. Ciò per consentire
eventuali opposizioni in tempo utile” (così S. D’Amora)
5) gara competitiva e, quindi, individuazione del miglior offerente (quello che
in gergo si chiama “aggiudicatario provvisorio”) alla luce delle modalità
fissate nel programma di liquidazione (approvato dal giudice delegato e
prima dal comitato dei creditori) e riportate nel c.d. “bando” della
pubblicità eseguita per la vendita;
6) redazione del processo verbale della gara nel quale il curatore non
mancherà di specificare che la vendita non è ancora eseguita e che il c.d.
aggiudicatario provvisorio è solo il soggetto che a seguito della gara, è
risultato essere il migliore offerente provvisorio
7) sospensione delle operazioni di vendita da parte:
a. del giudice delegato, se prima e dopo la gara risulta che ricorrono gravi
e giustificati motivi e semprechè la richiesta di sospensione provenga
dal fallito o da altri interessati (nel qual caso è richiesto il parere del
comitato dei creditori) o addirittura da questo organo.
”Il carattere indeterminato dell'espressione utilizzata dal legislatore
consente di ritenere integrato tale presupposto non solo in presenza di rilievi sulla convenienza economica della vendita in questione, ma anche
in caso di contestazioni sulla regolarità procedimentale della stessa o ove
13
vi sia la prospettiva di sopravvenienze concernenti lo stato materiale o
giuridico del bene oppure riguardanti lo sviluppo della procedura
concorsuale. Tale potere potrà essere esercitato fino al momento del
trasferimento della proprietà del bene all'acquirente. Qualora l'istanza in
questione non sia provenuta dal comitato dei creditori, quest'ultimo
dovrà essere sentito dal g.d., il quale peraltro non sarà vincolato dal parere così acquisito.” (così G. Gugliemucci)
“Gli elementi in base ai quali potrà trarsi il convincimento circa la
sussistenza dei presupposti di legge potranno essere della più varia
natura; spesso consisteranno nell'avvenuta presentazione, fuori dai
termini indicati nel bando di vendita, di un'offerta d'acquisto per un
prezzo congruamente maggiore di quello già acquisito agli atti; a volte
potranno essere dati dalla conoscenza di una diversa situazione, fattuale
o
giuridica,
preesistente
o
sopravvenuta
rispetto
all'emissione
dell'ordinanza di vendita, concernente il bene in questione (con
riferimento
all'«acquisizione,
opera
dell'ufficio,
di
una
nuova
valutazione tecnica» relativa al bene in esame: C 96/8832): può farsi, ad
es., il caso di un'area, periziata quale mero terreno agricolo e posta in
vendita come tale, la quale, secondo nuovi provvedimenti urbanistici,
venga successivamente ricompresa in una zona edificabile. Dal testo della disposizione in commento la nozione di giusto prezzo, rispetto alla
quale valutare la sussistenza di una «notevole» inferiorità di quello allo
stato raggiunto, va infatti ricavata «tenuto conto delle condizioni di
mercato”. (così ancora G. Guglielmucci)
b. del curatore se dopo la gara e prima di riferire di questa al giudice
delegato ed al comitato dei creditori, egli riceva un’offerta irrevocabile
d’acquisto che superi il prezzo spuntato in gara, di almeno il dieci per
cento.
Per essere efficace, l’offerta irrevocabile dovrà pervenire prima che la
vendita sia conclusa; secondo la prevalente giurisprudenza della S.C. la
14
vendita non può dirsi conclusa finchè non è stato stipulato il relativo
contratto e non è stato pagato il prezzo di aggiudicazione (Cass. N.
11729/1993; Cass. N. 9624/1993).
In questo caso, il curatore dovrà indire una nuova gara, alla quale hanno
diritto di partecipare il nuovo offerente, il precedente aggiudicatario e gli
altri precedenti concorrenti (Cass. Sez. UU n. 8187/1993).
8) informativa al giudice delegato ed al comitato dei creditori sull’esito della
“gara” e deposito in cancelleria di tutta la documentazione riguardante la
vendita (stima dei beni venduti, pubblicità eseguita, offerte di acquisto
ricevute, cauzioni depositate, verbale della gara, ecc.)
9) impedimento del perfezionamento della vendita da parte del giudice
delegato se ricorrono le seguenti condizioni:
a. ne è fatta richiesta dal fallito, dal comitato dei creditori o da altri
interessati entro dieci giorni dal deposito in cancelleria, da parte del
curatore, dell’informativa sull’esito della gara;
b. se il prezzo offerto risulta notevolmente inferiore a quello giusto,
tenuto conto delle condizioni di mercato.
Da ciò consegue che il curatore non potrà stipulare il contratto di vendita con il c.d.
aggiudicatario provvisorio, prima del decorso del termine di dieci giorni dal deposito
in cancelleria dell’informativa al giudice delegato dell’esito dell’(ultima) gara.
Ma la stipulazione del contratto di vendita richiede la formale ed espressa
manifestazione di volontà del curatore, consacrata in un atto scritto ed il pagamento
del relativo prezzo (Cass. n. 11729/1993; Cass. n. 9624/1993). Quindi finché non
sarà intervenuta questa manifestazione di volontà ed il pagamento del prezzo, il
giudice delegato potrà emettere il provvedimento interdittivo della vendita, quindi
anche dopo la scadenza del predetto termine di dieci giorni dal deposito
dell’informativa sull’(ultima) gara.
“In altri termini il curatore ha il potere di vendere ma solo all’atto in cui la procedura
si è esaurita. Prima di tale momento il suo assenso alla vendita, semmai fosse dato
per errore, non produrrebbe effetti a causa della carenza del potere di disporre. Detta
15
carenza a mio parere è opponibile a chiunque perché risulta dalla legge” (così S.
D’Amora).
A questo punto appare opportuno precisare che l'atto traslativo, con il quale il
curatore manifesta la sua volontà e perfeziona la vendita, deve essere stipulato in
conformità alle norme civilistiche e pertanto se oggetto della cessione sono aziende
(con o senza immobili) o sono immobili o quote sociali l'atto deve essere stipulato
con atto pubblico o con scrittura privata autenticata. Per gli altri beni si segue il
regime proprio dei beni stessi secondo le disposizioni civilistiche.
Il giudice non emette, quindi, il decreto di trasferimento per la cessione degli
immobili in quanto, come già accennato, non si seguono le norme di rito della
espropriazione forzata.
Naturalmente il curatore non ha il potere di purgare il bene venduto dalle iscrizioni e
trascrizioni e pertanto la norma prevede che per i veicoli iscritti nel pubblico registro
automobilistico e per i beni immobili, una volta eseguita la vendita e riscosso
interamente il prezzo, il giudice delegato ordina, con decreto, la cancellazione delle
iscrizioni relative ai diritti di prelazione, nonché delle trascrizioni dei pignoramenti e
dei sequestri conservativi e di ogni altro vincolo.
Solo in un caso egli deve seguire le disposizioni del codice di procedura civile ed è
quello previsto dall’art. 107, 5° co. L.F. il quale dispone che “se alla data della
dichiarazione di fallimento sono presenti procedure esecutive, il curatore può
subentrarvi; in tal caso si applicano le disposizione del codice di procedura civile;
altrimenti,
su
istanza
del
curatore il giudice della esecuzione dichiara
l’improcedibilità dell’esecuzione, salvi i casi di deroga di cui all’art. 51”.
L’ipotesi è quella di cui all’art. 41 D.Lgs. n. 385/1993. in questo caso agli istituti di
credito è consentito iniziare o proseguire azioni esecutive volte alla soddisfazione dei
crediti fondiari anche dopo l’apertura della procedura concorsuale.
Il curatore ha la facoltà di intervenire nell’esecuzione al fine di avere la quota che in
sede di riparto dovesse residuare, una volta soddisfatto il credito della banca che, a
sua volta, per ottenere il ricavato dalla vendita, dovrà, preventivamente, far verificare
16
il suo credito attraverso la proposizione della rituale istanza di ammissione al
passivo.
Le modalità fissate, in via generale, dall’art. 107 L.F. (stima preventiva, adeguata
pubblicità e procedure competitive) devono essere applicate anche nel caso di vendita
di beni mobili registrati.
Ad avviso di Cass., 3 aprile 1991, n. 3482 la disciplina prevista dall'art. 2480 c.c.,
applicabile anche nel caso di fallimento, non opera in presenza di limitazioni poste
nell'esclusivo interesse dei soci, come nell'ipotesi di clausole statutarie attributive di
diritti di prelazione in favore di taluno o di tutti i soci medesimi.
La stima dei beni da parte di soggetti specializzati
Ho già detto che le modalità di vendita dei beni del fallito sono fissate, in via
generale e programmatica, dall’art. 107 L.F.; esse, dunque, si applicano anche alla
vendita di beni immobili, beni mobili e beni mobili registrati.
Quindi “le vendite e gli altri atti di liquidazione vanno effettuate dal curatore tramite
procedure competitive, anche avvalendosi di soggetti specializzati, sulla base di stime
effettuate da parte di operatori esperti, assicurando con adeguate forme di pubblicità,
la massima informazione e partecipazione degli interessati”.
Quindi, nella vendita dei beni mobili ed immobili, il curatore ha la più ampia
autonomia nell’indicare e scegliere le modalità di vendite adeguate alla natura ed al
valore di ciascun bene o categoria di beni, purché assicurino, pubblicità,
informazione e partecipazione massime.
E per assicurare il rispetto della disposizione dell’art. 107 L.F., bisogna, innanzi tutto,
partire dalla stima che deve essere effettuato da soggetti specializzati (periti,
operatori immobiliari ecc.) e con relazioni dettagliate e documentate. Il conferimento
dell’incarico ad uno o più esperti od a operatori specializzati, dovrà essere
autorizzato dal comitato dei creditori.
17
Ritengo che al perito si possano analogamente applicare le disposizioni dell’art. 569
cpc, sempre nel limite della compatibilità con la nuova disciplina delle vendite in
sede fallimentare e con gli opportuni adattamenti.
Ritengono quindi necessario e comunque opportuno che:
1) l’esperto presti giuramento avanti al giudice delegato;
2) che questi gli assegni i quesiti previsti dall’art. 173 disp. attuaz. cpc
Allego, per comodità degli operatori, una bozza del verbale di giuramento e di
formulazione di quesiti.
Tribunale di Milano
Verbale dell’udienza di giuramento dell’esperto e di formulazione dei quesiti
dell’incarico valutativo
L’anno ……….. il giorno…… del mese ………. alle ore ……, avanti al G.D. dr.
……….. è comparso ……………………. incaricato dal ……………. Curatore del
fall…………..
di
valutare
il/i
seguente/i
beni
immobili……………………………………………………………………………
Il G.D.
invita l’esperto a prestare il giuramento di rito; quindi, raccolto il giuramento gli pone
i seguenti quesiti: ………..”
“Il perito, assunte le opportune informazioni presso il curatore e presso i terzi
interessati, avvertito il fallito / il legale rappresentante della società fallita, a mezzo di
lettera raccomandata, del giorno, ora e luogo d'inizio delle operazioni peritali,
ispezionato/i l'immobile/gli immobili acquisiti al fallimento, acquisirà copia del titolo
di provenienza e predisporrà - per ogni immobile (incluse eventuali accessioni e
pertinenze) una relazione contenente le informazioni, i dati e i documenti sotto
indicati:
1. ubicazione, consistenza, misure e criteri di misurazione, natura ed attuale
destinazione economica, nonché stato e titolo di occupazione, facendo riferimento
anche alla zona e ad eventuali parti comuni ed allegando eventuali regolamenti
condominiali e le fotografie ritenute utili;
18
2. identificazione catastale, descrizione delle coerenze, indicazione (a seconda
del caso) del reddito dominicale del terreno e della rendita catastale del fabbricato e
specificazione delle eventuali autorizzazioni comunali, eseguendo le variazioni
necessarie per l'aggiornamento del catasto anche ai sensi dell'art. 4, D. M. 19 aprile
1994, n. 701, acquisendo la scheda catastale, o predisponendola se manca, ed
allegando la planimetria aggiornata;
3. esistenza di formalità, vincoli e oneri, anche di natura condominiale, che
saranno cancellati o che comunque risulteranno non opponibili all'acquirente;
4. verifica della regolarità edilizia e urbanistica del bene, nonché l'esistenza
della dichiarazione di agibilità dello stesso.
In caso di esistenza di opere abusive, indicazione dell'eventuale sanabilità ai
sensi delle leggi 28 febbraio 1985, n. 47, e 23 dicembre 1994, n. 724, e dei relativi
costi, comunicando le informazioni assunte presso i competenti uffici comunali;
5. indicazione di eventuali opere di bonifica ambientale con specificazione
degli eventuali rifiuti tossici e nocivi da smaltire;
6. giudizio professionale, nel caso di pluralità di unità immobiliari o di
immobili frazionabili, se sia conveniente procedere alla vendita in uno o più lotti da
identificare, previo eventuale frazionamento, ed in tal caso indicando gli incombenti
e i relativi costi;
7. giudizio professionale, nel caso di beni in comunione, se la divisione appaia
tecnicamente ottenibile e, in tal caso, quali entità che possano essere separate in
favore del fallimento, stimando altresì sommariamente i costi tecnici di divisione;
8. determinazione del valore corrente di mercato attribuibile al bene o ai beni,
al lordo e al netto dei costi di sanatoria e di bonifica di cui ai precedenti punti 4 e 5,
con specificazione del criterio o dei criteri di stima adottati, nonché delle variazioni
di valore derivanti dagli eventuali giudizi professionali sub 5 e 6.
In particolare il perito dovrà produrre:
a) estratto del catasto e delle mappe censuarie con la planimetria;
b) certificato di destinazione urbanistica di cui all'art. 18, L. 47/1985, cit, di data non
anteriore a venti giorni o attestazione del perito che la costruzione è stata iniziata
19
prima del 1°.9.1967;
c) fotocopia dell'atto di provenienza.
Assegna al perito termine per il deposito della relazione sino al……………. e
dispone che egli depositerà l'originale della propria relazione con gli allegati in
cancelleria e consegnerà due copie, una al curatore e l'altra in cancelleria a
disposizione, dopo che sarà ordinata la vendita, degli eventuali interessati
all'acquisto. Il perito consegnerà inoltre al curatore e, per l'immissione nel sito web
della cancelleria fallimentare, alla cancelleria medesima un fIoppy disk (cd rom)
compatibile, contenente una sintesi di quanto indicato ai precedenti punti 1 e 8.
Ulteriori informazioni, anche con riferimento ad eventuali vincoli giuridici, abusi
edilizi e opere di bonifica ambientale, sono disponibili presso il curatore del
fall…………, n….., avv/dott./ rag…….., con studio a…….., in…………..".
Sottoscrivendo il presente verbale il perito:
1) prende atto che la "notula" del compenso deve essere redatta in base alle
disposizioni del DPR n. 115 del 30/05/2002 (in Gazzetta Ufficiale 15/06/2002
n. 139) e DM del 30/05/2002 (in Gazzetta Ufficiale 05/08/2002 n. 182), e deve
indicare i compensi, minimi e massimi per ciascuno scaglione e che in caso di
unicità di incarico (e pluralità di beni) la liquidazione del compenso sarà
effettuata sul valore globale e non su quello dei singoli beni stimati, salvo casi
particolari che saranno adeguatamente valutati dal Giudice Delegato (cfr
Cassazione 10/01/2003 n. 174).
2) che, per giurisprudenza consolidata della S.C (v. per tutte Cass. 22/08/1987 n.
7852) "lo scaglione massimo di valore______corrispondente ad un miliardo di
lire, rappresenta un limite non superabile______" ma il" maggior valore di
perizia può essere valutato dal Giudice come indice rivelatore della
eccezionale importanza complessità e difficoltà delle prestazioni richieste al
Perito o consulente tecnico e consentirgli quindi l'applicazione dell'aumento
fino al doppio dell'onorario liquidato a norma dell'art. 5 della L. 08/07/1980
n. 319 (Cass. Sez. I 26/06/1995 n. 7214)" .
Milano,
IL PERITO
IL GIUDICE DELEGATO
20
Incarico al notaio
Il curatore, autorizzato dal comitato dei creditori, deve conferire incarico ad un notaio
di sua fiducia per la stesura della certificazione sostitutiva prevista dall’art. 567, 2°
co. cpc
Il compenso del notaio verrà liquidato dal GD – nell’osservanza dei criteri indicati
dal Consiglio Notarile di Milano in tema di competenze spettanti per il c.d.
“certificato notarile sostitutivo" con le seguenti modalità:
- entro 30 giorni dal deposito della certificazione notarile e del relativo proforma, se la massa fallimentare presenta subito sufficiente capienza;
- entro 60 giorni dal pagamento del saldo prezzo da parte dell'aggiudicatario
definitivo, nel caso in cui la massa fallimentare non presenti subito capienza
sufficiente:
Allego la tariffa approvata dal Consiglio Notarile di Milano
VALORE
DIRIT
PRATICA
TI
DIRITTI
DI INDENNITA’ DI RIMBORSO
DI PRESENTAZI ACCESSO
SPECIFICHE
SPESE COMPE COMPENSO
COME NSO
PER
RIMBORS
ESAME O
SPESE
SCRIT
ONE
TURA
CERTIFICAZ
TO
IONE
ART.
ALL’UFFICI
25
O
TARIF
PROCEDURA 50.000 (UFF. DI
A ART. MENTE
DEGLI
FA (1)
ART.
19
COMPLESSA
ONORARI
TARIFF
ART.
A
COMMA
DI 50.000
DA
PER
(CONSERVATO
DOCUMENTAZIONE
RELAZI REGISTRI
RIA)
ART. 27 TARIFFA
ONE
50.000
DELLA (CATASTO)
27 PROCEDURA)
TARIFFA
PER
LIRE 15.000
MEDIA
UNA
DI
2
TITOLI
GENERALI
E DI STUDIO
DOCUMENTA
ART.
CERTIF ZIONE
TARIFFA
ICATIV
15%
ORE PER OGNI
TOTALE
PARTICOLAR
30
26
2° DI
TARIFFA
TARIFFA
UFFICIO
COMPRESO
VIAGGIO
E
PERMANENZA
60.000.000
24.000
15.000
150.000
COME
DA 280.000
560.000
126.000
1.155.000
DA 350.000
700.000
157.500
1.396.500
DA 420.000
840.000
189.000
1.638.000
DA 660.000
1.320.000
297.000
2.466.000
DOCUMENT.
100.000.000 24.000
15.000
150.000
COME
DOCUMENT.
200.000.000 24.000
15.000
150.000
COME
DOCUMENT.
590.000.000 24.000
(ed oltre)
15.000
150.000
COME
DOCUMENT.
21
La vendita dei beni mobili nel processo di esecuzione e nel fallimento.
A)
La vendita mobiliare nel processo di esecuzione
La vendita dei beni mobili pignorati presso il debitore può essere disposta con
incanto, senza incanto o a mezzo di commissionario.
L'espletamento della vendita, sia essa disposta con incanto, senza in canto o tramite
commissionario, è affidata all'Istituto vendite giudiziario.
La vendita senza incanto, introdotta per il settore mobiliare dalla riforma con la
previsione dell'art. 532 cod. proc. civ. come novellato, non è stata regolata in modo
specifico dalle disposizioni contenute nel capo relativo alla espropriazione presso il
debitore talché deve ritenersi disciplinata dalle norme dettate per il procedimento
immobiliare, ove compatibili.
La vendita con incanto è, invece, regolata dagli articoli 534 e seguenti cod. proc.
civ. in parte modificati.
Quando viene disposta la vendita con incanto il giudice dell'esecuzione fissa il
giorno, l'ora ed il luogo in cui la stessa deve essere eseguita, indica il prezzo base
dell'incanto e detta le prescrizioni del caso circa gli adempimenti pubblicitari.
Il prezzo base dell'asta se il valore delle cose risulta da listino di borsa o di mercato è
determinato dal minimo del giorno precedente alla vendita mentre per tutti gli altri
beni esso viene fissato tenendo conto del valore attribuito al momento del
pignoramento ovvero rideterminato in un momento successivo al pignoramento con
l'ausilio di uno stimatore.
La disciplina della vendita all'incanto è stata profondamente modificata in relazione
all'ipotesi in cui la prima asta risulti deserta e quanto ai presupposti per procedere alla
assegnazione dei beni.
A seguito delle modifiche introdotte dalla riforma, quando una cosa messa all'asta
risulti invenduta, il soggetto cui è affidata la vendita procede autonomamente alla
fissazione di un nuovo incanto ad un prezzo base inferiore di un quinto rispetto a
quello determinato in precedenza senza necessità di rivolgersi al giudice
dell'esecuzione come era precedentemente previsto.
22
La vendita all'incanto si fa per contanti per cui se il prezzo non viene pagato si
procede immediatamente a nuovo incanto.
La vendita a mezzo commissionario deve essere affidata preferibilmente
all'Istituto vendite giudiziarie. L'eventuale decisione assunta dal giudice
dell'esecuzione di nominare commissionario un soggetto diverso dall'istituto vendite
giudiziarie deve essere motivata ai sensi dell'art. 532 cod. proc. civ. con l'indicazione
delle ragioni che consigliano di conferire l'incarico di vendita in tale forma alla
persona prescelta a causa della specifica specializzazione di quest'ultima nonché
della natura dei beni pignorati.
Il provvedimento con cui il giudice dispone la vendita a mezzo di commissionario
richiede la fissazione di un prezzo minimo, stabilito quando occorre con l'ausilio di
uno stimatore, la determinazione dell'importo globale sino al raggiungimento del
quale la vendita deve essere eseguita e la indicazione del termine finale per lo
svolgimento dell'incarico.
Il Commissionario deve vendere per contanti.
La pubblicità della vendita qualunque sia la modalità in cui deve svolgersi, prevede
schemi modulabili in base alle esigenze del caso concreto.
Ai sensi dell'art. 490 terzo comma cod. proc. civ. è obbligatorio l'inserimento
dell'avviso pubblicitario per una o più volte sui quotidiani di informazione locali
aventi maggiore diffusione nella zona interessata o, quando opportuno, sui quotidiani
di informazione nazionali almeno quarantacinque giorni prima del termine per la
presentazione delle offerte relative alla vendita senza incanto ovvero prima della data
dell'incanto.
Sempre ai sensi dell'art. 490 secondo comma cod. proc. civ. è facoltativo per ogni
vendita la divulgazione dell'avviso ad essa relativo nelle forme della pubblicità
commerciale.
È obbligatoria per il settore mobiliare, ma solo in relazione ai beni mobili registrati
aventi un valore superiore a 25.000,00 €, la pubblicazione su appositi siti internet
della ordinanza del giudice che dispone circa la vendita nonché della relazione di
stima redatta ai sensi dell'art. 173 bis disp. att. cod. proc. civ da eseguirsi almeno
23
quarantacinque giorni prima del termine per la presentazione delle offerte relative
alla vendita senza incanto.
B) La vendita mobiliare nel fallimento
Nella vecchia legge fallimentare, le modalità della vendita dei beni mobili erano
fissate dall’art. 106 e prevedevano:
1) La vendita ad offerte private, alla quale dottrina e giurisprudenza prevalenti
aggiungevano:
a) la vendita a mezzo commissionario
b) la vendita a trattativa privata (attuata dal curatore, previa autorizzazione
del giudice delegato, sentito il comitato dei creditori, sulla base di
offerte di acquisto comunque pervenutegli);
c) la vendita a licitazione privata (attuata dal curatore previa gara informale
tra gli offerenti, avanti a sé o al giudice delegato);
2) La vendita all’incanto, disposta in applicazione delle disposizioni della legge
fallimentare, nel limite della compatibilità con quelle del processo di
esecuzione.
Nella nuova legge fallimentare non è stato riprodotto il vecchio art. 106 e, quindi,
non v’è più una specifica disposizione che disciplina le modalità della vendita dei
beni mobili.
Nella nuova legge fallimentare il novellato art. 107 detta le modalità di tutte le
vendite, e quindi anche di quelle mobiliari che sono effettuate dal curatore “tramite
procedure competitive, anche avvalendosi di soggetti specializzati, sulla base di stime
effettuate, (salvo il caso di beni di modesto valore), da parte di operatori esperti,
assicurando, con adeguate forme di pubblicità, la massima informazione e
partecipazione degli interessati”.
Nelle “procedure competitive” da utilizzare per la vendita dei beni mobili, sono
compresi tutti i tipi di vendite mobiliari praticate nella vecchia legge fallimentare (e
quindi, quelle ad offerte private, a licitazione privata, a trattiva privata, a mezzo di
commissionario), cui gli possono aggiungere la vendita senza incanto e quella ad
24
offerte segrete (modellate sullo schema della vendita senza incanto disciplinata
dall’art. 532 cpc) ; a questi tipi di vendita si può aggiungere anche la vendita con
incanto, modellata sulle disposizioni dell’art. 534 cpc, ma sempre nel limite della
compatibilità con le disposizioni delle nuova legge fallimentare.
Allego una schema di “Bando di Vendita ad offerta segreta” ed uno di vendita
all’incanto. (che mutuo da G. Guglielmucci)
TRIBUNALE DI..........
FALLIMENTO DI……..(N. .../...)
BANDO DI VENDITA AD OFFERTE SEGRETE
Il Curatore del fallimento sopra indicato, Sig. ......., con studio in ........,
pone in vendita
al maggior offerente il seguente bene, di pertinenza del fallimento:
N. 1 -.............................. (descrizione del bene).
PREZZO BASE: Euro ..........
La vendita suddetta verrà effettuata mediante raccolta di offerte segrete alle seguenti
condizioni:
1) Gli interessati dovranno far pervenire presso lo studio del sottoscritto curatore,
entro le ore.......... del giorno, le rispettive offerte in busta chiusa, accompagnate da
assegno circolare, inserito nella medesima busta chiusa, per importo pari al 10% del
prezzo offerto, a titolo di cauzione; le offerte saranno inefficaci se inferiori al prezzo
base; le buste. dovranno presentare, all'esterno, la dicitura: «Fallimento
di…………..-offerta d’acquisto per il bene n. 1»,
2) L'apertura delle buste avverrà avanti al sottoscritto curatore, presso il suo studio, il
giorno, ore .......... , alla presenza degli offerenti; in caso di pluralità di offerte recanti
lo stesso maggiore importo, si procederà immediatamente ad una gara secondo le
modalità che verranno contestualmente determinate;
3) Il curatore stipulerà l'atto di vendita con il concorrente che avrà presentato l’offerta
più alta;
25
4) L'acquirente dovrà corrispondere il prezzo d'acquisto, dedotta la cauzione già versata, entro….giorni dalla data di apertura delle buste, pena la definitiva perdita della
cauzione;
5) Il trasferimento della proprietà avverrà con l'integrale pagamento del prezzo;
6) Tutte le spese inerenti alla vendita, fiscali e non, s'intendono poste a carico
dell’acquirente;
7) (Ove del caso: L'acquirente provvederà a ritirare il beni in questione, a sua cura e
spese, entro il…….);
8) Il bene posto in vendita potrà essere visionato dagli interessati previ accordi con il
sottoscritto curatore.
(Data)
II Curatore del fallimento
26
TRIBUNALE DI..........
FALLIMENTO DI……..(N. .../...)
BANDO DI VENDITA ALL'INCANTO
Il Curatore del fallimento sopra indicato, Sig. .., con studio in …………
pone in vendita
con incanto, in unico lotto, il bene così descritto:
…… .................... ,........................ .
(segue una sommaria descrizione fattuale del
bene). Ulteriori indicazioni potranno ricavarsi dalla perizia di stima depositata il dal
consulente ..........
La vendita avverrà alle seguenti condizioni:
1) La vendita avviene con riferimento allo stato di fatto e di diritto del bene in questione.
2) La vendita avverrà avanti al sottoscritto curatore presso il suo studio, sito in…….,
il giorno……..alle ore…….., al prezzo base di euro…….
3) Ognuno, eccetto il fallito, è ammesso a presentare domanda di partecipazione all'incanto, che potrà essere effettuata personalmente o a mezzo di mandatario munito
di procura speciale. Gli avvocati possono partecipare per persona da nominare.
4) La domanda di partecipazione all'incanto, che dovrà pervenire al sottoscritto
curatore entro le ore 12 del secondo giorno lavorativo antecedente a quello
dell'udienza di vendita come sopra fissata, dovrà contenere le generalità
dell'interessato e dovrà essere accompagnata dal deposito di assegno circolare recante
importo non inferiore al 10% del prezzo base, a titolo di cauzione (e da valere altresì
quale acconto in caso di definitiva aggiudicazione), nonché di altro assegno circolare
recante importo non inferiore al... % del prezzo base, quale fondo per le presuntive
spese di vendita (Oppure: dovrà essere accompagnata da attestazione bancaria
dell'avvenuto versamento sul c/c n………presso la banca…….., intestato alla
procedura fallimentare, della somma non inferiore al……% del prezzo base, della
quale il 10% del prezzo base a titolo di cauzione - e da valere quale acconto in caso
di definitiva aggiudicazione - ed il residuo quale fondo per le presuntive spese di
27
vendita).
5) La presentazione della domanda di partecipazione all'incanto costituisce accettazione delle condizioni contenute nel presente bando di vendita.
6) In caso di unica domanda, il bene si intenderà automaticamente aggiudicato al
soggetto indicato nella medesima per il prezzo base come sopra determinato;
7) In caso di pluralità di domande avrà immediatamente luogo una gara tra gli interessati alle stesse, con offerte in aumento pari a euro…….., ciascuna entro un minuto
dalla precedente;
8) Al termine dell'incanto le somme come sopra depositate verranno restituite ai non
aggiudicatari.
La cessione (o vendita) dei crediti nella nuova legge fallimentare
L'art. 106 precisa che il curatore può cedere i crediti, compresi quelli di
natura fiscale o futuri, anche se oggetto di contestazione; può altresì cedere le azioni
revocatone concorsuali, se i relativi giudizi sono già pendenti
L'esame e la portata di questa disposizione richiedono una preliminare
puntualizzazione giuridica sul contratto di cessione dei crediti.
Com'è noto, l'art. 1260, primo comma, ce. stabilisce che « il creditore può trasferire a
titolo oneroso o gratuito il suo credito, anche senza il consenso del debitore, purché
il credito non abbia carattere strettamente personale o il trasferimento non sia vietato
dalla legge ».
La cessione di credito è un contratto consensuale (che cioè si conclude per effetto del
solo consenso dei contraenti), a causa variabile, nel senso che, al pari di tutti i negozi
traslativi, può rientrare, di volta in volta, nell'uno o nell'altro tipo contrattuale
(vendita, donazione, contratto solutorio, negozio di garanzia ecc.) a seconda del titolo
o della causa che lo giustifica; la disciplina cui essa sarà soggetta sarà, caso per caso,
quella propria del tipo , di contratto adottato, rispetto alla quale le norme speciali
sulla cessione
(art. 1260 ss. c.c.) che ne regolano soprattutto gli effetti, sono
meramente integrative (Cass., 20 novembre 1975, n. 3887).
28
La cessione di crediti, in quanto negozio a causa variabile, deve avere la forma
richiesta dal negozio costituente la causa del trasferimento (Cass., 15 maggio 1974, n.
1396).
La cessione può avere ad oggetto: 1) crediti presenti; 2) crediti futuri, sempre che, al
momento della conclusione del negozio, sussista il rapporto giuridico dal quale essi
possano trarre origine, in modo da essere, sin da quel momento, determinati o
determinabili (Cass., 2 agosto 1977, n. 34121).
Una tale cessione produce il suo effetto traslativo solo quando i crediti vengano ad
esistenza (Cass., 2 agosto 1977, n. 3421).
La cessione di credito futuro si differenzia dalla cessione di credito sottoposta a
condizione sospensiva; mentre, in questa, il credito già esiste nel patrimonio del
cedente nel momento in cui il negozio si conclude, pur essendo la produzione degli
effetti di questo subordinata all'avverarsi di un evento futuro ed incerto, nella
cessione di credito futuro, invece, il credito, nel momento in cui si perfeziona, non
esiste ancora nel patrimonio del cedente, per cui gli effetti traslativi si verificheranno
solo non appena il credito verrà ad esistenza (Cass., 10 gennaio 1966, n. 184).
Modalità della cessione di credito.
La cessione di crediti può avvenire:
1) prò soluto (art. 1266 c.c.);
2) prò solvendo (art. 1267 c.c.).
Cessio pro soluto.
Può essere a titolo oneroso o gratuito.
Nella cessio pro soluto a titolo oneroso, il cedente garantisce solo l'esistenza del credito
al tempo della cessione (il ed. verum nomen) e non anche la sua esigibilità; essa
produce qundi rimmediata e definitiva liberazione del debitore cedente,
indipendentemente dalla riscossione del credito ceduto.
29
Cessio pro solvendo.
Nella cessio pro solvendo il cedente risponde oltre che dell'esistenza del credito ceduto
anche della solvenza del debitore, solo nel caso in cui abbia convenzionalmente
assunto questa garanzia; la garanzia per la solvenza non costituisce quindi un effetto
naturale del negozio di cessione, ma l'oggetto di un preciso e specifico accordo tra
cedente e cessionario.
Efficacia della cessione riguardo al debitore ceduto.
Come è noto, l'art. 1264 ce dispone:
« La cessione ha effetto nei confronti del debitore ceduto quando questi l'ha accettata
o quando gli è stata notificata. Tuttavia, anche prima della notificazione, il debitore
che paga al cedente non è liberato, se il cessionario prova che il debitore medesimo
era a conoscenza dell'avvenuta cessione».
L'opinione prevalente e preferibile (v. Cass., 17 ottobre 1977, n. 4432; Cass., 2
giugno 1977, n. 2243; Cass., 20 aprile 1968, n. 1205) ritiene che la conoscenza o
l'accettazione della cessione da parte del debitore ceduto non è condizione del
trasferimento del credito dal cedente al cessionario (che,
invece, avviene per effetto dello scambio di consenso tra questi), ma condizione perché
il debitore ceduto possa validamente liberarsi della sua obbligazione nei confronti del
cedente, pagando al cessionario.
« La notificazione al debitore ceduto (o la sua accettazione) è necessaria ai soli fini di
escludere l'efficacia liberatoria del pagamento fatto al cedente anziché al cessionario»
(Cass., 2 giugno 1977, n. 2243).
In altre parole: in mancanza di notificazione della cessione, il debitore ceduto, ignaro
di questa, che paghi al cedente, anziché al cessionario (a lui ignoto), si libera
validamente della sua obbligazione; non si libera se era al corrente dell'avvenuta
cessione (e ciò sia provato dal cessionario). Ma una volta intervenuta la notificazione,
il debitore ceduto che voglia validamente liberarsi della sua obbligazione, deve
necessariamente pagare al cessionario.
30
La notificazione della cessione al debitore ceduto
Può essere eseguita tanto dal cedente quanto dal cessionario. Per la sua efficacia è
sufficiente che vengano comunicati gli elementi costitutivi ed identificativi della
stessa (Cass., 14 maggio 1974, n. 1396 e 20 novembre 1976, n. 4372). Ma ai fini di
quanto disposto dall'art. 1264 ce, la notificazione è solo quella da effettuarsi a mezzo
d'ufficiale giudiziario o anche una qualunque comunicazione scritta ricevuta dal
debitore ceduto?
L'opinione prevalente distingue tra effetti nei confronti del debitore ceduto ed effetti
nei confronti dei terzi acquirenti il credito ceduto e ritiene che a) nei confronti del
primo è sufficiente una qualunque comunicazione idonea a rendere il debitore edotto
dell'avvenuta cessione (Cass., 20 novembre 1976, n. 4372; Cass., 12 maggio 1990, n.
4077); b) nei confronti dei secondi, è necessaria invece la notificazione a mezzo
d'ufficiale giudiziario (Cass., 4 febbraio 1969, n. 341 e 27 aprile 1961, n. 890; ed in
dottrina BOZZA, in IIfallimento, 1988, p, 1052 e PANNUCCIO).
Accettazione da parte del debitore ceduto
Secondo un'opinione, trattasi non di dichiarazione di scienza, ma di atto negoziale e
precisamente di riconoscimento di debito; in senso contrario, altra dottrina che parla
di « presa d'atto », cioè d'ammissione del solo ricevimento della comunicazione della
cessione, senza volontà alcuna di riconoscere l'esistenza del debito (opinione, a mio
avviso, preferibile). L'accettazione non richiede alcuna forma particolare, al di fuori
delle procedure concorsuali.
Le formalità della notificazione e dell'accettazione sono richieste anche per i crediti
futuri?
Risponde affermativamente Cass., 14 novembre 1996, n. 9997 per la quale:
« per poter opporre al fallimento la cessione di crediti futuri è necessario non solo che i crediti,
sorti dopo il perfezionamento della cessione, siano comunque anteriori al fallimento e che
prima di tale data siano divenuti esigibili, ma anche che siano stati singolarmente notificati o
31
accettati dal debitore con atto di data certa».
Così puntualizzati la natura, l'oggetto e le caratteristiche del contratto di cessione dei crediti,
pAssiamo ad esaminare le specifiche disposizioni dell'art. 106 L.F. che così dispone:
[1] Il curatore può cedere i crediti, compresi quelli di natura fiscale o futuri, anche se
oggetto di contestazione; può altresì cedere le azioni revocatone concorsuali, se i relativi
giudizi sono già pendenti.
Come si vede con la novella vengono risolte in radice le problematiche operative che,
vigente la norma precedente, avevano tanto impegnato gli operatori sulla possibilità o
meno di cedere crediti ftituri e cedere le azioni revocatorie al di fuori del concordato
fallimentare che già prevedeva tale cessione nel caso che esso fosse proposto con
assuntore.
E' stato esattamente rilevato (da P. Liccardo e G. Federico) che "Sulla base
dell'ampia formulazione normativa ogni tipologia di credito può formare oggetto
della cessione, sempre che sia possibile, lecito nonché determinato o determinabile
nel titolo costitutivo: possono in particolare essere ceduti, come del resto già
largamente praticato presso tutti i tribunali fallimentari, anche i crediti fiscali, e
segnatamente il credito IVA, i cui tempi di realizzo sono di fatto incompatibili con le
esigenze di speditezza della procedura, nonché i crediti futuri." "Per effetto della
cessione al cessionario sono trasferiti i privilegi, le garanzie personali e reali e gli
altri accessori, quali ad esempio il già maturato diritto al risarcimento del maggior
danno da inadempimento, nonché le azioni con cui il credito può essere tutelato."
La cessione dei crediti da parte del curatore deve avvenire pro soluto e la garanzia,
quindi, deve riguardare solo l'esistenza e non esazione del credito. Ovviamente in
caso di cessione di crediti il curatore applicherà la disciplina civilistica ed inserirà nel
relativo contratto clausole che non consentano al cessionario di esercitare azione di
restituzione di tutto o di parte del prezzo pagato. Quindi i crediti la cui esistenza è
certa nell'ai e nel quantum, se provvisti della documentazione di supporto, debbono
essere ceduti prò soluto e quelli che, invece, sono oggetto di possibile contestazione
(ad esempio i crediti fiscali e quelli futuri) o non sono documentati in tutto o in parte
debbono essere ceduti con contratti che evidenzino anche l'alea della inesistenza totale
32
o parziale del credito che deve essere espressamente accettata dall'acquirente in modo
che il corrispettivo pattuito sia sempre definitivamente acquisito all'attivo della
procedura senza possibilità di future contestazioni. Anticipando la riforma, la Sezione
fallimentare del Tribunale di Milano, con decreto presidenziale in data 3 luglio 2006
ha pubblicato il "Bando dell'asta competitiva per la cessione pro soluto dei crediti
tributari", il cui procedimento è ancora in corso. In alternativa alla cessione dei crediti
sopra citati, il curatore può stipulare contratti di mandato per la riscossione dei
medesimi. A tal proposito occorre tenere presente che mentre con la cessione del
credito l'attività ceduta esce dal patrimonio dei fallito e Quindi si può procedere alla
chiusura del fallimento, con il mandato a riscuotere occorre invece attendere che il
mandatario provveda a portare a termine il mandato e quindi la procedura potrebbe
durare più a lungo. Il giusto equilibrio tra celerità e risultato è ciò che
contraddistinguerà il valente curatore da quello legato ai vecchi schemi del fai da te,
non importa con quali tempi, (così S. D'AMORA).
La cessione delle azioni revocatone già proposte
"La cessione delle azioni revocatone è inquadrata dalla prevalente dottrina e
giurisprudenza come una fattispecie di cessione anticipata del bene, o meglio del
risultato utile oggetto dell'azione: la cessione della revocatoria non ha funzione
strumentale ma liquidatoria e comporta l'alienazione anticipata del bene oggetto
dell'azione, subordinatamente all'esito positivo dell'azione. Il cessionario, pertanto,
ottenuta la sentenza di revoca acquisterà definitivamente la titolarità del bene oggetto
dell'atto impugnato e sarà legittimato ad agire nei confronti del convenuto
soccombente per l'esecuzione della sentenza." (P. Liccardo e G. Federico). La legge
consente oggi la cessione delle azioni revocatone fallimentari (e non anche di quelle
ordinarie), se i relativi giudizi sono già pendenti. Nota G. BOZZA che: « Il terzo,
comunque diventa un successore a titolo particolare della massa e per essa del
curatore, con le relative conseguenze di carattere processuale (ad es. il processo per
revocatoria da questi iniziato non va dichiarato improcedibile ma prosegue tra le parti
33
originarie secondo la disciplina dell'art. 111 c.p.c, salva la facoltà dell'assuntore di
intervenire e delle altre parti di chiamarlo in causa e la possibilità d'estromissione del
curatore dante causa).
E' da ritenere che la cessione non abbia funzione strumentale, ma liquidatoria i
quanto comporta, insieme al trasferimento dell'azione, l'alienazione anticipata, da parte
34
della
massa
fallimentare,
del
bene
oggetto
dell'atto
sottoposto
a
revocatoria, ubordinatamente all'esito positivo dell'azione; di conseguenza,
ottenuta la sentenza di revoca dell'atto impugnato, il cessionario dell'azione
acquista definitivamente, con effetto dalla cessione, la titolarità del bene ed è
legittimato ad agire, quindi, nei confronti del terzo per la consegna o il rilascio del
medesimo.»
Ad avviso di M. Sandulli, "perché l'azione revocatoria tende ad ottener la
dichiaratoria d'inefficacia della vendita o del pagamento", con la cessione
dell'azione revocatoria il curatore non trasferisce anticipatamente al
proprietà del
bene,
ma il solo
diritto
di
terzo
la
procedere esclusivamente sul
bene ed incamerare il ricavato della vendita.
II terzo convenuto in revocatoria potrà opporre al cessionario dell'azione
revocatoria, tutte le eccezioni che poteva sollevare nei confronti del curatore.
Ma se a seguito della cessione. Il terzo soccombente in revocatoria, restituisce al
cessionario il bene o il pagamento ricevuto dal fallito, può insinuare il suo credito
al passivo del fallimento del cedente, secondo quanto disposto dall'art. 70,2° co.
L.F.?
La risposta è negativa e quindi il terzo soccombente non potrà recuperare il suo
credito in sede concorsuale, ma potrà agire in regresso nei confronti del fallito
tornato in bonis, suo originario dante causa (così esattamente M. Sandulli).
Ciò però determina una disparità di trattamento nei confronti del terzo convenuto
con un'azione revocatoria ceduta ad un terzo. M. Sandulli, per evitare tale
disparità di trattamento, propone che il terzo cessionario deve accollarsi il debito
eventuale nei confronti del convenuto in revocatoria, nei limiti di quanto il
fallimento avrà ripartito ai creditori chirografari.
"La cessione delle azioni revocatone in sede di liquidazione fallimentare
è subordinata alla pendenza della relativa azione: non possono quindi essere
cedute le azioni revocatorie, seppur indicate nel programma di liquidazione
approvato, non ancora proposte, mentre sono cedibili le azioni per le quali sia
stata disposta la cancellazione, l'interruzione o la sospensione, in quanto devono
35
ritenersi comunque pendenti.
Sarà pertanto normalmente necessario, ai fini di tale cessione l'approvazione del
supplemento del piano di liquidazione ex art. 104 ter, 6°co. l.f., atteso che nella
sua originaria stesura il piano si limiterà, verosimilmente, ad indicare le azioni
revocatorie da esercitare ai sensi dell’art. 104 ter, lett.” (cosi’ P. Liccardo – G.
Federico).
Il trasferimento della quota di s.r.l. : disciplina codicistica
E’ disciplinato dall’art. 2469 c.c. per il quale:
Le partecipazioni sono liberamente trasferibili (2) per atto tra vivi e per
successione a causa di morte, salvo contraria disposizione dell’atto costitutivo
(3).
Qualora l’atto costitutivo preveda l'intrasferibilità delle partecipazioni o ne
subordini il trasferimento al gradimento di organi sociali, di soci o di terzi senza
prevederne condizioni e limiti, o ponga condizioni o limiti che nel caso concreto
impediscono il trasferimento a causa di morte, il socio o i suoi eredi possono
esercitare il diritto di recesso ai sensi dell'articolo 2473. In tali casi l’atto
costitutivo può stabilire un termine, non superiore a due anni dalla costituzione
della società o dalla sottoscrizione della partecipazione, prima del quale il recesso
non può essere esercitato.
Modalità di trasferimento
Sono fissate dall’art. 2470 c.c. che così dispone:
“Il trasferimento delle partecipazioni ha effetto di fronte alla società dal momento
dell'iscrizione nel libro dei soci secondo quanto previsto nel successivo comma”.
L'atto di trasferimento, con sottoscrizione autenticata, deve essere depositato entro
trenta giorni, a cura del notaio autenticante, presso l'ufficio del registro delle imprese
nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale. L'iscrizione del "trasferimento
36
nel libro dei soci ha luogo, su richiesta dell'alienante o dell'acquirente, verso
esibizione del titolo da cui risultino il trasferimento e l'avvenuto deposito. In caso di
trasferimento a causa di morte il deposito e l'iscrizione sono effettuati a richiesta
dell'erede o del legatario verso presentazione della documentazione richiesta per
l'annotazione nel libro dei soci dei corrispondenti trasferimenti in materia di
società per azioni.
Se la quota è alienata con successivi contratti a più persone, quella tra esse che per
prima ha effettuato in buona fede l'iscrizione nel registro delle imprese è preferita
alle altre, anche se il suo titolo è di data posteriore.
(a) Modalità di trasferimento “inter vivos” della quota
Tale trasferimento deve risultare da un atto scritto con sottoscrizione dell'alienante
e dell'acquirente autenticata dal notaio, il quale ha l'obbligo di depositarlo presso
l'ufficio del registro delle imprese competente (l'ufficio è quello nella cui
circoscrizione ha sede legale la S.r.l.). Non necessariamente un atto pubblico,
quindi. È sufficiente una scrittura privata, purché fìdefacente sulla autenticità delle
firme dei protagonisti della cessione.
Dopo il deposito che, si ripete, è a cura del notaio l’acquirente o l'alienante ha
l'onere di far iscrivere l’atto di trasferimento nel libro dei soci esibendo sia l'atto
negoziale che la certificazione dell'avvenuto deposito.
(b) Modalità di trasferimento “mortis causa” della quota
La norma prevede che l'erede o il legatario depositi la prescritta documentazione
al registro delle imprese e chieda poi l'iscrizione dell'atto traslativo nel libro dei
soci della S.r.l., previa esibizione
(anche) dell'attestazione dell'avvenuto
deposito (con le stesse modalità previste per le azioni, precisa la norma).
37
Nei confronti della società il trasferimento ha effetto dalla data di iscrizione nel
libro soci.
Nei rapporti tra le parti (venditore – compratore) il trasferimento ha effetto (e
quindi il trapasso della titolarità della quota e dei relativi diritti da essa derivanti o
ad essa connessi) dalla data di stipulazione del relativo contratto e cioè dalla data
di incontro delle rispettive volontà. Poiché la quota è un bene mobile, la forma
scritta non è prevista “ad substantiam” ma è richiesta soltanto per l’iscrizione nel
Registro delle imprese, al fine di rendere opponibile il trasferimento della quota
ai terzi.
Secondo la cassazione 4 marzo 1993 n.2637, l’iscrizione del trasferimento nel
libro dei soci costituisce un atto dovuto per le società.
(c) Doppio trasferimento di partecipazione ed acquisto “a non domino”
E’ disciplinato dall’art. 2470, terzo comma c.c. il quale dispone che nel caso di
conflitto tra acquirenti della partecipazione la prevalenza di colui che per primo
ottiene l'iscrizione del trasferimento nel registra delle imprese non consegue
semplicemente alla sua priorità temporale ma richiede inoltre il requisito
soggettivo della buona fede.
Una sorta di mix fra art. 2644 (priorità della trascrizione/iscrizione in un registro
pubblico) e art. 1155 (possesso in buona fede).
Alla domanda "come si verifica l'esistenza della buona fede?" la risposta non può
che
essere
una,
desunta
da
due
principi
enunciati
dall'art. 1147, ult. comma, in tema di "possesso":
a) la buona fede è presunta;
b) basta che vi sia stata al tempo dell'acquisto (malafides superveniens non nocet).
Trasferimento dell’intera partecipazione del socio unico.
38
Il legislatore stabilisce che:
“Quando l'intera partecipazione appartiene ad un solo socio o muta la persona
dell'unico socio, gli amministratori devono depositare per l'iscrizione nel registro
delle imprese una dichiarazione contenente l'indicazione del cognome e nome o
della denominazione, della data e del luogo di nascita o lo Stato di costituzione,
del domicilio o della sede e cittadinanza dell'unico socio.
Quando si costituisce o ricostituisce la pluralità dei soci, gli amministratori ne
devono depositare apposita dichiarazione per l'iscrizione nel registro delle
imprese.
L'unico socio o colui che cessa di essere tale può provvedere alla pubblicità
prevista nei commi precedenti.
Le dichiarazioni degli amministratori previste dai precedenti quarto e quinto
comma devono essere depositate entro trenta giorni dall'iscrizione nel libro dei
soci e devono indicare la data di tale iscrizione”.
La vendita nel fallimento di quote di società a responsabilità limitata
Il 2° co. del novellato art. 106 dispone che “per la vendita di quote di srl si
applica l’art. 2471 c.c.” il cui secondo comma dispone:
“Se la quota non è liberamente trasferibile ed il creditore e il debitore della
società non si accordano nella vendita della quota stessa, la vendita ha luogo
all’incanto; ma la vendita è priva di effetto se entro dieci giorni
dall’aggiudicazione, la società presenta un altro acquirente che offre lo steso
prezzo”
La disposizione contempla tre casi. Il primo riguarda il caso che intervenga tra
creditore, (nel caso di fallimento di questo, il curatore) società e debitore un
accordo sulla vendita della quota: il che potrebbe avere luogo sia attraverso
l’acquisto della stessa da parte di uno o più soci, sia da parte di soggetti estranei
alla compagine, qualora l’accordo così raggiunto, di natura negoziale, sia
coerente ai condizionamenti (clausole di prelazione o di gradimento) di fonte
39
statutaria (Santini, Rivolta; in senso contrario, v. però Cass. 3 aprile 1991, n.
3482) per la quale la disciplina prevista dall’art. 2480, (ora art. 2471) applicabile
anche nel caso di fallimento, non opera in presenza di limitazioni poste
nell’esecutivo interesse dei soci, come nell’ipotesi di clausole statutarie attribuite
di diritto di prelazione in favore di taluno o di tutti i soci medesimi.
La S.C. distingue tra clausole di prelazione e clausole di gradimento.
Le prime attribuiscono ai soci il diritto di prelazione in caso di trasferimento della
partecipazione sociale. Le seconde sono volte invece a tutelare l’interesse della
società a non accogliere nella compagine sociale persone non gradite.
L’art. 2471, 3° co. tutela l’interesse della società, tant’è che se questa non
gradisce il soggetto disposto ad acquistare la quota sociale, la vendita deve essere
fatta all’incanto, e l’aggiudicatario provvisorio diventa acquirente definitivo solo
se la società, entro dieci giorni dall’aggiudicazione, non presenta un altro
acquirente che offra lo stesso prezzo.
Quindi la disciplina speciale ed eccezionale dettata dall’art. 2471 c.c. opera, a
favore della società e non dei soci e prevale sulla disciplina fallimentare di
liquidazione dei beni del fallito.
Le clausole di prelazione, invece, sono finalizzate a tutelare l’interesse dei soci
(personale ed interno alla compagine sociale) ad essere preferiti a terzi, o ad altri
soci, nel caso di trasferimento della partecipazione sociale.
Questo interesse personale non è tutelato dall’art. 2471 c.c.
Le clausole di prelazione tendono a mantenere l’equilibrio tra le partecipazioni
dei soci residui e, quindi, non legittimano questi ad impedire l’acquisto della
partecipazione da parte dell’aggiudicatario nella vendita il cui incanto deve
svolgersi, non avanti al giudice dell’esecuzione, ma secondo le modalità della
procedura competitiva richiesta dal novellato art. 106 L.F.
Il secondo caso prevede che in assenza di accordo la quota è venduta all’incanto
ritenendosi ragionevole interpretare l’espressione vendita all’incanto come
vendita secondo le nuove disposizioni dell’art. 106 L.F., cioè a seguito di gara
competitiva. La vendita è però inefficace se, entro dieci giorni dalla conclusione
40
della gara, la società presenta un altro acquirente che offre lo stesso prezzo. (terzo
caso)
La presentazione da parte della società del nuovo acquirente nei termini di legge
determina la sostituzione dell'aggiudicatario precedente e costituisce quindi
condizione risolutiva dell'efficacia dell'acquisto da questi operato (COLETTA).
Dibattuta è l'identificazione dell'organo societario autorizzato alla designazione
dell'acquirente.
La competenza dell’assemblea (o dei soci, se questo organo non è previsto dallo
statuto) è sostenuta sul presupposto che la designazione investe il «potere di
disporre del contratto sociale, potere che spetta soltanto (e questo è innegabile) a
coloro che originariamente lo hanno stipulato, cioè ai soci, i quali riuniti in
assemblea (e con deliberazione che richiederebbe anche l'unanimità dei consensi)
possono operare sul contratto allargandolo, cioè aprendolo a più parti, o
restringendolo, cioè riducendone la partecipazione sociale (COLETTA).
La teoria che afferma la competenza dell'organo amministrativo muove invece
dalla considerazione che la tesi avversata è smentita dal contesto normativo data
la presenza di disposizioni che attribuiscono agli amministratori potestà
decisionale in ordine a vicende attinenti la composizione della compagine: si
richiama così da un lato la norma che rimette ai gestori la decisione di escludere
il socio moroso e, d'altro lato, la norma che subordina al loro consenso la
trasferibilità delle quote con prestazioni accessorie” (RIVOLTA).
La liquidazione delle partecipazioni in società di persone
L’art. 2288, 1° co. c.c. dispone che “è escluso di diritto (dalla società di persone)
il socio che sia dichiarato fallito”.
L’esclusione dà diritto alla liquidazione della quota, il cui valore va liquidato in
denaro (art. 2289, 1° co. c.c.) “in base alla situazione patrimoniale della società
nel giorno in cui si è verificato lo scioglimento” (art. 2289, 2° co. c.c.)
41
Se vi sono operazioni in corso, il socio (e nel caso di fallimento, il curatore) od i
suoi eredi partecipano agli utili ed alle perdite inerenti alle operazioni medesime
(art. 2289, 3° co.). Il pagamento del valore della quota (come sopra determinato)
va eseguito entro sei mesi dal giorno in sui si verifica lo scioglimento del
rapporto (e, quindi, in caso di fallimento, dalla data della relativa sentenza).
Il debito della società è di valuta (Cass. 6 maggio 1987 n. 4184) e non di valore
ed il relativo importo va prelevato dal patrimonio sociale (così Galgano e
Campobasso; in senso contrario, però, Ghidin, Ferri e Cass. 23 maggio 1972, n.
1577 che fanno gravare il debito sui soci superstiti, a causa dell’accrescimento
della loro quota di partecipazione alla società).
Nella determinazione del valore della quota si tiene conto del valore di realizzo
dei beni sociali e dell’avviamento (Cass. 4 settembre 1999 n. 392).
Ma il contratto sociale può prevedere criteri di liquidazione diversi da quello
legale; nel qual caso il valore della quota va determinato in base al o ai criteri
convenzionali.
Tutto il meccanismo dell’art. 2289 presuppone un’eccedenza dell’attivo sociale
sul passivo. Se, invece, il passivo supera l’attivo (come sopra determinato) il
socio uscente non ha un credito nei confronti della società.
Va infine opportunamente rilevato che il contratto sociale può prevedere una
clausola compromissoria che attribuisca ad arbitri la determinazione del valore
delle quote, le modalità di pagamento, nonché la risoluzione delle controversie
che dovessero insorgere in merito alla liquidazione.
La liquidazione di quota intrasferibile
L’art. 2469, 1° co. c.c. pone la regola generale per la quale “Le partecipazioni
(nella srl) sono liberamente trasmissibili per atto tra vivi e per successione a
causa di morte, salvo contraria disposizione dell’atto costitutivo.”
Ma se “l’atto costitutivo preveda l’intrasferibilità delle partecipazioni o ne
subordina il gradimento di organi sociali, di soci o di terzi senza prevederne
42
condizioni e limiti o ponga condizioni o limiti che nel caso concreto impediscono
il trasferimento a causa di morte, il socio od i suoi eredi possono esercitare il
diritto di recesso ai sensi dell’art. 2473. In tali casi l’atto costitutivo può stabilire
un termine, non superiore a due anni dalla costituzione della società o dalla
sottoscrizione della partecipazione, prima del quale il recesso non può essere
esercitato” (art. 2469, 2° co. c.c.)
In caso di fallimento del socio, il recesso va esercitato dal curatore il quale ha
diritto di ottenere il rimborso della partecipazione il cui valore è proporzionale a
quello del patrimonio sociale, determinato in base al valore di mercato, alla data
della dichiarazione del recesso.
Il disaccordo sul quantum è risolto da una relazione giurata di un esperto
nominato dal Tribunale il quale dovrà attenersi a quanto disposto dal 1° co.
dell’art. 1349 c.c.
Il pagamento del valore della quota deve avvenire entro 180 giorni dalla data in
cui la società ha ricevuto la comunicazione di recesso.
La vendita di partecipazione nelle s.p.a
Il socio di s.p.a. puo’ essere titolare di tutte le azioni o della maggioranza o di una
minoranza del capital sociale o di partecipazione di maggioranza o di minoranza.
Questa partecipazione puo’ essere ceduta ad altri soci o a terzi, liberamente o a
determinate condizioni fissate in clausole statutarie di gradimento o di prelazione.
La liquidazione di azioni intrasferibili
L’art. 2355 bis c.c. stabilisce che lo statuto può vietare il trasferimento di azioni
“per un periodo non superiore a cinque anni dalla costituzione della società o dal
mercato in cui il divieto viene introdotto”.
La norma non prevede il diritto di recesso da parte del socio, ma questo potrebbe
essere riconosciuto nel caso di fallimento del socio, se il curatore prova che la
43
procedura fallimentare può concretamente essere chiusura prima del decorso del
quinquennio.
La liquidazione delle azioni riscattabili da parte della società o degli altri
soci.
La riforma della società ha formalmente introdotto nel nostro ordinamento la
categoria delle “azioni riscattabili” da parte della società o degli altri soci (e non
di terzi estranei alla compagine sociale).
L’interesse di questi soggetti al riscatto si può avere nel fallimento del socio
titolare di dette azioni.
Il riscatto è disciplinato dagli artt. 2437 ter e 2437 quater in tema di recesso.
Di conseguenza, la dichiarazione di riscatto potrà essere emessa in qualsiasi
tempo dal socio interessato mediante lettera raccomandata indirizzata alla società
con l'indicazione delle generalità del socio che esercita il riscatto, del domicilio
per le comunicazioni inerenti al procedimento, del numero e della categoria delle
azioni per le quali il diritto di riscatto viene esercitato. Le azioni per le quali è
esercitato il diritto di riscatto, inoltre, non potranno essere cedute e dovranno
restare depositate presso la sede sociale.
Se ad esercitare il diritto di riscatto è la società stessa, allora la competenza
spetterà all'organo amministrativo, salvo che lo statuto non preveda che la
decisione in parola sia assunta da tale organo previa autorizzazione
dell'assemblea, ordinaria.
Per quanto riguarda l'indennità da pagare per il riscatto, la nuova norma ha
operato un rimando ai criteri fissati per la liquidazione della quota al socio
recedente, soprattutto per evitare che la sua quantificazione sia rimessa alla libera
determinazione della società a vantaggio di alcuni soci e a danno di altri.
44
La vendita fallimentare di azioni di spa e di s.a.p.a.
Normalmente avviene ad offerta privata, o a mezzo di commissionario ma nulla
impedisce che avvenga con la procedura della vendita senza incanto (essendo le
azioni un bene mobile) o con incanto (ma in casi rari).
La vendita può riguardare azioni cartacee o azioni dematerializzate.
La vendita di azioni cartacee
Per il trasferimento della proprietà e della legittimazione delle azioni (cartacee) è
necessario il mutamento della doppia intestazione del nome dell’acquirente sul
titolo e sul libro soci.
Questa doppia annotazione può avvenire in due forme:
1) con il c.d. trasfert, con il quale, su richiesta dell’alienante o dell'acquirente, la società emittente provvede direttamente o contestualmente al
cambiamento delle due intestazioni sul titolo e sul libro soci.
Se la richiesta proviene dall'alienante, questi deve: a) esibire il titolo; b)
provare la propria identità e la propria capacità di disporre mediante
certificazione o di un Notaio o di un agente di cambio o di una banca a ciò
autorizzata.
Dal canto suo l'acquirente deve: c) esibire il titolo; d) provare il suo diritto
mediante atto di compravendita con firma autenticata da Notaio o atto pubblico:
2) mediante girata autenticata da un Notaio o da un agente di cambio o da
un funzionario, con la quale la duplice annotazione è eseguita da soggetti diversi
ed in momenti diversi. In tal caso:
a)
l'annotazione sul titolo è eseguita dal solo alienante ed ha efficacia tra le parti e di fronte ai terzi; essa deve indicare la data e l'indicazione
del giratario, compresa la sua nazionalità. Se le azioni trasferite non sono
interamente liberate è richiesta anche la sottoscrizione del giratario;
b)
l'annotazione sul libro soci è eseguita dalla società (a mezzo del
45
suo organo amministrativo); questa annotazione rende operativo il
trasferimento anche nei confronti della società ed è necessaria soltanto
quando l'acquirente voglia esercitare i diritti sociali. Nel frattempo
l'acquirente può rivendere le azioni mediante ulteriore girata ancorché non
sia iscritto nel libro soci.
Se l’alienante è il curatore della spa fallita egli certificherà il suo status
producendo una copia autentica della sentenza di fallimento ovvero del
provvedimento del tribunale che ne dispone la nomina, dando ragione della
vendita mediante produzione di una copia autentica del provvedimento di
aggiudicazione di cui all'art. 537, 1° comma, cod. proc. civ. (in ipotesi di vendita
all'incanto) ovvero di una copia autentica di un decreto del giudice delegato,
assunto a norma dell'art. 164 disp. att. cod. proc. civ. e specificamente finalizzato
a certificare l'esito della vendita (in ipotesi di vendita ad offerte private).
Se l’annotazione è richiesta dall’acquirente in bonis, questi dimostrerà il suo
diritto mediante produzione di una copia autentica del provvedimento di
aggiudicazione di cui all'art. 537, 1° comma, cod. proc. civ. (in ipotesi di vendita
all'incanto) ovvero di una copia autentica di un decreto del giudice delegato,
assunto a norma dell'art. 164 disp. att. cod. proc. civ. e specificamente finalizzato
a certificare l'esito della vendita (in ipotesi di vendita ad offerte private).
Se il trasferimento avviene mediante girata il curatore nell’apporre sul titolo la
sua firma di girata, dovrà menzionare gli estremi della sentenza ovvero del
provvedimento di nomina, nonché gli estremi del provvedimento del giudice
delegato che, in dipendenza della già eseguita vendita ed ai sensi dell'art. 164
disp. att. cod. proc. civ., lo ha espressamente autorizzato a girare i titoli azionari.
In caso di esistenza di limiti alla circolazione delle azioni nominative ex art. 2355
bis c.c. ritengo analogicamente applicabile le disposizioni dell’art. 2471 c.c.
46
La vendita di azioni (o strumenti finanziari) dematerializzate
L'art. 2354, c. 6, c.c. riconosce la vigenza della normativa speciale in materia di
strumenti finanziari negoziati o destinati alla negoziazione nei mercati
regolamentati (d.lgs. 213/98). Nel comma successivo viene poi rimessa allo
statuto la facoltà di assoggettare le azioni alla disciplina prevista da tale
normativa speciale.
Il quinto comma dell'art. 2355 c.c. prevede, inoltre, che nei casi previsti dai due
commi appena citati il trasferimento delle azioni si opera mediante scritturazione
sui conti destinati a registrare i movimenti degli strumenti finanziari.
Questo appena richiamato è il sistema di gestione accentrata degli strumenti
finanziari, introdotto per rendere più sicuro e semplice il trasferimento dei titoli,
specie di quelli quotati nei mercati regolamentati. Si tratta di un meccanismo di
circolazione dei titoli svincolato dal trasferimento materiale dei documenti,
basato su semplici registrazioni contabili, attraverso il quale è possibile evitare il
pericolo di smarrimento e sottrazione dei titoli medesimi.
Il D.Lgs. 24-6-1998, n. 213 (Disposizioni per l'introduzione dell'euro
nell'ordinamento nazionale) prevede una gestione accentrata facoltativa per i
titoli azionari e per gli altri strumenti finanziari che non devono essere obbligatoriamente dematerializzati attraverso la soppressione del documento cartaceo ed
una gestione dematerializzata obbligatoria per le azioni quotate in borsa e per
gli altri strumenti finanziari negoziati nei mercati regolamentati, nonché per le
azioni od obbligazioni non negoziate ma diffuse tra il pubblico in modo rilevante
(art. 28).
Il trasferimento (e la costituzione in pegno) degli strumenti finanziari (di
società non quotate) depositati in « gestione accentrata ».
47
II sistema civilistico surriportato costituiva però un intralcio alla rapida
circolazione delle (o alla costituzione di vincoli reali sulle) azioni, per superarne
il quale il legislatore dettò una disciplina speciale (con la L. 19 giugno 1986, n.
289) che prevedeva la costituzione e l’operatività di una società (la Monte Titoli
S.p.A.), cui era affidata la gestione accentrata dei valori mobiliari, che così si
strutturava:
a) il risparmiatore depositava i propri titoli in custodia o in amministrazione, presso un intermediario, stipulando con questo un contratto di
deposito regolare;
b) l’intermediario subdepositava i titoli ricevuti presso la SpA Monte Titoli;
c) dal momento del subdeposito la circolazione dei titoli subdepositati e la
costituzione di vincoli (pegno ed usufrutto) su questi, avveniva mediante
semplici scritturazioni computerizzate. Il T.U. n. 58/1998, con gli artt.
80-90 ha abrogato la L. 19 giugno 1986, n. 289, eliminando il monopolio
del subdeposito da parte della SpA Monte Titoli e prevedendo che
l'attività di «gestione accentrata degli strumenti finanziari, possa essere
svolta da "società", autorizzate dalla CONSOB, d'intesa con la Banca
d'Italia».
Queste società sono subdepositarie nei confronti degli intermediaridepositari e,
quindi, non hanno rapporti diretti con i titolari degli strumenti finanziari.
Il contratto di subdeposito tra intermediario e società di gestione, ha natura di
deposito regolare in quanto questa non acquista la proprietà degli strumenti
finanziari e non può disporne.
La società di gestione non è però obbligata a trasferire o a restituire i medesimi
titoli subdepositati, ma solo il tantumdem (titoli della medesima specie e
quantità); presupposto della gestione accentrata è infatti la fungibilità degli
strumenti finanziari immessi nel sistema.
La società di gestione accentrata non è una società fiduciaria e pertanto può
esercitare i soli diritti patrimoniali sui titoli ricevuti in sub-deposito (incasso dei
dividendi ed accreditamento degli stessi ai depositari).
48
Non può esercitare, invece, i dirittii c.d. corporativi (partecipazione alle
assemblee, impugnative delle delibere, denuncia di gravi irregolarità, ecc.), che
restano riservati ai depositanti.
Al fine di consentire appunto ai depositanti l'esercizio concreto di tali diritti, gli
intermediari-depositari devono rilasciare ad essi - con l'indicazione del diritto
sociale esercitabile - certificati di partecipazione al sistema accentrato: il deposito
di questi certIficati tiene luogo del deposito dei titoli ai
fini dell'intervento in assemblea e dell'impugnativa delle deliberazioni assembleari ed equivale ad esso in tutti gli altri casi previsti dalla legge.
Non può esservi, per gli stessi strumenti finanziari, più di una certificazione ai
fini della legittimazione all'esercizio degli stessi diritti.
I certificati in oggetto non rappresentano i valori mobiliari immessi nel sistema
ed il loro eventuale trasferimento è nullo (poiché la circolazione dei titoli può
avvenire soltanto mediante le scritturazioni di giroconto): trattasi, pertanto, di
meri documenti di legittimazione.
La società di gestione accentrata accredita o addebita, sotto la propria
responsabilità, il conto titoli acceso nei confronti degli intermediari che effettuano le operazioni; questi ultimi regolarizzeranno la posizione del proprio
cliente attraverso le stanze di compensazione, rispondendo solidalmente dell'
operato.
II depositante degli strumenti finanziari immessi nel sistema può, tramite il
depositario, disporre in tutto o in parte dei diritti inerenti alle quantità di
strumenti finanziari a lui spettanti a favore di altri depositanti o chiedere la
consegna di un corrispondente quantitativo di strumenti finanziari della stessa
specie in deposito presso la società di gestione accentrata. Chi, avendo ottenuto
un certificato di partecipazione, intende trasferire i propri diritti o chiede la
consegna degli strumenti finanziari corrispondenti deve restituire la certificazione
al depositario che l'ha rilasciata, salvo che la stessa non sia più idonea a produrre
effetti.
II trasferimento come sopra disposto produce gli effetti propri del trasferimento
49
secondo la disciplina legislativa della circolazione degli strumenti finanziari.
Resta fermo, per gli strumenti finanziari nominativi, l'obbligo dell'annotazione
nel registro dell'emittente.
Gli strumenti finanziari dematerializzati negoziati o destinati alla circolazione nei mercati regolamentati.
II D.Lgs. 24 giugno 1998, n. 213 prevede:
1)
una dematerializzazione obbligatoria degli strumenti finanziari «negoziati o destinati alla negoziazione sui mercati regolamentati» e per
normazione secondaria, di quelli individuati dalla CONSOB con il
regolamento attuativo;
2)
una dematerializzazione facoltativa, rimessa alla volontà dell'emittente.
Con riferimento alla dematerializzazione obbligatoria, il regolamento attuativo,
adottato dalla CONSOB con la delibera 23 dicembre 1998, n. 11768, precisa che
l'ammissione al sistema di gestione accentrata in regime di dematerializzazione
riguarda (purché siano liberamente trasferibili e siano negoziati o destinati alla
negoziazione nei mercati regolamentati italiani) i seguenti strumenti finanziari:
«a) le azioni e gli altri titoli rappresentativi di capitale di rischio negoziabili sul
mercato dei capitali; b) le obbligazioni e gli altri titoli di debito negoziabili sul
mercato dei capitali; c) le quote di fondi comuni di investimento; d) i titoli
normalmente negoziati sul mercato monetario; e) qualsiasi altro titolo
normalmente negoziato che permetta di acquisire gli strumenti indicati nelle
precedenti lettere e i titoli di stato, nonché i relativi indici» (art. 22, comma 1, in
relazione all'art. 23, comma 1). Nel caso in cui gli strumenti finanziari indicati
50
alle lett. a), b) ed e) non siano negoziati o destinati alla negoziazione nei mercati
regolamentari italiani, essi sono comunque immessi nel sistema in regime di
dematerializzazione (obbligatoria) qualora ricorra una delle seguenti tre
condizioni: a) l'emittente abbia altri strumenti finanziari quotati nei mercati
regolamentati italiani; b) qualora si tratti di obbligazioni il cui valore di emissione
superi i 300 miliardi; c) l'emittente sia incluso nell'elenco approvato con delibera
CONSOB n. 11520 dello luglio 1998 (art. 23, comma 2).
In forza della introdotta dematerializzazione, viene definitivamente abbandonato
l'elemento cartolare legato all'esistenza di un certificato azionario e la
circolazione delle azioni avviene in modo del tutto autonomo ed indipendente
rispetto ad essa. Le vicende circolatorie degli strumenti finanziari immessi nella
gestione accentrata in regime di dematerializzazione vengono così ad attuarsi
soltanto tramite operazioni di registrazione su appositi conti, accesi presso la
società di gestione su richiesta dell'intermediario, destinati esclusivamente alla
registrazione dei movimenti degli strumenti finanziari disposti dall'intermediario
stesso. L'esercizio dei diritti corporativi spettanti al titolare del conto avviene in
forza di apposite certificazioni a quest'ultimo rilasciate dall'intermediario (art. 31
decreto Euro). A tutela del beneficiario delle registrazioni effettuate
dall'intermediario, è previsto che, una volta effettuata la registrazione sul conto, il
titolare del conto ha legittimazione piena ed esclusiva all'esercizio dei diritti
relativi agli strumenti finanziari in esso registrati, secondo la disciplina propria di
ciascuno di essi, e può disporne in conformità con quanto previsto dalle norme
vigenti in materia ed è altresì previsto che colui il quale ha ottenuto la
registrazione in suo favore, in base a titolo idoneo e in buona fede, non è soggetto
a pretese o azioni da parte di precedenti titolari (art. 32 decreto Euro).
Le vendite fallimentari di strumenti finanziari dematerializzati
Nel caso di alienazione di strumenti finanziari dematerializzati acquisiti
all'attivo fallimentare, si ritiene in dottrina (ABETE) che alla vendita di tali
51
strumenti si provvederà con le forme sia dell'incanto sia delle offerte private.
Tuttavia, dovrà essere necessariamente un intermediario autorizzato, il quale sulla scorta di una copia autentica del provvedimento di aggiudicazione di cui
all'art. 537, 1° comma, cod. proc. pen. (in ipotesi di vendita all'incanto) ovvero di
una copia autentica di un decreto del giudice delegato che certifichi l'esito della
vendita (in ipotesi di vendita ad offerte private) - provvederà a porre in essere le
attività di cui all'art 30, commi 2 e 3, del D.Lgs. n. 213/1998 e, in particolare, a
richiedere alla società di gestione accentrata la registrazione del trasferimento
degli strumenti finanziari già appartenenti al fallito.
Viene suggerito, pertanto, il ricorso, in via preferenziale, alla vendita a mezzo di
commissionario, di cui agli artt. 532 e 533 cod. proc. civ., mediante delega ad un
intermediario autorizzato. Questi, effettuando sostanzialmente una negoziazione
per conto terzi, dovrà operare nei mercati regolamentati ed avrà diritto a
percepire un compenso, da determinarsi con decreto del giudice delegato.
La vendita dovrà essere effettuata esclusivamente per contanti (art. 533, 1°
comma, cod. proc. civ.) ed il prezzo minimo verrà fissato avendo riguardo alla
valutazione minima risultante dalle quotazioni ufficiali del giorno precedente.
La circolazione delle partecipazioni sociali senza titoli
L'art. 2355, c. 1, c.c. statuisce che in caso di mancata emissione dei titoli azionari,
il trasferimento delle azioni ha effetto nei confronti della società dal momento
della iscrizione nel libro dei soci.
Viene quindi espressamente chiarito che l'annotazione del trasferimento nel libro
soci non riguarda gli effetti inter partes (che si producono già a seguito
dell'accordo intercorso, ex art. 1376 c.c.), ma rappresenta una fase essenziale
affinché il passaggio di titolarità delle partecipazioni sociali sia riconosciuto dalla
società. L’avente causa, sebbene già titolare delle azioni, solo in seguito
all'annotazione del trasferimento nel libro soci sarà ammesso all’esercizio dei
diritti sociali.
52
La regola appena indicata ricalca quanto previsto nel primo comma del nuovo art.
2470 c.c. in tema di trasferimento delle quote di s.r.l.; l'analogia fra le due
fattispecie (trasferimento di azioni in mancanza di emissione dei titoli e
trasferimento di quote di s.r.l.) è evidente, ed è pertanto alla normativa da ultimo
citata che potrà farsi riferimento per colmare la lacuna di disciplina esistente in
materia di s.p.a. in ordine alla procedura per l'iscrizione del trasferimento nel
libro soci.
Ne segue che, applicando in parte l'art. 2470, c. 2, c.c., l'iscrizione del
trasferimento nel libro dei soci avrà luogo, su richiesta dell'alienante o
dell'acquirente, verso esibizione del titolo da cui risulti il trasferimento.
L'eventuale conflitto fra più acquirenti dal medesimo autore delle stesse
partecipazioni azionarie (prive dei relativi titoli) sarà risolto in base alla priorità
dell'acquisto, a prescindere dall'iscrizione nel registro delle imprese.
Vendita fallimentare delle azioni emesse senza titolo
Concordo con L. Abete nel ritenere applicabile, in via analogica, le disposizioni
dell’art. 2471 c.c. sopra illustrate.
La vendita di partecipazione azionarie totalitarie o di maggioranza
Quando le azioni possedute rappresentano la partecipazione intera o di
maggioranza al capitale sociale, il socio puo’ alienarla, in tutto od in parte.
L’alienazione va negoziata, ma in sede fallimentare deve essere attuata tramite
procedura competitiva, che consenta, attraverso la piu’ ampia ed adeguata
pubblicità, la partecipazione del maggior numero di interessati e, quindi, il
massimo prezzo.
L’attuazione della procedura competitiva va preceduta dalla determinazione del
valore della partecipazione, demandata ad un soggetto (persona fisica o giuridica)
specializzato.
53
La valutazione delle partecipazioni assume aspetti differenziati a seconda della loro
tipologia. Si possono infatti distinguere, in relazione alla loro rilevanza:
i) partecipazioni tali da assicurare il controllo su determinate società,
ii) partecipazioni in società non controllate.
Nel caso di partecipazioni in società controllate è necessaria una valutazione
autonomia dell'azienda controllata, da cui, quando la partecipazione non è
totalitaria, si dovrà ricavare il valore del pacchetto di controllo.
Per quanto concerne invece le partecipazioni in società non controllate si
deve distinguere fra:
a)
partecipazioni non di rilievo;
b)
partecipazioni di rilievo. Nel primo caso, quando le azioni
delle società partecipata siano quotate, sarà opportuno fare riferimento alle
quotazioni borsistiche, qualora invece manchi il requisito della quotazione il
valore della partecipazione puòessere determinato moltiplicando la percentuale di
partecipazione per il capitale netto contabile.
In caso di partecipazioni di rilievo potrà essere opportuno ricorrere ad autonome
valutazioni del capitale economico delle aziende partecipate.
Ciò anche quando l'azienda partecipata sia quotata in Borsa. Infatti le
partecipazioni in parola, pur non essendo sufficienti a garantire il controllo
dell'impresa cui si riferiscono, non possono, vista la loro consistenza, essere
valutate semplicemente in base ai corsi borsistici, anche se questi ultimi possono
offrire utili indicazioni ai fini dell'espressione del giudizio valutativo.
Determinato il valore, fissato il prezzo base, espletata la procedura competitiva
ed individuato, nel miglior offerente, la controparte del contratto di cessione, si
deve procedere alla relativa stipulazione.
Nel contratto si devono indicare, in particolare, il prezzo di cessione, i tempi e le
modalità di pagamento, le reciproche garanzie, gli effetti degli eventuali
inadempimenti.
Le garanzie nei contratti di acquisto di partecipazioni sociali
54
È principio consolidato che la vendita delle azioni non produce automaticamente
effetti traslativi diretti dei beni che appartengono alla società, soggetto distinto ed
autonomo. In altre parole, l'alienazione di un pacchetto azionario, anche l'intero,
produce soltanto il trasferimento dei diritti inerenti la qualità di socio, dei quali è
titolo rappresentativo l'azione: ciò che è trasferito è la quota di partecipazione che
il socio venditore possiede nella società. Di conseguenza, il compratore potrà
garantirsi la consistenza del patrimonio sociale solo attraverso espresse clausole
di garanzia, ciascuna delle quali, in particolare allorché formulata in modo
analitico, garantirà singoli beni della società.
In tal modo il compratore vedrà tutelato l'immediato effetto economico che si
attende dall'acquisto delle azioni, acquisto che costituisce il mezzo indiretto per
trasferire il patrimonio sociale.
Problema delicato è se le garanzie in esame ineriscano al contratto di
compravendita dei titoli azionari, garantendo la qualità di questo, ovvero sono
autonomi negozi, forniti di causa propria, distinta da quella del contratto di
compravendita, ma a questo collegati.
Secondo Cass. 10 febbraio 1967, n. 338 le garanzie ih esame non costituiscono
autonomi patti, ma, sono promessa di una determinata qualità delle azioni.
Secondo la S.C. "garanzia prestata dal venditore di azioni di una determinata
società circa una specifica consistenza e composizione del patrimonio sociale si
riflette sulla posizione contrattuale del venditore, in quanto vale a rendere
rilevante una qualità delle azioni oggetto della vendita e, se in seguitola
consistenza patrimoniale della società si rivela minore di quella dichiarata,
comporta l'applicazione della disciplina stabilita con l'art. 1497 ce. per la
mancanza di qualità della cosa venduta: dal che deriva l'assoggettamento dei
conseguenti diritti del compratore alla decadenza e prescrizione stabilite nell'art.
1495 c.c.".
Tipologia delle garanzie - Garanzie sintetiche e analitiche
55
A) Tipologia delle garanzie.
La prassi contrattuale ha enucleato una tipologia di clausole di garanzia, che
possiamo così sintetizzare:
i) garanzie ed. « legali » che, in particolare, attengono alle capacità del
venditore di contrarre, alla piena disponibilità dei titoli, liberi da pegni od altri
vincoli pregiudizievoli.
A tali garanzie, in caso di difformità rispetto a quanto rappresentato dal
venditore, troveranno applicazione i rimedi legali in materia di vendita di cosa
altrui o di cosa gravata da garanzie reali o altri vincoli (artt. 1478, 1480 e 1482
ex.);
ii) garanzie che attengono alla tipologia dell'azione, ai diritti di voto da
essa rappresentati (es. azioni ordinarie o privilegiate), e la cui difformità potrà
autorizzare il compratore a risolvere il contratto per mancanza delle qualità
promesse (art. 1497 ce);
iii) la terza categoria, le ed. « business warranties », comprende le garanzie
relative alla situazione patrimoniale della società, al risultato economico del o
degli esercizi di riferimento, alla libera proprietà dei beni, sia materiali che
immateriali, e, in generale, a tutta una serie di altri specifici elementi concernenti
l'azienda, quali, ad esempio:
— l'integrale pagamento delle imposte, delle tasse e dei contributi sociali
effettivamente dovuti;
— lo stato degli impianti e degli altri beni mobili, nonché quello dei beni
immobili;
— la consistenza e lo stato del magazzino (in relazione a queste due
ultime dichiarazioni e garanzie, è opportuno fissare dei criteri di riferimento il più
possibile oggettivi, come l'assenza di difetti, l'adeguatezza allo scopo per i quali
vengono utilizzati, la loro normale commerciabilità, ecc., i quali criteri non
necessariamente coincidono con quelli che dovranno ispirare le verifiche, volte ad
accertare i valori, sopra ricordate);
56
— le vertenze in corso o potenziali, di qualsiasi natura (incluse quelle
fiscali), con l'indicazione del massimo rischio finanziario connesso a ciascuna di
tali vertenze;
— i rapporti contrattuali di durata, attivi e passivi, che dovranno essere
indicati o allegati (si pensi al rischio di rinnovo automatico di contratti o polizze
assicurative o licenze che non interessano l'acquirente). Il venditore
normalmente garantisce anche di non essere inadempiente rispetto ad alcuno di
tali contratti;
— i rapporti giuslavoristici. È opportuno che venga indicata la lista (o
quantomeno il numero) dei dipendenti della società, con la specificazione che
essi sono regolarmente inquadrati ai sensi di legge e di contratto e che rispetto ai
medesimi sono stati effettuati tutti i pagamenti, gli accantonamenti e le trattenute
di legge e di contratto. E altresì opportuno trattare la questione degli eventuali
accordi integrativi aziendali e dei ed.fringe benefìts, in quanto spesso assai
onerosi;
— la completezza delle informazioni e dei dati forniti (garanzia essenziale
perché è quasi inevitabile che l'acquirente ometta di richiederne alcuni);
— l'esistenza di tutte le autorizzazioni e concessioni amministrative
necessarie
al conseguimento dell'oggetto sociale, la piena e pacifica titolarità dei marchi e dei
brevetti utilizzati ovvero il pieno e incontrastato diritto di utilizzarli (con la
descrizione dei relativi accordi contrattuali), l'osservanza delle eventuali norme
antinfortunistiche e ambientali, l'assenza di « material changes » (mutamenti
sostanziali) in ordine alle allegate (e garantite) situazioni patrimoniali, fino al
momento in cui l'acquirente subentrerà nella gestione della società, ecc.
La clausola di garanzia, in esame, riveste un duplice scopo: da un lato, il
venditore crea una « rappresentazione » per l'acquirente in relazione a una
specifica situazione della società, dall'altro, le eventuali difformità in negativo
che si dovessero verificare rispetto a tale « rappresentazione », potranno, entro i
limiti convenuti, essere trasferite a carico del venditore.
57
B) Garanzie sintetiche e analitiche
I due principali metodi di garanzia possono essere ricondotti alle clausole di
garanzia
ed. « sintetiche » e a quelle ed. « analitiche ».
Con le garanzie « sintetiche », troviamo un impegno di portata generale, ove il
venditore garantisce al compratore l'esistenza di un' certo netto patrimoniale,
impegnandosi a risarcire al compratore, entro un tempo definito e concordato,
eventuali minusvalenze che dovessero emergere rispetto al bilancio o alla
situazione
patrimoniale ed. di « riferimento ».
Le clausole di garanzia di tipo « analitico », per contro, rappresentano una serie
di specifiche, distinte previsioni, riferite alle singole poste dell'attivo o del
passivo nonché ai diversi beni patrimoniali.
Un modello contrattuale che preveda una struttura articolata di garanzie
contribuisce in misura determinante a fornire al potenziale acquirente, durante la
fase negoziale, un quadro conoscitivo oltremodo completo sullo stato del
patrimonio della società.
Le garanzie prestate dal compratore
Esamineremo brevemente le garanzie che il compratore presta al venditore
allorché il
prezzo della transazione è corrisposto in maniera differita.
Accenniamo soltanto che, in tale ipotesi, esistono ulteriori aspetti rilevanti: la
corresponsione di interessi, l'eventuale diritto di compensazione del debito da parte
del
compratore con crediti derivantigli, ad esempio, da sopravvenienze passive e,
infine,
58
l'eventuale negoziabilità del credito.
Per
quanto
attiene
più
specificamente
alle
garanzie
prestate
possiamo
schematicamente suddividerle in:
i) fìdejussione bancaria, normalmente a prima richiesta, che permette
ovviamente al venditore lo sconto immediato del credito;
ii) pegno a favore del venditore delle azioni della società compravenduta. È
una garanzia di per se stessa abbastanza poco sicura.
Essa crea inoltre ulteriori problemi quanto alla titolarità del diritto di voto
assembleare e, oltremodo gravi, quelli attinenti al « management » effettivo della
società, i cui assets, e quindi la garanzia, possono essere svuotati nel frattempo
dall'acquirente.
Ho nella pratica riscontrato la costituzione di garanzie miste, con pegno su azioni
della società acquisita e ipoteche su immobili e/o pegno sulle azioni della società
controllante l'acquirente; raccomando in ogni caso di utilizzare tali strumenti solo
qualora non vi fossero alternative;
iii) garanzia della società controllante l'acquirente nelle svariate forme di
« Comfort Letter », « Patronage », più o meno forte, fino alla fìdejussione vera e
propria.
In caso di inadempienza grave del compratore e in presenza di una richiesta del
venditore di risarcimento dei danni e restituito in pristinum, ricordo solo il
delicatissimo problema degli effetti della gestione dell'acquirente, durante il tempo
trascorso prima della risoluzione, che ben può avere sostanzialmente e
irreparabilmente snaturato il patrimonio e l'identità stessa della società.
Le azioni ex empto e la risoluzione per inadempimento del contratto di
cessione di azioni.
Abbiamo rilevato come sia ormai pacifico che il trasferimento di un pacchetto
azionario comporti solo il passaggio dello status di socio da un soggetto ad un
59
altro, senza implicare in alcun modo la trasmissione della titolarità del
patrimonio sociale, che rimane insensibile alla negoziazione, continuando a
rimanere di proprietà del medesimo soggetto, ossia della società.
Alla luce di tali considerazioni si può, quindi, escludere che il compratore possa
invocare, in caso di evizione dei beni sociali, la garanzia di cui agli artt. 1483 e
1484 c.c.
Ci si è, così, chiesti se l'acquirente possa eccepire l'inadempimento del contratto o
l'esistenza di vizi nella sua esecuzione, e ricorrere ai rimedi di cui agli artt. 1490,
1497 e 1453 ce. (rispettivamente, garanzia per i vizi della cosa venduta, mancanza
di qualità, risolubilità del contratto per inadempimento).
Per quanto concerne l'applicabilità dell'art. 1490 ce, le corti e la dottrina
ritengono unanimemente che le eventuali diversità riscontrate nella consistenza
del patrimonio sociale o nella capacità di reddito attesa dall'acquirente non
possano assurgere a vizio occulto del titolo e, come tali, giustificare la risoluzione
del contratto oppure una congrua riduzione del prezzo pattuito. A meno che
l'alienante delle azioni non abbia espressamente garantito un determinato valore
del patrimonio della società (o, una certa redditività natura della stessa) (cfr. Trib.
Milano 17 aprile 1989, in Le Società, 1989, 939; Trib. Milano 3 ottobre 1991, in
Le Società, 1992, 517 ss.; Trib. Milano 21 febbraio 1992, in Giur. il, 1992, X, e
424).
A sostegno di tale conclusione viene generalmente osservato che la garanzia di
cui all'art. 1490 ce viene esclusivamente riferita a vizi materiali della cosa
venduta, ossia tali da incidere sulla sua utilizzabilità o sul suo valore. In
quest'ottica, si rileva che una poco soddisfacente consistenza economica della
società non può costituire un vizio del valore mobiliare, dal momento che questo
rimane, di per sé, « idoneo all'uso », né ha un contenuto o un valore normale che
possa risultare « diminuito ».
I vizi del consenso. L'annullamento per errore sulla situazione patrimoniale.
60
La giurisprudenza della S.C. si è consolidata nel ritenere che: "In caso di
compravendita delle azioni di una società, che si assume stipulata ad un prezzo
non corrispondente al loro effettivo valore, senza che il venditore abbia prestato
alcuna garanzia in ordine alla situazione patrimoniale della società stessa, il
valore economico dell'azione non rientra tra le qualità di cui all'art. 1429, n. 2, ce,
relativo all'errore essenziale; pertanto, non è configurarle un'azione di
annullamento della compravendita basata su una pretesa revisione del prezzo
tramite la revisione di atti contabili (bilancio e conto profitti e perdite, ex art.
2423 ss., ce.) per dimostrare quello che non è altro che un errore di valutazione
da parte dell'acquirente, anche quando il bilancio della società pubblicato prima
della vendita sia falso e nasconda una situazione in forza della quale devono
applicarsi gli artt. 2447 e 2448, n. 4, ce. (Cass. 29 agosto 1995, n. 9067).
Il contratto di vendita di quote di s.r.l. ha come oggetto immediato la
partecipazione sociale, e solo quale oggetto mediato la quota parte del patrimonio
sociale che la partecipazione rappresenta, con la conseguenza che il difetto di
qualità della cosa venduta, ai fini dell'annullamento del contratto per errore o
della risoluzione del contratto ai sensi dell'art. 1497 ce, deve attenere unicamente
alla « qualità » dei diritti ed obblighi che in concreto la partecipazione sociale sia
idonea ad attribuire, mentre non può riguardare il suo valore economico, in
quanto questo non attiene all'oggetto del contratto, ma alla sfera delle valutazioni
motivazionali delle parti, e quindi può assumere rilievo giuridico solo ove siano
state previste esplicite garanzie contrattuali circa la consistenza economica della
partecipazione, ovvero nel caso di dolo di un contraente, che rende annullabile il
contratto in relazione ad ogni tipo di errore determinante del consenso (Cass. 21
giugno 1996, n. 5773). Nello stesso solco si è consolidata la giurisprudenza di
merito,. Si veda, fra tutti, Trib. Catania 30 aprile 1997 in Giur Comm, 1999, II,
681 per il quale: "Il contratto di compravendita di azioni o quote di società di
capitali ha come oggetto immediato l'insieme di diritti ed obblighi afferenti allo
status di socio, mentre l'acquisto della quota parte del patrimonio sociale che la
partecipazione rappresenta costituisce mero effetto indiretto del contratto. Ne
61
consegue che l'eventuale diverso i valore del patrimonio societario cui
offeriscono le quote o azioni non può né giustificare un'azione di risoluzione
della compravendita od una riduzione del prezzo di essa per vizi o difetto di
qualità essenziali (ove non sia espressamente pattuita e garantita la sussistenza di
un determinato valore) né può determinare l'annullamento del contratto sotto il
profilo dell'errore su una qualità dell'oggetto del contratto, salvo il caso del dolo il
quale è rilevante in ordine ad ogni tipo di errore determinante del consens”.
La vendita di navi, galleggianti ed aeromobili
Per quanto attiene alle modalità della vendita di navi, galleggianti ed aeromobili
l'art. 108-bis prevede che siffatti beni, iscritti nei registri indicati dal codice della
navigazione, è eseguita a norma delle disposizioni dello stesso codice, in quanto
applicabili. Ovviamente le norme del codice della navigazione integrano ma non
sostituiscono quelle della legge fallimentare e quindi l'interprete sarà impegnato a
stabilire quale norma sia applicabile e quale no.
Per quanto attiene alle modalità della vendita di diritti sulle opere dell'ingegno,
sulle invenzioni industriali e sui marchi l'art. 108-ter prevede che il trasferimento
dei detti diritti e il trasferimento dei marchi e la cessione di banche di dati sono
fatte a norma delle rispettive leggi speciali.
La vendita dell’azienda nella vecchia legge fallimentare
Premessa
La prima considerazione da fare, nell’esaminare il fenomeno del trasferimento
d'azienda in sede concorsuale, è il - parziale - mutamento di visuale dell'attuale
legislatore nei confronti della "crisi di impresa".
62
Rispetto al passato, appare infatti certamente diversa l'ottica sotto cui viene ora
considerata l'azienda in stato di insolvenza; diverso è, del resto, anche il fine,
tradizionalmente liquidatorio, che ha assunto la stessa procedura concorsuale.
Di fatto oggi, a seguito dei cambiamenti socio-economici avvenuti dal tempo in
cui è entrata in vigore l'attuale legislazione relativa alle procedure concorsuali,
l'impresa, pur in crisi, continua ad essere
considerata come organizzazione
produttiva potenzialmente (e auspicabilmente) in grado di operare, tanto che la
stessa procedura concorsuale di tipo fallimentare non viene più intesa soltanto
come strumento liquidatorio del patrimonio aziendale residuo, diretto a soddisfare i creditori, ma anche, ove ciò è possibile, come possibile sbocco finalizzato
al risanamento dell'azienda.
Il mutato atteggiamento del legislatore si è via via concretizzato, pertanto, nella
ricerca di interventi in grado di evitare il definitivo dissolvimento dell'entità
economica organizzata di tipo aziendale.
Sotto l’impero della vecchia legge fallimentare l’opinione pressoché unanime
considerava la vendita d'azienda quale fattispecie particolare della ed. vendita in
massa ex art. 106, 2° comma.
Con tale espressione si intenderla vendita di tutti i beni fallimentari inventariati,
ovvero del complesso di beni fra loro omogenei o che, se considerati nel loro
insieme, p8ss^rixTtrovare una migliore e più facile collocazione sul mercato, con
la precisazione, tuttavia, che la vendita in massa non è perfettamente
equiparabile, come fattispecie, alla vendita di azienda, che è qualcosa in più
rispetto alla massa.
La vendita dell'azienda mobiliare
La scelta delle modalità della vendita liquidatoria dell'azienda rimaneva
legata alla composizione della stessa, e, cioè, al fatto che essa
ricomprendeva soltanto beni mobili od, al contrario, rimaneva tra i propri
cespiti anche dei beni immobili.
63
Nel primo caso era infatti possibile il ricorso alle forme della vendita in massa
di cui al 2° comma dell'art. 106 legge fall. in base al filiale, in caso di necessità
o di utilità evidente, il giudice delegato poteva autorizzare la vendita in massa
delle attività mobiliari, in tutto o in parte, prescrivendo speciali misure di
pubblicità.
Modalità delle vendite fallimentari La vendita dell'azienda immobiliare
Se l'azienda, al contrario, comprende anche dei beni immobili, sia
necessariamente soggetta alla disciplina della vendita dei beni immobili ex art.
108 legge fall. In base a tale norma, la vendita degli immobili deve farsi con
incanto, pur potendo il giudice delegato, su proposta del curatore, sentito il
comitato dei creditori e con l'assenso dei creditori ammessi al passivo aventi un
diritto di prelazione sugli immobili, ordinare la vendita senza incanto, ove
l’avesse ritenuta in concreto più vantaggiosa.
Il contenuto del contratto di cessione d’azienda o di rami d’azienda
a) l'indicazione e/o la descrizione dei beni facenti parte del complesso
aziendale
trasferito. Tale elencazione può essere contenuta in un allegato al
contratto di trasferimento. In alternativa, l'individuazione dell'azienda da
trasferire può essere effettuata facendo riferimento alle scritture
contabili, allegate al contratto, o, ancora, facendo riferimento a tutti i beni
e diritti dell'azienda aziendale con tassativa individuazione di quelli
esclusi dalla cessione. Anche con riferimento ai debiti e ai crediti, il
contratto può contenere clausole riguardanti la esclusione della loro
cessione, ovvero la esclusione soltanto di alcuni di essi.
b) l'indicazione del prezzo, la sua eventuale rateizzazione, accompagnata
eventualmente da una clausola di riserva della proprietà e la relativa
64
disciplina, ovvero la riserva di determinare successivamente il prezzo
definitivo.
c) una serie di dichiarazioni di verità o di scienza e di garanzia del
venditore, e dell'acquirente, con particolare riguardo ai debiti, crediti e
contratti ceduti e più in generale alle poste di attivo e passivo costituenti
l'azienda.
Le dichiarazioni e le garanzie del venditore consistono normalmente in: dichiarazione
di titolarità e piena disponibilità dell'azienda e di mancanza di vincoli e di pretese
di terzi su di essa; garanzia di inesistenza di vizi e difetti, di idoneità alla funzione
dei beni utilizzati, garanzia di veridicità del bilancio, di consistenza delle singole
poste e di congruità di fondi e riserve; la garanzia di esigibilità dei crediti, di
inesistenza di passività occulte, di successive insussistenze dell'attivo e di
sopravvenienze passive; rispetto delle leggi attinenti l'attività di impresa - norme
ambientali, antinfortunistiche ecc. - nonché attinenti ai rapporti di lavoro in
essere; garanzia di normale svolgimento dei contratti stipulati con fornitori e con
clienti.
Le dichiarazioni e le garanzie dell'acquirente riguardano essenzialmente gli impegni di
pagamento del prezzo e le relative garanzia (fideiussione, pegno, riserva di
proprietà ecc…).
E’ opportuno provvedere pattiziamente che la garanzia potrà essere escussa
dall’acquirente qualora emergano soprawenienze passive rispetto alla situazione
patrimoniale di cessione, che pertanto diviene il parametro di riferimento al quale
ancorare l'eventuale responsabilità per fatti o situazioni inerenti alla gestione
precedente al trasferimento, in quanto il prezzo di acquisto è in genere determinato
sulla base dei dati e dei valori indicati nella suddetta situazione patrimoniale.
Peraltro, anche la dilazione di pagamento del prezzo dell'azienda compravenduta
può essere utilizzata in funzione di garanzia: se si verifica una sopravvenienza
passiva, l'acquirente può trattenere in tutto o in parte il corrispettivo non ancora
pagato. In caso di pagamento dilazionato, tuttavia, il venditore normalmente
esige a sua volta una fideiussione a garanzia del pagamento del prezzo.
65
Altre clausole possono riguardare il divieto di concorrenza per l'alienante, con
specificazione del medesimo (durata, ambito territoriale ecc.), le penali, in caso di
inadempimento, la clausola arbitrale in caso di insorgere di controversie.
Gli effetti della vendita. La successione nei contratti
Per quanto riguarda gli effetti della vendita fallimentare d'azienda sui rapporti
obbligatori, attivi e passivi, relativi alla stessa, si ritiene generalmente applicabile
la normativa dettata dagli artt. 2112 e 2557, 2558,2559 e 2560 C.C., in quanto
con essa compatibili. Con riguardo alla successione nei contratti trova
applicazione l'art. 2558 ce. il quale, ricordiamo, prevede al primo comma che
«Se non è pattuito diversamente, l'acquirente dell'azienda subentra nei contratti
stipulati per l'esercizio dell'azienda stessa che non abbiano carattere
personale».
La norma è finalizzata a salvaguardare, oltre all'integrità degli elementi
dell'azienda trasferita, anche l'avviamento e la potenzialità produttiva della stessa
(BOZZA).
Da un esame del contenuto dell'art. 2558 c.c. si ricava, in sostanza, il sistema
ordinario della circolazione dei contratti inerenti l'azienda ceduta; infatti, in primo
luogo risulta che la successione dell'acquirente nei contratti in corso non è un
effetto essenziale del contratto di trasferimento dell'azienda, poiché è ammesso ex
lege il patto contrario alla successione; al contrario, essa è un elemento naturale,
corrispondente alla normale volontà delle parti e da queste liberamente
superabile.
La successione nei contratti non richiede, quindi, né un accordo esplicito delle
parti del negozio traslativo d'azienda, né il consenso del contraente ceduto
(BOZZA).
Inoltre, in quanto effetto naturale del trasferimento, la successione riguarda
soltanto i contratti « stipulati per l'esercizio dell'azienda », cioè quei contratti che
risultano oggettivamente inerenti all'azienda alienata (o perché stipulati
66
nell'esercizio dell'attività d'impresa, o perché strumentali all'esercizio stesso
dell'attività e attinenti all'organizzazione e gestione dell'azienda). Sono, invece,
esclusi dalla successione i contratti a carattere personale, cioè stipulati in
considerazione della personalità di un contraente, la cui prestazione non
potrebbe, quindi, essere eseguita da un soggetto diverso; ed inoltre, quelli esclusi
espressamente da una clausola inserita nel contratto stesso di trasferimento
dell'azienda (RIVOLTA, COLOMBO, Cass., 29 gennaio 1979, n. 632) (G.M.
RIVOLTA, II trasferimento volontario, cit., pag. 27; G.E. COLOMBO, op. cit., pag.
83 ss.; in giurisprudenza: Cass., 29 gennaio 1979, n. 632, in Giusi, civ., 1979,
voi. I, pag. 1488, con nota di A. DI AMATO, Trasferimento non negoziale
dell'azienda e successione nei contratti, Giur. it., 1980, voi. I, 1, e. 146 e Foro it.,
1979,1, e. 1818; App. Milano, 21 gennaio 1986, in Giur. it., 1986, voi. I, 2, e.
713).
La successione di cui all'art. 2558 c.c. riguarda, in ogni caso, soltanto i contratti a
prestazioni corrispettive non ancora eseguite dalle parti (infatti, per i contratti dai
quali derivano solo crediti o solo debiti, la successione è regolata dagli artt.
2559-2560 c.c).
Per quanto riguarda gli effetti della successione dell'acquirente nei rapporti
contrattuali, si ha in primo luogo la liberazione del cedente; infatti, nella
fattispecie in esame, non potrebbe operare il secondo comma dell'art. 1408 c.c.
(per il quale, il contraente ceduto può dichiarare di non liberare il cedente), in
quanto il terzo contraente risulta estraneo al negozio di trasferimento
dell'azienda, il quale produce, come effetto naturale, la successione contrattuale
dell'acquirente (BOZZA).
Il terzo è tutelato, in ogni caso, dalla prevista facoltà di recesso per giusta causa
o, trattandosi di contratti a prestazioni corrispettive ineseguite, dalla opponibilità
dell'inadempimento; inoltre, la mancata liberazione del cedente escluderebbe
ogni interesse del terzo contraente al recesso (BOZZA).
In particolare, la successione nei contratti di durata libera l'alienante dai debiti di
prestazioni future (è, invece, discusso se essa liberi il cedente dai debiti in
67
praeteritum, cioè relativi a prestazioni, continuative o periodiche, già eseguite
dall'altro contraente al momento del trasferimento dell'azienda); d'altro lato, la
giusta causa che consente al terzo contraente di recedere dal contratto, entro tre
mesi dalla notizia del trasferimento, è riferita all'acquirente ed è individuata, in
genere, nella obiettiva inidoneità dell'acquirente medesimo ad assicurare la
regolare esecuzione del contratto, compreso il pagamento dei debiti in
praeteritum.
Se, dunque, viene esercitata la facoltà di recesso per giusta causa, permane la
responsabilità dell'alienante nei confronti del terzo contraente ceduto poiché
questi, a causa dell'avvenuta alienazione, è costretto a rinunciare alla
prosecuzione del rapporto (COLOMBO, RIVOLTA).
Tuttavia, il destinatario della dichiarazione di recesso del contraente ceduto è
l'acquirente dell'azienda, in quanto il recesso opera sul rapporto contrattuale
già trasferito a quest'ultimo (PETTITI), determinandone lo scioglimento dal
momento in cui la dichiarazione di recesso è nota all'acquirente.
Quindi, il contratto, fino a quando il recesso non è efficace, produce i suoi
effetti tra il terzo e l'acquirente.
In ogni caso, il contratto è già trasferito all'acquirente dell'azienda, e l'esercizio
del recesso da parte del terzo non ristabilisce il rapporto contrattuale in capo
all'alienante, il quale è responsabile ex art. 2558, secondo comma; tuttavia, il
cedente può sottrarsi a tale responsabilità o prestando, prima che il recesso
diventi efficace, delle garanzie per l'adempimento dell'acquirente, oppure
adempiendo direttamente le obbligazioni contrattuali verso il terzo, cui sarebbe
tenuto l'acquirente (COLOMBO).
In generale, la successione nel contratto è operante dal momento del
trasferimento, con efficacia non solo tra le parti, ma anche nei confronti del
terzo contraente; questi, tuttavia, fin quando ignora il trasferimento stesso,
potrà liberarsi adempiendo la sua prestazione nei confronti dell'alienante, e
potrà ricevere da questi la controprestazione, senza incorrere nella ripetizione.
Concetti analoghi sono espressi in Cass., 15 maggio 1997, n. 4242.
68
La vendita dell'azienda, di suoi rami, di beni e rapporti in blocco: l'art. 105.
L'art. 105 della novella legge fallimentare riguarda, come già detto, la vendita
dell'azienda, di rami di essa, di beni e rapporti in blocco.
Nel disporre che l'alienazione di singole parti del complesso aziendale debba
avvenire solo se non è possibile cedere l'intera azienda, il legislatore ha voluto
chiaramente evitare la vendita parcellizzata, che deve infatti rappresentare
l'extrema ratio.
A tale riguardo, il legislatore ha esplicitato la preferenza per una sua cessione
unitaria che, per dirla con la Relazione illustrativa, garantisce la «finalità
recuperatoria del patrimonio imprenditoriale» e soddisfa la tensione ad una
«maggiore sensibilità verso la conservazione delle componenti positive
dell'impresa», costituite tanto da beni produttivi quanto da livelli occupazionali.
Si legge nella Relazione che:
“Si è disposto che la vendita atomistica dei singoli beni rientranti in un complesso
aziendale possa essere effettuata allorquando sia prevedibile che la vendita
dell'intero complesso aziendale, di suoi rami, di beni o rapporti giuridici
individuabili in blocco non consenta una maggiore soddisfazione dei creditori:
ciò al fine di contemperare la scelta generale della "conservazione" del complessi
aziendali con la finalità comunque liquidatoria, nell'Interesse del ceto creditorio,
della procedura fallimentare. Anche in questo caso, così come in tutta la fase
della liquidazione dell'attivo, deve trovare applicazione ogni forma ed ogni
mezzo che finisca per raggiungere il duplice obiettivo del massimo realizzo e
della massima conservazione possibile dei nuclei ancora produttivi. Sotto questo
secondo aspetto, si giustifica la previsione secondo cui, ai fini della vendita di
aziende o di suoi rami in esercizio, la scelta dell'acquirente deve essere effettuata
tenendo conto non solo dell'ammontare, in sé, del prezzo offerto, ma anche delle
"garanzie di prosecuzione delle attività imprenditoriali, avuto riguardo alla
conservazione dei livelli di occupazione". Si tratta di un'indicazione già adottata,
69
da tempo, da alcuni giudici ma che è stata sempre, a ragione, considerata alla
stregua di una soluzione interpretati va praeter legem in presenza di un contesto
normativo, quale quello del 1942, che privilegiava, in via esclusiva, l'attenzione
sul risultato in senso quantitativo, del realizzo.
Nota esattamente G. Guglielmucci che “l’opzione tra la vendita separata dei
diversi beni già costituenti l’azienda e la vendita unitaria dovrà comunque essere
effettuata secondo il criterio della convenienza economica per i creditori,
ovverosia del maggior realizzo della liquidazione, senza che possano influire
considerazioni inerenti al mantenimento dei livelli occupazionali o ad altre utilità,
pur socialmente apprezzabili, prodotte dalla conservazione della struttura
imprenditoriale in questione“.
Tra i beni oggetto della cessione d’azienda può essere compresa la “ditta”.
Il curatore può cedere cumulativamente attività e passività dell’azienda o di ramo
di questa (5° comma).
La vendita del complesso aziendale o di suoi rami è effettuata dal curatore con le
modalità di cui all'articolo 107, in conformità a quanto disposto dall'articolo 2556
del c.c. che prescrive la forma scritta per atto pubblico o per scrittura privata
autenticata da iscrivere nel registro delle imprese. Ne consegue che la cessione va
fatta con l'ausilio del notaio sia che l'azienda abbia immobili sia che ne sia priva.
Al fine di agevolare la conclusione dei contratti di cessione la novella conferma
alcune forme di alleggerimento dei pesi conseguenti al trasferimento già in parte
previgenti.
Successione nei contratti e rapporti giuridici pendenti (art. 72 - 83 L.F.)
La successione nei contratti presenta dei problemi di coordinamento con le
disposizioni volte a regolamentare i contratti pendenti (art. 72 e ss. L.F.).
Si può fare una triplice distinzione tra:
1)
contratti che si sciolgono per effetto del fallimento (contratti di borsa, di
conto corrente, mandato, commissione);
70
2)
contratti che sopravvivono al fallimento (locazione d'immobili, contratto
d'assicurazione);
3)
contratti «sospesi» in attesa di una decisione degli organi fallimentari
(vendita non ancora eseguita e, dopo la riforma, qualunque contratto a
prestazioni corrispettive, a rate, contratto di somministrazione).
Quanto ai primi, se ne esclude sempre la successione in capo all’acquirente.
I secondi, invece, proseguono, fatta salva la possibilità di recesso per giusta
causa.
Infine, per i contratti in fase di sospensione, il subentro dell’acquirente varrà per
quelli che sono essenziali all'organizzazione dell'azienda venduta, mentre gli altri
rimarranno in attesa delle scelte degli organi fallimentari.
Anche nell'ipotesi di vendita in sede concorsuale, il terzo con traente potrà
tuttavia recedere entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, salvo in questo
caso la responsabilità dell'alienante ai sensi del 2° comma dell'art. 2558 c.c.
Trasferimento d’azienda e successione nei contratti di lavoro subordinato
Il testo dell’art. 2112 cod. civ. così come novellato dai comma 3° e 4° dell’art. 47
della L. n. 428/90, recita: «In caso di trasferimento d'azienda, il rapporto di
lavoro continua con l'acquirente ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne
derivano. L'alienante e l'acquirente sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che
il lavoratore aveva al tempo del trasferimento. Con le procedure di cui agli artt.
410 e 411 del codice di procedura civile, il lavoratore può consentire la
liberazione dell'alienante dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro.
L'acquirente è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi, previsti
dai contratti collettivi anche aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla
loro scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili
all'impresa dell'acquirente. Le disposizioni di questo articolo si applicano anche
in caso di usufrutto o di affitto dell'azienda »
Il
trasferimento
d'azienda
«ricorre
ogni
qualvolta,
ferma
restando
71
l’organizzazione del complesso dei beni destinati all’esercizio dell'impresa e
quindi immutati il suo oggetto e la sua attività obiettiva, vi sia soltanto
sostituzione dei suo titolare, qualunque sia il mezzo tecnico giuridico utilizzato
per ottenere tale sostituzione»
Si ritiene che di sostituzione nella persona del titolare dell'impresa possa parlarsi
solo se tra cedente e cessionario dell'azienda sussista un rapporto diretto ed
immediato.
Si attiene altresì che oggetto del trasferimento possa anche essere una parte del
complesso aziendale, e, dunque, anche una singola unità produttiva purché
suscettibile di costituire idoneo e compiuto strumento di impresa.
L'art. 2112 cod. civ. non trova applicazione quando oggetto del trasferimento
siano singoli beni isolatamente considerati o beni che, se pur aggregati, siano
insuscettibili di costituire unità funzionale.
Continuazione del rapporto di lavoro. La successione nei contratti
collettivi.
Il 1° comma del novellato art. 2112 del codice civile dispone: «In caso di
trasferimento dell'azienda, il rapporto di lavoro continua con l'acquirente e il
lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano».
Il 3° comma del medesimo articolo aggiunge: «l'acquirente è tenuto ad applicare i
trattamenti economici e normativi, previsti dai contratti collettivi anche aziendali
vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro scadenza, salvo che siano
sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all'impresa dell'acquirente».
Dunque, dal combinato disposto delle norme racchiuse nel 1° e nel 3° comma
dell'art. 2112 novellato si deduce che «in assenza di contrattazione collettiva, vale
senz'altro la regola della conservazione di «tutti i diritti» acquisiti dal dipendente
prima del trasferimento d'azienda»
Pertanto, il lavoratore conserva il diritto all'inquadramento categoriale e
retributivo goduto fino al trasferimento dell'azienda, salvo, ovviamente, il diritto
72
del cessionario ad assegnarlo a mansioni equivalenti nel rispetto delle
prescrizioni dettate dall'art. 2103 del cod. civ. Egualmente, il lavoratore conserva
i «diritti derivanti dall'anzianità raggiunta anteriormente al trasferimento»,
secondo la formula del vecchio art. 2112 cod. civ., non più trasfusa nel testo
novellato, giacché la conservazione di tali diritti è logica conseguenza della
continuità deI rapporto.
Si tratta degli scatti di anzianità, e del periodo di conservazione del posto in caso
di malattia e infortuni sul lavoro, della durata del periodo di preavviso,
dell'eventuale
periodo
di
ferie
differenziato
a
seconda
dell'anzianità,
dell'eventuale previsione di passaggi automatici e livello d'inquadramento. Ciò,
nel senso che per la maturazione degli scatti di anzianità, per il calcolo del
periodo di comporto, per il calcolo della durata del preavviso, per la maturazione
delle ferie, per il passaggio automatico del livello d'inquadramento, si deve tener
conto anche dell'anzianità pregressa e maturata dal lavoratore fino al trasferimento dell'azienda. Il trattamento economico e normativa acquisito dal
lavoratore in forza della contrattazione collettiva vigente fino al trasferimento
d'azienda, è insuscettibile di modificazioni peggiorative per pattuizioni
individuali, che se intervenute, sarebbero invalide e impugnabili dal lavoratore
nel termini stabiliti dall'art. 2113 deI codice civile.
La continuazione del rapporto di lavoro; la responsabilità solidale
dell’imprenditore cedente e dell’imprenditore cessionario per i crediti
maturati da lavoratore ceduto al tempo del trasferimento.
Il 2° comma dell'art. 2112 novellato, prescrive: «L’alienante e l'acquirente sono
obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del
trasferimento. Con le procedure di cui agli artt. 410 e 411 del codice di procedura
civile il lavoratore può consentire la liberazione dell'alienante dalle obbligazioni
derivanti daI rapporto di lavoro».
Il nuovo testo dell'art. 2112 cod. civ. non subordina più l'assunzione della
73
responsabilità solidale da parte dell'imprenditore cessionario alla conoscenza o
conoscibilità dei crediti maturati dal prestatore di lavoro nei confronti
dell'imprenditore cedente al tempo del trasferimento in dipendenza del lavoro
prestato.
Pertanto, l'imprenditore cessionario è obbligato in solido per i crediti che il
lavoratore aveva al tempo del trasferimento della azienda quand'anche egli non
abbia avuto conoscenza dei suddetti crediti all’atto del trasferimento ovvero non
avrebbe potuto prenderne conoscenza, non risultando tali crediti dai libri
dell'azienda trasferita o dal libretto di lavoro.
II lavoratore può chiedere anche all'acquirente, in forza della solidarietà sancita
dall'art. 2112 a maggiore garanzia della sua posizione creditoria, il pagamento dei
crediti maturati anteriormente al trasferimento dell'azienda. L'acquirente, in
qualità di obbligato solidale, è tenuto all'adempimento della totalità dei debiti nei
confronti del lavoratore, maturati a suo favore anteriormente al trasferimento
dell'azienda, anche se temporalmente imputabili all'alienante, salvo, ovviamente
il diritto di rivalsa nei confronti di quest'ultimo.
Dunque, imprenditore cedente e imprenditore cessionario, pur rispondendo per
cause diverse nei confronti del prestatore di lavoro, sono obbligati pari grado e
per l'intero, senza alcuna restrizione alla facoltà di scelta che compete aI
creditore.
Dunque, l'imprenditore cessionario è accollatario ex lege giacché egli, per legge,
assume i debiti dell'imprenditore cedente, originario titolare degli stessi. Per tale
ragione, non v’è azione di regresso dall'imprenditore cedente, che abbia
soddisfatto i lavoratori, verso l'imprenditore cessionario. II debito non si
ripartisce: esso rimane a carico della parte - imprenditore cedente - nell'interesse
della quale l'obbligazione è stata contratta con il lavoratore (art. 1298 cod. civ.).
Il lavoratore può consentire la liberazione dell'alienante dalle obbligazioni
derivanti dal rapporto di lavoro solo osservando le procedure delle quali agli artt.
410 e 411 c.p.c.
Infatti, l'osservanza delle procedure prescritte dagli artt. 410 e 411 c.p.c. è
74
imposta per garantire che il consenso del creditore lavoratore alla liberazione
dell'alienante avvenga con modalità e tutele tali da assicurarne la genuinità della
manifestazione della volontà.
Si ribadisce poi, che la liberazione dell'imprenditore cedente, così operata, non
riduce il debito dell'imprenditore cessionario.
Nemmeno essa limita il regresso dell'imprenditore cessionario, che abbia pagato,
nei confronti dell'imprenditore cedente, essendo il primo accollatario ex lege ai
sensi dell'art. 1273 cod. civ. di debiti dei quali il secondo è l'originario titolare.
Le procedure di consultazione sindacale
I commi 1° e 2° dell'art. 47 della L. 29 dicembre 1990, n. 428 attuano le
disposizioni della 3a sezione della direttiva comunitaria n. 187 concernente gli
obblighi di informazione e consultazione che acquirente ed alienante devono
assolvere nei confronti dei rappresentanti dei lavoratori prima del programmato
trasferimento di azienda.
Secondo il 1° comma del summenzionato art. 47 della L. n. 428 del 1990, in caso
di trasferimento di un'azienda che occupi più di 15 dipendenti, l’alienante e
l’acquirente dell'azienda medesima devono, almeno 25 giorni prima del
trasferimento, darne comunicazione per iscritto alle rispettive rappresentanze
sindacali aziendali, costituite ai sensi dell'art. 19 della L. 20 maggio 1970, n. 300
nelle unità produttive interessate dal trasferimento, nonché alle rispettive
associazioni sindacali di categoria. In mancanza delle rappresentanze sindacali
aziendali, la predetta comunicazione deve essere effettuata alle associazioni di
categoria aderenti alle confederazioni sindacali maggiormente rappresentative sul
piano nazionale. Tale comunicazione può anche essere effettuata per il tramite
dell'associazione sindacale alla quale le aziende interessate al trasferimento
aderiscono o conferiscono mandato
Essa deve riguardare: i motivi del programmato trasferimento d'azienda, le sue
conseguenze giuridiche, economiche e sociali per i lavoratori, le eventuali misure
75
previste nei confronti di questi ultimi.
Su richiesta scritta delle rappresentanze sindacali aziendali o dei sindacati di
categoria, presentata entro sette giorni dalla comunicazione dell'effettuando
trasferimento d'azienda, l'alienante e l'acquirente sono tenuti ad avviare, entro
sette giorni dal ricevimento della predetta richiesta, un esame congiunto con i
soggetti sindacali richiedenti. La consultazione si intende esaurita qualora,
decorsi dieci giorni dal suo inizio non sia stato raggiunto un accordo.
II mancato rispetto, da parte dell'acquirente o dell'alienante, dell'obbligo di esame
congiunto « costituisce condotta antisindacale ai sensi dell'art. 28 della Legge 20
gennaio 1970, n. 300» (art. 47, 2° comma).
Secondo l’opinione preferibile, l’obbligo di informazione e consultazione
sindacale deve ritenersi sussistente in capo all'imprenditore cedente e
all'imprenditore cessionario soltanto per il trasferimento di unità produttive con
più di 15 dipendenti, per modo che componendosi un'impresa di più unità
produttive ed essendo solo una di queste trasferita, il soddisfacimento del limite
dei 15 dipendenti deve valutarsi in relazione a tale singola unità.
Il termine di almeno 25 giorni per l’invio delle informazioni decorre, secondo
l’opinione prevalente e preferibile, a ritroso, dalla data fissata dalle parti per la
stipulazione del contratto definitivo (pubblico) del trasferimento dell’azienda.
L'informazione, già si è detto, deve riguardare; a) i motivi del programmato
trasferimento d'azienda; b) le sue conseguenze giuridiche, economiche e sociali
per i lavoratori; c) le eventuali misure previste nei confronti di questi ultimi.
«Il mancato rispetto, da parte dell'acquirente o dell'alienante, dell'obbligo di
esame congiunto previsto nel presente articolo costituisce condotta antisindacale
ai sensi dell'art. 28 della legge 20 maggio 1970, n. 300». Così, la parte finale del
2° comma dell'art. 47 della L. n. 428 del 1990.
Trasferimento d'azienda e licenziamento
L’art. 47, 4° comma, dispone: «Ferma restando la facoltà dell'alienante di
76
esercitare il recesso ai sensi della normativa in materia di licenziamenti, il
trasferimento d'azienda non costituisce di per sé motivo di licenziamento».
Resta ferma «la facoltà dell'alienante di esercitare il recesso ai sensi della
normativa in materia di licenziamenti » (art. 47, 4° comma).
L'espresso riferimento alla «normativa in materia di licenziamenti» intende,
evidentemente alludere sia alle ipotesi di licenziamento individuale, intimato per
giusta causa o per giustificato motivo soggettivo od oggettivo, sia ai
licenziamenti collettivi per riduzione di personale.
Comunque, «l'evento posto a base del licenziamento deve essere di tale natura
che quest'ultimo dovrebbe comunque ritenersi legittimo anche ove non si tiene
luogo al trasferimento del complesso aziendale».
Il trasferimento parziale dei dipendenti
Il nuovo art. 105 al 3° comma prevede altresì che, in caso di trasferimento
d'azienda, le parti, con la partecipazione delle organizzazioni sindacali, possano
convenire il trasferimento solo parziale dei dipendenti addetti all'azienda o al
ramo trasferito nonché convenire anche modifiche del rapporto di lavoro, ove
consentite dalla legge sostanziale.
La cessione dei crediti relativi all’azienda ceduta
E’ disciplinata dall’art.2559 c.c. per il quale: “la cessione dei crediti relativi
all'azienda ceduta, anche in mancanza di notifica al debitore e di sua accettazione,
ha effetto nei confronti dei terzi, dal momento della iscrizione del; trasferimento
nel Registro delle imprese. Tuttavia il debitore ceduto è liberato se paga in buona
fede all'alienante.
In sede fallimentare, questa disposizione è recepita, con modificazione, dal 7° co.
dell’art. 105 dove si prevede la possibilità, per il curatore, di procedere alla
cessione dei crediti relativi alle aziende cedute, anche senza il rispetto delle
77
norme previste nel codice civile per la cessione dei crediti; vi si prevede infatti
che il trasferimento dei crediti possa avvenire anche senza notifica o accettazione,
ma unicamente tramite l'iscrizione nel registro delle imprese del trasferimento
dell'azienda o del suo ramo. Consapevole delle conseguenze che la norma
potrebbe creare, il legislatore ha previsto che il pagamento effettuato dal debitore
ceduto in buona fede al cedente (ovvero alla procedura fallimentare) sia idoneo a
liberare il debitore ceduto medesimo.
La modificazione consiste nel fatto che il passaggio dei crediti all'acquirente
dell'azienda non avviene automaticamente, ma solo in virtù di un apposito patto
con il quale le parti possono anche limitare la cessione ad alcuni crediti soltanto,
singolarmente individuati o per categorie, precisare se la cessione avviene pro
soluto oppure pro solvendo, operando in assenza di specifica previsione l'art.
1267 c.c.(così esattamente Fimmanò).
La sorte dei debiti dell’azienda ceduta
L'art. 2560 c.c., sancisce, come noto, al 1° co., che l'alienante non è liberato dai
debiti aziendali anteriori al trasferimento se non risulta che i creditori vi abbiano
consentito, ed al 2° co. aggiunge che dei debiti aziendali, risultanti dai libri contabili
obbligatori28, risponde anche l'acquirente dell'azienda creando una fattispecie di
accollo ex lege.
Già prima della riforma si affermava che l'art. 2560 c.c., non fosse applica* bile
all'alienazione fallimentare, innanzitutto per la incompatibilità con la funzione della
procedura ed in particolare con il tipico effetto purgativo che la vendita forzata
produce.
Il legislatore della riforma risolve espressamente la questione sancendo che
«salva diversa convenzione, è esclusa la responsabilità dell'acquirente per i debiti
relativi all'esercizio delle aziende cedute, sorti prima del trasferimento»
(105, 4° co.).
78
Il 5° co. dispone poi che il curatore può procedere alla cessione delle attività e
delle passività dell'azienda o dei suoi rami, nonché di beni o rapporti giuridici
individuabili in blocco, esclusa «comunque» la responsabilità dell'alienante prevista
dall'art. 2560 del codice civile. La cessione dell'azienda esclude comunque la
responsabilità dell'alienante per le passività esistenti ai sensi dell'art. 2560 c.c.
I privilegi e le garanzie di qualsiasi tipo, da chiunque prestate o comunque esistenti a
favore del cedente, conservano la loro validità e il loro grado a favore del cessionario,
secondo quanto previsto dal comma 8 dell'articolo in esame.
Altre modalità della liquidazione fallimentare
Il curatore può procedere alla liquidazione anche mediante il conferimento in una o più
società, eventualmente di nuova costituzione, dell'azienda o di rami della stessa,
ovvero di beni o crediti, con i relativi rapporti contrattuali in corso, esclusa la
responsabilità dell'alienante ai sensi dell'art. 2560 c.c. ed osservate le disposizioni
inderogabili relative alla liquidazione dell'attivo. Sono salve le diverse disposizioni
previste in leggi speciali (comma 9).
Il curatore, quindi, dopo averlo eventualmente previsto nel programma di
liquidazione e col parere favorevole del comitato dei creditori potrebbe essere
autorizzato a conferire l'azienda, o rami della stessa in una società; che potrebbe
rimanere statica in prospettiva della vendita, o laddove appaia opportuno, divenire
almeno fino alla cessione un veicolo dinamico anche per l'esercizio concreto
dell'attività economica con amministratori che rappresentino una diretta
promanazione della procedura (così Fimmanò).
La sorte dei debiti tributari
79
L’art. 14 del Decreto Legislativo, 18 dicembre 1997 n. 472 dispone che il
cessionario d’azienda è responsabile, in solido con il cedente, per il pagamento
dell'imposta e delle sanzioni relative alle violazioni commesse nell'anno in cui è
avvenuto il trasferimento e nei due precedenti, ancorchè non contestate o irrogate
alla data della cessione ed alle violazioni già contestate (e relative sanzioni già
irrogate), nel medesimo periodo, anche se commesse in epoca anteriore. Tuttavia
sussiste l'obbligo per l'amministrazione finanziaria di procedere alla preventiva
escussione del cedente. Solo dopo che l'esecuzione a carico del venditore si sia
dimostrata infruttuosa, l'Erario potrà pretendere il pagamento da parte dell'obbligato
in solido subentrato (cessionario; ciò, tuttavia, nei limiti del valore dell’azienda o del
ramo d'azienda, ceduta.
Secondo l’Amministrazione Finanziaria (v. risoluzione 12 luglio 1999 n. 112) questa
disposizione riguarda soltanto le cessione volontarie e non quelle fallimentari che
hanno natura coattiva.
Il conferimento di azienda in società capitali
L'azienda può essere conferita in ima società, in sede di costituzione della
medesima purché, qualora si tratti di società di capitali, ciò sia consentito dal suo
atto costitutivo (artt. 2342 e 2476 c.c.).
Il conferimento d'azienda è l'operazione societaria mediante la quale un soggetto
(conferente) apporta l'azienda, o un singolo ramo d'azienda in una società già
esistente o appositamente costituita (conferitaria). In cambio il conferente riceve le
azioni emesse dalla società conferitaria, mediante aumento del capitale sociale
deliberato per l'occasione.
La differenza rispetto alla cessione d'azienda consiste dunque in questo: nel caso
del conferimento la contropartita spettante al conferente è data dalle azioni o quote
della società conferitaria emesse a fronte dell'apporto in natura, mentre nel caso
della cessione d'azienda il cedente vanta un credito pecuniario nei confronti del
cessionario.
80
Nella prassi è frequente che una parte del pagamento del prezzo dell'azienda sia
effettuato mediante scambio con azioni.
Nel caso di conferimento si applica la procedura prevista dall'art 2343 c.c. che
prevede l'obbligo, per chi conferisce beni in natura o crediti, di presentare la
relazione giurata di un esperto designato dal Presidente del Tribunale nel cui
circondano ha sede la società, contenente la descrizione dei beni o dei crediti
conferiti, il valore a ciascuno di essi attribuito, i criteri di valutazione seguiti,
nonché «latte-stazione che il loro valore è almeno pari a quello a essi attribuito ai fini
della determinazione del capitale sociale e dell'eventuale soprapprezzo». Tale
relazione deve essere allegata all'atto costitutivo. Il medesimo articolo, al comma
3 prevede, inoltre, che - «gli amministratori devono, nel termine di 180 giorni dalla
costituzione della società, controllare le valutazioni contenute nella relazione indicata
nel primo comma e, se sussistano fondati motivi, devono procedere alla revisione della
stima. Fino a quando le valutazioni non sono state controllate, le azioni
corrispondenti ai conferimenti sono inalienabili e devono restare depositate presso la
società» e al comma 4 che «se risulta che il valore dei beni o dei crediti conferiti era
inferiore di oltre un quinto a quello per cui avvenne il conferimento, la società deve
proporzionalmente ridurre il capitale sociale, annullando le azioni che risultano
scoperte. Tuttavia il socio conferente può versare la differenza in denaro o recedere».
Il conferimento d'azienda è urta particolare fattispecie di conferimento in natura. È
necessaria una delibera del consiglio di amministrazione che illustri le finalità e le
ragioni dell'operazione, e dia mandato a uno o più amministratori per la richiesta
della nomina del perito al presidente del Tribunale, ex art 2343 ex. Quando il
conferimento comporta modificazioni dell'atto costitutivo è necessaria una delibera
assembleare. L'esempio tipico di modifica statutaria a seguito del conferimento è
quello del cambiamento dell'oggetto sociale per la società che apporta l'intera
azienda e diviene quindi una holding di partecipazioni. Nella prassi è comunque
frequente la convocazione dell' assemblea da parte degli amministratori, anche in
assenza di modifiche statutarie, quando l'operazione sia di importanza strategica per la
società.
81
Per quanto riguarda le incombenze formali della conferitaria, già costituita nella fase
iniziale, esse si limiteranno a una delibera del consiglio di amministrazione che illustra
i preliminari e i contatti con la controparte relativamente al conferimento.
Una volta che l'esperto nominato dal Tribunale abbia depositato la relazione giurata ex
art. 2343 c.c. la conferitaria può passare alla fase deliberativa dell'aumento del capitale
a servizio del conferimento. Ai sensi dell'art. 2441, comma 4, c.c., non spetta ai vecchi
soci il diritto di opzione sulle nuove azioni, in quanto l'aumento di capitale è deliberato
mediante conferimento in natura.
A tutela dei soci, peraltro, la legge prevede che gli amministratori della conferitaria
illustrino con
apposita relazione le ragioni del conferimento in natura e i criteri adottati per la
determinazione del prezzo di emissione delle nuove azioni
La perizia giurata dell'esperto nominato dal Tribunale resta depositata presso la sede
sociale a disposizione dei soci, nei quindici giorni che precedono l'assemblea. A
questo punto l'assemblea straordinaria della società conferitaria delibera l'aumento
del capitale a servizio del conferimento e conferisce mandato a uno o più
amministratori per intervenire alla sottoscrizione dal successivo e contestuale atto
notarile di conferimento.
La procedura formale dell'operazione si perfeziona, quindi con la stipula dell'atto di
conferimento che deve essere nella forma di atto pubblico che, dopo il versamento
della relativa imposta di registro e sempre a cura del notaio deve essere depositato al
Registro delle imprese.
L'ultima attività consiste nella verifica da parte di arnministratori e sindaci della stima
effettuata dall'esperto in sede di perizia giurata nonché nella revisione della stima,
qualora ne sussistano fondati motivi.
La norma di cui all'ultimo comma dell'art. 2343 c.c. prende in considerazione solo il
caso in cui a seguito della verifica, risulta che i beni conferiti abbiano un valore
inferiore di oltre un quinto rispetto a quello stabilito all'atto del conferimento. In tal
caso, la società conferitaria deve ridurre proporzionalmente il capitale, salvo che il
conferente versi la differenza in denaro o receda dalla società.
82
Finché non sia compiuta la verifica del valore di conferimento, le azioni di nuova
emissione sono inaccessibili e restano depositate presso la sede sociale della
conferitaria.
Il "nuovo" art. 2343 c.c. così come risultante dal decreto legislativo di riforma del
diritto societario prevede che: «L’atto costitutivo può prevedere, salvo in ogni caso
quanto disposto dal quinto comma dell'articolo 2346, che per effetto dell'annullamento
delle azioni disposto nel presente comma si determini una loro diversa ripartizione tra i
soci».
Il conferimento di un'azienda in una società può effettuarsi anche in sede di ,
aumento di capitale. Allorché si tratti di società di capitali si applicherà la disciplina
soprariportata per espresso richiamo operato dall'art. 2440 c.c. Dal punto di vista
operativo, l'assemblea straordinaria delibererà l'aumento del capitale sociale
mediante l'emissione di un numero di azioni o di quote, a seconda die si tratti di
società per azioni o di società a responsabilità limitata, per un valore complessivo
comprensivo del valore nominale e del sovrapprezzo, corrispondente al valore
stimato dell'azienda conferita ed esse saranno assegnate al soggetto conferente.
Rapporto tra le disposizioni civilistiche della cessione d’azienda e le
disposizioni in tema di comferimenti sociali
Quando il conferimento dell'azienda (o di un suo ramo) avviene in una società di
capitali, la relativa normativa (artt. 2342 e 2343 c.c.), a causa della sua natura
speciale (per la specialità degli interessi che tende a tutelare), deve prevalere sul
complesso delle norme generali che disciplinano il trasferimento d'azienda in via
diretta (art. 2556 e segg. c.c.) ed in via analogica (art. 1470 e segg. C.c.), con
riferimento:
1) alla valutazione dell'azienda trasferita;
2) all’oggetto del trasferimento;
3) alla valutazione dell’oggetto del trasferimento.
83
Quanto, poi, all'oggetto del trasferimento, mentre, in caso di vendita dell'azienda,
si trasferiscono all'acquirente « tutti i beni che la costituiscono e tutti i contratti
aziendali (e v'è bisogno di una espressa pattuizione contraria per escludere dal
trasferimento alcuni beni o contratti); quindi «le parti devono determinare ciò che
è convenzionalmente escluso dalla cessione, operando altrimenti una presunzione di
integrale trasferimento dell'azienda e dei rapporti che vi fanno capo; nel caso di
conferimento, proprio in funzione dell'interesse dei terzi (e non solo delle parti) alla
corretta determinazione dell'apporto (a capitale), dovranno in positivo essere
determinati i beni ed i rapporti che fanno capo all'azienda conferita, dovendosi ritenere
che solo quelli che sono oggetto della perizia, facciano parte del conferimento »
(così Tantini).
Deve invece ritenersi operante, anche per l'ipotesi in cui l'azienda formi oggetto
di conferimento il requisito, per così dire minimo, al fine di potersi configurare un
negozio traslativo dell'azienda: ci si riferisce alla necessità di porre comunque un
limite all'autonomia privata in ordine all'esclusione dal conferimento dell'azienda
di singoli beni aziendali. Il trasferimento di una pluralità di beni produttivi può
essere qualificato giuridicamente, come "trasferimento di azienda" solo quando il
complesso di beni trasferiti possa essere, di per sé solo, idoneo ad un esercizio di
impresa. Vi è un limite quantitativo minimo — che potrà essere determinato caso
per caso, in rapporto a ciascuna impresa — al di sotto del quale la vicenda traslativa cessa di essere qualificabile come « trasferimento di azienda » e si
presenta come trasferimento di una mera pluralità di beni, al quale non si
potranno applicare le norme sull'azienda (così GALGANO).
Quanto alla valutazione dell'azienda, questa è legata alla stima del perito a norma
dell'art. 2343, (stima) che, se anche non costituisce necessariamente l'esatto valore
del conferimento, dovendosi riconoscere la possibilità di una valutazione
convenzionale inferiore, certamente rappresenta l'importo massimo attribuibile al
conferimento in sede di determinazione del capitale della società destinataria
dell'apporto (così Tantini).
84
« A differenza di quanto avviene in caso di vendita dell'azienda, le parti non sono
in sé libere di negoziare e determinare il valore dell'azienda conferita. In questo
caso non si tratta di negoziare il prezzo di un affare, ma assume prevalente rilievo la
tutela degli interessi degli altri soci e dei terzi circa l'integrità del capitale » (così
Ferrara).
I metodi di valutazione
A1) Il primo metodo, ormai metodo standard tradizionale ma sovente
insufficiente, è quello della stima patrimoniale, e cioè della riclassificazione
del patrimonio netto.
Questo sistema non è, nelle generalità dei casi, soddisfacente perché esso dà
una fotografia della situazione a prezzi correnti qualora si provveda a tutte le
rivalutazioni, ma non tiene assolutamente conto dei valori prospettici espressi
dalla componente reddituale né dell'avviamento; inoltre, anche sotto l'aspetto
della rivalutazione a prezzi correnti, non necessariamente tale rivalutazione è il
metodo migliore per individuare o per valorizzare l'azienda.
È però il sistema più semplice da applicare ed è quello che dà le mag-\ giori
garanzie sotto l'aspetto della cautela.
Se è vero che operando con prudenza con questo metodo di valutazione i terzi
non potranno mai imputare allo stimatore giudizi disinvolti, è anche vero che
tale metodo non evidenzia adeguatamente le capacità reddituali né i valori di
avviamento, con ciò creando una rappresentazione non corretta del capitale
economico qualora tali componenti siano significative, con una conseguente
potenziale sottovalutazione qualora applicato a realtà economiche non idonee.
Per contro tale metodo può essere validamente usato ogni qual volta l'azienda
oggetto d'indagine sia fortemente patrimonializzata, con plusvalenze latenti, o con
85
redditività legata più alla natura del bene che non al coordinamento dei beni nel
processo produttivo, ovvero allorché la componente reddituale non sia rilevante, o
addirittura non sia significativa o rilevabile.
La formula tipica di questa valorizzazione è la seguente:
W = Ki ovvero W = (Kx + P)
ove W è la valutazione ricercata e K: il valore patrimoniale netto (K) rettificato,
tenendo conto delle plusvalenze latenti (P) al netto dell'eventuale carico fiscale.
La descrizione che precede evidenzia già le ragioni per cui tale metodo
contrariamente a quanto avviene nella maggioranza dei casi, debba essere tenuto
presente e ricompreso tra i metodi idonei, in prima approssimazione, per la stima
in oggetto.
Vediamo ora i più acconci criteri di valutazione delle poste dell'attivo e del
passivo.
Magazzino e scorte
La determinazione del valore delle scorte deve essere effettuata con riferimento a
partite omogenee,
I criteri di valutazione delle scorte differiscono a seconda che queste siano
rappresentate da materie prime, semilavorati o prodotti finiti.
Le materie prime vanno valutate al valore corrente; tale valore può essere
facilmente determinato per le merci quotate nelle Borse, mentre in caso di
mancanza di informazioni di questo genere si può ricorrere al prezzo di più
recente acquisto.
I semilavorati devono essere valutati in rapporto al costo di produzione, tenuto
conto dello stato di avanzamento della lavorazione.
La valutazione dei prodotti finiti impone maggiori cautele in quanto è necessario
distinguere fra prodotti di normale e agevole vendita e prodotti fuori listino o
comunque obsoleti. I primi possono essere valutati in base al prezzo medio di
vendita (depurato delle spese di commercializzazione) o, più prudenzialmente, in
base al costo di produzione, quando questo sia inferiore al prezzo presente di
86
vendita. Per quanto attiene i prodotti obsoleti si richiede preventivamente la
verifica della loro vendibilità, dopo di che la valutazione viene effettuata al prezzo
di probabile realizzo, evidenziando, non di rado, ingenti minusvalenze.
Immobilizzazioni tecniche
All'interno di questa categoria di beni occorre distinguere fra beni che hanno
valore di mercato e beni che non hanno un valore di mercato. In molti casi non è
infatti possibile ricorrere ad un prezzo di mercato in quanto i beni oggetto di
valutazione sono beni usati, il cui scambio non è frequente.
I beni che hanno un valore di mercato, quali ad esempio fabbricati e automezzi,
sono stimati in base al prezzo corrente vigente sul mercato, tenuto conto del loro
stato d'uso.
Gli altri beni vanno invece valutati in base al costo di ricostruzione o, quando non
sia possibile, al costo di sostituzione. Il( costo a « nuovo » ottenuto con i
suaccennati criteri deve essere congniamente diminuito sia a causa del
deperimento fisico sia per gli altri motivi di inferiorità della vecchia
immobilizzazione rispetto a quella nuova (fenomeni di obsolescenza).
Immobilizzazioni civili
La valutazione delle immobilizzazioni civili, quali fabbricati e terreni,
viene generalmente effettuata in base al loro valore di mercato desumibile
dal riferimento a beni analoghi a quelli oggetto di stima. Per i fabbricati oc
corre quindi tenere conto, oltre che della tipologia, anche della destinazione
d'uso, del periodo di costruzione, di eventuali ristrutturazioni e di tutti gli
altri elementi suscettibili di influenzare i prezzi delle transazioni immobiliari.
Crediti
I crediti devono essere valutati al loro presumibile valore di realizzo mediante
iscrizione al passivo di un apposito fondo di svalutazione (art. 2425, 1° comma,
n. 6 e 2° comma, ce); in particolare i crediti in sofferenza dovranno essere
87
determinati sulla base di elementi certi e precisi, mentre per quelli correnti il
rischio di future insolvenze o contestazioni può essere valutato in misura
forfetaria, tenuto conto dell'esposizione verso la clientela e dell'insolvibilità media
verso la stessa registrata negli ultimi esercizi e dell'andamento della congiuntura
economica.
I crediti in valuta estera, iscritti di norma in contabilità al cambio del giorno
dell'operazione, vanno valutati determinando le differenze, positive o negative,
rilevate alla data di riferimento della stima, sempreché le differenze positive non
siano andate perdute per variazioni successivamente intervenute (vedasi Cndc-Cnr,
Principio contabile, Conversione in moneta nazionale delle operazioni e delle
partite in moneta estera, Roma 1988).
Uno dei metodi di revisione più immediati per valutare la bontà dei crediti è
quello di mettere a confronto i dettagli di tali voci quali essi risultano negli ultimi
due o tre inventari, individuando così i crediti che « non si sono mossi » e che
quindi vanno considerati di difficile o dubbia esigibilità.
E altresì utile controllare le registrazioni contabili successive alla data di
riferimento della stima per accertare se, alla scadenza, i crediti da stimare siano
stati regolarmente incassati.
L'accantonamento rischi su crediti dovrà essere determinato anche tenendo conto
dei crediti in circolazione cioè di quelli ceduti allo sconto o in pagamento, i quali
devono essere iscritti nei conti d'ordine (art. 2424, 2° comma, ce).
Debiti
I debiti devono essere valutati al nominale. Particolare attenzione, data la
normale rilevanza dei valori, dovrà essere posta sulla congruità del fondo
trattamento di fine rapporto.
I debiti espressi in moneta estera, iscritti di norma al cambio rilevato
alla data di riferimento dell'operazione, vanno valutati con gli stessi criteri
indicati per i crediti.
88
Beni immateriali
Possono risultare oggetto di conferimento non solo gli elementi patrimoniali
materiali, ma anche l'insieme dei beni immateriali, ossia di quei beni che non
hanno una consistenza fisica (ad esempio marchi e brevetti).
II valore attribuibile ai beni immateriali deve essere però il risultato di
una dimostrazione analitica e razionale. In particolare, affinché un bene im
materiale possa essere oggetto di valutazione autonoma, esso deve presen
tare le seguenti caratteristiche:
a) misurabilità;
b) trasferibilità;
c) capacità di offrire utilità al suo possessore.
Il requisito della misurabilità risulta di significato intuitivo, dato che un bene, se
non è misurabile, non può essere valutato.
La caratteristica della trasferibilità consiste nella possibilità di separare il bene
immateriale dall'azienda oggetto di valutazione. Vanno quindi valutati solo quei
beni immateriali aventi un valore autonomo, in quanto separabili dall'azienda.
Dalla stima analitica vanno invece esclusi i beni immateriali che non possono
essere separati dall'impresa, come ad esempio l'addestramento del personale. Di
tali beni si tiene infatti conto nel determinare la capacità di reddito dell'azienda,
specie quando si effettua la stima patrimoniale nell'ambito dei metodi misti.
Ultima caratteristica dei beni immateriali è quella di poter offrire un'utilità
all'attuale possessore o, in alternativa, ad altri soggetti esterni, potenziali cessionari
dei beni stessi.
A mio parere non appare invece condivisibile l'asserzione secondo la quale i beni
immateriali sarebbero valutabili solo nel caso fossero collegati al sostenimento di
costi per la loro produzione. Ciò in quanto un bene immateriale può acquisire
valore nel corso del tempo anche a fronte di un investimento pari a zero. Si pensi
ad un marchio che acquisisce notorietà grazie alle referenze di clienti soddisfatti,
senza che l'impresa attivi alcuna campagna promozionale esplicita. Di contro,
l'avere sostenuto dei costi per generare un bene immateriale, di per sé non
89
garantisce il fatto che questo bene immateriale debba avere necessariamente un
valore.
In generale, dunque, si può affermare che non sussiste una relazione diretta fra
costi sostenuti e valore del bene immateriale. Certamente, in assenza di costi, la
stima può presentarsi meno agevole.
I beni immateriali suscettibili di valutazione analitica possono essere divisi in
due categorie con riferimento all'area funzionale di appartenenza: i) beni
immateriali connessi al marketing (come i marchi); ii) beni immateriali legati alla
tecnologia (come i brevetti).
I beni immateriali, sia che appartengano all'area commerciale che a quella
tecnologica, possono essere valutati in base a diversi metodi:
a) metodo del costo storico;
b) metodo dei costi di riproduzione;
c) metodo dei redditi differenziati derivanti da tali beni.
II primo criterio, ossia quello del costo storico, calcola il valore dei
beni immateriali sulla base dei costi storicamente sostenuti per la loro pro
duzione. Tali valori da una parte vanno rivalutati, riesprimendoli in moneta
corrente, per tenere conto del fenomeno inflazionistico, dall'altra devono
essere ridotti in relazione all'eventuale degrado subito dai beni immateriali.
Il metodo del costo storico può risultare poco significativo, specie quando la
formazione dei beni immateriali è avvenuta in un periodo di tempo piuttosto
lontano. Infatti nel lasso di tempo intercorrente fra il momento del sostenimento
dei costi e quello della valutazione, può essersi verificata una molteplicità di eventi
tali da togliere ogni significatività all'ammontare dell'investimento nel bene
immateriale effettuato dall'impresa. Inoltre il metodo in questione prescinde
completamente dal grado di efficienza e di efficacia con i quali sono effettuati gli
investimenti in beni immateriali.
Il secondo metodo, quello dei costi di riproduzione, giunge alla valorizzazione dei
beni immateriali sulla base di quanto sarebbe necessario spendere per la loro
ricreazione al momento della valutazione. Ad esempio, il valore di un marchio può
90
essere determinato in base ai costi di pubblicità necessari per la sua ricostruzione.
Anche in questo caso il valore così ottenuto può essere ridotto in relazione al
degrado del bene immateriale.
In base al metodo dei redditi differenziali occorre invece prevedere i maggiori
redditi futuri offerti dal bene immateriale oggetto di valutazione e calcolarne il
valore attuale. Tale metodo, tuttavia, implica frequentemente l'assunzione di
ipotesi arbitrarie nella determinazione dei redditi differenziali. Ciò pregiudica il
grado di certezza e di attendibilità della stima.
In conclusione, il valore dell'azienda conferita è la risultante di un procedimento
così schematizzato da P.M. JOVENITTI (La valutazione delle aziende, Milano, 1991,
132 segg.):
1) Il valore economico di un'azienda equivale al valore delle sue atti
vità, corretto in funzione della sua capacità di reddito (redditività).
Poiché il valore delle attività è rappresentato dal valore corrente della massa degli
elementi dell'attivo (beni e diritti), riuniti in una struttura economica, ogni
valutazione d'azienda deve partire dalla determinazione della massa dei beni e del
suo valore corrente delle attività.
2) La determinazione del valore corrente delle attività comporta che
occorre dapprima inventariare la massa degli elementi attivi e successiva
mente provvedere alla loro inventariazione.
Fanno parte degli elementi attivi da prendere in considerazione tutti quegli
elementi che, direttamente o indirettamente, sono necessari perché si manifesti il
reddito di esercizio. Separatamente devono essere inventariati e valutati tutti gli
elementi dell'attivo che non sono utilizzati nello sfruttamento e che non sono
necessari a questo.
Per la stima del valore delle attività, si prenderà in considerazione il valore di
costo o di riproduzione (o valore attuale di utilizzo) fondato sui costi di
sostituzione, a cui far subire una eventuale riduzione per tener conto di eventuali
deprezzamenti ecc.
91
3) La capacità di reddito rappresenta la condizione sine qua non per
la formazione di un valore dell'azienda e pertanto è opportuno, quando si
procede alla valutazione dell'azienda stessa, stimare (e del caso rettificare) il
valore corrente delle attività in funzione del loro rendimento.
4) Rettificare il valore delle attività, per delineare il valore dell'azienda
nel suo insieme, significa determinare il plus valore o, eventualmente, il
minor valore (goodwill positivo o negativo).
Nel caso di un reddito normale, il valore corrente delle attività si confonde con il
valore di rendimento. Il sovraprofitto si traduce in un goodwill positivo, mentre un
sottoprofitto o un deficit si traduce in un goodwill negativo.
5) Ogni valore si esprime in definitiva con un prezzo che il perito deve
delineare in misura tale da essere comunemente ottenuto e considerato, in
circostanze normali, come appropriato, fatta astrazione dalle parti in causa,
dalle circostanze in cui esse si verranno a trovare e dai loro interessi particolari.
6) La determinazione di un simile prezzo, indicato dagli studiosi tedeschi con il termine « valore comune », costituisce l'oggetto delle valutazioni
di azienda. I metodi di calcolo suggeriti sono il metodo indiretto, più spesso
applicato nei paesi tedeschi, ed il metodo diretto degli studiosi anglosassoni.
Nel metodo indiretto, il valore dell'azienda è determinato prendendo la media
tra il valore delle attività ed il valore del rendimento, mentre nel metodo
diretto, che ha diverse varianti, il valore dell'azienda è calcolato aggiungendo al valore delle attività il goodwill determinato direttamente. Tuttavia
benché il metodo indiretto sia fondato sull'ipotesi che il valore dell'azienda
si colloca a metà fra il valore delle sue attività ed il valore del rendimento e
porti spesso a risultati accettabili, il metodo diretto rappresenta un perfezionamento per il fatto che tiene conto di una durata limitata delle rendite di
goodwill, il cui valore attuale è calcolato facendo entrare in gioco gli
interessi composti. In ogni caso è opportuno applicare contemporaneamente
entrambi i procedimenti di calcolo al fine di controllarne i risultati.
92
7) Quanto al calcolo del goodwill, va riferito come i fattori che intervengono nel calcolo del goodwill siano:
— il profitto durevolmente realizzabile;
— il tasso di capitalizzazione;
— la durata della rendita di goodwill.
Poiché la determinazione di questi fattori è in larga misura soggettiva,
accade che al contrario dalla determinazione del valore delle attività che
può essere stimato con un certo grado di precisione, il calcolo del goodwill
e, correlativamente, quello del valore totale di una azienda danno luogo a
risultati approssimativi.
8) Il profitto durevolmente realizzabile viene valutato basandosi sulle
possibilità di sfruttamento dell'azienda e sulle sue prospettive future attraverso
una approfondita analisi della gestione ed evitando di lasciarsi influenzare
esageratamente dai risultati anteriori.
9) Per stabilire il tasso di capitalizzazione da applicarsi occorre partire dal
tasso di interesse in uso nel paese per i capitali che non corrono rischi legali di
investimento (titoli di stato, mutui ipotecari). Questo tasso di base deve,
generalmente, essere maggiorato di circa il 50% per tenere conto del fatto che i
capitali investiti nelle aziende sono vincolati a lungo termine.
Per quanto concerne il rischio economico generale conviene, in considerazione
dell'importanza dei profitti messi a riserva e dei procedimenti di valutazione
amministrativa, effettuare sul profitto considerato come durevolmente
realizzabile, una diminuzione dell'ordine del 30%.
10) La durata della rendita del goodwill può essere stimata da tre a
cinque anni, quando i sovraprofitti dipendono soprattutto da fattori soggettivi, o
in un periodo da cinque a otto anni, quando è principalmente condizionata da
fattori oggettivi.
11) Con riferimento al valore intrinseco delle quote di un'azienda lo
stesso si determina partendo dal valore globale dell'azienda. Nel caso in cui ciò
93
non sia possibile per mancanza dei dati necessari, per le azioni quotate in Borsa
ci si deve basare sul normale prezzo di Borsa, mentre per quelle non quotate in
Borsa, sulle direttive fiscali di valutazione.
Gli effetti naturali del negozio di conferimento dell'azienda
Il negozio di conferimento in società dell'azienda produce due ordini di effetti
naturali:
1) l'obbligo del conferente di astenersi dallo svolgimento di attività
concorrente (art. 2557 c.c.);
2) la successione della società conferitaria nei contratti in corso di esecuzione, relativi all'azienda conferita (art. 2558 c.c.).
Si tratta di effetti naturali che trovano fondamento nella posizione strumentale
dell'azienda rispetto all'impresa e che, pertanto, possono essere eliminati
mediante espressa pattuizione.
La successione nei contratti aziendali della società conferitaria
Secondo l'opinione corrente, il conferimento d'azienda comporta, salvo patto
contrario, la successione ex lege della società conferitaria nei contratti aziendali
ed in quelli d'impresa.
La norma tutela l'interesse a mantenere l'integrità funzionale del complesso
aziendale, assicurando la successione dell'acquirente (conferitario), salvo il patto
contrario delle parti, nei contratti facenti capo all'alienante (conferente). Affinché
si realizzi il passaggio automatico dei contratti dal conferente al conferitario
occorre che:
1) il contratto sia a prestazioni corrispettive (non rientrano, pertanto, ' nel
regime dell'art. 2558 ce. quei contratti con prestazioni a carico di una sola parte);
94
2) che nessuna delle parti abbia già adempiuto alla propria obbligazione (in
caso contrario, infatti, ne emergerebbero solo debiti o crediti che troverebbero a
loro volta disciplina nei già citati artt. 2559 e 2560 c.c.);
3) i contratti non abbiano carattere personale (la norma si riferisce ai
cosiddetti contratti aziendali e d'impresa).
Ai sensi dell'art. 2558 c.c. i contratti aziendali — che hanno cioè per oggetto beni
non di proprietà dell'imprenditore destinati a far parte dell'organizzazione stessa
dell'azienda (ad esempio contratto di locazione dell'immobile in cui si svolge
l'attività d'impresa, di affitto, di leasing degli impianti e così via) — e i contratti
di impresa — conclusi cioè per l'esercizio dell'impresa (ad esempio contratti con i
dipendenti, con clienti, fornitori, committenti ecc.) —, se non è pattuito
diversamente dalle parti, si trasferiscono automaticamente all'acquirente al
momento di effetto del trasferimento dell'azienda. Singoli contratti o gruppi di
contratti, possono quindi essere esclusi dalla successione per esplicita volontà
delle parti. Non è ammessa l'esclusione di contratti che abbiano ad oggetto beni
reputati indispensabili all'esercizio di un'impresa (in seno al conferitario) avente
caratteristiche sostanzialmente simili a quella esercitata (in precedenza)
dall'alienante.
Il terzo contraente finisce per « subire » quanto deciso dalle parti. Viene così a
mancare il presidio di diritto generale contenuto nell'art. 1406 c.c., il quale
subordina l'effetto della cessione di un contratto al consenso del contraente stesso.
L'unica forma di tutela concessa al terzo contraente dalla legge è il diritto di
recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento. Il diritto di
recesso del terzo è però subordinato dalla legge all'esistenza di una giusta causa
di cui, fra l'altro, ha l'onere della prova. Conseguenza del recesso è lo
scioglimento del contratto, non essendo logica la prosecuzione dello stesso in
capo al conferente.
In definitiva, il passaggio dei contratti summenzionati avviene ex lege se le parti
contraenti non pattuiscono diversamente, ma ai fini della opponibilità ai terzi
contraenti degli accordi tra alienante ed acquirente occorre darne loro
95
comunicazione. In caso contrario, i terzi contraenti hanno diritto di ritenere che i
contratti siano trasferiti e che, quindi, tutti gli atti da costoro compiuti con il
conferitario siano validi e inattaccabili. La pubblicità nel registro delle imprese
non vale a procurare la conoscenza delle pattuizioni fra le parti contraenti, in
quanto ha effetti meramente dichiarativi del negozio e non del suo contenuto. Si
ritiene, infatti, che la pubblicità al registro delle imprese abbia effetti meramente
informativi per tutti gli elementi contenuti nel contratto. Da ciò deriva che è
giuridicamente rilevante l'ignoranza del trasferimento e la buona fede invocata
dal terzo contraente (ad esempio il fornitore pattiziamente escluso) che abbia
assolto la propria prestazione all'acquirente anziché all'alienante. Egli, di
conseguenza, non sarà liberato se ha eseguito la prestazione al conferitario e non
invece al conferente. In questo senso si esprime Cass. 15 maggio 1997, n. 4242.
Infine, l'ultimo comma dell'art. 105 introdotto dalla riforma, recependo una prassi
da tempo instauratasi, prevede che il pagamento del prezzo a favore della
procedura da parte dell'acquirente dell'azienda possa essere effettuato mediante
accollo dei debiti esistenti, a condizione che non venga alterata la graduazione dei
crediti medesimi. In altre parole, fermo il rispetto della par condicio creditorum,
l'acquirente potrà accollarsi alcuni o tutti dei debiti gravanti sulla procedura.
Le modalità di liquidazione dei beni immobili e la documentazione
necessaria per la vendita di beni immobili del fallimento
Le modalità di vendita dei beni del fallito sono fissate, in via generale e
programmatica, dall’art. 107 L.F.; esse, dunque, si applicano anche alla vendita di
beni immobili, beni mobili e beni mobili registrati.
Quindi “le vendite e gli altri atti di liquidazione vanno effettuate dal curatore
tramite procedure competitive, anche avvalendosi di soggetti specializzati, sulla
base di stime effettuate da parte di operatori esperti, assicurando con adeguate
forme di pubblicità, la massima informazione e partecipazione degli interessati”.
96
La documentazione necessaria per la vendita di immobili, nel fallimento, è la
seguente:
1. Perizia di stima in duplice copia;
2. Certificazione notarile sostitutiva della documentazione ipocatastale
redatta ai sensi legge 302198;
• Visura N.C.E.U.;
• Visura CatastoTerreni (se il fabbricato è stato accatastato da meno di
vent'anni).
3. Estratto della mappa censuaria.
4. Copia autentica planimetrica del N.C.E.U.;
(trattasi della scheda allegata alla dichiarazione dell'U.T.E.);
5. Certificato di destinazione urbanistica di cui all'art. 18. L. 28 febbraio
1985, n. 47, di data non anteriore di tre mesi dal deposito dell'istanza di
vendita.
PREVENTIVO DI IMPOSTA PER CESSIONE DI IMMOBILI
Premessa
La normativa fiscale in tema di cessione di immobili ha subito notevoli variazioni
per effetto del D.L. 30 giugno 2006, n. 223, convertito in Legge 4 agosto 2006, n.
248, del D.L. 3 ottobre 2006, n. 262, convertito in Legge 24 novembre 2006, n.
286 e della Legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Legge finanziaria 2007).
Di seguito si riporta in forma di tavola sinottica il regime fiscale delle cessioni
dei beni immobili del fallimento per quanto riguarda l’iva, l’Imposta di Registro e
le Imposte Ipotecaria e Catastale, avuto riguardo alle differenti tipologie di
soggetto fallito, di soggetto acquirente e di immobile ceduto.
97
Oggetto della cessione: fabbricati abitativi compresi nelle categorie catastali
da A/1 ad A/11 (escluso A/10) e relative pertinenze
Tipologia di soggetto Regime IVA Imposta registro
Ipotecarie
fallito
catastali
e INDICARE IL
CASO INTERESSATO
APPONENDO UNA X
Imprenditore
individuale
ESCLUSA
o
7%
socio
Ipotecaria 2%
Catastale 1%
illimitatamente
3% se prima casa Ipotecaria € 168 se
responsabile fallito ex
(1)
art. 147 l.fall.
prima casa (1)
Catastale € 168 se
prima casa (1)
Società costruttrici e 10%
€ 168
che hanno effettuato
opere
Ipotecaria € 168
Catastale € 168
di 4% se prima
ristrutturazione (2), se casa (1)
la
cessione
avviene
entro 4 anni (3) dalla 20%
se
data di ultimazione dei abitazione di
lavori
lusso (4)
Altre società
ESENTE
7%
Ipotecaria 2%
Catastale 1%
3% se prima casa Ipotecaria € 168 se
(1)
prima casa (1)
Catastale € 168 se
prima casa (1)
98
Oggetto della cessione: fabbricati strumentali tra cui uffici, studi privati,
negozi, magazzini ed in generale tutti gli immobili ricompresi nelle categorie
catastali A/10, B, C e D, a condizione che non siano pertinenze di immobili
ad uso abitativo
Tipologia
di Tipologia
soggetto fallito
di Regime iva
Imposta registro
soggetto
Ipotecarie
catastali
e INDICARE IL
CASO
INTERESSATO
acquirente
APPONENDO UNA
X
Imprenditore
Chiunque
ESCLUSO
7%
Ipotecaria 2%
individuale o socio
illimitatamente
Catastale 1%
responsabile fallito
ex art. 147 l.fall.
Società costruttrici, Chiunque
se
la
avviene
20%
€ 168
Ipotecaria 3%
cessione
entro
4
Catastale 1%
anni dalla data di
ultimazione
dei
lavori
Società che hanno Chiunque
10%
€ 168
Ipotecaria 3%
effettuato opere di
ristrutturazione (2),
se
la
avviene
Catastale 1%
cessione
entro
anni
conclusione
4
dalla
dei
lavori
99
Tipologia
di Tipologia
soggetto fallito
di Regime iva
Imposta registro
soggetto
Ipotecarie
catastali
e INDICARE IL
CASO
INTERESSATO
acquirente
APPONENDO UNA
X
Altri
soggetti Soggetti
(comprese
con 20%
le detraibilità
€ 168
Ipotecaria 3%
IVA 10% se impresa di
imprese costruttrici pari od inferiore al ristrutturazione
Catastale 1%
o di ristrutturazione 25% (5)
che
abbiano
terminato i lavori
di costruzione da
oltre 4 anni)
Altri
soggetti Soggetti che non 20%
(comprese
le agiscono
Ipotecaria 3%
10% se impresa di
imprese costruttrici nell’esercizio
di ristrutturazione
o di ristrutturazione imprese,
o
che
€ 168
arti
Catastale 1%
abbiano professioni (5)
terminato i lavori
di costruzione da
oltre 4 anni)
Altri
soggetti Altri soggetti
(comprese
ESENTE IVA
€ 168 (7)
Ipotecaria 3%
le
imprese costruttrici
Catastale 1%
o di ristrutturazione
che
abbiano
terminato i lavori
€ 168
di costruzione da
20% (6)
oltre 4 anni)
10% se impresa di
ristrutturazione (6)
Ipotecaria 3%
Catastale 1%
100
Oggetto della cessione: aree edificabili (7)
Tipologia
di Regime iva
Imposta registro
Ipotecarie e catastali
INDICARE IL
CASO
soggetto fallito
INTERESSATO
APPONENDO UNA X
Imprenditore
ESCLUSO
8%
Ipotecaria 2%
individuale o socio
illimitatamente
Catastale 1%
responsabile fallito
ex art. 147 l.fall.
Altri soggetti
20%
€ 168
Ipotecaria € 168
Catastale € 168
Oggetto della cessione: terreni agricoli
Tipologia di soggetto Tipologia
di Regime iva
acquirente
fallito
Imposta
Ipotecarie e INDICARE IL
registro
catastali
CASO
INTERESSATO
APPONENDO UNA X
Tutte
le
tipologie
di Imprenditore
ESCLUSO
8%
Ipotecaria 2%
società agricolo
soggetti:
commerciali,
Catastale 1%
imprenditore individuale,
socio
illimitatamente
responsabile fallito ex
art. 147 l.fall.
Tutte
le
tipologie
soggetti:
di Altri soggetti
ESCLUSO
15%
Ipotecaria 2%
società
commerciali,
Catastale 1%
imprenditore individuale,
socio
illimitatamente
responsabile fallito ex
art. 147 l.fall.
101
NOTE:
(1) Le agevolazioni previste per l’acquisto della prima casa competono a
condizione che siano rispettati i presupposti soggettivi previsti in capo
all’acquirente dalla nota II-bis) all’art. 1 della prima parte della Tariffa allegata
al D.P.R. 26 aprile 1986, n. 131, nonché il presupposto oggettivo che
l’immobile oggetto di cessione non sia abitazione di lusso, così come definita
dal Decreto del Ministero dei lavori pubblici 2 agosto 1969. A riguardo si
segnala, che tra le molteplici ipotesi previste dal citato decreto sono
considerate abitazioni di lusso le unità immobiliari con superficie utile (esclusi
quindi balconi, terrazze, cantine, soffitte, scale e posti auto) superiore a mq
240.
(2) Gli interventi di ristrutturazione, che possono essere stati effettuati anche
tramite imprese appaltatrici, debbono essere esclusivamente quelli previsti
dall’art. 31, comma 1, lett. c), d) ed e) della Legge 5 agosto 1978, n. 457,
ovvero, in sintesi:
- interventi di restauro e di risanamento conservativo; finalizzati alla
conservazione dell’edificio anche mediante il consolidamento, il ripristino e il
rinnovo degli elementi costitutivi dell’edificio;
- interventi di ristrutturazione edilizia che, mediante il ripristino, la
sostituzione, la modificazione, l’eliminazione di elementi preesistenti ovvero
l’inserimento di nuovi elementi ed impianti, abbiano trasformato il fabbricato
preesistente in un fabbricato in tutto o in parte diverso;
- interventi di ristrutturazione urbanistica volti a trasformare l’esistente tessuto
urbanistico-edilizio attraverso la modificazione dei lotti, degli isolati e della
rete stradale.
(3) Il regime fiscale indicato si applica anche nel caso in cui la cessione avvenga
dopo 4 anni dalla data di ultimazione dei lavori di costruzione o
ristrutturazione, a condizione che le stesse siano locate per un periodo non
inferiore a 4 anni in attuazione a programmi di edilizia residenziale
convenzionata.
102
(4) Per la definizione di abitazione di lusso v. nota (1).
(5) L’applicazione del regime di imponibilità IVA è subordinato alla
dichiarazione dell’acquirente che attesta di rientrare nella fattispecie prevista
dalla norma.
(6) Qualora nell’atto di vendita il curatore comunichi di optare per il regime
dell’imponibilità ad IVA della cessione.
(7) AVVERTENZA: Il primo periodo del primo comma dell’art. 40 del D.P.R.
26 aprile 1986, n. 131, (Testo unico sull’Imposta di registro) prevede che, in
caso di cessione di beni soggetta ad IVA l’Imposta di Registro si applica in
misura fissa. Viceversa, qualora, come nel caso di specie, la cessione sia esente
da IVA dovrebbe applicarsi l’Imposta di Registro nella misura fissa del 7%.
Tuttavia, per effetto del mancato coordinamento tra il citato D.P.R. n.
131/1986 ed il D.L. 30 giugno 2006, n. 223, che modificato il regime IVA di
cessione dei fabbricati strumentali introducendo all’art. 10 del D.P.R.
633/1972 in numero 8 ter), la seconda parte del primo comma del citato art. 40
non annovera tra le operazioni ritenute esenti da IVA ai fini dell’applicazione
dell’Imposta di Registro in misura proporzionale il suddetto n. 8 ter). Pertanto,
attenendosi ad una stretta interpretazione letterale si deve concludere che, nello
specifico caso, benché l’operazione sia esente da IVA, l’Imposta di Registro
debba essere assolta in misura fissa. Tale conclusione è implicitamente
riconosciuta anche dall’Agenzia delle Entrate nella Circolare 4 agosto 2006, n.
27 ove si afferma che “l’Imposta di Registro è applicabile in modo uniforme,
nella misura fissa di euro 168, sia per le cessioni assoggettate ad IVA che per
quelle esenti da imposta”. Si avverte tuttavia che tale discrasia potrebbe essere
oggetto di futuri provvedimenti legislativi finalizzati a correggere l’omissione
e reintrodurre il principio della alternatività perfetta tra IVA ed Imposta di
Registro.
(8) Ai fini tributari un’area si considera edificabile se è indicata come tale nel
piano regolatore del comune anche se semplicemente adottato e non approvato.
103
Il curatore deve indicare nel programma (prima) e curare (poi) i veicoli e le
modalità pubblicitarie che utilizzerà nella vendita dei singoli beni o di gruppi di
essi, perché da lui ritenuti idonee a realizzare gli obbiettivi previsti dall’art. 107
L.F. (pubblicazione sui quotidiani a tiratura nazionale, regionale, provinciale,
locale; sui siti internet ecc.); la pubblicità riguarderà prima di tutto le relazioni di
stima e poi le condizioni di vendita e le modalità di partecipazione alla stessa.
Sarà opportuno che il curatore modelli la vendita su quella “senza incanto”,
prevista dal novellato processo di esecuzione, nel limite della compatibilità con la
diversa disciplina dettata dalla legge fallimentare.
Ritengo opportuno far conoscere, agli operatori in forma sintetica, le disposizione
del novellato processo di esecuzione relativamente alla vendita senza incanto e
con incanto.
VENDITA SENZA INCANTO
a)
Premessa
La vendita senza incanto costituisce la forma di vendita privilegiata dal
legislatore nel settore immobiliare.
Il sistema delineato dalla riforma prevede, infatti, che si proceda in prima battuta
alla vendita senza incanto.
Solo l’esito negativo delle vendita senza incanto, che può verificarsi per una serie
di ipotesi differenziate, legittima la prosecuzione della espropriazione con la
diversa modalità dell'incanto
In buona sostanza, dunque, la vendita senza incanto costituisce la fase
necessaria del procedimento di vendita.
Le norme disegnano in modo dettagliato la fase dell'offerta ma lasciano al giudice
l'individuazione delle modalità della gara.
b) le offerte (art. 571 cod. proc. civ.)
104
Le offerte di acquisto possono essere presentate da chiunque tranne il
debitore (art. 571 primo comma).
L'offerta consiste in una dichiarazione con la quale la parte interessata dichiara di
voler acquistare il bene posto in vendita ed indica il prezzo che è disposta a
versare nonché il tempo ed il modo in cui è disponibile al pagamento.
Le offerte, ai sensi del combinato disposto degli articoli 571 primo comma, 579,
583 cod. proc. civ., possono essere proposte dall'offerente:
- personalmente
- a mezzo di mandatario munito di procura speciale
- a mezzo di avvocato per persona da nominare.
Esse vanno depositate in busta chiusa presso la Cancelleria del Tribunale nel
termine fissato dal giudice nell'ordinanza di vendita.
L'offerta deve contenere:
- il cognome, il nome, il luogo, la data di nascita, il codice fiscale, il
domicilio, lo stato civile, ed il recapito telefonico del soggetto cui andrà intestato l'immobile (non sarà possibile intestare l'immobile a soggetto
diverso da quello che sottoscrive l'offerta); se l'offerente è coniugato in
regime di comunione legale dei beni, dovranno essere indicati anche i
corrispondenti dati del coniuge; se l'offerente è minorenne, l'offerta dovrà
essere sottoscritta dai genitori previa autorizzazione del giudice tutelare;
- dati identificativi del bene per il quale l'offerta è proposta;
- l'indicazione del prezzo offerto che non potrà essere inferiore al prezzo
minimo indicato nell'avviso di vendita, a pena di inefficacia;
- il termine di pagamento del prezzo e degli oneri tributari che non potrà
comunque essere superiore a 60 giorni dalla data di aggiudicazione;
- l'indicazione dell'istituto di credito mutuante nella sola ipotesi in cui
l'offerente, qualora dovesse risultare aggiudicatario, intendesse provvedere
al saldo prezzo facendo ricorso ad un contratto di finanziamento bancario
con concessione di ipoteca di primo grado sull'immobile.
All'offerta dovrà essere allegata, nella stessa busta, una fotocopia del
105
documento di identità dell'offerente, nonché un assegno circolare non
trasferibile intestato al Tribunale per un importo pari al 10 per cento del
prezzo offerto, a titolo di cauzione.
Sulla busta va indicato esclusivamente il nome di chi deposita materialmente
l'offerta (che può anche essere persona diversa dall'offerente), il nome del
giudice titolare della procedura e la data della vendita; nessun altro dato
identificativo può essere inserito sulla busta e quindi né il nome delle parti, né il
numero della procedura, né il bene per cui è stata fatta l'offerta né l'ora della
vendita o altro.
L'indicazione della data della vendita e del nome del giudice sono, invece, dati
essenziali per collegare la busta recante l'offerta ai beni messi in vendita da
ciascun giudice dell'esecuzione in una determinata udienza ed è funzionale a
consentire al giudice medesimo di procedere all'apertura di tutte le buste relative
a ciascuno dei beni per i quali è stata fissata la deliberazione sulle offerte in una
stessa data.
L'art. 571 secondo comma cod. proc. civ. stabilisce le ipotesi tassative in
presenza delle quali l’offerta è inefficace.
L’offerta è inefficace se:
- è pervenuta oltre il termine stabilito nell'ordinanza di vendita;
- è inferiore al prezzo minimo stabilito nella ordinanza di vendita;
- non è accompagnata dal versamento della cauzione (pari al decimo del
prezzo offerto) ovvero è corredata da un versamento insufficiente.
Ai sensi dell'art. 571 terzo comma cod. proc. civ. l'offerta relativa alla vendita
senza incanto è altresì irrevocabile salvo che:
- il giudice abbia ordinato l'incanto
- siano decorsi centoventi giorni dalla sua presentazione ed essa non sia
stata accolta.
c) la deliberazione sulle offerte, la gara e l'aggiudicazione
Nell'ordinanza di vendita il giudice fissa la data dell'udienza nella quale,
sentite le parti, procederà alla apertura delle buste ed alla deliberazione sulle
106
offerte.
A tale udienza, una volta aperte le buste, può verificarsi che l’offerta sia unica o
che le offerte siano plurime.
Se l'offerta è unica può verificarsi:
- che il prezzo offerto sia superiore di un quinto al valore dell'immobile
determinato ai sensi dell'art. 568 cod. proc. civ. In questa ipotesi l'esito è
obbligato e la offerta deve essere accolta senza possibilità di valutazioni;
- che il prezzo offerto sia inferiore al valore di stima aumentato di un quinto.
In questa seconda ipotesi la aggiudicazione non costituisce un esito
necessario. Ai sensi dell'art. 572 cod. proc. civ., non può procedersi alla
aggiudicazione se il creditore dissente ovvero quando il creditore procedente non si oppone ma il giudice valuta che si può procedere ad una migliore vendita a mezzo dell'incanto.
Se le offerte sono plurime il giudice dell'esecuzione invita gli offerenti ad una
gara sull'offerta più alta.
Se all’adunanza fissata per la gara nessuno degli offerenti compare o nessuno dei
comparsi dichiara di avere interesse all’acquisto, spetterà al giudice decidere se
aggiudicare o non il bene a colui che ha presentato l’offerta più alta.
LA VENDITA CON INCANTO
a) La pubblicità è la stessa di quella stabilita dalla legge per la vendita
senza incanto;
b) L’offerta di acquisto può essere presentata da chiunque, tranne il
debitore (fallito). L’offerente può presentarla:
- personalmente
- a mezzo di mandatario munito di procura speciale;
- a mezzo di avvocato, per procura da nominare.
Ogni offerente, per poter essere ammesso all'incanto, dovrà depositare presso la
cancelleria la domanda di partecipazione corredata di un assegno non trasferibile
107
di importo pari alla misura della cauzione stabilita dal giudice con l'ordinanza di
vendita.
L'art. 576 quinto comma cod. proc. civ. prescrive che la cauzione non possa
essere imposta per importo inferiore al decimo del prezzo base d'asta.
A differenza che per il passato non è più previsto l'obbligo di effettuare un
deposito pari all'ammontare complessivo delle spese di vendita.
Quanto alla cauzione prestata per la partecipazione all'incanto occorre
evidenziare che il legislatore ha introdotto alcune novità.
È stato espressamente previsto che la cauzione venga immediatamente restituita
all'offerente che non sia risultato aggiudicatario del bene onde incentivare la
partecipazione alle aste evitando ai potenziali acquirenti inutili disagi.
L'art. 580 secondo comma cod. proc. civ. prevede, tuttavia, come mezzo per
scoraggiare offerte "esplorative" da parte di soggetti che, accortisi di essere gli
unici offerenti rinunciano a partecipare all'incanto, che la cauzione dovrà essere
restituita in misura ridotta, e cioè limitatamente ai nove decimi dell'intero, nei
casi in cui l'offerente abbia omesso di partecipare all’incanto senza giustificato
motivo.
Il decimo non restituito costituirà parte dell'attivo della procedura.
La vendita senza incanto o con incanto in sede fallimentare
Ho già detto che ritengo possibile applicare anche in sede fallimentare, ma con
gli opportuni adattamenti imposti dalla nuova legge e sempre nel limite della
compatibilità con questa, le disposizioni del novellato processo di esecuzione
relativamente alla vendita senza incanto o con incanto.
Le modificazioni e gli adattamenti opportuni riguardano:
1) il soggetto che procede alla vendita che, nella nuova disciplina
fallimentare, è il curatore e non più il giudice delegato.
108
Sarà quindi il curatore a comunicare al “mercato” la sua volontà di
mettere in vendita il/i bene/i del fallito a “determinate condizioni”,
dettagliatamente indicate nel relativo “Bando”;
2) il trasferimento della proprietà del bene in capo al maggior offerente
che avviene solo a stipulazione del relativo contratto con il curatore
dopo l’anticipato versamento del prezzo; e non più in forza di decreto
del giudice delegato;
3) la sospensione della vendita da parte del curatore se dopo la gara e
prima di riferire l’esito al giudice delegato ed al comitato dei creditori,
egli riceva un’offerta irrevocabile di acquisto che superi il prezzo
spuntato in gara, di almeno il dieci percento (quindi, nella nuova
disciplina della liquidazione in sede fallimentare, non opera l’istituto
del c.d. “aumento del quinto”, operante, invece nel processo di
esecuzione).
In questo caso il curatore deve indire una nuova gara alla quale hanno
diritto di partecipare il nuovo offerente, il precedente aggiudicatario
“provvisorio” e gli altri precedenti concorrenti;
4) l’interdizione del perfezionamento della vendita, da parte del giudice
delegato:
a) se ne è fatta richiesta dal fallito, dal comitato dei creditori e da
altri interessati, entro dieci giorni dal deposito in cancelleria, da
parte del curatore, dell’informativa sull’esito della gara;
b) se il prezzo di “aggiudicazione” è notevolmente inferiore a quello
giusto, tenuto conto delle condizioni di mercato
E’ quindi, quanto meno opportuno, per evitare equivoci e controversie future, che
il curatore, nel “Bando di vendita” faccia espressa menzione di quanto sopra
indicato sub 2), 3) e 4) e che, quindi, il maggior offerente (c.d. aggiudicatario
provvisorio) non ha alcun diritto alla stipulazione del contratto di vendita con il
curatore, prima del decorso del termine che la legge assegna al giudice delegato
per emettere il decreto di interdizione del perfezionamento della vendita.
109
Il relativo “Bando di vendita” sarà dunque redatto dal curatore e consisterà nella
comunicazione al “mercato”, con i più opportuni e diffusi strumenti di pubblicità,
della “messa in vendita” del/ o dei bene/i fallimentare/i, secondo un determinato
procedimento ed a ben precise ed articolate condizioni.
L’ “incipit” del bando sarà dunque il seguente:
“Il dr./avv./rag. ………………………, con studio in ……………………. tel.
…………………… fax……………… e-mail ……………….., nella sua qualità di
curatore del fall. …………………….
comunica
di porre in
vendita senza incanto/con incanto
in unico lotto
in più lotti
il/i seguenti/i bene/i immobili.
La vendita verrà alle seguenti condizioni:
PREMESSA
1) La vendita è disposta con riferimento allo stato di fatto e di diritto in cui si
trova/no il/i bene/i suindicato/i (anche in relazione al T.U. di cui al Decr.
Pres. Repubblica 6 giugno 2001 n. 380) con tutte le eventuali pertinenze,
accessioni, ragioni ed azioni, servitù attive e passive. La vendita è a corpo
e non a misura; eventuali differenze di misura non potranno dar luogo ad
alcun risarcimento indennità o riduzione del prezzo. Si precisa:
- che la presente vendita si deve considerare come forzata e quindi non
soggetta alle norme concernenti la garanzia per vizi o mancanza di
qualità, né potrà essere revocata per alcun motivo; conseguentemente,
l'esistenza di eventuali vizi, mancanza di qualità o difformità della cosa
venduta, oneri di qualsiasi genere ivi compresi, ad esempio, quelli
urbanistici ovvero derivanti dalla eventuale necessità di adeguamento di
impianti alle leggi vigenti, spese condominiali dell'anno in corso e
110
dell'anno precedente non pagate dal debitore, per qualsiasi motivo non
considerati, anche se occulti e comunque non evidenziati in perizia, non
potranno dar luogo ad alcun risarcimento, indennità o riduzione del
prezzo, essendosi di ciò tenuto conto nella valutazione dei beni che per gli
immobili realizzati in violazione della normativa urbanistico edilizia,
l'aggiudicatario, potrà ricorrere, ove consentito, alla disciplina dell'art. 40
della legge 28 febbraio 1985, n. 47 come integrato e modificato dall'art.
46 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, purché presenti domanda di
concessione o permesso in sanatoria entro 120 giorni dalla notifica del
decreto di trasferimento;
- che l'immobile viene venduto libero da iscrizioni ipotecarie e da
trascrizioni di pignoramenti e sequestri che saranno cancellate a cura e
spese della procedura;
2) l’immobile posto in vendita è libero da persone e cose (oppure: è occupato
a titolo di locazione, uso, precario ecc.. da ………..)
3) l'immobile è gravato dalle seguenti ipoteche e dai seguenti pesi, oneri e
servitù……………………………………………………………………...
(analiticamente descritte nella citata relazione di stima del perito, che,
unitamente al certificato notarile su indicato, può essere consultata dagli
offerenti anche presso la cancelleria o previo appuntamento presso il
curatore del fallimento);
comunica
4) che la vendita avverrà nello studio del sottoscritto curatore il giorno
…………… alle ore ………..
5) che le offerte di acquisto dovranno essere presentate in busta chiusa
presso lo Studio del Curatore ……………., entro le ore….. del secondo
giorno precedente la data fissata per il loro esame e per la vendita. Sulla
busta dovrà esser indicato esclusivamente il nome di chi deposita
materialmente
l'offerta
(che
può
anche
essere
persona
diversa
dall'offerente), il nome del giudice titolare della procedura e la data della
111
vendita; nessuna altra indicazione né il nome delle parti né il numero della
procedura né il bene cui è stata fatta l'offerta né l'ora, della vendita o altro
deve essere apposta sulla busta
6) l'offerta dovrà contenere:
a)
il cognome, il nome, il luogo, la data di nascita, il codice fiscale, il
domicilio, lo stato civile, ed il recapito telefonico del soggetto cui
andrà intestato l'immobile (non sarà possibile intestare l'immobile
a soggetto diverso da quello che sottoscrive l'offerta); se l'offerente
è coniugato in regime di comunione legale dei beni, dovranno
essere indicati anche i corrispondenti dati del coniuge; se
l'offerente è minorenne, l'offerta dovrà essere sottoscritta dai
genitori previa autorizzazione del giudice tutelare;
b)
dati identificativi del bene per il quale l'offerta è proposta;
c)
l'indicazione del prezzo offerto che non potrà essere inferiore al
prezzo minimo indicato nell’avviso di vendita, a pena di
inefficacia;
d)
l’espressa dichiarazione di aver preso visione della relazione di
stima;
7) qualora siano posti in vendita nella medesima procedura ed alla stessa
data più beni simili (ad esempio: box, posti auto, cantine), si potrà fare
una unica offerta valida per più lotti dichiarando però di volerne acquistare uno solo; in tal caso l'aggiudicazione di uno dei lotti non rende obbligatorio l'acquisto degli altri; qualora i lotti omogenei abbiano prezzi
differenti, l'offerta non potrà essere inferiore al prezzo più alto;
8) all'offerta dovrà essere allegata, nella stessa busta, una fotocopia del
documento di identità dell'offerente, nonché copia della documentazione
attestante l’avvenuto bonifico sul conto corrente della Procedura della
somma stabilita a titolo di cauzione e spese presunte, fissata dal bando di
vendita.
Se la vendita è soggetta ad IVA, la cauzione sarà pari al 10% del prezzo
112
offerto e le spese presunte saranno di Euro 387,34.
Se, invece, la vendita è soggetta ad imposta di registro, la cauzione sarà
pari al 10% del prezzo offerto, cui si aggiungerà un ulteriore 5% per
imposte e spese presunte (con obbligo di integrazione, a semplice
richiesta del curatore, fino alla concorrenza del dovuto, nel caso di
“aggiudicazione definitiva”).
Se l’offerta riguarda più lotti, l’offerente potrà versare una sola cauzione
pari al 15% dell’offerta fatta per il lotto al maggior prezzo ed un ulteriore
10% a titolo di imposte e spese presunte.
La cauzione ed il deposito delle spese saranno restituiti agli offerenti non
aggiudicatari alla chiusura del verbale della vendita svoltasi avanti al
curatore.
Entro il termine di giorni trenta dall'aggiudicazione, l'aggiudicatario
dovrà provvedere al saldo prezzo, dedotta la cauzione come sopra già
versata, mediante assegno circolare da consegnare al curatore
(oppure:….. effettuando il relativo versamento sul predetto c/c, e
consegnando al curatore la relativa attestazione bancaria). In caso di
inadempienza, verrà dichiarata la decadenza dell'aggiudicatario, con
conseguente confisca della cauzione, che verrà così definitivamente
incamerata all'attivo fallimentare.
Se l'immobile è stato aggiudicato a un creditore ipotecario o
l'aggiudicatario si è assunto il debito garantito da ipoteca, il curatore può
limitare il versamento alla parte del prezzo occorrente per le spese e per la
soddisfazione degli altri creditori che potranno risultare capienti.
9) ove l'immobile sia gravato da ipoteca iscritta a garanzia di mutuo
concesso ai sensi del T.U. 16 luglio 1905, n. 646, richiamato dal D.P.R. 21
gennaio 1976 n. 7 ovvero ai sensi dell'art. 38 del Decreto legislativo 10
settembre 1993 n. 385, l'aggiudicatario dovrà versare direttamente
all’Istituto mutuante, ai sensi dell'art. 41 del Decreto Legislativo, nel
termine indicato nell'offerta, la parte del prezzo corrispondente al credito
113
dell’Istituto per capitale, interessi, accessori e spese di procedura, nonché
depositare l'eventuale residuo con le modalità già indicate; entro i 10
giorni successivi al pagamento, l'aggiudicatario dovrà consegnare al
curatore l'originale della quietanza rilasciata dall’Istituto di credito;
Qualora l'aggiudicatario, per il pagamento del saldo prezzo intenda fare
ricorso ad un contratto bancario di finanziamento con concessione di ipoteca
di primo grado sull'immobile acquistato, egli dovrà indicare nella propria
domanda di partecipazione l'istituto di credito mutuante; entro il termine
fissato per il versamento del saldo prezzo le somme dovranno essere erogate
direttamente dall'istituto di credito mutuante mediante consegna al curatore
di un assegno circolare non trasferibile intestato a Tribunale ordinario
di…………… - Procedura N……….Conformemente a quanto previsto dall’art.
85 ultimo comma cod. proc. civ. nel contratto di vendita sarà inserita la
seguente dizione "rilevato che il pagamento di parte del prezzo relativo al
trasferimento del bene oggetto del presente decreto è avvenuto mediante
erogazione della somma di € …………da parte di……a fronte del contratto di
mutuo a rogito……….del……….rep…………. e che le parti mutuante e
mutuataria hanno espresso il consenso all'iscrizione di ipoteca di primo
grado a garanzia del rimborso del predetto finanziamento, si rende noto che,
conformemente a quanto disposto dall'art. 585 cod. proc. civ., è fatto divieto
al Direttore dell'Ufficio del Territorio di trascrivere il presente decreto se non
unitamente all'iscrizione dell'ipoteca di cui all'allegata nota". In caso di
revoca dell'aggiudicazione le somme erogate saranno restituite direttamente
all'istituto di credito mutuante senza aggravio di spese per la procedura;
11)Avvenuto il pagamento del prezzo, l'atto di vendita verrà stipulato nelle
ordinarie forme privatistiche (in caso di immobile aggiungere: per mezzo
di notaio scelto dall'aggiudicatario). Si avverte che sino a tale momento il
sottoscritto curatore potrà sospendere la vendita ove pervenga offerta
irrevocabile d'acquisto migliorativa per un importo non inferiore al dieci
per cento del prezzo di aggiudicazione e il Giudice Delegato potrà
114
sospendere le operazioni di vendita qualora ricorrano gravi e giustificati
motivi, e impedire il perfezionamento della vendita stessa quando il
prezzo offerto risulti notevolmente inferiore a quello giusto, tenuto conto
delle condizioni di mercato.
12)Le spese relative al trasferimento della proprietà sono a carico
dell'acquirente.
13)La cancellazione delle formalità pregiudizievoli eventualmente gravanti
sul bene avverrà a cura e spese del curatore
comunica
che la “procedura competitiva” scelta per la presente vendita consiste nella
pubblicità da effettuare (una o più volte), nei giorni (non festivi- festivi) sulle
apposite pagine regionali (o anche nazionali) sui quotidiani “Il Corriere della
Sera” e “La Repubblica” (secondo la convenzione distrettuale), inoltre sui
quotidiani ……………,…………….., nonché sui siti web www.asteimmobili.it,
www.fallimentitribunalemilano.net,
www.portaleaste.com,
www.tribunalidistrettomilano.net,
www.borsaimmobiliare.net,
incombenti
www.assoedilizia.mi.it,
tutti
da
compiersi
almeno
quarantacinque giorni prima dalla data fissata per l’incanto (art. 490 c.p.c.)
comunica
che gli interessati all’acquisto possono ottenere mutui ipotecari per un importo
massimo ed alle condizioni fissate dalle Banche indicate nell’elenco allegato (all.
n…)
Milano, ……………
Il Curatore
115
Il preliminare di mutuo ipotecario
Nel tempo intercorrente tra la pubblicazione dell'avviso di vendita e la data
fissata per il deposito delle offerte il partecipante interessato contatterà la banca
prescelta che provvederà all'istruttoria della pratica di mutuo, il cui esito dovrà
essere comunicato al richiedente almeno quindici giorni prima della sopra
indicata data, con indicazione dell'importo massimo mutuabile.
L'impegno alla successiva stipulazione del mutuo alle condizioni concordate
dovrà essere formalizzato mediante redazione di un preliminare di mutuo
ipotecario, sottoposto alla condizione dell'aggiudicazione e del successivo
trasferimento del bene all'aggiudicatario - mutuatario; da tale contratto
preliminare la banca potrà sciogliersi sia per giusta causa sopravvenuta, secondo
il disposto dell'art. 1822 c.c. (oggettiva modifica delle condizioni patrimoniali e
reddituali del mutuatario), sia nell'ipotesi in cui sull'immobile risultino vizi ai
sensi dell'art. 1490 c.c., ovvero gravami non cancellabili con la trascrizione del
decreto di trasferimento, ancorchè segnalati nella C.T.U. della procedura.
La stipula di tale contratto preliminare potrà avvenire con scrittura privata
sottoscritta dal cliente e dal funzionario di banca ovvero tramite scambio di
lettere tra il cliente e la banca secondo le modalità indicate da ciascuna banca
convenzionata.
Se il promissario mutuatario non risulterà aggiudicatario del bene, il preliminare
di mutuo si risolverà automaticamente, senza alcun addebito ulteriore al
mutuatario rispetto alle spese di istruttoria. Se invece, il promissario mutuatario si
aggiudicherà il bene, effettuerà il pagamento del prezzo entro sessanta giorni
dalla data dell'aggiudicazione. La Banca dovrà quindi erogare il mutuo entro
detto termine.
L'erogazione del mutuo presuppone naturalmente la stipulazione in forma
pubblica del contratto di mutuo con concessione della garanzia ipotecaria di
primo grado.
116
Pagamento del prezzo a mezzo di mutuo bancario
Se questa modalità di pagamento è prevista nel “Bando di vendita”,
l’aggiudicatario provvisorio che nella sua offerta abbia dichiarato di volerla
utilizzare, deve conferire immediatamente, al notaio di sua fiducia, l’incarico per
la stipula del contratto di mutuo, consegnandogli copia del verbale di
aggiudicazione provvisoria preventivamente ottenuta dal curatore.
Il notaio incaricato provvederà con tutta tempestività:
• ad effettuare le ispezioni ipotecarie e catastali necessarie per la
stipula del mutuo, redigendo la
relazione preliminare notarile
per la Banca;
• ad acquisire dall’aggiudicatario tutte le notizie necessarie per il
mutuo.
Il giorno fissato per la stipula del contratto di mutuo la Banca ed il cliente
aggiudicatario (mutuatario) sottoscriveranno il predetto contratto contenente l'atto
di assenso all'iscrizione ipotecaria di primo grado (ai sensi dell'art. 2822 cod.
civ.) e la delega (ex art. 1269 cod. civ.) del mutuatario alla banca per il
versamento mutuato direttamente alla procedura. Contestualmente la Banca
consegnerà l'assegno circolare intestato alla procedura al notaio rogante, il quale unitamente alle eventuali somme dovute dall'aggiudicatario a copertura del saldo
prezzo e/o di ogni altro onere – lo terrà in deposito fiduciario fino alla
stipulazione del contratto di vendita tra il curatore e l’aggiudicatario.
Una volta stipulato il contratto di vendita ed ottenuto il pagamento del
prezzo, il curatore:
1) procederà con sollecitudine al pagamento delle imposte dovute (con
modello F23);
2) consegnerà al notaio:
a) copia autentica del decreto con il quale il GD ordina la
cancellazione delle iscrizioni e delle trascrizioni pregiudizievoli;
117
b) la documentazione attestante l’avvenuto pagamento delle
imposte dovute.
Il notaio, a sua volta, nell’interesse del curatore, del mutuatario
aggiudicatario, curerà anche le annotazioni di cancellazione delle formalità
pregiudizievoli gravanti sull’immobile, in esecuzione del provvedimento
del giudice delegato.
Il relativo onere sarà a carico della procedura e sarà liquidato in conformità
a quanto concordato per le esecuzioni immobiliari, tra la Sez. III Civile ed
il Consiglio Notarile di Milano
TARIFFA APPROVATA DAL CONSIGLIO NOTARILE DI MILANO IL
16 LUGLIO 2002
ESECUZIONI: DIRITTI PER CANCELLAZIONE
ART. Onorari e Compensi
Valore
Numero TOTALE
Unitario
copie
o unità
19
Diritto di redazioni di richiesta di €
reg.ne e altri moduli
19
25
1
22
1
22
4
8
1
14
1
18
6
138
22,00
Diritto di redazione delle note di €
trascrizione
22,00
Diritto di Scritturato
€
2,00
27
Diritti di Presentazione
€
14,00
27
Diritto di liquidazione dell’imposta €
co. 2
28
18,00
Indennità di Accesso
€
23,00
118
Totale Generale
€
222,00
SPESE VIVE
VISURA
€
6,82
IVA SU € 222,00
€
44,40
COMMENTO:
Gli articoli citati e trascritti nella prima colonna si riferiscono al
Decreto Ministero della
Giustizia del 27 novembre 2001 (G.U. del
17/12/2001 n. 292) e sono da collegarsi al richiamo degli artt. 7 del
decreto 25/5/1999 n. 313 e 591 bis, 2° comma, n. 5 c.p.c. Le prestazioni
parcellare hanno previsto: un accesso alla Agenzia delle Entrate (ex
Conservato-ria) per la presentazione del “dischetto” contenente la nota
di annotamento e per il ritiro della ricevuta di Deposito del dischetto;
un accesso come sopra per il ritiro dell’annotamento come liquidato
dall’Agenzia delle Entrate un diritto di redazione per la compilazione
del modello
F23 in Banca per il pagamento dei diritti e delle imposte
ADEMPIMENTI DI PERTINENZA DELL'AGGIUDICATARIO
Per la stipulazione del contratto di compravendita l'aggiudicatario deve portare in
cancelleria (o consegnare al curatore):
•
assegno circolare di € 129,00 intestato a: Agenzia del Territorio di Milano
Servizi di pubblicità immobiliare (per gli immobili siti a Milano e zone
limitrofe);
oppure
119
• € 129,00 se trattasi di conservatoria diversa da Milano, ma in tal caso
informandosi presso la cancelleria sull'esatta intestazione;
• copia della fattura, se il trasferimento è soggetto ad iva.
Per agevolazione prima casa:
• 1 certificato di residenza;
• 1 domanda indirizzata all'Agenzia delle entrate - Ufficio del registro Atti
giudiziari, Milano, con firma autenticata, come da modulo allegato.
DOMANDA DI AGEVOLAZIONE FISCALE PER ACQUISTO PRIMA
CASA
Dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà
(Artt. 38,47 e 48, D.P.R. 445/2000)
Il sottoscritto
Cognome………………………nome……………………………………..,
cod. fisc……………………………… nato a…………….prov…………,
sesso
(M
o
F)
…….il
………..,
attualmente
residente
a……………………..prov……Indirizzo………………………,c.a.p…....1
al fine di godere delle agevolazioni fiscali previste dall'art. 1, comma 4, Tariffa I,
allegata al DPR 131/86, relativamente a case di abitazione non di lusso,
dichiara
di avere acquistato l'immobile ubicato:
nel comune di propria residenza
nel comune dove svolge la propria attività
nel comune dove stabilirà entro diciotto mesi la propria residenza;
- di non essere titolare esclusivo o in comune con il coniuge dei diritti di
proprietà, usufrutto, uso o abitazione di altra casa di abitazione nel territorio del
comune in cui è situato l'immobile acquistato;
- di non essere titolare, neppure per quote, anche in regime di comunione legale,
120
su tutto il territorio nazionale, dei diritti di proprietà, usufrutto, uso, abitazione e
nuda proprietà su altra casa di abitazione acquistata dal sottoscritto o dal coniuge
con le suddette agevolazioni.
Il sottoscritto è consapevole della responsabilità penale cui può andare incontro,
ai sensi dell'art. 76 del D.P.R. 445/2000 in caso di dichiarazione mendace,
nonché
della
decadenza
dai
benefici
eventualmente
conseguenti
al
provvedimento emanato sulla base di dichiarazione non veritiere.
data
firma
Nel caso in cui il dichiarante intenda avvalersi di un suo incaricato per la
presentazione della dichiarazione ovvero inviarla per posta, telefax o altro
strumento telematica deve allegare fotocopia del suo documento di identità.
__________________________________________________________
(Riservato all'Ufficio che riceve la dichiarazione)
Attesto che il dichiarante sig. _________________________________,
riconosciuto con documento n°____________, rilasciato da________in
corso di validità, ha reso e sottoscritto in mia presenza la su estesa dichiarazione.
Luogo e data_____________ (firma del funzionario)_______________
1 n.b.: i nati elo i residenti all'estero devono indicare in luogo del Comune di
nascita elo residenza, lo Stato estero e devono lasciare in bianco la provincia.
Luogo e data____________(firma del funzionario)_________________
121
La vendita di quota di beni indivisi
Sotto l’imperio della vecchia legge fallimentare dottrina e giurisprudenza
ritenevano che la vendita della quota dei beni indivisi era disciplinata dagli artt.
599 e 600 cpc.
Si riteneva quindi che il giudice delegato potesse disporre:
a) la vendita della quota indivisa
b) la separazione della quota e poi la sua vendita
c) la divisione e poi la vendita del bene diviso.
La separazione veniva disposta dal giudice delegato quando era possibile non
solo materialmente ma anche economicamente, e non produceva un notevole
deprezzamento della cosa da separare.
La separazione della quota in natura richiedeva però l’accordo di tutti i
comproprietari.
Quid iuris nel caso che mancasse tale accordo?
Una parte della dottrina (rappresentata da CARNELUTTI, SATTA ed ANDRIOLI) riteneva che la separazione potesse essere imposta dal giudice soltanto
nel caso di comunione di beni fungibili.
Altri Autori (MINOLI, GRASSO, TARZIA), la ritenevano possibile rilevando la
chiara intenzione del legislatore di conferire al giudice la facoltà di disporla.
La giurisprudenza (v. Cass., n. 68/44 e n. 85/6549) consentiva al giudice di
disporla, malgrado il dissenso di uno o più comproprietari, alla condizione
dell'avvenuto accertamento della possibilità e/o convenienza della separazione
della quota in natura.
La nuova legge fallimentare non consente più al giudice delegato di disporre la
separazione della quota in natura o di autorizzare il curatore a proporre giudizio
di divisione.
Il relativo potere è oggi attribuito al curatore.
122
Pendenza di procedure esecutive e subentro del curatore nel vigore del R.D.
n. 267 del 1942
Il vecchio art. 107 LF disponeva che «se prima della dichiarazione di fallimento è
stata iniziata da un creditore l'espropriazione di uno o più immobili del fallito, il
curatore si sostituisce nella procedura al creditore istante» (1°comma) e che «se è
in corso il procedimento di distribuzione del prezzo, il procedimento deve essere
integrato con l'intervento del curatore» (2° comma).
Secondo l'opinione maggioritaria in dottrina, la sostituzione del curatore
procedente non avveniva automaticamente. Il curatore godeva infatti di ampia
libertà decisionale e poteva sempre chiedere al giudice delegato di non subentrare
nella procedura, ma di iniziarne una nuova in sede fallimentare, dopo aver estinto
il procedimento ordinario dinanzi al giudice dell'esecuzione. Il subentro del
curatore, e la conseguente prosecuzione della procedura esecutiva, poteva essere
disposto dagli organi della procedura fallimentare solo a condizione che venisse
ritenuto conveniente per il fallimento. In tal caso il ricavato, stante la sostituzione
del curatore ai creditori, veniva attribuito interamente alla massa fallimentare per
essere successivamente ripartito tra i creditori ammessi al passivo secondo i
criteri del riparto fallimentare, stabiliti dall'abrogato art. 105 del R.D. n. 267 del
1942. La competenza a decidere sull'eventuale opposizione agli atti esecutivi era
devoluta al giudice dell'esecuzione.
Se gli organi fallimentari ritenevano più conveniente la vendita dei beni tramite la
procedura fallimentare, il curatore rinunziava agli atti esecutivi. Con la
conseguente estinzione del processo esecutivo, i beni pignorati venivano attratti
nell'orbita del fallimento.
La rinuncia agli atti esecutivi da parte del curatore veniva inquadrata nell'attività
di liquidazione dell'attivo poiché costituiva una scelta sulle modalità con cui
svolgere la vendita degli immobili, e non poteva, in nessun caso, essere
considerata come una rinuncia alle liti, ai sensi dell'art. 35 della legge
fallimentare e, quindi, non necessitava di alcuna autorizzazione da parte del
123
tribunale.
Ai sensi del vecchio art. 107, 3° comma, LF, se la dichiarazione di fallimento
sopravveniva allorquando la procedura espropriativa era giunta alla fase di
distribuzione del prezzo, si riteneva che il procedimento dovesse essere integrato
con l'intervento del curatore, secondo le modalità previste dall'art. 499 c.p.c.
Una parte della dottrina riteneva e che il procedimento di distribuzione tra i
creditori del ricavato della vendita dovesse essere rimesso al Tribunale
fallimentare e svolgersi secondo le disposizioni di cui agli artt. 111 e ss., LF.
Secondo una diversa interpretazione, invece, la distribuzione delle somme doveva
avvenire con l'osservanza delle norme del codice di rito (artt. 509, 510 e 596.
c.p.c.), ma dinanzi al giudice delegato che, in questa fase del procedimento,
sostituiva il giudice dell'esecuzione.
Diversità di opinioni si avevano in dottrina anche nel caso in cui
all'espropriazione immobiliare partecipassero creditori ipotecari o privilegiati che
dovevano essere soddisfatti preventivamente, senza subire il concorso con i
creditori della massa.
Alcuni sostenevano che la partecipazione del curatore nella fase del riparto non
fosse necessaria, perché il pagamento dei creditori ipotecari o di quelli
privilegiati si effettuava al di fuori del fallimento e senza alcun onere a loro
carico.
In realtà, la presenza del curatore era sempre necessaria in virtù della funzione
che tale organo fallimentare svolgeva, di portatore degli interessi di tutti i
creditori che non fossero intervenuti nell’espropriazione.
Si riconosceva, pertanto, che la fase di distribuzione del ricavato non potesse
essere effettuata senza che il curatore vi partecipasse, appunto per tutelare gli
interessi della massa.
La distribuzione della somma, dunque, anche in caso di immobile ipotecato o
soggetto a privilegio o garanzie reali, doveva essere affidata al giudice delegato e
doveva avvenire alla presenza del curatore, secondo le modalità previste all'art.
109 LF.
124
Il riparto veniva effettuato a favore dei titolari di privilegi o ipoteche, fossero essi
creditori del fallimento o meno, mentre il residuo veniva dato al curatore.
Un’ipotesi peculiare poteva verificarsi nel caso in cui, ancor prima della
dichiarazione di fallimento, il debitore esecutato avesse venduto l'immobile
sebbene assoggettato a pignoramento. In tal caso l'inefficacia di tale vendita nei
confronti dei creditori procedenti si estendeva anche al curatore, che si sostituiva
ad essi nella procedura esecutiva, poiché l'alienazione in questione era inefficace
anche
nei
confronti
dei
creditori
intervenuti
nel
processo
esecutivo
successivamente alla stessa. Gli effetti dell'art. 2913 del codice civile operavano,
quindi, anche nei confronti della massa dei creditori rappresentati dal curatore
che avevano il diritto di considerare i beni alienati come ancora appartenenti al
fallito.
Qualora per qualsiasi ragione (ad esempio accertata opponibilità al fallimento del
titolo d'acquisto del terzo, perché anteriore sia al fallimento del debitore e sia al
pignoramento a iniziativa del creditore procedente) fosse venuto meno il titolo
che aveva legittimato la sostituzione del curatore, i singoli creditori riprendevano
legittimazione all'azione esecutiva individuale e, se questa era stata proseguita dal
curatore, ai sensi dell'art. 107 legge fallimentare, potevano a loro volta
proseguirla dal punto al quale era giunto il curatore.
Erano sottratte alla disciplina citata le esecuzioni sui beni immobili effettuate in
virtù della legge sul credito fondiario, le quali costituissero un’eccezione a quanto
stabilito dagli artt. 51 e 107 della legge fallimentare dal momento che
consentivano all'istituto bancario procedente di continuare nella esecuzione anche
in costanza di fallimento. Legittimato passivo in detta procedura nonché
legittimato a produrre opposizione ex artt. 616 e 617 del codice di procedura
civile era il debitore e non già il curatore.
Analogo discorso si faceva in ordine alla esecuzione esattoriale immobiliare.
125
Pendenza di procedure esecutive e subentro del curatore nel novellato art.
107 della riforma
L'art. 107 della nuova legge fallimentare, dispone che:
«Se alla data di dichiarazione di fallimento sono pendenti procedure esecutive, il
curatore può subentrarvi; in tal caso trovano applicazione le disposizioni del
codice di procedura civile; altrimenti, su istanza del curatore, il giudice
dell'esecuzione dichiara l'improcedibilità dell'esecuzione, salvi i casi di deroga di
cui all'art. 51». Tale ultima norma sul punto rinvia alle disposizioni di legge che
ammettono la possibilità di iniziare o proseguire azioni esecutive sui beni
compresi nel fallimento dal giorno della sua apertura.
La nuova disposizione recepisce l'interpretazione e l'applicazione precedenti alla
riforma, con qualche significativa differenza:
- il curatore non è obbligato, ma facoltizzato a subentrare al
creditore procedente nella procedura esecutiva pendente; se
subentra il legale del fallimento depositerà in cancelleria un atto di
intervento con il quale il curatore subentrerà al creditore
precedente; in questo caso la procedura continuerà secondo le
norme del codice di procedura civile.
- se egli decide di non subentrare, deve chiedere al giudice
dell'esecuzione di dichiarare l'improcedibilità della procedura; in
questo caso il curatore, a mezzo di un legale, formulerà istanza
diretta alla dichiarazione di improcedibilità dell’esecuzione. La
scelta del curatore sarà inserita nel programma di liquidazione.
- non è più previsto che il procedimento di distribuzione del prezzo
ricavato dalla vendita dell'immobile nella procedura esecutiva
ordinaria venga integrato con l'intervento del curatore.
- il subentro del curatore può avvenire anche qualora la procedura
esecutiva sia giunta nella fase di distribuzione del prezzo.
126
Procedimento di distribuzione della somma ricavata
Il primo comma, dell’art. 109 L.F. stabilisce: il giudice delegato provvede alla
distribuzione della somma ricavata dalla vendita secondo le disposizioni del capo
seguente.
Dispone il secondo comma dell'art. 109: «Il tribunale stabilisce con decreto la
somma da attribuire, se del caso, al curatore in conto del compenso finale da
liquidarsi a norma dell'art. 39. Tale somma è prelevata sul prezzo insieme alle
spese di procedura e di amministrazione ».
Dall'inciso «se del caso», FERRARA fa discendere la conseguenza che al
curatore non verrà corrisposto alcun acconto sul compenso se egli non si sarà
occupato dell'amministrazione degli immobili; inoltre, in caso contrario, gli verrà
corrisposto solo un acconto nella misura in cui la sua opera sia stata impiegata
nella detta amministrazione.
Nello stesso ordine di idee è DEL VECCHIO secondo il quale il giudice delegato
può esercitare la facoltà discrezionale di cui all'art. 109 LF. ove ricorrano le
seguenti condizioni:
a) che si tratti di somme ricavate dalla vendita di beni immobili;
b) che gli immobili siano gravati da ipoteche o privilegio speciale;
c) che il curatore abbia svolto, in ordine a detti beni, opera di
amministrazione, che si ha quando egli provvede alla custodia ed alla
manutenzione degli stessi, alla riscossione dei frutti, al pagamento dei
tributi scaduti durante il fallimento ed alle eventuali azioni di difesa della
proprietà ecc.
Nell'ipotesi in cui il curatore abbia svolto attività di amministrazione si discute in
che misura gli vada liquidato l'acconto ex art. 109 secondo comma L.F. Ritiene
DEL VECCHIO che, nel silenzio della legge, la misura debba essere affidata
all'equo apprezzamento del giudice delegato.
Insieme all'acconto, che va poi detratto dal compenso finale, sono sempre
prelevate sul prezzo di vendita le spese di procedura e di amministrazione, ossia
127
quelle che si riferiscono all'immobile venduto.
Precisa DEL VECCHIO che soltanto esse prevalgono sui crediti ipotecari o con
privilegio speciale, mentre rispetto a questi ultimi debbono cedere il passo tutte le
altre spese del fallimento e tutti gli altri crediti verso la massa, non esclusi i debiti
contratti per l'esercizio provvisorio dell'impresa, non potendo tali spese, crediti e
debiti, considerarsi come contratti per l'amministrazione dell'esproprio del bene.
Nello stesso senso è la prevalente dottrina e la consolidata giurisprudenza del
Supremo Collegio secondo la quale « nella procedura fallimentare, nel caso in cui
vi siano creditori ipotecari o muniti di privilegio speciale, la somma ricavata dalle
vendite dei beni immobili deve essere distribuita tra detti creditori, separatamente
dalle altre attività. Sul prezzo ricavato dalla vendita deve prelevarsi soltanto
l'importo delle spese sostenute per l'amministrazione e l'esproprio di detti beni,
nonché il compenso eventualmente attribuito dal giudice delegato al curatore, per
l'opera da costui effettivamente svolta per l'amministrazione e l'esproprio dei beni
stessi. Il creditore privilegiato, tuttavia, concorre egli pure nelle spese dell'intera
procedura fallimentare, in proporzione dell'utilità conseguita, qualora, non
essendo riuscito a soddisfarsi per intero sul ricavato degli immobili venduti,
concorra con i creditori chirografari, per il residuo ancora dovutogli, nelle
ripartizioni del resto dell’attivo (così Cass., 29 ottobre 1968, n. 3609, in Dir. Fall.
1969, II, pag. 402).
Il principio è ribadito da Cass., 9 giugno 1997, n. 5104 la quale aggiunge: “….
Quanto poi alla misura in cui il compenso del curatore debba essere imputato, nel
piano di riparto, al ricavato delle vendite dei beni sottoposti a garanzia reale, non
rinvenendosi nella legge l'indicazione di un criterio predeterminato, e ferma la
necessità che la valutazione venga compiuta in concreto alla luce della
circostanze riscontrabili nella singola procedura, e comunque ponendo
comparativamente a raffronto l'attività svolta dal curatore nell'interesse generale
della massa e quella specificamente riferibile all'interesse dei creditori garantiti,
non sussiste alcun ostacolo logico giuridico all'adozione di un criterio che
rispecchi il rapporto proporzionale fra il valore (da intendersi nel senso di
128
ricavato della vendita) dei beni immobili ipotecati, rispetto a quello della restante
parte dei beni liquidati nell'ambito del fallimento».
Altre disposizioni riguardanti la liquidazione
Sono contenute:
- nell’art 19 (sospensione della liquidazione da parte del collegio investito
dall’appello contro la sentenza di fallimento) e in una disposizione
analoga, ma questa volta a tutela del soggetto che ha presentato domanda
di restituzione o rivendica, che è contenuta nell’8° comma dell’art. 93,
dove si prevede che possa essere richiesta la sospensione della
liquidazione dei beni oggetto della domanda;
- nell’art. 117, 5° comma, per il quale i crediti d’imposta possono essere
utilizzati, se non ancora rimborsati al momento del riparto, per
l’assegnazione ai creditori in luogo delle somme ad essi spettanti, a
condizione che vi sia il consenso dei creditori che dovrebbero essere
soddisfatti con questa particolare assegnazione.
129
ALLEGATI
1) Contratto di Cessione di azienda
2) Il Contratto di vendita di azienda (o ramo dì azienda) (art. 105 l.f.)
3) BANDO PER ASTA COMPETITIVA DI CESSIONE PRO SOLUTO DEI
CREDITI TRIBUTARI DI PROCEDURE CONCORSUALI
130
Allegato 1
Contratto di Cessione di azienda
A. (parte venditrice) B. (parte acquirente)
convengono e stipulano quanto segue:
-A
vende
a B,
che accetta ed acquista,
la
proprietà
dell'azienda
consistente
nel
conplesso
organizzati per l'esercizio dell'attività di ....
di
beni
corrente
in
......... iscritta presso l'Ufficio del Registro delle Imprese di
... «., per la quale sono state rilasciate al nome di ..,., le
seguenti autorizzazioni ...
- Per
effetto
della
presente
vendita,
per
espresso
consenso
dell'alienante, viene trasferita all'acquirente la ditta
* ovvero
- Non viene trasferita all'acquirente la ditta ..... ,
prendendo
atto
l'acquirente,
del
mancato
assenso
a
detto
trasferimento da parte dell'alienante, e ciò ai sensi e per gli
effetti dell'art. 2565 ce.
Pertanto
potrà
essere
dall'acquirente
utilizzata
l'insegna
aziendale, che attualmente consta di ..........
* ovvero
- Pertanto l'insegna aziendale costituita da ... dovrà essere
rimossa entro ...
131
* Eventuali
pattuizioni,
relative
all'uso
dei
marchi,
in
conformità a quanto stabilito dall' art. 2573 ce. come modificato
dall'art. 83 del D.L.G. 4.12.92 r 480.
Si rammenta che, _secondo quanto stabilito dal secondo comma
dell'art. 2573, quanto il marchio è costituito da un segno
figurativo, da una denominazione di fantasia o da una ditta
derivata,
si
presule
che
l'uso
esclusivo
del
marchio
sia
trasferito in un con l'azienda. - Forma oggetto della presente
vendita, il complesso di beni, diritti e rapporti attinenti
l'esercizio dell'attività sopra descritta.
I
conparenti
a
fini
di
analitica
descrizione
dei
singoli
elementi che compongono il complesso, oggetto del presente, fanno
riferimento: ....
* Per la compiuta descrizione e determinazione del complesso
aziendale, diverse sono le tecniche cui fare ricorso: ...
a) elencazione (esemplificativa/tassativa) in atto;
b) elencazione (esemplificativa/tassativa) in allegato;
c) richiamo a documentazione già note alle parti; (per esempio
lettere di intenti)
d) richiamo alle emergenze delle scritture contabili;
e) riferimento, generico, a beni, diritti e rapporti di pertinenza
aziendale con tassativa elencazione dei beni, diritti e
rapporti che si intendono escludere dalla vendita. Nel caso in
cui i beni non siano stati indicati tassativamente:
- In particolare, anche ai fini degli adempimenti pubblicitari,
i comparenti precisano e danno atto che, formano parte del
complesso aziendale e quindi oggetto della presente vendita
i seguenti beni:
- beni immobili: ...
- beni mobili: ...
- registratori di cassa (ai sensi dell'art. 3 della Legge
26.1.1983, N.18);
132
- Agli
effetti
comparenti
della
registrazione
precisano
che
sono
del
presente
compresi,
nel
atto,
i
patrimonio
aziendale i beni riportati nell'elenco, che si allega al
presente sotto la lettera...e confermano l'attribuzione di
valore, per ciascuno dei beni, quale emergente dall'elenco
stesso.
- Il
prezzo
della
presente
vendita
viene
convenuto,
a
dichiarazione delle parti, in Lire ..., di cui
Lire ... per gli immobili; Lire .... per
gli autoveicoli; Lire ... per
l'avviamento;
Lire ... per le merci, le scorte di magazzino, etc; somma, la
detta, che parte venditrice dichiara di aver ricevuto, prima
d'ora, dalla parte acquirente, alla quale rilascia corrispondente,
ampia liberatoria quietanza di saldo.
* Eventualmente:
* rateizzazione,
del pagamento del prezzo.
- Detto prezzo è stato pagato,prima d'ora, dalla parte venditrice,
alla
parte
acquirente
sino
a
concorrenza
di
Lire
... ; somma, la detta, per la quale parte venditrice rilascia
corrispondente
quietanza.
La
residua
somma
pari
a
Lire
...,
parte acquirente si obbliga a pagare a parte venditrice in
...
rate
costanti
anticipate
aventi
le
seguenti
scadenze,
per i rispettivi importi:
Lire ... entro il ... ;
Lire ... entro il ...
Le parti convengono, che sulla la parte di prezzo così come
dilazionata non decorra interesse alcuno.
* ovvero:
133
Le parti convengono che per la parte di prezzo dilazionata siano
dovuti gli interessi nella misura del ...
* Eventuale riserva di proprietà
- Le parti convengono che, ai sensi dell' art. 1523 C.C., la
proprietà
dell'azienda
oggetto
del
presente
si
trasferisca
in capo all'acquirente unicamente col saldo prezzo e dal mo
mento del saldo prezzo.
Dell'avvenuto saldo del prezzo, si farà constare a mezzo di atto
notarile di quietanza.
* Nel caso di vendita con riserva di proprietà, va ricordato che:
qualora del complesso aziendale facciano parte immobili, occorrerà
provvedere a dare idonea segnalazione pubblicitaria dell'esistenza
del patto nella nota di trascrizione. Qualora del complesso
aziendale
facciano
parte
macchinari,
si
renderà
necessario
provvedere per gli adempimenti necessari a rendere opponibile il
patto ai terzi (combinato disposto dall'art. 1584 ce. e dell'art.
88 Disp. att.; trascrizione presso il Registro istituito presso la
Cancelleria del Tribunale nella cui giurisdizione la macchina viene
collocata; vedi anche la L. 28.11.1965 n. 1329).
- Le parti precisano che il prezzo come sopra convenuto deve
intendersi pattuito in vi-» provvisoria, in quanto le parti si
riservano dì determinare il suo ammontare in modo definitivo solo
dopo che si sarà provveduto, in contraddittorio tra le stesse, alla
formazione dell'inventario.
- I comparenti convengono che la determinazione del prezzo della
presente cessione resti affianca a ...
* ovvero
- si riservano di eleggere un terzo al quale sarà affidato
l'incarico di determinare il prezzo della presente vendita.
134
* ovvero:
- Nel caso in cui i comparenti, non trovino un accordo per
l'elezione del terzo, si renderà applicabile l'art. 1473 secondo
comma e pertanto la determinazione definitiva del prezzo sarà
effettuata da un terzo nominato, su richiesta di una delle parti dal
Presidente del Tribunale di ... (luogo in cui si è concluso il
contratto).
- Parte acquirente dichiara di aver ricevuto la consegna del
complesso
aziendale
oggetto
della
presente
vendita,
prima
d'ora e precisamente a far tempo dal ... ;
dichiara inoltre di avere ritirato le scritture contabili che
potevano
esserle
consegnate
e
di
aver
preso
conoscenza
del
contenuto delle scritture contabili che sono di pertinenza e che
restano in possesso di parte venditrice.
* Eventuale
mancata
consegna
o
differimento
nella
consegna
di uno o più beni aziendali
- Parte venditrice si obbliga a consegnare l'azienda oggetto del
presente atto, entro il termine del ..., in un con i beni aziendali.
Parte venditrice si obbliga, inoltre, a consegnare le scritture
contabili che possono essere consegnate a parte acquirente. Parte
acquirente dichiara ed attesta di aver preso conoscenza, prima
d'ora, del contenuto delle scritture contabili tutte inerenti
l'azienda.
- Per effetto della presente vendita, parte acquirente subentra in
tutti i contratti stipulati dalla parte venditrice, per l'esercizio
dell'impresa, cui è afferente l'azienda oggetto della presente,
con esclusione dei seguenti contratti:
* ovvero :
- Parte acquirente non subentra in tutti i contratti stipulati per
l'esercizio
dell'attività
d'impresa
afferente
135
l'azienda
oggetto
della
presente
dalla
parte
venditrice,
bensì solo nei seguenti: ...
* ovvero :
- Parte acquirente non subentra in alcuno dei contratti stipulati
dalla parte venditrice, per l'esercizio dell'attività di impresa,
afferente
l'azienda
oggetto
della
presente
vendita.
- Qualora,
entro
tre
mesi
dalla
notizia
della
presente,
un
terzo contraente, sussistendo una giusta causa, receda da taluno
dei contratti stipulati prima d'ora da parte di parte venditrice,
per l'esercizio dell'attività di impresa afferente l'azienda
oggetto
del
presente
atto,
parte
venditrice
sarà
ritenuta
responsabile del danno che da tale recesso possa derivare
alla parte acquirente.
* ovvero :
- In qualunque ipotesi di recesso, da parte di terzi con
traenti, da contratti stipulati prima d'ora per l'esercizio
dell'attività
di
impresa,
afferente
l'azienda
oggetto
del
presente atto, parte venditrice, salvo il caso di dolo, o
colpa grave è esonerata da qualsiasi responsabilità nei con
fronti di parte acquirente.
Parte venditrice, a mente dell'art. 36 della Legge 27 luglio 1978,
n. 392, cede alla parte acquirente, che accetta, il contratto di
locazione relativo ai locali ubicati in ... nei quali si svolge
l'attività d'impresa, afferente l'azienda oggetto della presente
vendita,
rendendo
note
alla
parte
acquirente
le
seguenti
clausole:
- data del contratto {estremi di registrazione);
- durata, proroga, etc;
136
- generalità/denominazione, domicilio/sede del locatore;
- oggetto della locazione, destinazione dei locali;
- canone;
- modalità di pagamento;
- spese;
- depositi cauzionali.
* ovvero:
- Secondo quanto previsto dall'art. 36 della Legge 27 luglio
1978, n. 392, parte venditrice cede alla parte acquirente,
che accetta, il contratto di locazione relativo ai locali
ubicati in ... nei quali si svolge l'attività di impresa,
afferente l'azienda oggetto della presente vendita, rendendo
note alla parte acquirente tutte le clausole dallo stesso
contenute, mediante consegna dei seguenti documenti: ...
* ovvero:
- Secondo quanto previsto dall'art. 36 della Legge 27 luglio
1978, n. 392, parte venditrice concede in sublocazione alla
parte acquirente, che accetta, i locali ubicati in ... nei
quali si svolge l'attività di impresa, afferente l'azienda
oggetto della presente vendita, condotta da essa parte venditrice,
in forza di contratto di locazione del quale rende noti alla
parte acquirente le seguenti clausole:
- data del contratto (estremi di registrazione);
- durata, proroga, etc;
- generalità/denominazione, domicilio/sede del locatore;
- oggetto della locazione, destinazione dei locali;
- canone;
-
modalità di pagamento;
137
-
spese;
-
depositi cauzionali.
Clausole della sublocazione:
Canone:
...
Durata: ... Etc.
:
- Secondo quanto previsto dall'art. 36 della Legge 27 luglio
1978, n. 392, parte venditrice concede in sublocazione alla
parte acquirente, che accetta, i locali ubicati in ..., nei
quali
si
svolge
l'attività
d'impresa,
afferente
l'azienda
oggetto della presente vendita, condotti da essa parte venditrice
in forza di contratto di locazione, del quale rende noti alla
parte
acquirente
tutte
le
clausole
mediante
consegna
dei
seguenti documenti: . . .
Clausole della sublocazione Canone
: ... Durata: ... Etc:
- Parte venditrice, provvederà a dare comunicazione della
cessione del contratto di locazione (o della sublocazione)
al proprietario, a mezzo di lettera raccomandata, con avviso
di ricevimento, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 36
della citata Legge 392/1978, dandosi atto, comunque, che:
- sino a che il locatore non l'avrà liberata, parte vendtrice
resterà responsabile nei confronti del locatore stesso, per
le obbligazioni derivanti dal contratto di locazione non
adempiute dalla parte cessionaria;
- le
indennità
dall'art.
34
per
della
la
perdita
Legge
dell'avviamento,
392/1978,
ove
spettanti,
previste
saranno
liquidate a favore di chi risulterà conduttore al momento della
cessazione del rapporto di locazione;
-
per effetto della cessione del contratto di locazione i diritti
di prelazione previsti dagli artt. 38 e 40 della Legge
138
392/1978, ove spettanti, competeranno alla parte
acquirente/cessionaria.
*ovvero;
- Per
effetto
della
sublocazione,
i
diritti
di
prelazione
previsti dagli artt. 38 e 40 della Legge 392/1978, ove spettanti,
competeranno alla parte venditrice/sublocatrice.
* Sarà opportuno ricordare alla parte cedente, di procedere
alla
comunicazione
di
cessione
di
fabbricati
prevista
dal
D.L. 21 marzo 1978 n. 59.
- Poiché nell'azienda ceduta sono impiegati meno di quindi
ci lavoratori, non si è reso necessario l'espletamento del
le procedure di cui alla Legge 29 dicembre 1990, n. 428. I
comparenti danno altresì atto che, in ottemperanza all'art.
2112 ce, i rapporti di lavoro dipendente, continuano con
la parte acquirente e i lavoratori conservano tutti i di
ritti che ne derivano.
* ovvero:
- Poichè,
nell'azienda
ceduta,
sono
impiegati
oltre
quindi
ci lavoratori, i comparenti precisano é danno atto che sono
state espletate, nel rispetto di legge, le procedure di cui
alla Legge 29 dicembre 1990, n. 428.
I comparenti danno atto che, in ottemperanza al disposto di cui
all'art. 2112 C.C., i rapporti di lavoro dipendente continuano con
la parte acquirente e i lavoratori conservano tutti i diritti
che ne derivano.
Resta ferma la responsabilità solidale di parte venditrice e di
parte acquirente per i debiti ad oggi esistenti nei confronti
dei lavoratori dipendenti.
139
- La presente vendita, comporta la cessione, dal venditore
all'acquirente, di tutti i crediti relativi all'azienda ceduta
ai sensi dell'art. 2559 c.c.
Parte venditrice è comunque obbligata a rifondere, alla parte
acquirente, le somme ricevute in pagamento di crediti, di
pertinenza dell'azienda ceduta, ad essa eventualmente pagati in
buona fede dai debitori ceduti.
* ovvero:
- È
escluso
dalla
presente
cessione,
il
credito
originato
da ... del quale resta titolare parte venditrice, che provvedere
direttamente alla sua riscossione. Parte acquirente si obbliga a
rifondere,
alla
parte
venditrice,
le
somme
eventualmente ricevute in pagamento di tal credito.
* ovvero:
- La presente vendita non comporta la cessione, dal venditore
all'acquirente,
dei
crediti
relativi
all'azienda.
Parte
venditrice riscuoterà pertanto,, direttamente, l'importo dei
crediti di pertinenza dell'azienda e parte acquirente si
obbliga a versare alla parte venditrice l'importo delle somme
ricevute in pagamento di crediti aziendali eventualmente
pagati dai debitori ad essa parte acquirente.
- Parte
venditrice
accolla,
alla
parte
acquirente,
che
accetta, i debiti, ad oggi esistenti, inerenti all'esercizio
della attività di impresa afferente l'azienda ceduta, fermo
restando che, ove non intervenga il consenso dei relativi
creditori, parte venditrice non è liberata dal pagamento dei
debiti predetti.
140
Parte acquirente si obbliga, pertanto, a rifondere alla parte
venditrice
quanto
quest'ultima
fosse
tenuta
a
pagare
per
estinguere i debiti predetti.
* ovvero:
- Non
forma
oggetto
dell'accollo
di
cui
sopra,
il
debito
originato da ...
Poiché di esso risponde, ai sensi dell'art. 2560 c.c., anche
parte acquirente, parte venditrice si obbliga a rifondere alla
parte
acquirente
quanto
questa
fosse
tenuta
a
pagare
per
estinguere il debito predetto.
* ovvero:
- I comparenti convengono che, i debiti inerenti all'esercizio
dell'attività di impresa afferente l'azienda ceduta restino
in capo alla parte venditrice. Poiché di essi risponde, ai
sensi dell'art. 2560 ce, anche parte acquirente, parte
venditrice si obbliga a rifondere alla parte acquirente
quanto questa fosse tenuta a pagare per estinguere i debiti
predetti.
- Parte venditrice si obbliga a portare la presente vendita a
conoscenza dei terzi, con i quali siano in essere rapporti
contrattuali, o comunque rapporti di credito o di debito
riferibili all'azienda venduta, entro ... giorni da oggi,
con i mezzi più idonei atti a garantire una tal pubblicità.
* ovvero:
141
- l’arteacquirente
esonera
parte
venditrice
dall'obbligo
di
render nota la presente vendita ai terzi, con i quali siano
in essere rapporti contrattuali, o comunque rapporti di credito o
di debito riferibili all'azienda venduta, assumendo essa stessa
l'obbligo di provvedervi entro ... giorni da oggi, con i mezzi più
idonei atti a garantire una tal pubblicità.
Parte venditrice, dichiara di assumere, a proprio esclusivo
carico, ogni e qualsiasi obbligo di pagare somme di danaro che
dovessero sopravvenire, in relazione ad eventi accertati o da
accertare, riguardanti il periodo antecedente la consegna
della azienda, relativi a:
- tributi
o
contributi
erariali,
comunali,
regionali
e
pro-
vinciali;
- imposte o tasse dirette e indirette;
- contravvenzioni, ammende o soprattasse di qualsiasi natura;
- oneri verso gli istituti previdenziali e assicurativi.
A far tempo da oggi, parte acquirente è responsabile, in via
esclusiva, di quanto dovuto per qualsiasi imposta o tassa che
colpisca attualmente o colpisca in futuro l'attività propria
dell'azienda oggetto del presente contratto. Per il periodo di
(massimo cinque) anni da oggi, in conformità a quanto stabilito
dall'art.
2557
ce,
parte
venditrice
dovrà
astenersi
dall'iniziare una nuova impresa che per l'oggetto, l'ubicazione
o ... (altre circostanze da indicare in relazione al caso
specifico) sia idonea a sviare la clientela dell'azienda col
presente atto ceduta.
* Il patto di astenersi dalla concorrenza PUÒ essere stabilito
entro limiti pia ampi (art. 2557 comma 2.)
Resta inderogabile il limite dei cinque anni e quello secondo
il quale non può essere impedita all'alienante ogni attività
imprenditoriale.
142
* ovvero:
- Parte venditrice non è tenuta al divieto di concorrenza di
cui all'art. 2557 ce.
- Parte venditrice garantisce che per l'esercizio dell'attività di
impresa afferente l'azienda ceduta, non occorre il rilascio di
licenze, autorizzazioni o concessioni.
-
Parte venditrice dichiara di essere titolare delle licenze,
a
autorizzazioni
concessioni
sopra
menzionate,
relative
ali/azienda vendute di aver sempre provveduto ai rinnovi delle
stesse e presta sin d' ora il proprio consenso, - impegnandosi
altresì, ad intervenire presso i pubblici uffici per rinnovarlo
ove fosse richiesto -, per consentire il rilascio di equivalenti
licenze, autorizzazioni e concessioni in favore della parte
acquirente.
Qualora entro ... giorni da oggi, per ragioni indipendenti dalla
volontà delle parti, parte acquirente non abbia ottenuto (al
proprio
nome,
acquirente
ovvero
si
al
nome
obbliga
a
di
persona
preporre
che
essa
parte
all'esercizio
dell'attività di impresa) il rilascio di licenze, autorizzazioni
e concessioni necessarie per l'esercizio dell'attività propria
dell'impresa
afferente
l'azienda
ceduta,
e
segnatamente
il
rilascio di ... , il presente contratto si intenderà risolto.
* ovvero:
- L'efficacia del presente contratto è subordinata alla condizione
sospensiva che, entro ... giorni da oggi, parte acquirente ottenga
(al proprio nome, ovvero al nome di persona che essa parte
acquirente si obbliga a preporre all'esercizio dell'attività di
impresa) il rilascio di licenze, autorizzazioni e concessioni
necessarie per l'esercizio dell'attività di impresa afferente
l'azienda ceduta, e segnatamente il rilascio di ...
143
- Parte venditrice dichiara e garantisce che i beni facenti parte
del
complesso
aziendale
venduto,
indicati
come
tali
nelle
scritture contabili, sono di sua piena proprietà e disponibilità,
esenti da vincoli, pignoramenti o sequestri, fatta eccezione
per ...
- Parte venditrice garantisce, in particolare, che i locali nei
quali si svolge l'attività d'impresa, afferente l'azienda ceduta,
sono dotati di tutti i requisiti dalla legge richiesti per
l'esercizio della medesima.
- Parte venditrice garantisce, inoltre di aver condotto sino ad oggi
la propria attività nel pieno rispetto delle leggi in materia di
tutela ambientale; che gli immobili, impianti ed attrezzature
sono dotati di tutti i requisiti conformi a legge per il
corretto espletamento della attività di impresa, nel rispetto
delle vigenti leggi anche in materia di tutela ambientale e di
salute dei lavoratori.
- Parte venditrice è responsabile per il pagamento di ogni e
qualsiasi
onere,
parte
acquirente
dovesse
incontrare,
per
bonifiche di carattere ambientale cui fosse tenuta per effetto
del mancato rispetto della normativa, in materia di tutela
ambientale, sino ad oggi in vigore.
- Parte venditrice garantisce, altresì, la validità dei contratti
ceduti, o nei quali parte acquirente subentra per effetto del
presente atto.
* Se persona fisica:
- Parte venditrice dichiara di essere:
- celibe, nubile, vedovo/a, di stato libero;
- coniugato in regime di separazione dei beni;
- coniugato in regime di comunione legale e che l'azienda
oggetto del presente atto, non fa parte dei beni che costi144
tuiscono oggetto della comunione legale, in quanto ... così
come conferma, ad ogni effetto, il coniuge Signor/a ...
* se persona fisica:
-
Parte venditrice dichiara che, in relazione all'azienda
venduta non vi alcuno cui spetti il diritto di prelazione
previsto dall'art. 230 bis c.c.
* Se persona fisica:
- Parte venditrice dichiara di aver provveduto a notificare
agli aventi diritto, la proposta di cessione di cui all'art.
230 bis ce nei modi e nei termini di cui all'art. 732
c.c.;che nessuno di questi ultimi ha esercitato il proprio
diritto nel termine previsto dal citato art. 732 C.C. ,..
* ovvero:
- ..., come sopra costituito, quale familiare avente diritto alla
prelazione cui all'art. 230 bis ce, dichiara di
rinunziare al diritto di riscatto a lui spettante ai sensi
del combinato disposto degli artt. 230 bis e 732 ce.
Clausole proprie della vendita immobiliare.
In relazione al/i bene/i immobile/i compreso/i nel patrimonio
aziendale e come sopra descritto/i le Parti convengono altresì:
- eventuale regime condominiale e parti comuni;
- dichiarazioni relative alla esistenza di ipoteche, servitù, etc ;
- rinunzia all'ipoteca legale;
- provenienza;
- dichiarazioni relative alla Legge 47/1985;
145
- dichiarazioni relative alla Legge 165/1990;
- dichiarazione di valore (anche ai fini INVIM) ; .
- dichiarazione di volersi avvalere della legge 13 maggio 1988
n. 154;
- etc...
Spese, imposte e tasse del presente atto e delle conseguenti
formalità si convengono a carico di ... Sono a carico di
parte
acquirente
autorizzazioni
e
dell'attività.Il
le
spese
per
concessioni
presente
atto
il
rilascio
necessarie
è
di
licenze
per l'esercizio
soggetto
all'imposta di
registro nella misura prevista dall'art. ... Ai fini della
liquidazione dell'INVIM parte venditrice dichiara che il valore
degli immobili compresi nella presente vendita alla data del 31
dicembre 1992 era di Lire ...
146
Allegato 2
Il Contratto di vendita di azienda (o ramo dì azienda) (art. 105 l.f.)
CONTRATTO DI VENDITA DI AZIENDA
Con la presente scrittura privata, redatta in duplice originale, oltre all'esemplare per il registro, i signori:
- Tizio, nato a ...................... il.....................residente In............. Codice fiscale ............... , nella
qualità di curatore del Fallimento ... n..,,
- Caio, nato a....................... il.................... residente in ............ Codice fiscale.
Premesso che*.
a)
la società fallita è titolare dell'impresa svolgente attività di produzione batteria per moto,
esercitata sotto la ditta Q0ftàg&4gBsM£B£&fcGl
come da
certificato camerale che viene allegato al
presente contratto sub lett. A);
b)
tale attività, con la relativa organizzazione, e allocata presso iJ capannone sito in .... via , n. 5,
con l'insegna 8&, di cui la società fallita aveva il godimento in virtù del contratto di locazione
stipulato in data con il proprietario dell'immobile Immobiliare ... S.r.l., con scadenza al
attuale di €,
c)
canone
più le spese, che viene allegato al presente contratto sub lett. B);
che a seguito del fallimento della società .., la disponibilità dei beni aziendali è passata al
curatore, che è subentrato nel contratto di locazione dell'immobile citato;
d)
il sottoscritto curatore in vista della cessione dell'azienda nel suo complesso, secondo le
indicazioni previste net programma di liquidazione, ha sollecitato i soggetti operanti nel settore a fare
offerte inviandole in busta chiusa entro il termine del... allo studio del curatore, che aveva invitato gli
stessi a presenziare all'apertura delle buste il giorno .... ora .. presso il suo studio ..;
e)
nel luogo e giorno indicato si è proceduto all'apertura delle buste, come da verbale redatto ..,,
ed II miglior offerente è risultato essere la società Caio;
convengono e pattuiscono quanto segue:
Art. 1 -Le premesse sono parte integrante del presente contratto di vendita.
Art. 2 - Oggetto del contratto Il curatore ... concede a Caio, che accetta, l'azienda commerciale costituita dall'organizzazione di beni
materiali e immateriali, rapporti contrattuali, risorse umane, know how, avviamento e quant'altro indicato
negli allegati inventari, strumentale all'esercizio dell'attività dell'impresa denominata …….. con
sede in , via .., n. .
Art. 3 - Inventari Il complesso dei beni ceduti è quello che risulta dagli allegati inventari sub lett. C) (macchinari e
impianti), D) (prime, scorte, semilavorati e prodotti finiti), E (beni mobili registrati), F) (brevetti, marchi,
147
licenze e autorizzazioni commerciali)..., redatti dalle parti in contraddittorio per quantità e valori,
nonché da quant'altro sarà in seguito specificato.
Per quanto necessario, il venditore si Impegna a prestare f consensi ed a svolgere le attività necessarie
per la intestazione in capo al locatore delle licenze e autorizzazioni commerciali di cui all'inventario sub F).
Art. 4- Successione nei contratti4.1-11 cessionario subentra In tutti i contratti a prestazioni corrispettive non ancora completamente
eseguite stipulati dal fallito e dal curatore per l'esercizio dell'azienda, che non abbiano carattere
personale. A titolo esemplificativo e non esaustivo, si Indicano le seguenti categorie di contratti che
vengono ceduti:
-i contratti di azienda, che hanno per oggetto il godimento di beni aziendali (comodato di beni, leasing,
ecc.), ad eccezione del contratto di locazione di immobile richiamato nelle premesse, di cui infra.
-i contratti di impresa, attinenti all'organizzazione dell'attività di impresa con i fornitori (acquisti,
somministrazioni, appalto, ecc.), con gli utenti dell'impresa (distribuzione, vendita aila clientela di beni e
servizi realizzati in azienda, ecc.), con le banche e finanziatori (apertura credito, conto corrente,
mutui,
ecc.);
-i contratti concernenti l'organizzazione in senso stretto (assicurazione, lavoro, agenti, concessionari ecc.).
4.2-11 cessionario, subentrando nei contratti di cui in precedenza, li accetta In ogni sua parte e libera il
cedente da ogni suo impegno derivante dal contratti ceduti, ad eccezione di quanto al punto seguente..
4.3-La successione del cessionario nei contratti di curata non comprende l'assunzione, neanche in via
solidale, dell'obbligo del pagamento dei debiti maturati in esecuzione di detti contratti prima della data del
presente contratto, al cui pagamento rimane obbligato In via esclusiva il cedente, I contratti di lavoro
seguono la disciplina di cui al capo 6.
4.5- In caso di recesso dai contratti da parte dei terzi contraenti ceduti, il cedente è esonerato da ogni
responsabilità verso il cessionario.
Art. 5 - Successione nel contratto di locazione immobile5.1-11 contratto di locazione dell'immobile sito in via n. meglio specificato in premesse, viene ceduto
all'acquirente ai sensi e per gli effetti del disposto dell'art. 36 della legge 27.07.1978 n. 392.
5.2-il cedente darà avviso al locatore del [Immobile dell'affitto dell'azienda mediante lettera raccomandata
con avviso di ricevimento, da cui decorre il termine di trenta giorni entro cui il locatore ceduto potrà
opporsi per gravi motivi alla cessione del contratto.
5.3-11 cessionario dell'azienda, subentrando indetto contratto, lo accetta in ogni sua parte, e assume
l'obbligo del pagamento del canoni successivi alta stipula del presente contratto.
Art. 6 - Contratti di lavoro subordinato 6.1-11 cessionario subentrerà, con le modalità previste dall'art. 2112 cod. civ., nei contratti di
lavoro
subordinato indicati nell'allegato ............a partire dal..............assumendo ì diritti e gli obblighi relativi
a
148
decorrere da tale data. Ciascuna delle partì, per quanto di sua competenza, si impegna a dare le
comunicazioni previste dall'art 47 della legge 29.12.1990, n. 528.
In alternativa
A seguito di intervenuto accorso con le Associazioni sindacali di categoria, vengono trasferiti al
cessionario i seguenti contratti di lavoro:
I lavoratori esclusi dalla successione avranno diritto di precedenza nelle assunzioni che l'acquirente
effettuerà entro un anno dalla data del presente contratto.
6.2-Nella determinazione del prezzo di vendita si è tenuto conto dei diritti e i crediti maturati dai
dipendenti precedentemente, ma non liquidati, compreso il TFR.
Art. 7- Successione nei crediti e debiti I crediti e i debiti relativi alla gestione aziendale contratti anteriormente alla data del presente contratto
non si trasferiscono al cessionario, anche se risultanti dal libri contabili obbligatori.
Art. 8 - Obblighi di gestione del cessionario 8.1-11 cessionario si obbliga ad assicurare, fino a quando non esaurirà l'integrale pagamento del prezzo, i
beni dell'azienda contro t rischi di incendio, furto, perimento fortuito, responsabilità civile e rischi specifici
Inerenti all'attività aziendale, comunicando al cedente gli estremi delle polizze sottoscritte prima di entrare
nella detenzione dell'azienda.
Art. 9 - Garanzie del cedente II cedente assume le seguenti obbligazioni di garanzia:
a) la libertà e disponibilità dei beni aziendali oggetto del contratto e loro immunità da pesi, privilegi,
sequestri e pignoramenti, salvo quanto appresso specificato.................................................
Art. 10 - Corrispettivo del contratto 10.1-11 prezzo della cessione viene concordato in €.......che il cessionario si obbliga a corrispondere in
n.
rate trimestrali, ciascuna di € ........ , da versarsi alle seguenti scadenze ...................
10.2-In caso di ritardo nel pagamento di una rata superiore a quindici giorni, è dovuto al cedente un
interesse di mora pari al tasso legate maggiorato del ...
10.3-A garanzia del regolare adempimento dell'obbligo del pagamento del prezzo il cessionario rilascia
fideiussione bancaria a prima richiesta per l'importo di €
con scadenza ..., per cui il cedente,
decorsi quindici giorni dalla scadenza potrà chiedere alla Banca fideiubente (Importo del prezzo
residuo, maggiorato degli interessi, senza che la banca possa opporre eccezione alcuna.
Art. 11 Eventuale (vendita con riserva di proprietà)
-Le parti convengono che, ai sensi dell' art. 1523 C.C., la proprietà dell'azienda oggetto del presente si
trasferisca in capo all'acquirente unicamente col saldo prezzo e dal momento del saldo prezzo.
149
Dell'avvenuto saldo del prezzo, si farà constare a mezzo di atto notarile di quietanza.
* Nel caso di vendita con riserva di proprietà, va ricordato che:
qualora del complesso aziendale facciano parte immobili, occorrerà provvedere a dare idonea segnalazione pubblicitaria
dell'esistenza del patto nella nota di trascrizione. Qualora del complesso aziendale facciano parte macchinari, si renderà
necessario provvedere per gli adempimenti necessari a rendere opponibile il patto ai terzi (combinato disposto dall'art.
1584 c.c. e dell'art. 88 Disp. att.; trascrizione presso il Registro istituito presso la Cancelleria del Tribunale nella cui giurisdizione
la macchina viene collocata; vedi anche la L.'28.11.1965 n. 1329).
Art. 12 - Spese del contratto e imposte -
12.1-Tutte le spese relative al presente contratto e te relative Imposte sono a
carico del cessionario.
.. lì......
Il Cedente
II Cessionario
Il Curatore
150
ALLEGATO 3
BANDO PER ASTA COMPETITIVA DI CESSIONE PRO SOLUTO DEI
CREDITI TRIBUTARI DI PROCEDURE CONCORSUALI
E’ intenzione del Tribunale di Milano strutturare un’asta competitiva avente ad oggetto la
cessione pro-soluto dei crediti tributari delle procedure concorsuali.
L’asta dovrà prevedere i seguenti lotti:
Lotto 1: Crediti Tributari certi di importo nominale unitario compreso tra euro 5.000,00=
oltre interessi ed euro 40.000,00= oltre interessi
Il lotto è costituito dalle seguenti tipologie di crediti tributari di ammontare nominale unitario
compreso tra euro 5.000,00= oltre interessi ed euro 40.000,00= oltre interessi:
Crediti per imposte Dirette ed Indirette maturati prima della data di ammissione alla
procedura concorsuale per i quali sono decorsi i termini di decadenza previsti per
l’accertamento da parte dell’Amministrazione Finanziaria senza che siano intervenuti
atti di accertamento o interruttivi dei termini da parte della medesima;
Crediti tributari per imposte dirette ed indirette che risultano da sentenze delle
commissioni tributarie passate in giudicato;
Crediti per ritenute maturate nel corso della procedura concorsuale;
Crediti iva maturati nel corso della procedura concorsuale.
Lotto 2: Crediti Tributari certi di importo nominale unitario superiore a euro 40.000,00=
oltre interessi
Il lotto è costituito dalle seguenti tipologie di crediti tributari di ammontare nominale unitario
superiore a euro 40.000,00= oltre interessi:
Crediti per imposte Dirette ed Indirette maturati prima della data di ammissione alla
procedura concorsuale per i quali sono decorsi i termini di decadenza previsti per
l’accertamento da parte dell’Amministrazione Finanziaria senza che siano intervenuti
atti di accertamento o interruttivi dei termini da parte della medesima;
Crediti tributari per imposte dirette ed indirette che risultano da sentenze delle
commissioni tributarie passate in giudicato;
Crediti per ritenute maturate nel corso della procedura concorsuale;
Crediti iva maturati nel corso della procedura concorsuale.
Lotto 3: Crediti Tributari Incerti di importo nominale unitario compreso tra euro
5.000,00= oltre interessi ed euro 40.000,00= oltre interessi
Il lotto è costituito dalle seguenti tipologie di crediti tributari di ammontare nominale unitario
compreso tra euro 5.000,00= oltre interessi ed euro 40.000,00= oltre interessi:
crediti per imposte Dirette ed Indirette precedenti la data di ammissione alla procedura
concorsuale per i quali non sono ancora decorsi i termini di decadenza previsti per
l’accertamento da parte dell’Amministrazione Finanziaria, ovvero per i quali sono
intervenuti atti di accertamento da parte della medesima.
151
Lotto 4: Crediti Tributari Incerti di importo nominale unitario superiore a euro
40.000,00= oltre interessi.
Il lotto è costituito dalle seguenti tipologie di crediti tributari di ammontare nominale unitario
superiore a euro 40.000,00= oltre interessi:
crediti per imposte Dirette ed Indirette precedenti la data di ammissione alla procedura
concorsuale per i quali non sono ancora decorsi i termini di decadenza previsti per
l’accertamento da parte dell’Amministrazione Finanziaria, ovvero per i quali sono
intervenuti atti di accertamento da parte della medesima.
Condizioni soggettive
Saranno legittimati a partecipare all’asta per l’acquisto pro-soluto dei crediti fiscali di
procedure concorsuali:
A) per crediti di valore nominale unitario fino ad € 40.000,00, e quindi per i Lotti 1) e 3), le
società che presentano i seguenti requisiti:
•
•
•
Iscrizione all’Albo delle Banche o UIC iscritte ai sensi dell’art. 106 e 107 TUB da
almeno 3 anni;
capitale sociale minimo € 500.000,00;
aver depositato i bilanci dei due esercizi precedenti non in perdita e soggetti a
revisione contabile o collegio sindacale;
B) per crediti di valore nominale unitario oltre ad € 40.000,00, e quindi per i Lotti 2) e 4), le
società che presentano i seguenti requisiti:
•
•
•
•
Iscrizione all’Albo delle Banche o UIC - iscritte ai sensi dell’ar.107 da almeno 3 anni;
capitale sociale minimo € 3.000.000,00;
aver depositato i bilanci dei due esercizi precedenti non in perdita, e soggetti a
revisione contabile;
massa di crediti gestita non inferiore a € 200.000.000,00.
Tutti i partecipanti dovranno inviare al Tribunale di Milano entro il 30 luglio 2006 la
dichiarazione di disponibilità a partecipare all’asta con la documentazione attestante i predetti
requisiti soggettivi, nonché l’impegno ad accettare il testo standard del contratto di cessione
che sarà redatto dalla Sezione Fallimentare del Tribunale di MIlano.
Sono ammessi a partecipare all’asta, anche a mezzo di soggetto delegato, consorzi e gruppi
di imprese, a condizione che i requisiti soggettivi di cui sopra siano rispettati in capo a tutti i
soggetti partecipanti al raggruppamento e che siano manifesti nella domanda di
partecipazione tutti i soggetti partecipanti al raggruppamento.
Entro il 15 settembre 2006 verrà comunicato dal Presidente della Sezione Fallimentare a
mezzo raccomandata A/R a ciascun partecipante, all’indirizzo indicato nella domanda di
partecipazione, il provvedimento che accerta la Sua legittimazione a partecipare all’asta per la
sussistenza delle condizioni soggettive sopra indicate.
Entro il 30 settembre 2006, Planet Com fornirà ai soggetti ritenuti dal Tribunale legittimati a
partecipare all’asta le utenze per l’accesso alla data room telematica.
Condizioni oggettive
Tipologie di credito tributario e limiti minimi di importo oggetto di cessione
Si ritengono da valutare e cedere pro-soluto:
152
Lotto 1: Crediti Tributari certi di importo nominale unitario compreso tra euro 5.000,00=
oltre interessi ed euro 40.000,00= oltre interessi
Il lotto è costituito dalle seguenti tipologie di crediti tributari di ammontare nominale unitario
compreso tra euro 5.000,00= oltre interessi ed euro 40.000,00= oltre interessi:
Crediti per imposte Dirette ed Indirette maturati prima della data di ammissione alla
procedura concorsuale per i quali sono decorsi i termini di decadenza previsti per
l’accertamento da parte dell’Amministrazione Finanziaria senza che siano intervenuti
atti di accertamento o interruttivi dei termini da parte della medesima;
Crediti tributari per imposte dirette ed indirette che risultano da sentenze delle
commissioni tributarie passate in giudicato;
Crediti per ritenute maturate nel corso della procedura concorsuale;
Crediti iva maturati nel corso della procedura concorsuale.
Lotto 2: Crediti Tributari certi di importo nominale unitario superiore a euro 40.000,00=
oltre interessi
Il lotto è costituito dalle seguenti tipologie di crediti tributari di ammontare nominale unitario
superiore a euro 40.000,00= oltre interessi:
Crediti per imposte Dirette ed Indirette maturati prima della data di ammissione alla
procedura concorsuale per i quali sono decorsi i termini di decadenza previsti per
l’accertamento da parte dell’Amministrazione Finanziaria senza che siano intervenuti
atti di accertamento o interruttivi dei termini da parte della medesima;
Crediti tributari per imposte dirette ed indirette che risultano da sentenze delle
commissioni tributarie passate in giudicato;
Crediti per ritenute maturate nel corso della procedura concorsuale;
Crediti iva maturati nel corso della procedura concorsuale.
Lotto 3: Crediti Tributari Incerti di importo nominale unitario compreso tra euro
5.000,00= oltre interessi ed euro 40.000,00= oltre interessi
Il lotto è costituito dalle seguenti tipologie di crediti tributari di ammontare nominale unitario
compreso tra euro 5.000,00= oltre interessi ed euro 40.000,00= oltre interessi:
crediti per imposte Dirette ed Indirette precedenti la data di ammissione alla procedura
concorsuale per i quali non sono ancora decorsi i termini di decadenza previsti per
l’accertamento da parte dell’Amministrazione Finanziaria, ovvero per i quali sono
intervenuti atti di accertamento da parte della medesima.
Lotto 4: Crediti Tributari Incerti di importo nominale unitario superiore a euro
40.000,00= oltre interessi.
Il lotto è costituito dalle seguenti tipologie di crediti tributari di ammontare nominale unitario
superiore a euro 40.000,00= oltre interessi:
crediti per imposte Dirette ed Indirette precedenti la data di ammissione alla procedura
concorsuale per i quali non sono ancora decorsi i termini di decadenza previsti per
l’accertamento da parte dell’Amministrazione Finanziaria, ovvero per i quali sono
intervenuti atti di accertamento da parte della medesima.
Condizioni delle offerte di acquisto
Lotti 1 e 2: Crediti tributari certi di ammontare nominale superiore a 5.000,00= euro –
offerta minima pari al 75% del solo valore capitale del credito;
153
Lotti 3 e 4 : Crediti tributari incerti di valore nominale superiore a 5.000,00= euro –
offerta minima pari al 40% del solo valore capitale del credito.
Modalità e costi delle operazioni di cessione
I curatori sono invitati a depositare in cancelleria entro il 30 settembre 2006 la “scheda di
valutazione crediti tributari” allegata (allegato 1) con copia della documentazione richiesta per
ogni tipologia di credito per singola procedura concorsuale.
Dovrà altresì essere allegata l’autorizzazione preventiva del Giudice Delegato a cedere i
crediti tributari.
Tutte le “schede di valutazione crediti tributari” con relativi allegati verranno affidate a Planet
Com per la scansione che dovrà essere eseguita entro e non oltre il 16 ottobre 2006.
Dovranno essere fornite le idonee garanzie da parte di Planet Com della conformità della
scansione alle “schede di valutazione crediti tributari”.
La data-room telematica rimarrà attiva dal 16 ottobre 2006 fino alle ore 24:00 del 14
dicembre 2006.
Regolamento e modalità dell’asta
Entro le ore 12:00 del 15 dicembre 2006 dovrà essere depositata presso la cancelleria
fallimentare del Tribunale di Milano (validità data del timbro apposto dalla cancelleria) la busta
chiusa (c.d. “bustone”) contente le buste (c.d. “bustine”) con le offerte distinte per singolo lotto.
Sulle buste interne (c.d. “bustine”) dovrà essere apposta l’etichetta o l’annotazione con
indicazione del lotto oggetto dell’offerta.
Contestualmente al deposito dell’offerta il promittente cessionario effettuerà versamento a
titolo di cauzione per l’importo di euro 50.000,00= (cinquantamila/00) per ciascuno dei Lotti 1 e
3 e per l’importo di euro 100.000,00= (centomila/00) per ciascuno dei Lotti 2 e 4 a cui intenda
partecipare e depositerà prova documentale di bonifico bancario effettuato sul c/c intestato a
TRIBUNALE DI MILANO SEZIONE FALLIMENTARE “ASTA CREDITI TRIBUTARI” ed acceso
presso Ufficio Postale di Milano – Palazzo di Giustizia, del quale saranno tempestivamente
comunicate le coordinate.
La cauzione sarà restituita entro 5 giorni dalla data di effettuazione dell’asta
al soggetto partecipante non aggiudicatario mediante bonifico sul conto
corrente indicato dallo stesso soggetto nella domanda di partecipazione, al
netto delle spese di bonifico.
Viene fissata l’asta per il giorno 18 dicembre 2006 ore 16.00 presso il Tribunale di Milano
Sezione Fallimentare.
Il Presidente della Sezione Fallimentare in presenza dei partecipanti aprirà tutte le buste
relative al lotto 1) e comunicherà l’offerta migliore.
Sarà possibile il primo rilancio entro 3 minuti dalla comunicazione dell’offerta migliore con un
rilancio minimo del 2%.
Se entro 3 minuti dall’ultimo rilancio non ve ne sarà altro, il miglior offerente sarà la
controparte dei singoli curatori con i quali stipulerà la cessione pro-soluto di tutti i crediti
oggetto del lotto aggiudicato.
154
Si procederà analogamente per gli altri lotti.
Pagamento del prezzo di cessione
-
La stipula del contratto di cessione pro-soluto (su testo standard che sarà redatto dalla
Sezione Fallimentare del Tribunale di Milano), dovrà essere effettuato da ogni singolo
curatore in forma di scrittura privata autenticata o atto pubblico. Il pagamento del
corrispettivo dell’aggiudicazione dovrà essere effettuato a mezzo bonifico sul conto
corrente bancario intestato alla procedura.
-
Entro cinque giorni dalla data in cui il soggetto aggiudicatario depositerà avanti la
Cancelleria della Sezione Fallimentare del Tribunale di Milano prova dell’avvenuto
pagamento (copia di tutti i bonifici bancari effettuati) di tutti i crediti tributari compresi nel
lotto aggiudicato, otterrà la restituzione del deposito cauzionale versato per la
partecipazione all’asta mediante bonifico sul conto corrente indicato nella domanda di
partecipazione, al netto delle spese di bonifico.
-
Il soggetto aggiudicatario di ogni singolo Lotto si impegna a versare a Planet Com
l’importo di euro 2.000,00= oltre Iva a titolo di remunerazione del servizio prestato per lo
svolgimento dell’asta.
-
La stipula del contratto di cessione pro-soluto dei crediti tributari in argomento dovrà
avvenire con contestuale pagamento del prezzo di cessione entro 60 (sessanta) giorni
dalla data del decreto di aggiudicazione dei crediti;
-
Le spese notarili (atto pubblico o scrittura privata autenticata), l’imposta di registro e la
notifica saranno integralmente a carico del cessionario.
Il curatore dovrà comunicare al Giudice Delegato l’effettuazione della cessione e documentare
l’avvenuto bonifico del prezzo sul conto corrente intestato alla procedura entro 30 giorni dal
perfezionamento della cessione.
N.B. La scheda di valutazione dei crediti tributari è allegata al Bando e pubblicata sul
sito internet della Sezione Fallimentare del Tribunale di Milano.
155