Corso di diritto penale per i commercialisti Incontro formativo del 22 novembre Relatore: avv. Michela Malerba PRINCIPI FONDAMENTALI DEL DIRITTO • Principio di LEGALITÀ Corollari: • Principio di TASSATIVITÀ • Principio di RISERVA di LEGGE • Principio di IRRETROATTIVITÀ e di NON ULTRATTIVITÀ PRINCIPIO DI LEGALITÀ art. 25 Cost., art. 1 c.p. Nessuno può essere punito per un fatto che, al momento della sua commissione, non sia espressamente previsto come reato dalla legge e con pene che non siano stabilite espressamente dalla legge SI AGGIUNGANO... • Il principio di OFFENSIVITÀ: il fatto previsto dalla legge come reato deve sempre realizzare un'effettiva offesa (lesione) al bene giuridico tutelato dalla norma penale • Il principio della RESPONSABILITÀ PENALE PERSONALE: si esclude la possibilità di rispondere per fatto altrui ELEMENTI PRINCIPALI DEL REATO • Elemento oggettivo • Elemento soggettivo ELEMENTO OGGETTIVO • Condotta • Evento (non sempre necessario) • Nesso causale tra condotta ed evento CONDOTTA Si sostanzia in un'AZIONE o OMISSIONE tipizzati dalla norma che disciplina il reato (principio di tassatività) AUTORE DELLA CONDOTTA A seconda della figura soggettiva di chi lo commette, il reato può essere distinto in due categorie: • Reato COMUNE se può essere commesso da chiunque • Reato PROPRIO se può essere commesso soltanto da colui che rivesta una qualifica o abbia uno status particolare precisato dalla norma, o possieda un requisito per la commissione dell'illecito Esempi di reato PROPRIO • Peculato e concussione: possono essere commessi solo da un pubblico ufficiale o un incaricato di pubblico servizio • Delitto di falsa perizia: può essere commesso solo dal perito • Bancarotta fraudolenta: può essere commesso solo dall'imprenditore commerciale EVENTO È l'effetto naturale della condotta umana rilevante per il diritto Non è un elemento necessario in quanto la legge prevede anche reati privi di evento: REATI DI MERA CONDOTTA I reati si possono distinguere in... • Reati di MERA CONDOTTA: ad es. calunnia, omesso referto, evasione, omissione di soccorso • Reati ad EVENTO: ad es. truffa, omicidio Delitto tentato e delitto consumato Qualora il delitto non giunga alla sua consumazione perchè non si è verificato l'evento voluto dal reo o perché, per ragioni indipendenti dalla volontà dell’autore l'azione non sia comunque giunta a compimento si avrà delitto TENTATO Criteri di configurabilità del tentativo • IDONEITÀ degli atti a commettere un delitto: va valutata dal giudice con il criterio della prognosi postuma, ovvero in concreto ed ex ante • UNIVOCITÀ degli atti diretti a commettere un delitto: si deve aver riguardo all'intenzione del soggetto sotto il profilo dell'oggettività NESSO DI CAUSALITÀ Art. 40 c.1 c.p. Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge penale come reato, se l'evento dannoso o pericoloso, da cui dipende l'esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione o omissione Il rapporto di causalità va valutato secondo parametri di natura scientifica per cui l'azione è causa dell'evento quando, secondo la miglior scienza del momento, l'evento è conseguenza certa o altamente probabile dell'azione Escludono la riferibilità al soggetto: • Le cause sopravvenute quando sono sufficienti a determinare l'evento • Il caso fortuito vale a dire fattori eccezionali o imprevedibili • La forza maggiore ovvero forze naturali invincibili ed imprevedibili Art. 40 c. 2 c.p. Non impedire l'evento che si ha l'obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo Se ne deduce che colui che determina un risultato mediante omissione non ne risponde sempre, ma solo quando la legge gli impone uno specifico dovere di attivarsi = posizione di garanzia I reati omissivi si distinguono in • Reati omissivi propri che consistono nel mancato compimento di un'azione comandata (es. omessa dichiarazione dei redditi o omissione di soccorso) • Reati omissivi impropri o di non impedimento che consistono nel mancato impedimento di un evento materiale (es. disastro ferroviario per omesso azionamento dello scambio da parte dell'addetto) Si parla quindi di posizione di garanzia solo per specifiche categorie di soggetti, previamente forniti di poteri giuridici per impedire eventi offensivi di beni altrui, affidati alla loro tutela Cass., Sez. IV Pen., n. 41980 del 2012 Il presupposto della causalità nei reati omissivi risiede nell'esistenza di un obbligo giuridico di impedire l'evento. La posizione di garanzia può avere una fonte normativa non necessariamente di diritto pubblico, ma anche di natura privatistica. Essa può trarre origine anche da una situazione di fatto, da un atto di volontaria determinazione, da una precedente condotta illegittima che costituisca il dovere di intervento e il corrispondente potere giuridico, o di fatto, che consente al soggetto garante, attivando si, di impedire l'evento. Emblematica la differenza tra amministratori e sindaci: i primi sono titolari di un obbligo di garanzia perchè soggetti titolari di obblighi impeditivi su singoli atti di gestione, mentre i secondi hanno un obbligo di sorveglianza Tuttavia la Cassazione ha più volte ritenuto che in capo al collegio sindacale gravi un vero e proprio potere-dovere di impedire la realizzazione dell'evento criminoso (cfr. Cass. Pen., n. 20515/2012, Cass. Pen., n. 15850/1990) Casi di posizione di garanzia • I sindaci delle spa: hanno l'obbligo di attivarsi per impedire che gli amministratori compiano atti contrari alla legge e, a maggior ragione, fatti penalmente rilevanti • Amministratore di diritto: ha l'obbligo di vigilare sul generale andamento della gestione e di fare quanto in suo potere per impedire il compimento di atti pregiudizievoli ovvero di eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose Posizione di garanzia e concorso omissivo nel reato • I sindaci quindi saranno punibili, a titolo di concorso omissivo nel reato commesso dall'amministratore di una spa qualora abbiano consapevolmente e costantemente omesso di poteri-doveri di controllo attribuiti loro dalla legge (cfr. Cass. Pen. n. 20515/2012) • L'amministratore di diritto potrà rispondere penalmente, in concorso, dei reati commessi dall'amministratore di fatto non solo se ha agito di comune accordo con questi ma anche se abbia violato il suo obbligo di vigilanza (cfr. Cass. Pen., n. 44279/2005) Reati di danno e di pericolo Nel reato di danno l'evento coincide con la concreta lesione dell'interesse tutelato. Esempi: omicidio, lesioni, violazione di domicilio, minaccia Nel reato di pericolo l'evento coincide con la possibilità che la lesione si verifichi (c.d. Anticipazione dell'evento) Esempi: strage, incendio, abbandono di persona minore o incapace Reati di danno e di pericolo Il nuovo sistema penal-tributario, delineato dal d.lgs. 74/2000 ha segnato il passaggio da un sistema punitivo che incriminava anche i reati di pericolo ad un sistema fondato su reati di danno, punendo solo le condotte effettivamente lesive dell'interesse fiscale. Elemento soggettivo è il legame tra il soggetto e il reato Per accertare che il fatto sia attribuibile al soggetto vanno valutati tre diversi presupposti: • Imputabilità dell'autore del reato • Conoscenza o conoscibilità della norma • Dolo o colpa Imputabilità È la capacità di intendere e di volere, in mancanza delle quali il reo non può essere considerato "responsabile" IGNORANZA DELLA LEGGE PENALE Perchè la condotta sia rimproverabile al soggetto, perchè esista il nesso psicologico tra agente e reato, occorre che la norma penale sia da lui conosciuta o quantomeno conoscibile. Art. 5 c.p. "Nessuno può invocare a propria scusa l'ignoranza della legge penale, tranne che si tratti di ignoranza inevitabile" QUINDI... Il nostro ordinamento penale pone a carico di ogni cittadino il dovere di informarsi sull'esistenza e sul contenuto della legge ma, è esclusa la responsabilitá dell'agente, se dimostra di aver fatto tutto il possibile per conoscere la legge ma non è stato messo in condizione di conoscerla (ignoranza inevitabile o scusabile) • La legge pretende dal professionista, soggetto dotato di specifiche cognizioni, uno SFORZO più INTENSO di informazione e diligenza • La natura inevitabile dell'ignoranza viene valutata in base allo sforzo di conoscenza che risulta esigibile rispetto ad un agente modello, nel nostro caso il professionista modello Del pari l'amministratore o il sindaco di società deve dotarsi della preparazione tecnica adeguata alla carica che assume ed informarsi sulle norme e sugli adempimenti (tributari, contabili ecc...) previsti dalla legge. Elemento psicologico • Dolo • Colpa • Preterintenzione Dolo Si ha quando l'evento dannoso o pericoloso è dall'agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione. L'atteggiamento psichico dell'agente consiste nella rappresentazione e nella volontà dell'evento criminoso. Dolo • DIRETTO o INTENZIONALE: se la volontà è diretta in modo univoco a realizzare il risultato lesivo che l'agente si rappresenta come certo o probabile • EVENTUALE: se la volontà non si dirige direttamente a realizzare l'evento ma l'agente lo prevede e accetta il rischio della sua verificazione come conseguenza eventuale della propria condotta Dolo • GENERICO: la legge richiede solo la coscienza e la volontà del fatto criminoso ma risulta indifferente il fine per cui si agisce • SPECIFICO: la legge richiede che il soggetto agisca per uno specifico fine Caso emblematico di dolo specifico In materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto previsti da d.lgs. 74 del 2000 per ritenere il reato sussistente deve esserci la prova del dolo specifico "di evasione". Colpa Si ha quando quando l'evento dannoso o pericoloso, anche se preveduto, non è voluto dall'agente e si verifica per negligenza, imprudenza, imperizia (colpa GENERICA), ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline (colpa SPECIFICA). Accertamento colpa generica L’accertamento del giudice avverrà con riferimento all’agente modello, e quindi in rapporto alle conoscenze che è legittimo presumere in capo al soggetto con riferimento all'attività nello specifico svolta. Il grado della colpa In base all’intensità si può distinguere in • Lieve • Grave • Cosciente (l’agente ha previsto il verificarsi dell’evento ma lo ha escluso mentre nel dolo eventuale l’ha previsto e ne ha accetto il rischio) Preterintenzione Si ha quando dall'azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave rispetto a quello voluto dall'agente. Il reato e le sue categorie I reati si distinguono in: • DELITTI • CONTRAVVENZIONI DELITTO • È punito con la pena dell'ergastolo,della reclusione o/e della multa • È più grave rispetto alla contravvenzione • Per la sua configurabilità è richiesto il dolo e, solo nei casi di espressa previsione, è sufficiente la colpa CONTRAVVENZIONE • È il reato punito con l'arresto o/e l'ammenda • È meno grave del delitto • È richiesto per la configurabilità indifferentemente il dolo o la colpa • Non è configurabile il tentativo CONCORSO DI PERSONE NEL REATO • Ipotesi in cui la realizzazione di un reato avviene non ad opera di una sola persona ma di più persone • Disciplinato dall'art. 110 c.p. • In via di principio, la legge prevede il criterio di uguale responsabilità dei vari compartecipi ELEMENTI DEL CONCORSO • Pluralità di agenti • Realizzazione di un fatto di reato, in tutti i suoi elementi • Contributo causale di ciascun soggetto alla realizzazione del fatto di reato • Volontà dei singoli di cooperare alla commissione del reato Il concorso può essere: • MATERIALE: quando la partecipazione al reato è fisica ed interviene nella fase di preparazione ed esecuzione del reato; può assumere le forme più svariate • MORALE: quando la partecipazione al reato è psichica e consiste nel suscitare in altri il proposito criminoso che prima non esisteva o nel rafforzarlo quando già esistente CASI DI CONCORSO NEL REATO CON IL CLIENTE DEL COMMERCIALISTA • Delitti di evasione fiscale • Reati di false comunicazioni sociali • Reato di bancarotta fraudolenta Concorso nel reato di bancarotta Si tratta di un caso di concorso dell'extraneus nel reato proprio: nonostante la bancarotta sia un reato proprio, questo non esclude la configurabilità del concorso nel delitto da parte di soggetti non qualificati allorchè ricorra l'attività tipica di almeno un soggetto che rivesta la qualifica di imprenditore commerciale, e l'estraneo, consapevole della qualifica del soggetto primario, ponga in essere un'attività che esplichi una influenza causale rispetto all'evento del reato (cfr. Cass. pen., Sez. V, n. 5158/1992) Con particolare riferimento ai commercialisti e agli avvocati, la Corte di Cassazione si è pronunciata affermando che “…..concorrono nei fatti di bancarotta quando, essendo consapevoli dei propositi distrattivi dell’imprenditore o degli amministratori della società, forniscano consigli o suggerimenti sui mezzi giuridici idonei a sottrarre i beni ai creditori o li assistano nella conclusione dei relativi negozi ovvero ancora svolgano attività dirette a garantire l’impunità o suscitino o rafforzino l’altrui proposito col proprio ausilio e con le preventive assicurazioni” (cfr. Cass. 18 novembre 2003) RISPONDERÀ QUANDO... •Il commercialista versa in una situazione di DOLO: ad es. nei reati tributari, viene fatta una dichiarazione falsa per conto del cliente, sapendo che i documenti da lui forniti sono falsi. Si ricordi che il delitto di dichiarazione fraudolenta, infedele o omessa sono reati a DOLO SPECIFICO quindi non basta che il commercialista sia consapevole ma deve condividere lo scopo che il cliente si è prefisso ossia quello di evadere le imposte! NON RISPONDERÀ QUANDO... • Il commercialista si trova ad operare su elementi forniti ESCLUSIVAMENTE dal cliente (e se le inesattezze e falsità non sono nè conosciute nè riconoscibili dal professionista) • L'attività svolta dal commercialista nei confronti del cliente configura una mera CONSULENZA A proposito di consulenza… Il professionista di fronte alla situazione problematica sottopostale dal cliente dovrà prospettargli tutte le soluzioni possibili, potendo tra queste anche annoverare quelle penalmente rilevanti, sottolineandone chiaramente il loro carattere illecito: è questo il modo per evitare l’ipotesi di un eventuale contributo concorsuale. NOTA BENE! In tutti i casi in cui professionista si trovi ad operare con superficialità e negligenza sarà chiamato a rispondere per colpa Professionista nominato PERITO Molto spesso, “quando occorre svolgere indagini o acquisire dati o valutazioni che richiedono specifiche competenze tecniche, scientifiche o artistiche”, il giudice può nominare un commercialista quale perito (art. 220 c.p.p.) Il perito può: • Prendere visione degli atti, dei documenti e delle cose prodotti dalle parti dei queli la legge prevede l’acquisizione al fascicolo per il dibattimento; • Assistere all’esame delle parti e all’assunzione di prove; • Servirsi di ausiliari di sua fiducia Professionista nominato CONSULENTE TECNICO Ai sensi dell’art. 225 c.p.p. si prevede che, disposta la perizia, il pm e le parti private abbiano la facoltà di nominare propri consulenti tecnici; tuttavia, questi possono essere nominati anche quando non è stata disposta perizia (art. 233 c.p.p.) In entrambi i casi… Il professionista, in qualità di perito del giudice o di consulente di parte, ha il compito di dare un contributo quanto più possibile tecnicoscientifico, senza spingersi in valutazioni giuridiche per le quali egli, non avendo le competenze necessarie, rischierebbe di sostituirsi in maniera inidonea alle parti (pm o difesa). D.LGS. 231/2001 Responsabilità amministrativa da reato degli enti • Apparente contrasto con il principio della responsabilità penale personale dell'art. 27 Cost. • Superamento del principio "societas delinquere non potest" SOGGETTI a cui si applica il d.lgs. 231/2001 • Enti forniti di personalità giuridica e alle società e associazioni anche prive di personalità giuridica • NON si applica allo Stato, agli enti pubblici territoriali, agli enti pubblici non economici e agli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale STRUTTURA ILLECITO • Collegamento OGGETTIVO tra reato e ente • Collegamento SOGGETTIVO tra reato e ente Collegamento OGGETTIVO Il reato deve essere commesso nell'INTERESSE o a VANTAGGIO dell'ente. Collegamento SOGGETTIVO I soggetti che possono far sorgere la responsabilità dell'ente sono: • Soggetti APICALI (coloro che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o di una sua unità nonchè da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione o il controllo dello stesso) • Soggetti SOTTOPOSTI (coloro che sono sottoposti alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti apicali) L'ente NON risponde se... Il soggetto, anche apicale o sottoposto, la cui condotta risulta penalmente rilevante, ha agito nell'interesse esclusivo proprio o di terzi Tra REATI-PRESUPPOSTO vi sono • Reati commessi nei rapporti con la PA • Delitti informatici e trattamento illecito di dati • Delitti di criminalità organizzata • Delitti contro l'industria e il commercio • REATI SOCIETARI • REATI DI ABUSO DI MERCATO • Delitti in materia di violazione del diritto d'autore • E altri ancora.... NOTA BENE! In tutti i casi in cui vi sia oltre all'imputazione per le persone fisiche anche quella all'ente ai sensi del d.lgs. 231/2001, anche qualora i reati risulteranno prescritti in capo alle persone fisiche, l'imputazione per la società resterà in piedi. La prescrizione del reato-presupposto, infatti, non fa venir meno automaticamente la responsabilità amministrativa dell'impresa prevista dalla 231; addirittura, nemmeno l'assoluzione di un vertice dell'azienda comporta automaticamente l'assoluzione della società in quanto la responsabilità di quest'ultima è del tutto autonoma. Cfr. Cass. Pen. n. 9079/2013 DELEGA DI FUNZIONI Situazione in cui l'obbligato originario, delegante, attribuisce ad altri soggetti, delegati, determinate funzioni cosicché, per effetto della delega, l'obbligato principale adempie ai doveri che su di essi incombono per il tramite del soggetto delegato • Tra cliente e commercialista può configurarsi una delega di funzioni? • A fronte della delega, il cliente sarà esente da responsabilità in caso di illecito? • Risponderà dell'illecito il professionista? ESEMPIO Se un commercialista riceve incarico dal suo cliente in materia tributaria, se e a quale titolo potrà essere ritenuto responsabile dei reati in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto, fermo restando che obbligato tributario è il delegante-cliente? Diverse risposte... • Tesi sostanziale funzionalistica: il delegante è esonerato, risponde solo il delegato • Tesi opposta: la delega non libera il delegante perchè non può spogliarsi degli obblighi di legge con un atto di autonomia privata • GIURISPRUDENZA: il delegante risponde comunque e si discute se il commercialista sia esonerato oppure risponda a titolo di concorso con il cliente Alcuni casi: • Reati di fraudolenta, infedele, omessa dichiarazione: concorso nel delitto doloso se si prova il dolo specifico di evadere • Il commercialista che tiene e redige scritture contabili irregolari sotto le direttive illecite del cliente risponde a titolo di concorso Ci sono stati casi in cui a rispondere è stato il solo professionista... Per omessa presentazione delle dichiarazioni fiscali dei propri clienti avendo il commercialista indotto in errore i clienti circa l'adempimento degli obblighi tributari o avendo posto in essere una truffa ai loro danni RESPONSABILITÀ PENALE RESPONSABILITÀ DEONTOLOGICA Le due responsabilità non vanno confuse, essendo AUTONOME MA La legge prevede che il Consiglio dell'Ordine competente deve obbligatoriamente sottoporre a procedimento il commercialista nei cui confronti sia stato instaurato un procedimento penale. QUINDI... La commissione di un reato espone il professionista al pericolo di subire ANCHE una sanzione disciplinare Il Consiglio dell'Ordine può però procedere ANCHE in piena autonomia alla valutazione dei fatti, indipendentemente dall'esistenza di un procedimento penale DIFFERENZA FONDAMENTALE fra ILLECITO PENALE e ILLECITO DISCIPLINARE ELEMENTO SOGGETTIVO: la responsabilità disciplinare prescinde dall'elemento del dolo o della colpa, essendo sufficiente la semplice VOLONTARIETÀ DELL'AZIONE Esiste una correlazione diretta tra violazione della norma deontologica e sanzione disciplinare MA Esiste una correzione soltanto eventuale fra la sanzione disciplinare e la violazione di una norma penale Grazie per la vostra attenzione Avv. Michela Malerba