Corso di diritto penale per i commercialisti Incontro

Corso di diritto penale per i
commercialisti
Incontro formativo del 22
novembre
Relatore: avv. Michela Malerba
PRINCIPI FONDAMENTALI
DEL DIRITTO
• Principio di LEGALITÀ
Corollari:
• Principio di TASSATIVITÀ
• Principio di RISERVA di LEGGE
• Principio di IRRETROATTIVITÀ e di NON
ULTRATTIVITÀ
PRINCIPIO DI LEGALITÀ
art. 25 Cost., art. 1 c.p.
Nessuno può essere punito per un fatto che,
al momento della sua commissione, non sia
espressamente previsto come reato dalla
legge e con pene che non siano stabilite
espressamente dalla legge
SI AGGIUNGANO...
• Il principio di OFFENSIVITÀ: il fatto previsto
dalla legge come reato deve sempre
realizzare un'effettiva offesa (lesione) al bene
giuridico tutelato dalla norma penale
• Il principio della RESPONSABILITÀ PENALE
PERSONALE: si esclude la possibilità di
rispondere per fatto altrui
ELEMENTI PRINCIPALI DEL
REATO
• Elemento oggettivo
• Elemento soggettivo
ELEMENTO OGGETTIVO
• Condotta
• Evento (non sempre necessario)
• Nesso causale tra condotta ed evento
CONDOTTA
Si sostanzia in un'AZIONE o OMISSIONE
tipizzati dalla norma che disciplina il reato
(principio di tassatività)
AUTORE DELLA CONDOTTA
A seconda della figura soggettiva di chi lo
commette, il reato può essere distinto in due
categorie:
• Reato COMUNE se può essere commesso da
chiunque
• Reato PROPRIO se può essere commesso
soltanto da colui che rivesta una qualifica o
abbia uno status particolare precisato dalla
norma, o possieda un requisito per la
commissione dell'illecito
Esempi di reato PROPRIO
• Peculato e concussione: possono essere
commessi solo da un pubblico ufficiale o un
incaricato di pubblico servizio
• Delitto di falsa perizia: può essere commesso
solo dal perito
• Bancarotta fraudolenta: può essere
commesso solo dall'imprenditore commerciale
EVENTO
È l'effetto naturale della condotta umana
rilevante per il diritto
Non è un elemento necessario in quanto la
legge prevede anche reati privi di evento:
REATI DI MERA CONDOTTA
I reati si possono distinguere in...
• Reati di MERA CONDOTTA: ad es. calunnia,
omesso referto, evasione, omissione di
soccorso
• Reati ad EVENTO: ad es. truffa, omicidio
Delitto tentato e delitto consumato
Qualora il delitto non giunga alla sua
consumazione perchè non si è verificato
l'evento voluto dal reo o perché, per ragioni
indipendenti dalla volontà dell’autore l'azione
non sia comunque giunta a compimento si avrà
delitto TENTATO
Criteri di configurabilità del tentativo
• IDONEITÀ degli atti a commettere un delitto:
va valutata dal giudice con il criterio della
prognosi postuma, ovvero in concreto ed ex
ante
• UNIVOCITÀ degli atti diretti a commettere un
delitto: si deve aver riguardo all'intenzione del
soggetto sotto il profilo dell'oggettività
NESSO DI CAUSALITÀ
Art. 40 c.1 c.p.
Nessuno può essere punito per un fatto preveduto
dalla legge penale come reato, se l'evento dannoso o
pericoloso, da cui dipende l'esistenza del reato, non è
conseguenza della sua azione o omissione
Il rapporto di causalità va valutato secondo parametri di natura
scientifica per cui l'azione è causa dell'evento quando, secondo
la miglior scienza del momento, l'evento è conseguenza certa o
altamente probabile dell'azione
Escludono la riferibilità al soggetto:
• Le cause sopravvenute quando sono sufficienti a
determinare l'evento
• Il caso fortuito vale a dire fattori eccezionali o
imprevedibili
• La forza maggiore ovvero forze naturali invincibili ed
imprevedibili
Art. 40 c. 2 c.p.
Non impedire l'evento che si ha
l'obbligo giuridico di impedire
equivale a cagionarlo
Se ne deduce che colui che determina un
risultato mediante omissione non ne risponde
sempre, ma solo quando la legge gli impone
uno specifico dovere di attivarsi = posizione di
garanzia
I reati omissivi si distinguono in
• Reati omissivi propri che consistono nel
mancato compimento di un'azione comandata
(es. omessa dichiarazione dei redditi o
omissione di soccorso)
• Reati omissivi impropri o di non impedimento
che consistono nel mancato impedimento di
un evento materiale (es. disastro ferroviario
per omesso azionamento dello scambio da
parte dell'addetto)
Si parla quindi di posizione di
garanzia solo per specifiche
categorie di soggetti,
previamente forniti di poteri
giuridici per impedire eventi
offensivi di beni altrui, affidati
alla loro tutela
Cass., Sez. IV Pen., n. 41980
del 2012
Il presupposto della causalità nei reati omissivi risiede
nell'esistenza di un obbligo giuridico di impedire
l'evento. La posizione di garanzia può avere una fonte
normativa non necessariamente di diritto pubblico, ma
anche di natura privatistica. Essa può trarre origine
anche da una situazione di fatto, da un atto di
volontaria determinazione, da una precedente
condotta illegittima che costituisca il dovere di
intervento e il corrispondente potere giuridico, o di
fatto, che consente al soggetto garante, attivando si,
di impedire l'evento.
Emblematica la differenza tra
amministratori e sindaci: i primi
sono titolari di un obbligo di
garanzia perchè soggetti titolari di
obblighi impeditivi su singoli atti di
gestione, mentre i secondi hanno
un obbligo di sorveglianza
Tuttavia la Cassazione ha più volte
ritenuto che in capo al collegio
sindacale gravi un vero e proprio
potere-dovere di impedire la
realizzazione dell'evento criminoso (cfr.
Cass. Pen., n. 20515/2012, Cass. Pen.,
n. 15850/1990)
Casi di posizione di garanzia
• I sindaci delle spa: hanno l'obbligo di attivarsi
per impedire che gli amministratori compiano
atti contrari alla legge e, a maggior ragione,
fatti penalmente rilevanti
• Amministratore di diritto: ha l'obbligo di vigilare
sul generale andamento della gestione e di
fare quanto in suo potere per impedire il
compimento di atti pregiudizievoli ovvero di
eliminarne o attenuarne le conseguenze
dannose
Posizione di garanzia e concorso
omissivo nel reato
• I sindaci quindi saranno punibili, a titolo di concorso
omissivo nel reato commesso dall'amministratore di
una spa qualora abbiano consapevolmente e
costantemente omesso di poteri-doveri di controllo
attribuiti loro dalla legge (cfr. Cass. Pen. n.
20515/2012)
• L'amministratore di diritto potrà rispondere penalmente,
in concorso, dei reati commessi dall'amministratore di
fatto non solo se ha agito di comune accordo con
questi ma anche se abbia violato il suo obbligo di
vigilanza (cfr. Cass. Pen., n. 44279/2005)
Reati di danno e di pericolo
Nel reato di danno l'evento coincide con la concreta lesione
dell'interesse tutelato. Esempi: omicidio, lesioni, violazione di
domicilio, minaccia
Nel reato di pericolo l'evento coincide con la possibilità che la
lesione si verifichi (c.d. Anticipazione dell'evento)
Esempi: strage, incendio, abbandono di persona minore o incapace
Reati di danno e di pericolo
Il nuovo sistema penal-tributario, delineato
dal d.lgs. 74/2000 ha segnato il passaggio da
un sistema punitivo che incriminava anche i
reati di pericolo ad un sistema fondato su
reati di danno, punendo solo le condotte
effettivamente lesive dell'interesse fiscale.
Elemento soggettivo
è il legame tra il soggetto e il
reato
Per accertare che il fatto sia attribuibile al
soggetto vanno valutati tre diversi presupposti:
• Imputabilità dell'autore del reato
• Conoscenza o conoscibilità della norma
• Dolo o colpa
Imputabilità
È la capacità di intendere e di
volere, in mancanza delle quali il
reo non può essere considerato
"responsabile"
IGNORANZA DELLA LEGGE
PENALE
Perchè la condotta sia rimproverabile al
soggetto, perchè esista il nesso psicologico tra
agente e reato, occorre che la norma penale sia
da lui conosciuta o quantomeno conoscibile.
Art. 5 c.p.
"Nessuno può invocare a
propria scusa l'ignoranza della
legge penale, tranne che si
tratti di ignoranza inevitabile"
QUINDI...
Il nostro ordinamento penale pone a carico di
ogni cittadino il dovere di informarsi
sull'esistenza e sul contenuto della legge ma, è
esclusa la responsabilitá dell'agente, se
dimostra di aver fatto tutto il possibile per
conoscere la legge ma non è stato messo in
condizione di conoscerla (ignoranza inevitabile
o scusabile)
• La legge pretende dal professionista, soggetto
dotato di specifiche cognizioni, uno SFORZO
più INTENSO di informazione e diligenza
• La natura inevitabile dell'ignoranza viene
valutata in base allo sforzo di conoscenza che
risulta esigibile rispetto ad un agente modello,
nel nostro caso il professionista modello
Del pari l'amministratore o il sindaco di
società deve dotarsi della preparazione
tecnica adeguata alla carica che assume
ed informarsi sulle norme e sugli
adempimenti (tributari, contabili ecc...)
previsti dalla legge.
Elemento psicologico
• Dolo
• Colpa
• Preterintenzione
Dolo
Si ha quando l'evento dannoso o pericoloso è
dall'agente preveduto e voluto come
conseguenza della propria azione od omissione.
L'atteggiamento psichico dell'agente consiste
nella rappresentazione e nella volontà
dell'evento criminoso.
Dolo
• DIRETTO o INTENZIONALE: se la volontà è
diretta in modo univoco a realizzare il risultato
lesivo che l'agente si rappresenta come certo
o probabile
• EVENTUALE: se la volontà non si dirige
direttamente a realizzare l'evento ma l'agente
lo prevede e accetta il rischio della sua
verificazione come conseguenza eventuale
della propria condotta
Dolo
• GENERICO: la legge richiede solo la
coscienza e la volontà del fatto criminoso ma
risulta indifferente il fine per cui si agisce
• SPECIFICO: la legge richiede che il soggetto
agisca per uno specifico fine
Caso emblematico di dolo
specifico
In materia di imposte sui redditi e sul valore
aggiunto previsti da d.lgs. 74 del 2000 per
ritenere il reato sussistente deve esserci la
prova del dolo specifico "di evasione".
Colpa
Si ha quando quando l'evento dannoso o
pericoloso, anche se preveduto, non è voluto
dall'agente e si verifica per negligenza,
imprudenza, imperizia (colpa GENERICA),
ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti,
ordini o discipline (colpa SPECIFICA).
Accertamento colpa generica
L’accertamento del giudice avverrà con
riferimento all’agente modello, e quindi in
rapporto alle conoscenze che è legittimo
presumere in capo al soggetto con riferimento
all'attività nello specifico svolta.
Il grado della colpa
In base all’intensità si può distinguere in
• Lieve
• Grave
• Cosciente (l’agente ha previsto il verificarsi
dell’evento ma lo ha escluso mentre nel dolo
eventuale l’ha previsto e ne ha accetto il rischio)
Preterintenzione
Si ha quando dall'azione od omissione deriva un
evento dannoso o pericoloso più grave rispetto
a quello voluto dall'agente.
Il reato e le sue categorie
I reati si distinguono in:
• DELITTI
• CONTRAVVENZIONI
DELITTO
• È punito con la pena dell'ergastolo,della
reclusione o/e della multa
• È più grave rispetto alla contravvenzione
• Per la sua configurabilità è richiesto il dolo e,
solo nei casi di espressa previsione, è
sufficiente la colpa
CONTRAVVENZIONE
• È il reato punito con l'arresto o/e l'ammenda
• È meno grave del delitto
• È richiesto per la configurabilità
indifferentemente il dolo o la colpa
• Non è configurabile il tentativo
CONCORSO DI PERSONE
NEL REATO
• Ipotesi in cui la realizzazione di un reato
avviene non ad opera di una sola persona ma
di più persone
• Disciplinato dall'art. 110 c.p.
• In via di principio, la legge prevede il criterio di
uguale responsabilità dei vari compartecipi
ELEMENTI DEL CONCORSO
• Pluralità di agenti
• Realizzazione di un fatto di reato, in tutti i suoi
elementi
• Contributo causale di ciascun soggetto alla
realizzazione del fatto di reato
• Volontà dei singoli di cooperare alla
commissione del reato
Il concorso può essere:
• MATERIALE: quando la partecipazione al
reato è fisica ed interviene nella fase di
preparazione ed esecuzione del reato; può
assumere le forme più svariate
• MORALE: quando la partecipazione al reato è
psichica e consiste nel suscitare in altri il
proposito criminoso che prima non esisteva o
nel rafforzarlo quando già esistente
CASI DI CONCORSO NEL
REATO CON IL CLIENTE DEL
COMMERCIALISTA
• Delitti di evasione fiscale
• Reati di false comunicazioni sociali
• Reato di bancarotta fraudolenta
Concorso nel reato di bancarotta
Si tratta di un caso di concorso dell'extraneus nel
reato proprio: nonostante la bancarotta sia un
reato proprio, questo non esclude la configurabilità
del concorso nel delitto da parte di soggetti non
qualificati allorchè ricorra l'attività tipica di almeno
un soggetto che rivesta la qualifica di imprenditore
commerciale, e l'estraneo, consapevole della
qualifica del soggetto primario, ponga in essere
un'attività che esplichi una influenza causale
rispetto all'evento del reato (cfr. Cass. pen., Sez.
V, n. 5158/1992)
Con particolare riferimento ai commercialisti e
agli avvocati, la Corte di Cassazione si è
pronunciata affermando che “…..concorrono nei
fatti di bancarotta quando, essendo consapevoli
dei propositi distrattivi dell’imprenditore o degli
amministratori della società, forniscano consigli
o suggerimenti sui mezzi giuridici idonei a
sottrarre i beni ai creditori o li assistano nella
conclusione dei relativi negozi ovvero ancora
svolgano attività dirette a garantire l’impunità o
suscitino o rafforzino l’altrui proposito col proprio
ausilio e con le preventive assicurazioni” (cfr.
Cass. 18 novembre 2003)
RISPONDERÀ QUANDO...
•Il commercialista versa in una situazione di
DOLO: ad es. nei reati tributari, viene fatta una
dichiarazione falsa per conto del cliente,
sapendo che i documenti da lui forniti sono
falsi.
Si ricordi che il delitto di dichiarazione fraudolenta, infedele o
omessa sono reati a DOLO SPECIFICO quindi non basta che il
commercialista sia consapevole ma deve condividere lo scopo
che il cliente si è prefisso ossia quello di evadere le imposte!
NON RISPONDERÀ
QUANDO...
• Il commercialista si trova ad operare su
elementi forniti ESCLUSIVAMENTE dal cliente
(e se le inesattezze e falsità non sono nè
conosciute nè riconoscibili dal professionista)
• L'attività svolta dal commercialista nei
confronti del cliente configura una mera
CONSULENZA
A proposito di
consulenza…
Il
professionista di fronte alla situazione
problematica sottopostale dal cliente dovrà
prospettargli tutte le soluzioni possibili,
potendo tra queste anche annoverare quelle
penalmente
rilevanti,
sottolineandone
chiaramente il loro carattere illecito: è questo
il modo per evitare l’ipotesi di un eventuale
contributo concorsuale.
NOTA BENE!
In tutti i casi in cui professionista si
trovi ad operare con superficialità
e negligenza sarà chiamato a
rispondere per colpa
Professionista
nominato PERITO
Molto spesso, “quando occorre svolgere
indagini o acquisire dati o valutazioni che
richiedono specifiche competenze tecniche,
scientifiche o artistiche”, il giudice può
nominare un commercialista quale perito (art.
220 c.p.p.)
Il perito può:
• Prendere visione degli atti, dei documenti e
delle cose prodotti dalle parti dei queli la legge
prevede l’acquisizione al fascicolo per il
dibattimento;
• Assistere all’esame delle parti e all’assunzione
di prove;
• Servirsi di ausiliari di sua fiducia
Professionista nominato
CONSULENTE TECNICO
Ai sensi dell’art. 225 c.p.p. si prevede che,
disposta la perizia, il pm e le parti private
abbiano la facoltà di nominare propri
consulenti tecnici; tuttavia, questi possono
essere nominati anche quando non è stata
disposta perizia (art. 233 c.p.p.)
In entrambi i casi…
Il professionista, in qualità di perito del giudice o
di consulente di parte, ha il compito di dare un
contributo quanto più possibile tecnicoscientifico, senza spingersi in valutazioni
giuridiche per le quali egli, non avendo le
competenze necessarie, rischierebbe di
sostituirsi in maniera inidonea alle parti (pm o
difesa).
D.LGS. 231/2001
Responsabilità amministrativa da
reato degli enti
• Apparente contrasto con il principio della
responsabilità penale personale dell'art. 27
Cost.
• Superamento del principio "societas
delinquere non potest"
SOGGETTI a cui si applica il
d.lgs. 231/2001
• Enti forniti di personalità giuridica e alle
società e associazioni anche prive di
personalità giuridica
• NON si applica allo Stato, agli enti pubblici
territoriali, agli enti pubblici non economici e
agli enti che svolgono funzioni di rilievo
costituzionale
STRUTTURA ILLECITO
• Collegamento OGGETTIVO tra reato e ente
• Collegamento SOGGETTIVO tra reato e ente
Collegamento OGGETTIVO
Il reato deve essere commesso
nell'INTERESSE o a VANTAGGIO
dell'ente.
Collegamento SOGGETTIVO
I soggetti che possono far sorgere la responsabilità
dell'ente sono:
• Soggetti APICALI (coloro che rivestono funzioni di
rappresentanza, di amministrazione o di direzione
dell'ente o di una sua unità nonchè da persone
che esercitano, anche di fatto, la gestione o il
controllo dello stesso)
• Soggetti SOTTOPOSTI (coloro che sono
sottoposti alla direzione o alla vigilanza di uno dei
soggetti apicali)
L'ente NON risponde se...
Il soggetto, anche apicale o
sottoposto, la cui condotta risulta
penalmente rilevante, ha agito
nell'interesse esclusivo proprio o di
terzi
Tra REATI-PRESUPPOSTO vi sono
• Reati commessi nei rapporti con la PA
• Delitti informatici e trattamento illecito di dati
• Delitti di criminalità organizzata
• Delitti contro l'industria e il commercio
• REATI SOCIETARI
• REATI DI ABUSO DI MERCATO
• Delitti in materia di violazione del diritto d'autore
• E altri ancora....
NOTA BENE!
In tutti i casi in cui vi sia oltre all'imputazione per le
persone fisiche anche quella all'ente ai sensi del d.lgs.
231/2001, anche qualora i reati risulteranno prescritti in
capo alle persone fisiche, l'imputazione per la società
resterà in piedi.
La prescrizione del reato-presupposto, infatti, non fa venir
meno automaticamente la responsabilità amministrativa
dell'impresa prevista dalla 231; addirittura, nemmeno
l'assoluzione di un vertice dell'azienda comporta
automaticamente l'assoluzione della società in quanto la
responsabilità di quest'ultima è del tutto autonoma.
Cfr. Cass. Pen. n. 9079/2013
DELEGA DI FUNZIONI
Situazione in cui l'obbligato originario,
delegante, attribuisce ad altri soggetti,
delegati, determinate funzioni cosicché, per
effetto della delega, l'obbligato principale
adempie ai doveri che su di essi incombono
per il tramite del soggetto delegato
• Tra cliente e commercialista può
configurarsi una delega di funzioni?
• A fronte della delega, il cliente sarà
esente da responsabilità in caso di
illecito?
• Risponderà dell'illecito il
professionista?
ESEMPIO
Se un commercialista riceve incarico dal suo
cliente in materia tributaria, se e a quale titolo
potrà essere ritenuto responsabile dei reati in
materia di imposte sui redditi e sul valore
aggiunto, fermo restando che obbligato
tributario è il delegante-cliente?
Diverse risposte...
• Tesi sostanziale funzionalistica: il delegante è
esonerato, risponde solo il delegato
• Tesi opposta: la delega non libera il delegante
perchè non può spogliarsi degli obblighi di
legge con un atto di autonomia privata
• GIURISPRUDENZA: il delegante risponde
comunque e si discute se il commercialista sia
esonerato oppure risponda a titolo di concorso
con il cliente
Alcuni casi:
• Reati di fraudolenta, infedele, omessa
dichiarazione: concorso nel delitto doloso se
si prova il dolo specifico di evadere
• Il commercialista che tiene e redige scritture
contabili irregolari sotto le direttive illecite del
cliente risponde a titolo di concorso
Ci sono stati casi in cui a rispondere
è stato il solo professionista...
Per omessa presentazione delle dichiarazioni fiscali
dei propri clienti avendo il commercialista indotto in
errore i clienti circa l'adempimento degli obblighi
tributari o avendo posto in essere una truffa ai loro
danni
RESPONSABILITÀ PENALE
RESPONSABILITÀ
DEONTOLOGICA
Le due responsabilità non vanno confuse, essendo
AUTONOME
MA
La legge prevede che il Consiglio dell'Ordine
competente deve obbligatoriamente sottoporre a
procedimento il commercialista nei cui confronti sia
stato instaurato un procedimento penale.
QUINDI...
La commissione di un reato
espone il professionista al
pericolo di subire ANCHE una
sanzione disciplinare
Il Consiglio dell'Ordine può però procedere
ANCHE in piena autonomia alla valutazione dei
fatti, indipendentemente dall'esistenza di un
procedimento penale
DIFFERENZA FONDAMENTALE
fra ILLECITO PENALE e ILLECITO
DISCIPLINARE
ELEMENTO SOGGETTIVO: la responsabilità
disciplinare prescinde dall'elemento del dolo o
della colpa, essendo sufficiente la semplice
VOLONTARIETÀ DELL'AZIONE
Esiste una correlazione diretta tra violazione
della norma deontologica e sanzione
disciplinare
MA
Esiste una correzione soltanto eventuale fra la
sanzione disciplinare e la violazione di una
norma penale
Grazie per la vostra
attenzione
Avv. Michela Malerba