Manuale del pubblico impiego privatizzato

Vito Tenore
(a cura di)
Manuale del pubblico
impiego privatizzato
Fonti. Assunzioni e concorsi. Sviluppo di carriera.
Cause di cessazione. Responsabilità.
Forme flessibili. Controversie di lavoro.
Trattamento economico. Disciplina.
Contrattazione collettiva. Dirigenza
Dottrina, giurisprudenza e normativa
Contributi di
Luca Busico, Laura Fantozzi, Maria Gentile, Vito Tenore
INDICE GENERALE
INDICE GENERALE
Premessa .........................................................................................19
CAPITOLO 1
PRIVATIZZAZIONE DEL RAPPORTO
DI LAVORO CON LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE:
STORIA, FONTI NORMATIVE E NATURA
DEGLI ATTI DI GESTIONE DEL PERSONALE
21
1
Il modello pubblicistico di rapporto
di lavoro con la pubblica amministrazione.............21
2
La prima fase della privatizzazione .........................23
3
La seconda fase della privatizzazione ....................26
4
La disciplina privatistica del rapporto:
le fonti...........................................................................31
4.1
Incidenza dell’art. 117 cost. novellato
sulle fonti lavoristiche negli enti locali ....................34
5
La controversa natura giuridica degli atti
gestionali del datore di lavoro pubblico:
profili generali e incidenza:
A) sull’operatività della legge n. 241 del 1990 ........36
6
La controversa natura giuridica degli atti
gestionali del datore pubblico;
incidenza: B) sulla esperibilità dei ricorsi
amministrativi (rinvio); C) sulla tipologia
di censure prospettabili in giudizio;
D) sulle posizioni soggettive dei lavoratori ............45
7
La controversa natura giuridica degli atti
gestionali del datore pubblico; incidenza:
E) sulla qualifica del dirigente come pubblico
ufficiale; F) sulla esercitabilità dell’autotutela .......54
3
MANUALE DEL PUBBLICO IMPIEGO PRIVATIZZATO
CAPITOLO 2
CONTRATTAZIONE COLLETTIVA
E RELAZIONI SINDACALI
1
Il contratto collettivo ................................................. 59
2
Rapporto tra legge e contratto collettivo ................ 63
3
L’ARAN ...................................................................... 65
4
I comitati di settore .................................................... 67
5
Le organizzazioni sindacali ..................................... 70
6
Il procedimento di contrattazione collettiva ......... 72
7
La contrattazione integrativa ................................... 74
8
Il danno da contratto collettivo integrativo ........... 77
9
Le rappresentanze sindacali .................................... 78
10
I diritti e le prerogative sindacali ............................ 82
CAPITOLO 3
4
59
L’ACCESSO AL PUBBLICO IMPIEGO:
CONCORSO ED ALTRE FORME
DI RECLUTAMENTO. COSTITUZIONE
DEL RAPPORTO E PERIODO DI PROVA
87
1
Fonti e principi in materia concorsuale .................. 87
2
Il procedimento concorsuale
e l’atto di indizione .................................................... 95
3
Il bando di concorso .................................................. 97
4
La domanda di partecipazione .............................. 102
5
I requisiti di ammissione ........................................ 107
6
Ammissione ed esclusione ..................................... 108
7
La commissione giudicatrice ................................. 110
8
Le prove .................................................................... 114
9
La graduatoria .......................................................... 120
10
La costituzione del rapporto:
contratto individuale e patto di prova ................. 124
11
Altre forme di reclutamento .................................. 127
INDICE GENERALE
CAPITOLO 4
DIRITTI NON PATRIMONIALI
NEL RAPPORTO DI LAVORO
131
PARTE PRIMA
Classificazione del personale:
inquadramento, mansioni,
progressione professionale. Mobilità
1
Ruolo e dotazione organica ....................................131
2
Il previgente sistema di ordinamento
del personale e il diffondersi
del c.d. mansionismo ...............................................132
3
Il nuovo sistema di classificazione
del personale .............................................................133
3.1
4
Le mansioni e lo ius variandi
del datore di lavoro ..................................................134
La disciplina delle mansioni superiori
e i principi costituzionali .........................................135
Le mansioni superiori secondo
la giurisprudenza .....................................................136
Le mansioni superiori e il legislatore
degli anni Novanta ..................................................138
Il legittimo conferimento
di mansioni superiori ...............................................140
Lo sviluppo professionale ......................................141
5
Le posizioni organizzative .....................................142
6
Le progressioni professionali
e il principio del pubblico concorso ......................143
6.1
Il giudice competente a conoscere
delle controversie in tema
di progressioni professionali ..................................146
La mobilità ................................................................147
3.2
3.2.1
3.2.2
3.3
7
7.1
7.2
7.3
7.4
Il passaggio diretto tra amministrazioni diverse....148
Il trasferimento di attività .......................................149
Lo scambio con funzionari appartenenti
a paesi stranieri ........................................................150
Le eccedenze di personale
e la mobilità collettiva .............................................152
5
MANUALE DEL PUBBLICO IMPIEGO PRIVATIZZATO
7.4.1
Disposizioni in materia
di mobilità di personale........................................... 153
8
La mobilità interna (rinvio) ..................................... 154
PARTE SECONDA
Assenze e periodi di riposo, tutela
della maternità, tutela ex L. n. 104 del 1992,
sicurezza e causa di servizio
1
Pause, riposo giornaliero e settimanale ................ 155
2
Le ferie ....................................................................... 160
3
Le assenze per malattia ed infortunio .................. 163
4
Le assenze per servizio militare ............................ 167
5
I permessi .................................................................. 169
6
La tutela genitoriale ................................................ 176
7
La tutela dell’handicap ........................................... 180
8
Sicurezza e causa di servizio .................................. 187
PARTE TERZA
Trasferimenti, aspettative, assegnazioni, comandi,
distacchi, modificazioni soggettive del rapporto
6
1
La mobilità interna: il trasferimento
ad iniziativa della pubblica amministrazione ..... 193
1.1
Il distacco quale trasferimento d’ufficio................ 194
1.2
Il trasferimento per incompatibilità
ambientale ................................................................. 195
1.3
Il trasferimento su domanda del dipendente ...... 196
2
Il comando ................................................................. 196
3
Le modificazioni soggettive del rapporto ............ 198
3.1
L’aspettativa per infermità fisica .......................... 199
3.2
L’aspettativa per mandato amministrativo ......... 199
3.3
L’aspettativa per mandato parlamentare ............. 200
INDICE GENERALE
3.4
L’aspettativa sindacale ............................................201
3.5
L’aspettativa per motivi personali
o di famiglia ..............................................................201
3.6
L’aspettativa per dottorato di ricerca ....................202
4
Il collocamento fuori ruolo .....................................202
5
Le assegnazioni temporanee ..................................203
CAPITOLO 5
I DIRITTI PATRIMONIALI.
TRATTAMENTO ECONOMICO.
TRATTAMENTI ACCESSORI
205
1
Il trattamento economico del dipendente
pubblico: l’innovazione della riforma....................205
2
Principi generali in tema
di trattamento economico........................................206
3
Le regole speciali ......................................................208
3.1
Intangibilità del trattamento economico
già raggiunto .............................................................209
Ripetizione degli emolumenti non dovuti ...........210
Prescrizione di crediti retributivi ...........................213
Irrinunciabilità della prescrizione .........................213
Interessi e rivalutazione ..........................................214
La struttura della retribuzione ...............................217
3.2
3.3
3.3.1
3.4
4
4.1
4.1.1
4.1.2
4.1.3
4.2
4.2.1
4.2.2
4.2.3
4.2.4
Voci del trattamento economico
fondamentale.............................................................217
Lo stipendio ..............................................................217
La tredicesima mensilità .........................................218
L’assegno per il nucleo familiare ...........................218
Le componenti eventuali e variabili ......................218
Compenso per lavoro straordinario ......................219
Compenso per lavoro notturno .............................221
Indennità di missione ..............................................221
Indennità di trasferimento
e di prima sistemazione ...........................................223
7
MANUALE DEL PUBBLICO IMPIEGO PRIVATIZZATO
4.2.5
Buoni pasto ............................................................... 224
4.2.6
Indennità per vacanza contrattuale ...................... 224
4.2.7
Indennità speciali .................................................... 224
4.3
Equo indennizzo ...................................................... 225
4.4
Il trattamento di fine rapporto ............................... 226
4.5
Le ritenute erariali ................................................... 227
5
Il trattamento economico del dirigente ................ 227
CAPITOLO 6
SANZIONI DISCIPLINARI
E SOSPENSIONI CAUTELARI
229
PARTE PRIMA
Gli obblighi del pubblico dipendente
(nel c.c.n.l., nel codice di comportamento, nella legge)
e la responsabilità disciplinare
8
1
Gli obblighi di valenza disciplinare del pubblico
dipendente nel c.c.n.l., nel codice
di comportamento e nella legge ............................. 230
2
La conoscenza degli obblighi di valenza
disciplinare da parte del pubblico dipendente:
l’affissione del codice disciplinare ......................... 235
3
Il cattivo funzionamento della macchina
disciplinare nella pubblica amministrazione:
cause e possibili soluzioni ...................................... 238
4
I principi portanti della responsabilità
e del procedimento disciplinare:
a) obbligatorietà dell’azione disciplinare;
b) proporzionalità sanzionatoria;
c) parità di trattamento;
d) tempestività;
e) tassatività delle sanzioni;
f) gradualità sanzionatoria;
g) contraddittorio procedimentale;
h) trasparenza del procedimento;
i) potestà disciplinare verso ex dipendenti......... 241
INDICE GENERALE
5
La titolarità del potere disciplinare all’interno
della p.a.: il dirigente capo-struttura
e l’Ufficio procedimenti disciplinari (U.P.D.).
Le sette sanzioni previste dal c.c.n.l. .....................248
6
Il procedimento disciplinare e le sue fasi:
a) contestazione dell’addebito,
b) istruttoria in contraddittorio,
c) adozione della sanzione.......................................251
7
La natura dei termini che cadenzano
il procedimento disciplinare ...................................256
8
Rapporti tra procedimento penale
e procedimento disciplinare. L’incidenza
del giudicato penale in sede disciplinare ..............260
9
La tutela avverso le sanzioni disciplinari .............265
10
La responsabilità disciplinare
del dirigente ..............................................................267
PARTE SECONDA
Le sospensioni cautelari
1
La sospensione cautelare obbligatoria
e facoltativa: fonti e funzione ..................................282
2
Strumenti alternativi alla sospensione:
trasferimento e misure cautelari
della l. 27 marzo 2001 n. 97......................................286
3
Le sospensioni obbligatorie:
A) ipotesi originariamente previste
dal contratto collettivo 1994-1997;
B) ipotesi originariamente previste
dall’art. 15, l. 19 marzo 1990 n. 55:
incidenza della l. 13 dicembre 1999 n. 471
e del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267;
C) ipotesi prevista dall’art. 289
cod.proc.pen.;
D) ipotesi originariamente prevista dall’art. 4,
l. 27 marzo 2001 n. 97 confluito
nell’art. 15, c.c.n.l. Ministeri 2002-2005............288
9
MANUALE DEL PUBBLICO IMPIEGO PRIVATIZZATO
4
Le sospensioni facoltative:
A) sospensione in pendenza
di procedimento penale;
B) sospensione in caso
di procedimento disciplinare........................... 300
5
Effetti economici (assegno alimentare)
e giuridici della sospensione cautelare
e le cause della sua cessazione................................ 304
6
La sospensione cautelare
ed il problema della restitutio
in integrum retributiva:
il dibattito giurisprudenziale sul punto ................ 308
7
La sospensione cautelare
del dirigente ............................................................. 317
CAPITOLO 7
RESPONSABILITÀ E INCOMPATIBILITÀ
NEL PUBBLICO IMPIEGO
321
PARTE PRIMA
La responsabilità civile, amministrativo-contabile
e penale dei pubblici dipendenti
10
1
Le cinque responsabilità del pubblico
dipendente: profili generali ................................... 322
2
La responsabilità civile della p.a.
(extracontrattuale, contrattuale
e precontrattuale) e dei suoi dipendenti:
profili generali e fonti normative ........................... 324
2.1
La responsabilità extracontrattuale
della p.a. La solidarietà passiva
tra p.a. e suoi dipendenti
e i limiti al principio:
l’occasionalità necessaria
con i compiti d’istituto
e la cesura del rapporto organico .......................... 328
INDICE GENERALE
2.2
Gli elementi strutturali dell’illecito
extracontrattuale della p.a.:
a) la condotta attiva o omissiva.
Danni da comportamenti e danni
da provvedimenti (o da ritardi procedimentali).
La c.d. pregiudiziale demolitoria
dell’atto illegittimo.
Condotte pluripersonali
e condotte discrezionali ..........................................332
2.3
Gli elementi strutturali dell’illecito
extracontrattuale della p.a.:
b) l’evento dannoso. L’ampliamento
del concetto di danno risarcibile
e il risarcimento dell’interesse legittimo.
Tipologie di danni prodotti
dalla p.a. Il danno non patrimoniale .....................340
2.4
Nuove ipotesi di danno
(danno da ritardo, danno esistenziale) .................345
2.5
Gli elementi strutturali dell’illecito
extracontrattuale della p.a.:
c) l’elemento psicologico .........................................348
2.6
Gli elementi strutturali dell’illecito
extracontrattuale della p.a.:
d) Il nesso causale.
Cause di esclusione della responsabilità ..............351
3
La responsabilità amministrativo-contabile
del pubblico dipendente: fonti normative,
profili generali e distinzione
tra illecito amministrativo e illecito contabile.......353
3.1
Portata della giurisdizione
contabile (su dipendenti di enti
pubblici economici e di società
a partecipazione pubblica) ......................................358
3.2
L’autore del danno e il rapporto
di impiego o di servizio con la p.a. ........................361
3.3
La non responsabilità
degli organi politici in buona fede .........................364
3.4
La condotta dannosa: attiva ed omissiva,
vincolata e discrezionale .........................................366
11
MANUALE DEL PUBBLICO IMPIEGO PRIVATIZZATO
12
3.5
Il concorso di persone nella causazione
del danno. L’imputazione dell’addebito
e il beneficium excussionis ......................................... 372
3.6
Il concorso di persone
e la responsabilità collegiale .................................. 373
3.7
Il danno erariale (diretto e indiretto):
nozioni e casistica tipica ......................................... 374
3.8
Il danno da tangente, il danno
all’immagine dell’amministrazione
e il danno da disservizio.......................................... 376
3.9
La determinazione del danno:
la valutazione dell’utilitas
percepita dalla p.a. ed il potere riduttivo
dell’addebito ............................................................. 382
3.10
Il danno ad amministrazione diversa
da quella di appartenenza ...................................... 387
3.11
L’elemento psicologico: dolo
o colpa grave e la culpa in vigilando
del dirigente ............................................................. 389
3.12
Il nesso causale.......................................................... 395
3.13
L’incidenza delle leggi n. 20 del 1994
e n. 639 del 1996 su alcuni ulteriori
profili della responsabilità amministrativa:
a) il termine prescrizionale: dies a quo,
dies ad quem ed atti interruttivi;
b) la non responsabilità degli eredi ....................... 395
3.14
Le polizze assicurative a tutela
dei dipendenti pubblici in materia
di illecito amministrativo-contabile ...................... 400
3.15
L’obbligo di denuncia alla Corte dei conti
di danni accertati dall’amministrazione .............. 402
4
La responsabilità penale del pubblico
dipendente: profili generali.
Il pubblico dipendente-pubblico
ufficiale: presupposti e condizioni......................... 410
4.1
I singoli reati: a) la concussione;
b) la corruzione;
c) l’abuso d’ufficio .................................................... 413
INDICE GENERALE
4.2
4.3
Altri reati rilevanti per il pubblico
dipendente-pubblico ufficiale:
d) la rivelazione ed utilizzazione
di segreti d’ufficio; e) l’omissione
di atti d’ufficio; f) la falsità in atti
(materiale e ideologica) ...........................................422
L’omessa denuncia dei reati accertati
alla Procura della Repubblica ................................432
PARTE SECONDA
Attività extraistituzionali e incompatibilità
per il pubblico dipendente
1
Le norme in materia di incompatibilità
e la loro ratio ispiratrice.
Le incompatibilità assolute .....................................437
2
Le conseguenze dell’inosservanza del divieto ....443
3
Gli incarichi (attività extraistituzionali)
autorizzabili: condizioni di legittimità
e modalità autorizzatorie. Sanzioni in caso
di mancata richiesta di autorizzazione.
Gli incarichi conferiti dal datore ............................445
4
Gli incarichi (attività extraistituzionali)
liberalizzati, ovvero sottratti
ad autorizzazione .....................................................455
5
Deroghe soggettive al regime
delle incompatibilità:
il personale in part-time c.d. ridotto
e i professori universitari
e di scuole secondarie ..............................................460
CAPITOLO 8
L’ORARIO DI LAVORO, LE FORME FLESSIBILI
DI LAVORO E IL TELELAVORO
465
1
L’orario di lavoro ......................................................465
2
Le forme flessibili di lavoro
nel pubblico impiego................................................469
13
MANUALE DEL PUBBLICO IMPIEGO PRIVATIZZATO
3
Il contratto a termine................................................ 473
4
Il contratto di formazione e lavoro ........................ 479
5
Il contratto di somministrazione ............................ 480
6
Il contratto a tempo parziale................................... 484
7
Le collaborazioni coordinate e continuative ........ 490
8
Il telelavoro................................................................ 495
CAPITOLO 9
14
CESSAZIONE DAL RAPPORTO
499
1
Individuazione delle diverse ipotesi .................... 499
2
Ipotesi di estinzione a rilievo individuale
determinate dalla volontà del dipendente............ 500
2.1
Dimissioni ................................................................. 500
2.1.1
Riammissione in servizio
di dipendente dimissionario .................................. 501
2.2
Il collocamento a riposo anticipato
su domanda .............................................................. 502
3
Ipotesi di estinzione determinate
dalla volontà dell’amministrazione
c.d. oggettive ............................................................ 502
3.1
Il licenziamento per sopravvenuta
inidoneità fisica ........................................................ 502
3.2
Le residue ipotesi di giustificato
motivo oggettivo ...................................................... 504
3.3
Il licenziamento per superamento
del periodo di comporto.......................................... 504
3.4
Il collocamento a riposo d’ufficio .......................... 506
3.5
La rilevazione di eccedenza di un numero
di lavoratori inferiore a dieci
nel corso di un anno ................................................ 507
4
Ipotesi c.d. soggettive ............................................. 507
4.1
Il licenziamento disciplinare .................................. 507
INDICE GENERALE
4.2
Le vicende della vita privata del lavoratore ........509
4.3
Il licenziamento per violazione
della normativa
sulle incompatibilità ................................................509
5
Il licenziamento del lavoratore in prova ..............510
6
Il licenziamento del dirigente (rinvio) ...................511
7
Le conseguenze del licenziamento illegittimo .....511
CAPITOLO 10
LA DIRIGENZA E LA RESPONSABILITÀ
DIRIGENZIALE
513
1
La disciplina della dirigenza pubblica ..................514
2
Il nuovo ruolo del dirigente pubblico:
profili generali dell’evoluzione normativa ...........514
2.1
Le riforma degli anni novanta ...............................516
2.2
La “seconda privatizzazione” ................................516
2.2.1
I vincoli della disciplina della
dirigenza statale .......................................................517
2.2.2
Rapporto politica-amministrazione .....................518
2.2.3
La disciplina del rapporto ......................................520
2.3
Le innovazioni della legge n. 145 del 2002.
Questioni di legittimità costituzionale ..................521
3
Accesso alla qualifica dirigenziale .........................524
3.1
Le funzioni dirigenziali ...........................................526
4
I poteri del dirigente pubblico ...............................527
5
Tipologie di incarichi ..............................................528
6
Conferimento dell’incarico dirigenziale ...............530
6.1
Presupposti e criteri per il conferimento ..............534
6.1.1
Regime degli atti di conferimento
e revoca degli incarichi ...........................................535
6.2
L’inapplicabilità dell’art. 2103 cod.civ. .................537
15
MANUALE DEL PUBBLICO IMPIEGO PRIVATIZZATO
6.3
Gli incarichi ai soggetti “esterni”
all’amministrazione ................................................. 538
7
Mobilità dei dirigenti .............................................. 540
8
Rapporti tra dirigenti .............................................. 542
8.1
8.1.1
Rapporti tra dirigenti titolari di uffici
dirigenziali generali e gli altri dirigenti ............... 543
Delega di funzioni ................................................... 544
8.2
La vicedirigenza ....................................................... 545
9
Il trattamento economico
del dirigente pubblico.............................................. 546
9.1
I dirigenti e il part-time ............................................ 549
10
La responsabilità dirigenziale ................................ 550
10.1
La responsabilità del dirigente
pubblico per il mancato
raggiungimento degli obiettivi .............................. 550
10.2
Il ruolo del nuovo sistema di controlli interni .... 552
10.2.1
La valutazione dei dirigenti ................................... 553
10.3
La natura della responsabilità
dirigenziale................................................................ 554
10.3.1
Differenze con le altre tipologie
di responsabilità ...................................................... 555
10.4
Le sanzioni comminabili ........................................ 556
10.4.1
Il mancato rinnovo dell’incarico ........................... 556
10.4.2
La revoca dell’incarico ............................................ 557
10.4.3
Il recesso della p.a. ................................................... 558
10.4.3.1 Le altre ipotesi di cessazione
del rapporto di lavoro ............................................. 559
16
10.5
La tutela del dirigente ............................................. 560
10.5.1
Necessità della motivazione .................................. 560
10.5.2
Il procedimento di valutazione ............................. 561
10.5.3
L’individuazione dell’organo deputato
all’adozione dell’atto di revoca ............................. 562
10.5.4
Il parere del Comitato dei Garanti ........................ 562
10.6
La tutela giurisdizionale ........................................ 563
INDICE GENERALE
CAPITOLO 11
LE CONTROVERSIE DI LAVORO
NEL PUBBLICO IMPIEGO PRIVATIZZATO
565
1
Considerazioni generali sul passaggio
al giudice ordinario delle controversie
di lavoro: la difesa affidata
direttamente alla p.a. ...............................................566
2
I soggetti e le materie devolute al giudice
ordinario e le residue competenze
del giudice amministrativo ....................................570
2.1
Analisi di alcuni casi controversi
(mancata assunzione
al lavoro; concorsi interni; conferimento
di incarichi dirigenziali;
controversie sindacali etc.) .....................................575
3
Riparto temporale delle controversie
tra g.o. e g.a.: il discrimen del 30 giugno 1998
(art. 69, co. 7, d.lgs. n. 165 del 2001) ......................588
4
Cenni sul giudizio del lavoro.
I poteri del giudice ordinario
in materia di pubblico impiego:
la disapplicazione. Le sentenze
di accertamento, costitutive
e di condanna del giudice del lavoro
e l’esecuzione delle stesse.
Responsabilità da inosservanza
delle decisioni della magistratura ..........................591
4.1
Le censure privatistiche in giudizio avverso
le determinazioni dirigenziali (rinvio) ...................602
4.2
L’intervento in causa dell’ARAN
ex art. 63-bis, d.lgs. n. 165 del 2001 .........................603
5
Il terzo giudice del pubblico dipendente:
la Corte dei conti ......................................................604
6
Il tentativo obbligatorio di conciliazione
negli artt. 65-66, d.lgs. n. 165 del 2001,
nell’accordo-quadro del 23 gennaio 2001 .............605
6.1
Le conciliazioni transattive esenti
da responsabilità ......................................................612
17
MANUALE DEL PUBBLICO IMPIEGO PRIVATIZZATO
7
L’arbitrato del lavoro. L’accordo-quadro
del 23 gennaio 2001 tra ARAN e OO.SS.
su conciliazione ed arbitrato .................................. 614
8
L’organizzazione interna degli uffici
del contenzioso del lavoro ..................................... 616
9
La controversa natura giuridica
degli atti gestionali del datore
di lavoro pubblico: incidenza
sulla esperibilità dei ricorsi
amministrativi (gerarchico e straordinario) ......... 620
10
Il giudizio incidentale di interpretazione,
validità ed efficacia dei contratti collettivi ........... 627
APPENDICE NORMATIVA
D.lgs. 30 marzo 2001, n. 165
Norme generali sull’ordinamento
del lavoro alle dipendenze
delle amministrazioni pubbliche ...................................... 637
INDICE ANALITICO
18
729
PREMESSA
Premessa
Pur in presenza di una ricca produzione scientifica che ha riguardato,
negli ultimi 15 anni, il pubblico impiego privatizzato, non si rinvengono,
ad oggi, manuali o trattati che diano contemporaneamente contezza, oltre
che del dato normativo e della evoluzione dottrinale, anche dei più autorevoli approdi giurisprudenziali sulla materia. Difatti, i pur accurati studi
sino qui editi hanno privilegiato il taglio “storico” e dottrinale nell’approccio alla materia, trascurando, con qualche encomiabile eccezione, il basilare referente giurisprudenziale, di merito e di legittimità, che rappresenta il
fondamentale faro di orientamento per avvocati, magistrati, studiosi, studenti universitari e, soprattutto, per i numerosissimi pubblici dipendenti,
centrali e locali, che quotidianamente vengono chiamati a dare applicazione, in fase gestionale, a precetti legislativi e contrattuali di spesso difficile
comprensione.
Il presente Manuale, mediando tra l’approccio privatistico e pubblicistico alla complessa materia, vuol dunque essere, oltre che un contributo
scientifico alla comprensione degli istituti portanti del lavoro “depubblicizzato” presso la p.a., un basilare strumento di lavoro e di consultazione
per studiosi, operatori giudiziari e funzionari pubblici per prevenire errori
ed avere aggiornati referenti dottrinali e giurisprudenziali a supporto delle
scelte gestionali o giudiziarie da effettuare.
Per ogni istituto si è cercato di offrire, con linguaggio chiaro e sfrondato
dall’inutile “giuridichese”, un aggiornato e ragionato panorama dei principali problemi emersi in sede applicativa, prospettando equilibrate soluzioni, talvolta anche in chiave dubitativa o critica, sulla scorta dei più
consolidati indirizzi della Corte di Cassazione, della miglior giurisprudenza di merito e della più attenta dottrina.
Ne è scaturito un testo, non casualmente denominato “Manuale” del pubblico impiego privatizzato, che in un congruo numero di pagine intende fornire un quadro chiaro, aggiornato e completo sul lavoro presso la p.a. anche
19
MANUALE DEL PUBBLICO IMPIEGO PRIVATIZZATO
a chi si accinga allo studio della materia per esami universitari. Difatti, l’insegnamento del diritto del lavoro pubblico è ormai stato istituito in molte
Facoltà in considerazione del frequente sbocco professionale di molti studenti nelle numerose pubbliche amministrazioni.
L’auspicio degli Autori e del Curatore è che il testo, per la completezza e
l’aggiornamento dei suoi contenuti, possa contribuire alla conoscenza del
lavoro presso la p.a. da parte di una vasta platea di lettori attenta ad una
conoscenza a 360 gradi del pubblico impiego dopo le radicali riforme degli
anni ’90.
Vito Tenore
Roma, luglio 2007
Il testo è frutto del ragionato e costante confronto tra tutti gli Autori sotto il
coordinamento del Curatore. Tuttavia Vito Tenore, con l’ausilio nelle ricerche
bibliografiche e giurisprudenziali di Laura Fantozzi, è autore dei capitoli I, VI, VII
e XI; Luca Busico è autore dei capitoli II, III, IV (parte seconda) e VIII; Maria Gentile è autrice dei capitoli IV (parti prima e terza), V, IX e X. La revisione dei contenuti e grafica di tutto il testo è di Laura Fantozzi.
Il Manuale è testo ufficiale del MASTER sul pubblico impiego privatizzato organizzato a Roma dall’Istituto CENACOLO GIURIDICO (www.cenacologiuridico.it; tel. 081.3793930; cell. 331.2070834) che organizza seminari di
aggiornamento anche presso singole p.a. su tutte le tematiche del pubblico impiego.
20
I - STORIA DELLA PRIVATIZZAZIONE E NATURA ATTI GESTIONALI
1
Privatizzazione del rapporto
di lavoro con la pubblica
amministrazione: storia, fonti
normative e natura degli atti
di gestione del personale
SOMMARIO: 1. Il modello pubblicistico di rapporto di lavoro con la p.a. - 2. La prima fase della privatizzazione. - 3. La seconda fase della privatizzazione. - 4. La
disciplina privatistica del rapporto: le fonti. - 4.1. Incidenza dell’art. 117 cost. novellato sulle fonti lavoristiche negli enti locali. - 5. La controversa natura giuridica
degli atti gestionali del datore di lavoro pubblico: profili generali e incidenza A)
sull’operatività della legge n. 241 del 1990. - 6. La controversa natura giuridica degli
atti gestionali del datore pubblico e incidenza: B) sulla esperibilità dei ricorsi amministrativi (rinvio); C) sui termini per ricorrere e sulla tipologia di censure prospettabili in giudizio; D) sulle posizioni soggettive dei lavoratori. - 7. La controversa
natura giuridica degli atti gestionali del datore pubblico e incidenza: E) sulla qualifica del dirigente come pubblico ufficiale; F) sulla esercitabilità dell’autotutela.
1.
Il modello pubblicistico di rapporto
di lavoro con la pubblica amministrazione
Con l’espressione “privatizzazione (o depubblicizzazione) del pubblico
impiego” si intende designare la riforma operata in più tappe dal legislatore negli anni ‘90 e diretta a ricondurre il rapporto di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni sotto la disciplina di diritto privato del
lavoro subordinato (cioè quella che da sempre regola il lavoro alle dipendenze delle imprese private), operando così il superamento della separazione del rapporto di impiego pubblico dal diritto civile. Del resto, come
acutamente evidenziato da Mario Nigro ben 40 anni fa, la scelta di regime
giuridico - pubblico o privato - dell’attività della p.a. è un dato essenzialmente storico, non potendosi accettare una visione “ontologica” del necessitato regime pubblicistico del pubblico impiego.
21
MANUALE DEL PUBBLICO IMPIEGO PRIVATIZZATO
Sul piano delle fonti del “nuovo” rapporto di lavoro “depubblicizzato”
con la p.a., i referenti fondamentali sono oggi rappresentati dal d.lgs. 30
marzo 2001 n. 165 (spesso tecnicamente, ma assai efficacemente, definito
testo unico sul pubblico impiego) e dai contratti collettivi di comparto, oggetto
di una produzione dottrinale poderosa1.
L’attuale assetto del pubblico impiego è tuttavia frutto di una lenta evoluzione dalla quale è doveroso partire, per poi affrontare alcuni corollari
del nuovo rapporto di lavoro “privatizzato” con il datore pubblico.
Come è noto, in una prima fase, che va dall’Unità d’Italia alla fine del
secolo, il rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni, qualificato
come locatio operarum di diritto civile, si caratterizzava per il diffuso ricorso
a strumenti del diritto comune, con alcune attenuazioni pubblicistiche in
materia di reclutamento, di dotazioni organiche e di regime pensionistico2.
Successivamente, nel periodo compreso tra gli ultimi due decenni del
secolo XIX e nel primo decennio del secolo successivo, in coincidenza con il
progressivo perfezionarsi della organizzazione degli uffici pubblici e con
l’attribuzione al Consiglio di Stato delle funzioni di giudice speciale delle
p.a., ebbe inizio una seconda fase evolutiva del pubblico impiego: difatti si
accentuò la produzione di leggi dirette a disciplinare in maniera particolare
il rapporto del personale dello Stato con la conseguenza che assunse sempre
maggiore evidenza il potere di supremazia della pubblica amministrazione
nei confronti dei propri dipendenti. Tale processo si perfezionò con la produzione legislativa degli anni 1923 e 1924 (in particolare: R.D. 11 novembre
1923, n. 2395 sull’ordinamento gerarchico del personale civile dello Stato,
R.D. 30 dicembre 1923, n. 2960, riguardante lo stato giuridico dello stesso
personale, t.u. 26 giugno 1924, n. 1054 sul Consiglio di Stato e t.u. 26 giugno
1924, n. 1058 sulla Giunta provinciale amministrativa) in forza della quale si
delineò definitivamente il completo distacco del rapporto di lavoro del personale statale dal diritto privato con conseguente soggezione di quel rappor1. Tra i contributi più recenti sul pubblico impiego privatizzato, si segnalano, tra gli studi
monografici e le raccolte giurisprudenziali di porta generale, AMOROSO, DI CERBO, FIORILLO, MARESCA, Il diritto del lavoro, III, Il lavoro pubblico, Milano, 2007; APICELLA, CURCURUTO, SORDI, TENORE, Il pubblico impiego privatizzato nella giurisprudenza, Milano, 2005;
PERRINO, Il rapporto di lavoro pubblico, Padova, 2004; CARINCI-ZOPPOLI (a cura di), Diritto
del lavoro, Torino, 2004; AA.VV., Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, Commentario a cura di
CARINCI, Utet, 2004; AA.VV. (a cura di ITALIA), L’impiego pubblico, Milano, 2003; APICELLA, voce Lavoro nelle p.a., in Enc.dir., agg., VI, Milano, 2002, 642; BATTINI, Il rapporto di lavoro
con le pubbliche amministrazioni, Padova, 2000; CARINCI-D’ANTONA (a cura di), Il lavoro alle
dipendenze delle amministrazioni pubbliche, II ed., 2000.
2. RUSCIANO, L’impiego pubblico, Bologna, 1978, 39 ss.
22
I - STORIA DELLA PRIVATIZZAZIONE E NATURA ATTI GESTIONALI
to al diritto amministrativo. Ciò, sul piano sostanziale, attraverso la
creazione di uno speciale stato giuridico e, come detto, sul piano processuale, mediante l’attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione
esclusiva in materia di pubblico impiego, caratterizzato da una profonda
commistione di posizioni soggettive di diritto e di interesse legittimo.
La riconduzione del rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica
amministrazione nella sfera del diritto amministrativo sanciva definitivamente la subordinazione del rapporto di lavoro alle esigenze derivanti
dall’esercizio delle pubbliche potestà ed aveva quali immediate conseguenze la qualificazione in termini di provvedimenti amministrativi degli atti con
i quali l’Amministrazione gestiva il proprio personale e la ricostruzione in
termini di interessi legittimi piuttosto che di diritti soggettivi di molte delle
posizioni giuridiche soggettive degli impiegati. Proprio perché si ammetteva una forte compenetrazione tra l’assetto organizzativo della pubblica
amministrazione - finalizzato al perseguimento di interessi generali - e la
posizione del dipendente - strumento per il raggiungimento di quegli scopi
- il lavoratore non era tutelato autonomamente, bensì in relazione alle esigenze di buon funzionamento e di imparzialità dell’amministrazione e le sue
posizioni soggettive erano generalmente destinate a cedere di fronte all’interesse superiore di cui era portatrice l’amministrazione datrice di lavoro.
2.
La prima fase della privatizzazione
Un simile stato di cose è rimasto sostanzialmente immutato sino al processo riformatore degli anni ‘90 cui si è accennato all’inizio. Ciò anche se
nel corso degli anni, sotto la spinta delle forze sociali, non erano mancate
alcune novità nella disciplina legislativa che, negli anni ’70 - ’80, introdusse, in una sorta di terza fase del rapporto di pubblico impiego, episodici
interventi privatistici in un regime quasi totalmente pubblicistico (si ricorda, come particolarmente significativa a questo riguardo, la c.d. legge quadro sul pubblico impiego - l. 29 marzo 1983, n. 93 - la quale, da un lato,
aveva esteso al personale di tutte le pubbliche amministrazioni l’applicazione di un gran numero di disposizioni della l. 20 maggio 1970, n. 300 c.d. Statuto dei lavoratori - e, dall’altro, aveva operato la delegificazione di
una serie di materie prevedendo che le stesse dovessero essere regolate da
atti normativi emanati a seguito di accordi con le organizzazioni sindacali).
Inoltre il legislatore aveva avviato un’opera di privatizzazione di importanti settori tradizionalmente gestiti da strutture della pubblica amministrazione. Ci si riferisce soprattutto alla privatizzazione delle Ferrovie
23
MANUALE DEL PUBBLICO IMPIEGO PRIVATIZZATO
dello Stato (l. 17 maggio 1985, n. 210) e, in tempi più recenti, a quella
dell’amministrazione delle poste e telecomunicazioni (d.l. 1° dicembre
1993, n. 487, conv. l. 29 gennaio 1994, n. 71).
Si deve subito sottolineare, comunque, che in quei casi la soggezione del
rapporto di lavoro alla normativa privatistica del lavoro subordinato si è
accompagnata alla (ed è stata l’inevitabile conseguenza della) trasformazione dei soggetti datori di lavoro che da pubbliche amministrazioni sono
divenuti, dopo una fase intermedia durante la quale era stata loro attribuita natura di ente pubblico economico, vere e proprie società per azioni.
La riforma del rapporto di impiego pubblico intrapresa nell’ultimo
decennio del XX secolo, quarta fase della sunteggiata evoluzione, prescinde, invece, da un mutamento della natura del datore di lavoro il quale resta
pubblico; ciò che si conduce nella sfera del diritto privato è solamente la
disciplina del rapporto di lavoro del personale. Si tratta, dunque, di una
privatizzazione in senso non già soggettivo (che non investe, cioè, la natura
del soggetto datore di lavoro), bensì normativo (vale a dire relativa al tipo
di disciplina applicabile ad un rapporto che continua ad intercorrere con
un soggetto che resta pubblico).
La vicenda, definita come prima stagione della privatizzazione, è iniziata nel 1990, anno in cui prima la CGIL e poi un gruppo di giuristi indicati
unitariamente dalle tre maggiori confederazioni sindacali (CGIL, CISL e
UIL), elaborarono una proposta di legge finalizzata ad unificare sul piano
normativo lavoro pubblico e lavoro privato. La ragione di fondo dell’iniziativa sindacale era quella di tentare di attribuire al contratto la piena
centralità nella disciplina del rapporto di lavoro pubblico; l’intento era
cioè quello di far sì che le reali condizioni del lavoro del personale statale
non dipendessero più da uno stratificato complesso di norme e prassi
amministrative, ma fossero la diretta conseguenza degli esiti della contrattazione collettiva.
Nell’aprile 1991 una commissione mista di esperti nominati dal Governo
e dalle predette confederazioni sindacali licenziò un elaborato destinato ad
essere recepito nel disegno di legge n. 6394 approvato dal Consiglio dei
Ministri del 16 gennaio 1992, ma rimasto senza alcun seguito pratico a causa del successivo scioglimento delle Camere.
Dopo le elezioni politiche, il Governo Amato, espressione del nuovo Parlamento, impresse una decisa accelerazione al progetto, includendo la materia
della riforma del pubblico impiego nella legge delega 23 ottobre 1992, n. 421
(v., al riguardo, l’art. 2). L’inserimento nello strumento normativo destinato
a costituire il presupposto della complessiva azione governativa dimostrava
24
I - STORIA DELLA PRIVATIZZAZIONE E NATURA ATTI GESTIONALI
come all’iniziale spinta delle organizzazioni sindacali si fosse aggiunta ormai
anche la convinzione del Governo che la riforma del regime del lavoro alle
dipendenze delle pubbliche amministrazioni rappresentasse uno degli obiettivi da realizzare nell’ambito dell’opera di risanamento dell’apparato statale.
In particolare la riconduzione al diritto civile della disciplina del lavoro pubblico si configurava nella legge delega, più che il diretto ed immediato obiettivo della riforma, la conseguenza quasi secondaria dei due scopi perseguiti
in via principale che erano quelli di realizzare un controllo centralistico della
spesa per il personale dipendente e il riordino degli uffici.
Questi obiettivi erano delineati con nettezza proprio nella prima parte
del comma 1 dell’art. 2 della legge n. 421 laddove era scritto che la delega
veniva conferita per l’emanazione di decreti legislativi “diretti al contenimento, alla razionalizzazione ed al controllo della spesa per il settore del
pubblico impiego, al miglioramento dell’efficienza e della produttività,
nonché alla sua riorganizzazione”.
In quest’ottica il riconoscimento di una piena centralità alla contrattazione collettiva era funzionale - oltre che agli interessi delle organizzazioni
sindacali - anche al piano governativo perché costituiva lo strumento per
accentrare in un’unica sede (appunto quella della contrattazione collettiva
nazionale) le decisioni relative alle dinamiche del costo per il personale,
accentramento che era considerato il necessario presupposto per imporre
vincoli a quella spesa ed esser certi che venissero rispettati.
La delega fu esercitata con il d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 che, pur contenendo numerosi rinvii a successive disposizioni regolamentari, delineava
con sufficiente completezza il quadro complessivo della riforma.
Questi i suoi punti fondamentali:
- il rapporto di impiego è disciplinato dalle disposizioni del codice civile
in materia di contratto di lavoro e dalle leggi sui rapporti di lavoro
subordinato nell’impresa “in quanto compatibili con la specialità del
rapporto e con il perseguimento degli interessi generali” nei termini
definiti dal decreto stesso (art. 2, co. 2);
- il rapporto, inoltre, è regolato contrattualmente dai contratti collettivi e
da quelli individuali;
- il contratto collettivo cessa di essere il mero presupposto di atti unilaterali di regolamentazione del rapporto per divenire fonte immediata di
disciplina del rapporto;
- le pubbliche amministrazioni, nelle materie soggette alla disciplina del
codice civile, delle leggi sul lavoro privato e dei contratti collettivi, operano con i poteri del privato datore di lavoro;
25
MANUALE DEL PUBBLICO IMPIEGO PRIVATIZZATO
- la giurisdizione sulle controversie di pubblico impiego viene trasferita dal
giudice amministrativo al giudice ordinario.
3.
La seconda fase della privatizzazione
Tuttavia la riforma si presentava in un certo senso monca; ciò non tanto a
causa dei settori del lavoro pubblico che rimanevano estranei alla privatizzazione (magistrati, avvocati dello Stato, militari, personale delle forze di
polizia, diplomatici, personale della carriera prefettizia, dirigenti generali),
quanto per il fatto che veniva conservata alla disciplina pubblicistica (ed alla
giurisdizione amministrativa) un numero cospicuo di materie (la responsabilità dei pubblici impiegati, il regime delle incompatibilità, gli organi, gli
uffici ed i modi di conferimento della titolarità dei medesimi, i principi fondamentali di organizzazione degli uffici, i procedimenti di selezione per
l’accesso al lavoro, i ruoli e le dotazioni organiche nonché la loro consistenza
complessiva: v. art. 2, lett. c, l. n. 421 del 1992) e che, come si è già segnalato,
la “specialità del rapporto” assurgeva ad espresso limite (tanto generale
quanto generico) all’applicabilità della disciplina privatistica.
Una simile “incompiutezza” dell’opera riformatrice favoriva letture estremamente riduttive della portata innovativa degli interventi del legislatore
soprattutto da parte della giurisprudenza e della dottrina amministrative
che in loro larghi ed autorevoli settori mostrarono un atteggiamento estremamente scettico circa la stessa astratta possibilità di privatizzare il rapporto
di lavoro del personale delle pubbliche amministrazioni. Emblematico, al
riguardo, il parere espresso dal Consiglio di Stato sullo schema del disegno
di legge delega3, documento nel quale si denunciava apertamente e con forza la pretesa illegittimità costituzionale dell’iniziativa del legislatore postulandosi una insuperabile incompatibilità tra il pubblico impiego
(strumentale al perseguimento di finalità di interesse generale) e il modulo
del lavoro subordinato privato, improntato a logiche di mercato.
Tuttavia i primi interventi della Corte Costituzionale hanno dimostrato tutta la fragilità delle argomentazioni giuridiche sostenute dagli oppositori della
riforma. In particolare, con le sentenze n. 313 del 1996 e n. 309 del 19974, i giudici delle leggi hanno chiarito che l’art. 97 cost. non impone alcun particolare
stato giuridico per i dipendenti pubblici e dunque non impedisce l’abbandono del tradizionale statuto pubblicistico; inoltre, se “l’organizzazione, nel suo
3.
4.
Cons.St., ad gen., 31 agosto 1992, n. 146, in Foro it., 1993, III, 4.
C.cost., n. 313 del 1996, in Foro it., 1997, I, 36; id., n. 309 del 1997, n. Riv. it. dir. lav., 1998, II, 33.
26
I - STORIA DELLA PRIVATIZZAZIONE E NATURA ATTI GESTIONALI
nucleo essenziale, resta necessariamente affidata alla massima sintesi politica
espressa dalla legge nonché alla potestà amministrativa nell’ambito delle
regole che la stessa pubblica amministrazione previamente pone”, il rapporto
di lavoro del personale ben può essere “attratto nell’orbita della disciplina
civilistica per tutti quei profili che non sono connessi al momento esclusivamente pubblico dell’azione amministrativa”; infatti, secondo la Corte, un
equilibrato dosaggio di fonti regolatrici garantisce, senza pregiudizio per
l’imparzialità, anche il valore dell’efficienza, pure ritenuto compreso nel precetto costituzionale; in particolare, l’uso di strumenti gestionali tipici del rapporto di lavoro privato consentirebbe, meglio che in passato, di assicurare il
contenuto della prestazione in termini di produttività ovvero una sua maggiore flessibilità, considerata dai giudici come strumentale al perseguimento
della finalità del buon andamento della pubblica amministrazione.
Pur in presenza di un simile autorevole avallo alla riforma, appariva
chiaro che la mancata adozione integrale della logica privatistica rendeva
molto forte il rischio di una sostanziale conservazione della logica pubblicistica nella concreta attuazione della nuova disciplina soprattutto
nell’area della gestione concreta delle risorse umane. Ed allora il legislatore
ha colto l’occasione offerta da un profondo intervento sul sistema amministrativo per completare l’originario disegno riformatore che si caratterizzava, nella c.d. prima fase della privatizzazione, per una netta distinzione tra
“disciplina dell’organizzazione della p.a.”, caratterizzata da un regime di
diritto pubblico, e “disciplina della gestione dei rapporti individuali di
lavoro”, connotata da un regime privatistico: stante l’intreccio, talvolta inestricabile, tra organizzazione della p.a. e gestione del rapporto di lavoro, il
legislatore della c.d. seconda stagione della privatizzazione intensifica
l’introduzione di modelli privatistici anche nella organizzazione della p.a.
Ne scaturisce un nuovo confine tra regime pubblicistico e regime privatistico non più fondato sul discrimen organizzazione-lavoro, ma sulla
distinzione tra macro-organizzazione (pubblicistica) e micro-organizzazione (privatistica: v. l’attuale art. 2, co. 1, d.lgs. n. 165 del 2001).
Tale disegno evolutivo trae origine dalla legge delega 15 marzo 1997, n.
59 che all’art. 11, comma 4, ha autorizzato il Governo ad emanare decreti
integrativi e correttivi delle disposizioni del d.lgs. n. 29 del 1993 sulla base
dei principi della legge delega n. 421 del 1992 e dei nuovi principi introdotti dalla stessa l. n. 595.
5. Sulla seconda privatizzazione D’ORTA, Il potere di organizzazione delle p.a. tra diritto pubblico
e diritto privato, in CARINCI-ZOPPOLI (a cura di), Diritto del lavoro, Torino, 2004, 96 ss.
27
MANUALE DEL PUBBLICO IMPIEGO PRIVATIZZATO
È importante segnalare la diversità delle prospettive nelle quali si muovono le due leggi delega. La prima, come si è avvertito, era ispirata soprattutto alla necessità del risanamento finanziario dello Stato ed in quel
quadro la valorizzazione della contrattazione collettiva era vista essenzialmente come sistema per realizzare un controllo centralizzato delle dinamiche retributive del personale dell’amministrazione.
La delega del 1997, invece, si inserisce in una generale riforma del sistema amministrativo sulla base dei principi dell’autonomia, del decentramento delle funzioni, della semplificazione e della diretta finalizzazione
dell’azione amministrativa a risultati ed obiettivi.
Con riferimento al rapporto di impiego pubblico l’attenzione si è spostata, così, sulla efficienza della gestione del personale ed in questa prospettiva il diritto del lavoro privatistico è apparso al legislatore
maggiormente idoneo rispetto all’ordinamento speciale del lavoro pubblico. Proprio perché si è imposta ad amministratori pubblici e dirigenti
una pianificazione per obiettivi dell’attività amministrativa e si è prevista
una responsabilità per i risultati effettivamente raggiunti è parso logico
consentire agli stessi l’accesso alle forme flessibili di gestione del personale tipiche del lavoro privato e svincolarli da uno schema di gestione del
personale ancorato al mero rispetto di norme e procedure e sostanzialmente indifferente ai risultati gestionali concretamente realizzati.
Si può dire, sia pure con una certa dose di approssimazione, che, nel precedente sistema di gestione del personale, lo scopo principale dei soggetti preposti alla gestione stessa fosse - di volta in volta - non tanto quello di adottare
la scelta che avrebbe assicurato il miglior risultato in termini di efficienza e
“produttività”, quanto quello di confezionare il provvedimento che meglio
di altri avrebbe potuto resistere ad eventuali impugnazioni dei dipendenti
interessati ed al vaglio di legittimità condotto dal giudice amministrativo.
Ed allora la direttrice fondamentale della seconda fase della privatizzazione dell’impiego pubblico (quella promossa appunto dalla legge delega
n. 59 del 1997) sembra proprio quella di operare un mutamento di logica
nella gestione del personale statale e precisamente il passaggio dalla logica
della “legittimità” a quella della “efficienza”.
Alla legge n. 59 è seguita una serie di decreti delegati il più importante
dei quali è rappresentato dal d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 che ha profondamente modificato il d.lgs. n. 29 (completamente riscritto per oltre due terzi)
realizzando un ulteriore, deciso avvicinamento del regime giuridico del
rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni a
quello proprio del lavoro alle dipendenze delle imprese private. Indipen28
I - STORIA DELLA PRIVATIZZAZIONE E NATURA ATTI GESTIONALI
dentemente delle valutazioni che possono operarsi - sul piano della politica del diritto - circa l’opportunità della riforma in senso privatistico del
rapporto di impiego pubblico e aldilà della constatazione della cattiva tecnica legislativa che caratterizza la fattura di non poche norme, si deve riconoscere che gli interventi legislativi del biennio 1997-98 sono stati
sicuramente utili perché, una volta imboccata la strada della privatizzazione, l’esito peggiore sarebbe stato proprio quello di restare, per così dire, in
mezzo al guado, come aveva fatto il legislatore del 1992-93.
Molto opportunamente tutta la predetta normativa concernente il rapporto di lavoro con la p.a. è poi confluita nel d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165,
che ha sostituito ed abrogato il d.lgs. n. 29 del 1993, e che rappresenta,
accanto al contratto collettivo, il basilare referente normativo per i pubblici
dipendenti, pur non configurando un vero e proprio testo unico sul pubblico impiego.
Anche il d.lgs. n. 165 ha subito interventi correttivi e modifiche, tra le
quali, particolarmente significativa è stata la l. 15 luglio 2002 n. 145 sul riordino della dirigenza statale e per favorire lo scambio di esperienze e l’interazione tra pubblico e privato.
Le finalità della sunteggiata evoluzione verso la “privatizzazione” del
rapporto di lavoro con la p.a. sono chiaramente espresse nell’art. 1 del
d.lgs. n. 1656:
a) accrescere l’efficienza delle amministrazioni in relazione a quella dei
corrispondenti uffici e servizi dei Paesi dell’Unione europea, anche mediante il coordinato sviluppo di sistemi informativi pubblici;
b) razionalizzare il costo del lavoro pubblico, contenendo la spesa complessiva per il personale, diretta e indiretta, entro i vincoli di finanza
pubblica;
c) realizzare la migliore utilizzazione delle risorse umane nelle pubbliche amministrazioni, curando la formazione e lo sviluppo professionale dei dipendenti, garantendo pari opportunità alle lavoratrici ed ai
lavoratori e applicando condizioni uniformi rispetto a quelle del lavoro privato.
A fronte di tali obiettivi, il regime delineato dal d.lgs. n. 165 del 2001,
evidenzia la permanenza di un residuo regime pubblicistico che caratte6. Su tali finalità v. FERRANTE-TREU, Le finalità della riforma del lavoro pubblico, in CARINCIZOPPOLI (a cura di), Diritto del lavoro, Torino, 2004, 9 ss.
29
MANUALE DEL PUBBLICO IMPIEGO PRIVATIZZATO
rizza l’organizzazione alta (c.d. macro-organizzazione) della p.a.7, a fronte
di un generalizzato regime privatistico che connota l’organizzazione bassa (c.d. micro-organizzazione) dei rapporti di lavoro.
Nella prima categoria, in base all’art. 2, l. delega n. 421 del 1992 e a varie
norme del d.lgs. n. 165 del 2001 (art. 2, co. 1, art. 6, art. 11 e 12, art. 24, art.
25-28, art. 35-36), refluiscono:
a) l’articolazione strutturale dell’amministrazione in direzioni generali e
subordinate e la creazione di peculiari uffici (es. URP, controllo interno,
contenzioso lavoro);
b) il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali generali o apicali;
c) la graduazione dei livelli di funzione-responsabilità dirigenziale ai fini
del trattamento accessorio;
d) i criteri generali attinenti alla organizzazione delle funzioni (es. criteri
per la programmazione, organizzazione per obiettivi o per processi,
raccordi tra uffici etc.);
e) determinazione degli organici complessivi;
f) ripartizione delle risorse umane e finanziarie fra uffici dirigenziali generali;
g) definizione delle procedure di reclutamento.
Nella seconda categoria degli atti di micro-organizzazione, rientrano invece:
a) l’organizzazione interna degli uffici dirigenziali non generali;
b) il conferimento di incarichi di direzione o coordinamento di uffici non
dirigenziali;
c) la ripartizione delle risorse umane e finanziarie tra gli uffici in cui si articolano gli uffici dirigenziali generali;
d) la gestione, il coordinamento ed il controllo del personale, dell’orario
di lavoro, della produttività;
e) l’organizzazione delle risorse materiali e finanziarie;
f) la stipula dei contratti individuali di lavoro, e lo sviluppo di carriera
(trasferimenti, assegnazioni, cessazioni dal servizio);
g) la contrattazione collettiva nazionale e decentrata.
7. L’organizzazione “alta” si connota per essere espressiva di scelte autoritative, discrezionali,
vincolate nello scopo a precetti costituzionali e legislativi. Sul riparto delineato nel testo v. D’ORTA, Il potere di organizzazione cit., in CARINCI-ZOPPOLI (a cura di), Diritto del lavoro, Torino,
2004, 105 ss.
30