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Diritto pubblico dell’economia
Soggetti e strumenti
Il pubblico potere e le decisioni in
ambito economico
• Le scelte di fondo (economia di mercato, mista, pianificata, ecc.)
attengono alla forma di Stato e quindi al diritto costituzionale
comparato.
• Le decisioni allocative rappresentano la cerniera tra diritto
costituzionale e amministrativo. Si tratta delle decisioni pubbliche
circa la destinazione da dare alle risorse pubbliche in ambito
economico da parte del potere pubblico. Si decide cosa produrre, a
che conduzioni offrire i prodotti, ecc. Attengono al diritto
costituzionale comparato perché realizzano le “scelte di fondo”
(finalità dell’ordinamento costituzionale e sono assunte dai pubblici
poteri). Sono, invece, decisioni amministrative, nella misura in cui
esse già hanno individuato quali interessi della collettività curare,
realizzare.
• Le decisioni gestionali sono amministrative: guardano a come
utilizzare le risorse impiegate in modo efficiente.
Pubblici poteri
• Sono enti territoriali esponenziali delle comunità
di riferimento, vale a dire espressivi di collettività
individuate su base territoriale
• Di queste comunità curano gli interessi, anche di
quelli giustificano interventi in ambito
economico;
• È il carattere rappresentativo, la legittimazione
democratica di questi enti che li rende interpreti,
che ne giustifica le azioni di cura e promozione
degli interessi della collettività di riferimento.
Lo Stato-amministratore
• È il primo e il più rilevante soggetto del diritto pubblico
dell’economia. Ma un ruolo non indifferente hanno altresì gli altri
enti territoriali (Regioni, Province, Comuni: questi ultimi per i servizi
pubblici locali).
• Ad esso e al suo vertice politico – Governo e ministri – spettano: 1)
le decisioni che concretano le previsioni di legge in materia; 2) la
responsabilità dei risultati dell’azione statale in economia (art. 95
Cost.). In buona sostanza, specifica le decisioni allocative e adotta
quelle gestionali.
• Dell’attività amministrativa dello Stato è responsabile il vertice
politico, il Governo.
• A tale principio si affianca tuttavia la previsione della necessaria
imparzialità che l’amministrazione deve mantenere nella trattazione
degli interessi (art. 97 Cost.).
Responsabilità e imparzialità: come conciliarle?
• Il problema di pone quando le norme di legge che stabiliscono la
competenza dei funzionari (art. 93, c. 3, Cost.), prevedono altresì che i
pubblici poteri abbiano un margine di apprezzamento circa la decisione da
assumere nel caso concreto: è il potere discrezionale.
• La legge, cioè, non ha predeterminato come il pubblico potere deve
decidere: assegna la funzione, indica gli scopi, ma lascia un certa libertà
nell’apprezzamento degli interessi in gioco. È proprio tale possibilità, tale
apprezzamento, che va sottratto alle indebite ingerenze del vertice
politico: si separa, cioè, politica e amministrazione.
• La separazione strumento che tutela la collettività a fronte dell’esercizio
dei poteri discrezionali: la legge individua le finalità da raggiungere, ma
rimette a chi decide le modalità per esercitare in modo appropriato
efficace ed efficiente dette finalità. Nel rispetto della legge, possono darsi
più modalità di intervento (es: preferendo un interesse concreto a un
altro, scegliendo una modalità di organizzazione della erogazione di un
servizio a un’altra); la politica potrebbe tentare di incidere sulla decisione,
favorendo una soluzione/soggetto a un altro.
Perché la separazione tra politica e
amministrazione è rilevante?
• Perché trattiene al vertice politico la decisione di atti generali di
indirizzo, le direttive generali dell’azione amministrativa; e, nel
contempo, mette al riparo l’attività dei funzionari che curano con
provvedimenti singoli affari concreti.
• È principio generale che si applica a ogni amministrazione publica,
di ogni livello (statale, regionale e locale).
• Perché impedisce che l’interesse di parte entri nell’amministrazione
mediante un uso improprio del potere ministeriale;
• Perché consente di separare la decisione politico-allocativa da
quella gestionale: serve per evitare che l’interferenza e l’interesse di
parte entrino in conflitto con l’autonomia gestionale e l’efficienza
economica.
Le decisioni di natura “tecnica”
e le autorità amministrative indipendenti
• Il modello del potere discrezionale (che individua
l’interesse pubblico del caso concreto) non è adeguato
in alcune ipotesi. Si tratta dei casi in cui è necessario
assumere delle decisioni relativamente a questioni
cc.dd. tecniche, che implicano cioè il ricorso a
specifiche discipline, non sempre empiricamente
verificabili (discrezionalità tecnica).
• Decisioni del genere caratterizzano l’ordinaria attività
amministrativa. Ma in alcune ipotesi queste decisioni
hanno una rilevanza tale che si preferisce affidarle a
specifiche autorità, separate e dalla organizzazione
amministrativa e dal vertice politico della stessa:
abbiamo così le autorità amministrative indipendenti.
Le autorità amministrative
indipendenti
• Sono escluse dal circuito politico e non subiscono le
interferenze “di parte” del vertice politico della
amministrazione (Governo). Hanno, quindi,
indipendenza istituzionale.
• Ma hanno pure indipendenza organizzativa (sono di
solito organi collegiali, nominati per un periodo
limitato, la carica non è rinnovabile, hanno autonomia
contabile): es.i membri dell’Autorità per l’energia
elettrica e il gas sono nominati dal Governo con
consenso delle commissioni parlamentari
• Hanno indipendenza funzionale (non possono ricevere
direttive dal governo).
Gli strumenti: l’impresa pubblica
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Non si designa tanto l’attività di produzione di beni o servizi (art. 2082 c.c.), quanto
la qualità del soggetto che la esercita: è pubblica l’impresa sottoposta
all’influenza dominante di un soggetto pubblico (art. 3, c. 28, cod. contratti
pubblici).
L’attività, invece, riguarda beni, servizi, può essere svolta in regime di concorrenza
o in forza di diritti esclusivi (entro mercati chiusi).
Per il diritto dell’Unione europea, non rileva poi il carattere pubblico o privato del
soggetto. Rileva solo che: 1) non sia alterata la posizione di parità delle imprese
che operano in uno stesso mercato; 2) il carattere pubblico non procuri vantaggi
(di natura fiscale, di accesso al credito, di garanzie, ecc.) che sottraggano l’impresa
alle regole sulla trasparenza e concorrenza. Anzi, vige l’obbligo di trasparenza delle
relazioni finanziarie tra poteri pubblici e imprese pubbliche
Ancora, non sottrae l’imprenditore pubblico all’applicazione delle regole del TFUE.
Con una sola eccezione, stabilita dall’art. 106.2 TFUE per le imprese imprese
(pubbliche e private) che erogano servizi pubblici per il conseguimento di specifici
scopi di interesse pubblico ed economico generale.
Eccezioni alla assenza di disciplina
differenziata per l’imprenditore pubblico
• Ai fini del mercato concorrenziale, non rileva la differenza giuridica tra
impresa pubblica o privata.
• Tale differenza è però importante in taluni casi, che pongono regole
derogatorie rispetto alla disciplina ordinaria:
1) SpA a partecipazione pubblica non quotate (la nomina e la revoca
rappresentanti negli organi sociali può essere rimessa dallo statuto
direttamente al pubblico potere-socio in proporzione della entità della
partecipazione: 2449 c.c.);
2) Società a partecipazione pubblica totale o di controllo per la gestione
dei servizi locali: per evitare che eludano i vincoli per il governo della
finanza pubblica, sono soggette agli stessi vincoli per assunzione di
personale, retribuzione stabilite dagli enti locali proprietari.
3) Enti pubblici economici privatizzati: ciascuna legge di privatizzazione
stabilisce una serie di eccezioni alla disciplina del codice civile.
Quali sono le imprese pubbliche?
1) Impresa-organo è costituito in forma di organo o articolazione dello Stato o di altro ente pubblico: l’ente
pubblico esercita un’attività economica attraverso i propri organi. Il soggetto pubblico non diventa
imprenditore, perché l’attività economica non è prevalente, bensì sussidiaria.
Impresa-organo diretto dall'ente pubblico (Cassa depositi e presiti come Direzione generale del Ministero
del tesoro, poi trasformata con d.l. n 269/2003 conv. In l. 326/2003 in SpA a totale partecipazione dello
Stato. Ha una gestione separata per finanziamento di enti locali (finanziamento e supporto a servizi
locali)sottoposta al potere del Ministero dell’economia. L’attività di finanziamento di altre imprese di
servizio pubblico è sottoposta alla vigilanza della Banca d’Italia. Il 30% del Capitale è in mano alle
fondazioni bancarie.
Dal 2011: può svolgere operazioni di salvataggio di imprese in crisi e non se di rilevante interesse nazionale
e per impedire acquisizioni da parte di operatori stranieri e altre di sostegno finanziario.
Organo dotato di autonomia: azienda o amministrazione autonoma. Azienda autonoma delle FF.SS. dal
1905 al 1985, poi trasformata con l. 210/185 in Ente dotato di personalità giuridica e autonomia. Nel 1992
l’ente è trasformato in SpA interamente controllata dal Ministero del tesoro. Oggi è la holding controllata
al 100% dal MEF del Gruppo FFSS, cui accedono Trenitalia, Rete Ferroviaria Italiana e Grandi Stazioni
(separazione della gestione delle infrastrutture non duplicabili dai servizi in libera concorrenza).
segue …
2) Impresa-ente pubblico (ordinato in forma di ente) si divide in due modelli: Impresaente pubblico operativo: produce direttamente per il mercato (ENEL); Holding o
impresa ente-pubblico di gestione, che detiene partecipazioni in altri enti-società
(ENI).
Hanno soggettività giuridica e veste di imprenditore (attività economica è prevalente e
anche in taluni casi esclusiva); solo pochi atti sono assoggettati al diritto pubblico
(bilancio); operano mediante strumenti di diritto privato. Il soggetto è pubblico ma
l’attività privata.
3) Impresa-società con partecipazione pubblica: è “pubblica” perché tale è il soggetto
controllante mediante partecipazione azionaria. Molti tipi:
1) Banche di interesse nazionale; 2) Società con tratti derogatori rispetto a diritto
comune (es.: la legge le crea e ne pone delle caratteristiche) 3) Società a
partecipazione statale necessaria. Le azioni non possono circolare. 4) Società che
svolgono attività che sarebbero generalmente svolte da organi statali (Arcus – arte – e
Invitalia – investimenti – controllate da Ministero delle finanze)
4) Gruppo pubblico: Ente di gestione che controlla società a partecipazione statale(IRI,
ENI) e società partecipate.
Privatizzazioni
• Sostituzione del regime di diritto pubblico con un regime di diritto
privato. Due tipi:
Privatizzazione formale: trasformazione della “forma” ma non della sostanza.
Si passa da un ente pubblico a SpA sottoposta controllo pubblico. È il caso
degli enti pubblici economici e delle aziende autonome che agivano con
strumenti di diritto privato. La pubblicità designava solo lo speciale rapporto
con l’ente territoriale che aveva la responsabilità politica della loro attività.
Dagli anni Novanta in poi: vengono trasformate in SpA, nel quale lo Stato è
azionista e conserva il controllo sulle medesime. Sono Spa Legali e rimangono
delle imprese pubbliche.
Privatizzazione sostanziale: oltre alla forma muta la sostanza. L’ente
territoriale azionista di riferimento cede il controllo dell’ente trasformato ai
privati (dismissione).
Le privatizzazioni
•
Negli anni Ottanta, il settore pubblico economico era vasto (dal 25% al 35% del totale dell’intera
economia) e composto per lo più da società con partecipazione pubblica. Il meccanismo del settore
pubblico (risalente già agli anni Trenta) consentiva agili “smobilizzazioni” di partecipazioni pubbliche: le
imprese/aziende pubbliche erano per lo più rette da una legge. La dismissione delle partecipazioni, quindi,
richiedeva la abrogazione della legge istitutiva per rendere l’ente trasferibile in mano privata.
•
E, tuttavia, il meccanismo della smobilizzazione non ha favorito lo Stato: esso consisteva nella vendita dei
pacchetti azionari da parte delle holding (o società capogruppo) secondo modalità da queste decise. I
corrispettivi di cessione non andavano al tesoro, ma direttamente alle holding => non si fa cassa per
appianare il debito pubblico.
•
Negli anni Novanta, invece, ci prefigge di ridurre il debito pubblico:
1) Mediante soppressione di imprese pubbliche-organo e conferimento delle relative attività a delle SpA (es:
soppressione dell’Azienda di Stato per i Servizi Telefonici e attribuzione a IRITEL-Telecom Italia delle relative
attività) con successiva privatizzazione.
2) Mediante trasformazione di imprese pubbliche-ente in SpA: banche pubbliche (casse di risparmio), BNL,
IRI, ENEL, INA, a partecipazione pubblica necessaria e in taluni casi interamente partecipate dal Tesoro.
3) Mediante duplice trasformazione: da impresa-organo a impresa-ente a Spa.
Come si è privatizzato (1)
• D.l. 386/1991 convertito in l. 35/1992: prima norma
generale di privatizzazione
• D.l. 333/1992 convertito in l. 359/1992:
1) Privatizza un primo gruppo di enti: IRI ENI INA ENEL
diventano SpA; si individua il capitale sociale e poi gli
azionisti (Ministeri dell’economia e dello sviluppo
economico).
2) Venuto meno l’ente, viene meno anche l’attività a
questo riservata. Le attività societarie (ENI, ENEL) sono
trattate come concessioni legali.
3) Ciò, però, elimina qualsiasi forma di concorrenza per
il mercato.
Come si è privatizzato (2)
• L. n. 359/1992:
1) trasformazione in SpA di altri enti pubblici
economici con delibera del Comitato
Interministeriale per la Programmazione
Economica (CIPE).
2) La delibera produce gli stessi effetti della legge
(opera la trasformazione, individua il capitale
sociale, gli azionisti, ecc.).
3) è una privatizzazione finalizzata a ridurre il
debito pubblico.
Come si è privatizzato (3)
• D.l. n. 332/1994 convertito in l. n. 474/1994:
1) Le SpA, delle quali debbono essere messe in circolazione le azioni,
non sono più assoggettate alla disciplina in materia di contabilità
pubblica;
2) Alienazione delle azioni in modo trasparente e non
discriminatorio, favorendo sia privati, sia investitori istituzionali;
3) Costruzione del nucleo stabile di azionisti di riferimento con atto
del Governo (accordo per conservare le azioni, divieto di cessione
dell’azienda, ecc.)
4) Nel caso dei servizi pubblici, la cessione delle azioni è condizionata
alla creazione delle società di regolazione delle tariffe e della
qualità dei servizi. Detto altrimenti: senza costituzione della
Autorità amministrativa indipendente, non si dismettono le
partecipazioni azionarie (Autorità per l’energia elettrica e il gas,
per le garanzie nelle comunicazioni, ecc.).
Limiti alla autonomia privata
1) poteri speciali a ministero delle finanze (golden share) stabiliti negli statuti
prima della perdita del controllo: opposizione ad assunzione di
partecipazioni superiori a 1/20 capitale sociale, ad accordi che coinvolgano
almeno 1/20 cap. soc.; veto alle delibere di scioglimento, trasferimento,
fusione, scissione; nomina di un amministratore senza diritto di voto (c.d.
amministrazione senza società). Censurata da Corte di Giustizia dell’UE nel
2009 (causa C-326/07) perché crea incertezza negli investitori, viola libertà
di investimento e di circolazione dei capitali ed è sproporzionata rispetto ai
fini; modificata e circoscritta nel 2012 per la sola salvaguardia della sicurezza
nazionale delle reti e degli impianti (energia trasporti, comunicazioni)
2) Poison bill: consente l’emissione di strumenti finanziari e di azioni a
dividendo ridotto. Ma dà la possibilità di deliberare aumenti di capitale
“riservati” allo Stato, che acquisisce o conserva una posizione di
maggioranza e impedisce scalate ostili. Presente in Francia, Italia, Spagna e
Olanda ma contrasta il diritto europeo e la libera circolazione dei capitali.
3) Limite massimo al possesso azionario (5%).
Una valutazione …
• Rimangono sotto il controllo dello Stato: ENEL, Poste Italiane, ENI,
FFSS, Ist. Poligrafico e Zecca dello Stato, ENAV, Rai Holding,
Finmeccanica, Fintecna …
• ENEL: dal 1999 dismissione a tre Genco (Eurogen, Elettrogen,
Interpower) cedute mediante trattativa diretta, con esclusione di
soggetti partecipati dallo Stato per almeno il 30%.
• Alitalia: procedura specifica con d.l. 80/2088 conv. In l. 111/2008.
Individuazione di soggetti qualificati, trattativa privata, deroga alla
normativa sulle concentrazioni, monopolio di concentrazione per
almeno 3 anni, creazione di due società (bad company e good
company).
• Rotte marittime: Tirrenia. Caremar, Saremar, Toremar. Cessione a
titolo gratuito alle regioni di azioni di Tirrenia in Caremar, Saremar,
Toremar.
• Attribuzione a un unico organismo delle responsabilità (Dip. Tesoro)
Che dire del d.l. 386/1991 convertito in l.
35/1992?
• La legge (in parte abrogata dal d.l. 333/1992 convertito in l.
392/1992), è rimasta per lo più inattuata.
• Essa prevedeva, tuttavia, principi molto rilevanti: 1) la forma
societaria era la premessa per l’ingresso di azionisti privati; 2)
l’operare della “dismissione”, vale a dire la cessione di azioni fa
perdere allo Stato il controllo della società e il potere di indirizzarne
l’attività. Serviva il concorso delle Camere.
• Riguardava le aziende autonome statali: solo l’Amministrazione
autonoma dei monopoli di Stato è stata interessata dalla
privatizzazione ivi disciplinata.
• Le altre trasformazioni e privatizzazioni sono avvenute sulla base di
appositi provvedimenti (FFSS, Poste e tlc, ASST, ENAV, ANAS, Cassa
depositi e prestiti).
Concessionario di pubblico servizio
• Presuppone che il concedente (pubblico potere) affidi
l’attività economica a un soggetto terzo (concessionario).
• Il concessionario assume l’obbligo di gestire l’attività, e
viene remunerato attraverso le tariffe pagate dagli utenti. Il
concedente ha poteri di indirizzo e di vigilanza rispetto al
concessionario.
• Il rapporto si basa su due atti: un provvedimento
amministrativo che dispone la concessione del servizio e la
attribuzione di poteri pubblicistici; un contratto che regola i
rapporti tra i due soggetti e la sostanza economica. La
mancata corrispondenza della attività del concessionario
alle finalità di interesse pubblico può portare alla revoca
della concessione con caducazione del contratto; ma al
concessionario è dovuto un indennizzo.
Individuazione del concessionario
• Per legge;
• Sulla base di una valutazione individuale;
• Non è prevista la messa in concorrenza dei
potenziali aspiranti. Ciò nonostante, il diritto
dell’UE prevede sia richiesto un minimo di
competizione: non discriminazione, parità di
trattamento, adeguate forme di pubblicità,
garanzia dell’imparzialità delle procedure
Affidamento
• Richiesto per servizi pubblici locali di rilevanza
economica;
• Due atti: 1) provvedimento di affidamento; 2)
contratto di servizio.
• Soggetti: imprese pubbliche (aziende e società a
totale partecipazione pubblica: in house
providing), società private e società miste
(alleviano l’onere dell’ente; apportano capacità
tecniche; evitano il rapporto di agenzia) .