Diritto pubblico dell’economia
Soggetti e strumenti
Pubblici poteri
• Sono gli enti territoriali esponenziali delle
comunità di riferimento;
• Di queste comunità curano gli interessi, anche
di quelli giustificano interventi in ambito
economico;
• È il carattere rappresentativo di questi enti a
giustificarne le azioni di cura e promozione
degli interessi della collettività di riferimento.
Lo Stato-amministratore
• Ad esso e al suo vertice politico – Governo e
ministri – spettano: 1) le decisioni che
concretano le previsioni di legge in materia; 2)
la responsabilità dei risultati dell’azione statale
in economia (art. 95 Cost.).
• Alla responsabilità del vertice politico si
affianca tuttavia la necessaria imparzialità che
l’amministrazione deve mantenere nella
trattazione degli interessi (art. 97 Cost.).
Responsabilità e imparzialità: come conciliarle?
• Cercando di sottrarre la decisione che spetta alla
organizzazione in materia economica dalle indebite
ingerenze del vertice politico: separando, cioè, politica e
amministrazione.
• È strumento a tutela dell’esercizio dei poteri discrezionali:
la legge individua le finalità da raggiungere, ma rimette a
chi decide le modalità per esercitare in modo appropriato
efficace ed efficiente dette finalità. Nel rispetto della legge,
possono darsi più modalità di intervento (es: preferendo un
interesse concreto a un altro, scegliendo una modalità di
organizzazione della erogazione di un servizio a un’altra); la
politica potrebbe tentare di incidere sulla decisione,
favorendo una soluzione/soggetto a un altro.
Perché la separazione tra politica e
amministrazione è rilevante?
• Perché trattiene al vertice politico la decisione di atti
generali di indirizzo, e mette al riparo l’attività dei
funzionari che curano con provvedimenti singoli affari
concreti.
• Perché impedisce che l’interesse di parte entri
nell’amministrazione mediante un uso improprio del
potere ministeriale;
• Perché consente di separare la decisione politicoallocativa da quella gestionale: serve per evitare che
l’interferenza e l’interesse di parte entrino in conflitto
con l’autonomia gestionale e l’efficienza economica.
Le decisioni di natura “tecnica”
e le autorità amministrative indipendenti
• Il modello del potere discrezionale non è
adeguato in alcune ipotesi: si tratta dei casi in cui
è necessario assumere delle decisioni sulla base
di specifiche discipline, non sempre
empiricamente verificabili (discrezionalità
tecnica).
• Queste decisioni sono affidate a specifiche
autorità, separate e dalla organizzazione
amministrativa e dal vertice politico della stessa:
abbiamo così le autorità amministrative
indipendenti.
Le autorità amministrative
indipendenti
• Sono escluse dal circuito politico e non subiscono
le interferenze “di parte” del vertice politico della
amministrazione (Governo). Hanno, quindi,
indipendenza istituzionale.
• Ma hanno pure indipendenza organizzativa
(sono di solito organi collegiali, nominati per un
periodo limitato, la carica non è rinnovabile,
hanno autonomia contabile) e funzionale (non
possono ricevere direttive dal governo)
Gli strumenti: l’impresa pubblica
• Non si designa tanto l’attività di produzione di beni o servizi (art.
2082 c.c.), quanto la qualità del soggetto che la esercita: è pubblica
l’impresa sottoposta all’influenza dominante di un soggetto
pubblico.
• L’attività, invece, riguarda beni, servizi, può essere svolta in regime
di concorrenza o in forza di diritti esclusivi.
• Per il diritto dell’Unione europea, non rileva poi il carattere pubblico
o privato del soggetto. Rileva solo che: 1) non sia alterata la
posizione di parità delle imprese che operano in uno stesso
mercato; 2) il carattere pubblico non procuri vantaggi (di natura
fiscale, di accesso al credito, di garanzie, ecc.) che sottraggano
l’impresa alle regole sulla trasparenza e concorrenza. Con una sola
eccezione: i diritti esclusivi delle imprese (pubbliche e private) che
erogano servizi pubblici per il conseguimento di specifici scopi di
interesse pubblico.
Le eccezioni
• Ai fini del mercato concorrenziale, non rileva la
differenza giuridica tra impresa pubblica o privata.
• Tale differenza è però importante in taluni casi, che
pongono regole derogatorie rispetto alla disciplina
ordinaria:
1) SpA a partecipazione pubblica non quotate(nomina e
revoca rappresentanti in organi sociali);
2) Società a capitale pubblico per la gestione dei servizi
locali (per evitare che eludano i vincoli per il governo
della finanza pubblica).
3) Enti pubblici economici privatizzati
Quali sono le imprese pubbliche?
•
Impresa-organo: l’ente pubblico territoriale esercita un’attività economica attraverso propri organi. L’ente
pubblico non diventa imprenditore, perché l’attività economica non è prevalente, bensì sussidiaria:
Impresa-organo diretto dall'ente pubblico (Cassa depositi e presiti dipendente da Ministero del tesoro).
Organo dotato di autonomia: azienda o amministrazione autonoma (Azienda autonoma delle FF.SS.).
•
Impresa-ente pubblico (ordinato in forma di ente).
Impresa-ente pubblico operativo: produce direttamente per il mercato (ENEL).
Holding: è un ente-pubblico di gestione e detiene partecipazioni in altri enti-società(ENI).
Hanno soggettività giuridica e veste di imprenditore (attività economica è prevalente); solo pochi atti sono
assoggettati a diritto pubblico: bilancio; operano mediante strumenti di diritto privato.
•
Impresa-società con partecipazione pubblica: ordinata in forma privata ma “pubblica” perché tale è il
soggetto controllante mediante partecipazione azionaria. Molti tipi:
1) Banche di interesse nazionale; 2) Società con tratti derogatori rispetto a diritto comune (es.: la legge le crea e
ne pone delle caratteristiche) 3) Società a partecipazione statale necessaria. Le azioni non possono circolare. 4)
Società che svolgono attività che sarebbero generalmente svolte da organi statali (Arcus e Invitalia controllate
da Ministero delle finanze)
Gruppo pubblico: Ente di gestione che controlla società a partecipazione statale (ocietà partecipate).
Privatizzazioni
• Sostituzione del regime di diritto pubblico con un regime di diritto
privato. Due tipi:
Privatizzazione formale: trasformazione della “forma” ma non della sostanza.
Si passa da un ente pubblico a SpA sottoposta controllo pubblico. È il caso
degli pubblici economici e aziende autonome che agivano con strumenti di
diritto privato. La pubblicità designava solo lo speciale rapporto con l’ente
territoriale che aveva la responsabilità politica della loro attività. Dagli anni
Novanta in poi: vengono trasformate in SpA, nel quale lo Stato è azionista e
conserva il controllo sulle medesime. Sono Spa Legali e rimangono delle
imprese pubbliche.
Privatizzazione sostanziale: oltre alla forma muta la sostanza. L’ente
territoriale azionista di riferimento cede il controllo dell’ente trasformato ai
privati (dismissione).
Le privatizzazioni
•
Negli anni Ottanta, il settore pubblico economico era vasto (dal 25% al 35% del totale dell’intera
economia) e composto per lo più da società con partecipazione pubblica. Il meccanismo del settore
pubblico (risalente già agli anni Trenta) consentiva agili “smobilizzazioni” di partecipazioni pubbliche: le
imprese/aziende pubbliche erano per lo più rette da una legge. La dismissione delle partecipazioni, quindi,
richiedeva la abrogazione della legge istitutiva per rendere l’ente trasferibile in mano privata.
•
E, tuttavia, il meccanismo della smobilizzazione non ha favorito lo Stato: esso consisteva nella vendita dei
pacchetti azionari da parte delle holding (o società capogruppo) secondo modalità da queste decise. I
corrispettivi di cessione non andavano al tesoro, ma direttamente alle holding => non si fa cassa per
appianare il debito pubblico.
•
Negli anni Novanta, invece, ci prefigge di ridurre il debito pubblico:
1) Mediante soppressione di imprese pubbliche e conferimento delle relative attività a delle SpA (es:
soppressione dell’Azienda di Stato per i Servizi Telefonici e attribuzione a IRITEL-Telecom Italia delle relative
attività) con successiva privatizzazione.
2) Mediante trasformazione di imprese pubbliche in SpA (è il caso delle banche pubbliche, di BNL, di IRI, di
ENEL, di INA – con partecipazione pubblica necessaria e in taluni casi addirittura interamente partecipate dal
Tesoro).
3) Mediante duplice trasformazione: da impresa-organo a impresa-ente a Spa.
Come si è privatizzato (1)
• D.l. 333/1992 convertito in l. 359/1992:
1) IRI ENI INA ENEL diventano SpA; si individua
il capitale sociale e poi gli azionisti (Ministeri
dell’economia e dello sviluppo economico).
2) Venuto meno l’ente, viene meno anche
l’attività a questo riservata. Le attività
societarie (ENI, ENEL) sono trattate come
concessioni.
3) Ciò, però, non consente la concorrenza.
Come si è privatizzato (2)
• L. n. 359/1992:
1) trasformazione in SpA di altri enti pubblici
economici con delibera del Comitato
Interministeriale per la Programmazione
Economica (CIPE).
2) La delibera produce gli stessi effetti della legge
(opera la trasformazione, individua il capitale
sociale, gli azionisti, ecc.).
3) è una privatizzazione finalizzata a ridurre il
debito pubblico.
Come si è privatizzato (3)
• D.l. n. 332/1994 convertito in l. n. 474/1994:
1) Le SpA, delle quali debbono essere messe in circolazione le azioni,
non sono più assoggettate alla disciplina in materia di contabilità
pubblica;
2) Alienazione delle azioni in modo trasparente e non
discriminatorio, favorendo sia privati, sia investitori istituzionali;
3) Costruzione del nucleo stabile di azionisti di riferimento (accordo
per conservare le azioni, divieto di cessione dell’azienda, ecc.)
4) Nel caso dei servizi pubblici, la cessione delle azioni è condizionata
alla creazione delle società di regolazione delle tariffe e della
qualità dei servizi. Detto altrimenti: senza costituzione della
Autorità amministrativa indipendente, non si dismettono le
partecipazioni azionarie (Autorità per l’energia elettrica e il gas,
per le garanzie nelle comunicazioni, ecc.).
Limiti alla autonomia privata
1) poteri speciali a ministero delle finanze (golden share) stabiliti negli
statuti prima della perdita del controllo: opposizione ad assunzione di
partecipazioni superiori a 1/20 capitale sociale, ad accordi che
coinvolgano almeno 1/20 cap. soc.; veto alle delibere di scioglimento,
trasferimento, fusione, scissione; nomina di un amministratore senza
diritto di voto (c.d. amministrazione senza società). Censurata da Corte
di Giustizia dell’UE nel 2009 (causa C-326/07) perché crea incertezza
negli investitori, viola libertà di investimento e di circolazione dei
capitali ed è sproporzionata rispetto ai fini; modificata nel 2012 per
sola salvaguardia della sicurezza delle reti e degli impianti (energia
trasposrti, comunicazioni)
2) Poison bill: consente emissione di strumenti finanziarie e di azioni
per conservare posizione di maggioranza e impedire scalate ostili.
3) Limite massimo al possesso azionario (5%).
Una valutazione …
• Rimangono sotto il controllo dello Stato: ENEL, Poste Italiane, ENI,
FFSS, Ist. Poligrafico e Zecca dello Stato, ENAV, Rai Holding,
Finmeccanica, Fintecna …
• ENEL: dal 1999 dismissione a tre Genco (Eurogen, Elettrogen,
Interpower) cedute mediante trattativa diretta, con esclusione di
soggetti partecipati dallo Stato per almeno il 30%.
• Alitalia: procedura specifica con d.l. 80/2088 conv. In l. 111/2008.
Individuazione di soggetti qualificati, trattativa privata, deroga alla
normativa sulle concentrazioni, monopolio di concentrazione per
almeno 3 anni, creazione di due società (bad company e good
company).
• Rotte marittime: Tirrenia. Caremar, Saremar, Toremar. Cessione a
titolo gratuito alle regioni di azioni di Tirrenia in Caremar, Saremar,
Toremar.
• Attribuzione a un unico organismo delle responsabilità (Dip. Tesoro)
Che dire del d.l. 386/1991 convertito in l.
35/1992?
• La legge (in parte abrogata dal d.l. 333/1992
convertito in l. 392/1992), è rimasta per lo più
inattuata.
• Riguardava le aziende autonome statali: solo
l’Amministrazione autonoma dei monopoli di
Stato è stata interessata dalla privatizzazione ivi
disciplinata.
• Le altre trasformazioni e privatizzazioni sono
avvenute sulla base di appositi provvedimenti
(FFSS, Poste e tlc, ASST, ENAV, ANAS, Cassa
depositi e prestiti).
Concessionario di pubblico servizio
• Presuppone che il concedente (pubblico potere) affidi
l’attività economica a un soggetto terzo (concessionario).
• Il concessionario assume l’obbligo di gestire l’attività, e
viene remunerato attraverso le tariffe pagate dagli utenti. Il
concedente ha poteri di indirizzo e di vigilanza rispetto al
concessionario.
• Il rapporto si basa su due atti: un provvedimento
amministrativo che dispone la concessione del servizio e la
attribuzione di poteri pubblicistici; un contratto che regola i
rapporti tra i due soggetti e la sostanza economica. La
mancata corrispondenza della attività del concessionario
alle finalità di interesse pubblico può portare alla revoca
della concessione con caducazione del contratto; ma al
concessionario è dovuto un indennizzo.
Individuazione del concessionario
• Per legge;
• Sulla base di una valutazione individuale;
• Non è prevista la messa in concorrenza dei
potenziali aspiranti. Ciò nonostante, il diritto
dell’UE prevede sia richiesto un minimo di
competizione: non discriminazione, parità di
trattamento, adeguate forme di pubblicità,
garanzia dell’imparzialità delle procedure
Affidamento
• Richiesto per servizi pubblici locali di rilevanza
economica;
• Due atti: 1) provvedimento di affidamento; 2)
contratto di servizio.
• Soggetti: imprese pubbliche (aziende e società a
totale partecipazione pubblica: in house
providing), società private e società miste
(alleviano l’onere dell’ente; apportano capacità
tecniche; evitano il rapporto di agenzia) .
