commentario al nuovo codice degli appalti pubblici

Massimo Lasalvia
COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI
E DEI CONTRATTI DI CONCESSIONE
COMMENTARIO AL NUOVO
CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI
E DEI CONTRATTI DI CONCESSIONE
APPALTI E
PUBBLICA
AMMINISTRAZIONE
Decreto Legislativo 50/2016
e Legge Delega 11/2016
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Massimo Lasalvia, curatore dell’opera, è consigliere
della Corte dei conti ed ha ricoperto importanti incarichi istituzionali, tra cui quello di responsabile vicario del Dipartimento Affari Giuridici e Legislativi della
Presidenza del Consiglio dei Ministri e di vice capo di
gabinetto del Ministro delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali. È stato inoltre docente nelle materie di
contabilità pubblica e contratti delle pubbliche amministrazioni.
ISBN 978-88-6310-717-3
Con l’emanazione del decreto legislativo n. 50 del 18
aprile 2016 si è compiuto il processo di recepimento delle
direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti
pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori
nei settori speciali, nonché di riordino e semplificazione
della disciplina in materia di contratti pubblici di lavori,
servizi e forniture, iniziato con la legge delega n. 11 del
28 gennaio 2016. Tale processo sarà ulteriormente implementato con l’adozione dei provvedimenti di dettaglio
previsti dal nuovo Codice (decreti ministeriali e linee guida dell’ANAC), nel segno della flessibilità e della massima celerità nel completamento attuativo della riforma.
Il volume, che riporta sotto ogni articolo dei provvedimenti di legge un puntuale commento esplicativo, si prefigge lo scopo di offrire il quadro, quanto più possibile
aggiornato e tempestivo, delle novità apportate dalla
riforma nel settore degli appalti pubblici e delle concessioni. Ricostruisce inoltre, nella prima parte, i passaggi
salienti del processo di riforma, dall’adozione delle direttive da parte delle Istituzioni europee, alla delega di
recepimento conferita al Governo nazionale, sino all’attuazione della delega stessa.
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APPALTI E PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
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Massimo Lasalvia
COMMENTARIO
AL NUOVO CODICE
DEGLI APPALTI PUBBLICI
E DEI CONTRATTI DI CONCESSIONE
Decreto Legislativo 50/2016
e Legge Delega 11/2016
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Massimo Lasalvia
COMMENTARIO
AL NUOVO CODICE
DEGLI APPALTI PUBBLICI
E DEI CONTRATTI DI CONCESSIONE
Decreto Legislativo 18 aprile 2016 n. 50
e la Legge Delega 28 gennaio 2016 n. 11
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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI
E DEI CONTRATTI DI CONCESSIONE
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SOMMARIO
PRESENTAZIONE............................................................................................ 15
LA LEGGE DELEGA......................................................................................... 17
1. La Legge delega n. 11 del 28 gennaio 2016..................................................17
2. Le direttive oggetto di recepimento...........................................................20
2.1. La direttiva sugli appalti pubblici.................................................................21
2.2. La direttiva sulle procedure d’appalto nei settori speciali ...................................25
2.3. La direttiva sull’aggiudicazione dei contratti di concessione ...............................25
3. Principi e criteri direttivi contenuti nella Legge delega................................28
Articolo 1, comma 1, lettera a) (Divieto di “gold plating”)........................................29
Articolo 1, comma 1, lettera b) (Decreto di riordino)..............................................30
Articolo 1, comma 1, lettera c) (Accessibilità per le persone con disabilità).................31
Articolo 1, comma 1, lettere d) ed e) (Riordino del quadro normativo
e semplificazione dei procedimenti)................................................................32
Articolo 1, comma 1, lettera f) (Recepimento degli strumenti
di flessibilità delle direttive)...........................................................................33
Articolo 1, comma 1, lettera g) (Contratti “sotto-soglia”
ed esecuzione “in economia”).......................................................................35
Articolo 1, comma 1, lettera h) (Contratti nei settori speciali)...................................36
Articolo 1, comma 1, lettera i) (Semplificazione e digitalizzazione
delle procedure di affidamento)......................................................................36
Articolo 1, comma 1, lettera l) (Protezione civile)..................................................39
Articolo 1, comma 1, lettera m) (Contratti segretati o che esigono
particolari misure di sicurezza).......................................................................41
Articolo 1, comma 1, lettera n) (Contratti esclusi).................................................42
Articolo 1, comma 1, lettera o) (Riordino e semplificazione
delle norme in materia di contratti relativi a beni culturali).....................................43
Articolo 1, comma 1, lettera p) (Rispetto dei criteri di sostenibilità energetica
e ambientale)............................................................................................44
Articolo 1, comma 1, lettera q) (Trasparenza, pubblicità e tracciabilità
delle procedure di gara)................................................................................47
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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI
Articolo 1, comma 1, lettera r) (Definizione dei requisiti di capacità tecnica
ed economico-finanziaria).............................................................................54
Articolo 1, comma 1, lettera s) (Revisione delle norme in materia di pubblicità
degli avvisi e dei bandi di gara).......................................................................55
Articolo 1, comma 1, lettere t) ed u) (Attribuzione all’ANAC di poteri e funzioni)............56
Articolo 1, comma 1, lettera v) (Modalità e soggetti preposti alla rilevazione
e alla determinazione annuale dei costi standardizzati)........................................59
Articolo 1, comma 1, Lettere z) ed aa) (Riduzione degli oneri dei soggetti partecipanti
e semplificazione delle procedure di verifica delle modalità e dei soggetti preposti
alla rilevazione e alla determinazione annuale dei costi standardizzati requisiti)..........60
Articolo 1, comma 1, lettera bb) (Qualificazione delle stazioni appaltanti)....................62
Articolo 1, comma 1, lettera cc) (Miglioramento dell’efficienza di CONSIP).................63
Articolo 1, comma 1, lettera dd) (Centralizzazione delle committenze e riduzione
delle stazioni appaltanti)...............................................................................65
Articolo 1, comma 1, lettera ee) (Contenimento del ricorso alle varianti
in corso d’opera)........................................................................................69
Articolo 1, comma 1, lettere ff) e gg) (Utilizzo del criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa)..................................................................73
Articolo 1, comma 1, lettera hh) (Istituzione di un albo nazionale
delle commissioni giudicatrici).......................................................................76
Articolo 1, comma 1, lettera ii) (Pubblicità e trasparenza nei contratti sotto soglia)........77
Articolo 1, comma 1, lettera ll) e mm) (Rafforzamento del controllo
delle stazioni appaltanti e istituzione di un albo dei responsabili,
dei direttori dei lavori e dei collaudatori)...........................................................80
Articolo 1, comma 1, lettera nn) (Affidamento del collaudo a dipendenti
della pubblica amministrazione).....................................................................81
Articolo 1, comma 1, lettera oo) (Valorizzazione della fase progettuale
negli appalti e nelle concessioni di lavori)..........................................................83
Articolo 1, comma 1, lettera pp) (Pari accesso degli operatori economici
alla procedura di aggiudicazione)....................................................................85
Articolo 1, comma 1, lettera qq) (Riassetto, revisione e semplificazione
dei sistemi di garanzia per l’aggiudicazione e l’esecuzione degli appalti pubblici)........85
Articolo 1, comma 1, lettera rr) (Revisione e semplificazione del sistema
di validazione dei progetti).............................................................................87
Articolo 1, comma 1, lettere ss) e tt) (Partenariato pubblico privato
e studi di fattibilità)......................................................................................90
Articolo 1, comma 1, lettere uu) e vv) (Revisione del sistema
di qualificazione degli operatori).....................................................................94
Articolo 1, comma 1, lettera zz) (Revisione della disciplina in materia
di avvalimento)...........................................................................................98
Articolo 1, comma 1, Lettere aaa) e bbb) (Metodi di risoluzione
delle controversie alternativi al rimedio giurisdizionale – Disposizioni
sul processo amministrativo)....................................................................... 100
Articolo 1, comma 1, lettera ccc) (Miglioramento delle condizioni
di accesso al mercato dei contratti pubblici).................................................... 103
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Sommario
Articolo 1, comma 1, lettera ddd) (Valorizzazione delle esigenze sociali
e di sostenibilità ambientale)....................................................................... 104
Articolo 1, comma 1, lettera eee) (Pubblicità e trasparenza
degli affidamenti in house).......................................................................... 106
Articolo 1, comma 1, lettera fff) (Disciplina specifica per gli appalti
pubblici di servizi ad alta intensità di manodopera)............................................ 109
Articolo 1, comma 1, lettera ggg) (Contratti collettivi nazionale e
di settore negli appalti pubblici di lavori)......................................................... 112
Articolo 1, comma 1, lettera hhh) (Previsione di criteri per i contratti
di concessione)........................................................................................ 113
Articolo 1, comma 1, lettera iii) (Affidamenti dei contratti pubblici relativi
alle concessioni di importo superiore a 150.000 euro)....................................... 117
Articolo 1, comma 1, lettere lll) e mmm) (Affidamento
delle concessioni autostradali)..................................................................... 120
Articolo 1, comma 1, lettera nnn) (Concorrenzialità, trasparenza
e parità di trattamento nelle procedure di affidamento)...................................... 124
Articolo 1, comma 1, lettera ooo) (Promozione di strumenti telematici
e di procedure interamente telematiche d’acquisto).......................................... 125
Articolo 1, comma 1, lettera ppp) (Partecipazione dei portatori
qualificati di interessi)................................................................................ 126
Articolo 1, comma 1, lettera qqq) (Dibattito pubblico delle comunità
locali e acquisizione dei consensi)................................................................. 127
Articolo 1, comma 1, lettera rrr) (Disciplina del subappalto)................................... 128
Articolo 1, comma 1, lettera sss) (Infrastrutture ed insediamenti
produttivi strategici, logistica)...................................................................... 132
Articolo 1, commi 2-5 (Procedimento per l’esercizio della delega legislativa)............. 136
Articolo 1, comma 6 (Attuazione delle direttive da parte delle regioni
e delle Province autonome)......................................................................... 138
Articolo 1, comma 7 (Attuazione negli organi costituzionali)................................... 139
Articolo 1, comma 8 (Procedimento per l’esercizio della delega legislativa)............... 140
Articolo 1, comma 9 (Divieto di attribuzione delle funzioni di responsabile
o di direttore dei lavori al contraente generale)................................................. 141
Articolo 1, comma 10 (Successione di imprese nel contratto di appalto
con il medesimo committente e per la medesima attività di call center)................. 142
Articolo 1, comma 11 (Sistema di garanzia globale di esecuzione, abrogazioni,
discipline transitorie)................................................................................. 142
Articolo 1, comma 13 (Clausola di invarianza finanziaria)....................................... 145
L’ATTUAZIONE DELLA DELEGA:
IL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI E DELLE CONCESSIONI
D.LGS. 18 APRILE 2016 N. 50...................................................................... 147
1. Il recepimento delle direttive ed il riordino contestuale............................. 147
2. Sintesi dei contenuti............................................................................ 150
5
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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI
LA PARTE I DEL CODICE: AMBITO DI APPLICAZIONE, PRINCIPI,
DISPOSIZIONI COMUNI ED ESCLUSIONI .............................................. 157
TITOLO I - PRINCIPI GENERALI E DISPOSIZIONI COMUNI................................ 157
Art. 1 - Oggetto e ambito di applicazione......................................................... 157
Art. 2 - Competenze legislative di Stato, regioni e province autonome.................... 162
Art. 3 - Definizioni...................................................................................... 165
TITOLO II - CONTRATTI ESCLUSI IN TUTTO
O IN PARTE DALL’AMBITO DI APPLICAZIONE................................................. 178
Art. 4 - Principi relativi all’affidamento di contratti pubblici esclusi.......................... 178
Art. 5 - Principi comuni in materia di esclusione per concessioni, appalti pubblici
e accordi tra enti e amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito del settore pubblico.... 179
Art. 6 - Appalti nei settori speciali e concessioni aggiudicati ad una joint- venture
o ad un ente aggiudicatore facente parte di una joint venture............................. 183
Art. 7 - Appalti e concessioni aggiudicati ad un’impresa collegata.......................... 184
Art. 8 - Esclusione di attività direttamente esposte alla concorrenza....................... 185
Art. 9 - Contratti di servizi aggiudicati in base ad un diritto esclusivo....................... 188
Art. 10 - Contratti nel settore dell’acqua, dell’energia, dei trasporti
e dei servizi postali.................................................................................. 189
Art. 11 - Appalti aggiudicati da particolari enti aggiudicatori per l’acquisto di acqua
e per la fornitura di energia o di combustibili destinati alla produzione di energia.... 190
Art. 12 - Esclusioni specifiche per le concessioni nel settore idrico........................ 191
Art. 13 - Appalti nei settori speciali aggiudicati a scopo di rivendita
o di locazione a terzi................................................................................. 192
Art. 14 - Appalti e concorsi di progettazione aggiudicati o organizzati
per fini diversi dal perseguimento di un’attività interessata
o per l’esercizio di un’attività in un Paese terzo............................................... 193
Art. 15 - Esclusioni nel settore delle comunicazioni elettroniche............................ 194
Art. 16 - Contratti e concorsi di progettazione aggiudicati o organizzati in base
a norme internazionali............................................................................... 194
Art. 17 - Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi.......... 196
Art. 18 - Esclusioni specifiche per contratti di concessioni.................................... 198
Art. 19 - Contratti di sponsorizzazione............................................................. 199
Art. 20 - Opera pubblica realizzata a spese del privato......................................... 201
TITOLO III - PIANIFICAZIONE PROGRAMMAZIONE E PROGETTAZIONE............. 202
Art. 21 - Programma delle acquisizioni delle stazioni appaltanti............................. 202
Art. 22 - Trasparenza nella partecipazione di portatori
di interessi e dibattito pubblico................................................................... 205
Art. 23 - Livelli della progettazione per gli appalti, per le concessioni
di lavori nonché per i servizi....................................................................... 207
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Sommario
Art. 24 - Progettazione interna e esterna alle amministrazioni aggiudicatrici
in materia di lavori pubblici......................................................................... 214
Art. 25 - Verifica preventiva dell’interesse archeologico....................................... 218
Art. 26 - Verifica preventiva della progettazione................................................. 223
Art. 27 - Procedure di approvazione dei progetti relativi ai lavori............................. 225
TITOLO IV - MODALITÀ DI AFFIDAMENTO - PRINCIPI COMUNI......................... 227
Art. 28 - Contratti misti di appalto................................................................... 227
Art. 29 - Principi in materia di trasparenza........................................................ 230
Art. 30 - Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni............ 233
Art. 31 - Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti
e nelle concessioni.................................................................................. 236
Art. 32 - Fasi delle procedure di affidamento..................................................... 240
Art. 33 - Controlli sugli atti delle procedure di affidamento................................... 244
Art. 34 - Criteri di sostenibilità energetica e ambientale....................................... 245
LA PARTE II DEL CODICE: I CONTRATTI DI APPALTO
PER LAVORI SERVIZI E FORNITURE......................................................... 247
TITOLO I - RILEVANZA COMUNITARIA E CONTRATTI SOTTO SOGLIA............... 247
Art. 35 - Soglie di rilevanza comunitaria e metodi di calcolo del valore stimato
degli appalti............................................................................................ 247
Art. 36 - Contratti sotto soglia........................................................................ 255
TITOLO II - QUALIFICAZIONE DELLE STAZIONI APPALTANTI............................ 259
Art. 37 - Aggregazioni e centralizzazione delle committenze................................. 259
Art. 38 - Qualificazione delle stazioni appaltanti e centrali di committenza............... 265
Art. 39 - Attività di committenza ausiliarie........................................................ 269
Art. 40 - Obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento
di procedure di aggiudicazione.................................................................... 270
Art. 41 - Misure di semplificazione delle procedure di gara
svolte da centrali di committenza................................................................ 271
Art. 42 - Conflitto di interesse....................................................................... 273
Art. 43 - Appalti che coinvolgono amministrazioni aggiudicatrici e enti aggiudicatori
di Stati membri diversi.............................................................................. 274
TITOLO III - PROCEDURA DI AFFIDAMENTO.................................................. 276
CAPO I - MODALITÀ COMUNI ALLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO................. 276
SEZIONE I - DISPOSIZIONI COMUNI............................................................ 276
Art. 44 - Digitalizzazione delle procedure......................................................... 276
Art. 45 - Operatori economici........................................................................ 277
Art. 46 - Operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria....... 279
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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI
Art. 47 - Requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare............................... 281
Art. 48 - Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici....... 282
Art. 49 - Condizioni relative all’AAP e ad altri accordi internazionali......................... 286
Art. 50 - Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi...................................... 287
Art. 51 - Suddivisione in lotti......................................................................... 289
Art. 52 - Regole applicabili alle comunicazioni................................................... 292
Art. 53 - Accesso agli atti e riservatezza........................................................... 296
SEZIONE II - TECNICHE E STRUMENTI PER GLI APPALTI ELETTRONICI
E AGGREGATI........................................................................................... 299
Art. 54 - Accordi quadro............................................................................... 299
Art. 55 - Sistemi dinamici di acquisizione......................................................... 302
Art. 56 - Aste elettroniche............................................................................ 307
Art. 57 - Cataloghi elettronici......................................................................... 311
Art. 58 - Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione.......... 313
CAPO II - PROCEDURE DI SCELTA DEL CONTRAENTE
PER I SETTORI ORDINARI........................................................................... 315
Art. 59 - Scelta delle procedure..................................................................... 315
Art. 60 - Procedura aperta............................................................................ 318
Art. 61 - Procedura ristretta.......................................................................... 319
Art. 62 - Procedura competitiva con negoziazione.............................................. 321
Art. 63 - Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara.... 323
Art. 64 - Dialogo competitivo........................................................................ 327
Art. 65 - Partenariato per l’innovazione............................................................ 330
CAPO III - SVOLGIMENTO DELLE PROCEDURE PER I SETTORI ORDINARI............ 334
SEZIONE I - BANDI E AVVISI....................................................................... 334
Art. 66 - Consultazioni preliminari di mercato.................................................... 334
Art. 67 - Partecipazione precedente di candidati o offerenti.................................. 335
Art. 68 - Specifiche tecniche......................................................................... 336
Art. 69 - Etichettature.................................................................................. 339
Art. 70 - Avvisi di preinformazione.................................................................. 341
Art. 71 - Bandi di gara.................................................................................. 342
Art. 72 - Redazione e modalità di pubblicazione dei bandi e degli avvisi................... 343
Art. 73 - Pubblicazione a livello nazionale......................................................... 345
Art. 74 - Disponibilità elettronica dei documenti di gara....................................... 347
Art. 75 - Inviti ai candidati............................................................................. 348
Art. 76 - Informazione dei candidati e degli offerenti........................................... 349
SEZIONE II - SELEZIONE DELLE OFFERTE..................................................... 352
8
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Sommario
Art. 77 - Commissione di aggiudicazione......................................................... 352
Art. 78 - Albo dei componenti delle commissioni giudicatrici................................ 355
Art. 79 - Fissazione di termini........................................................................ 356
Art. 80 - Motivi di esclusione........................................................................ 357
Art. 81 - Documentazione di gara................................................................... 363
Art. 82 - Rapporti di prova, certificazione e altri mezzi di prova.............................. 366
Art. 83 - Criteri di selezione e soccorso istruttorio.............................................. 368
Art. 84 - Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici................. 374
Art. 85 - Documento di gara unico europeo...................................................... 380
Art. 86 - Mezzi di prova................................................................................ 383
Art. 87 - Certificazione delle qualità................................................................ 385
Art. 88 - Registro on line dei certificati (e-Certis)................................................ 386
Art. 89 - Avvalimento.................................................................................. 387
Art. 90 - Elenchi ufficiali di operatori economici riconosciuti e certificazioni.............. 391
Art. 91 - Riduzione del numero di candidati altrimenti qualificati
da invitare a partecipare............................................................................ 393
Art. 92 - Riduzione del numero di offerte e soluzioni........................................... 395
Art. 93 - Garanzie per la partecipazione alla procedura........................................ 395
TITOLO IV - AGGIUDICAZIONE PER I SETTORI ORDINARI................................ 399
Art. 94 - Principi generali in materia di selezione................................................ 399
Art. 95 - Criteri di aggiudicazione dell’appalto.................................................... 400
Art. 96 - Costi del ciclo di vita........................................................................ 406
Art. 97 - Offerte anormalmente basse............................................................. 408
Art. 98 - Avvisi relativi agli appalti aggiudicati.................................................... 412
Art. 99 - Relazioni uniche sulle procedure di aggiudicazione degli appalti................. 413
TITOLO V - ESECUZIONE............................................................................ 415
Art. 100 - Requisiti per l’esecuzione dell’appalto................................................ 416
Art. 101 - Soggetti delle stazioni appaltanti....................................................... 416
Art. 102 - Collaudo...................................................................................... 419
Art. 103 - Garanzie definitive......................................................................... 423
Art. 104 - Garanzie per l’esecuzione di lavori di particolare valore........................... 428
Art. 105 - Subappalto.................................................................................. 431
Art. 106 - Modifica di contratti durante il periodo di efficacia................................. 440
Art. 107 - Sospensione................................................................................ 449
Art. 108 - Risoluzione.................................................................................. 452
Art. 109 - Recesso...................................................................................... 457
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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI
Art. 110 - Procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore
o di risoluzione del contratto e misure straordinarie di gestione.......................... 458
Art. 111 - Controllo tecnico, contabile e amministrativo....................................... 460
Art. 112 - Appalti e concessioni riservati.......................................................... 461
Art. 113 - Incentivi per funzioni tecniche.......................................................... 463
TITOLO VI - REGIMI PARTICOLARI DI APPALTO............................................... 466
CAPO I - APPALTI NEI SETTORI SPECIALI...................................................... 466
SEZIONE I - DISPOSIZIONI APPLICABILI E AMBITO......................................... 466
Art. 114 - Norme applicabili e ambito soggettivo................................................ 466
Art. 115 - Gas ed energia termica................................................................... 467
Art. 116 - Elettricità..................................................................................... 468
Art. 117 - Acqua......................................................................................... 469
Art. 118 - Servizi di trasporto......................................................................... 470
Art. 119 - Porti e aeroporti............................................................................ 471
Art. 120 - Servizi postali............................................................................... 471
Art. 121 - Estrazione di gas e prospezione o estrazione di carbone
o di altri combustibili solidi......................................................................... 472
SEZIONE II - PROCEDURE DI SCELTA DEL CONTRAENTE................................ 473
Art. 122 - Norme applicabili.......................................................................... 474
Art. 123 - Scelta delle procedure.................................................................... 474
Art. 124 - Procedura negoziata con previa indizione di gara.................................. 475
Art. 125 - Uso della procedura negoziata senza previa indizione di gara................... 476
Art. 126 - Comunicazione delle specifiche tecniche............................................ 478
Art. 127 - Pubblicità e avviso periodico indicativo............................................... 479
Art. 128 - Avvisi sull’esistenza di un sistema di qualificazione............................... 480
Art. 129 - Bandi di gara e avvisi relativi agli appalti aggiudicati............................... 481
Art. 130 - Redazione e modalità di pubblicazione dei bandi e degli avvisi................. 482
Art. 131 - Inviti ai candidati........................................................................... 484
Art. 132 - Informazioni a coloro che hanno chiesto una qualificazione,
ai candidati e agli offerenti......................................................................... 485
SEZIONE III - SELEZIONE DEI PARTECIPANTI E DELLE OFFERTE
E RELAZIONI UNICHE................................................................................ 486
Art. 133 - Principi generali per la selezione dei partecipanti.................................. 486
Art. 134 - Sistemi di qualificazione................................................................. 489
Art. 135 - Criteri di selezione qualitativa e avvalimento........................................ 491
Art. 136 - Applicabilità dei motivi di esclusione e dei criteri di selezione
dei settori ordinari ai sistemi di qualificazione................................................. 491
Art. 137 - Offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi.................................. 492
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Sommario
Art. 138 - Relazioni con Paesi terzi in materia di lavori, servizi e forniture................. 493
Art. 139 - Relazioni uniche sulle procedure di aggiudicazione degli appalti............... 494
SEZIONE IV - SERVIZI SOCIALI, CONCORSI DI PROGETTAZIONE
E NORME SU ESECUZIONE........................................................................ 495
Art. 140 - Norme applicabili ai servizi sociali dei settori speciali............................. 495
Art. 141 - Norme applicabili ai concorsi di progettazione nei settori speciali.............. 496
CAPO II - APPALTI NEI SERVIZI SOCIALI........................................................ 497
Art. 142 - Pubblicazione degli avvisi e dei bandi................................................. 497
Art. 143 - Appalti riservati per determinati servizi............................................... 498
Art. 144 - Servizi di ristorazione..................................................................... 499
CAPO III - APPALTI NEL SETTORE DEI BENI CULTURALI.................................. 501
Art. 145 - Disciplina comune applicabile ai contratti nel settore dei beni culturali....... 501
Art. 146 - Qualificazione............................................................................... 502
Art. 147 - Livelli e contenuti della progettazione................................................ 504
Art. 148 - Affidamento dei contratti................................................................ 505
Art. 149 - Varianti....................................................................................... 507
Art. 150 - Collaudo..................................................................................... 507
Art. 151 - Sponsorizzazioni e forme speciali di partenariato.................................. 508
CAPO IV - CONCORSI DI PROGETTAZIONE E DI IDEE...................................... 509
Art. 152 - Ambito di applicazione................................................................... 509
Art. 153 - Bandi e avvisi............................................................................... 511
Art. 154 - Organizzazione dei concorsi di progettazione e selezione dei partecipanti.... 511
Art. 155 - Commissione giudicatrice per i concorsi di progettazione....................... 513
Art. 156 - Concorso di idee........................................................................... 514
Art. 157 - Altri incarichi di progettazione e connessi............................................ 516
CAPO V - SERVIZI RICERCA E SVILUPPO...................................................... 518
Art. 158 - Servizi di ricerca e sviluppo............................................................. 518
CAPO VI - APPALTI E PROCEDURE IN SPECIFICI SETTORI................................ 519
SEZIONE PRIMA - DIFESA E SICUREZZA...................................................... 519
Art. 159 - Difesa e sicurezza......................................................................... 519
Art. 160 - Contratti misti concernenti aspetti di difesa e sicurezza.......................... 520
Art. 161 - Contratti e concorsi di progettazione aggiudicati o organizzati
in base a norme internazionali.................................................................... 522
Art. 162 - Contratti secretati......................................................................... 523
Art. 163 - Procedure in caso di somma urgenza e di protezione civile..................... 525
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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI
LA PARTE III DEL CODICE: I CONTRATTI DI CONCESSIONE............... 529
TITOLO I - PRINCIPI GENERALI E SITUAZIONI SPECIFICHE.............................. 533
CAPO I - PRINCIPI GENERALI...................................................................... 533
Art. 164 - Oggetto e ambito di applicazione...................................................... 533
Art. 165 - Rischio ed equilibrio economico-finanziario nelle concessioni.................. 535
Art. 166 - Principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche..................... 538
Art. 167 - Metodi di calcolo del valore stimato delle concessioni........................... 539
Art. 168 - Durata delle concessioni................................................................. 541
Art. 169 - Contratti misti di concessioni........................................................... 542
CAPO II - GARANZIE PROCEDURALI............................................................ 544
Art. 170 - Requisiti tecnici e funzionali............................................................. 544
Art. 171 - Garanzie procedurali nei criteri di aggiudicazione.................................. 545
Art. 172 - Selezione e valutazione qualitativa dei candidati................................... 547
Art. 173 - Termini, principi e criteri di aggiudicazione........................................... 548
CAPO III - ESECUZIONE DELLE CONCESSIONI............................................... 550
Art. 174 - Subappalto.................................................................................. 550
Art. 175 - Modifica dei contratti durante il periodo di efficacia............................... 552
Art. 176 - Cessazione, revoca d’ufficio, risoluzione per inadempimento e subentro.... 556
Art. 177 - Affidamenti dei concessionari.......................................................... 559
Art. 178 - Norme in materia di concessioni autostradali e particolare
regime transitorio.................................................................................... 560
LA PARTE IV DEL CODICE: PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO
E CONTRAENTE GENERALE...................................................................... 562
Art. 179 - Disciplina comune applicabile........................................................... 562
TITOLO I - PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO............................................. 563
Art. 180 - Partenariato pubblico privato............................................................ 563
Art. 181 - Procedure di affidamento................................................................ 566
Art. 182 - Finanziamento del progetto............................................................. 567
Art. 183 - Finanza di progetto........................................................................ 568
Art. 184 - Società di progetto........................................................................ 574
Art. 185 - Emissione di obbligazioni e di titoli di debito da parte
delle società di progetto............................................................................ 576
Art. 186 - Privilegio sui crediti........................................................................ 577
Art. 187 - Locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità.................... 578
Art. 188 - Contratto di disponibilità................................................................. 580
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Sommario
Art. 189 - Interventi di sussidiarietà orizzontale................................................. 583
Art. 190 - Baratto amministrativo................................................................... 584
Art. 191 - Cessione di immobili in cambio di opere............................................. 585
TITOLO II - IN HOUSE................................................................................. 586
Art. 192 - Regime speciale degli affidamenti in house......................................... 586
Art. 193 - Società pubblica di progetto............................................................. 588
TITOLO III - CONTRAENTE GENERALE.......................................................... 589
Art. 194 - Affidamento a contraente generale................................................... 590
Art. 195 - Procedure di aggiudicazione del contraente generale............................. 596
Art. 196 - Controlli sull’esecuzione e collaudo................................................... 598
Art. 197 - Sistema di qualificazione del contraente generale................................. 599
Art. 198 - Norme di partecipazione alla gara del contraente generale...................... 600
Art. 199 - Gestione del sistema di qualificazione del contraente generale................ 601
LA PARTE V DEL CODICE: INFRASTRUTTURE
E INSEDIAMENTI PRIORITARI.................................................................... 603
Art. 200 - Disposizioni generali...................................................................... 603
Art. 201 - Strumenti di pianificazione e programmazione..................................... 604
Art. 202 - Finanziamento e riprogrammazione delle risorse
per le infrastrutture prioritarie..................................................................... 607
Art. 203 - Monitoraggio delle infrastrutture e degli insediamenti prioritari................ 609
LA PARTE VI DEL CODICE: CONTENZIOSO, DISPOSIZIONI FINALI
E TRANSITORIE.............................................................................................. 610
TITOLO I - CONTENZIOSO.......................................................................... 610
CAPO I - RICORSI GIURISDIZIONALI............................................................. 610
Art. 204 - Ricorsi giurisdizionali...................................................................... 610
CAPO II - RIMEDI ALTERNATIVI ALLA TUTELA GIURISDIZIONALE..................... 613
Art. 205 - Accordo bonario per i lavori............................................................. 613
Art. 206 - Accordo bonario per i servizi e le forniture........................................... 615
Art. 207 - Collegio consultivo tecnico.............................................................. 616
Art. 208 - Transazione.................................................................................. 617
Art. 209 - Arbitrato..................................................................................... 618
Art. 210 - Camera arbitrale, albo degli arbitri ed elenco dei segretari....................... 623
Art. 211 - Pareri di precontenzioso dell’ANAC.................................................... 625
TITOLO II - GOVERNANCE.......................................................................... 627
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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI
Art. 212 - Indirizzo e coordinamento............................................................... 628
Art. 213 - Autorità Nazionale Anticorruzione...................................................... 629
Art. 214 - Ministero delle infrastrutture e dei trasporti
e struttura tecnica di missione.................................................................... 634
Art. 215 - Consiglio superiore dei lavori pubblici................................................. 638
TITOLO III - DISPOSIZIONI TRANSITORIE, DI COORDINAMENTO
E ABROGAZIONI....................................................................................... 640
Art. 216 - Disposizioni transitorie e di coordinamento......................................... 640
Art. 217 - Abrogazioni.................................................................................. 644
Art. 218 - Aggiornamenti.............................................................................. 646
Art. 219 - Clausola di invarianza finanziaria........................................................ 647
Art. 220 - Entrata in vigore........................................................................... 647
Allegato I................................................................................................. 649
Allegato II ................................................................................................ 655
Allegato III................................................................................................ 657
Allegato IV .............................................................................................. 658
Allegato V ............................................................................................... 659
Allegato VI ............................................................................................... 660
Allegato VII .............................................................................................. 661
Allegato VIII ............................................................................................. 662
Allegato IX .............................................................................................. 665
Allegato X ............................................................................................... 667
Allegato XI .............................................................................................. 668
Allegato XII.............................................................................................. 669
Allegato XIII............................................................................................. 670
Allegato XIV ............................................................................................ 671
Allegato XV ............................................................................................. 691
Allegato XVI ............................................................................................ 693
Allegato XVII ........................................................................................... 695
Allegato XVIII ........................................................................................... 697
Allegato XIX ............................................................................................ 698
Allegato XX ............................................................................................. 699
Allegato XXI ............................................................................................ 700
Allegato XXII ........................................................................................... 701
Allegato XXIII ........................................................................................... 702
Allegato XXIV .......................................................................................... 703
Allegato XXV ........................................................................................... 704
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PRESENTAZIONE
Con l’emanazione del decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016 si è compiuto il processo di recepimento delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/
UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle
procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori speciali, nonché di riordino e
semplificazione della disciplina in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e
forniture, iniziato con la legge delega n. 11 del 28 gennaio 2016. Tale processo
sarà ulteriormente implementato con l’adozione dei provvedimenti di dettaglio
previsti dal nuovo Codice (decreti ministeriali e linee guida dell’ANAC), nel segno
della flessibilità e della massima celerità nel completamento attuativo della riforma.
Il volume si prefigge lo scopo di offrire il quadro, quanto più possibile aggiornato
e tempestivo, delle novità apportate dalla riforma nel settore degli appalti pubblici
e delle concessioni, non tralasciando di ricostruire, nella prima parte, i passaggi
salienti del processo di riforma, dall’adozione delle direttive da parte delle Istituzioni europee, alla delega al recepimento conferita al Governo nazionale, sino
all’attuazione della delega stessa.
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LA LEGGE DELEGA
1. La Legge delega n. 11 del 28 gennaio 2016
La legge 28 gennaio 2016, n. 11, pubblicata nella G.U. 29 gennaio 2016, ha conferito al Governo la delega per l’attuazione, da realizzarsi entro il 18 aprile 2016,
di tre direttive del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014: la
direttiva 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, la direttiva
2014/24/UE sugli appalti pubblici, che abroga la direttiva 2004/18/CE, e la direttiva
2014/25/UE sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua,
dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, che abroga la direttiva 2004/17/CE.
La stessa legge reca anche la delega al Governo ad adottare, entro il 31 luglio
del 2016, un decreto di “riordino” della disciplina vigente in materia di contratti
pubblici.
In particolare il comma 1, dell’art. 1, delega il Governo ad adottare un decreto
legislativo per:
• l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, 2014/24/UE, sugli appalti pubblici, e 2014/25/UE, sulle procedure
d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e
dei servizi postali;
• il riordino complessivo della disciplina vigente in materia di contratti pubblici
relativi a lavori, servizi e forniture.
Quindi il Parlamento ha affidato al Governo la possibilità di adottare due distinti
decreti delegati denominati “decreto di recepimento” e “decreto di riordino”.
Il termine per l’adozione della delega viene precisato alla data del 18 aprile 2016
per il decreto di recepimento delle direttive ed al 31 luglio 2016, per il decreto di
riordino, ovvero è lasciata la possibilità al Governo di adottare, entro il 18 aprile
2016, un unico decreto per entrambe gli oggetti di delega il comma 12 dell’art. 1
disciplina tale eventualità). Le modalità e le procedure per l’esercizio della delega
sono disciplinate nei commi 2, 3, 4, 5, 8 e 12.
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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI
Il decreto legislativo deve essere adottato nel rispetto dei principi e criteri direttivi
di cui all’articolo 32 della legge 24 dicembre 2012, n. 234, che reca norme generali sulla partecipazione dell’Italia alla formazione e all’attuazione della normativa
e delle politiche dell’Unione europea.
Si tratta dei seguenti:
a. le amministrazioni direttamente interessate provvedono all’attuazione dei
decreti legislativi con le ordinarie strutture amministrative, secondo il principio della massima semplificazione dei procedimenti e delle modalità di
organizzazione e di esercizio delle funzioni e dei servizi;
b. ai fini di un migliore coordinamento con le discipline vigenti per i singoli
settori interessati dalla normativa da attuare, sono introdotte le occorrenti
modificazioni alle discipline stesse, anche attraverso il riassetto e la semplificazione normativi con l’indicazione esplicita delle norme abrogate, fatti salvi
i procedimenti oggetto di semplificazione amministrativa ovvero le materie
oggetto di delegificazione;
c. gli atti di recepimento di direttive dell’Unione europea non possono prevedere l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli
minimi richiesti dalle direttive stesse. È il cosiddetto divieto di gold plating,
tanto dibattuto a livello europeo, posto al fine di evitare che gli Stati membri
introducano regole che comportino costi e oneri aggiuntivi per le imprese ed
i cittadini, maggiori rispetto a quelli già previsti dal legislatore comunitario (1);
d. al di fuori dei casi previsti dalle norme penali vigenti, ove necessario per assicurare l’osservanza delle disposizioni contenute nei decreti legislativi, sono
previste sanzioni amministrative e penali per le infrazioni alle disposizioni dei
decreti stessi e sono dettate le specifiche disposizioni in materia;
e. al recepimento di direttive o all’attuazione di altri atti dell’Unione europea
che modificano precedenti direttive o atti già attuati con legge o con decreto
legislativo si procede, se la modificazione non comporta ampliamento della
materia regolata, apportando le corrispondenti modificazioni alla legge o al
decreto legislativo di attuazione della direttiva o di altro atto modificato;
f. nella redazione dei decreti legislativi delegati si tiene conto delle eventuali
modificazioni delle direttive dell’Unione europea comunque intervenute fino
al momento dell’esercizio della delega;
g. quando si verifichino sovrapposizioni di competenze tra amministrazioni diverse o comunque siano coinvolte le competenze di più amministrazioni
1. Cfr. art. 14, commi 24-bis, 24-ter e 24-quater della legge 28 novembre 2005, n. 246,
direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri 16 gennaio 2013, che disciplina le modalità
con cui le amministrazioni statali assicurano il rispetto dei “livelli minimi di regolazione previsti
dalle direttive europee” nonché l’art. 32, comma 1, lett. c), legge 24 dicembre 2012, n. 234.
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La legge delega
statali, i decreti legislativi individuano, attraverso le più opportune forme di
coordinamento, rispettando i principi di sussidiarietà, differenziazione, adeguatezza e leale collaborazione e le competenze delle regioni e degli altri enti territoriali, le procedure per salvaguardare l’unitarietà dei processi
decisionali, la trasparenza, la celerità, l’efficacia e l’economicità nell’azione
amministrativa e la chiara individuazione dei soggetti responsabili;
h. qualora non siano di ostacolo i diversi termini di recepimento, vengono attuate con un unico decreto legislativo le direttive che riguardano le stesse
materie o che comunque comportano modifiche degli stessi atti normativi;
i. è assicurata la parità di trattamento dei cittadini italiani rispetto ai cittadini
degli altri Stati membri dell’Unione europea e non può essere previsto in
ogni caso un trattamento sfavorevole dei cittadini italiani.
Oltre al rispetto dei principi e dei criteri direttivi generali, l’adozione del decreto
legislativo deve rispettare i principi e i criteri direttivi specifici elencati nelle lettere
da a) a sss), che saranno oggetto di trattazione nei paragrafi successivi.
La disposizione in esame, infine, prevede che nell’esercizio della delega si tengano in considerazione le migliori pratiche adottate in altri paesi dell’Unione europea.
In proposito, il considerando n. 78 della direttiva n. 24 in recepimento, incoraggia le amministrazioni aggiudicatrici ad avvalersi del Codice europeo di buone
pratiche per facilitare l’accesso delle PMI agli appalti pubblici (SEC(2008)2193),
che già nel 2008 ha evidenziato le norme e le prassi nazionali che favoriscono
un adeguato coinvolgimento delle PMI negli appalti al fine di fornire alle autorità
aggiudicatrici degli Stati membri orientamenti generali sull’applicazione del quadro legislativo europeo, per consentire una partecipazione effettiva delle PMI alle
procedure di aggiudicazione degli appalti.
Il comma 12 dell’art. 1 della legge delega, come si è anticipato, disciplina il caso
in cui il Governo adotti un unico decreto legislativo per le materie di cui all’alinea
del comma 1. In tale eventualità:
a. il termine di cui al comma 1, lettera sss), è fissato al 18 aprile 2016;
b. si applica all’unico decreto legislativo la procedura di cui al comma 3;
c. l’unico decreto legislativo determina l’abrogazione del Codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, anche prevedendo opportune disposizioni di coordinamento, transitorie e finali;
d. le linee guida di cui al comma 5 sono adottate sulla base dell’unico decreto
legislativo;
e. le disposizioni integrative e correttive di cui al comma 8 sono adottate entro
un anno dalla data di entrata in vigore dell’unico decreto legislativo;
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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI
f. le disposizioni in materia di sistema di garanzia globale richiamate al comma
11 sono abrogate dalla data di entrata in vigore dell’unico decreto legislativo.
La sospensione dell’applicazione della garanzia globale prevista dal medesimo comma 11 è disposta dalla data di entrata in vigore della presente legge
e fino alla data di entrata in vigore dell’unico decreto legislativo.
2. Le direttive oggetto di recepimento
Le proposte legislative della Commissione europea da cui sono scaturite le direttive sono state presentate il 20 dicembre 2011, nel quadro delle iniziative volte
a favorire il completamento del mercato unico. Dopo un lungo ed articolato negoziato, le proposte sono state approvate dal Parlamento europeo il 15 gennaio
2014 e dal Consiglio l’11 febbraio 2014. Le direttive sono entrate in vigore il 18
aprile 2014.
Le proposte legislative sono state esaminate dal Senato della Repubblica e dalla Camera dei deputati nell’ambito del processo di formazione della normativa
dell’Unione europea (“fase ascendente”) nel 2012.
La direttiva 2014/24/CE sugli appalti pubblici, la direttiva 2014/25/CE sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti
e dei servizi postali (settori speciali) e la direttiva 2014/23/UE sull’aggiudicazione
dei contratti di concessione si applicano solo ai contratti con importo pari o superiore a determinate soglie, riscrivono per la quarta volta la normativa europea sui
contratti pubblici e sostituiscono la direttiva 2004/18/CE e la direttiva 2004/17/CE,
che vengono conseguentemente abrogate.
Rispetto a tali direttive, maggiormente focalizzate sugli aspetti economici delle
offerte al fine di garantire la tutela della concorrenza e la parità di trattamento degli
operatori, le direttive di “quarta generazione” sono basate su un approccio nuovo
in quanto connettono il settore degli appalti alla c.d. Strategia Europa 2020 e li
rendono funzionali a sviluppare un’economia della conoscenza e dell’innovazione.
Particolarmente ambiziosi sono gli obiettivi che le tre nuove direttive si pongono
e che possono così sintetizzarsi:
a. rendere più efficiente l’uso dei fondi pubblici che vengono ordinariamente
allocati attraverso i contratti pubblici; per tale obiettivo occorrono procedure
improntate a canoni di semplificazione, flessibilità, correttezza;
b. garantire la dimensione europea del mercato dei contratti pubblici di lavori,
servizi e forniture, assicurando la tutela della concorrenza, vietando pratiche
discriminatorie, tutelando le piccole e medie imprese;
c. fare un uso strategico degli appalti pubblici, come strumento di politica economica e sociale, promuovendo l’innovazione tecnologica, la crescita sostenibile, la tutela ambientale, obiettivi sociali, quali la tutela dei lavoratori
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La legge delega
impiegati nell’esecuzione dei contratti pubblici e l’impiego nel lavoro dei
soggetti svantaggiati;
d. contrastare le pratiche corruttive attraverso procedure semplici e trasparenti
e rimuovendo le incertezze normative.
A tale ultimo proposito, la revisione della disciplina europea si è resa necessaria
anche per chiarire alcuni aspetti alla luce dell’evoluzione della giurisprudenza della
Corte di giustizia: ciò ha riguardato, ad esempio, l’ambito di applicazione della disciplina (definizione di organismo di diritto pubblico, appalti misti, disciplina dell’in
house).
Le direttive sono state approvate dopo una fase di consultazione e una lunga
discussione in seno alle istituzioni europee, che è durata più di due anni e che ha
visto anche contrapporsi posizioni diverse in ordine ad alcune questioni sulle quali
sono stati raggiunti compromessi in sede di negoziato.
Il termine per il recepimento delle direttive negli Stati membri è il 18 aprile 2016
anche se termini differenziati sono previsti per taluni istituti come si vedrà di
seguito.
Le tre direttive, come di consueto, contengono:
A) disposizioni a recepimento vincolato;
B) disposizioni che lasciano margini di flessibilità agli Stati membri, consentendo un recepimento o più severo o più liberale;
C) disposizioni che impongono agli Stati membri di lasciare spazi di discrezionalità alle stazioni appaltanti.
2.1. La direttiva sugli appalti pubblici
La revisione della normativa europea sugli appalti pubblici è finalizzata ad accrescere l’efficienza della spesa pubblica, facilitando in particolare la partecipazione
delle piccole e medie imprese (PMI) e consentendo un miglior uso degli appalti
per sostenere il conseguimento di obiettivi ambientali e sociali, nonché di soluzioni innovative.
Le novità riguardano l’ambito di applicazione, la fase di scelta del contraente,
dalle procedure di affidamento ai criteri di selezione delle offerte, e l’esecuzione
del contratto.
Relativamente all’ambito di applicazione, è di fatto integrato l’elenco dei servizi
assoggettato alla direttiva (allegato XIV) attraverso la soppressione della distinzione tra i cosiddetti “servizi A”, soggetti integralmente alla disciplina europea, e i
“servizi B”, la cui aggiudicazione deve rispettare unicamente le disposizioni sulle
specifiche tecniche e sulla trasmissione di un avviso relativo al risultato dell’aggiudicazione degli appalti.
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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI
Per quanto riguarda invece l’esclusione dall’ambito di applicazione, la direttiva
codifica, sulla base dei principi consolidati della giurisprudenza europea, la disciplina che riguarda la cooperazione pubblico – pubblico e gli affidamenti in house
(articolo 12). Su tale disciplina però, il testo definitivo della direttiva differisce da
quello proposto dalla Commissione relativamente a due condizioni necessarie
per l’affidamento: la prima riguarda l’effettuazione di “oltre l’80%” delle attività
della persona giuridica controllata nello svolgimento dei compiti affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici controllanti o da altre persone giuridiche controllate
dalle amministrazioni aggiudicatrici (i testi della Commissione fissavano un limite
minimo del 90% in linea con alcune pronunce della Corte di giustizia europea); la
seconda, nel confermare il divieto di partecipazione diretta di capitali privati nella
persona giuridica controllata, consente in via eccezionale forme di partecipazione
di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto.
La nuova regolazione europea si basa, in primo luogo, sulla semplificazione e
sulla flessibilità di utilizzo delle procedure e degli strumenti a disposizione delle amministrazioni aggiudicatrici, a cui è attribuita maggiore discrezionalità nella
scelta delle soluzioni più adeguate.
Si amplia il ventaglio delle procedure di aggiudicazione con l’inserimento della
procedura competitiva con negoziazione (articolo 29), che si aggiunge al già esistente dialogo competitivo, e del partenariato per l’innovazione (articolo 31) cui le
amministrazioni possono far ricorso nel caso in cui abbiano un’esigenza di prodotti, servizi o lavori innovativi che non può essere soddisfatta acquistando prodotti,
servizi o lavori disponibili sul mercato.
Relativamente ai criteri di aggiudicazione, netta preferenza nei confronti dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che è individuata seguendo un approccio costo/efficacia, che può includere il miglior rapporto qualità/prezzo valutato in relazione a criteri ambientali, qualitativi o sociali connessi all’oggetto dell’appalto (articolo
67, paragrafo 2). Si tratta certamente di uno degli aspetti che connota la finalità
di utilizzare in maniera strategica gli appalti, in quanto la preferenza nei confronti
dell’offerta economicamente più vantaggiosa si accompagna a nuove modalità
per la sua individuazione. Lo dimostra anche la nuova definizione del costo in cui
sono compresi tutti i costi o parti di essi legati al ciclo di vita (life cycle cost) di un
prodotto, di un servizio o di un lavoro (articolo 68) incluse le esternalità ambientali.
La semplificazione delle procedure è agevolata dal ricorso generalizzato ai mezzi
elettronici di comunicazione e informazione (articolo 22 e articolo 37, paragrafo 3)
anche se gli Stati membri possono rinviare l’applicazione di tali regole fino al 18
ottobre 2018.
La direttiva dedica una specifica sezione alle tecniche e agli strumenti per gli
appalti elettronici quali i sistemi dinamici di acquisizione (articolo 34), le aste elettroniche (articolo 35) e i cataloghi elettronici (articolo 36). Va peraltro ricordato
che la diffusione degli appalti elettronici nell’Unione europea è anche oggetto
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La legge delega
di una specifica strategia presentata dalla Commissione il 20 aprile 2012, che è
finalizzata al completamento della transizione verso tale tipologia di appalti entro
la metà del 2016.
Nella prospettiva della semplificazione delle procedure si prevede altresì:
• il crescente utilizzo delle autodichiarazioni attraverso l’introduzione del documento di gara unico europeo (DGUE) (articolo 59);
• una nuova disciplina del cosiddetto “soccorso istruttorio” attraverso la possibilità, per le amministrazioni aggiudicatrici, di chiedere agli operatori economici
interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la
documentazione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia
effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza (articolo 56, paragrafo 3);
• la possibilità, per le amministrazioni aggiudicatrici, nelle procedure aperte di
decidere di esaminare le offerte prima di verificare l’assenza di motivi di esclusione e il rispetto dei criteri di selezione (articolo 56, paragrafo 2). In tal caso,
le amministrazioni garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale
e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato ad un offerente che
avrebbe dovuto essere escluso o che non soddisfa i criteri di selezione;
• la creazione di un registro on line dei certificati e di altre forme di prova documentali (articolo 61).
Rispetto alla precedente direttiva, resta confermata l’attenzione sugli strumenti di
aggregazione della domanda finalizzata a ottenere economie di scala, nonché un
miglioramento e una maggiore professionalità nella gestione degli appalti (considerando 59). La scelta di ricorrere a tali strumenti rimane però nella piena disponibilità degli Stati membri: è pertanto confermata la possibilità di ricorrere alle centrali di committenza nella duplice veste di soggetti presso cui le amministrazioni
aggiudicatrici possono acquistare forniture e servizi o di soggetti che aggiudicano
contratti mediante i quali le amministrazioni possono acquistare lavori, forniture
e servizi (articolo 37).
Nel contempo, sono disciplinati due nuovi istituti: gli appalti congiunti occasionali
(articolo 38) e gli appalti che coinvolgono amministrazioni aggiudicatrici di Stati
membri diversi (articolo 39).
La partecipazione delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici rientra tra
gli obiettivi generali delle nuove direttive. In proposito, le direttive disciplinano
la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di decidere di aggiudicare un
appalto sotto forma di lotti separati determinando le dimensioni e l’oggetto dei
lotti (articolo 46); la facoltà di non ricorrere alla suddivisione in lotti deve essere
motivata e la motivazione deve essere riportata nei documenti di gara.
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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI
Requisiti eccessivamente severi relativi alla capacità economica e finanziaria
spesso costituiscono un ostacolo ingiustificato alla partecipazione delle PMI agli
appalti pubblici: per tale ragione, la direttiva, nel sottolineare la necessità di stabilire requisiti attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, richiede che i requisiti di fatturato minimo annuo degli operatori economici non superino il doppio
del valore stimato dell’appalto, salvo in circostanze debitamente motivate relative
ai rischi specifici connessi alla natura dei lavori, servizi o forniture (articolo 58,
paragrafo 3).
Sono, altresì, introdotte norme in favore dei subappaltatori sotto il profilo dei
pagamenti anche se la loro introduzione è demandata agli Stati membri che possono prevedere, su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo
consente, che l’amministrazione aggiudicatrice trasferisca i pagamenti dovuti direttamente al subappaltatore per i servizi, le forniture o i lavori forniti all’operatore
economico cui è stato aggiudicato l’appalto pubblico (articolo 71, paragrafo 3) e
possono prevedere disposizioni di diritto interno più rigorose in materia di responsabilità, anche nel quadro del diritto interno in materia di pagamenti diretti ai subappaltatori, ad esempio consentendo pagamenti diretti ai subappaltatori senza
la necessità che questi ultimi facciano richiesta di pagamento diretto (articolo 71,
paragrafo 7).
Anche la fissazione dei termini per la partecipazione e la presentazione delle
offerte, che dovrebbero essere quanto più brevi possibile, non dovrebbe creare
indebiti ostacoli all’accesso delle PMI (considerando 80) e, pertanto, dovrebbe
tenere conto in particolare della complessità dell’appalto e del tempo necessario per preparare le offerte (articolo 47, paragrafo 1). Più in generale, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere incoraggiate ad avvalersi del già citato
Codice europeo di buone pratiche, di cui al documento di lavoro dei servizi della
Commissione del 25 giugno 2008, dal titolo «Codice europeo di buone pratiche
per facilitare l’accesso delle PMI agli appalti pubblici», che fornisce orientamenti
sul modo in cui dette amministrazioni possono applicare la normativa sugli appalti
pubblici in modo tale da agevolare la partecipazione delle PMI (considerando 78).
Sul fronte dell’esecuzione del contratto, oltre alle norme in materia di subappalto,
la direttiva introduce nuove disposizioni relative alle modifiche dei contratti durante il loro periodo di validità (articolo 72) e alla risoluzione del contratto (articolo 73),
che riprendono le principali pronunce della Corte di giustizia europea in merito.
La nuova attenzione al rispetto degli obblighi in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro è enfatizzata tra i principi generali per l’aggiudicazione degli
appalti (articolo 18) e trova conferma nell’ampliamento delle cause di esclusione
dalla partecipazione alle procedure di appalto (articolo 57) – in cui sono incluse anche le violazioni della normativa in materia ambientale e sociale – e nella verifica
delle motivazioni in ordine a offerte che appaiono anormalmente basse (articolo
69) oltre che nelle altre misure cui si è precedentemente fatto cenno.
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La legge delega
Da ultimo, risultano rafforzati gli obiettivi della lotta ai conflitti di interesse, alla
corruzione e ai favoritismi. In tal senso va letta l’introduzione di specifiche disposizioni volte: ad obbligare gli Stati ad adottare misure adeguate per prevenire,
individuare e porre rimedio in modo efficace ai conflitti di interesse nell’aggiudicazione degli appalti (articolo 24); a considerare “irregolari” le offerte in relazione
alle quali vi sono prove di corruzione o collusione (articolo 26, paragrafo 4, e 35,
paragrafo 5); ad escludere gli operatori economici colpevoli di gravi illeciti professionali o al verificarsi di un conflitto di interessi (articolo 57, paragrafo 4, lettere c
ed e). La direttiva contempla comunque la possibilità, per gli operatori economici
che si trovino in una delle situazioni elencate nell’articolo 57 riguardante i motivi di esclusione, di fornire prove del fatto che le misure da essi adottate sono
sufficienti a dimostrare la loro affidabilità (articolo 57, paragrafo 6), nonostante
l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione, non escludendo gli operatori
economici dalle procedure d’appalto nel caso in cui le prove medesime siano
ritenute sufficienti (cosiddetto self cleaning).
2.2. La direttiva sulle procedure d’appalto nei settori speciali
La quarta riscrittura della normativa europea nel settore degli appalti è caratterizzata da un avvicinamento della disciplina dei settori “speciali” a quella dei settori
ordinari. Ciononostante, le norme per i cosiddetti settori “speciali”, in cui sono
compresi acqua, energia, trasporti e servizi postali, continuano a essere contenute in una direttiva ad hoc (direttiva 2014/25/UE).
Gran parte delle novità già segnalate per i settori ordinari è riprodotta nella disciplina applicabile ai settori speciali: ciò vale, a titolo esemplificativo, per le nuove
procedure riguardanti i partenariati per l’innovazione (articolo 49), i criteri ambientali e sociali attraverso il rispetto degli obblighi in tale ambito (articolo 36, paragrafo 2), i criteri di aggiudicazione dell’appalto (articolo 82), i costi del ciclo di vita
(articolo 83), la fase di esecuzione dei contratti (articoli 87-90).
Permane un regime specifico che riguarda, in generale, i sistemi di qualificazione
degli operatori economici (articolo 77), l’accessibilità di norme e criteri oggettivi
per l’esclusione e la selezione degli offerenti o dei candidati agli operatori economici interessati (articolo 78), nonché norme ad hoc per i vari settori speciali.
Anche nel caso dei settori speciali intervengono, infine, modifiche volte a chiarire
l’ambito di applicazione della nuova disciplina: la nozione di diritti speciali o esclusivi è, infatti, più articolata rispetto alla precedente direttiva (articolo 4, paragrafo 3).
2.3. La direttiva sull’aggiudicazione dei contratti di concessione
La direttiva 2014/23/UE reca, per la prima volta, una disciplina unitaria sull’aggiudicazione dei contratti di concessione che, in conseguenza dell’esame presso le
25
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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI
istituzioni europee, è stata modificata rispetto al testo proposto dalla Commissione.
In primo luogo, è infatti esplicitamente riconosciuto il principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche, per cui le autorità nazionali, regionali e locali
possono liberamente organizzare l’esecuzione dei propri lavori o la prestazione
dei propri servizi per garantire, in particolare, un elevato livello di qualità, sicurezza e accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale
e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici (articolo 2). A tal fine, le predette autorità possono decidere di espletare i loro compiti d’interesse pubblico avvalendosi
delle proprie risorse o in cooperazione con altre amministrazioni aggiudicatrici o
di conferirli a operatori economici esterni.
È, altresì, fatta salva la libertà, per gli Stati membri, di definire, in conformità
del diritto dell’Unione, quali essi ritengano essere servizi d’interesse economico
generale, mentre la direttiva esclude dal suo ambito di applicazione i servizi non
economici d’interesse generale (articolo 4).
Ciò premesso, la direttiva per la prima volta detta regole generali unitarie per
le concessioni di lavori – in precedenza disciplinate nell’ambito della direttiva
2004/18 sugli appalti pubblici - e di servizi alle quali, nella precedente disciplina,
si applicavano solo i principi generali del Trattato sul funzionamento dell’Unione
europea (libertà di circolazione delle merci, di stabilimento e di fornire servizi,
parità di trattamento, non discriminazione, riconoscimento reciproco, trasparenza
e proporzionalità).
I principi generali per l’aggiudicazione delle concessioni richiamano le novità già
esaminate per le direttive sugli appalti pubblici laddove si fa riferimento al rispetto
degli obblighi applicabili in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro (articolo 30, paragrafo 3), alla disponibilità elettronica dei documenti di gara (articolo
34), alla lotta alle frodi, al clientelismo e alla corruzione, nonché alla prevenzione
dei conflitti di interesse (articolo 35).
Rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva solo le concessioni il cui valore sia pari o superiore a 5.186.000 euro (articolo 8, paragrafo 1). Rispetto alla
direttiva 2004/18, sono fissati i criteri per il calcolo del valore stimato delle concessioni. In particolare, il valore di una concessione è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA,
stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture
accessorie a tali lavori e servizi.
Rilevante è la nuova definizione di “concessione” qualificata come un contratto a titolo oneroso in virtù del quale una o più amministrazioni aggiudicatrici o
uno o più enti aggiudicatori affidano l’esecuzione di lavori ovvero la fornitura e la
gestione di servizi ad uno o più operatori economici il cui corrispettivo consista
unicamente nel diritto di gestire i lavori o i servizi oggetto del contratto o in tale di26
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La legge delega
ritto accompagnato da un prezzo. L’elemento che qualifica l’aggiudicazione di una
concessione, rispetto al contratto di appalto, è il trasferimento al concessionario
di un “rischio operativo” legato alla gestione dei lavori o dei servizi, comprendente un rischio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta, o entrambi (articolo 5).
Il capitolo delle esclusioni dalla direttiva è stato ampliato rispetto alla proposta
originaria della Commissione. Le principali esclusioni riguardano in sintesi: l’acquisto o la locazione di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili; l’acquisto,
lo sviluppo, la produzione o coproduzione di programmi destinati ai servizi di
media audiovisivi o radiofonici; i servizi legali; la protezione civile (articolo 10);
le concessioni aggiudicate a un’impresa collegata (articolo 13); le concessioni in
house (articolo 17). Ulteriori specifiche esclusioni riguardano il settore idrico, in
particolare le concessioni aggiudicate per fornire o gestire reti fisse destinate alla
fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto
o la distribuzione di acqua potabile e per alimentare tali reti con acqua potabile (articolo 12). Secondo il considerando 15 della direttiva, inoltre, taluni accordi
aventi per oggetto il diritto di un operatore economico di gestire determinati beni
o risorse del demanio pubblico, in regime di diritto privato o pubblico, quali terreni
o qualsiasi proprietà pubblica, in particolare nel settore dei porti marittimi o interni
o degli aeroporti, mediante i quali lo Stato oppure l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore fissa unicamente le condizioni generali d’uso senza
acquisire lavori o servizi specifici, non dovrebbero configurarsi come concessioni
ai sensi della direttiva.
La direttiva prevede esplicitamente una durata limitata delle concessioni (articolo
18). Per le concessioni ultraquinquennali, la durata massima della concessione
non supera il periodo di tempo in cui si può ragionevolmente prevedere che il
concessionario recuperi gli investimenti effettuati nell’esecuzione dei lavori o dei
servizi, insieme con un ritorno sul capitale investito tenuto conto degli investimenti necessari per conseguire gli obiettivi contrattuali specifici.
L’aggiudicazione delle concessioni deve rispettare i principi della parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza (fissati dall’articolo 3). Per tale ragione,
le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori, che intendono aggiudicare una concessione, dovrebbero rendere nota tale intenzione per mezzo di
un bando (articolo 31), le cui modalità di pubblicazione sono disciplinate dalla
direttiva.
Le concessioni sono aggiudicate sulla base di criteri oggettivi che siano conformi
ai principi precedentemente richiamati e assicurino una valutazione delle offerte
in condizioni di concorrenza effettiva in modo da individuare un vantaggio economico complessivo per l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore
(articolo 41). La direttiva sottolinea che i criteri di aggiudicazione, in cui possono
essere inclusi criteri ambientali, sociali o relativi all’innovazione, sono connessi
all’oggetto della concessione e non attribuiscono una incondizionata libertà di
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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI
scelta all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore.
La direttiva, infine, disciplina anche la fase di esecuzione delle concessioni regolando il subappalto (articolo 42), la modifica dei contratti in corso di validità
(articolo 43), la risoluzione (articolo 44), nonché il monitoraggio sull’attuazione
della direttiva (articolo 45). Di particolare rilevanza la disciplina della modifica dei
contratti in corso di validità che, sulla scorta di quanto accade per gli appalti pubblici, elenca i casi in cui è possibile modificare le concessioni senza una nuova
procedura di aggiudicazione e le fattispecie in cui la modifica è considerata “sostanziale” determinando, pertanto, la necessità di una nuova aggiudicazione.
3. Principi e criteri direttivi contenuti nella Legge delega
La legge n. 11 del 2016 - diversamente dalla delega contenuta nell’art. 25 della
“legge comunitaria 2004” (legge 18 aprile 2005, n. 62) che dette vita al Codice
dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo
12 aprile 2006, n. 163, e che si articolava su soli quattro principi e criteri direttivi
– contiene una delega “lunga” e puntuale, articolata in 59 distinte lettere, alcune
sottoripartite in numeri, per un totale di ben 71 principi e criteri di delega.
In gran parte tali principi ricalcano gli obiettivi delle direttive in recepimento, introducendo peraltro ulteriori strumenti ed istituti, anche inediti, finalizzati ad accrescere il tasso di efficienza e trasparenza del mercato.
Esaminiamoli nel dettaglio
Articolo 1
1. Il Governo è delegato ad adottare, entro il 18 aprile 2016, un decreto legislativo
per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, rispettivamente sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure
d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e
dei servizi postali, di seguito denominato «decreto di recepimento delle direttive», nonché, entro il 31 luglio 2016, un decreto legislativo per il riordino complessivo della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori,
servizi e forniture, di seguito denominato «decreto di riordino», ferma restando
la facoltà per il Governo di adottare entro il 18 aprile 2016 un unico decreto legislativo per le materie di cui al presente alinea, nel rispetto dei princìpi e criteri
direttivi generali di cui all’articolo 32 della legge 24 dicembre 2012, n. 234, e dei
seguenti princìpi e criteri direttivi specifici, tenendo conto delle migliori pratiche
adottate in altri Paesi dell’Unione europea:
a) divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori
a quelli minimi richiesti dalle direttive, come definiti dall’articolo 14, commi
24-ter e 24-quater, della legge 28 novembre 2005, n. 246;
28
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LEGGE 28 GENNAIO 2016 N. 11 - ARTICOLO 1, COMMA 1, Lettera a)
Commento
Lettera a) (Divieto di “gold plating”)
Il primo principio e criterio direttivo specifico di cui alla lettera a) è il divieto
di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli
minimi richiesti dalle tre direttive che si intendono recepire. Tale divieto va
correttamente interpretato in una prospettiva di riduzione di “oneri non necessari”, e non anche in una prospettiva di abbassamento del livello di quelle
garanzie che salvaguardano altri valori costituzionali, in relazione ai quali le
esigenze di massima semplificazione ed efficienza non possono che risultare recessive.
Si tratta del cosiddetto divieto di “gold plating” già ricompreso tra i principi
e i criteri direttivi generali di delega per l’attuazione del diritto dell’Unione
europea - di cui al citato art. 32, comma 1, lettera c), della legge n. 234 del
2012 (2) - il cui rispetto è richiamato nell’alinea del comma 1.
Alla stregua di quanto previsto dal principio generale, la lettera a), nel richiamare i livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive
europee, fa riferimento all’articolo 14, commi 24-ter e 24-quater, della legge
n. 246 del 2005 (3), che definisce tali livelli.
In particolare, costituiscono (comma 24-ter) livelli di regolazione superiori a
quelli minimi richiesti dalle direttive:
a) l’introduzione o il mantenimento di requisiti, standard, obblighi e oneri
non strettamente necessari per l’attuazione delle direttive;
b) l’estensione dell’ambito soggettivo o oggettivo di applicazione delle regole rispetto a quanto previsto dalle direttive, ove comporti maggiori
oneri amministrativi per i destinatari;
c) l’introduzione o il mantenimento di sanzioni, procedure o meccanismi
operativi più gravosi o complessi di quelli strettamente necessari per
l’attuazione delle direttive.
Il comma 24-quater impone all’amministrazione di dare conto delle circostanze eccezionali, valutate nell’analisi d’impatto della regolamentazione, in
relazione alle quali si rende necessario il superamento del livello minimo di
regolazione europea. In pratica, il richiamo a tale comma contenuto nell’art.
1, comma 1, lett. a), della legge delega consente al Governo, in sede di recepimento delle direttive, di derogare in forma limitata al divieto di introdurre
una regolamentazione più severa, purché nella relazione AIR che accompa2. Legge 24 dicembre 2012, n. 234 “Norme generali sulla partecipazione dell’Italia alla formazione e all’attuazione della normativa e delle politiche dell’Unione europea”, vgs. pag. 12.
3. Legge 28 novembre 2005, n. 246 “Semplificazione e riassetto normativo per l’anno 2005”.
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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI
gna il decreto legislativo si motivino le circostanze eccezionali della deroga.
A proposito di divieti dettati da analoghe finalità, si ricorda che l’articolo 14
del D.L. 133/2014 (c.d. “sblocca Italia”) stabilisce che non possono essere
richieste da parte degli organi competenti modifiche dei progetti delle opere pubbliche rispondenti a standard tecnici più stringenti rispetto a quelli definiti dal diritto europeo e prescritti dagli organi europei, senza che le stesse
siano accompagnate da una stima dei sovraccosti necessari e da una analisi
di sostenibilità economica e finanziaria per il gestore dell’infrastruttura o
dell’opera, corredata da stime ragionevoli anche in termini di relativi tempi
di attuazione (divieto di overdesign (4)).
b) con il decreto di riordino, adozione di un unico testo normativo con contenuti
di disciplina adeguata anche per gli appalti di lavori, servizi e forniture denominato «codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione», recante
le disposizioni legislative in materia di procedure di affidamento di gestione
e di esecuzione degli appalti pubblici e dei contratti di concessione disciplinate dalle tre direttive, che sostituisce il codice dei contratti pubblici relativi
a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163,
garantendo in ogni caso l’effettivo coordinamento e l’ordinata transizione tra
la previgente e la nuova disciplina, anche in riferimento, tra l’altro, al coordinamento con le disposizioni in materia di protezione e tutela ambientale
e paesaggistica, di valutazione degli impatti ambientali, di tutela e valorizzazione dei beni culturali e di trasparenza e anticorruzione, al fine di evitare
incertezze interpretative ed applicative, nel rispetto dei princìpi del Trattato
sul funzionamento dell’Unione europea;
Commento
Lettera b) (Decreto di riordino)
La lettera b) del comma 1, si riferisce al decreto di riordino e prevede l’adozione (in luogo di “compilazione”) di un unico testo normativo denominato «Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione», che dovrà
sostituire il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di
cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.
Il nuovo Codice reca le disposizioni in materia di procedure di affidamento,
di gestione e di esecuzione degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture,
nonché dei contratti di concessione.
4. Con il termine overdesign si intende la progettazione e la realizzazione di un’opera in
maniera sovradimensionata, ossia con criteri di dimensionamento, sicurezza, accessibilità,
portati all’eccesso considerati superiori rispetto alle reali necessità e a quanto richiederebbe
il suo utilizzo tipico.
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LEGGE 28 GENNAIO 2016 N. 11 - ARTICOLO 1, COMMA 1, Lettera c)
Oggetto del riordino sono (principalmente, ma non esclusivamente, attesa
l’esistenza nel panorama normativo nazionale di una serie di altri atti regolativi di specifici settori – es. appalti della difesa, nei settori della sicurezza,
dei beni culturali ecc.) il Codice dei contratti pubblici e il Regolamento attuativo ed esecutivo del Codice, i quali contengono la disciplina generale
applicabile agli appalti di forniture e servizi nei settori ordinari e speciali. Le
definizioni di appalti pubblici di forniture e servizi, nelle more dell’adozione
del nuovo Codice, sono quelle riportate nei commi 9 e 10 dell’articolo 3 del
D.Lgs. n. 163 del 2006.
Il nuovo Codice, inoltre, dovrà garantire l’effettivo coordinamento e l’ordinata transizione tra la previgente e la nuova disciplina, al fine di evitare
incertezze interpretative ed applicative, nel rispetto dei principi del Trattato
sul funzionamento dell’Unione europea.
L’articolo 253 del decreto legislativo n. 163 del 2006 contiene le norme
transitorie finalizzate a regolare l’effettiva applicazione delle disposizioni del
Codice che sono articolate in più di trentacinque commi, alcuni dei quali
sono stati aggiunti dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo.
Al fine di “garantire l’effettivo coordinamento” tra la vecchia e la nuova
disciplina si dovrà tenere conto anche del fatto che, nel corso degli anni, la
normativa in materia di appalti pubblici e di concessioni è stata modificata
non solamente attraverso le novelle del decreto legislativo n. 163 del 2006,
ma anche attraverso disposizioni contenute in vari provvedimenti d’urgenza, che hanno delineato un complesso quadro normativo.
L’oggetto del decreto si estende specificamente anche in riferimento, tra
l’altro, al coordinamento con le disposizioni in materia di protezione e tutela
ambientale e paesaggistica, di valutazione degli impatti ambientali, di tutela
e valorizzazione dei beni culturali e di trasparenza e anticorruzione.
c) previsione di specifiche tecniche nei criteri di aggiudicazione di un appalto, nelle condizioni di esecuzione del medesimo nonché nei criteri per la scelta delle
tecnologie dell’informazione e della comunicazione tali da assicurare l’accessibilità delle persone con disabilità, conformemente agli standard europei;
Commento
Lettera c) (Accessibilità per le persone con disabilità)
La lettera c) prevede che la delega sia attuata assicurando, in linea con
quanto previsto dallo standard europeo, l’accessibilità delle persone disabili nella scelta delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione, le
specifiche tecniche, i criteri di aggiudicazione e le condizioni di esecuzione
di un appalto.
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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI
La lettera in esame sembra dare seguito alle raccomandazioni espresse nel
terzo considerando della direttiva n. 24 ove si legge che “nell’applicare la
presente direttiva si dovrebbe tener conto della convenzione delle Nazioni
Unite sui diritti delle persone con disabilità, soprattutto per quanto riguarda
la scelta dei mezzi di comunicazione, le specifiche tecniche, i criteri di aggiudicazione e le condizioni di esecuzione di un appalto”. L’accessibilità delle
persone disabili viene contemplata in altre parti della premessa, nonché
nell’articolato; in particolare, si richiama il disposto dell’art. 42, paragrafo
1, secondo cui “per tutti gli appalti destinati all’uso da parte di persone fisiche, sia che si tratti del pubblico che del personale di un’amministrazione
aggiudicatrice, è necessario che le specifiche tecniche, salvo in casi debitamente giustificati, siano elaborate in modo da tenere conto dei criteri di
accessibilità per le persone con disabilità o di progettazione adeguata per
tutti gli utenti”.
d) ricognizione e riordino del quadro normativo vigente nelle materie degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, al fine di conseguire una drastica riduzione e razionalizzazione del complesso delle disposizioni legislative,
regolamentari e amministrative vigenti e un più elevato livello di certezza
del diritto e di semplificazione dei procedimenti, tenendo in debita considerazione gli aspetti peculiari dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e
forniture e dei diversi settori merceologici e di attività e salvaguardando una
specifica normativa per il settore dei servizi sostitutivi di mensa, nel rispetto
di quanto disposto dalla lettera r);
e) semplificazione e riordino del quadro normativo vigente allo scopo di predisporre procedure non derogabili riguardanti gli appalti pubblici e i contratti
di concessione e di conseguire una significativa riduzione e certezza dei tempi
relativi alle procedure di gara e alla realizzazione delle opere pubbliche;
Commento
Lettere d) ed e) (Riordino del quadro normativo e semplificazione dei procedimenti)
La lettera d) prevede che la delega sia attuata attraverso la ricognizione e il
riordino del quadro normativo vigente nelle materie degli appalti pubblici e
delle concessioni, ai fini di:
• una significativa riduzione e razionalizzazione del complesso delle disposizioni legislative, amministrative e regolamentari vigenti. Si tratta
di una finalità che incrocia l’esigenza di garantire un effettivo coordinamento tra la vecchia e la nuova normativa;
• un maggiore livello di certezza del diritto e di semplificazione dei
procedimenti.
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LEGGE 28 GENNAIO 2016 N. 11 - ARTICOLO 1, COMMA 1, Lettera f)
La medesima lettera specifica che in tale opera di riordino e semplificazione
siano tenuti in debita considerazione gli aspetti peculiari dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture e dei diversi settori merceologici e
di attività, salvaguardando una specifica normativa generale di settore per
quanto riguarda il settore dei servizi sostitutivi di mensa.
I servizi di mensa sono inclusi tra i servizi specifici di cui all’Allegato XIV
della direttiva n. 24 a cui si applica, ai fini dell’aggiudicazione, la disciplina
del Capo I del Titolo III quando il loro valore è pari o superiore alla soglia di
cui alla lettera d) del comma 1 dell’articolo 4 (750.000 euro).
La disciplina dei servizi sostitutivi di mensa è, fino all’adozione della nuova
disciplina, contenuta nell’art. 285 del D.P.R. 207/2010 (regolamento di attuazione ed esecuzione del Codice dei contratti), che ha sostituito il D.P.C.M.
18 novembre 2005.
La determinazione n. 5 del 2011 dell’allora Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (ora ANAC) ha trattato le questioni interpretative concernenti
le procedure di gara per l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa tramite buoni pasto.
La lettera e) prevede, inoltre, che la semplificazione ed il riordino del quadro normativo vigente devono mirare:
• alla predisposizione di procedure non derogabili riguardanti gli appalti
pubblici e i contratti di concessione. Si segnala, in proposito, che il criterio di cui alla lettera l) vieta espressamente l’affidamento di contratti
attraverso procedure derogatorie rispetto a quelle ordinarie fatta eccezione per le urgenze di protezione civile;
• al conseguimento di una significativa riduzione e certezza dei tempi relativi alle procedure di gara e alla realizzazione delle opere pubbliche (5).
5. Un’analisi dei tempi di attuazione delle opere pubbliche è contenuta nel rapporto intitolato
“I tempi di attuazione e di spesa delle opere pubbliche - Rapporto 2014” pubblicato dal Nucleo
Tecnico di Valutazione e Verifica degli Investimenti Pubblici nello scorso ottobre e disponibile al
link www.governo.it/governoinforma/documenti/DPS-Uver_Rapporto_2014.pdf.
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DECRETO LEGISLATIVO 18 APRILE 2016 N. 50 -
L’ATTUAZIONE DELLA DELEGA:
IL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI
E DELLE CONCESSIONI
D.LGS. 18 APRILE 2016 N. 50
1. Il recepimento delle direttive ed il riordino contestuale
L’attuazione della delega contenuta nella legge n. 11/2016 ha dovuto fare i conti con un assetto normativo della materia degli appalti pubblici che, nel nostro
ordinamento, presenta una fisionomia particolarmente articolata e eterogenea,
conseguenza, oltre che della delicatezza della materia, anche della pluralità e stratificazione delle fonti normative che si sono succedute nel tempo e che hanno
concorso a disegnare l’attuale sistema.
Basti pensare che il Codice, adottato con il decreto legislativo 11 aprile 2006, n.
163, consta di 274 articoli e 22 allegati (uno dei quali, il XXI, particolarmente dettagliato, consta di 38 articoli). Il Regolamento attuativo adottato con il D.P.R. n. 207
del 2010, consta, a sua volta, di 359 articoli e 15 allegati. Nel complesso, quindi, la
materia dei contratti pubblici (normativa primaria e secondaria) risulta disciplinata
da un “corpus iuris” di oltre 630 articoli e 37 allegati.
Tale complesso normativo non è però nemmeno esaustivo dell’intera materia,
dovendosi tener conto che:
a) non sono in esso contenuti né la disciplina delle concessioni né quella di altri
istituti quali il partenariato pubblico-privato (PPP);
b) coesistono con la disciplina generale normative statali settoriali: gli appalti
nel settore della difesa e sicurezza, di cui al D.Lgs. n. 208 del 2011; gli appalti
dei soggetti preposti ai servizi d’informazione e sicurezza; i regolamenti settoriali quali ad es. gli appalti nel settore dei beni culturali, ecc.;
c) sono inoltre da considerare le legislazioni regionali in materia, avuto riguardo
alla competenza esclusiva per le Regioni a statuto speciale e le Province
autonome di Trento e Bolzano, e a quella concorrente delle altre Regioni (in
limitati ambiti materiali del Codice dei contratti).
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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI
Sono pertanto contemporaneamente vigenti 7 corpi legislativi organici, tanti
quanti sono i Regolatori italiani aventi competenza legislativa esclusiva in materia
(Stato, Regioni a statuto speciale, Province autonome). A cui devono sommarsi
gli atti legislativi di 15 Regioni ordinarie che in vario modo toccano la materia,
anche non di rado sconfinando in ambiti riservati allo Stato, con conseguente
nutrito contenzioso davanti alla Corte costituzionale.
Il risultato è un groviglio normativo che non consente una facile applicazione
delle procedure da parte delle stazioni appaltanti e che è stato oggetto, talvolta,
di deroghe, soprattutto in occasione della realizzazione di progetti con scadenze
ravvicinate, con i connessi rischi di elusioni, violazioni ed illeciti di varia natura.
L’eccessiva regolamentazione ha avuto, poi, l’ulteriore effetto di dilatare i tempi di
gara e di favorire un notevole contenzioso.
Alla complessità normativa si deve aggiungere l’estrema frammentazione dell’assetto istituzionale: il sistema degli appalti è governato, infatti, da una pluralità di
attori a livello centrale, regionale e settoriale- basti pensare che sono state censite oltre 32.000 Stazioni Appaltanti -, con compiti e funzioni non sempre chiaramente individuati, che agiscono, spesso, in assenza di un efficace coordinamento
istituzionale. Ciò ha impedito la definizione di una chiara policy nazionale degli
appalti pubblici; la ripartizione di funzioni tra un elevato numero di soggetti, per
quanto in certi casi sia da considerare inevitabile, non ha, infatti, garantito, l’efficiente funzionamento del sistema.
Ulteriore conseguenza della complessità sul piano soggettivo e procedurale, che
si traduce in incertezza delle regole, è come si è detto un’elevata mole di contenzioso, diviso tra:
-- giudice amministrativo per la fase di gara;
-- giudice ordinario/arbitri per la fase di esecuzione;
-- giudice contabile, quanto a controllo sulle responsabilità dei soggetti pubblici
che a vario titolo intervengono nella programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti;
-- giudice penale, in ordine all’accertamento e repressione degli illeciti penali perpetrati in fase di affidamento ed esecuzione (delitti contro la pubblica amministrazione, infiltrazioni criminali nelle gare, turbative d’asta, frodi e reati ambientali nell’esecuzione contrattuale).
Le stesse regole legali di riparto della giurisdizione tra giudice amministrativo e
giudice ordinario, non sempre di facile e chiara applicazione, determinano non di
rado incertezze applicative e contrasti di soluzioni giurisprudenziali, che costituiscono fattore di rallentamento dei giudizi.
In tale contesto è intervenuta la legge n. 11/2006, che ha delegato il Governo
a recepire le 3 direttive del Parlamento europeo, la 2014/23/UE sui contratti di
concessione, la 2014/24/UE sugli appalti pubblici nei settori ordinari e la 2014/25/
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L'ATTUAZIONE DELLA DELEGA: IL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI E DELLE CONCESSIONI
UE nei settori speciali, nonché a riordinare la disciplina vigente in un unico testo
denominato «Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione», integrandolo con le disposizioni relative alle concessioni.
La legge delega, come illustrato nella Parte I, persegue, sul piano dello strumento, la codificazione delle disposizioni di recepimento delle direttive e di quelle di
riordino complessivo della materia, e sul piano degli obiettivi, quello della semplificazione e accelerazione delle procedure salvaguardando, al contempo, valori
fondamentali quali la trasparenza, la prevenzione della corruzione e della infiltrazione della criminalità organizzata, la tutela ambientale e sociale.
Sotto il profilo del recepimento delle direttive, la delega contiene criteri che ricalcano gli obiettivi delle direttive nonché ulteriori strumenti ed istituti inediti finalizzati ad incrementare la trasparenza e l’efficienza del mercato. Ovviamente, come
precisato nella parte che precede, il recepimento delle direttive andrà effettuato
nel rispetto del divieto del gold plating (vale a dire il “divieto di introduzione e
di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle
direttive – art. 1, comma 1, lett. a) legge delega) e con l’impegno di recepire gli
strumenti di regolazione flessibile introdotti dalle direttive medesime (art. 1, comma 1, lett. f) legge delega).
Sotto il profilo formale del complessivo riordino della materia, la delega richiede
l’adozione di “ un unico testo normativo”, da denominarsi “Codice” (art. 1, comma
1), e impone che si tratti di un Codice snello, dovendo si assicurare una “ricognizione e riordino del quadro normativo” e “una drastica riduzione e razionalizzazione
del complesso delle disposizioni”, per un “più elevato livello di certezza del diritto
e di semplificazione dei procedimenti” (art. 1, comma 1, lett. d), legge delega).
La delega a questo proposito prevede che il decreto di recepimento, oltre a disporre l’abrogazione del Codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163,
del regolamento di attuazione e di altre disposizioni incompatibili, contenga opportune disposizioni di coordinamento, transitorie e finali per assicurare, in ogni
caso, l’ordinata transizione tra la previgente disciplina e la nuova, al fine di evitare
incertezze interpretative ed applicative.
La legge delega ha dato al Governo la possibilità di scegliere se adottare entro il
18 aprile 2016 il decreto legislativo per il recepimento delle predette direttive e
entro il 31 luglio 2016 il decreto legislativo per il riordino complessivo della disciplina vigente, oppure di adottare, sempre entro il 18 aprile 2016, un unico decreto
che assicurasse il corretto recepimento delle direttive e contestualmente introducesse nell’ordinamento, da subito, un sistema di regolazione nella materia degli
appalti di lavori, forniture e servizi, coerente, semplificato, unitario, trasparente
ed europeo (art. 1, comma 1, primo periodo, legge delega).
Il Governo, anche in ossequio alle richieste che provenivano dalla Commissione
europea nell’ambito del Gruppo “strategia appalti” appositamente istituito presso il Dipartimento per le politiche europee, ha scelto di esercitare tale facoltà
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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI
e cioè di adottare un unico testo di recepimento e riordino contestuale entro il
termine del 18 aprile 2016.
il Consiglio dei ministri nella riunione del 3 marzo 2016 ha pertanto approvato in
sede preliminare un unico Schema di decreto legislativo recante “Disposizioni
per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure
d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei
servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”.
Su tale testo, molto più contenuto ed asciutto rispetto al previgente Codice, costituito da 219 articoli e 25 allegati, sono intervenuti, rispettivamente il 31 marzo ed
il 1 aprile 2016, il parere della Conferenza Unificata ed il parere della Commissione
Speciale consultiva del Consiglio di Stato, n. 855, deliberato nell’adunanza del 21
marzo 2016.
Le Commissioni parlamentari di Camera e Senato competenti per materia (Viii
Commissione ambiente, territorio e lavori pubblici della Camera dei deputati e 8ª
Commissione Lavori pubblici, comunicazioni del Senato) hanno reso il loro parere
nelle rispettive sedute del 7 aprile 2016.
il testo dello Schema di decreto legislativo, corredato delle modifiche ed integrazioni richieste nei pareri che sono state parzialmente recepite, è stato così approvato
in via definitiva in seconda lettura dal Consiglio dei ministri nella riunione del 15 aprile 2016, quindi entro il termine di recepimento fissato dalle direttive comunitarie.
dopo la firma del C apo dello Stato è stato p ubblicato, nella G azzetta U fficiale
s.o. n. 91 del 19 aprile 2016, il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei
contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli
enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali,
nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi
a lavori, servizi e forniture”.
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DECRETO LEGISLATIVO 18 APRILE 2016 N. 50 - ARTICOLO 1
LA PARTE I DEL CODICE:
AMBITO DI APPLICAZIONE, PRINCIPI,
DISPOSIZIONI COMUNI ED ESCLUSIONI
TITOLO I
PRINCIPI GENERALI E DISPOSIZIONI COMUNI
Articolo 1
Oggetto e ambito di applicazione
1. Il presente codice disciplina i contratti di appalto e di concessione delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori aventi ad oggetto l'acquisizione
di servizi, forniture, lavori e opere, nonché i concorsi pubblici di progettazione.
2. Le disposizioni del presente codice si applicano, altresì, all'aggiudicazione dei
seguenti contratti:
a) appalti di lavori, di importo superiore ad 1 milione di euro, sovvenzionati
direttamente in misura superiore al 50 per cento da amministrazioni aggiudicatrici, nel caso in cui tali appalti comportino una delle seguenti attività:
1) lavori di genio civile di cui all' allegato I;
2) lavori di edilizia relativi a ospedali, impianti sportivi, ricreativi e per il
tempo libero, edifici scolastici e universitari e edifici destinati a funzioni
pubbliche;
b) appalti di servizi di importo superiore alle soglie di cui all'articolo 35 sovvenzionati direttamente in misura superiore al 50 per cento da amministrazioni
aggiudicatrici, allorché tali appalti siano connessi a un appalto di lavori di cui
alla lettera a).
c) lavori pubblici affidati dai concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici;
d) lavori pubblici affidati dai concessionari di servizi, quando essi sono strettamente strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano di
proprietà dell'amministrazione aggiudicatrice;
e) lavori pubblici da realizzarsi da parte di soggetti privati, titolari di permesso
di costruire o di un altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta l'esecu157
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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI
zione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell'articolo 16, comma 2, del
decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e dell'articolo 28,
comma 5, della legge 17 agosto 1942, n. 1150, ovvero eseguono le relative opere
in regime di convenzione. L'amministrazione che rilascia il permesso di costruire o altro titolo abilitativo, può prevedere che, in relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, l'avente diritto a richiedere il titolo presenti
all'amministrazione stessa, in sede di richiesta del suddetto titolo, un progetto
di fattibilità tecnica ed economica delle opere da eseguire, con l'indicazione
del tempo massimo in cui devono essere completate, allegando lo schema del
relativo contratto di appalto. L'amministrazione, sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica, indice una gara con le modalità previste dall'articolo 60 o 61. Oggetto del contratto, previa acquisizione del progetto definitivo
in sede di offerta, sono la progettazione esecutiva e le esecuzioni di lavori.
L'offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la
progettazione esecutiva, per l'esecuzione dei lavori e per i costi della sicurezza.
3. Ai soggetti di cui al comma 2, lettere a), b), d) ed e), non si applicano gli articoli
21 relativamente alla programmazione dei lavori pubblici, 70 e 113. In relazione
alla fase di esecuzione del contratto si applicano esclusivamente le norme che
disciplinano il collaudo. Alle società con capitale pubblico anche non maggioritario, che non sono organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro
attività la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi
non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza, si
applica la disciplina prevista dai Testi unici sui servizi pubblici locali di interesse
economico generale e in materia di società a partecipazione pubblica. Alle medesime società e agli enti aggiudicatori che affidino lavori, servizi, forniture, di
cui all'articolo 3, comma 1, lettera e), numero 1), qualora ai sensi dell'articolo 28
debbano trovare applicazione le disposizioni della parte II ad eccezione di quelle
relative al titolo VI, capo I, non si applicano gli articoli 21 relativamente alla programmazione dei lavori pubblici, 70 e 113; in relazione alla fase di esecuzione del
contratto si applicano solo le norme che disciplinano il collaudo.
4. Le amministrazioni aggiudicatrici che concedono le sovvenzioni di cui al comma 2, lettere a) e b), assicurano il rispetto delle disposizioni del presente codice
qualora non aggiudichino esse stesse gli appalti sovvenzionati o quando esse
aggiudichino tali appalti in nome e per conto di altri enti.
5. Il provvedimento che concede il contributo di cui al comma 2, lettere a) e b), deve
porre come condizione il rispetto, da parte del soggetto beneficiario, delle disposizioni del presente codice. Fatto salvo quanto previsto dalle eventuali leggi che
prevedono le sovvenzioni, il 50 per cento delle stesse può essere erogato solo dopo
l'avvenuto affidamento dell'appalto, previa verifica, da parte del sovvenzionatore,
che la procedura di affidamento si è svolta nel rispetto del presente codice. Il mancato rispetto del presente codice costituisce causa di decadenza dal contributo.
6. Il presente codice si applica ai contratti pubblici aggiudicati nei settori della
difesa e della sicurezza, ad eccezione dei contratti:
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DECRETO LEGISLATIVO 18 APRILE 2016 N. 50 - ARTICOLO 1
a) che rientrano nell'ambito di applicazione del decreto legislativo 15 novembre
2011, n. 208;
b) ai quali il decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 208, non si applica in virtù
dell'articolo 6 del medesimo decreto.
7. Il Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale adotta, previo
accordo con l'ANAC, direttive generali per disciplinare le procedure di scelta
del contraente e l'esecuzione del contratto da svolgersi all'estero, tenuto conto
dei principi fondamentali del presente codice e delle procedure applicate dall'Unione europea e dalle organizzazioni internazionali di cui l'Italia è parte. Resta
ferma l'applicazione del presente codice alle procedure di affidamento svolte in
Italia. Fino all'adozione delle direttive generali di cui al presente comma, si applica l'articolo 216, comma 28.
8. I riferimenti a nomenclature nel contesto degli appalti pubblici e nel contesto
dell'aggiudicazione di concessioni sono effettuati utilizzando il «Vocabolario comune per gli appalti pubblici» (CPV) adottato dal regolamento (CE) n. 2195/2002
del Parlamento europeo e del Consiglio.
Commento
L’articolo 1 recepisce gli articoli 1, 13 e 23 della direttiva 2014/24/UE, 1
e 41 della direttiva 2014/25/UE nonché 1 e 27 della direttiva 2014/23/U. Il
dettato normativo definisce l’oggetto e l’ambito di applicazione del Codice,
stabilendo che lo stesso disciplina i contratti di appalto e di concessione
delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere, nonché i concorsi
pubblici di progettazione.
Si elencano, poi, particolari tipologie di contratti soggetti all’applicazione del
nuovo Codice, anche in parte mutuando i contenuti della disciplina già prevista nell’art. 32 del decreto legislativo n. 163 del 2006, e sistematizzandone
la collocazione.
In particolare, le lettere a) e b) del comma 2 trovano corrispondenza non solo
nell’art. 32 cit., ma recepiscono anche il dettato dell’art. 13 della direttiva 24.
La lettera a) indica gli appalti di lavori (di genio civile indicati nell’allegato I, di
edilizia relativi a uffici pubblici, scuole, ospedali, impianti sportivi e ricreativi
e di genio civile), di importo superiore ad 1 milione di euro, sovvenzionati direttamente in misura superiore al 50% da amministrazioni aggiudicatrici. La
soglia di 1 milione di euro riproduce quella prevista dall’art. 32, comma 1, lettera d), del decreto legislativo n. 163, mentre l’art. 13 della citata direttiva fa
riferimento alla soglia di rilevanza europea, vale a dire 5,225 milioni di euro.
La lettera b) riguarda gli appalti di servizi sopra-soglia (“di importo superiore
alle soglie di cui all’art. 35”, cioè di valore stimato, al netto dell’IVA, pari o su159
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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI
periore a 209 000 EUR se non amministrazioni governative (2)) sovvenzionati
direttamente in misura superiore al 50% da amministrazioni aggiudicatrici,
purché connessi a un appalto di lavori di cui alla lett. a).
La lettera c) riguarda i lavori pubblici affidati dai concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici.
La lettera d), nella prima versione, disponeva che il Codice si applicasse
anche ai “d) lavori, servizi e forniture affidati dalle società con capitale pubblico, anche non maggioritario, che non sono organismi di diritto pubblico,
che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori o opere,
ovvero la produzione di beni o servizi, non destinati ad essere collocati sul
mercato in regime di libera concorrenza, ivi comprese le società di cui agli
articoli 113, 113-bis, 115 e 116 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267,
testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, fatto salvo quanto
previsto all’articolo 192”. La qualificazione come soggetto tenuto al rispetto
delle regole di scelta del contraente anche delle società appartenenti alla
tipologia descritta (che non sono né organismi di diritto pubblico, né soggetti
in house) non è imposta dal diritto europeo, ma la norma riprende, nella sostanza, il contenuto dell’art. 32, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 163 del 2006.
In proposito la Commissione Speciale del Consiglio di Stato, con il citato
parere sul testo del nuovo Codice (3), ha osservato che il mantenimento di
tale disposizione potrebbe presentare problemi di compatibilità con il riordino delle società pubbliche in corso di definizione in attuazione della legge n.
124 del 2015, nel cui ambito tale tipologia societaria non sembra collocarsi
in modo sistematicamente coerente. Inoltre, le disposizioni richiamate del
decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, sono destinate ad essere superate dal nuovo testo
unico sui servizi pubblici locali. Ha suggerito pertanto, in caso di mantenimento del testo, di riprodurre nel Codice anche quanto previsto dal comma
3 del cit. art. 32, il quale dispone che dette società “non sono tenute ad
applicare le disposizioni del presente Codice limitatamente alla realizzazione
dell’opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali sono state specificamente costituite, se ricorrono le seguenti condizioni: 1) la scelta del
socio privato è avvenuta nel rispetto di procedure di evidenza pubblica; 2)
il socio privato ha i requisiti di qualificazione previsti dal presente Codice in
relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita”. Ha ritenuto
inoltre opportuno ribadire la previsione dell’obbligo di indire una procedura
ad evidenza pubblica per la scelta del socio privato delle società miste.
In ottemperanza del parere, nella versione definitiva del testo è stata
2. A decorrere dal 1° gennaio 2016.
3. 160
Parere n. 855/2016 del 1° aprile 2016.
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DECRETO LEGISLATIVO 18 APRILE 2016 N. 50 - ARTICOLO 1
espunta la disposizione e il comma 3 dell’art. 1 è stato integrato prevedendo che alle società con capitale pubblico anche non maggioritario, che non
sono organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività
la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi non
destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza, si
applica la disciplina prevista dai Testi unici sui servizi pubblici locali di interesse economico generale e in materia di società a partecipazione pubblica.
Alle medesime società e agli enti aggiudicatori che affidino lavori, servizi,
forniture, di cui all’articolo 3, comma 1, lettera e), numero 1), qualora ai sensi dell’articolo 28 debbano trovare applicazione le disposizioni della Parte II
ad eccezione di quelle relative al Titolo VI, Capo I, non si applicano gli articoli
70, 113; in relazione alla fase di esecuzione del contratto si applicano solo le
norme che disciplinano il collaudo. Quanto alla rilevata esigenza di ribadire
l’obbligo di indire una procedura ad evidenza pubblica per la scelta del socio
privato delle società miste, essa è stata soddisfatta inserendola nel nuovo
comma 9 inserito nell’art. 5 (v. infra).
La lettera e), relativa ai lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione
a scomputo, totale o parziale, del contributo previsto per il rilascio del permesso di costruire, non apporta variazioni sostanziali alla norma contenuta
nella lettera g) del comma 1 dell’art. 32 cit. del D.Lgs. 163/2006, ad eccezione dell’ampliamento delle fattispecie considerate, da cui può derivare
l’esecuzione delle opere in questione. La disposizione in esame, infatti, non
contempla solo il caso (previsto dal testo previgente) di opere realizzate da
privati titolari del permesso di costruire, ma fa riferimento anche ad “altri
titoli abilitativi”. Viene altresì introdotta la fattispecie alternativa di privati che
“eseguono dette opere in regime di convenzione”. Poiché già la norma precedente fa riferimento all’art. 16, comma 2, del D.P.R. 380/2001 (che disciplina
il permesso di costruzione) e all’art. 28, comma 5, della L. 1150/1942 (che
disciplina la convenzione di lottizzazione), l’estensione operata dalla lettera
in esame potrebbe essere finalizzata a ricomprendere la nuova fattispecie
del “permesso di costruire convenzionato”, disciplinato dall’art. 28-bis del
D.P.R. 380/2001 (inserito nel T.U. edilizia dall’art. 17, comma 1, lett. q), del
D.L. 133/2014, c.d. decreto sblocca Italia). Con riferimento alla citata convenzione di lottizzazione si ricorda che, sempre per effetto dell’intervento
operato con il D.L. “sblocca Italia”, la relativa attuazione è anche possibile
per stralci funzionali. L’art. 17, comma 4, del D.L. 133/2014 ha infatti inserito
un nuovo comma all’art. 28 della L. 1150/1942 secondo cui “L’attuazione
degli interventi previsti nelle convenzioni di cui al presente articolo ovvero
degli accordi similari comunque denominati dalla legislazione regionale, può
avvenire per stralci funzionali e per fasi e tempi distinti. In tal caso per ogni
stralcio funzionale nella convenzione saranno quantificati gli oneri di urbaniz161
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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI
zazione o le opere di urbanizzazione da realizzare e le relative garanzie purché l’attuazione parziale sia coerente con l’intera area oggetto d’intervento”.
Per quanto concerne i contratti pubblici aggiudicati nei settori della difesa
e della sicurezza, il comma 6 dell’art. 1 chiarisce che il Codice si applica
anche ai suddetti contratti, salvo che per quelli rientranti nell’alveo della disciplina recata dal decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 208 (Disciplina
dei contratti pubblici relativi ai lavori, servizi e forniture nei settori della difesa e sicurezza, in attuazione della direttiva 2009/81/CE), nonché per quelli
espressamente esclusi dall’art. 6 del medesimo decreto legislativo.
Il successivo comma 7 prevede che il Ministro degli affari esteri e della
cooperazione internazionale adotti, d’intesa con l’ANAC, direttive generali
per disciplinare le procedure di scelta del contraente e l’esecuzione del
contratto da svolgersi all’estero, tenuto conto dei principi fondamentali del
nuovo Codice e delle procedure applicate dall’Unione Europea e dalle organizzazioni internazionali di cui l’Italia è parte. Resta ferma l’applicazione del
Codice alle procedure di affidamento svolte in Italia. È stato infine eliminato, su espressa richiesta del Consiglio di Stato, il comma 9 che prevedeva
“la salvezza di tutte le speciali disposizioni vigenti in materia per le amministrazioni, gli organismi e gli organi dello Stato dotati di autonomia finanziaria e contabile”, in quanto l’art. 1, comma 7, della legge delega dispone,
con previsione immediatamente precettiva, che “gli organi costituzionali
stabiliscono nei propri ordinamenti modalità attuative dei princìpi e criteri
direttivi previsti dalla presente legge nell’ambito delle prerogative costituzionalmente riconosciute” (4).
Articolo 2
Competenze legislative di Stato, regioni e province autonome
1. Le disposizioni contenute nel presente codice sono adottate nell'esercizio della
competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza,
ordinamento civile, nonché nelle altre materie cui è riconducibile lo specifico
contratto.
2. Le Regioni a statuto ordinario esercitano le proprie funzioni nelle materie di
competenza ragionale ai sensi dell'articolo 117 della Costituzione.
3. Le Regioni a statuto speciale e le Province autonome di Trento e di Bolzano
adeguano la propria legislazione secondo le disposizioni contenute negli statuti
e nelle relative norme di attuazione.
4. V. paragrafo articolo 1, comma 7 - Attuazione negli organi costituzionali a pagina 139.
162
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DECRETO LEGISLATIVO 18 APRILE 2016 N. 50 - ARTICOLO 2
Commento
L’articolo 2, delineando il riparto delle competenze legislative di Stato, Regioni e Province autonome, riprende in parte quello del previgente articolo 4
del D.Lgs. 163/2006 ed è stato riformulato, nella stesura finale, accogliendo
le modifiche proposte dal Consiglio di Stato e dalla Conferenza Unificata.
Con riferimento al rispetto delle disposizioni relative a materie di competenza dello Stato, la disciplina degli appalti pubblici e delle concessioni rientra
nell’ambito delle competenze statali in quanto strettamente connessa alla
finalità di assicurare la tutela della concorrenza, nonché alla materia “ordinamento civile” (ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, della Costituzione,
lettere e) e l)).
In proposito, occorre preliminarmente osservare che la Corte costituzionale
già con la sentenza n. 303 del 2003 – pronunciandosi con riferimento ad alcune disposizioni della legge 21 dicembre 2001, n. 443 (Delega al Governo
in materia di infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici ed altri interventi per il rilancio delle attività produttive), cosiddetta “legge obiettivo” –
ha chiarito che “la mancata inclusione dei “lavori pubblici” nella elencazione
dell’art. 117 Cost., diversamente da quanto sostenuto in numerosi ricorsi,
non implica che essi siano oggetto di potestà legislativa residuale delle Regioni. Al contrario, si tratta di ambiti di legislazione che non integrano una
vera e propria materia, ma si qualificano a seconda dell’oggetto al quale
afferiscono e pertanto possono essere ascritti di volta in volta a potestà
legislative esclusive dello Stato ovvero a potestà legislative concorrenti”.
Il riparto delle competenze tra Stato e regioni nell’ambito in esame è stato
oggetto della sent. n. 401 del 2007. In quella sede la Corte costituzionale pronunciandosi su alcune disposizioni contenute nel decreto legislativo 12
aprile 2006 n. 163 – ha ribadito la natura trasversale della tutela della concorrenza, rilevando “come la tutela della concorrenza - se si eccettuano, in
particolare, gli aspetti della specifica normativa antitrust diretta a reprimere
i comportamenti anticoncorrenziali delle imprese - abbia natura trasversale,
non presentando i caratteri di una materia di estensione certa, ma quelli
di «una funzione esercitabile sui più diversi oggetti». Inoltre ha asserito
la prevalenza della legislazione statale su quella regionale in materia, con
particolare riferimento alle procedure di evidenza pubblica: “Nello specifico
settore degli appalti deve (…) ritenersi che la interferenza con competenze
regionali si atteggia, in modo peculiare, non realizzandosi normalmente un
intreccio in senso stretto con ambiti materiali di pertinenza regionale, bensì
la prevalenza della disciplina statale su ogni altra fonte normativa. Ne consegue che la fase della procedura di evidenza pubblica, riconducibile alla
tutela della concorrenza, potrà essere interamente disciplinata, nei limiti e
secondo le modalità di seguito precisati, dal legislatore statale”.
163
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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI
Anche con riferimento alla fase successiva alla stipulazione del contratto,
relativa all’attuazione del rapporto contrattuale, la Corte costituzionale ha
riconosciuto la competenza statale esclusiva, e in questo caso l’ha ritenuta
fondata sull’articolo 117, secondo comma, lettera l), in materia di ordinamento civile (segnalando l’esigenza che sia assicurata la necessaria uniformità di trattamento dei rapporti civili sull’intero territorio nazionale). A tale
indirizzo la Corte costituzionale si è conformata in successive sentenze, a
partire dalla n. 431 del 2007, in cui i giudici costituzionali, dopo aver operato una ricostruzione della prevalenza della legislazione statale per la tutela
della concorrenza nell’ambito della disciplina dei contratti pubblici, hanno riconosciuto alle Regioni la facoltà di adottare disposizioni pro-concorrenziali,
cioè volte a favorire le dinamiche concorrenziali, “purché tali effetti, connessi alla specificità dei settori disciplinati, siano indiretti e marginali e non si
pongano in contrasto con gli obiettivi posti dalle norme statali che tutelano
e promuovono la concorrenza”. Si vedano anche le sentenze nn. 320 e 322
del 2008 e, più di recente, la n. 97 del 2014.
La Corte costituzionale si è, poi, in più occasioni pronunciata sulla questione del riparto delle competenze legislative tra lo Stato e le Regioni e Province ad autonomia speciale titolari di competenza legislativa primaria nella
materia dei lavori pubblici di interesse regionale.
In proposito, la Corte costituzionale - pronunciandosi in ordine all’illegittimità di alcune norme della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia n. 12 del
2010 riguardanti misure di accelerazione di lavori pubblici - ha chiarito che le
norme del Codice degli appalti costituiscono norme fondamentali di riforme
economico sociali e come tali sono idonee a costituire un limite alla legislazione primaria delle regioni a Statuto speciale e delle Province autonome di
Trento e Bolzano.
Ancora, nella sentenza n. 328 del 2011, relativa ad un giudizio di legittimità
riguardante la legge della Regione Sardegna n. 14 del 2002 sul sistema di
qualificazione regionale delle imprese per la partecipazione agli appalti di
lavori pubblici regionali, la Corte ha chiarito che, in presenza delle specifiche
attribuzioni statutarie, la Regione a statuto speciale è tenuta ad esercitare
la propria competenza legislativa primaria «in armonia con la Costituzione
e i principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica e col rispetto degli
obblighi internazionali […], nonché delle norme fondamentali delle riforme
economico-sociali» e, nel dettare la disciplina dei contratti di appalto riconducibili alla suindicata locuzione, è tenuta ad osservare le disposizioni di
principio contenute nel D.Lgs. n. 163 del 2006. In particolare “le disposizioni del Codice degli appalti, per la parte in cui sono correlate all’art. 117,
secondo comma, lettera e), Cost., ed in specie alla materia «tutela della
concorrenza», vanno, infatti, «ascritte, per il loro stesso contenuto d’ordine
generale, all’area delle norme fondamentali di riforme economico-sociali,
164
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DECRETO LEGISLATIVO 18 APRILE 2016 N. 50 - ARTICOLO 3
nonché delle norme con le quali lo Stato ha dato attuazione agli obblighi
internazionali nascenti dalla partecipazione dell’Italia all’Unione europea
(sentenza n. 144 del 2011), che costituiscono limite alla potestà legislativa
primaria della Regione. La legislazione regionale deve, quindi, osservare
anche i limiti derivanti dal rispetto dei principi della tutela della concorrenza, fissati dal D.Lgs. n. 163 del 2006, strumentali ad assicurare le libertà
comunitarie, e non può avere un contenuto difforme dalle disposizioni di
quest’ultimo, che costituiscono diretta attuazione delle prescrizioni poste
a livello europeo, né quindi alterare il livello di tutela garantito dalle norme
statali (sentenze n. 144 del 2011; n. 221 e n. 45 del 2010)»
Articolo 3
Definizioni
1. Ai fini del presente codice si intende per:
a) «amministrazioni aggiudicatrici», le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto
pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti
da detti soggetti;
b) «autorità governative centrali», le amministrazioni aggiudicatrici che figurano
nell'allegato III e i soggetti giuridici loro succeduti;
c) «amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali», tutte le amministrazioni aggiudicatrici che non sono autorità governative centrali;
d) «organismi di diritto pubblico», qualsiasi organismo, anche in forma societaria, il cui elenco non tassativo è contenuto nell'allegato IV:
1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale,
aventi carattere non industriale o commerciale;
2) dotato di personalità giuridica;
3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti
pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui
gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo
d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri
dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.
e) «enti aggiudicatori», ai fini della disciplina di cui alla:
1) parte II del presente codice, gli enti che:
1.1. sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività di cui agli articoli da 115 a 121;
1.2. pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici né imprese pubbliche,
esercitano una o più attività tra quelle di cui agli articoli da 115 a 121 e operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall'autorità competente;
165
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DECRETO LEGISLATIVO 18 APRILE 2016 - ARTICOLO 163
LA PARTE III DEL CODICE:
I CONTRATTI DI CONCESSIONE
Premessa
Osserva il Consiglio di Stato, nel parere reso sullo schema del nuovo Codice, che nel sistema introdotto dalle tre direttive sui contratti pubblici, la
novità più rilevante è costituita dalla direttiva 2014/23/UE sulle concessioni,
e questo non solo perché viene dettata, a livello europeo, una disciplina
organica sia delle concessioni di lavori che di quelle di servizi, estendendo
il proprio ambito di applicazione ai settori tradizionali e “speciali”, ma anche
per la particolare connotazione che viene ad assumere l’istituto concessorio.
Ciò comporta tutta una serie di verifiche di compatibilità, di problemi di
coordinamento e di adattamento della disciplina nazionale, che per la prima
volta si trova a dover attuare una disciplina organica a livello europeo. La direttiva 2014/23 si muove col dichiarato intento di creare un quadro giuridico
idoneo, equilibrato ma anche sufficientemente flessibile, tale da facilitare
la più ampia diffusione dell’istituto concessorio, una volta acquisita la consapevolezza che i contratti di concessione rappresentano importanti strumenti nello sviluppo strutturale a lungo termine di infrastrutture e servizi
strategici, in quanto concorrono al miglioramento dei livelli di concorrenza
nel mercato interno, consentendo di beneficiare delle competenze del settore privato e contribuendo a conseguire innovazione ed efficienza, anche
nell’uso dei fondi pubblici (cfr. 1° e 3° considerando della direttiva).
In questo senso, il legislatore nazionale è chiamato ad ampliare il proprio
orizzonte, finora limitato a discipline di settore, fatto salvo quanto nel previgente Codice dei contratti di cui al D.Lgs. n. 163/2006 dove, all’art. 30,
in tema di concessioni di servizi, si prevedeva, al contempo, una clausola
generale di esclusione di applicazione del Codice ed una sintetica disciplina
di principio residuale.
La disciplina delle concessioni si innesta in un contesto giuridico europeo
di “libertà”, libertà di scelta delle modalità di gestione per l’esecuzione di
lavori e la fornitura di servizi, al fine di garantire un elevato livello di qualità,
sicurezza e accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell’acces529
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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI
so universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici (considerando n. 5 e
art. 2 direttiva 23, principio di libertà trasposto nell’art. 166 del Codice), ma
anche libertà di istituire servizi di interesse economico generale e servizi
non economici di interesse generale (considerando n. 6). Il diritto europeo
non impone, dunque, che i servizi di interesse economico generale siano
necessariamente affidati a terzi.
Quanto all’aspetto definitorio delle concessioni, anche la direttiva 23, come
quelle sugli appalti, si pone, anzitutto, lo scopo di precisare il proprio ambito
di applicazione, soprattutto dal punto di vista oggettivo (allineandosi, per
quello soggettivo, alle altre due direttive), riprendendo nozioni già sperimentate con le direttive 17 e 18 del 2004. Si tratta, dunque, di un contratto
che segue gli schemi degli appalti di lavori e di servizi, con la caratteristica,
però, che il corrispettivo consiste unicamente nel diritto di gestire i lavori
(o i servizi), o in tale diritto accompagnato da un prezzo, e con l’ulteriore
precisazione che l’aggiudicazione di una concessione di lavori o di servizi
comporta il trasferimento al concessionario di un rischio operativo (art. 5,
punto 1, commi 1 e 2, direttiva 23).
La caratteristica propria delle concessioni, idonea a differenziarle dagli appalti, è data appunto dall’assunzione di un rischio, che va ben al di là, ed è
qualitativamente differente, da quello sopportato da un normale appaltatore.
In mancanza, dunque, del trasferimento del rischio “operativo”, come ricorda la Corte di giustizia UE, il contratto dovrebbe essere definito come di
appalto, almeno per quel che concerne la fase di aggiudicazione, ma non
mancano, come è noto, delicate questioni interpretative, non solo sotto
l’aspetto qualitativo, in ordine a tale trasferimento.
Sotto il profilo qualitativo, la direttiva precisa che deve trattarsi di un rischio
“sul lato della domanda o sul lato dell’offerta, o entrambi” (art. 5, n. 1),
comma 2). Ed il considerando n. 20 precisa ulteriormente che tale rischio
“dovrebbe derivare da fattori al di fuori del controllo delle parti”.
Il che se è conciliabile con il rischio della domanda, che dipende da comportamenti di soggetti terzi (fruitori del servizio), lo è di meno con il rischio
dell’offerta, dato che la medesima è resa dallo stesso concessionario.
Sicché deve ritenersi che in tal caso le componenti del rischio riguardino
essenzialmente elementi che sono al di fuori del controllo dell’operatore
privato, come l’andamento dei costi (anche finanziari) che dipendono puramente dalle oscillazioni del mercato, e quindi, come tali, sono estranei al
dominio delle parti.
Difficilmente può aver rilievo, anche nell’ambito del rischio dell’offerta, il
c.d. rischio di disponibilità, tipico delle concessioni associate alle opere c.d.
fredde (ed ai relativi servizi), ovvero le opere che sono prive della capacità di
530
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DECRETO LEGISLATIVO 18 APRILE 2016 - ARTICOLO 163
generare reddito attraverso la fruizione da parte dei terzi, e che, risultando
legato alla capacità da parte del concessionario di erogare le prestazioni
contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità, sarebbe
legato alla performance dello stesso concessionario, la cui rilevanza, come
accennato, sembrerebbe esclusa dalla direttiva.
Del resto l’applicazione del modello concessorio alle c.d. opere fredde (il
privato che le realizza e gestisce fornisce direttamente servizi all’amministrazione traendo la propria remunerazione da pagamenti effettuati dalla
stessa: per es. nei casi di carceri o ospedali) ha destato, non da oggi, serie
perplessità, dato che l’ambito naturale dell’istituto è certamente costituito
dalle c.d. opere calde, ovvero da quelle dotate di intrinseca capacità di generare reddito attraverso ricavi di utenza (2) (modello autostrade, gas, parcheggi), ovvero, al più, da quelle c.d. tiepide, categoria intermedia per la quale,
non essendo sufficienti i ricavi di utenza a ripianare interamente le risorse
impiegate, risulta necessario un contributo pubblico per la fattibilità finanziaria (modello impianti sportivi e, per i servizi, trasporto pubblico locale).
Tuttavia, non vi sono elementi per affermare che, in base alla direttiva, il
modello della concessione non si applichi anche alle opere fredde (ed ai
servizi dello stesso tipo), per le quali, a differenza delle opere calde (dove
viene prevalentemente in rilievo il rischio della domanda, e dunque il rischio
sul versante dei ricavi, come nel caso dell’esempio non infrequente -della
sovrastima dei flussi di traffico da parte di concessionari autostradali), viene
in rilievo prevalentemente il rischio dell’offerta, e quindi anzitutto quello sul
versante dei costi (cfr. al riguardo, anche l’art. 165 del Codice).
Dal punto di vista quantitativo, e quindi dell’entità del rischio operativo, la
direttiva 23 lascia margini ai legislatori nazionali e pone dei limiti, essenzialmente in termini negativi, ammettendo che una parte del rischio possa
rimanere a carico dell’amministrazione aggìudicatrice o dell’ente aggiudicatore e risultando esclusi espressamente solo i casi in cui il rischio sia
eliminato del tutto (considerando nn. 18 e 19). In definitiva la “componente
rischio” deve essere effettivamente sussistente, ancorché proporzionalmente ridotta, come emerge dal recepimento nazionale recato dall’art. 165,
comma 2, secondo cui “l’eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al
valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, non può essere superiore al
cinquanta per cento del costo dell’investimento complessivo, comprensivo
di eventuali oneri finanziari”.
La legge delega affronta, nello specifico, la materia dei contratti di concessione nei principi e criteri direttivi dalla lett, hhh) alla lett. mmm) dell’articolo
2. Per una definizione v. articolo 3 a pagina 175
531
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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI
1, di seguito riportati:
hhh) disciplina organica della materia dei contratti di concessione mediante
l’armonizzazione e la semplificazione delle disposizioni vigenti, nonché la
previsione di criteri per le concessioni indicate nella Sezione II del Capo I
del Titolo I della direttiva 2014/23/UE, nel rispetto dell’esito del referendum
abrogativo del 12-13 giugno 2011 per le concessioni nel settore idrico, introducendo altresì criteri volti a vincolare la concessione alla piena attuazione
del piano finanziario e al rispetto dei tempi previsti dallo stesso per la realizzazione degli investimenti in opere pubbliche, nonché al rischio operativo
ai sensi della predetta direttiva 2014/23/UE, e a disciplinare le procedure di
fine concessione e le modalità di indennizzo in caso di subentro; previsione
di criteri volti a promuovere le concessioni relative agli approvvigionamenti
industriali in autoconsumo elettrico da fonti rinnovabili nel rispetto del diritto
dell’Unione europea;
iii) obbligo per i soggetti pubblici e privati, titolari di concessioni di lavori o di
servizi pubblici già esistenti o di nuova aggiudicazione, di affidare una quota pari all’80 per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle
concessioni di importo superiore a 150.000 euro mediante procedura ad
evidenza pubblica, stabilendo che la restante parte possa essere realizzata
da società in house per i soggetti pubblici ovvero da società direttamente o
indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, ovvero tramite
operatori individuati mediante procedure ad evidenza pubblica, anche di
tipo semplificato, nonché modalità di verifica del rispetto di tali previsioni
affidate anche all’ANAC, introducendo clausole sociali per la stabilità del
personale impiegato e per la salvaguardia delle professionalità e prevedendo, per le concessioni già in essere, un periodo transitorio di adeguamento
non superiore a ventiquattro mesi ed escludendo dal predetto obbligo unicamente le concessioni in essere o di nuova aggiudicazione affidate con la
formula della finanza di progetto e le concessioni in essere o di nuova aggiudicazione affidate con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il
diritto dell’Unione europea per le quali continuano comunque ad applicarsi
le disposizioni in materia di affidamento di contratti di appalto vigenti alla
data di entrata in vigore della presente legge;
lll) avvio delle procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento delle nuove
concessioni autostradali non meno di ventiquattro mesi prima della scadenza di quelle in essere, con revisione del sistema delle concessioni autostradali, con particolare riferimento all’introduzione di un divieto di clausole
e disposizioni di proroga, in conformità alla nuova disciplina generale dei
contratti di concessione;
mmm) previsione di una particolare disciplina transitoria per l’affidamento
delle concessioni autostradali che, alla data di entrata in vigore del decre532
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DECRETO LEGISLATIVO 18 APRILE 2016 - ARTICOLO 164
to di recepimento delle direttive, siano scadute o prossime alla scadenza,
onde assicurare il massimo rispetto del principio dell’evidenza pubblica,
nonché, per le concessioni per le quali l’amministrazione aggiudicatrice
o l’ente aggiudicatore esercita sul concessionario un controllo analogo a
quello da esso esercitato sui propri servizi, dei princìpi desumibili dall’articolo 17 della direttiva 2014/23/UE.
TITOLO I
PRINCIPI GENERALI E SITUAZIONI SPECIFICHE
CAPO I
PRINCIPI GENERALI
Commento
Il Codice dedica la Parte III al recepimento dei sopraelencati principi e criteri
direttivi. In particolare, gli articoli da 164 a 169 del Titolo I, Capo I, contengono i principi generali, l’ambito di applicazione, le definizioni e la disciplina
della durata dei contratti di concessione.
Articolo 164
Oggetto e ambito di applicazione
1. Ferme restando le disposizioni di cui all’articolo 346 del TFUE, le disposizioni
di cui alla presente Parte definiscono le norme applicabili alle procedure di aggiudicazione dei contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi indette
dalle amministrazioni aggiudicatrici, nonché dagli enti aggiudicatori qualora i
lavori o i servizi siano destinati ad una delle attività di cui all’allegato II. In ogni
caso, le disposizioni della presente Parte non si applicano ai provvedimenti, comunque denominati, con cui le amministrazioni aggiudicatrici, a richiesta di un
operatore economico, autorizzano, stabilendone le modalità e le condizioni, l’esercizio di un’attività economica che può svolgersi anche mediante l’utilizzo di
impianti o altri beni immobili pubblici.
2. Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici
o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella
parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle
esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai
motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione
ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e
delle offerte, alle modalità di esecuzione.
533
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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI
3. I servizi non economici di interesse generale non rientrano nell’ambito di applicazione della presente Parte.
4. Agli appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari che sono amministrazioni aggiudicatrici, si applicano, salvo che non siano derogate nella presente
parte, le disposizioni del presente codice.
5. I concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici,
per gli appalti di lavori affidati a terzi sono tenuti all’osservanza della presente
Parte.
Commento
L’articolo 164 recepisce l’articolo 1 della direttiva 23, prevedendo l’ambito
oggettivo e soggettivo di applicazione delle disposizioni relative alle procedure per l’aggiudicazione delle concessioni.
In particolare, la disposizione richiama le norme della Parte I e della Parte II
del Codice applicabili alle procedure relative all’aggiudicazione dei contratti
di concessione di lavori pubblici o di servizi, indette dalle amministrazioni
aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori. Su richiesta delle Commissioni parlamentari si precisa che le disposizioni sulle concessioni non si applicano ai
provvedimenti, comunque denominati, con cui le amministrazioni aggiudicatrici, a richiesta di un operatore economico, autorizzano, stabilendone le
modalità e le condizioni, l’esercizio di un’attività economica che può svolgersi anche mediante l’utilizzo di impianti o altri beni immobili pubblici.
Si chiarisce poi che alle procedure di aggiudicazione dei contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano anche le disposizioni del
Codice, relative ai principi generali, alle modalità di affidamento, alle informazioni da inserire nei bandi di concessioni, agli avvisi di aggiudicazione
delle concessioni, alla disponibilità elettronica dei documenti di gara, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai motivi di esclusione,
ai termini di ricezione delle domande di partecipazione, alla comunicazione
ai candidati e agli offerenti, alla stipula del contratto, alle modalità di esecuzione. Alle concessioni si applicano, altresì, le norme relative ai motivi
di esclusione dettate per gli appalti nei settori ordinari. Si chiarisce, inoltre,
che i servizi non economici di interesse generale non sono compresi nella
disciplina relativa alle concessioni. Si precisa che agli appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari che sono amministrazioni aggiudicatrici, si applicano le disposizioni del presente Codice, salvo che le stesse disposizioni
non siano derogate. Si prevede che i concessionari di lavori pubblici che
non sono amministrazioni aggiudicatrici, sono tenuti all’osservanza della
Parte III per gli appalti di lavori affidati a terzi, applicandosi, in tale ipotesi,
in quanto compatibili, le disposizioni in tema di pubblicità dei bandi, termini
delle procedure, requisiti generali e qualificazione degli operatori economi534
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DECRETO LEGISLATIVO 18 APRILE 2016 - ARTICOLO 165
ci, subappalto, progettazione, collaudo, piani di sicurezza, che non siano
specificamente derogate.
Articolo 165
Rischio ed equilibrio economico-finanziario nelle concessioni
1. Nei contratti di concessione come definiti all’articolo 3, comma 1, lettere uu)
e vv), la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla
vendita dei servizi resi al mercato. Tali contratti comportano il trasferimento al
concessionario del rischio operativo definito dall’articolo 3, comma 1, lettera zz)
riferito alla possibilità che, in condizioni operative normali, le variazioni relative
ai costi e ai ricavi oggetto della concessione incidano sull’equilibrio del piano
economico finanziario. Le variazioni devono essere, in ogni caso, in grado di
incidere significativamente sul valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario.
2. L’equilibrio economico finanziario definito all’articolo 3, comma 1, lettera fff),
rappresenta il presupposto per la corretta allocazione dei rischi di cui al precedente comma 1. Ai soli fini del raggiungimento del predetto equilibrio, in sede di
gara l’amministrazione aggiudicatrice può stabilire anche un prezzo consistente
in un contributo pubblico ovvero nella cessione di beni immobili. Il contributo,
se funzionale al mantenimento dell’equilibrio economico-finanziario, può essere
riconosciuto mediante diritti di godimento su beni immobili nella disponibilità
dell’amministrazione aggiudicatrice la cui utilizzazione sia strumentale e tecnicamente connessa all’opera affidata in concessione. In ogni caso, l’eventuale
riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche
o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, non può essere superiore al trenta per cento del costo dell’investimento
complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari.
3. La sottoscrizione del contratto di concessione ha luogo dopo la presentazione
di idonea documentazione inerente il finanziamento dell’opera. Il contratto di
concessione è risolto di diritto ove il contratto di finanziamento non sia perfezionato entro dodici mesi dalla sottoscrizione del contratto di concessione. Al
fine di agevolare l’ottenimento del finanziamento dell’opera, i bandi e i relativi
allegati, ivi compresi, a seconda dei casi, lo schema di contratto e il piano economico finanziario sono definiti in modo da assicurare adeguati livelli di bancabilità, intendendosi per tali la reperibilità sul mercato finanziario di risorse
proporzionate ai fabbisogni, la sostenibilità di tali fonti e la congrua redditività
del capitale investito per le concessioni da affidarsi con la procedura ristretta,
nel bando può essere previsto che l’amministrazione aggiudicatrice possa indire, prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, una consultazione preliminare con gli operatori economici invitati a presentare le offerte,
al fine di verificare l’insussistenza di criticità del progetto posto a base di gara
sotto il profilo della finanziabilità, e possa provvedere, a seguito della consultazione, ad adeguare gli atti di gara aggiornando il termine di presentazione delle
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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI
offerte, che non può essere inferiore a trenta giorni decorrenti dalla relativa comunicazione agli interessati. Non può essere oggetto di consultazione l’importo
delle misure di defiscalizzazione di cui all’articolo 18 della legge 12 novembre
2011, n. 183, e all’articolo 33 del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito,
con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, nonché l’importo dei
contributi pubblici, ove previsti.
4. Il bando può prevedere che l’offerta sia corredata dalla dichiarazione sottoscritta da uno o più istituti finanziatori di manifestazione di interesse a finanziare l’operazione, anche in considerazione dei contenuti dello schema di contratto
e del piano economico-finanziario.
5. L’amministrazione aggiudicatrice prevede nel bando di gara che il contratto
di concessione stabilisca la risoluzione del rapporto in caso di mancato collocamento delle obbligazioni di progetto di cui all’articolo 185, entro un congruo
termine fissato dal bando medesimo, comunque non superiore a ventiquattro
mesi, decorrente dalla data di approvazione del progetto definitivo. Resta salva
la facoltà del concessionario di reperire la liquidità necessaria alla realizzazione
dell’investimento attraverso altre forme di finanziamento previste dalla normativa vigente, purché sottoscritte entro lo stesso termine. Nel caso di risoluzione
del rapporto ai sensi del primo periodo, il concessionario non avrà diritto ad
alcun rimborso delle spese sostenute, ivi incluse quelle relative alla progettazione definitiva. Il bando di gara può altresì prevedere che in caso di parziale
finanziamento del progetto e comunque per uno stralcio tecnicamente ed economicamente funzionale, il contratto di concessione rimanga efficace limitatamente alla parte che regola la realizzazione e la gestione del medesimo stralcio
funzionale.
6. Il verificarsi di fatti non riconducibili al concessionario che incidono sull’equilibrio del piano economico finanziario può comportare la sua revisione da attuare mediante la rideterminazione delle condizioni di equilibrio. La revisione deve
consentire la permanenza dei rischi trasferiti in capo all’operatore economico e
delle condizioni di equilibrio economico finanziario relative al contratto. Ai fini
della tutela della finanza pubblica strettamente connessa al mantenimento della
predetta allocazione dei rischi, nei casi di opere di interesse statale ovvero finanziate con contributo a carico dello Stato, la revisione è subordinata alla previa
valutazione da parte del Nucleo di consulenza per l’attuazione delle linee guida
per la regolazione dei servizi di pubblica utilità (NARS). Negli altri casi, è facoltà
dell’amministrazione aggiudicatrice sottoporre la revisione alla previa valutazione del NARS. In caso di mancato accordo sul riequilibrio del piano economico finanziario, le parti possono recedere dal contratto. Al concessionario spetta il
valore delle opere realizzate e degli oneri accessori, al netto degli ammortamenti
e dei contributi pubblici.
Commento
L’articolo 165 definisce i contratti di concessione qualificandoli come i
536
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DECRETO LEGISLATIVO 18 APRILE 2016 - ARTICOLO 165
contratti in cui la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario
proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato. Detti contratti comportano
il trasferimento al concessionario del rischio operativo riferito alla possibilità che, in condizioni operative normali, le variazioni del mercato incidano
sull’equilibrio del piano economico finanziario.
Ai sensi di tale definizione, si tratta del rischio legato alla gestione dei lavori
o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi,
trasferito al concessionario. Si considera che il concessionario assuma il
rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia
garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per
la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del
rischio trasferita al concessionario deve comportare una reale esposizione
alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata
subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile.
Le variazioni devono essere, in ogni caso, in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e
dei ricavi del concessionario.
In particolare, la norma prevede che l’equilibrio economico finanziario rappresenti il presupposto per la corretta allocazione dei rischi.
Si ricorda che la definizione di “equilibrio economico finanziario” di cui alla
lettera fff) dell’articolo 3, che non è contenuta nella normativa europea,
prevede la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria. Per convenienza economica si intende
la capacità del progetto di creare valore nell’arco della durata del contratto
e di generare un livello di redditività adeguato per il capitale investito; per
sostenibilità finanziaria si intende la capacità del progetto di generare flussi
di cassa sufficienti a garantire il rimborso del finanziamento.
Ai soli fini del raggiungimento del predetto equilibrio, in sede di gara l’amministrazione aggiudicatrice può stabilire anche un prezzo consistente in
un contributo pubblico ovvero nella cessione di beni immobili. Il contributo, se funzionale al mantenimento dell’equilibrio economico-finanziario,
può essere riconosciuto mediante diritti di godimento su beni immobili nella disponibilità dell’amministrazione aggiudicatrice la cui utilizzazione sia
strumentale e tecnicamente connessa all’opera affidata in concessione.
In ogni caso, l’eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di
eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a
carico della pubblica amministrazione, non può essere superiore al trenta
per cento del costo dell’investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari.
Si prevede, inoltre, che la sottoscrizione del contratto di concessione sia
condizionata alla presentazione del contratto di finanziamento, tant’è che il
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COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI
primo è risolto di diritto ove il contratto di finanziamento non sia perfezionato
entro dodici mesi dalla sottoscrizione. Al fine di agevolare l’ottenimento del
finanziamento dell’opera, i bandi e i relativi allegati, ivi compresi, a seconda
dei casi, lo schema di contratto e il piano economico finanziario sono definiti
in modo da assicurare adeguati livelli di bancabilità, intendendosi per tali la
reperibilità sul mercato finanziario di risorse proporzionate ai fabbisogni, la
sostenibilità di tali fonti e la congrua redditività del capitale investito.
Si stabilisce che per le concessioni da affidarsi con la procedura ristretta,
nel bando possa essere previsto che l’amministrazione aggiudicatrice indica, prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, una
consultazione preliminare con gli operatori economici invitati a presentare
le offerte, al fine di verificare l’insussistenza di criticità del progetto posto a
base di gara sotto il profilo della finanziabilità, e possa provvedere, a seguito della consultazione, ad adeguare gli atti di gara aggiornando il termine
di presentazione delle offerte, che non può essere inferiore a trenta giorni
decorrenti dalla relativa comunicazione agli interessati.
Infine, l’articolo prevede che in caso di risoluzione del rapporto, il concessionario non avrà diritto ad alcun rimborso delle spese sostenute, ivi incluse quelle relative alla progettazione definitiva però è ammesso che il bando
di gara possa prevedere, altresì, che in caso di parziale finanziamento del
progetto e comunque per uno stralcio tecnicamente ed economicamente
funzionale, il contratto di concessione rimanga valido limitatamente alla
parte che regola la realizzazione e gestione del medesimo stralcio funzionale.
Articolo 166
Principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche
1. Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori sono liberi di organizzare la procedura per la scelta del concessionario, fatto salvo il rispetto delle
norme di cui alla presente Parte. Essi sono liberi di decidere il modo migliore
per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in
particolare un elevato livello di qualità, sicurezza ed accessibilità, la parità di
trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei
servizi pubblici.
Commento
L’articolo 166 recepisce il principio di cui all’articolo 2 della direttiva
2014/23/UE, secondo il quale le autorità nazionali, regionali e locali possono liberamente organizzare l’esecuzione della prestazione in conformità al
diritto nazionale ed europeo. Lo stesso principio si trova anticipato nel quin538
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DECRETO LEGISLATIVO 18 APRILE 2016 - ARTICOLO 167
to considerando della direttiva, dove si afferma che “la presente direttiva
riconosce e riafferma il diritto degli Stati membri e delle autorità pubbliche
di decidere le modalità di gestione ritenute più appropriate per l’esecuzione di lavori e la fornitura di servizi. In particolare, la presente direttiva non
dovrebbe in alcun modo incidere sulla libertà degli Stati membri e delle
autorità pubbliche di eseguire lavori o fornire servizi direttamente al pubblico o di esternalizzare tale fornitura delegandola a terzi. Gli Stati membri
o le autorità pubbliche dovrebbero rimanere liberi di definire e specificare
le caratteristiche dei servizi da fornire, comprese le condizioni relative alla
qualità o al prezzo dei servizi, conformemente al diritto dell’Unione, al fine
di perseguire i loro obiettivi di interesse pubblico”.
L’articolo in commento stabilisce che le amministrazioni aggiudicatrici e gli
enti aggiudicatori sono liberi di organizzare la procedura per la scelta del
concessionario, fatto salvo il rispetto delle norme specifiche disciplinate per
le concessioni dal presente decreto. Inoltre, la disposizione in esame precisa che tali soggetti sono liberi di decidere il modo migliore per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un
elevato livello di qualità, sicurezza ed accessibilità, la parità di trattamento
e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi
pubblici.
Articolo 167
Metodi di calcolo del valore stimato delle concessioni
1. Il valore di una concessione, ai fini di cui all’articolo 35, è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto
dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore,
quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per
le forniture accessorie a tali lavori e servizi.
2. Il valore stimato è calcolato al momento dell’invio del bando di concessione o,
nei casi in cui non sia previsto un bando, al momento in cui l’amministrazione
aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore avvia la procedura di aggiudicazione della
concessione.
3. Se il valore della concessione al momento dell’aggiudicazione è superiore di
più del 20 per cento rispetto al valore stimato, la stima rilevante è costituita dal
valore della concessione al momento dell’aggiudicazione.
4. Il valore stimato della concessione è calcolato secondo un metodo oggettivo
specificato nei documenti della concessione. Nel calcolo del valore stimato della
concessione, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori tengono
conto, se del caso, in particolare dei seguenti elementi:
a) il valore di eventuali forme di opzione ovvero di altre forme comunque deno539