commentario al nuovo codice degli appalti pubblici
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Massimo Lasalvia COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI E DEI CONTRATTI DI CONCESSIONE COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI E DEI CONTRATTI DI CONCESSIONE APPALTI E PUBBLICA AMMINISTRAZIONE Decreto Legislativo 50/2016 e Legge Delega 11/2016 commentati articolo per articolo www.epc.it 9 788863 107173 Massimo Lasalvia, curatore dell’opera, è consigliere della Corte dei conti ed ha ricoperto importanti incarichi istituzionali, tra cui quello di responsabile vicario del Dipartimento Affari Giuridici e Legislativi della Presidenza del Consiglio dei Ministri e di vice capo di gabinetto del Ministro delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali. È stato inoltre docente nelle materie di contabilità pubblica e contratti delle pubbliche amministrazioni. ISBN 978-88-6310-717-3 Con l’emanazione del decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016 si è compiuto il processo di recepimento delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori speciali, nonché di riordino e semplificazione della disciplina in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, iniziato con la legge delega n. 11 del 28 gennaio 2016. Tale processo sarà ulteriormente implementato con l’adozione dei provvedimenti di dettaglio previsti dal nuovo Codice (decreti ministeriali e linee guida dell’ANAC), nel segno della flessibilità e della massima celerità nel completamento attuativo della riforma. Il volume, che riporta sotto ogni articolo dei provvedimenti di legge un puntuale commento esplicativo, si prefigge lo scopo di offrire il quadro, quanto più possibile aggiornato e tempestivo, delle novità apportate dalla riforma nel settore degli appalti pubblici e delle concessioni. Ricostruisce inoltre, nella prima parte, i passaggi salienti del processo di riforma, dall’adozione delle direttive da parte delle Istituzioni europee, alla delega di recepimento conferita al Governo nazionale, sino all’attuazione della delega stessa. altri titoli APPALTI E PUBBLICA AMMINISTRAZIONE l'autore vai alla scheda del libro Massimo Lasalvia COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI E DEI CONTRATTI DI CONCESSIONE Decreto Legislativo 50/2016 e Legge Delega 11/2016 commentati articolo per articolo SEGUICI SU Euro 35,00 LASALVIA Commentario codice appalti.indd Tutte le pagine 18/05/2016 17:39:20 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati Massimo Lasalvia COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI E DEI CONTRATTI DI CONCESSIONE Decreto Legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e la Legge Delega 28 gennaio 2016 n. 11 commentati articolo per articolo Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI E DEI CONTRATTI DI CONCESSIONE ISBN: 978-88-6310-717-3 Copyright © 2016 EPC S.r.l. Socio Unico EPC S.r.l. Socio Unico - Via dell’Acqua Traversa, 187/189 - 00135 Roma www.epc.it Servizio clienti: 06 33245277 - Fax 06 3313212 Redazione: Tel. 06 33245264/205 Proprietà letteraria e tutti i diritti riservati alla EPC S.r.l. Socio Unico. La struttura e il contenuto del presente volume non possono essere riprodotti, neppure parzialmente, salvo espressa autorizzazione della Casa Editrice. Non ne è altresì consentita la memorizzazione su qualsiasi supporto (magnetico, magneto-ottico, ottico, fotocopie ecc.). La Casa Editrice, pur garantendo la massima cura nella preparazione del volume, declina ogni responsabilità per possibili errori od omissioni, nonché per eventuali danni risultanti dall’uso dell’informazione ivi contenuta. Il codice QR che si trova sul retro della copertina, consente attraverso uno smartphone di accedere direttamente alle informazioni e agli eventuali aggiornamenti di questo volume. Le stesse informazioni sono disponibili alla pagina: https://www.epc.it/Prodotto/Editoria/Libri/Commentario-al-nuovo-codice-degli-appalti-pubblici-e-dei-contratti-di-concessione/2316 2 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati SOMMARIO PRESENTAZIONE............................................................................................ 15 LA LEGGE DELEGA......................................................................................... 17 1. La Legge delega n. 11 del 28 gennaio 2016..................................................17 2. Le direttive oggetto di recepimento...........................................................20 2.1. La direttiva sugli appalti pubblici.................................................................21 2.2. La direttiva sulle procedure d’appalto nei settori speciali ...................................25 2.3. La direttiva sull’aggiudicazione dei contratti di concessione ...............................25 3. Principi e criteri direttivi contenuti nella Legge delega................................28 Articolo 1, comma 1, lettera a) (Divieto di “gold plating”)........................................29 Articolo 1, comma 1, lettera b) (Decreto di riordino)..............................................30 Articolo 1, comma 1, lettera c) (Accessibilità per le persone con disabilità).................31 Articolo 1, comma 1, lettere d) ed e) (Riordino del quadro normativo e semplificazione dei procedimenti)................................................................32 Articolo 1, comma 1, lettera f) (Recepimento degli strumenti di flessibilità delle direttive)...........................................................................33 Articolo 1, comma 1, lettera g) (Contratti “sotto-soglia” ed esecuzione “in economia”).......................................................................35 Articolo 1, comma 1, lettera h) (Contratti nei settori speciali)...................................36 Articolo 1, comma 1, lettera i) (Semplificazione e digitalizzazione delle procedure di affidamento)......................................................................36 Articolo 1, comma 1, lettera l) (Protezione civile)..................................................39 Articolo 1, comma 1, lettera m) (Contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza).......................................................................41 Articolo 1, comma 1, lettera n) (Contratti esclusi).................................................42 Articolo 1, comma 1, lettera o) (Riordino e semplificazione delle norme in materia di contratti relativi a beni culturali).....................................43 Articolo 1, comma 1, lettera p) (Rispetto dei criteri di sostenibilità energetica e ambientale)............................................................................................44 Articolo 1, comma 1, lettera q) (Trasparenza, pubblicità e tracciabilità delle procedure di gara)................................................................................47 3 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI Articolo 1, comma 1, lettera r) (Definizione dei requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria).............................................................................54 Articolo 1, comma 1, lettera s) (Revisione delle norme in materia di pubblicità degli avvisi e dei bandi di gara).......................................................................55 Articolo 1, comma 1, lettere t) ed u) (Attribuzione all’ANAC di poteri e funzioni)............56 Articolo 1, comma 1, lettera v) (Modalità e soggetti preposti alla rilevazione e alla determinazione annuale dei costi standardizzati)........................................59 Articolo 1, comma 1, Lettere z) ed aa) (Riduzione degli oneri dei soggetti partecipanti e semplificazione delle procedure di verifica delle modalità e dei soggetti preposti alla rilevazione e alla determinazione annuale dei costi standardizzati requisiti)..........60 Articolo 1, comma 1, lettera bb) (Qualificazione delle stazioni appaltanti)....................62 Articolo 1, comma 1, lettera cc) (Miglioramento dell’efficienza di CONSIP).................63 Articolo 1, comma 1, lettera dd) (Centralizzazione delle committenze e riduzione delle stazioni appaltanti)...............................................................................65 Articolo 1, comma 1, lettera ee) (Contenimento del ricorso alle varianti in corso d’opera)........................................................................................69 Articolo 1, comma 1, lettere ff) e gg) (Utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa)..................................................................73 Articolo 1, comma 1, lettera hh) (Istituzione di un albo nazionale delle commissioni giudicatrici).......................................................................76 Articolo 1, comma 1, lettera ii) (Pubblicità e trasparenza nei contratti sotto soglia)........77 Articolo 1, comma 1, lettera ll) e mm) (Rafforzamento del controllo delle stazioni appaltanti e istituzione di un albo dei responsabili, dei direttori dei lavori e dei collaudatori)...........................................................80 Articolo 1, comma 1, lettera nn) (Affidamento del collaudo a dipendenti della pubblica amministrazione).....................................................................81 Articolo 1, comma 1, lettera oo) (Valorizzazione della fase progettuale negli appalti e nelle concessioni di lavori)..........................................................83 Articolo 1, comma 1, lettera pp) (Pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione)....................................................................85 Articolo 1, comma 1, lettera qq) (Riassetto, revisione e semplificazione dei sistemi di garanzia per l’aggiudicazione e l’esecuzione degli appalti pubblici)........85 Articolo 1, comma 1, lettera rr) (Revisione e semplificazione del sistema di validazione dei progetti).............................................................................87 Articolo 1, comma 1, lettere ss) e tt) (Partenariato pubblico privato e studi di fattibilità)......................................................................................90 Articolo 1, comma 1, lettere uu) e vv) (Revisione del sistema di qualificazione degli operatori).....................................................................94 Articolo 1, comma 1, lettera zz) (Revisione della disciplina in materia di avvalimento)...........................................................................................98 Articolo 1, comma 1, Lettere aaa) e bbb) (Metodi di risoluzione delle controversie alternativi al rimedio giurisdizionale – Disposizioni sul processo amministrativo)....................................................................... 100 Articolo 1, comma 1, lettera ccc) (Miglioramento delle condizioni di accesso al mercato dei contratti pubblici).................................................... 103 4 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati Sommario Articolo 1, comma 1, lettera ddd) (Valorizzazione delle esigenze sociali e di sostenibilità ambientale)....................................................................... 104 Articolo 1, comma 1, lettera eee) (Pubblicità e trasparenza degli affidamenti in house).......................................................................... 106 Articolo 1, comma 1, lettera fff) (Disciplina specifica per gli appalti pubblici di servizi ad alta intensità di manodopera)............................................ 109 Articolo 1, comma 1, lettera ggg) (Contratti collettivi nazionale e di settore negli appalti pubblici di lavori)......................................................... 112 Articolo 1, comma 1, lettera hhh) (Previsione di criteri per i contratti di concessione)........................................................................................ 113 Articolo 1, comma 1, lettera iii) (Affidamenti dei contratti pubblici relativi alle concessioni di importo superiore a 150.000 euro)....................................... 117 Articolo 1, comma 1, lettere lll) e mmm) (Affidamento delle concessioni autostradali)..................................................................... 120 Articolo 1, comma 1, lettera nnn) (Concorrenzialità, trasparenza e parità di trattamento nelle procedure di affidamento)...................................... 124 Articolo 1, comma 1, lettera ooo) (Promozione di strumenti telematici e di procedure interamente telematiche d’acquisto).......................................... 125 Articolo 1, comma 1, lettera ppp) (Partecipazione dei portatori qualificati di interessi)................................................................................ 126 Articolo 1, comma 1, lettera qqq) (Dibattito pubblico delle comunità locali e acquisizione dei consensi)................................................................. 127 Articolo 1, comma 1, lettera rrr) (Disciplina del subappalto)................................... 128 Articolo 1, comma 1, lettera sss) (Infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici, logistica)...................................................................... 132 Articolo 1, commi 2-5 (Procedimento per l’esercizio della delega legislativa)............. 136 Articolo 1, comma 6 (Attuazione delle direttive da parte delle regioni e delle Province autonome)......................................................................... 138 Articolo 1, comma 7 (Attuazione negli organi costituzionali)................................... 139 Articolo 1, comma 8 (Procedimento per l’esercizio della delega legislativa)............... 140 Articolo 1, comma 9 (Divieto di attribuzione delle funzioni di responsabile o di direttore dei lavori al contraente generale)................................................. 141 Articolo 1, comma 10 (Successione di imprese nel contratto di appalto con il medesimo committente e per la medesima attività di call center)................. 142 Articolo 1, comma 11 (Sistema di garanzia globale di esecuzione, abrogazioni, discipline transitorie)................................................................................. 142 Articolo 1, comma 13 (Clausola di invarianza finanziaria)....................................... 145 L’ATTUAZIONE DELLA DELEGA: IL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI E DELLE CONCESSIONI D.LGS. 18 APRILE 2016 N. 50...................................................................... 147 1. Il recepimento delle direttive ed il riordino contestuale............................. 147 2. Sintesi dei contenuti............................................................................ 150 5 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI LA PARTE I DEL CODICE: AMBITO DI APPLICAZIONE, PRINCIPI, DISPOSIZIONI COMUNI ED ESCLUSIONI .............................................. 157 TITOLO I - PRINCIPI GENERALI E DISPOSIZIONI COMUNI................................ 157 Art. 1 - Oggetto e ambito di applicazione......................................................... 157 Art. 2 - Competenze legislative di Stato, regioni e province autonome.................... 162 Art. 3 - Definizioni...................................................................................... 165 TITOLO II - CONTRATTI ESCLUSI IN TUTTO O IN PARTE DALL’AMBITO DI APPLICAZIONE................................................. 178 Art. 4 - Principi relativi all’affidamento di contratti pubblici esclusi.......................... 178 Art. 5 - Principi comuni in materia di esclusione per concessioni, appalti pubblici e accordi tra enti e amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito del settore pubblico.... 179 Art. 6 - Appalti nei settori speciali e concessioni aggiudicati ad una joint- venture o ad un ente aggiudicatore facente parte di una joint venture............................. 183 Art. 7 - Appalti e concessioni aggiudicati ad un’impresa collegata.......................... 184 Art. 8 - Esclusione di attività direttamente esposte alla concorrenza....................... 185 Art. 9 - Contratti di servizi aggiudicati in base ad un diritto esclusivo....................... 188 Art. 10 - Contratti nel settore dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali.................................................................................. 189 Art. 11 - Appalti aggiudicati da particolari enti aggiudicatori per l’acquisto di acqua e per la fornitura di energia o di combustibili destinati alla produzione di energia.... 190 Art. 12 - Esclusioni specifiche per le concessioni nel settore idrico........................ 191 Art. 13 - Appalti nei settori speciali aggiudicati a scopo di rivendita o di locazione a terzi................................................................................. 192 Art. 14 - Appalti e concorsi di progettazione aggiudicati o organizzati per fini diversi dal perseguimento di un’attività interessata o per l’esercizio di un’attività in un Paese terzo............................................... 193 Art. 15 - Esclusioni nel settore delle comunicazioni elettroniche............................ 194 Art. 16 - Contratti e concorsi di progettazione aggiudicati o organizzati in base a norme internazionali............................................................................... 194 Art. 17 - Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi.......... 196 Art. 18 - Esclusioni specifiche per contratti di concessioni.................................... 198 Art. 19 - Contratti di sponsorizzazione............................................................. 199 Art. 20 - Opera pubblica realizzata a spese del privato......................................... 201 TITOLO III - PIANIFICAZIONE PROGRAMMAZIONE E PROGETTAZIONE............. 202 Art. 21 - Programma delle acquisizioni delle stazioni appaltanti............................. 202 Art. 22 - Trasparenza nella partecipazione di portatori di interessi e dibattito pubblico................................................................... 205 Art. 23 - Livelli della progettazione per gli appalti, per le concessioni di lavori nonché per i servizi....................................................................... 207 6 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati Sommario Art. 24 - Progettazione interna e esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici......................................................................... 214 Art. 25 - Verifica preventiva dell’interesse archeologico....................................... 218 Art. 26 - Verifica preventiva della progettazione................................................. 223 Art. 27 - Procedure di approvazione dei progetti relativi ai lavori............................. 225 TITOLO IV - MODALITÀ DI AFFIDAMENTO - PRINCIPI COMUNI......................... 227 Art. 28 - Contratti misti di appalto................................................................... 227 Art. 29 - Principi in materia di trasparenza........................................................ 230 Art. 30 - Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni............ 233 Art. 31 - Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni.................................................................................. 236 Art. 32 - Fasi delle procedure di affidamento..................................................... 240 Art. 33 - Controlli sugli atti delle procedure di affidamento................................... 244 Art. 34 - Criteri di sostenibilità energetica e ambientale....................................... 245 LA PARTE II DEL CODICE: I CONTRATTI DI APPALTO PER LAVORI SERVIZI E FORNITURE......................................................... 247 TITOLO I - RILEVANZA COMUNITARIA E CONTRATTI SOTTO SOGLIA............... 247 Art. 35 - Soglie di rilevanza comunitaria e metodi di calcolo del valore stimato degli appalti............................................................................................ 247 Art. 36 - Contratti sotto soglia........................................................................ 255 TITOLO II - QUALIFICAZIONE DELLE STAZIONI APPALTANTI............................ 259 Art. 37 - Aggregazioni e centralizzazione delle committenze................................. 259 Art. 38 - Qualificazione delle stazioni appaltanti e centrali di committenza............... 265 Art. 39 - Attività di committenza ausiliarie........................................................ 269 Art. 40 - Obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione.................................................................... 270 Art. 41 - Misure di semplificazione delle procedure di gara svolte da centrali di committenza................................................................ 271 Art. 42 - Conflitto di interesse....................................................................... 273 Art. 43 - Appalti che coinvolgono amministrazioni aggiudicatrici e enti aggiudicatori di Stati membri diversi.............................................................................. 274 TITOLO III - PROCEDURA DI AFFIDAMENTO.................................................. 276 CAPO I - MODALITÀ COMUNI ALLE PROCEDURE DI AFFIDAMENTO................. 276 SEZIONE I - DISPOSIZIONI COMUNI............................................................ 276 Art. 44 - Digitalizzazione delle procedure......................................................... 276 Art. 45 - Operatori economici........................................................................ 277 Art. 46 - Operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria....... 279 7 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI Art. 47 - Requisiti per la partecipazione dei consorzi alle gare............................... 281 Art. 48 - Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici....... 282 Art. 49 - Condizioni relative all’AAP e ad altri accordi internazionali......................... 286 Art. 50 - Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi...................................... 287 Art. 51 - Suddivisione in lotti......................................................................... 289 Art. 52 - Regole applicabili alle comunicazioni................................................... 292 Art. 53 - Accesso agli atti e riservatezza........................................................... 296 SEZIONE II - TECNICHE E STRUMENTI PER GLI APPALTI ELETTRONICI E AGGREGATI........................................................................................... 299 Art. 54 - Accordi quadro............................................................................... 299 Art. 55 - Sistemi dinamici di acquisizione......................................................... 302 Art. 56 - Aste elettroniche............................................................................ 307 Art. 57 - Cataloghi elettronici......................................................................... 311 Art. 58 - Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione.......... 313 CAPO II - PROCEDURE DI SCELTA DEL CONTRAENTE PER I SETTORI ORDINARI........................................................................... 315 Art. 59 - Scelta delle procedure..................................................................... 315 Art. 60 - Procedura aperta............................................................................ 318 Art. 61 - Procedura ristretta.......................................................................... 319 Art. 62 - Procedura competitiva con negoziazione.............................................. 321 Art. 63 - Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara.... 323 Art. 64 - Dialogo competitivo........................................................................ 327 Art. 65 - Partenariato per l’innovazione............................................................ 330 CAPO III - SVOLGIMENTO DELLE PROCEDURE PER I SETTORI ORDINARI............ 334 SEZIONE I - BANDI E AVVISI....................................................................... 334 Art. 66 - Consultazioni preliminari di mercato.................................................... 334 Art. 67 - Partecipazione precedente di candidati o offerenti.................................. 335 Art. 68 - Specifiche tecniche......................................................................... 336 Art. 69 - Etichettature.................................................................................. 339 Art. 70 - Avvisi di preinformazione.................................................................. 341 Art. 71 - Bandi di gara.................................................................................. 342 Art. 72 - Redazione e modalità di pubblicazione dei bandi e degli avvisi................... 343 Art. 73 - Pubblicazione a livello nazionale......................................................... 345 Art. 74 - Disponibilità elettronica dei documenti di gara....................................... 347 Art. 75 - Inviti ai candidati............................................................................. 348 Art. 76 - Informazione dei candidati e degli offerenti........................................... 349 SEZIONE II - SELEZIONE DELLE OFFERTE..................................................... 352 8 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati Sommario Art. 77 - Commissione di aggiudicazione......................................................... 352 Art. 78 - Albo dei componenti delle commissioni giudicatrici................................ 355 Art. 79 - Fissazione di termini........................................................................ 356 Art. 80 - Motivi di esclusione........................................................................ 357 Art. 81 - Documentazione di gara................................................................... 363 Art. 82 - Rapporti di prova, certificazione e altri mezzi di prova.............................. 366 Art. 83 - Criteri di selezione e soccorso istruttorio.............................................. 368 Art. 84 - Sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici................. 374 Art. 85 - Documento di gara unico europeo...................................................... 380 Art. 86 - Mezzi di prova................................................................................ 383 Art. 87 - Certificazione delle qualità................................................................ 385 Art. 88 - Registro on line dei certificati (e-Certis)................................................ 386 Art. 89 - Avvalimento.................................................................................. 387 Art. 90 - Elenchi ufficiali di operatori economici riconosciuti e certificazioni.............. 391 Art. 91 - Riduzione del numero di candidati altrimenti qualificati da invitare a partecipare............................................................................ 393 Art. 92 - Riduzione del numero di offerte e soluzioni........................................... 395 Art. 93 - Garanzie per la partecipazione alla procedura........................................ 395 TITOLO IV - AGGIUDICAZIONE PER I SETTORI ORDINARI................................ 399 Art. 94 - Principi generali in materia di selezione................................................ 399 Art. 95 - Criteri di aggiudicazione dell’appalto.................................................... 400 Art. 96 - Costi del ciclo di vita........................................................................ 406 Art. 97 - Offerte anormalmente basse............................................................. 408 Art. 98 - Avvisi relativi agli appalti aggiudicati.................................................... 412 Art. 99 - Relazioni uniche sulle procedure di aggiudicazione degli appalti................. 413 TITOLO V - ESECUZIONE............................................................................ 415 Art. 100 - Requisiti per l’esecuzione dell’appalto................................................ 416 Art. 101 - Soggetti delle stazioni appaltanti....................................................... 416 Art. 102 - Collaudo...................................................................................... 419 Art. 103 - Garanzie definitive......................................................................... 423 Art. 104 - Garanzie per l’esecuzione di lavori di particolare valore........................... 428 Art. 105 - Subappalto.................................................................................. 431 Art. 106 - Modifica di contratti durante il periodo di efficacia................................. 440 Art. 107 - Sospensione................................................................................ 449 Art. 108 - Risoluzione.................................................................................. 452 Art. 109 - Recesso...................................................................................... 457 9 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI Art. 110 - Procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore o di risoluzione del contratto e misure straordinarie di gestione.......................... 458 Art. 111 - Controllo tecnico, contabile e amministrativo....................................... 460 Art. 112 - Appalti e concessioni riservati.......................................................... 461 Art. 113 - Incentivi per funzioni tecniche.......................................................... 463 TITOLO VI - REGIMI PARTICOLARI DI APPALTO............................................... 466 CAPO I - APPALTI NEI SETTORI SPECIALI...................................................... 466 SEZIONE I - DISPOSIZIONI APPLICABILI E AMBITO......................................... 466 Art. 114 - Norme applicabili e ambito soggettivo................................................ 466 Art. 115 - Gas ed energia termica................................................................... 467 Art. 116 - Elettricità..................................................................................... 468 Art. 117 - Acqua......................................................................................... 469 Art. 118 - Servizi di trasporto......................................................................... 470 Art. 119 - Porti e aeroporti............................................................................ 471 Art. 120 - Servizi postali............................................................................... 471 Art. 121 - Estrazione di gas e prospezione o estrazione di carbone o di altri combustibili solidi......................................................................... 472 SEZIONE II - PROCEDURE DI SCELTA DEL CONTRAENTE................................ 473 Art. 122 - Norme applicabili.......................................................................... 474 Art. 123 - Scelta delle procedure.................................................................... 474 Art. 124 - Procedura negoziata con previa indizione di gara.................................. 475 Art. 125 - Uso della procedura negoziata senza previa indizione di gara................... 476 Art. 126 - Comunicazione delle specifiche tecniche............................................ 478 Art. 127 - Pubblicità e avviso periodico indicativo............................................... 479 Art. 128 - Avvisi sull’esistenza di un sistema di qualificazione............................... 480 Art. 129 - Bandi di gara e avvisi relativi agli appalti aggiudicati............................... 481 Art. 130 - Redazione e modalità di pubblicazione dei bandi e degli avvisi................. 482 Art. 131 - Inviti ai candidati........................................................................... 484 Art. 132 - Informazioni a coloro che hanno chiesto una qualificazione, ai candidati e agli offerenti......................................................................... 485 SEZIONE III - SELEZIONE DEI PARTECIPANTI E DELLE OFFERTE E RELAZIONI UNICHE................................................................................ 486 Art. 133 - Principi generali per la selezione dei partecipanti.................................. 486 Art. 134 - Sistemi di qualificazione................................................................. 489 Art. 135 - Criteri di selezione qualitativa e avvalimento........................................ 491 Art. 136 - Applicabilità dei motivi di esclusione e dei criteri di selezione dei settori ordinari ai sistemi di qualificazione................................................. 491 Art. 137 - Offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi.................................. 492 10 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati Sommario Art. 138 - Relazioni con Paesi terzi in materia di lavori, servizi e forniture................. 493 Art. 139 - Relazioni uniche sulle procedure di aggiudicazione degli appalti............... 494 SEZIONE IV - SERVIZI SOCIALI, CONCORSI DI PROGETTAZIONE E NORME SU ESECUZIONE........................................................................ 495 Art. 140 - Norme applicabili ai servizi sociali dei settori speciali............................. 495 Art. 141 - Norme applicabili ai concorsi di progettazione nei settori speciali.............. 496 CAPO II - APPALTI NEI SERVIZI SOCIALI........................................................ 497 Art. 142 - Pubblicazione degli avvisi e dei bandi................................................. 497 Art. 143 - Appalti riservati per determinati servizi............................................... 498 Art. 144 - Servizi di ristorazione..................................................................... 499 CAPO III - APPALTI NEL SETTORE DEI BENI CULTURALI.................................. 501 Art. 145 - Disciplina comune applicabile ai contratti nel settore dei beni culturali....... 501 Art. 146 - Qualificazione............................................................................... 502 Art. 147 - Livelli e contenuti della progettazione................................................ 504 Art. 148 - Affidamento dei contratti................................................................ 505 Art. 149 - Varianti....................................................................................... 507 Art. 150 - Collaudo..................................................................................... 507 Art. 151 - Sponsorizzazioni e forme speciali di partenariato.................................. 508 CAPO IV - CONCORSI DI PROGETTAZIONE E DI IDEE...................................... 509 Art. 152 - Ambito di applicazione................................................................... 509 Art. 153 - Bandi e avvisi............................................................................... 511 Art. 154 - Organizzazione dei concorsi di progettazione e selezione dei partecipanti.... 511 Art. 155 - Commissione giudicatrice per i concorsi di progettazione....................... 513 Art. 156 - Concorso di idee........................................................................... 514 Art. 157 - Altri incarichi di progettazione e connessi............................................ 516 CAPO V - SERVIZI RICERCA E SVILUPPO...................................................... 518 Art. 158 - Servizi di ricerca e sviluppo............................................................. 518 CAPO VI - APPALTI E PROCEDURE IN SPECIFICI SETTORI................................ 519 SEZIONE PRIMA - DIFESA E SICUREZZA...................................................... 519 Art. 159 - Difesa e sicurezza......................................................................... 519 Art. 160 - Contratti misti concernenti aspetti di difesa e sicurezza.......................... 520 Art. 161 - Contratti e concorsi di progettazione aggiudicati o organizzati in base a norme internazionali.................................................................... 522 Art. 162 - Contratti secretati......................................................................... 523 Art. 163 - Procedure in caso di somma urgenza e di protezione civile..................... 525 11 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI LA PARTE III DEL CODICE: I CONTRATTI DI CONCESSIONE............... 529 TITOLO I - PRINCIPI GENERALI E SITUAZIONI SPECIFICHE.............................. 533 CAPO I - PRINCIPI GENERALI...................................................................... 533 Art. 164 - Oggetto e ambito di applicazione...................................................... 533 Art. 165 - Rischio ed equilibrio economico-finanziario nelle concessioni.................. 535 Art. 166 - Principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche..................... 538 Art. 167 - Metodi di calcolo del valore stimato delle concessioni........................... 539 Art. 168 - Durata delle concessioni................................................................. 541 Art. 169 - Contratti misti di concessioni........................................................... 542 CAPO II - GARANZIE PROCEDURALI............................................................ 544 Art. 170 - Requisiti tecnici e funzionali............................................................. 544 Art. 171 - Garanzie procedurali nei criteri di aggiudicazione.................................. 545 Art. 172 - Selezione e valutazione qualitativa dei candidati................................... 547 Art. 173 - Termini, principi e criteri di aggiudicazione........................................... 548 CAPO III - ESECUZIONE DELLE CONCESSIONI............................................... 550 Art. 174 - Subappalto.................................................................................. 550 Art. 175 - Modifica dei contratti durante il periodo di efficacia............................... 552 Art. 176 - Cessazione, revoca d’ufficio, risoluzione per inadempimento e subentro.... 556 Art. 177 - Affidamenti dei concessionari.......................................................... 559 Art. 178 - Norme in materia di concessioni autostradali e particolare regime transitorio.................................................................................... 560 LA PARTE IV DEL CODICE: PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO E CONTRAENTE GENERALE...................................................................... 562 Art. 179 - Disciplina comune applicabile........................................................... 562 TITOLO I - PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO............................................. 563 Art. 180 - Partenariato pubblico privato............................................................ 563 Art. 181 - Procedure di affidamento................................................................ 566 Art. 182 - Finanziamento del progetto............................................................. 567 Art. 183 - Finanza di progetto........................................................................ 568 Art. 184 - Società di progetto........................................................................ 574 Art. 185 - Emissione di obbligazioni e di titoli di debito da parte delle società di progetto............................................................................ 576 Art. 186 - Privilegio sui crediti........................................................................ 577 Art. 187 - Locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità.................... 578 Art. 188 - Contratto di disponibilità................................................................. 580 12 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati Sommario Art. 189 - Interventi di sussidiarietà orizzontale................................................. 583 Art. 190 - Baratto amministrativo................................................................... 584 Art. 191 - Cessione di immobili in cambio di opere............................................. 585 TITOLO II - IN HOUSE................................................................................. 586 Art. 192 - Regime speciale degli affidamenti in house......................................... 586 Art. 193 - Società pubblica di progetto............................................................. 588 TITOLO III - CONTRAENTE GENERALE.......................................................... 589 Art. 194 - Affidamento a contraente generale................................................... 590 Art. 195 - Procedure di aggiudicazione del contraente generale............................. 596 Art. 196 - Controlli sull’esecuzione e collaudo................................................... 598 Art. 197 - Sistema di qualificazione del contraente generale................................. 599 Art. 198 - Norme di partecipazione alla gara del contraente generale...................... 600 Art. 199 - Gestione del sistema di qualificazione del contraente generale................ 601 LA PARTE V DEL CODICE: INFRASTRUTTURE E INSEDIAMENTI PRIORITARI.................................................................... 603 Art. 200 - Disposizioni generali...................................................................... 603 Art. 201 - Strumenti di pianificazione e programmazione..................................... 604 Art. 202 - Finanziamento e riprogrammazione delle risorse per le infrastrutture prioritarie..................................................................... 607 Art. 203 - Monitoraggio delle infrastrutture e degli insediamenti prioritari................ 609 LA PARTE VI DEL CODICE: CONTENZIOSO, DISPOSIZIONI FINALI E TRANSITORIE.............................................................................................. 610 TITOLO I - CONTENZIOSO.......................................................................... 610 CAPO I - RICORSI GIURISDIZIONALI............................................................. 610 Art. 204 - Ricorsi giurisdizionali...................................................................... 610 CAPO II - RIMEDI ALTERNATIVI ALLA TUTELA GIURISDIZIONALE..................... 613 Art. 205 - Accordo bonario per i lavori............................................................. 613 Art. 206 - Accordo bonario per i servizi e le forniture........................................... 615 Art. 207 - Collegio consultivo tecnico.............................................................. 616 Art. 208 - Transazione.................................................................................. 617 Art. 209 - Arbitrato..................................................................................... 618 Art. 210 - Camera arbitrale, albo degli arbitri ed elenco dei segretari....................... 623 Art. 211 - Pareri di precontenzioso dell’ANAC.................................................... 625 TITOLO II - GOVERNANCE.......................................................................... 627 13 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI Art. 212 - Indirizzo e coordinamento............................................................... 628 Art. 213 - Autorità Nazionale Anticorruzione...................................................... 629 Art. 214 - Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e struttura tecnica di missione.................................................................... 634 Art. 215 - Consiglio superiore dei lavori pubblici................................................. 638 TITOLO III - DISPOSIZIONI TRANSITORIE, DI COORDINAMENTO E ABROGAZIONI....................................................................................... 640 Art. 216 - Disposizioni transitorie e di coordinamento......................................... 640 Art. 217 - Abrogazioni.................................................................................. 644 Art. 218 - Aggiornamenti.............................................................................. 646 Art. 219 - Clausola di invarianza finanziaria........................................................ 647 Art. 220 - Entrata in vigore........................................................................... 647 Allegato I................................................................................................. 649 Allegato II ................................................................................................ 655 Allegato III................................................................................................ 657 Allegato IV .............................................................................................. 658 Allegato V ............................................................................................... 659 Allegato VI ............................................................................................... 660 Allegato VII .............................................................................................. 661 Allegato VIII ............................................................................................. 662 Allegato IX .............................................................................................. 665 Allegato X ............................................................................................... 667 Allegato XI .............................................................................................. 668 Allegato XII.............................................................................................. 669 Allegato XIII............................................................................................. 670 Allegato XIV ............................................................................................ 671 Allegato XV ............................................................................................. 691 Allegato XVI ............................................................................................ 693 Allegato XVII ........................................................................................... 695 Allegato XVIII ........................................................................................... 697 Allegato XIX ............................................................................................ 698 Allegato XX ............................................................................................. 699 Allegato XXI ............................................................................................ 700 Allegato XXII ........................................................................................... 701 Allegato XXIII ........................................................................................... 702 Allegato XXIV .......................................................................................... 703 Allegato XXV ........................................................................................... 704 14 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati PRESENTAZIONE Con l’emanazione del decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016 si è compiuto il processo di recepimento delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/ UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori speciali, nonché di riordino e semplificazione della disciplina in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, iniziato con la legge delega n. 11 del 28 gennaio 2016. Tale processo sarà ulteriormente implementato con l’adozione dei provvedimenti di dettaglio previsti dal nuovo Codice (decreti ministeriali e linee guida dell’ANAC), nel segno della flessibilità e della massima celerità nel completamento attuativo della riforma. Il volume si prefigge lo scopo di offrire il quadro, quanto più possibile aggiornato e tempestivo, delle novità apportate dalla riforma nel settore degli appalti pubblici e delle concessioni, non tralasciando di ricostruire, nella prima parte, i passaggi salienti del processo di riforma, dall’adozione delle direttive da parte delle Istituzioni europee, alla delega al recepimento conferita al Governo nazionale, sino all’attuazione della delega stessa. 15 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati LA LEGGE DELEGA 1. La Legge delega n. 11 del 28 gennaio 2016 La legge 28 gennaio 2016, n. 11, pubblicata nella G.U. 29 gennaio 2016, ha conferito al Governo la delega per l’attuazione, da realizzarsi entro il 18 aprile 2016, di tre direttive del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014: la direttiva 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, la direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, che abroga la direttiva 2004/18/CE, e la direttiva 2014/25/UE sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, che abroga la direttiva 2004/17/CE. La stessa legge reca anche la delega al Governo ad adottare, entro il 31 luglio del 2016, un decreto di “riordino” della disciplina vigente in materia di contratti pubblici. In particolare il comma 1, dell’art. 1, delega il Governo ad adottare un decreto legislativo per: • l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, 2014/24/UE, sugli appalti pubblici, e 2014/25/UE, sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali; • il riordino complessivo della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. Quindi il Parlamento ha affidato al Governo la possibilità di adottare due distinti decreti delegati denominati “decreto di recepimento” e “decreto di riordino”. Il termine per l’adozione della delega viene precisato alla data del 18 aprile 2016 per il decreto di recepimento delle direttive ed al 31 luglio 2016, per il decreto di riordino, ovvero è lasciata la possibilità al Governo di adottare, entro il 18 aprile 2016, un unico decreto per entrambe gli oggetti di delega il comma 12 dell’art. 1 disciplina tale eventualità). Le modalità e le procedure per l’esercizio della delega sono disciplinate nei commi 2, 3, 4, 5, 8 e 12. 17 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI Il decreto legislativo deve essere adottato nel rispetto dei principi e criteri direttivi di cui all’articolo 32 della legge 24 dicembre 2012, n. 234, che reca norme generali sulla partecipazione dell’Italia alla formazione e all’attuazione della normativa e delle politiche dell’Unione europea. Si tratta dei seguenti: a. le amministrazioni direttamente interessate provvedono all’attuazione dei decreti legislativi con le ordinarie strutture amministrative, secondo il principio della massima semplificazione dei procedimenti e delle modalità di organizzazione e di esercizio delle funzioni e dei servizi; b. ai fini di un migliore coordinamento con le discipline vigenti per i singoli settori interessati dalla normativa da attuare, sono introdotte le occorrenti modificazioni alle discipline stesse, anche attraverso il riassetto e la semplificazione normativi con l’indicazione esplicita delle norme abrogate, fatti salvi i procedimenti oggetto di semplificazione amministrativa ovvero le materie oggetto di delegificazione; c. gli atti di recepimento di direttive dell’Unione europea non possono prevedere l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse. È il cosiddetto divieto di gold plating, tanto dibattuto a livello europeo, posto al fine di evitare che gli Stati membri introducano regole che comportino costi e oneri aggiuntivi per le imprese ed i cittadini, maggiori rispetto a quelli già previsti dal legislatore comunitario (1); d. al di fuori dei casi previsti dalle norme penali vigenti, ove necessario per assicurare l’osservanza delle disposizioni contenute nei decreti legislativi, sono previste sanzioni amministrative e penali per le infrazioni alle disposizioni dei decreti stessi e sono dettate le specifiche disposizioni in materia; e. al recepimento di direttive o all’attuazione di altri atti dell’Unione europea che modificano precedenti direttive o atti già attuati con legge o con decreto legislativo si procede, se la modificazione non comporta ampliamento della materia regolata, apportando le corrispondenti modificazioni alla legge o al decreto legislativo di attuazione della direttiva o di altro atto modificato; f. nella redazione dei decreti legislativi delegati si tiene conto delle eventuali modificazioni delle direttive dell’Unione europea comunque intervenute fino al momento dell’esercizio della delega; g. quando si verifichino sovrapposizioni di competenze tra amministrazioni diverse o comunque siano coinvolte le competenze di più amministrazioni 1. Cfr. art. 14, commi 24-bis, 24-ter e 24-quater della legge 28 novembre 2005, n. 246, direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri 16 gennaio 2013, che disciplina le modalità con cui le amministrazioni statali assicurano il rispetto dei “livelli minimi di regolazione previsti dalle direttive europee” nonché l’art. 32, comma 1, lett. c), legge 24 dicembre 2012, n. 234. 18 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati La legge delega statali, i decreti legislativi individuano, attraverso le più opportune forme di coordinamento, rispettando i principi di sussidiarietà, differenziazione, adeguatezza e leale collaborazione e le competenze delle regioni e degli altri enti territoriali, le procedure per salvaguardare l’unitarietà dei processi decisionali, la trasparenza, la celerità, l’efficacia e l’economicità nell’azione amministrativa e la chiara individuazione dei soggetti responsabili; h. qualora non siano di ostacolo i diversi termini di recepimento, vengono attuate con un unico decreto legislativo le direttive che riguardano le stesse materie o che comunque comportano modifiche degli stessi atti normativi; i. è assicurata la parità di trattamento dei cittadini italiani rispetto ai cittadini degli altri Stati membri dell’Unione europea e non può essere previsto in ogni caso un trattamento sfavorevole dei cittadini italiani. Oltre al rispetto dei principi e dei criteri direttivi generali, l’adozione del decreto legislativo deve rispettare i principi e i criteri direttivi specifici elencati nelle lettere da a) a sss), che saranno oggetto di trattazione nei paragrafi successivi. La disposizione in esame, infine, prevede che nell’esercizio della delega si tengano in considerazione le migliori pratiche adottate in altri paesi dell’Unione europea. In proposito, il considerando n. 78 della direttiva n. 24 in recepimento, incoraggia le amministrazioni aggiudicatrici ad avvalersi del Codice europeo di buone pratiche per facilitare l’accesso delle PMI agli appalti pubblici (SEC(2008)2193), che già nel 2008 ha evidenziato le norme e le prassi nazionali che favoriscono un adeguato coinvolgimento delle PMI negli appalti al fine di fornire alle autorità aggiudicatrici degli Stati membri orientamenti generali sull’applicazione del quadro legislativo europeo, per consentire una partecipazione effettiva delle PMI alle procedure di aggiudicazione degli appalti. Il comma 12 dell’art. 1 della legge delega, come si è anticipato, disciplina il caso in cui il Governo adotti un unico decreto legislativo per le materie di cui all’alinea del comma 1. In tale eventualità: a. il termine di cui al comma 1, lettera sss), è fissato al 18 aprile 2016; b. si applica all’unico decreto legislativo la procedura di cui al comma 3; c. l’unico decreto legislativo determina l’abrogazione del Codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, anche prevedendo opportune disposizioni di coordinamento, transitorie e finali; d. le linee guida di cui al comma 5 sono adottate sulla base dell’unico decreto legislativo; e. le disposizioni integrative e correttive di cui al comma 8 sono adottate entro un anno dalla data di entrata in vigore dell’unico decreto legislativo; 19 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI f. le disposizioni in materia di sistema di garanzia globale richiamate al comma 11 sono abrogate dalla data di entrata in vigore dell’unico decreto legislativo. La sospensione dell’applicazione della garanzia globale prevista dal medesimo comma 11 è disposta dalla data di entrata in vigore della presente legge e fino alla data di entrata in vigore dell’unico decreto legislativo. 2. Le direttive oggetto di recepimento Le proposte legislative della Commissione europea da cui sono scaturite le direttive sono state presentate il 20 dicembre 2011, nel quadro delle iniziative volte a favorire il completamento del mercato unico. Dopo un lungo ed articolato negoziato, le proposte sono state approvate dal Parlamento europeo il 15 gennaio 2014 e dal Consiglio l’11 febbraio 2014. Le direttive sono entrate in vigore il 18 aprile 2014. Le proposte legislative sono state esaminate dal Senato della Repubblica e dalla Camera dei deputati nell’ambito del processo di formazione della normativa dell’Unione europea (“fase ascendente”) nel 2012. La direttiva 2014/24/CE sugli appalti pubblici, la direttiva 2014/25/CE sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali (settori speciali) e la direttiva 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione si applicano solo ai contratti con importo pari o superiore a determinate soglie, riscrivono per la quarta volta la normativa europea sui contratti pubblici e sostituiscono la direttiva 2004/18/CE e la direttiva 2004/17/CE, che vengono conseguentemente abrogate. Rispetto a tali direttive, maggiormente focalizzate sugli aspetti economici delle offerte al fine di garantire la tutela della concorrenza e la parità di trattamento degli operatori, le direttive di “quarta generazione” sono basate su un approccio nuovo in quanto connettono il settore degli appalti alla c.d. Strategia Europa 2020 e li rendono funzionali a sviluppare un’economia della conoscenza e dell’innovazione. Particolarmente ambiziosi sono gli obiettivi che le tre nuove direttive si pongono e che possono così sintetizzarsi: a. rendere più efficiente l’uso dei fondi pubblici che vengono ordinariamente allocati attraverso i contratti pubblici; per tale obiettivo occorrono procedure improntate a canoni di semplificazione, flessibilità, correttezza; b. garantire la dimensione europea del mercato dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, assicurando la tutela della concorrenza, vietando pratiche discriminatorie, tutelando le piccole e medie imprese; c. fare un uso strategico degli appalti pubblici, come strumento di politica economica e sociale, promuovendo l’innovazione tecnologica, la crescita sostenibile, la tutela ambientale, obiettivi sociali, quali la tutela dei lavoratori 20 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati La legge delega impiegati nell’esecuzione dei contratti pubblici e l’impiego nel lavoro dei soggetti svantaggiati; d. contrastare le pratiche corruttive attraverso procedure semplici e trasparenti e rimuovendo le incertezze normative. A tale ultimo proposito, la revisione della disciplina europea si è resa necessaria anche per chiarire alcuni aspetti alla luce dell’evoluzione della giurisprudenza della Corte di giustizia: ciò ha riguardato, ad esempio, l’ambito di applicazione della disciplina (definizione di organismo di diritto pubblico, appalti misti, disciplina dell’in house). Le direttive sono state approvate dopo una fase di consultazione e una lunga discussione in seno alle istituzioni europee, che è durata più di due anni e che ha visto anche contrapporsi posizioni diverse in ordine ad alcune questioni sulle quali sono stati raggiunti compromessi in sede di negoziato. Il termine per il recepimento delle direttive negli Stati membri è il 18 aprile 2016 anche se termini differenziati sono previsti per taluni istituti come si vedrà di seguito. Le tre direttive, come di consueto, contengono: A) disposizioni a recepimento vincolato; B) disposizioni che lasciano margini di flessibilità agli Stati membri, consentendo un recepimento o più severo o più liberale; C) disposizioni che impongono agli Stati membri di lasciare spazi di discrezionalità alle stazioni appaltanti. 2.1. La direttiva sugli appalti pubblici La revisione della normativa europea sugli appalti pubblici è finalizzata ad accrescere l’efficienza della spesa pubblica, facilitando in particolare la partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) e consentendo un miglior uso degli appalti per sostenere il conseguimento di obiettivi ambientali e sociali, nonché di soluzioni innovative. Le novità riguardano l’ambito di applicazione, la fase di scelta del contraente, dalle procedure di affidamento ai criteri di selezione delle offerte, e l’esecuzione del contratto. Relativamente all’ambito di applicazione, è di fatto integrato l’elenco dei servizi assoggettato alla direttiva (allegato XIV) attraverso la soppressione della distinzione tra i cosiddetti “servizi A”, soggetti integralmente alla disciplina europea, e i “servizi B”, la cui aggiudicazione deve rispettare unicamente le disposizioni sulle specifiche tecniche e sulla trasmissione di un avviso relativo al risultato dell’aggiudicazione degli appalti. 21 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI Per quanto riguarda invece l’esclusione dall’ambito di applicazione, la direttiva codifica, sulla base dei principi consolidati della giurisprudenza europea, la disciplina che riguarda la cooperazione pubblico – pubblico e gli affidamenti in house (articolo 12). Su tale disciplina però, il testo definitivo della direttiva differisce da quello proposto dalla Commissione relativamente a due condizioni necessarie per l’affidamento: la prima riguarda l’effettuazione di “oltre l’80%” delle attività della persona giuridica controllata nello svolgimento dei compiti affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici controllanti o da altre persone giuridiche controllate dalle amministrazioni aggiudicatrici (i testi della Commissione fissavano un limite minimo del 90% in linea con alcune pronunce della Corte di giustizia europea); la seconda, nel confermare il divieto di partecipazione diretta di capitali privati nella persona giuridica controllata, consente in via eccezionale forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto. La nuova regolazione europea si basa, in primo luogo, sulla semplificazione e sulla flessibilità di utilizzo delle procedure e degli strumenti a disposizione delle amministrazioni aggiudicatrici, a cui è attribuita maggiore discrezionalità nella scelta delle soluzioni più adeguate. Si amplia il ventaglio delle procedure di aggiudicazione con l’inserimento della procedura competitiva con negoziazione (articolo 29), che si aggiunge al già esistente dialogo competitivo, e del partenariato per l’innovazione (articolo 31) cui le amministrazioni possono far ricorso nel caso in cui abbiano un’esigenza di prodotti, servizi o lavori innovativi che non può essere soddisfatta acquistando prodotti, servizi o lavori disponibili sul mercato. Relativamente ai criteri di aggiudicazione, netta preferenza nei confronti dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che è individuata seguendo un approccio costo/efficacia, che può includere il miglior rapporto qualità/prezzo valutato in relazione a criteri ambientali, qualitativi o sociali connessi all’oggetto dell’appalto (articolo 67, paragrafo 2). Si tratta certamente di uno degli aspetti che connota la finalità di utilizzare in maniera strategica gli appalti, in quanto la preferenza nei confronti dell’offerta economicamente più vantaggiosa si accompagna a nuove modalità per la sua individuazione. Lo dimostra anche la nuova definizione del costo in cui sono compresi tutti i costi o parti di essi legati al ciclo di vita (life cycle cost) di un prodotto, di un servizio o di un lavoro (articolo 68) incluse le esternalità ambientali. La semplificazione delle procedure è agevolata dal ricorso generalizzato ai mezzi elettronici di comunicazione e informazione (articolo 22 e articolo 37, paragrafo 3) anche se gli Stati membri possono rinviare l’applicazione di tali regole fino al 18 ottobre 2018. La direttiva dedica una specifica sezione alle tecniche e agli strumenti per gli appalti elettronici quali i sistemi dinamici di acquisizione (articolo 34), le aste elettroniche (articolo 35) e i cataloghi elettronici (articolo 36). Va peraltro ricordato che la diffusione degli appalti elettronici nell’Unione europea è anche oggetto 22 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati La legge delega di una specifica strategia presentata dalla Commissione il 20 aprile 2012, che è finalizzata al completamento della transizione verso tale tipologia di appalti entro la metà del 2016. Nella prospettiva della semplificazione delle procedure si prevede altresì: • il crescente utilizzo delle autodichiarazioni attraverso l’introduzione del documento di gara unico europeo (DGUE) (articolo 59); • una nuova disciplina del cosiddetto “soccorso istruttorio” attraverso la possibilità, per le amministrazioni aggiudicatrici, di chiedere agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza (articolo 56, paragrafo 3); • la possibilità, per le amministrazioni aggiudicatrici, nelle procedure aperte di decidere di esaminare le offerte prima di verificare l’assenza di motivi di esclusione e il rispetto dei criteri di selezione (articolo 56, paragrafo 2). In tal caso, le amministrazioni garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato ad un offerente che avrebbe dovuto essere escluso o che non soddisfa i criteri di selezione; • la creazione di un registro on line dei certificati e di altre forme di prova documentali (articolo 61). Rispetto alla precedente direttiva, resta confermata l’attenzione sugli strumenti di aggregazione della domanda finalizzata a ottenere economie di scala, nonché un miglioramento e una maggiore professionalità nella gestione degli appalti (considerando 59). La scelta di ricorrere a tali strumenti rimane però nella piena disponibilità degli Stati membri: è pertanto confermata la possibilità di ricorrere alle centrali di committenza nella duplice veste di soggetti presso cui le amministrazioni aggiudicatrici possono acquistare forniture e servizi o di soggetti che aggiudicano contratti mediante i quali le amministrazioni possono acquistare lavori, forniture e servizi (articolo 37). Nel contempo, sono disciplinati due nuovi istituti: gli appalti congiunti occasionali (articolo 38) e gli appalti che coinvolgono amministrazioni aggiudicatrici di Stati membri diversi (articolo 39). La partecipazione delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici rientra tra gli obiettivi generali delle nuove direttive. In proposito, le direttive disciplinano la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di decidere di aggiudicare un appalto sotto forma di lotti separati determinando le dimensioni e l’oggetto dei lotti (articolo 46); la facoltà di non ricorrere alla suddivisione in lotti deve essere motivata e la motivazione deve essere riportata nei documenti di gara. 23 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI Requisiti eccessivamente severi relativi alla capacità economica e finanziaria spesso costituiscono un ostacolo ingiustificato alla partecipazione delle PMI agli appalti pubblici: per tale ragione, la direttiva, nel sottolineare la necessità di stabilire requisiti attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, richiede che i requisiti di fatturato minimo annuo degli operatori economici non superino il doppio del valore stimato dell’appalto, salvo in circostanze debitamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei lavori, servizi o forniture (articolo 58, paragrafo 3). Sono, altresì, introdotte norme in favore dei subappaltatori sotto il profilo dei pagamenti anche se la loro introduzione è demandata agli Stati membri che possono prevedere, su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente, che l’amministrazione aggiudicatrice trasferisca i pagamenti dovuti direttamente al subappaltatore per i servizi, le forniture o i lavori forniti all’operatore economico cui è stato aggiudicato l’appalto pubblico (articolo 71, paragrafo 3) e possono prevedere disposizioni di diritto interno più rigorose in materia di responsabilità, anche nel quadro del diritto interno in materia di pagamenti diretti ai subappaltatori, ad esempio consentendo pagamenti diretti ai subappaltatori senza la necessità che questi ultimi facciano richiesta di pagamento diretto (articolo 71, paragrafo 7). Anche la fissazione dei termini per la partecipazione e la presentazione delle offerte, che dovrebbero essere quanto più brevi possibile, non dovrebbe creare indebiti ostacoli all’accesso delle PMI (considerando 80) e, pertanto, dovrebbe tenere conto in particolare della complessità dell’appalto e del tempo necessario per preparare le offerte (articolo 47, paragrafo 1). Più in generale, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere incoraggiate ad avvalersi del già citato Codice europeo di buone pratiche, di cui al documento di lavoro dei servizi della Commissione del 25 giugno 2008, dal titolo «Codice europeo di buone pratiche per facilitare l’accesso delle PMI agli appalti pubblici», che fornisce orientamenti sul modo in cui dette amministrazioni possono applicare la normativa sugli appalti pubblici in modo tale da agevolare la partecipazione delle PMI (considerando 78). Sul fronte dell’esecuzione del contratto, oltre alle norme in materia di subappalto, la direttiva introduce nuove disposizioni relative alle modifiche dei contratti durante il loro periodo di validità (articolo 72) e alla risoluzione del contratto (articolo 73), che riprendono le principali pronunce della Corte di giustizia europea in merito. La nuova attenzione al rispetto degli obblighi in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro è enfatizzata tra i principi generali per l’aggiudicazione degli appalti (articolo 18) e trova conferma nell’ampliamento delle cause di esclusione dalla partecipazione alle procedure di appalto (articolo 57) – in cui sono incluse anche le violazioni della normativa in materia ambientale e sociale – e nella verifica delle motivazioni in ordine a offerte che appaiono anormalmente basse (articolo 69) oltre che nelle altre misure cui si è precedentemente fatto cenno. 24 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati La legge delega Da ultimo, risultano rafforzati gli obiettivi della lotta ai conflitti di interesse, alla corruzione e ai favoritismi. In tal senso va letta l’introduzione di specifiche disposizioni volte: ad obbligare gli Stati ad adottare misure adeguate per prevenire, individuare e porre rimedio in modo efficace ai conflitti di interesse nell’aggiudicazione degli appalti (articolo 24); a considerare “irregolari” le offerte in relazione alle quali vi sono prove di corruzione o collusione (articolo 26, paragrafo 4, e 35, paragrafo 5); ad escludere gli operatori economici colpevoli di gravi illeciti professionali o al verificarsi di un conflitto di interessi (articolo 57, paragrafo 4, lettere c ed e). La direttiva contempla comunque la possibilità, per gli operatori economici che si trovino in una delle situazioni elencate nell’articolo 57 riguardante i motivi di esclusione, di fornire prove del fatto che le misure da essi adottate sono sufficienti a dimostrare la loro affidabilità (articolo 57, paragrafo 6), nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione, non escludendo gli operatori economici dalle procedure d’appalto nel caso in cui le prove medesime siano ritenute sufficienti (cosiddetto self cleaning). 2.2. La direttiva sulle procedure d’appalto nei settori speciali La quarta riscrittura della normativa europea nel settore degli appalti è caratterizzata da un avvicinamento della disciplina dei settori “speciali” a quella dei settori ordinari. Ciononostante, le norme per i cosiddetti settori “speciali”, in cui sono compresi acqua, energia, trasporti e servizi postali, continuano a essere contenute in una direttiva ad hoc (direttiva 2014/25/UE). Gran parte delle novità già segnalate per i settori ordinari è riprodotta nella disciplina applicabile ai settori speciali: ciò vale, a titolo esemplificativo, per le nuove procedure riguardanti i partenariati per l’innovazione (articolo 49), i criteri ambientali e sociali attraverso il rispetto degli obblighi in tale ambito (articolo 36, paragrafo 2), i criteri di aggiudicazione dell’appalto (articolo 82), i costi del ciclo di vita (articolo 83), la fase di esecuzione dei contratti (articoli 87-90). Permane un regime specifico che riguarda, in generale, i sistemi di qualificazione degli operatori economici (articolo 77), l’accessibilità di norme e criteri oggettivi per l’esclusione e la selezione degli offerenti o dei candidati agli operatori economici interessati (articolo 78), nonché norme ad hoc per i vari settori speciali. Anche nel caso dei settori speciali intervengono, infine, modifiche volte a chiarire l’ambito di applicazione della nuova disciplina: la nozione di diritti speciali o esclusivi è, infatti, più articolata rispetto alla precedente direttiva (articolo 4, paragrafo 3). 2.3. La direttiva sull’aggiudicazione dei contratti di concessione La direttiva 2014/23/UE reca, per la prima volta, una disciplina unitaria sull’aggiudicazione dei contratti di concessione che, in conseguenza dell’esame presso le 25 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI istituzioni europee, è stata modificata rispetto al testo proposto dalla Commissione. In primo luogo, è infatti esplicitamente riconosciuto il principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche, per cui le autorità nazionali, regionali e locali possono liberamente organizzare l’esecuzione dei propri lavori o la prestazione dei propri servizi per garantire, in particolare, un elevato livello di qualità, sicurezza e accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici (articolo 2). A tal fine, le predette autorità possono decidere di espletare i loro compiti d’interesse pubblico avvalendosi delle proprie risorse o in cooperazione con altre amministrazioni aggiudicatrici o di conferirli a operatori economici esterni. È, altresì, fatta salva la libertà, per gli Stati membri, di definire, in conformità del diritto dell’Unione, quali essi ritengano essere servizi d’interesse economico generale, mentre la direttiva esclude dal suo ambito di applicazione i servizi non economici d’interesse generale (articolo 4). Ciò premesso, la direttiva per la prima volta detta regole generali unitarie per le concessioni di lavori – in precedenza disciplinate nell’ambito della direttiva 2004/18 sugli appalti pubblici - e di servizi alle quali, nella precedente disciplina, si applicavano solo i principi generali del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (libertà di circolazione delle merci, di stabilimento e di fornire servizi, parità di trattamento, non discriminazione, riconoscimento reciproco, trasparenza e proporzionalità). I principi generali per l’aggiudicazione delle concessioni richiamano le novità già esaminate per le direttive sugli appalti pubblici laddove si fa riferimento al rispetto degli obblighi applicabili in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro (articolo 30, paragrafo 3), alla disponibilità elettronica dei documenti di gara (articolo 34), alla lotta alle frodi, al clientelismo e alla corruzione, nonché alla prevenzione dei conflitti di interesse (articolo 35). Rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva solo le concessioni il cui valore sia pari o superiore a 5.186.000 euro (articolo 8, paragrafo 1). Rispetto alla direttiva 2004/18, sono fissati i criteri per il calcolo del valore stimato delle concessioni. In particolare, il valore di una concessione è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi. Rilevante è la nuova definizione di “concessione” qualificata come un contratto a titolo oneroso in virtù del quale una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano l’esecuzione di lavori ovvero la fornitura e la gestione di servizi ad uno o più operatori economici il cui corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i lavori o i servizi oggetto del contratto o in tale di26 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati La legge delega ritto accompagnato da un prezzo. L’elemento che qualifica l’aggiudicazione di una concessione, rispetto al contratto di appalto, è il trasferimento al concessionario di un “rischio operativo” legato alla gestione dei lavori o dei servizi, comprendente un rischio sul lato della domanda o sul lato dell’offerta, o entrambi (articolo 5). Il capitolo delle esclusioni dalla direttiva è stato ampliato rispetto alla proposta originaria della Commissione. Le principali esclusioni riguardano in sintesi: l’acquisto o la locazione di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili; l’acquisto, lo sviluppo, la produzione o coproduzione di programmi destinati ai servizi di media audiovisivi o radiofonici; i servizi legali; la protezione civile (articolo 10); le concessioni aggiudicate a un’impresa collegata (articolo 13); le concessioni in house (articolo 17). Ulteriori specifiche esclusioni riguardano il settore idrico, in particolare le concessioni aggiudicate per fornire o gestire reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile e per alimentare tali reti con acqua potabile (articolo 12). Secondo il considerando 15 della direttiva, inoltre, taluni accordi aventi per oggetto il diritto di un operatore economico di gestire determinati beni o risorse del demanio pubblico, in regime di diritto privato o pubblico, quali terreni o qualsiasi proprietà pubblica, in particolare nel settore dei porti marittimi o interni o degli aeroporti, mediante i quali lo Stato oppure l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore fissa unicamente le condizioni generali d’uso senza acquisire lavori o servizi specifici, non dovrebbero configurarsi come concessioni ai sensi della direttiva. La direttiva prevede esplicitamente una durata limitata delle concessioni (articolo 18). Per le concessioni ultraquinquennali, la durata massima della concessione non supera il periodo di tempo in cui si può ragionevolmente prevedere che il concessionario recuperi gli investimenti effettuati nell’esecuzione dei lavori o dei servizi, insieme con un ritorno sul capitale investito tenuto conto degli investimenti necessari per conseguire gli obiettivi contrattuali specifici. L’aggiudicazione delle concessioni deve rispettare i principi della parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza (fissati dall’articolo 3). Per tale ragione, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori, che intendono aggiudicare una concessione, dovrebbero rendere nota tale intenzione per mezzo di un bando (articolo 31), le cui modalità di pubblicazione sono disciplinate dalla direttiva. Le concessioni sono aggiudicate sulla base di criteri oggettivi che siano conformi ai principi precedentemente richiamati e assicurino una valutazione delle offerte in condizioni di concorrenza effettiva in modo da individuare un vantaggio economico complessivo per l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore (articolo 41). La direttiva sottolinea che i criteri di aggiudicazione, in cui possono essere inclusi criteri ambientali, sociali o relativi all’innovazione, sono connessi all’oggetto della concessione e non attribuiscono una incondizionata libertà di 27 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI scelta all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore. La direttiva, infine, disciplina anche la fase di esecuzione delle concessioni regolando il subappalto (articolo 42), la modifica dei contratti in corso di validità (articolo 43), la risoluzione (articolo 44), nonché il monitoraggio sull’attuazione della direttiva (articolo 45). Di particolare rilevanza la disciplina della modifica dei contratti in corso di validità che, sulla scorta di quanto accade per gli appalti pubblici, elenca i casi in cui è possibile modificare le concessioni senza una nuova procedura di aggiudicazione e le fattispecie in cui la modifica è considerata “sostanziale” determinando, pertanto, la necessità di una nuova aggiudicazione. 3. Principi e criteri direttivi contenuti nella Legge delega La legge n. 11 del 2016 - diversamente dalla delega contenuta nell’art. 25 della “legge comunitaria 2004” (legge 18 aprile 2005, n. 62) che dette vita al Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e che si articolava su soli quattro principi e criteri direttivi – contiene una delega “lunga” e puntuale, articolata in 59 distinte lettere, alcune sottoripartite in numeri, per un totale di ben 71 principi e criteri di delega. In gran parte tali principi ricalcano gli obiettivi delle direttive in recepimento, introducendo peraltro ulteriori strumenti ed istituti, anche inediti, finalizzati ad accrescere il tasso di efficienza e trasparenza del mercato. Esaminiamoli nel dettaglio Articolo 1 1. Il Governo è delegato ad adottare, entro il 18 aprile 2016, un decreto legislativo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, rispettivamente sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, di seguito denominato «decreto di recepimento delle direttive», nonché, entro il 31 luglio 2016, un decreto legislativo per il riordino complessivo della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di seguito denominato «decreto di riordino», ferma restando la facoltà per il Governo di adottare entro il 18 aprile 2016 un unico decreto legislativo per le materie di cui al presente alinea, nel rispetto dei princìpi e criteri direttivi generali di cui all’articolo 32 della legge 24 dicembre 2012, n. 234, e dei seguenti princìpi e criteri direttivi specifici, tenendo conto delle migliori pratiche adottate in altri Paesi dell’Unione europea: a) divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive, come definiti dall’articolo 14, commi 24-ter e 24-quater, della legge 28 novembre 2005, n. 246; 28 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati LEGGE 28 GENNAIO 2016 N. 11 - ARTICOLO 1, COMMA 1, Lettera a) Commento Lettera a) (Divieto di “gold plating”) Il primo principio e criterio direttivo specifico di cui alla lettera a) è il divieto di introduzione o di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle tre direttive che si intendono recepire. Tale divieto va correttamente interpretato in una prospettiva di riduzione di “oneri non necessari”, e non anche in una prospettiva di abbassamento del livello di quelle garanzie che salvaguardano altri valori costituzionali, in relazione ai quali le esigenze di massima semplificazione ed efficienza non possono che risultare recessive. Si tratta del cosiddetto divieto di “gold plating” già ricompreso tra i principi e i criteri direttivi generali di delega per l’attuazione del diritto dell’Unione europea - di cui al citato art. 32, comma 1, lettera c), della legge n. 234 del 2012 (2) - il cui rispetto è richiamato nell’alinea del comma 1. Alla stregua di quanto previsto dal principio generale, la lettera a), nel richiamare i livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive europee, fa riferimento all’articolo 14, commi 24-ter e 24-quater, della legge n. 246 del 2005 (3), che definisce tali livelli. In particolare, costituiscono (comma 24-ter) livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive: a) l’introduzione o il mantenimento di requisiti, standard, obblighi e oneri non strettamente necessari per l’attuazione delle direttive; b) l’estensione dell’ambito soggettivo o oggettivo di applicazione delle regole rispetto a quanto previsto dalle direttive, ove comporti maggiori oneri amministrativi per i destinatari; c) l’introduzione o il mantenimento di sanzioni, procedure o meccanismi operativi più gravosi o complessi di quelli strettamente necessari per l’attuazione delle direttive. Il comma 24-quater impone all’amministrazione di dare conto delle circostanze eccezionali, valutate nell’analisi d’impatto della regolamentazione, in relazione alle quali si rende necessario il superamento del livello minimo di regolazione europea. In pratica, il richiamo a tale comma contenuto nell’art. 1, comma 1, lett. a), della legge delega consente al Governo, in sede di recepimento delle direttive, di derogare in forma limitata al divieto di introdurre una regolamentazione più severa, purché nella relazione AIR che accompa2. Legge 24 dicembre 2012, n. 234 “Norme generali sulla partecipazione dell’Italia alla formazione e all’attuazione della normativa e delle politiche dell’Unione europea”, vgs. pag. 12. 3. Legge 28 novembre 2005, n. 246 “Semplificazione e riassetto normativo per l’anno 2005”. 29 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI gna il decreto legislativo si motivino le circostanze eccezionali della deroga. A proposito di divieti dettati da analoghe finalità, si ricorda che l’articolo 14 del D.L. 133/2014 (c.d. “sblocca Italia”) stabilisce che non possono essere richieste da parte degli organi competenti modifiche dei progetti delle opere pubbliche rispondenti a standard tecnici più stringenti rispetto a quelli definiti dal diritto europeo e prescritti dagli organi europei, senza che le stesse siano accompagnate da una stima dei sovraccosti necessari e da una analisi di sostenibilità economica e finanziaria per il gestore dell’infrastruttura o dell’opera, corredata da stime ragionevoli anche in termini di relativi tempi di attuazione (divieto di overdesign (4)). b) con il decreto di riordino, adozione di un unico testo normativo con contenuti di disciplina adeguata anche per gli appalti di lavori, servizi e forniture denominato «codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione», recante le disposizioni legislative in materia di procedure di affidamento di gestione e di esecuzione degli appalti pubblici e dei contratti di concessione disciplinate dalle tre direttive, che sostituisce il codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, garantendo in ogni caso l’effettivo coordinamento e l’ordinata transizione tra la previgente e la nuova disciplina, anche in riferimento, tra l’altro, al coordinamento con le disposizioni in materia di protezione e tutela ambientale e paesaggistica, di valutazione degli impatti ambientali, di tutela e valorizzazione dei beni culturali e di trasparenza e anticorruzione, al fine di evitare incertezze interpretative ed applicative, nel rispetto dei princìpi del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea; Commento Lettera b) (Decreto di riordino) La lettera b) del comma 1, si riferisce al decreto di riordino e prevede l’adozione (in luogo di “compilazione”) di un unico testo normativo denominato «Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione», che dovrà sostituire il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. Il nuovo Codice reca le disposizioni in materia di procedure di affidamento, di gestione e di esecuzione degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, nonché dei contratti di concessione. 4. Con il termine overdesign si intende la progettazione e la realizzazione di un’opera in maniera sovradimensionata, ossia con criteri di dimensionamento, sicurezza, accessibilità, portati all’eccesso considerati superiori rispetto alle reali necessità e a quanto richiederebbe il suo utilizzo tipico. 30 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati LEGGE 28 GENNAIO 2016 N. 11 - ARTICOLO 1, COMMA 1, Lettera c) Oggetto del riordino sono (principalmente, ma non esclusivamente, attesa l’esistenza nel panorama normativo nazionale di una serie di altri atti regolativi di specifici settori – es. appalti della difesa, nei settori della sicurezza, dei beni culturali ecc.) il Codice dei contratti pubblici e il Regolamento attuativo ed esecutivo del Codice, i quali contengono la disciplina generale applicabile agli appalti di forniture e servizi nei settori ordinari e speciali. Le definizioni di appalti pubblici di forniture e servizi, nelle more dell’adozione del nuovo Codice, sono quelle riportate nei commi 9 e 10 dell’articolo 3 del D.Lgs. n. 163 del 2006. Il nuovo Codice, inoltre, dovrà garantire l’effettivo coordinamento e l’ordinata transizione tra la previgente e la nuova disciplina, al fine di evitare incertezze interpretative ed applicative, nel rispetto dei principi del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea. L’articolo 253 del decreto legislativo n. 163 del 2006 contiene le norme transitorie finalizzate a regolare l’effettiva applicazione delle disposizioni del Codice che sono articolate in più di trentacinque commi, alcuni dei quali sono stati aggiunti dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo. Al fine di “garantire l’effettivo coordinamento” tra la vecchia e la nuova disciplina si dovrà tenere conto anche del fatto che, nel corso degli anni, la normativa in materia di appalti pubblici e di concessioni è stata modificata non solamente attraverso le novelle del decreto legislativo n. 163 del 2006, ma anche attraverso disposizioni contenute in vari provvedimenti d’urgenza, che hanno delineato un complesso quadro normativo. L’oggetto del decreto si estende specificamente anche in riferimento, tra l’altro, al coordinamento con le disposizioni in materia di protezione e tutela ambientale e paesaggistica, di valutazione degli impatti ambientali, di tutela e valorizzazione dei beni culturali e di trasparenza e anticorruzione. c) previsione di specifiche tecniche nei criteri di aggiudicazione di un appalto, nelle condizioni di esecuzione del medesimo nonché nei criteri per la scelta delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione tali da assicurare l’accessibilità delle persone con disabilità, conformemente agli standard europei; Commento Lettera c) (Accessibilità per le persone con disabilità) La lettera c) prevede che la delega sia attuata assicurando, in linea con quanto previsto dallo standard europeo, l’accessibilità delle persone disabili nella scelta delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione, le specifiche tecniche, i criteri di aggiudicazione e le condizioni di esecuzione di un appalto. 31 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI La lettera in esame sembra dare seguito alle raccomandazioni espresse nel terzo considerando della direttiva n. 24 ove si legge che “nell’applicare la presente direttiva si dovrebbe tener conto della convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, soprattutto per quanto riguarda la scelta dei mezzi di comunicazione, le specifiche tecniche, i criteri di aggiudicazione e le condizioni di esecuzione di un appalto”. L’accessibilità delle persone disabili viene contemplata in altre parti della premessa, nonché nell’articolato; in particolare, si richiama il disposto dell’art. 42, paragrafo 1, secondo cui “per tutti gli appalti destinati all’uso da parte di persone fisiche, sia che si tratti del pubblico che del personale di un’amministrazione aggiudicatrice, è necessario che le specifiche tecniche, salvo in casi debitamente giustificati, siano elaborate in modo da tenere conto dei criteri di accessibilità per le persone con disabilità o di progettazione adeguata per tutti gli utenti”. d) ricognizione e riordino del quadro normativo vigente nelle materie degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, al fine di conseguire una drastica riduzione e razionalizzazione del complesso delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative vigenti e un più elevato livello di certezza del diritto e di semplificazione dei procedimenti, tenendo in debita considerazione gli aspetti peculiari dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture e dei diversi settori merceologici e di attività e salvaguardando una specifica normativa per il settore dei servizi sostitutivi di mensa, nel rispetto di quanto disposto dalla lettera r); e) semplificazione e riordino del quadro normativo vigente allo scopo di predisporre procedure non derogabili riguardanti gli appalti pubblici e i contratti di concessione e di conseguire una significativa riduzione e certezza dei tempi relativi alle procedure di gara e alla realizzazione delle opere pubbliche; Commento Lettere d) ed e) (Riordino del quadro normativo e semplificazione dei procedimenti) La lettera d) prevede che la delega sia attuata attraverso la ricognizione e il riordino del quadro normativo vigente nelle materie degli appalti pubblici e delle concessioni, ai fini di: • una significativa riduzione e razionalizzazione del complesso delle disposizioni legislative, amministrative e regolamentari vigenti. Si tratta di una finalità che incrocia l’esigenza di garantire un effettivo coordinamento tra la vecchia e la nuova normativa; • un maggiore livello di certezza del diritto e di semplificazione dei procedimenti. 32 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati LEGGE 28 GENNAIO 2016 N. 11 - ARTICOLO 1, COMMA 1, Lettera f) La medesima lettera specifica che in tale opera di riordino e semplificazione siano tenuti in debita considerazione gli aspetti peculiari dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture e dei diversi settori merceologici e di attività, salvaguardando una specifica normativa generale di settore per quanto riguarda il settore dei servizi sostitutivi di mensa. I servizi di mensa sono inclusi tra i servizi specifici di cui all’Allegato XIV della direttiva n. 24 a cui si applica, ai fini dell’aggiudicazione, la disciplina del Capo I del Titolo III quando il loro valore è pari o superiore alla soglia di cui alla lettera d) del comma 1 dell’articolo 4 (750.000 euro). La disciplina dei servizi sostitutivi di mensa è, fino all’adozione della nuova disciplina, contenuta nell’art. 285 del D.P.R. 207/2010 (regolamento di attuazione ed esecuzione del Codice dei contratti), che ha sostituito il D.P.C.M. 18 novembre 2005. La determinazione n. 5 del 2011 dell’allora Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (ora ANAC) ha trattato le questioni interpretative concernenti le procedure di gara per l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa tramite buoni pasto. La lettera e) prevede, inoltre, che la semplificazione ed il riordino del quadro normativo vigente devono mirare: • alla predisposizione di procedure non derogabili riguardanti gli appalti pubblici e i contratti di concessione. Si segnala, in proposito, che il criterio di cui alla lettera l) vieta espressamente l’affidamento di contratti attraverso procedure derogatorie rispetto a quelle ordinarie fatta eccezione per le urgenze di protezione civile; • al conseguimento di una significativa riduzione e certezza dei tempi relativi alle procedure di gara e alla realizzazione delle opere pubbliche (5). 5. Un’analisi dei tempi di attuazione delle opere pubbliche è contenuta nel rapporto intitolato “I tempi di attuazione e di spesa delle opere pubbliche - Rapporto 2014” pubblicato dal Nucleo Tecnico di Valutazione e Verifica degli Investimenti Pubblici nello scorso ottobre e disponibile al link www.governo.it/governoinforma/documenti/DPS-Uver_Rapporto_2014.pdf. 33 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati DECRETO LEGISLATIVO 18 APRILE 2016 N. 50 - L’ATTUAZIONE DELLA DELEGA: IL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI E DELLE CONCESSIONI D.LGS. 18 APRILE 2016 N. 50 1. Il recepimento delle direttive ed il riordino contestuale L’attuazione della delega contenuta nella legge n. 11/2016 ha dovuto fare i conti con un assetto normativo della materia degli appalti pubblici che, nel nostro ordinamento, presenta una fisionomia particolarmente articolata e eterogenea, conseguenza, oltre che della delicatezza della materia, anche della pluralità e stratificazione delle fonti normative che si sono succedute nel tempo e che hanno concorso a disegnare l’attuale sistema. Basti pensare che il Codice, adottato con il decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 163, consta di 274 articoli e 22 allegati (uno dei quali, il XXI, particolarmente dettagliato, consta di 38 articoli). Il Regolamento attuativo adottato con il D.P.R. n. 207 del 2010, consta, a sua volta, di 359 articoli e 15 allegati. Nel complesso, quindi, la materia dei contratti pubblici (normativa primaria e secondaria) risulta disciplinata da un “corpus iuris” di oltre 630 articoli e 37 allegati. Tale complesso normativo non è però nemmeno esaustivo dell’intera materia, dovendosi tener conto che: a) non sono in esso contenuti né la disciplina delle concessioni né quella di altri istituti quali il partenariato pubblico-privato (PPP); b) coesistono con la disciplina generale normative statali settoriali: gli appalti nel settore della difesa e sicurezza, di cui al D.Lgs. n. 208 del 2011; gli appalti dei soggetti preposti ai servizi d’informazione e sicurezza; i regolamenti settoriali quali ad es. gli appalti nel settore dei beni culturali, ecc.; c) sono inoltre da considerare le legislazioni regionali in materia, avuto riguardo alla competenza esclusiva per le Regioni a statuto speciale e le Province autonome di Trento e Bolzano, e a quella concorrente delle altre Regioni (in limitati ambiti materiali del Codice dei contratti). 147 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI Sono pertanto contemporaneamente vigenti 7 corpi legislativi organici, tanti quanti sono i Regolatori italiani aventi competenza legislativa esclusiva in materia (Stato, Regioni a statuto speciale, Province autonome). A cui devono sommarsi gli atti legislativi di 15 Regioni ordinarie che in vario modo toccano la materia, anche non di rado sconfinando in ambiti riservati allo Stato, con conseguente nutrito contenzioso davanti alla Corte costituzionale. Il risultato è un groviglio normativo che non consente una facile applicazione delle procedure da parte delle stazioni appaltanti e che è stato oggetto, talvolta, di deroghe, soprattutto in occasione della realizzazione di progetti con scadenze ravvicinate, con i connessi rischi di elusioni, violazioni ed illeciti di varia natura. L’eccessiva regolamentazione ha avuto, poi, l’ulteriore effetto di dilatare i tempi di gara e di favorire un notevole contenzioso. Alla complessità normativa si deve aggiungere l’estrema frammentazione dell’assetto istituzionale: il sistema degli appalti è governato, infatti, da una pluralità di attori a livello centrale, regionale e settoriale- basti pensare che sono state censite oltre 32.000 Stazioni Appaltanti -, con compiti e funzioni non sempre chiaramente individuati, che agiscono, spesso, in assenza di un efficace coordinamento istituzionale. Ciò ha impedito la definizione di una chiara policy nazionale degli appalti pubblici; la ripartizione di funzioni tra un elevato numero di soggetti, per quanto in certi casi sia da considerare inevitabile, non ha, infatti, garantito, l’efficiente funzionamento del sistema. Ulteriore conseguenza della complessità sul piano soggettivo e procedurale, che si traduce in incertezza delle regole, è come si è detto un’elevata mole di contenzioso, diviso tra: -- giudice amministrativo per la fase di gara; -- giudice ordinario/arbitri per la fase di esecuzione; -- giudice contabile, quanto a controllo sulle responsabilità dei soggetti pubblici che a vario titolo intervengono nella programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti; -- giudice penale, in ordine all’accertamento e repressione degli illeciti penali perpetrati in fase di affidamento ed esecuzione (delitti contro la pubblica amministrazione, infiltrazioni criminali nelle gare, turbative d’asta, frodi e reati ambientali nell’esecuzione contrattuale). Le stesse regole legali di riparto della giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario, non sempre di facile e chiara applicazione, determinano non di rado incertezze applicative e contrasti di soluzioni giurisprudenziali, che costituiscono fattore di rallentamento dei giudizi. In tale contesto è intervenuta la legge n. 11/2006, che ha delegato il Governo a recepire le 3 direttive del Parlamento europeo, la 2014/23/UE sui contratti di concessione, la 2014/24/UE sugli appalti pubblici nei settori ordinari e la 2014/25/ 148 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati L'ATTUAZIONE DELLA DELEGA: IL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI E DELLE CONCESSIONI UE nei settori speciali, nonché a riordinare la disciplina vigente in un unico testo denominato «Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione», integrandolo con le disposizioni relative alle concessioni. La legge delega, come illustrato nella Parte I, persegue, sul piano dello strumento, la codificazione delle disposizioni di recepimento delle direttive e di quelle di riordino complessivo della materia, e sul piano degli obiettivi, quello della semplificazione e accelerazione delle procedure salvaguardando, al contempo, valori fondamentali quali la trasparenza, la prevenzione della corruzione e della infiltrazione della criminalità organizzata, la tutela ambientale e sociale. Sotto il profilo del recepimento delle direttive, la delega contiene criteri che ricalcano gli obiettivi delle direttive nonché ulteriori strumenti ed istituti inediti finalizzati ad incrementare la trasparenza e l’efficienza del mercato. Ovviamente, come precisato nella parte che precede, il recepimento delle direttive andrà effettuato nel rispetto del divieto del gold plating (vale a dire il “divieto di introduzione e di mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive – art. 1, comma 1, lett. a) legge delega) e con l’impegno di recepire gli strumenti di regolazione flessibile introdotti dalle direttive medesime (art. 1, comma 1, lett. f) legge delega). Sotto il profilo formale del complessivo riordino della materia, la delega richiede l’adozione di “ un unico testo normativo”, da denominarsi “Codice” (art. 1, comma 1), e impone che si tratti di un Codice snello, dovendo si assicurare una “ricognizione e riordino del quadro normativo” e “una drastica riduzione e razionalizzazione del complesso delle disposizioni”, per un “più elevato livello di certezza del diritto e di semplificazione dei procedimenti” (art. 1, comma 1, lett. d), legge delega). La delega a questo proposito prevede che il decreto di recepimento, oltre a disporre l’abrogazione del Codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, del regolamento di attuazione e di altre disposizioni incompatibili, contenga opportune disposizioni di coordinamento, transitorie e finali per assicurare, in ogni caso, l’ordinata transizione tra la previgente disciplina e la nuova, al fine di evitare incertezze interpretative ed applicative. La legge delega ha dato al Governo la possibilità di scegliere se adottare entro il 18 aprile 2016 il decreto legislativo per il recepimento delle predette direttive e entro il 31 luglio 2016 il decreto legislativo per il riordino complessivo della disciplina vigente, oppure di adottare, sempre entro il 18 aprile 2016, un unico decreto che assicurasse il corretto recepimento delle direttive e contestualmente introducesse nell’ordinamento, da subito, un sistema di regolazione nella materia degli appalti di lavori, forniture e servizi, coerente, semplificato, unitario, trasparente ed europeo (art. 1, comma 1, primo periodo, legge delega). Il Governo, anche in ossequio alle richieste che provenivano dalla Commissione europea nell’ambito del Gruppo “strategia appalti” appositamente istituito presso il Dipartimento per le politiche europee, ha scelto di esercitare tale facoltà 149 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI e cioè di adottare un unico testo di recepimento e riordino contestuale entro il termine del 18 aprile 2016. il Consiglio dei ministri nella riunione del 3 marzo 2016 ha pertanto approvato in sede preliminare un unico Schema di decreto legislativo recante “Disposizioni per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”. Su tale testo, molto più contenuto ed asciutto rispetto al previgente Codice, costituito da 219 articoli e 25 allegati, sono intervenuti, rispettivamente il 31 marzo ed il 1 aprile 2016, il parere della Conferenza Unificata ed il parere della Commissione Speciale consultiva del Consiglio di Stato, n. 855, deliberato nell’adunanza del 21 marzo 2016. Le Commissioni parlamentari di Camera e Senato competenti per materia (Viii Commissione ambiente, territorio e lavori pubblici della Camera dei deputati e 8ª Commissione Lavori pubblici, comunicazioni del Senato) hanno reso il loro parere nelle rispettive sedute del 7 aprile 2016. il testo dello Schema di decreto legislativo, corredato delle modifiche ed integrazioni richieste nei pareri che sono state parzialmente recepite, è stato così approvato in via definitiva in seconda lettura dal Consiglio dei ministri nella riunione del 15 aprile 2016, quindi entro il termine di recepimento fissato dalle direttive comunitarie. dopo la firma del C apo dello Stato è stato p ubblicato, nella G azzetta U fficiale s.o. n. 91 del 19 aprile 2016, il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”. 150 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati DECRETO LEGISLATIVO 18 APRILE 2016 N. 50 - ARTICOLO 1 LA PARTE I DEL CODICE: AMBITO DI APPLICAZIONE, PRINCIPI, DISPOSIZIONI COMUNI ED ESCLUSIONI TITOLO I PRINCIPI GENERALI E DISPOSIZIONI COMUNI Articolo 1 Oggetto e ambito di applicazione 1. Il presente codice disciplina i contratti di appalto e di concessione delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori aventi ad oggetto l'acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere, nonché i concorsi pubblici di progettazione. 2. Le disposizioni del presente codice si applicano, altresì, all'aggiudicazione dei seguenti contratti: a) appalti di lavori, di importo superiore ad 1 milione di euro, sovvenzionati direttamente in misura superiore al 50 per cento da amministrazioni aggiudicatrici, nel caso in cui tali appalti comportino una delle seguenti attività: 1) lavori di genio civile di cui all' allegato I; 2) lavori di edilizia relativi a ospedali, impianti sportivi, ricreativi e per il tempo libero, edifici scolastici e universitari e edifici destinati a funzioni pubbliche; b) appalti di servizi di importo superiore alle soglie di cui all'articolo 35 sovvenzionati direttamente in misura superiore al 50 per cento da amministrazioni aggiudicatrici, allorché tali appalti siano connessi a un appalto di lavori di cui alla lettera a). c) lavori pubblici affidati dai concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici; d) lavori pubblici affidati dai concessionari di servizi, quando essi sono strettamente strumentali alla gestione del servizio e le opere pubbliche diventano di proprietà dell'amministrazione aggiudicatrice; e) lavori pubblici da realizzarsi da parte di soggetti privati, titolari di permesso di costruire o di un altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta l'esecu157 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI zione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell'articolo 16, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e dell'articolo 28, comma 5, della legge 17 agosto 1942, n. 1150, ovvero eseguono le relative opere in regime di convenzione. L'amministrazione che rilascia il permesso di costruire o altro titolo abilitativo, può prevedere che, in relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, l'avente diritto a richiedere il titolo presenti all'amministrazione stessa, in sede di richiesta del suddetto titolo, un progetto di fattibilità tecnica ed economica delle opere da eseguire, con l'indicazione del tempo massimo in cui devono essere completate, allegando lo schema del relativo contratto di appalto. L'amministrazione, sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica, indice una gara con le modalità previste dall'articolo 60 o 61. Oggetto del contratto, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, sono la progettazione esecutiva e le esecuzioni di lavori. L'offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione esecutiva, per l'esecuzione dei lavori e per i costi della sicurezza. 3. Ai soggetti di cui al comma 2, lettere a), b), d) ed e), non si applicano gli articoli 21 relativamente alla programmazione dei lavori pubblici, 70 e 113. In relazione alla fase di esecuzione del contratto si applicano esclusivamente le norme che disciplinano il collaudo. Alle società con capitale pubblico anche non maggioritario, che non sono organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza, si applica la disciplina prevista dai Testi unici sui servizi pubblici locali di interesse economico generale e in materia di società a partecipazione pubblica. Alle medesime società e agli enti aggiudicatori che affidino lavori, servizi, forniture, di cui all'articolo 3, comma 1, lettera e), numero 1), qualora ai sensi dell'articolo 28 debbano trovare applicazione le disposizioni della parte II ad eccezione di quelle relative al titolo VI, capo I, non si applicano gli articoli 21 relativamente alla programmazione dei lavori pubblici, 70 e 113; in relazione alla fase di esecuzione del contratto si applicano solo le norme che disciplinano il collaudo. 4. Le amministrazioni aggiudicatrici che concedono le sovvenzioni di cui al comma 2, lettere a) e b), assicurano il rispetto delle disposizioni del presente codice qualora non aggiudichino esse stesse gli appalti sovvenzionati o quando esse aggiudichino tali appalti in nome e per conto di altri enti. 5. Il provvedimento che concede il contributo di cui al comma 2, lettere a) e b), deve porre come condizione il rispetto, da parte del soggetto beneficiario, delle disposizioni del presente codice. Fatto salvo quanto previsto dalle eventuali leggi che prevedono le sovvenzioni, il 50 per cento delle stesse può essere erogato solo dopo l'avvenuto affidamento dell'appalto, previa verifica, da parte del sovvenzionatore, che la procedura di affidamento si è svolta nel rispetto del presente codice. Il mancato rispetto del presente codice costituisce causa di decadenza dal contributo. 6. Il presente codice si applica ai contratti pubblici aggiudicati nei settori della difesa e della sicurezza, ad eccezione dei contratti: 158 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati DECRETO LEGISLATIVO 18 APRILE 2016 N. 50 - ARTICOLO 1 a) che rientrano nell'ambito di applicazione del decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 208; b) ai quali il decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 208, non si applica in virtù dell'articolo 6 del medesimo decreto. 7. Il Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale adotta, previo accordo con l'ANAC, direttive generali per disciplinare le procedure di scelta del contraente e l'esecuzione del contratto da svolgersi all'estero, tenuto conto dei principi fondamentali del presente codice e delle procedure applicate dall'Unione europea e dalle organizzazioni internazionali di cui l'Italia è parte. Resta ferma l'applicazione del presente codice alle procedure di affidamento svolte in Italia. Fino all'adozione delle direttive generali di cui al presente comma, si applica l'articolo 216, comma 28. 8. I riferimenti a nomenclature nel contesto degli appalti pubblici e nel contesto dell'aggiudicazione di concessioni sono effettuati utilizzando il «Vocabolario comune per gli appalti pubblici» (CPV) adottato dal regolamento (CE) n. 2195/2002 del Parlamento europeo e del Consiglio. Commento L’articolo 1 recepisce gli articoli 1, 13 e 23 della direttiva 2014/24/UE, 1 e 41 della direttiva 2014/25/UE nonché 1 e 27 della direttiva 2014/23/U. Il dettato normativo definisce l’oggetto e l’ambito di applicazione del Codice, stabilendo che lo stesso disciplina i contratti di appalto e di concessione delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere, nonché i concorsi pubblici di progettazione. Si elencano, poi, particolari tipologie di contratti soggetti all’applicazione del nuovo Codice, anche in parte mutuando i contenuti della disciplina già prevista nell’art. 32 del decreto legislativo n. 163 del 2006, e sistematizzandone la collocazione. In particolare, le lettere a) e b) del comma 2 trovano corrispondenza non solo nell’art. 32 cit., ma recepiscono anche il dettato dell’art. 13 della direttiva 24. La lettera a) indica gli appalti di lavori (di genio civile indicati nell’allegato I, di edilizia relativi a uffici pubblici, scuole, ospedali, impianti sportivi e ricreativi e di genio civile), di importo superiore ad 1 milione di euro, sovvenzionati direttamente in misura superiore al 50% da amministrazioni aggiudicatrici. La soglia di 1 milione di euro riproduce quella prevista dall’art. 32, comma 1, lettera d), del decreto legislativo n. 163, mentre l’art. 13 della citata direttiva fa riferimento alla soglia di rilevanza europea, vale a dire 5,225 milioni di euro. La lettera b) riguarda gli appalti di servizi sopra-soglia (“di importo superiore alle soglie di cui all’art. 35”, cioè di valore stimato, al netto dell’IVA, pari o su159 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI periore a 209 000 EUR se non amministrazioni governative (2)) sovvenzionati direttamente in misura superiore al 50% da amministrazioni aggiudicatrici, purché connessi a un appalto di lavori di cui alla lett. a). La lettera c) riguarda i lavori pubblici affidati dai concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici. La lettera d), nella prima versione, disponeva che il Codice si applicasse anche ai “d) lavori, servizi e forniture affidati dalle società con capitale pubblico, anche non maggioritario, che non sono organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi, non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza, ivi comprese le società di cui agli articoli 113, 113-bis, 115 e 116 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, fatto salvo quanto previsto all’articolo 192”. La qualificazione come soggetto tenuto al rispetto delle regole di scelta del contraente anche delle società appartenenti alla tipologia descritta (che non sono né organismi di diritto pubblico, né soggetti in house) non è imposta dal diritto europeo, ma la norma riprende, nella sostanza, il contenuto dell’art. 32, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 163 del 2006. In proposito la Commissione Speciale del Consiglio di Stato, con il citato parere sul testo del nuovo Codice (3), ha osservato che il mantenimento di tale disposizione potrebbe presentare problemi di compatibilità con il riordino delle società pubbliche in corso di definizione in attuazione della legge n. 124 del 2015, nel cui ambito tale tipologia societaria non sembra collocarsi in modo sistematicamente coerente. Inoltre, le disposizioni richiamate del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, sono destinate ad essere superate dal nuovo testo unico sui servizi pubblici locali. Ha suggerito pertanto, in caso di mantenimento del testo, di riprodurre nel Codice anche quanto previsto dal comma 3 del cit. art. 32, il quale dispone che dette società “non sono tenute ad applicare le disposizioni del presente Codice limitatamente alla realizzazione dell’opera pubblica o alla gestione del servizio per i quali sono state specificamente costituite, se ricorrono le seguenti condizioni: 1) la scelta del socio privato è avvenuta nel rispetto di procedure di evidenza pubblica; 2) il socio privato ha i requisiti di qualificazione previsti dal presente Codice in relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita”. Ha ritenuto inoltre opportuno ribadire la previsione dell’obbligo di indire una procedura ad evidenza pubblica per la scelta del socio privato delle società miste. In ottemperanza del parere, nella versione definitiva del testo è stata 2. A decorrere dal 1° gennaio 2016. 3. 160 Parere n. 855/2016 del 1° aprile 2016. Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati DECRETO LEGISLATIVO 18 APRILE 2016 N. 50 - ARTICOLO 1 espunta la disposizione e il comma 3 dell’art. 1 è stato integrato prevedendo che alle società con capitale pubblico anche non maggioritario, che non sono organismi di diritto pubblico, che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di lavori o opere, ovvero la produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza, si applica la disciplina prevista dai Testi unici sui servizi pubblici locali di interesse economico generale e in materia di società a partecipazione pubblica. Alle medesime società e agli enti aggiudicatori che affidino lavori, servizi, forniture, di cui all’articolo 3, comma 1, lettera e), numero 1), qualora ai sensi dell’articolo 28 debbano trovare applicazione le disposizioni della Parte II ad eccezione di quelle relative al Titolo VI, Capo I, non si applicano gli articoli 70, 113; in relazione alla fase di esecuzione del contratto si applicano solo le norme che disciplinano il collaudo. Quanto alla rilevata esigenza di ribadire l’obbligo di indire una procedura ad evidenza pubblica per la scelta del socio privato delle società miste, essa è stata soddisfatta inserendola nel nuovo comma 9 inserito nell’art. 5 (v. infra). La lettera e), relativa ai lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo, totale o parziale, del contributo previsto per il rilascio del permesso di costruire, non apporta variazioni sostanziali alla norma contenuta nella lettera g) del comma 1 dell’art. 32 cit. del D.Lgs. 163/2006, ad eccezione dell’ampliamento delle fattispecie considerate, da cui può derivare l’esecuzione delle opere in questione. La disposizione in esame, infatti, non contempla solo il caso (previsto dal testo previgente) di opere realizzate da privati titolari del permesso di costruire, ma fa riferimento anche ad “altri titoli abilitativi”. Viene altresì introdotta la fattispecie alternativa di privati che “eseguono dette opere in regime di convenzione”. Poiché già la norma precedente fa riferimento all’art. 16, comma 2, del D.P.R. 380/2001 (che disciplina il permesso di costruzione) e all’art. 28, comma 5, della L. 1150/1942 (che disciplina la convenzione di lottizzazione), l’estensione operata dalla lettera in esame potrebbe essere finalizzata a ricomprendere la nuova fattispecie del “permesso di costruire convenzionato”, disciplinato dall’art. 28-bis del D.P.R. 380/2001 (inserito nel T.U. edilizia dall’art. 17, comma 1, lett. q), del D.L. 133/2014, c.d. decreto sblocca Italia). Con riferimento alla citata convenzione di lottizzazione si ricorda che, sempre per effetto dell’intervento operato con il D.L. “sblocca Italia”, la relativa attuazione è anche possibile per stralci funzionali. L’art. 17, comma 4, del D.L. 133/2014 ha infatti inserito un nuovo comma all’art. 28 della L. 1150/1942 secondo cui “L’attuazione degli interventi previsti nelle convenzioni di cui al presente articolo ovvero degli accordi similari comunque denominati dalla legislazione regionale, può avvenire per stralci funzionali e per fasi e tempi distinti. In tal caso per ogni stralcio funzionale nella convenzione saranno quantificati gli oneri di urbaniz161 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI zazione o le opere di urbanizzazione da realizzare e le relative garanzie purché l’attuazione parziale sia coerente con l’intera area oggetto d’intervento”. Per quanto concerne i contratti pubblici aggiudicati nei settori della difesa e della sicurezza, il comma 6 dell’art. 1 chiarisce che il Codice si applica anche ai suddetti contratti, salvo che per quelli rientranti nell’alveo della disciplina recata dal decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 208 (Disciplina dei contratti pubblici relativi ai lavori, servizi e forniture nei settori della difesa e sicurezza, in attuazione della direttiva 2009/81/CE), nonché per quelli espressamente esclusi dall’art. 6 del medesimo decreto legislativo. Il successivo comma 7 prevede che il Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale adotti, d’intesa con l’ANAC, direttive generali per disciplinare le procedure di scelta del contraente e l’esecuzione del contratto da svolgersi all’estero, tenuto conto dei principi fondamentali del nuovo Codice e delle procedure applicate dall’Unione Europea e dalle organizzazioni internazionali di cui l’Italia è parte. Resta ferma l’applicazione del Codice alle procedure di affidamento svolte in Italia. È stato infine eliminato, su espressa richiesta del Consiglio di Stato, il comma 9 che prevedeva “la salvezza di tutte le speciali disposizioni vigenti in materia per le amministrazioni, gli organismi e gli organi dello Stato dotati di autonomia finanziaria e contabile”, in quanto l’art. 1, comma 7, della legge delega dispone, con previsione immediatamente precettiva, che “gli organi costituzionali stabiliscono nei propri ordinamenti modalità attuative dei princìpi e criteri direttivi previsti dalla presente legge nell’ambito delle prerogative costituzionalmente riconosciute” (4). Articolo 2 Competenze legislative di Stato, regioni e province autonome 1. Le disposizioni contenute nel presente codice sono adottate nell'esercizio della competenza legislativa esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, ordinamento civile, nonché nelle altre materie cui è riconducibile lo specifico contratto. 2. Le Regioni a statuto ordinario esercitano le proprie funzioni nelle materie di competenza ragionale ai sensi dell'articolo 117 della Costituzione. 3. Le Regioni a statuto speciale e le Province autonome di Trento e di Bolzano adeguano la propria legislazione secondo le disposizioni contenute negli statuti e nelle relative norme di attuazione. 4. V. paragrafo articolo 1, comma 7 - Attuazione negli organi costituzionali a pagina 139. 162 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati DECRETO LEGISLATIVO 18 APRILE 2016 N. 50 - ARTICOLO 2 Commento L’articolo 2, delineando il riparto delle competenze legislative di Stato, Regioni e Province autonome, riprende in parte quello del previgente articolo 4 del D.Lgs. 163/2006 ed è stato riformulato, nella stesura finale, accogliendo le modifiche proposte dal Consiglio di Stato e dalla Conferenza Unificata. Con riferimento al rispetto delle disposizioni relative a materie di competenza dello Stato, la disciplina degli appalti pubblici e delle concessioni rientra nell’ambito delle competenze statali in quanto strettamente connessa alla finalità di assicurare la tutela della concorrenza, nonché alla materia “ordinamento civile” (ai sensi dell’articolo 117, secondo comma, della Costituzione, lettere e) e l)). In proposito, occorre preliminarmente osservare che la Corte costituzionale già con la sentenza n. 303 del 2003 – pronunciandosi con riferimento ad alcune disposizioni della legge 21 dicembre 2001, n. 443 (Delega al Governo in materia di infrastrutture ed insediamenti produttivi strategici ed altri interventi per il rilancio delle attività produttive), cosiddetta “legge obiettivo” – ha chiarito che “la mancata inclusione dei “lavori pubblici” nella elencazione dell’art. 117 Cost., diversamente da quanto sostenuto in numerosi ricorsi, non implica che essi siano oggetto di potestà legislativa residuale delle Regioni. Al contrario, si tratta di ambiti di legislazione che non integrano una vera e propria materia, ma si qualificano a seconda dell’oggetto al quale afferiscono e pertanto possono essere ascritti di volta in volta a potestà legislative esclusive dello Stato ovvero a potestà legislative concorrenti”. Il riparto delle competenze tra Stato e regioni nell’ambito in esame è stato oggetto della sent. n. 401 del 2007. In quella sede la Corte costituzionale pronunciandosi su alcune disposizioni contenute nel decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 – ha ribadito la natura trasversale della tutela della concorrenza, rilevando “come la tutela della concorrenza - se si eccettuano, in particolare, gli aspetti della specifica normativa antitrust diretta a reprimere i comportamenti anticoncorrenziali delle imprese - abbia natura trasversale, non presentando i caratteri di una materia di estensione certa, ma quelli di «una funzione esercitabile sui più diversi oggetti». Inoltre ha asserito la prevalenza della legislazione statale su quella regionale in materia, con particolare riferimento alle procedure di evidenza pubblica: “Nello specifico settore degli appalti deve (…) ritenersi che la interferenza con competenze regionali si atteggia, in modo peculiare, non realizzandosi normalmente un intreccio in senso stretto con ambiti materiali di pertinenza regionale, bensì la prevalenza della disciplina statale su ogni altra fonte normativa. Ne consegue che la fase della procedura di evidenza pubblica, riconducibile alla tutela della concorrenza, potrà essere interamente disciplinata, nei limiti e secondo le modalità di seguito precisati, dal legislatore statale”. 163 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI Anche con riferimento alla fase successiva alla stipulazione del contratto, relativa all’attuazione del rapporto contrattuale, la Corte costituzionale ha riconosciuto la competenza statale esclusiva, e in questo caso l’ha ritenuta fondata sull’articolo 117, secondo comma, lettera l), in materia di ordinamento civile (segnalando l’esigenza che sia assicurata la necessaria uniformità di trattamento dei rapporti civili sull’intero territorio nazionale). A tale indirizzo la Corte costituzionale si è conformata in successive sentenze, a partire dalla n. 431 del 2007, in cui i giudici costituzionali, dopo aver operato una ricostruzione della prevalenza della legislazione statale per la tutela della concorrenza nell’ambito della disciplina dei contratti pubblici, hanno riconosciuto alle Regioni la facoltà di adottare disposizioni pro-concorrenziali, cioè volte a favorire le dinamiche concorrenziali, “purché tali effetti, connessi alla specificità dei settori disciplinati, siano indiretti e marginali e non si pongano in contrasto con gli obiettivi posti dalle norme statali che tutelano e promuovono la concorrenza”. Si vedano anche le sentenze nn. 320 e 322 del 2008 e, più di recente, la n. 97 del 2014. La Corte costituzionale si è, poi, in più occasioni pronunciata sulla questione del riparto delle competenze legislative tra lo Stato e le Regioni e Province ad autonomia speciale titolari di competenza legislativa primaria nella materia dei lavori pubblici di interesse regionale. In proposito, la Corte costituzionale - pronunciandosi in ordine all’illegittimità di alcune norme della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia n. 12 del 2010 riguardanti misure di accelerazione di lavori pubblici - ha chiarito che le norme del Codice degli appalti costituiscono norme fondamentali di riforme economico sociali e come tali sono idonee a costituire un limite alla legislazione primaria delle regioni a Statuto speciale e delle Province autonome di Trento e Bolzano. Ancora, nella sentenza n. 328 del 2011, relativa ad un giudizio di legittimità riguardante la legge della Regione Sardegna n. 14 del 2002 sul sistema di qualificazione regionale delle imprese per la partecipazione agli appalti di lavori pubblici regionali, la Corte ha chiarito che, in presenza delle specifiche attribuzioni statutarie, la Regione a statuto speciale è tenuta ad esercitare la propria competenza legislativa primaria «in armonia con la Costituzione e i principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica e col rispetto degli obblighi internazionali […], nonché delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali» e, nel dettare la disciplina dei contratti di appalto riconducibili alla suindicata locuzione, è tenuta ad osservare le disposizioni di principio contenute nel D.Lgs. n. 163 del 2006. In particolare “le disposizioni del Codice degli appalti, per la parte in cui sono correlate all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., ed in specie alla materia «tutela della concorrenza», vanno, infatti, «ascritte, per il loro stesso contenuto d’ordine generale, all’area delle norme fondamentali di riforme economico-sociali, 164 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati DECRETO LEGISLATIVO 18 APRILE 2016 N. 50 - ARTICOLO 3 nonché delle norme con le quali lo Stato ha dato attuazione agli obblighi internazionali nascenti dalla partecipazione dell’Italia all’Unione europea (sentenza n. 144 del 2011), che costituiscono limite alla potestà legislativa primaria della Regione. La legislazione regionale deve, quindi, osservare anche i limiti derivanti dal rispetto dei principi della tutela della concorrenza, fissati dal D.Lgs. n. 163 del 2006, strumentali ad assicurare le libertà comunitarie, e non può avere un contenuto difforme dalle disposizioni di quest’ultimo, che costituiscono diretta attuazione delle prescrizioni poste a livello europeo, né quindi alterare il livello di tutela garantito dalle norme statali (sentenze n. 144 del 2011; n. 221 e n. 45 del 2010)» Articolo 3 Definizioni 1. Ai fini del presente codice si intende per: a) «amministrazioni aggiudicatrici», le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti; b) «autorità governative centrali», le amministrazioni aggiudicatrici che figurano nell'allegato III e i soggetti giuridici loro succeduti; c) «amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali», tutte le amministrazioni aggiudicatrici che non sono autorità governative centrali; d) «organismi di diritto pubblico», qualsiasi organismo, anche in forma societaria, il cui elenco non tassativo è contenuto nell'allegato IV: 1) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; 2) dotato di personalità giuridica; 3) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico. e) «enti aggiudicatori», ai fini della disciplina di cui alla: 1) parte II del presente codice, gli enti che: 1.1. sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività di cui agli articoli da 115 a 121; 1.2. pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici né imprese pubbliche, esercitano una o più attività tra quelle di cui agli articoli da 115 a 121 e operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall'autorità competente; 165 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati DECRETO LEGISLATIVO 18 APRILE 2016 - ARTICOLO 163 LA PARTE III DEL CODICE: I CONTRATTI DI CONCESSIONE Premessa Osserva il Consiglio di Stato, nel parere reso sullo schema del nuovo Codice, che nel sistema introdotto dalle tre direttive sui contratti pubblici, la novità più rilevante è costituita dalla direttiva 2014/23/UE sulle concessioni, e questo non solo perché viene dettata, a livello europeo, una disciplina organica sia delle concessioni di lavori che di quelle di servizi, estendendo il proprio ambito di applicazione ai settori tradizionali e “speciali”, ma anche per la particolare connotazione che viene ad assumere l’istituto concessorio. Ciò comporta tutta una serie di verifiche di compatibilità, di problemi di coordinamento e di adattamento della disciplina nazionale, che per la prima volta si trova a dover attuare una disciplina organica a livello europeo. La direttiva 2014/23 si muove col dichiarato intento di creare un quadro giuridico idoneo, equilibrato ma anche sufficientemente flessibile, tale da facilitare la più ampia diffusione dell’istituto concessorio, una volta acquisita la consapevolezza che i contratti di concessione rappresentano importanti strumenti nello sviluppo strutturale a lungo termine di infrastrutture e servizi strategici, in quanto concorrono al miglioramento dei livelli di concorrenza nel mercato interno, consentendo di beneficiare delle competenze del settore privato e contribuendo a conseguire innovazione ed efficienza, anche nell’uso dei fondi pubblici (cfr. 1° e 3° considerando della direttiva). In questo senso, il legislatore nazionale è chiamato ad ampliare il proprio orizzonte, finora limitato a discipline di settore, fatto salvo quanto nel previgente Codice dei contratti di cui al D.Lgs. n. 163/2006 dove, all’art. 30, in tema di concessioni di servizi, si prevedeva, al contempo, una clausola generale di esclusione di applicazione del Codice ed una sintetica disciplina di principio residuale. La disciplina delle concessioni si innesta in un contesto giuridico europeo di “libertà”, libertà di scelta delle modalità di gestione per l’esecuzione di lavori e la fornitura di servizi, al fine di garantire un elevato livello di qualità, sicurezza e accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell’acces529 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI so universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici (considerando n. 5 e art. 2 direttiva 23, principio di libertà trasposto nell’art. 166 del Codice), ma anche libertà di istituire servizi di interesse economico generale e servizi non economici di interesse generale (considerando n. 6). Il diritto europeo non impone, dunque, che i servizi di interesse economico generale siano necessariamente affidati a terzi. Quanto all’aspetto definitorio delle concessioni, anche la direttiva 23, come quelle sugli appalti, si pone, anzitutto, lo scopo di precisare il proprio ambito di applicazione, soprattutto dal punto di vista oggettivo (allineandosi, per quello soggettivo, alle altre due direttive), riprendendo nozioni già sperimentate con le direttive 17 e 18 del 2004. Si tratta, dunque, di un contratto che segue gli schemi degli appalti di lavori e di servizi, con la caratteristica, però, che il corrispettivo consiste unicamente nel diritto di gestire i lavori (o i servizi), o in tale diritto accompagnato da un prezzo, e con l’ulteriore precisazione che l’aggiudicazione di una concessione di lavori o di servizi comporta il trasferimento al concessionario di un rischio operativo (art. 5, punto 1, commi 1 e 2, direttiva 23). La caratteristica propria delle concessioni, idonea a differenziarle dagli appalti, è data appunto dall’assunzione di un rischio, che va ben al di là, ed è qualitativamente differente, da quello sopportato da un normale appaltatore. In mancanza, dunque, del trasferimento del rischio “operativo”, come ricorda la Corte di giustizia UE, il contratto dovrebbe essere definito come di appalto, almeno per quel che concerne la fase di aggiudicazione, ma non mancano, come è noto, delicate questioni interpretative, non solo sotto l’aspetto qualitativo, in ordine a tale trasferimento. Sotto il profilo qualitativo, la direttiva precisa che deve trattarsi di un rischio “sul lato della domanda o sul lato dell’offerta, o entrambi” (art. 5, n. 1), comma 2). Ed il considerando n. 20 precisa ulteriormente che tale rischio “dovrebbe derivare da fattori al di fuori del controllo delle parti”. Il che se è conciliabile con il rischio della domanda, che dipende da comportamenti di soggetti terzi (fruitori del servizio), lo è di meno con il rischio dell’offerta, dato che la medesima è resa dallo stesso concessionario. Sicché deve ritenersi che in tal caso le componenti del rischio riguardino essenzialmente elementi che sono al di fuori del controllo dell’operatore privato, come l’andamento dei costi (anche finanziari) che dipendono puramente dalle oscillazioni del mercato, e quindi, come tali, sono estranei al dominio delle parti. Difficilmente può aver rilievo, anche nell’ambito del rischio dell’offerta, il c.d. rischio di disponibilità, tipico delle concessioni associate alle opere c.d. fredde (ed ai relativi servizi), ovvero le opere che sono prive della capacità di 530 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati DECRETO LEGISLATIVO 18 APRILE 2016 - ARTICOLO 163 generare reddito attraverso la fruizione da parte dei terzi, e che, risultando legato alla capacità da parte del concessionario di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità, sarebbe legato alla performance dello stesso concessionario, la cui rilevanza, come accennato, sembrerebbe esclusa dalla direttiva. Del resto l’applicazione del modello concessorio alle c.d. opere fredde (il privato che le realizza e gestisce fornisce direttamente servizi all’amministrazione traendo la propria remunerazione da pagamenti effettuati dalla stessa: per es. nei casi di carceri o ospedali) ha destato, non da oggi, serie perplessità, dato che l’ambito naturale dell’istituto è certamente costituito dalle c.d. opere calde, ovvero da quelle dotate di intrinseca capacità di generare reddito attraverso ricavi di utenza (2) (modello autostrade, gas, parcheggi), ovvero, al più, da quelle c.d. tiepide, categoria intermedia per la quale, non essendo sufficienti i ricavi di utenza a ripianare interamente le risorse impiegate, risulta necessario un contributo pubblico per la fattibilità finanziaria (modello impianti sportivi e, per i servizi, trasporto pubblico locale). Tuttavia, non vi sono elementi per affermare che, in base alla direttiva, il modello della concessione non si applichi anche alle opere fredde (ed ai servizi dello stesso tipo), per le quali, a differenza delle opere calde (dove viene prevalentemente in rilievo il rischio della domanda, e dunque il rischio sul versante dei ricavi, come nel caso dell’esempio non infrequente -della sovrastima dei flussi di traffico da parte di concessionari autostradali), viene in rilievo prevalentemente il rischio dell’offerta, e quindi anzitutto quello sul versante dei costi (cfr. al riguardo, anche l’art. 165 del Codice). Dal punto di vista quantitativo, e quindi dell’entità del rischio operativo, la direttiva 23 lascia margini ai legislatori nazionali e pone dei limiti, essenzialmente in termini negativi, ammettendo che una parte del rischio possa rimanere a carico dell’amministrazione aggìudicatrice o dell’ente aggiudicatore e risultando esclusi espressamente solo i casi in cui il rischio sia eliminato del tutto (considerando nn. 18 e 19). In definitiva la “componente rischio” deve essere effettivamente sussistente, ancorché proporzionalmente ridotta, come emerge dal recepimento nazionale recato dall’art. 165, comma 2, secondo cui “l’eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, non può essere superiore al cinquanta per cento del costo dell’investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari”. La legge delega affronta, nello specifico, la materia dei contratti di concessione nei principi e criteri direttivi dalla lett, hhh) alla lett. mmm) dell’articolo 2. Per una definizione v. articolo 3 a pagina 175 531 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI 1, di seguito riportati: hhh) disciplina organica della materia dei contratti di concessione mediante l’armonizzazione e la semplificazione delle disposizioni vigenti, nonché la previsione di criteri per le concessioni indicate nella Sezione II del Capo I del Titolo I della direttiva 2014/23/UE, nel rispetto dell’esito del referendum abrogativo del 12-13 giugno 2011 per le concessioni nel settore idrico, introducendo altresì criteri volti a vincolare la concessione alla piena attuazione del piano finanziario e al rispetto dei tempi previsti dallo stesso per la realizzazione degli investimenti in opere pubbliche, nonché al rischio operativo ai sensi della predetta direttiva 2014/23/UE, e a disciplinare le procedure di fine concessione e le modalità di indennizzo in caso di subentro; previsione di criteri volti a promuovere le concessioni relative agli approvvigionamenti industriali in autoconsumo elettrico da fonti rinnovabili nel rispetto del diritto dell’Unione europea; iii) obbligo per i soggetti pubblici e privati, titolari di concessioni di lavori o di servizi pubblici già esistenti o di nuova aggiudicazione, di affidare una quota pari all’80 per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo superiore a 150.000 euro mediante procedura ad evidenza pubblica, stabilendo che la restante parte possa essere realizzata da società in house per i soggetti pubblici ovvero da società direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, ovvero tramite operatori individuati mediante procedure ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato, nonché modalità di verifica del rispetto di tali previsioni affidate anche all’ANAC, introducendo clausole sociali per la stabilità del personale impiegato e per la salvaguardia delle professionalità e prevedendo, per le concessioni già in essere, un periodo transitorio di adeguamento non superiore a ventiquattro mesi ed escludendo dal predetto obbligo unicamente le concessioni in essere o di nuova aggiudicazione affidate con la formula della finanza di progetto e le concessioni in essere o di nuova aggiudicazione affidate con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea per le quali continuano comunque ad applicarsi le disposizioni in materia di affidamento di contratti di appalto vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge; lll) avvio delle procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento delle nuove concessioni autostradali non meno di ventiquattro mesi prima della scadenza di quelle in essere, con revisione del sistema delle concessioni autostradali, con particolare riferimento all’introduzione di un divieto di clausole e disposizioni di proroga, in conformità alla nuova disciplina generale dei contratti di concessione; mmm) previsione di una particolare disciplina transitoria per l’affidamento delle concessioni autostradali che, alla data di entrata in vigore del decre532 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati DECRETO LEGISLATIVO 18 APRILE 2016 - ARTICOLO 164 to di recepimento delle direttive, siano scadute o prossime alla scadenza, onde assicurare il massimo rispetto del principio dell’evidenza pubblica, nonché, per le concessioni per le quali l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore esercita sul concessionario un controllo analogo a quello da esso esercitato sui propri servizi, dei princìpi desumibili dall’articolo 17 della direttiva 2014/23/UE. TITOLO I PRINCIPI GENERALI E SITUAZIONI SPECIFICHE CAPO I PRINCIPI GENERALI Commento Il Codice dedica la Parte III al recepimento dei sopraelencati principi e criteri direttivi. In particolare, gli articoli da 164 a 169 del Titolo I, Capo I, contengono i principi generali, l’ambito di applicazione, le definizioni e la disciplina della durata dei contratti di concessione. Articolo 164 Oggetto e ambito di applicazione 1. Ferme restando le disposizioni di cui all’articolo 346 del TFUE, le disposizioni di cui alla presente Parte definiscono le norme applicabili alle procedure di aggiudicazione dei contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi indette dalle amministrazioni aggiudicatrici, nonché dagli enti aggiudicatori qualora i lavori o i servizi siano destinati ad una delle attività di cui all’allegato II. In ogni caso, le disposizioni della presente Parte non si applicano ai provvedimenti, comunque denominati, con cui le amministrazioni aggiudicatrici, a richiesta di un operatore economico, autorizzano, stabilendone le modalità e le condizioni, l’esercizio di un’attività economica che può svolgersi anche mediante l’utilizzo di impianti o altri beni immobili pubblici. 2. Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione. 533 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI 3. I servizi non economici di interesse generale non rientrano nell’ambito di applicazione della presente Parte. 4. Agli appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari che sono amministrazioni aggiudicatrici, si applicano, salvo che non siano derogate nella presente parte, le disposizioni del presente codice. 5. I concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici, per gli appalti di lavori affidati a terzi sono tenuti all’osservanza della presente Parte. Commento L’articolo 164 recepisce l’articolo 1 della direttiva 23, prevedendo l’ambito oggettivo e soggettivo di applicazione delle disposizioni relative alle procedure per l’aggiudicazione delle concessioni. In particolare, la disposizione richiama le norme della Parte I e della Parte II del Codice applicabili alle procedure relative all’aggiudicazione dei contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi, indette dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori. Su richiesta delle Commissioni parlamentari si precisa che le disposizioni sulle concessioni non si applicano ai provvedimenti, comunque denominati, con cui le amministrazioni aggiudicatrici, a richiesta di un operatore economico, autorizzano, stabilendone le modalità e le condizioni, l’esercizio di un’attività economica che può svolgersi anche mediante l’utilizzo di impianti o altri beni immobili pubblici. Si chiarisce poi che alle procedure di aggiudicazione dei contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano anche le disposizioni del Codice, relative ai principi generali, alle modalità di affidamento, alle informazioni da inserire nei bandi di concessioni, agli avvisi di aggiudicazione delle concessioni, alla disponibilità elettronica dei documenti di gara, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai motivi di esclusione, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione, alla comunicazione ai candidati e agli offerenti, alla stipula del contratto, alle modalità di esecuzione. Alle concessioni si applicano, altresì, le norme relative ai motivi di esclusione dettate per gli appalti nei settori ordinari. Si chiarisce, inoltre, che i servizi non economici di interesse generale non sono compresi nella disciplina relativa alle concessioni. Si precisa che agli appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari che sono amministrazioni aggiudicatrici, si applicano le disposizioni del presente Codice, salvo che le stesse disposizioni non siano derogate. Si prevede che i concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici, sono tenuti all’osservanza della Parte III per gli appalti di lavori affidati a terzi, applicandosi, in tale ipotesi, in quanto compatibili, le disposizioni in tema di pubblicità dei bandi, termini delle procedure, requisiti generali e qualificazione degli operatori economi534 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati DECRETO LEGISLATIVO 18 APRILE 2016 - ARTICOLO 165 ci, subappalto, progettazione, collaudo, piani di sicurezza, che non siano specificamente derogate. Articolo 165 Rischio ed equilibrio economico-finanziario nelle concessioni 1. Nei contratti di concessione come definiti all’articolo 3, comma 1, lettere uu) e vv), la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato. Tali contratti comportano il trasferimento al concessionario del rischio operativo definito dall’articolo 3, comma 1, lettera zz) riferito alla possibilità che, in condizioni operative normali, le variazioni relative ai costi e ai ricavi oggetto della concessione incidano sull’equilibrio del piano economico finanziario. Le variazioni devono essere, in ogni caso, in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario. 2. L’equilibrio economico finanziario definito all’articolo 3, comma 1, lettera fff), rappresenta il presupposto per la corretta allocazione dei rischi di cui al precedente comma 1. Ai soli fini del raggiungimento del predetto equilibrio, in sede di gara l’amministrazione aggiudicatrice può stabilire anche un prezzo consistente in un contributo pubblico ovvero nella cessione di beni immobili. Il contributo, se funzionale al mantenimento dell’equilibrio economico-finanziario, può essere riconosciuto mediante diritti di godimento su beni immobili nella disponibilità dell’amministrazione aggiudicatrice la cui utilizzazione sia strumentale e tecnicamente connessa all’opera affidata in concessione. In ogni caso, l’eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, non può essere superiore al trenta per cento del costo dell’investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari. 3. La sottoscrizione del contratto di concessione ha luogo dopo la presentazione di idonea documentazione inerente il finanziamento dell’opera. Il contratto di concessione è risolto di diritto ove il contratto di finanziamento non sia perfezionato entro dodici mesi dalla sottoscrizione del contratto di concessione. Al fine di agevolare l’ottenimento del finanziamento dell’opera, i bandi e i relativi allegati, ivi compresi, a seconda dei casi, lo schema di contratto e il piano economico finanziario sono definiti in modo da assicurare adeguati livelli di bancabilità, intendendosi per tali la reperibilità sul mercato finanziario di risorse proporzionate ai fabbisogni, la sostenibilità di tali fonti e la congrua redditività del capitale investito per le concessioni da affidarsi con la procedura ristretta, nel bando può essere previsto che l’amministrazione aggiudicatrice possa indire, prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, una consultazione preliminare con gli operatori economici invitati a presentare le offerte, al fine di verificare l’insussistenza di criticità del progetto posto a base di gara sotto il profilo della finanziabilità, e possa provvedere, a seguito della consultazione, ad adeguare gli atti di gara aggiornando il termine di presentazione delle 535 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI offerte, che non può essere inferiore a trenta giorni decorrenti dalla relativa comunicazione agli interessati. Non può essere oggetto di consultazione l’importo delle misure di defiscalizzazione di cui all’articolo 18 della legge 12 novembre 2011, n. 183, e all’articolo 33 del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, nonché l’importo dei contributi pubblici, ove previsti. 4. Il bando può prevedere che l’offerta sia corredata dalla dichiarazione sottoscritta da uno o più istituti finanziatori di manifestazione di interesse a finanziare l’operazione, anche in considerazione dei contenuti dello schema di contratto e del piano economico-finanziario. 5. L’amministrazione aggiudicatrice prevede nel bando di gara che il contratto di concessione stabilisca la risoluzione del rapporto in caso di mancato collocamento delle obbligazioni di progetto di cui all’articolo 185, entro un congruo termine fissato dal bando medesimo, comunque non superiore a ventiquattro mesi, decorrente dalla data di approvazione del progetto definitivo. Resta salva la facoltà del concessionario di reperire la liquidità necessaria alla realizzazione dell’investimento attraverso altre forme di finanziamento previste dalla normativa vigente, purché sottoscritte entro lo stesso termine. Nel caso di risoluzione del rapporto ai sensi del primo periodo, il concessionario non avrà diritto ad alcun rimborso delle spese sostenute, ivi incluse quelle relative alla progettazione definitiva. Il bando di gara può altresì prevedere che in caso di parziale finanziamento del progetto e comunque per uno stralcio tecnicamente ed economicamente funzionale, il contratto di concessione rimanga efficace limitatamente alla parte che regola la realizzazione e la gestione del medesimo stralcio funzionale. 6. Il verificarsi di fatti non riconducibili al concessionario che incidono sull’equilibrio del piano economico finanziario può comportare la sua revisione da attuare mediante la rideterminazione delle condizioni di equilibrio. La revisione deve consentire la permanenza dei rischi trasferiti in capo all’operatore economico e delle condizioni di equilibrio economico finanziario relative al contratto. Ai fini della tutela della finanza pubblica strettamente connessa al mantenimento della predetta allocazione dei rischi, nei casi di opere di interesse statale ovvero finanziate con contributo a carico dello Stato, la revisione è subordinata alla previa valutazione da parte del Nucleo di consulenza per l’attuazione delle linee guida per la regolazione dei servizi di pubblica utilità (NARS). Negli altri casi, è facoltà dell’amministrazione aggiudicatrice sottoporre la revisione alla previa valutazione del NARS. In caso di mancato accordo sul riequilibrio del piano economico finanziario, le parti possono recedere dal contratto. Al concessionario spetta il valore delle opere realizzate e degli oneri accessori, al netto degli ammortamenti e dei contributi pubblici. Commento L’articolo 165 definisce i contratti di concessione qualificandoli come i 536 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati DECRETO LEGISLATIVO 18 APRILE 2016 - ARTICOLO 165 contratti in cui la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato. Detti contratti comportano il trasferimento al concessionario del rischio operativo riferito alla possibilità che, in condizioni operative normali, le variazioni del mercato incidano sull’equilibrio del piano economico finanziario. Ai sensi di tale definizione, si tratta del rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, trasferito al concessionario. Si considera che il concessionario assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile. Le variazioni devono essere, in ogni caso, in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario. In particolare, la norma prevede che l’equilibrio economico finanziario rappresenti il presupposto per la corretta allocazione dei rischi. Si ricorda che la definizione di “equilibrio economico finanziario” di cui alla lettera fff) dell’articolo 3, che non è contenuta nella normativa europea, prevede la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria. Per convenienza economica si intende la capacità del progetto di creare valore nell’arco della durata del contratto e di generare un livello di redditività adeguato per il capitale investito; per sostenibilità finanziaria si intende la capacità del progetto di generare flussi di cassa sufficienti a garantire il rimborso del finanziamento. Ai soli fini del raggiungimento del predetto equilibrio, in sede di gara l’amministrazione aggiudicatrice può stabilire anche un prezzo consistente in un contributo pubblico ovvero nella cessione di beni immobili. Il contributo, se funzionale al mantenimento dell’equilibrio economico-finanziario, può essere riconosciuto mediante diritti di godimento su beni immobili nella disponibilità dell’amministrazione aggiudicatrice la cui utilizzazione sia strumentale e tecnicamente connessa all’opera affidata in concessione. In ogni caso, l’eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, non può essere superiore al trenta per cento del costo dell’investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari. Si prevede, inoltre, che la sottoscrizione del contratto di concessione sia condizionata alla presentazione del contratto di finanziamento, tant’è che il 537 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati COMMENTARIO AL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI primo è risolto di diritto ove il contratto di finanziamento non sia perfezionato entro dodici mesi dalla sottoscrizione. Al fine di agevolare l’ottenimento del finanziamento dell’opera, i bandi e i relativi allegati, ivi compresi, a seconda dei casi, lo schema di contratto e il piano economico finanziario sono definiti in modo da assicurare adeguati livelli di bancabilità, intendendosi per tali la reperibilità sul mercato finanziario di risorse proporzionate ai fabbisogni, la sostenibilità di tali fonti e la congrua redditività del capitale investito. Si stabilisce che per le concessioni da affidarsi con la procedura ristretta, nel bando possa essere previsto che l’amministrazione aggiudicatrice indica, prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, una consultazione preliminare con gli operatori economici invitati a presentare le offerte, al fine di verificare l’insussistenza di criticità del progetto posto a base di gara sotto il profilo della finanziabilità, e possa provvedere, a seguito della consultazione, ad adeguare gli atti di gara aggiornando il termine di presentazione delle offerte, che non può essere inferiore a trenta giorni decorrenti dalla relativa comunicazione agli interessati. Infine, l’articolo prevede che in caso di risoluzione del rapporto, il concessionario non avrà diritto ad alcun rimborso delle spese sostenute, ivi incluse quelle relative alla progettazione definitiva però è ammesso che il bando di gara possa prevedere, altresì, che in caso di parziale finanziamento del progetto e comunque per uno stralcio tecnicamente ed economicamente funzionale, il contratto di concessione rimanga valido limitatamente alla parte che regola la realizzazione e gestione del medesimo stralcio funzionale. Articolo 166 Principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche 1. Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori sono liberi di organizzare la procedura per la scelta del concessionario, fatto salvo il rispetto delle norme di cui alla presente Parte. Essi sono liberi di decidere il modo migliore per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un elevato livello di qualità, sicurezza ed accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici. Commento L’articolo 166 recepisce il principio di cui all’articolo 2 della direttiva 2014/23/UE, secondo il quale le autorità nazionali, regionali e locali possono liberamente organizzare l’esecuzione della prestazione in conformità al diritto nazionale ed europeo. Lo stesso principio si trova anticipato nel quin538 Pagine tratte da www.epc.it - Tutti i diritti riservati DECRETO LEGISLATIVO 18 APRILE 2016 - ARTICOLO 167 to considerando della direttiva, dove si afferma che “la presente direttiva riconosce e riafferma il diritto degli Stati membri e delle autorità pubbliche di decidere le modalità di gestione ritenute più appropriate per l’esecuzione di lavori e la fornitura di servizi. In particolare, la presente direttiva non dovrebbe in alcun modo incidere sulla libertà degli Stati membri e delle autorità pubbliche di eseguire lavori o fornire servizi direttamente al pubblico o di esternalizzare tale fornitura delegandola a terzi. Gli Stati membri o le autorità pubbliche dovrebbero rimanere liberi di definire e specificare le caratteristiche dei servizi da fornire, comprese le condizioni relative alla qualità o al prezzo dei servizi, conformemente al diritto dell’Unione, al fine di perseguire i loro obiettivi di interesse pubblico”. L’articolo in commento stabilisce che le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori sono liberi di organizzare la procedura per la scelta del concessionario, fatto salvo il rispetto delle norme specifiche disciplinate per le concessioni dal presente decreto. Inoltre, la disposizione in esame precisa che tali soggetti sono liberi di decidere il modo migliore per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un elevato livello di qualità, sicurezza ed accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici. Articolo 167 Metodi di calcolo del valore stimato delle concessioni 1. Il valore di una concessione, ai fini di cui all’articolo 35, è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi. 2. Il valore stimato è calcolato al momento dell’invio del bando di concessione o, nei casi in cui non sia previsto un bando, al momento in cui l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore avvia la procedura di aggiudicazione della concessione. 3. Se il valore della concessione al momento dell’aggiudicazione è superiore di più del 20 per cento rispetto al valore stimato, la stima rilevante è costituita dal valore della concessione al momento dell’aggiudicazione. 4. Il valore stimato della concessione è calcolato secondo un metodo oggettivo specificato nei documenti della concessione. Nel calcolo del valore stimato della concessione, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori tengono conto, se del caso, in particolare dei seguenti elementi: a) il valore di eventuali forme di opzione ovvero di altre forme comunque deno539
