autenticità del titolo della trascrizione (petrelli).

GAETANO PETRELLI
L'autenticità del titolo della trascrizione
nell'evoluzione storica e nel diritto comparato
1. PREMESSA. TITOLO DELLA TRASCRIZIONE E SICUREZZA DELLA CIRCOLAZIONE IMMOBILIARE.
2. L'EVOLUZIONE STORICA DELL'ISTITUTO DELLA TRASCRIZIONE DALLE ORIGINI ALLA LEGGE FRANCESE
DELL'11 BRUMAIO, ANNO VII.
3. DAL CODE NAPOLÉON AL DECRETO FRANCESE DEL 4 GENNAIO 1955.
4. LA LEGGE BELGA DEL 16 DICEMBRE 1851.
5. I CODICI CIVILI ITALIANI PREUNITARI.
6. IL CODICE CIVILE ITALIANO DEL 1865.
7. LA LEGISLAZIONE DI GUERRA ITALIANA, 1916-1918.
8. IL CODICE CIVILE ITALIANO DEL 1942.
9. LA LEGISLAZIONE SPECIALE, LA COSTITUZIONE REPUBBLICANA ED IL DIRITTO COMUNITARIO.
10. INDAGINE COMPARATISTICA: I DIVERSI SISTEMI DI PUBBLICITÀ IMMOBILIARE.
11. I SISTEMI DEI LIBRI FONDIARI.
12. SEGUE: IL SISTEMA TAVOLARE ITALIANO.
13. IL SISTEMA TORRENS (LAND TITLES SYSTEM).
14. IL SISTEMA INGLESE DI LAND REGISTRATION.
15. DEEDS RECORDING SYSTEMS E TITLE INSURANCE.
16. SISTEMI IBRIDI DI PUBBLICITÀ IMMOBILIARE.
17. RISULTATI DELL'INDAGINE STORICA E DEL RAFFRONTO DEI SISTEMI DI PUBBLICITÀ IMMOBILIARE
RIGUARDO ALLA DISCIPLINA DEL TITOLO DELLA TRASCRIZIONE.
18. CONCLUSIONI; IL SIGNIFICATO DEL PRINCIPIO DI AUTENTICITÀ DEL TITOLO DELLA TRASCRIZIONE IN
RAPPORTO ALL'ESCLUSIVITÀ DEL RUOLO NOTARILE ED AL CONTROLLO DI LEGALITÀ, IDENTITÀ, CAPACITÀ E
LEGITTIMAZIONE.
1. Premessa. Titolo della trascrizione e sicurezza della circolazione immobiliare.
L'art. 2657, comma 1, del codice civile stabilisce, come è noto, che "la trascrizione non si
può eseguire se non in forza di sentenza, di atto pubblico o di scrittura privata con
sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente". Disposizione, questa, simmetrica a
quelle dettate in tema di ipoteca volontaria (artt. 2821, comma 1, e 2835, comma 1, c.c.), e che
si coordina con le previsioni degli articoli 2699 e 2703 del codice, i quali attribuiscono la
competenza al ricevimento degli atti pubblici, o all'autenticazione delle scritture private, al
notaio (ovvero ad altro pubblico ufficiale, nei casi in cui quest'ultimo sia a ciò autorizzato dalla
legge 1). Correlativamente, l'art. 2674 c.c. impone al conservatore l'obbligo di rifiutare la
trascrizione se il titolo non ha i requisiti prescritti dalla legge.
1
Secondo l'interpretazione pacifica degli artt. 2699 e 2703 del codice civile, alla competenza generale del
notaio ai fini del ricevimento e dell'autenticazione riguardo agli atti negoziali, fa riscontro la competenza specifica
degli altri pubblici ufficiali di volta in volta individuati dalla legge, e riscontrabile quindi solo in presenza di una
tassativa disposizione normativa che tale competenza attribuisca per determinate categorie di atti: cfr. POET, La
esclusivita' della funzione del ricevere atti negoziali nella tradizione e nella struttura del notariato, in Riv. not.,
1965, p. 437; Consiglio Nazionale del Notariato, Autenticazione di firme, eseguita da pubblici ufficiali non
abilitati a tale funzione, in Studi su argomenti di interesse notarile, I, Roma, 1969, p. 48; MORELLO, Le
limitazioni all'esclusivita' della funzione notarile in Italia, in Riv. not., 1974, p. 922; VOCATURO, Il potere di
autentica del cancelliere: tra ars notaria e certezza pubblica (nota a Trib. Verbania 30 novembre 2005), in Riv.
not., 2006, p. 1369; LAURINI, Le funzioni notarili dei consoli, in Riv. not., 1995, 6, p. 1373; CASU, Legge
Bassanini e competenza di rogito dei segretari comunali, in Studi e Materiali, 5.2, Milano, 1998, p. 649;
1
Qual è la ragione del principio di autenticità del titolo, come sopra sancito? In senso
generico e ad una prima approssimazione, può senz'altro aderirsi a quella dottrina secondo la
quale l'autenticità del titolo risponde all'esigenza di accrescere la certezza e l'affidabilità delle
risultanze dei registri immobiliari, al fine di promuovere il massimo grado possibile di
sicurezza della circolazione giuridica riguardante gli immobili 2. Ma in quale senso tale
sicurezza può ritenersi garantita dal principio di autenticità? Qual è, in altri termini, il
fondamento giuridico che sta alla base della scelta legislativa?
La dottrina che, nel vigore del codice civile del 1942, si è occupata dell'interpretazione
dell'art. 2657 c.c. non ha particolarmente approfondito il punto in questione (diversamente,
come si vedrà, dagli autori più antichi). La maggior parte dei commentatori si limita ad
un'esegesi della disposizione, ed all'esame della relativa casistica, senza affrontare se non
superficialmente il tema della ratio della norma 3; non diversamente, del resto, dagli autori che
hanno esaminato l'art. 2835 c.c., in tema di concessione di ipoteca volontaria 4. Altri si limita
ad un breve accenno alla suddetta ratio, evidenziando la necessità di accertare - con efficacia
di prova privilegiata, grazie all'intervento del pubblico ufficiale - l'identità del sottoscrittore e
quindi la provenienza del documento da chi ne appare autore, al fine di evitare falsità, frodi, e
la conseguente lesione dell'affidamento dei terzi 5.
A ben vedere, tuttavia, non può essere questa l'unica ragione giustificatrice della
disposizione in esame. Se la ratio dell'art. 2657 (e della parallela disposizione contenuta
nell'art. 2835 c.c.) fosse solo quella di accertare l'identità personale delle parti, e quindi la
provenienza del documento da chi ne appare l'autore, non si giustificherebbe probabilmente
l’esclusiva competenza del notaio ai fini del ricevimento o dell’autenticazione di atti giuridici
di diritto privato: sarebbe, al contrario, sufficiente richiedere l'autenticazione da parte di altro
FALZONE-ALIBRANDI, Stipulazione in forma pubblica amministrativa, in Dizionario Enciclopedico del
Notariato, III, Roma, 1977, p. 814; Cons. Stato 13 febbraio 1989 n. 79, in Vita not., 1989, p. 122.
2
GABRIELLI, Idoneità dei titoli al fine della pubblicità immobiliare, in Riv. dir. civ., 1996, I, p. 153 (ove il
riferimento all'esigenza di "evitare, per quanto possibile, che il sistema dispensi informazioni non rispondenti alla
realtà", che verrebbe frustrata se si "desumesse da un documento qualsiasi, non qualificato, l'esistenza del fatto da
segnalarsi"); ZAPPULLI, Il libro della tutela dei diritti, Milano, 1943, p. 131 (secondo il quale il requisito
dell'autenticità "è richiesto per la maggiore sicurezza de' terzi"); MAIORCA, Della trascrizione, in Codice civile.
Commentario. Libro della tutela dei diritti, diretto da Mariano d'Amelio, Firenze, 1943, p. 270 ("L'autenticazione
deve intendersi quale un requisito per l'effettuazione della trascrizione, essendo necessario che sussista una base
idonea, obbiettivamente valutabile, per una pubblicità che è destinata a manifestare i suoi effetti erga omnes").
3
Cfr., tra gli altri, ZAPPULLI, Il libro della tutela dei diritti, cit., p. 130 ss.; MAIORCA, Della trascrizione,
cit., p. 269 ss.; PUGLIATTI, La trascrizione immobiliare, I, Messina, 1943, p. 9 ss.; MARIANI, Ipoteca e
trascrizione, Milano, 1955, p. 115 ss., 311; NICOLO’, La trascrizione, I, Milano, 1973, p. 81 ss.; PUGLIATTI,
La trascrizione, II – L’organizzazione e l’attuazione della pubblicità patrimoniale, in Trattato di diritto civile e
commerciale, diretto da Cicu-Messineo, Milano, 1989, p. 371 ss.; FERRI-ZANELLI, Della trascrizione, in
Commentario del codice civile Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1995, p. 374 ss.; DE LISE, Della tutela dei
diritti. Della trascrizione, in Commentario teorico-pratico al codice civile, diretto da De Martino, Roma, 1970, p.
506 ss.; SICCHIERO, La trascrizione e l'intavolazione, Torino, 1993, p. 55 ss.; TRIOLA, Della tutela dei diritti.
La trascrizione, Torino, 2004, p. 262 ss.; ETTORRE-IUDICA, La pubblicità immobiliare e il testo unico delle
imposte ipotecaria e catastale, Milano, 2007, p. 76 ss., 193 ss.
4
Cfr. per tutti RUBINO, L'ipoteca immobiliare e mobiliare, Milano, 1956, p. 248 ss., 315 ss.; DE LISECOSSU, Della tutela dei diritti. Delle ipoteche, Roma, 1974, p. 307 ss.; TAMBURRINO, Della tutela dei diritti.
Le ipoteche, Torino, 1976, p. 181, 229 ss.; GORLA-ZANELLI, Del pegno. Delle ipoteche, Bologna-Roma, 1992,
p. 351-352 (ove si precisa che la disposizione è diretta "a garantire la serietà dell'iscrizione" nonché la "tutela dei
terzi"); BOERO, Le ipoteche, Torino, 1999, p. 611 ss.; CICERO, L'ipoteca, Milano, 2000, p. 178 ss., 272 ss.;
CHIANALE, I diritti reali, 6 - L'ipoteca, Torino, 2005, p. 227 ss, 274 ss.; RAVAZZONI, Le ipoteche, Milano,
2006, p. 282 ss.
5
In tal senso, sommariamente, NATOLI, Trascrizione, Torino, 1959, p. 181; GENTILE, La trascrizione
immobiliare, Napoli, 1959, p. 574, nota 34; MASTROCINQUE, La trascrizione, Roma, 1963, p. 446; GAZZONI,
La trascrizione immobiliare, I, in Il Codice civile. Commentario, diretto da P. Schlesinger, Milano, 1998, p. 428;
CORBO, La tutela dei diritti, Torino, 2006, p. 34.
2
pubblico ufficiale (ad esempio, da parte dei soggetti indicati dall'art. 21 del d.p.r. n. 445/2000),
magari rendendo più incisivo l'obbligo di accertamento dell'identità personale, rispetto a quanto
oggi normativamente sancito dal testo unico sulla documentazione amministrativa 6. Se la
legge richiede l'intervento di un giurista qualificato come il notaio al fine in oggetto vi sono,
evidentemente, ragioni ulteriori, che occorre approfondire, partendo proprio dal concetto di
sicurezza della circolazione, o sicurezza dei traffici giuridici. Quest'ultima costituisce la ragion
d'essere stessa della pubblicità immobiliare 7, da valutarsi in un'ottica non solamente
privatistica ma ormai integrata nel contesto di più ampie finalità di ordine generale (si pensi
all'utilizzo della trascrizione ai fini fiscali 8, ovvero a fini di contrasto di determinati fenomeni
criminosi 9, e ancora per obiettivi urbanistici, per facilitare procedimenti amministrativi come
quello di espropriazione per pubblica utilità, per fondare l'espropriazione forzata immobiliare,
ecc. 10).
Nella classica prospettazione di Ehrenberg 11, il suddetto concetto si scompone nelle due
dimensioni della "sicurezza dei diritti" (Rechtssicherheit) e della "sicurezza dei traffici"
6
L'art. 49 della legge n. 89/1913 prevede, infatti, l'obbligo del notaio di raggiungere la certezza sull'identità
personale delle parti dell'atto, mediante un'attività di indagine ben più pregnante di quella - che richiede la mera
indicazione delle "modalità di identificazione", generalmente il mero riscontro di un documento di identità imposta agli altri pubblici ufficiali autorizzati dalla legge ad autentiche di tipo amministrativo (art. 21, comma 2,
del d.p.r. n. 445/2000): cfr. sul punto CASU, Sull'acquisizione da parte del notaio della certezza dell'identità del
sottoscrittore (nota a Cass. 10 agosto 2004 n. 15424), in Riv. not., 2005, p. 318; VECCHIO, Ancora sui contenuti
dell'accertamento dell'identità personale delle parti compiuto dal notaio (nota ad App. Palermo 25 marzo 1991),
in Vita not., 1993, p. 151; GIRINO, I testimoni e l'identità delle parti, in Riv. not., 1986, p. 377; LEPRI,
L'attestazione notarile dell'identità delle parti (art. 49, l. 16 febbraio 1913 n. 89), in Nuova giur. civ., 1985, II, p.
357; MARE', La responsabilità notarile per l'attestazione di identità personale non rispondente al vero, in Riv.
not., 1982, p. 559; VIOLA, "Certezza" e "convincimento" sull'identità personale: considerazioni sulla l. 10
maggio 1976 n. 333, in Giust. pen., 1982, II, p. 515; RAMPIONI, Falsità in atti ed attestazione notarile di
certezza dell'identità personale dei comparenti, in Cass. pen., 1981, p. 1785; FALZONE-ALIBRANDI, Identità
personale delle parti, in Dizionario Enciclopedico del Notariato, II, Roma 1974, p. 565.
7
Il punto è sostanzialmente pacifico: BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire: étude
historique et critique sur la publicité des transmissions immobilières en France et a l'étranger depuis les origines
jusqu'à nos jours, Paris, 1891, p. 15 ss.; COLORNI, Per la storia della pubblicità immobiliare e mobiliare,
Milano, 1954, p. 236; COVIELLO, Della trascrizione, I, in Il diritto civile italiano secondo la dottrina e la
giurisprudenza, Trattato diretto da Fiore e Brugi, Napoli-Torino 1924, p. 12 ss.; MAIORCA, Della trascrizione,
cit., p. 4 ss.; NATOLI, Trascrizione, cit., p. 4 ss.; FERRI-ZANELLI, Della trascrizione, cit., p. 1 ss.; GAZZONI,
La trascrizione immobiliare, I, cit., p. 495; Cass. 19 ottobre 1957 n. 3987, in Vita not., 1958, p. 30; Cass. 13
maggio 1963 n. 1172, in Giust. civ., 1963, I, p. 1536; Cass. 8 gennaio 1982 n. 76, in Riv. not., 1982, p. 145, in
Foro it., 1982, I, c. 393, ed in Giur. it., 1982, I, 1, c. 1548.
8
Cfr., in particolare, l'art. 1, comma 56, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, che ha istituito il sistema
integrato delle banche dati in materia tributaria e finanziaria, finalizzato alla condivisione ed alla gestione
coordinata delle informazioni dell'intero settore pubblico per l'analisi ed il monitoraggio della pressione fiscale.
Peraltro, già nel corso dei lavori preparatori della legge n. 52/1985 si evidenziò più volte la possibilità di utilizzo,
a fini di contrasto all'evasione fiscale, degli elementi risultanti dalla trascrizione immobiliare (anche grazie alla
prescritta indicazione del codice fiscale nelle note): cfr. in pareticolare l'intervento del Relatore, onorevole
Pasqualin, durante la seduta della Commissione Giustizia della Camera dei deputati del 15 febbraio 1984 ("Gli
stessi dati potranno inoltre costituire un prezioso complesso di informazioni per l'anagrafe tributaria e per la lotta
all'evasione").
9
Cfr., tra l'altro, gli artt. 3 e 4 del D.P.R. 9 novembre 2005, n. 304, che prevedono la consultazione a distanza
da parte del Ministero dell'interno degli archivi dei Servizi di pubblicità immobiliare dell'Agenzia del Territorio;
nonché la trasmissione mensile da parte di quest'ultima al predetto Ministero dei dati contenuti nelle formalità di
trascrizione relative agli atti aventi ad oggetto i trasferimenti di terreni, ai fini di contrasto al fenomeno del
riciclaggio, già disciplinato dall'art. 7 della legge 12 agosto 1993, n. 310.
10
Per alcune stimolanti osservazioni sul punto, cfr. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, Derecho inmobiliario
registral, Granada, 2006, p. 3 ss.
11
EHRENBERG, Rechtssicherheit und Verkehrssicherheit mit besonderer Rücksicht auf das Handelsregister,
in Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts, 1903, vol. 47 (cfr. anche la relativa traduzione
spagnola: Seguridad jurídica y seguridad del tráfico, Madrid, 2003). Secondo l'autore, la sicurezza dei diritti
3
(Verkehrssicherheit), altrimenti definibili come "sicurezza statica" e "sicurezza dinamica" 12,
spesso valutate alla stregua di una vera e propria "contraddizione fondamentale" 13, latente
nella disciplina di ogni sistema di pubblicità immobiliare: da un lato vi è l'esigenza di
salvaguardia delle ragioni dell'originario alienante 14 degli immobili (soprattutto nei casi in cui
- in considerazione di patologie dell'atto traslativo oggetto di pubblicità, o dell'esistenza di
diritti non risultanti dai pubblici registri - sussista o emerga successivamente il diritto di esso
alienante alla restituzione o alla rivendicazione dell'immobile); dall'altro la necessità di
apprestare dei meccanismi di tutela del terzo acquirente o del terzo creditore, che abbia
eventualmente confidato sull'esattezza delle risultanze pubblicitarie. Il primo tipo di esigenza
trova tutela soprattutto grazie all'applicazione dei tradizionali principi riguardanti gli acquisti a
titolo derivativo dei diritti soggettivi (nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse
habet; resoluto iure dantis, resolvitur et ius accipientis); mentre la tutela dei terzi acquirenti e
quindi dei traffici giuridici si giova in prevalenza dei meccanismi propri della pubblicità
immobiliare (tra cui la pubblica fede delle risultanze dei registri pubblici, laddove
positivamente sancita, o la c.d. pubblicità sanante). La contrapposizione, sul piano assiologico,
è stata in passato espressa in termini di conflitto tra esigenze di giustizia ed esigenze di
efficienza della circolazione giuridica immobiliare 15, anticipando un tema venuto
successivamente alla ribalta, in termini più generali, con la nascita e lo sviluppo degli studi di
Law and Economics 16.
In questo panorama, la disciplina del titolo della trascrizione costituisce, unitamente ad altri
elementi - l'intensità dei controlli affidati al funzionario o magistrato preposto alla tenuta del
registro o alla relativa vigilanza; l'esistenza di meccanismi di pubblica fede o pubblicità
sanante; l'eventuale disciplina, di più o meno generalizzata applicazione, degli acquisti a non
domino - un importante tassello del meccanismo normativo finalizzato a comporre gli interessi
in conflitto. La scelta se rimettere o meno la formazione del titolo della trascrizione ad un
pubblico ufficiale - tenuto al controllo di legalità sull'atto dallo stesso ricevuto o autenticato,
all'accertamento dell'identità delle parti, alla verifica della capacità e legittimazione delle
richiede che non possa essere prodotta una modifica sfavorevole di una situazione giuridica soggettiva senza il
consenso del titolare; la sicurezza dei traffici necessita invece che una modifica favorevole ad un soggetto non
possa essere frustrata sulla base di circostanze dallo stesso soggetto non conosciute, né conoscibili.
12
Per tale distinzione, v. DEMOGUE, Les notions fondamentales du droit privé: essai critique, Paris, 1911,
p. 72 ss.
13
Sul concetto di "contraddizione fondamentale", elaborato nell'ambito dei Critical Legal Studies americani,
cfr. GORDON, Storie critiche del diritto, Napoli, 1992, p. 65 ss.; CARRINO, Ideologia e coscienza. Critical
Legal Studies, Napoli, 1992, p. 51, 64 ss., 68 ss., 95 ss.; ANDRONICO, La decostruzione come metodo, Torino,
2002, p. 29 ss.
14
Nel testo viene impiegata la locuzione "originario alienante", o più semplicemente "alienante", in luogo di
quella "originario proprietario", comunemente utilizzata dalla dottrina che si occupa del punto in questione, al fine
di circoscrivere l'oggetto dell'analisi rispetto alle diverse problematiche connesse all'accertamento della titolarità
del diritto in capo all'alienante, che pur verranno rapidamente affrontate nel corso del presente lavoro (cfr. in
particolare la nota 248), ma che non ne costituiscono il punto centrale.
15
BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 354, evidenzia la necessità di conciliare le
esigenze di giustizia con quelle di efficienza proprie della logica economicistica: "Certes, le respect du droit doit
primer toute autre considération, la notion du juste et de l'injuste ne saurait etre mise en échec par les maximes
utilitaires de la libre circulation des biens et de l'expansion du crédit".
16
Sul rapporto tra giustizia ed efficienza nell'attività legislativa e di interpretazione e argomentazione
giuridica, cfr. MENGONI, Interpretazione e nuova dogmatica, in Ermeneutica e dogmatica giuridica, Milano,
1996, p. 87; MENGONI, L'argomentazione orientata alle conseguenze, ibidem, p. 102; MATTEI, Fatto e valore.
Il paradosso ermeneutico dell'analisi economica del diritto, in Diritto giustizia e interpretazione, a cura di
Derrida e Vattimo, Roma-Bari, 1998, p. 185; HART, I problemi della filosofia del diritto, in L'analisi del
ragionamento giuridico, II, a cura di Comanducci e Guastini, Torino, 1989, p. 47 ss. Per quanto specificamente
concerne la pubblicità immobiliare ed il contributo dell'analisi economica del diritto, cfr. COOTER-MATTEIMONATERI-PARDOLESI-ULEN, Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile, Bologna, 1999,
p. 101, 106, 122, 156 ss.
4
stesse, ed infine alla richiesta della formalità pubblicitaria - incide evidentemente in misura
notevole sia sulla salvaguardia dei diritti dell'originario proprietario, sia sul livello di sicurezza
ed affidabilità del sistema della pubblicità immobiliare; consentendo, quindi, di comporre le
due istanze in conflitto, sopra descritte, senza sacrificarne di fatto alcuna.
Al fine di cogliere compiutamente questo importante snodo della disciplina della pubblicità
immobiliare occorre, preliminarmente, percorrere per sommi capi l'evoluzione storica del
nostro istituto, con particolar riferimento, oltre che all'ordinamento italiano, a quelli francese e
belga, nei quali la trascrizione ha avuto origine. L'analisi dimostrerà l'esistenza di una
progressione - continua ed ininterrotta a partire dalla prima disciplina della trascrizione - nella
direzione di una sempre più intensa tutela dei traffici e, correlativamente, di una attenuazione
della tutela "reale" dell'alienante; attenuazione che, peraltro, trova la propria giustificazione
non solo e non tanto nell'adozione di una Liability Rule in luogo di una Property Rule 17,
quanto nell'introduzione ed affinamento dei controlli di legalità, identità, capacità e
legittimazione, affidati (nei sistemi di trascrizione in via pressoché esclusiva) al notaio, quale
pubblico ufficiale e professionista specializzato nella contrattazione immobiliare, e perciò
abilitato alla formazione del titolo autentico necessario per accedere alla pubblicità.
Appare allora decisivo - per il corretto inquadramento sistematico del profilo in esame individuare, in prospettiva sincronica oltre che diacronica, l'evoluzione normativa riguardante
tutti quegli aspetti che caratterizzano, in senso più o meno marcato, il "livello di sicurezza" di
un sistema di pubblicità immobiliare: grado di completezza dello stesso (con riguardo alla
pubblicità delle domande giudiziali, degli acquisti a causa di morte, degli atti dichiarativi),
principio di continuità delle segnalazioni pubblicitarie, rapporto con l'istituto dell'usucapione e
la disciplina degli acquisti a non domino, esistenza di pubblica fede e/o di pubblicità sanante; e,
last but not least, disciplina riguardante la formazione del titolo della trascrizione ed i controlli
sul medesimo. Dall'indagine emergerà come i vari tasselli che integrano l'aspetto della
sicurezza della circolazione - sotto i due profili, statico e dinamico, sopra esaminati - si
presentano come collegati e per certi aspetti interdipendenti: cosicché le garanzie riguardo alla
formazione ed ai controlli sul titolo procedono di pari passo con le altre riguardanti la sicurezza
degli acquisti dei terzi, e il perfezionamento di queste ultime si accompagna sempre
all'introduzione di controlli finalizzati a tutelare le ragioni dell'alienante.
Non è difficile, d'altra parte, comprendere come le regole attinenti alla formazione del titolo
della trascrizione, ai controlli in ordine alla sua validità ed efficacia ed alla capacità e
legittimazione delle parti segnino - in considerazione delle indubbie differenze che presentano i
vari sistemi giuridici - un elemento cruciale per la valutazione della qualità dei diversi sistemi
di pubblicità immobiliare, riguardo al livello di sicurezza ed affidabilità che le risultanze dei
pubblici registri presentano, e quindi al grado di soddisfacimento delle esigenze della
circolazione immobiliare da essi assicurato. L'indagine storica si incrocia allora con quella
comparatistica, ed entrambe rivelano un significativo parallelismo, che si avrà occasione di
mettere in luce: le garanzie relative alla formazione del titolo della pubblicità immobiliare, ed
ai controlli sul medesimo, costituiscono il presupposto indispensabile del funzionamento del
sistema ed il contraltare necessario della pubblica fede e della pubblicità sanante: in assenza
di un accurato controllo di legalità del titolo (da parte del notaio, ovvero del conservatore dei
registri, o del magistrato incaricato della relativa vigilanza), il meccanismo diviene inefficiente
e necessita, allora, di un surrogato esterno (quale l'assicurazione del titolo di proprietà, che
rappresenta una tecnica "privatistica" alternativa, certo non più efficiente, della pubblicità
medesima).
17
La contrapposizione tra Liability Rules e Property Rules risale al celebre saggio di CALABRESIMELAMED, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, in Harvard Law
Review, 1972, 85(6):1089. Per un recente punto sulla questione, cfr. NICITA-PARDOLESI-RIZZOLLI, Le
opzioni nel mercato delle regole, in Mercato, concorrenza, regole, 2006, p. 239.
5
2. L'evoluzione storica dell'istituto della trascrizione dalle origini alla legge francese dell'11
brumaio, anno VII.
La moderna disciplina della trascrizione immobiliare trae le sue origini dalle coutumes de
nantissement - vigenti in epoca prerivoluzionaria nelle regioni del nord della Francia, in
Belgio, nei Paesi Bassi ed in Lussemburgo - che proprio a tutela dei terzi e dei creditori
ipotecari, ed in generale della sicurezza giuridica del traffico immobiliare, rispondendo ad un
profondo bisogno della società mercantile sviluppatasi in quelle regioni 18, disciplinavano
forme di iscrizione in pubblici registri, variamente denominate e conseguenti a specifiche
procedure (i c.d. devoirs de loi) che si svolgevano dinanzi a pubbliche autorità (dessaisinesaisine, devest-vest; desheritance-adheritance); iscrizione la cui efficacia consisteva
sostanzialmente nell'inopponibilità ai terzi ed ai creditori ipotecari degli atti traslativi o
costitutivi di diritti reali che non fossero stati assoggettati alle prescritte formalità 19. A questo
solo aspetto si limitava peraltro l'efficacia del nantissement, il quale non era da solo idoneo a
trasferire la proprietà nel caso in cui l'alienante non fosse il dominus del bene, né liberava il
bene medesimo dai pesi e diritti reali eventualmente sullo stesso gravanti, né infine sanava in
alcun modo i vizi (nullità, annullabilità, ecc.) del titolo 20.
Per quanto specificamente attiene all'oggetto della presente indagine, nelle coutumes de
nantissement le parti dovevano, al fine di ottenere la formalità pubblicitaria, presentare un
titolo traslativo in forma pubblica notarile (acte authentique) ovvero, trattandosi di scrittura
privata, riconosciuto giudizialmente: prescrizione che trovava probabilmente la propria
giustificazione nel fine di evitare le liti che avrebbero potuto altrimenti nascere dal
disconoscimento delle sottoscrizioni, o da una cattiva redazione degli atti 21.
18
E' significativo il fatto che proprio nelle zone economicamente più dinamiche sia sorta, per prima,
l'esigenza di fondare su basi sicure la proprietà immobiliare e la relativa pubblicità; cfr. in tal senso FERRON,
Etude historique et critique sur la publicité des droits réels immobiliers, Paris, 1896, p. 61; LAURENT, Principii
di diritto civile (trad. it.), 29, Milano, 1887, p. 25.
19
Sui devoirs de loi nelle consuetudini dei pays de nantissement, cfr. DALLOZ, Nantissement, in Répertoire
méthodique et alphabetique de législation de doctrine et de jurisprudence, 32, cit., p. 428; MERLIN,
Nantissement, in Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, XXI, Bruxelles 1827, p. 67; ID., Devoirs de
loi, in Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, III, Paris, 1807, p. 628; ID., Désheritance, ibidem, III,
Paris 1807, p. 593; ID., Franc-Alleu, ibidem, p. 320; ID., Franc-Alloetier, ibidem, p. 365; LAURENT, Principii
di diritto civile (trad. it.), 29, cit., p. 12 ss.; BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 57 ss.;
FERRON, Etude historique et critique sur la publicité des droits réels immobiliers, cit., p. 60 ss.; COVIELLO,
Della trascrizione, I, cit., p. 43 ss.; COLORNI, Per la storia della pubblicità immobiliare e mobiliare, cit., p. 205
ss.; PUGLIATTI, La trascrizione, I - La pubblicita' in generale, in Trattato di diritto civile e commerciale, diretto
da Cicu-Messineo, Milano, 1957, p. 150 ss.
20
COLORNI, Per la storia della pubblicità immobiliare e mobiliare, cit., p. 219; BESSON, Les livres
fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 62.
21
MERLIN, Devoirs de loi, cit., p. 640 ss. (l'autore informa inoltre che "un édit du mois d'avril 1675, portant
création de notaires et de tabellions dans le ressort du parlement de Flandre, déclare nulles toutes les déshéritances
et adhéritances faites autrement que sur la grosse d'un contrat. La disposition de cet édit a été étendue, par une
déclaration du 25 mars 1693, aux pays cédés à la France par le traité de Nimegue"); PARENT, Nouvelle loi sur le
régime hypothécaire : accompagnée de tous les documents officiels relatifs à la loi: notes, avis, commentaires,
rapports, discussions des chambres, amendements, etc.; suivie d'une table analytique et alphabétique, d'une table
des orateurs, etc.: session législative de 1850-1851, Bruxelles, 1851, p. 228; MARTOU, Des priviléges et
hypothéques, ou commentaire de la loi du 16 décembre 1851 sur la révision du régime hypothécaire, I, BruxellesParis, 1855, p. 130 ss.; LAURENT, Principii di diritto civile (trad. it.), 29, cit., p. 12 ss., 18; BESSON, Les livres
fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 58, 187; FERRON, Etude historique et critique sur la publicité des
droits réels immobiliers, cit., p. 66, e nota 1; COLORNI, Per la storia della pubblicità immobiliare e mobiliare,
cit., p. 215.
6
Con la rivoluzione francese, dopo il decreto transitorio del 19 settembre 1790 22, e fallito il
primo tentativo di codificazione del diritto ipotecario (rappresentato dal Code hypothécaire del
9 messidoro, anno III, ossia del 27 giugno 1795 23), si giunse alla loi sur le régime
hypothécaire dell'11 brumaio, anno VII (1° novembre 1798) 24, che ha posto le basi del sistema
della pubblicità immobiliare quale ancor oggi vigente in Francia, Belgio, Lussemburgo e Italia.
Le soluzioni elaborate dal legislatore rivoluzionario con la legge di brumaio - finalizzate
essenzialmente alla tutela del credito ipotecario - riprendevano, nella sostanza, la disciplina già
vigente nei pays de nantissement 25: si disponeva (art. 26) la trascrizione (ricopiatura) integrale
nei pubblici registri degli atti traslativi di beni immobili e diritti reali immobiliari suscettibili di
ipoteca, a pena di inopponibilità ai terzi che avessero contrattato con il venditore e si fossero
conformati alle disposizioni della medesima legge; e si chiariva - sempre sulla scia delle
coutumes de nantissement - che la trascrizione trasmetteva all'acquirente i soli diritti che il
venditore vantava precedentemente sull'immobile, senza purgare quest'ultimo dai debiti ed
ipoteche sullo stesso gravanti (art. 28), salvo l'esperimento dell'apposita procedura di
purgazione (artt. 30 ss.). Permaneva, d'altra parte, la piena opponibilità all'acquirente di tutte le
cause di invalidità ed inefficacia del titolo di proprietà dell'alienante: la trascrizione non sanava
i vizi del titolo, e non aggiungeva nulla alla sua validità ed efficacia.
La trascrizione costituiva, quindi, nel sistema della legge di brumaio, esclusivamente lo
strumento per la soluzione di conflitti tra diversi acquirenti da un medesimo autore, ed aveva
una finalità esclusivamente "privatistica": tant'è vero che essa era meramente facoltativa, e non
era richiesta alcuna continuità delle trascrizioni. La circostanza che detta trascrizione era
finalizzata esclusivamente a pubblicizzare il contenuto di determinati atti (tali quali essi erano)
comportava, evidentemente, l'esclusione di qualsiasi possibile affidamento dei terzi sulla
validità ed efficacia degli atti. Mancava - anche qui coerentemente - qualsiasi controllo ad
opera del conservatore, il quale doveva limitarsi a trascrivere l'atto, senza potere o dovere in
alcun modo sindacarne la validità o l'efficacia (art. 54). Le circoscritte finalità dell'istituto non
rendevano, inoltre, necessaria la trascrizione degli atti di natura dichiarativa, degli atti mortis
22
E' in questo testo - applicabile solo nei pays de nantissement, che appare, per la prima volta, il termine
"trascrizione": DUVERDY, Observations sur le projet de loi portant rétablissement de la transcription, in Revue
historique, 1855, p. 104-105; LAURENT, Principii di diritto civile (trad. it.), 29, cit., p. 26; FERRON, Etude
historique et critique sur la publicité des droits réels immobiliers, cit., p. 105; BESSON, Les livres fonciers et la
reforme hypothécaire, cit., p. 84 ss.; COLORNI, Per la storia della pubblicità immobiliare e mobiliare, cit., p.
228.
23
Il testo della legge di messidoro è riprodotto integralmente in HUTTEAU, Recueil des divers traités sur les
hypothéques, l'antichrèse et nantissement par l'auteur du traité des obligations, nouvelle édition, mise en rapport
avec le code Napoléon, le code de procedure et les nouvelles lois; avec un appendice sur le nouveau système
hypothécaire, le recueil de toutes les lois rendues depuis 1790, et les arrêts les plus notables sur cette partie de la
législation, II, Paris, 1809, p. 216 ss.). Su tale disciplina, cfr. FERRON, Etude historique et critique sur la
publicité des droits réels immobiliers, cit., p. 106 ss.; BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire,
cit., p. 86 ss.; TROPLONG, Privilèges et hypothèques. Commentaire de la loi du 23 mars 1855 sur la
transcription en matière hypothécaire, Paris, 1856, p. 41 ss.
24
Sulla legge francese del brumaio, anno VII, cfr. BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire,
cit., p. 93 ss.; FERRON, Etude historique et critique sur la publicité des droits réels immobiliers, cit., p. 115 ss.;
COLORNI, Per la storia della pubblicità immobiliare e mobiliare, cit., p. 228 ss.; TISSANDIER, Traité
élémentaire méthodique et complet sur le Régime Hypothécaire; conformément aux Lois des 11 brumaire an VII
et 28 ventose an XII; précédé de l'analyse des lois antérieures sur cette matière, et terminé par le texte des lois et
une Table alphabétique des matières, Paris, An XIII, 1805; HUA, Notions élémentaires sur le regime
hypothécaire, Paris, an VII, 1798. Il testo della suddetta legge di brumaio si trova riprodotto integralmente in
HUTTEAU, Recueil des divers traités sur les hypothéques, l'antichrèse et nantissement par l'auteur du traité des
obligations, II, cit., p. 280 ss.; in TISSANDIER, Traité élémentaire méthodique et complet sur le Régime
Hypothécaire, cit., p. 347 ss.; nonché in HUA, Notions élémentaires sur le regime hypothécaire, cit., p. 121 ss.
25
Per tale rilievo BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 187; COVIELLO, Della
trascrizione, I, cit., p. 53; SOLIMANO, Verso il Code Napoléon. Il progetto di codice civile di Guy Jean-Baptiste
Target (1798-1799), Milano, 1998, p. 306 ss.
7
causa, delle domande giudiziali: le risultanze dei registri immobiliari erano, quindi, molto
lontane dal rappresentare in modo affidabile lo stato della proprietà, per la cui verifica
l'indagine della catena dei titoli di proprietà - con le connesse intuitive difficoltà - rimaneva
indispensabile. Era certamente una soluzione di compromesso, che - partendo dal tentativo
fallito della legge del 9 messidoro, anno III - aveva di fatto introdotto la gran parte delle regole
vigenti nei pays de nantissement (salvo che per i diritti reali non suscettibili di ipoteca e per le
locazioni di lunga durata).
Il panorama normativo risultante dalla legge di brumaio, ben diverso da quello della
precedente legge di messidoro, giustifica la diversa disciplina della forma del titolo della
trascrizione nelle due fonti normative. Nel Code hypothécaire del 9 messidoro, anno III, è
richiesto l'atto pubblico (acte authéntique) sia ai fini della trascrizione (art. 100 26) che della
iscrizione ipotecaria (artt. 3 e 17). La ragione di tale rigore è evidentemente da rinvenirsi
nell'eccezionale efficacia attribuita dal suddetto Code alla pubblicità, atteso che la stessa unitamente al pagamento dei debiti ipotecari entro un mese dall'atto di alienazione - era
presupposto dell'effetto traslativo (art. 105), e rendeva l'acquirente propriétaire incommutable
(art. 105), purgando anche i vizi dei precedenti titoli. Proprio per tali effetti, stravolgenti i
principi del diritto comune, la legge di messidoro rimase sostanzialmente inapplicata. La legge
dell'11 brumaio, anno VII, non richiedeva invece, secondo l'opinione prevalente, un titolo
notarile ai fini della trascrizione (l'atto pubblico o il riconoscimento delle firme della scrittura
dinanzi a notaio era previsto espressamente, dall'art. 3 di tale legge, unicamente per la
costituzione delle ipoteche) 27: ciò si spiega agevolmente se si pone mente ai principi su cui era
basata la suddetta legge di brumaio, che non pregiudicava in alcun modo i diritti spettanti sulla
base del diritto sostanziale all'alienante o ad un precedente dominus, non garantiva in alcun
modo la validità del titolo in assenza di meccanismi di pubblicità sanante, ed non generava
pertanto alcun affidamento su di essa.
Emerge, quindi, un elemento che, come si vedrà, rappresenterà anche nelle successive fonti
normative una costante dei sistemi di pubblicità immobiliare: l'assenza di forme solenni (e di
controlli di legalità, identità e legittimazione) riguardo al titolo della trascrizione, nella legge
di brumaio, trova la propria giustificazione nell'essere i registri immobiliari delle mere
raccolte di documenti (avendo la pubblicità ad oggetto atti, e non diritti); al contrario, quando
- come avviene con la legge di messidoro - la pubblicità produce effetti costitutivi o estintivi di
diritti, si pone in modo più stringente l'esigenza di un controllo di legalità, identità e
legittimazione, e, conseguentemente, viene sancito il principio di autenticità del titolo (o altra
modalità analoga di controllo della sua validità, oltre che della sua provenienza).
26
Art. 100 della legge di messidoro: "La loi ne reconnait pareillement aucune expropriation de biens
territoriaux faite verbalement ou par écrit privé; elles doivent etre reçues devant des officiers publics, à peine de
nullité".
27
Per l'idoneità ai fini della trascrizione delle scritture private, nel vigore della legge di brumaio, cfr.
MERLIN, Transcription au bureau des hypothéques, in Recueil alphabetique des questions de droit, Paris, 1827,
p. 465 ss. (ove si riportano degli arresti giurisprudenziali in tal senso); HUA, Notions élémentaires sur le regime
hypothécaire, cit., p. 153 ss.; HUTTEAU, Recueil des divers traités sur les hypothéques, l'antichrèse et
nantissement par l'auteur du traité des obligations, I, cit., p. 184 ss. In senso contrario, e quindi per la necessità
della forma autentica, TISSANDIER, Traité élémentaire méthodique et complet sur le Régime Hypothécaire;
conformément aux Lois des 11 brumaire an VII et 28 ventose an XII, cit., p. 297 ss.
Nel vigore della legge di brumaio, mentre il Ministero della Giustizia escluse l'idoneità delle scritture private
ai fini della trascrizione (decisione del 25 pluvioso, anno VIII), la Corte di Cassazione la ammise con decisioni del
23 messidoro, anno X, e del 27 nevoso, anno XII (cfr. i Documents relatifs au régime hypothécaire et aux
réformes qui ont été proposées, publiés par ordre de M. Martin (du Nord), I, Paris, 1844, p. 328 ss.; nonché
HUTTEAU, Recueil des divers traités sur les hypothéques, l'antichrèse et nantissement par l'auteur du traité des
obligations, I, cit., p. 184 ss.; TROPLONG, Privilèges et hypothèques. Commentaire de la loi du 23 mars 1855
sur la transcription en matière hypothécaire, cit., p. 155 ss.).
8
3. Dal Code Napoléon al decreto francese del 4 gennaio 1955.
Durante i lavori preparatori del Code civil si aprì un acceso dibattito sull'opportunità di
recepire l'istituto della trascrizione nell'assetto datogli dalla legge di brumaio: dibattito che vide
su opposti fronti i sostenitori dell'efficacia dichiarativa della trascrizione (originariamente
prevista dall'art. 91 del progetto del codice relativo al titolo dei privilegi e ipoteche), e coloro
che invece ritenevano l'istituto in contrasto con "il sacro diritto di proprietà" e con il principio
consensualistico introdotto con il medesimo codice, e conseguentemente si opponevano alla
sua introduzione 28. Prevalse, infine, quest'ultimo orientamento (probabilmente in ragione dei
rilevanti interessi economici alla riservatezza dei trasferimenti di proprietà; oltre che motivato
dal peso ideologico del principio consensualistico, e dal culto del diritto romano - ratio scripta
- nel quale i trasferimenti di proprietà erano clandestini 29). Il risultato fu che il Codice
napoleonico finì con il disporre unicamente, con effetti di opponibilità ai terzi, la trascrizione
delle donazioni (artt. 939 ss.), della relativa domanda giudiziale di revocazione (art. 958) e
delle sostituzioni fedecommissarie (artt. 1069 ss.), prevedendo per il resto la mera possibilità
della trascrizione degli altri atti all'esclusivo fine di purgazione delle ipoteche (artt. 2181 ss.).
La mancata regolamentazione della trascrizione quale strumento di soluzione dei conflitti e di
sicurezza della circolazione immobiliare costituì una grave lacuna, tale da essere
autorevolmente giudicata quale il "tallone d'Achille" del Code Napoléon 30.
In ogni caso - stanti i ridotti effetti della trascrizione nel Code Napoléon, addirittura minori
di quelli previsti dalla legge di brumaio - era pacifico che fosse sufficiente, quale titolo per
l'esecuzione della formalità, una mera scrittura privata priva di riconoscimento ufficiale delle
firme, considerato oltretutto che per la validità della vendita immobiliare non era richiesta
neanche la forma scritta. Nel vigore del Code civil questo effetto fu chiarito espressamente,
oltre che dai lavori preparatori di quest'ultimo 31, dal Conseil d'Etat, il quale evidenziò come la
trascrizione avesse unicamente come scopo di portare l'atto a conoscenza dei terzi (senza
aggiungere nulla alla sua validità ed efficacia), ed a tal fine evidentemente non si reputava
28
Per il resoconto dei lavori preparatori del Code civil, in relazione al problema della trascrizione, cfr.
FENET, Recueil complet des travaux preparatoires du Code civil, XV, Paris, 1827, p. 386 ss. Per un commento a
tali lavori, cfr. tra gli altri TROPLONG, Commentaire des privilèges et hypothèques, I, Bruxelles, 1844, p. 7 ss.;
OHNET, Le code civil et la publicité foncière: un rendez-vous manqué, in Le code civil français en Alsace, en
Allemagne et en Belgique, Presses Universitaires de Strasbourg, 2006, p. 155; BESSON, Les livres fonciers et la
reforme hypothécaire, cit., p. 98 ss.; FERRON, Etude historique et critique sur la publicité des droits réels
immobiliers, cit., p. 124 ss.; COLORNI, Per la storia della pubblicità immobiliare e mobiliare, cit., p. 230 ss.
29
Cfr. OHNET, Le code civil et la publicité foncière: un rendez-vous manqué, in Le code civil français en
Alsace, en Allemagne et en Belgique, cit., p. 161 ss.; LAURENT, Principii di diritto civile (trad. it.), 29, cit., p. 27
ss.; LIBERATI, Pubblicità (diritto intermedio), in Enc. dir., XXXVII, Milano, 1988, p. 989-990.
30
WIEACKER, Storia del diritto privato moderno, I, Milano, 1980, p. 525.
Cfr. plasticamente rappresentati gli inconvenienti del regime di clandestinità dei trasferimenti immobiliari in
LAURENT, Principii di diritto civile (trad. it.), 29, cit., p. 5 ss.; PERSIL, Rapport a M. le Garde des sceaux au
nom de la Commission instituée par l'arreté du Président de la République du 15 juin 1849 sur la réforme
hypothécaire, Paris, 1850, p. 15. Per l'osservazione che "les conséquences de la clandestinité furent évitées pour la
plupart grace à la prudence des notaires et à l'expérience des praticiens et des conservateurs", NERSON, Les
"Dispositions du Décret-Loi de 1935 relatives à la Transcription en matière immobilière, Paris, 1938, p. 6.
31
Cfr. il verbale della seduta del Conseil d'Etat del 10 ventoso, anno XII, ossia 1° marzo 1804, in FENET,
Recueil complet des travaux preparatoires du Code civil, XV, Paris, 1827, p. 385 ss. Nel corso della discussione
dell'art. 90 del progetto, il deputato Jollivet chiese se le scritture private potessero essere presentate per la
trascrizione, ritenendo "qu'il conviendrait cependant de ne les admettre à la transcription qu'après qu'ils auraient
été reconnus devant notaires ou en justice", per timore delle possibili falsità. Il console Cambacères rispose che
sul punto erano sufficienti le sanzioni penali, quindi "ce n'est pas sous ce rapport que dans le Code civil on doit
s'occuper de la question. Il ne s'agit ici que de décider de la validité de la vente faite sous seing privé. On l'a
déclarée valable par une disposition précédente, et cependant, dans le fait, elle serait nulle si l'acte ne pouvait etre
transcrit, et qu'un acquéreur plus récent put, en faisant transcrire son contrat, enlever la propriété à l'acquéreur
sous seing privé".
9
necessario l'intervento del notaio 32. All'assenza di intervento notarile corrispondeva il difetto
di poteri di controllo in capo al conservatore (art. 2199 del Code civil). Non mancarono
ovviamente le obiezioni a tale sistema, fondate sulla necessità di protezione dei creditori e dei
terzi acquirenti, che avrebbero potuto sentirsi opporre da un precedente venditore il
disconoscimento della propria sottoscrizione, anche a distanza di tempo (con la relativa
difficoltà di dimostrare l'effettiva provenienza del documento) 33.
Dell'opportunità di richiedere l'intervento obbligatorio del notaio ai fini della trascrizione si
discusse ampiamente anche in seguito. Di rilievo, innanzitutto, i risultati dell'approfondita
inchiesta commissionata nel 1841 dal Guardasigilli francese Martin du Nord, da cui emerse la
prevalente opinione delle Corti e delle Facoltà di diritto in ordine alla necessità di intervento
del notaio (quantomeno ai fini del deposito nei suoi atti del titolo per la trascrizione) 34.
Il Parlamento francese - all'esito di una imponente attività preparatoria ed istruttoria 35 riuscì finalmente ad approvare la loi sur le régime hypothécaire del 23 marzo 1855, che dettò
una specifica disciplina della trascrizione, ancora una volta basata sulla giurisprudenza dei pays
de nantissement 36, e di conseguenza sui principi della legge di brumaio, pur con qualche
timida innovazione. Venne prevista la trascrizione degli atti tra vivi, di trasferimento,
costituzione o rinuncia alla proprietà o diritti reali, ancorché non suscettibili di ipoteca, nonché
delle sentenze che constatavano l'esistenza di convenzioni verbali aventi i suddetti effetti, delle
locazioni di durata superiore a diciotto anni, delle quietanze o cessioni di canoni per periodi
non inferiori a tre anni (artt. 1 e 2). Conseguenza del difetto di trascrizione (art. 3) era
l'inopponibilità ai terzi che avessero conservato i propri diritti con la trascrizione. Venne
prevista la trascrizione delle domande giudiziali di risoluzione, rescissione o nullità di atti
trascritti, ma senza effetti di opponibilità e con una mera sanzione pecuniaria a carico
32
Avis du Conseil d'Etat du 12 floréal, an XIII, sur la transcription des actes de vente sous signature privée et
enregistrés, riportato in HUTTEAU, Recueil des divers traités sur les hypothéques, l'antichrèse et nantissement
par l'auteur du traité des obligations, II, cit., p. 353-354. Il Consiglio di Stato ha affermato "qu'aucune disposition
précise ne s'oppose à ce qu'un acte de vente sous signature privée, revetu de la formalité de l'enregistrement, soit
transcrit sur les registres du conservateur des hypothèques; que cette transcription n'a d'autre effet que d'annoncer
aux personnes intéressées, que la propriété d'un immeuble a passé d'une main dans une autre, et qu'il n'y aurait pas
de motif pour prohiber les annonces du changement qui se serait opéré par acte sous signature privée, quand il est
permis d'aliener de cette manière".
Al contrario, l'art. 2127 del Code richiedeva la forma dell'atto pubblico notarile (acte authéntique) ai soli fini
della concessione di ipoteca volontaria.
33
GRENIER, Trattato delle ipoteche (trad. it.), II, Firenze, 1833, p. 85 ss.
34
Cfr. i Documents relatifs au régime hypothécaire et aux réformes qui ont été proposées, publiés par ordre
de M. Martin (du Nord), I, Paris, 1844, p. LXXVII ss., e p. 116, 135, 328, 432. Per alcune notazioni riassuntive, di
carattere generale, sui risultati di tale inchiesta, cfr. BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit.,
p. 111 ss.
35
Sui lavori preparatori della legge francese del 23 marzo 1855, cfr. BETHMONT, Rapport sur le Projet de
loi relatif à la réforme du régime hypothécaire adopté par le Conseil d'Etat, in Impressions de l'Assemblée
législative, année 1850, t. XXVIII, annexe au n. 915; VATIMESNIL, Rapport fait au nom de la Commission
chargée d'examiner la proposition de M. Pougeard et le projet de loi présenté par le Gouvernement sur les
privilèges et hypothéques, in Compte rendu des séances de l'Assemblée législative, année 1850, t. VII, annexes;
PERSIL, Rapport a M. le Garde des sceaux au nom de la Commission instituée par l'arreté du Président de la
République du 15 juin 1849 sur la réforme hypothécaire, Paris, 1850; POUGEARD, Proposition relative à la
Réforme hypothécaire, présentée en juillet 1848 à l'Assemblée Nationale Constutuante, et renouvelée le 2 juin
1849 devant l'Assemblée Nationale Législative, in Impressions de l'assemblée legislative, année 1849, t. I, n. 7;
Projet de loi du Gouvernement sur la transcription hypothécaire, presenté à l'Assemblée législative dans la séance
du 4 avril 1850, in Compte rendu des séances de l'Assemblée législative, année 1850, t. VII, annexes; Discussion
du projet de loi sur la transcription hypothécaire, séances de 25 juin 1850 au 1er juillet 1851, in Compte rendu des
séances de l'Assemblée legislative, année 1850, t. VII; TROPLONG, Privileges et hypothéques: commentaire de
la loi du 23 mars 1855 sur la transcription en matière hypothécaire, Paris, 1856, Appendice.
36
BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 122 .
10
dell'avvocato inadempiente (art. 4) 37; cosicché l'acquirente poteva essere evitto in presenza di
qualsiasi causa di annullamento, rescissione o risoluzione retroattiva del titolo dell'alienante,
oltre che in conseguenza dell'usucapione maturata da un terzo possessore, che anch'essa non
presupponeva alcuna pubblicità (artt. 2262, 2265 del Code civil). Il sistema era quindi
sostanzialmente quello della legge di brumaio, con le stesse lacune, la medesima impostazione
squisitamente privatistica e quindi facoltativa: posto che la trascrizione non sanava i vizi del
titolo, si accoglieva senza eccezioni il principio resoluto iure dantis resolvitur et ius accipientis
38
.
Sia nel corso dei lavori preparatori della legge del 23 marzo 1855 39, sia da parte dei
successivi commentatori, nell'ottica di un'auspicata riforma della suddetta legge 40, si discusse
ampiamente dell'opportunità di riservare l'accesso alla trascrizione ai soli titoli autentici,
formati quindi con il ministero del notaio. I fautori dell'intervento notarile obbligatorio fecero
leva, soprattutto, su quella che in tempi più recenti è stata definita come "funzione
antiprocessuale" del notaio 41: sull'esigenza, cioé, di evitare future liti e quindi incertezze nella
circolazione immobiliare dovute al mancato accertamento della provenienza del documento ed
alla possibile falsità delle sottoscrizioni, alla mancata conservazione (con rischio di
smarrimento o furto) dell'originale dell'atto da parte del notaio; alla mancata redazione dei
contratti da parte di un giurista esperto che potesse prevenire le possibili nullità 42 (al qual fine
si reputava giustamente idoneo solo l'atto pubblico, non ritenendosi sufficiente il mero deposito
presso il notaio, o la mera autenticazione delle sottoscrizioni apposte ad una scrittura privata
già preconfezionata dalle parti 43); inconvenienti questi aggravati dall'assenza di un controllo di
legalità e di legittimazione ad opera del conservatore dei registri immobiliari 44, oltretutto
neanche realisticamente praticabile per la totalità degli aspetti rilevanti, pur nell'eventualità di
una riforma che avesse assunto come modello quello dei registri fondiari, le cui risultanze
fossero state eventualmente munite di forza probante 45. Si faceva infine rilevare come il
possibile risparmio degli onorari notarili sarebbe stato solo illusorio, a fronte della necessità
pratica per le parti di rivolgersi ad altri professionisti o agenti d'affari, il costo delle cui
prestazioni sarebbe stato forse anche più elevato; e come sarebbe stata comunque
salvaguardata la libertà delle convenzioni, posto che i privati avrebbero potuto comunque
37
Cfr. PICARDI, La trascrizione delle domande giudiziali, Milano, 1968, p. 17 ss.
FERRON, Etude historique et critique sur la publicité des droits réels immobiliers, cit., p. 168 ss.;
NERSON, Les "Dispositions du Décret-Loi de 1935 relatives à la Transcription en matière immobilière, Paris,
1938, p. 11 ss.; MANUEL-GISMONDI, Le régime de la publicité foncière dans les projets législatifs de réforme
en France et en Italie, Paris, 1933, p. 9 ss.
39
Cfr. soprattutto il Rapport di De Belleyme, relativo al progetto della legge francese del 23 marzo 1855,
nonché le discussioni in seno al Corps législatif, entrambi riportati in TROPLONG, Privilèges et hypothèques.
Commentaire de la loi du 23 mars 1855 sur la transcription en matière hypothécaire, Paris, 1856, p. XXXVII ss.,
LVII ss., XCV ss.
40
FERRON, Etude historique et critique sur la publicité des droits réels immobiliers, cit., p. 205.
41
CARNELUTTI, La figura giuridica del notaro, in Riv. not., 1951, p. 11.
42
Cfr. il Rapport di De Belleyme, relativo al progetto della legge francese del 23 marzo 1855, riportato in
TROPLONG, Privilèges et hypothèques. Commentaire de la loi du 23 mars 1855 sur la transcription en matière
hypothécaire, Paris, 1856, p. XXXVII ss. Nel medesimo senso l'intervento di M. Delapalme in seno al Corps
législatif, nella seduta del 15 gennaio 1855 (in TROPLONG, op. ult. cit., p. XCV); nonché LAURENT, Principii
di diritto civile (trad. it.), 29, cit., p. 105 ss.; BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 163
ss.
43
Cfr. il Rapport di De Belleyme, relativo al progetto della legge francese del 23 marzo 1855, cit., p.
XXXVIII ss.; nonché BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 460.
44
BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 164.
45
BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 458.
38
11
validamente concludere negozi giuridici senza oneri formali, ove non fossero state attualmente
interessate alla relativa trascrizione 46.
I sostenitori dell'opposta soluzione (libertà di forma e non necessità di intervento notarile)
facevano invece leva sull'inesistenza, a livello statistico, di rischi connessi alla falsità o
comunque al contenzioso riguardante le scritture private 47; sull'inopportunità di gravare le
parti dei costi notarili 48; ma soprattutto sulla limitazione alla libertà di contrarre che sarebbe
derivata dall'imposizione di un onere di forma, sia pure ai soli fini della trascrizione 49; nonché
sui limitati effetti della trascrizione, che come tale non costituiva prova della proprietà e non
necessitava di particolari requisiti del titolo, destinata com'era a pubblicizzare semplicemente il
titolo quale esso era 50. Si ritenne, in sostanza, che sarebbe stato onere dell'acquirente svolgere
diligentemente le indagini finalizzate alla verifica dei titoli e della loro validità, avendo la
trascrizione l'unica funzione di portare a conoscenza dei terzi l'atto tale per come era, in modo
da dirimere il conflitto tra più acquirenti dallo stesso venditore 51. Questa fu, alla fine, la
soluzione accolta dalla legge del 23 marzo 1855, che non prescrisse alcun requisito formale, né
alcun controllo aggiuntivo ad opera del conservatore.
Senonché, la prassi evidenziò ben presto una serie di inconvenienti 52, che diedero luogo
nel tempo ad un ripensamento da parte della dottrina e, successivamente, del legislatore. Nel
corso dei lavori di revisione della legge del 1855, protrattisi per qualche decennio, la questione
venne infatti ripetutamente affrontata. Convincenti argomentazioni furono fornite circa la
necessità dell'autenticità del titolo e quindi della verifica preliminare di legalità del medesimo,
soprattutto in un ipotetico sistema fondato sulla pubblica fede dei registri e quindi sul controllo
di legalità operato dal conservatore 53; diversi progetti di legge previdero, d'altra parte, la
necessità dell'intervento notarile ai fini della formazione del titolo idoneo, pur mantenendo il
sistema della trascrizione 54.
46
Cfr. il Rapport di De Belleyme, relativo al progetto della legge francese del 23 marzo 1855, riportato in
TROPLONG, Privilèges et hypothèques. Commentaire de la loi du 23 mars 1855 sur la transcription en matière
hypothécaire, Paris, 1856, p. XL ss.; BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 461.
47
Rapport di De Belleyme, cit., p. XLI; VERDIER, Transcription hypothécaire. Explication théorique et
pratique de la loi du 23 mars 1855, I, cit., p. 433.
48
Rapport di De Belleyme, cit., p. XLII; nonché Chambre des Représentants, Discussion du projet de loi
portant révision du régime hypothécaire, in PARENT, Nouvelle loi sur le régime hypothécaire, cit., p. 212, 220.
49
Rapport di De Belleyme, cit., p. XLII. In senso adesivo, FLANDIN, De la transcription en matière
hypothécaire, ou explication de la loi du 23 mars 1855 et des dispositions du Code Napoléon relatives à la
transcription des donations et des substitutions, I, cit., p. 19-20.
50
Rapport di De Belleyme, cit., p. XLII. In dottrina, cfr. TROPLONG, Privilèges et hypothèques.
Commentaire de la loi du 23 mars 1855 sur la transcription en matière hypothécaire, cit., p. 156 ss.; MOURLON,
Traité théorique et pratique de la transcription ed des innovations introduites par la loi du 23 mars 1855 en
matière hypothécaire, I, cit., p. 431 ss.; VERDIER, Transcription hypothécaire. Explication théorique et pratique
de la loi du 23 mars 1855, I, cit., p. 433 ss.; FERRON, Etude historique et critique sur la publicité des droits réels
immobiliers, cit., p. 205 ss.
51
Il punto fu messo in evidenza anche nel corso dei lavori preparatori della legge belga del 1851, e dai
successivi commentatori di questa. Cfr. Chambre des Représentants, Discussion du projet de loi portant révision
du régime hypothécaire, in PARENT, Nouvelle loi sur le régime hypothécaire, cit., p. 218. Nel medesimo senso,
MARTOU, Des priviléges et hypothéques, ou commentaire de la loi du 16 décembre 1851 sur la révision du
régime hypothécaire, I, cit., p. 158.
52
Cfr. tra gli altri PICOD, Suretés - Publicité foncière, cit., p. 569.
53
BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 406; NERSON, Les "Dispositions du
Décret-Loi de 1935 relatives à la Transcription en matière immobilière, Paris, 1938, p. 175.
54
Cfr. in particolare:
- l'art. 2 del Projet du Comité des notaires des départements sur la réforme hypothécaire, Circulaire
trimestrielle n. 225 du 2 décembre 1894, in Recueil des circulaires et mémoires du Comité, tome XI, p. 694: "La
transcription s'opère par la représentation au conservateur des hypothèques d'une copie authentique du titre, s'il
s'agit d'un acte public ou d'un jugement; si l'acte est sous seing privé, il devra etre reconnu devant notaire ou en
justice";
12
La questione venne, infine, risolta con il décret del 30 ottobre 1935 (Décret modifiant le
régime de la transcription) 55, che richiese espressamente l'atto pubblico notarile, o il deposito
della scrittura privata presso il notaio, al fine di poter procedere alla trascrizione 56. E'
importante evidenziare che l'intervento obbligatorio del notaio fu richiesto non solo al fine di
accertare la provenienza del documento dalle parti, ma anche per consentire una migliore
redazione dell'atto da assoggettarsi a trascrizione, evitando nullità ed irregolarità 57. Si trattò,
in realtà, di una soluzione di compromesso, in quanto il deposito della scrittura privata presso il
notaio non assolveva all'esigenza di accertare la veridicità delle sottoscrizioni (il deposito
poteva essere richiesto anche da una sola delle parti, e non era richiesta la necessità di
conferma da parte di queste della paternità della scrittura), né di fatto si raggiungeva l'obiettivo
di contenere i costi notarili. Il décret del 30 ottobre 1935 introdusse, d'altra parte, in Francia la
trascrizione degli atti dichiarativi e degli acquisti per causa di morte (questi ultimi sulla base di
- l'art. 2 della Proposition de loi de MM. Richard et Saget, rélative à la transcription des actes déclaratifs de
proprieté immobilière, présentée à la Chambre des députés le 7 juillet 1921, in Journal Officiel, Ch. S. O., 1921,
annexe 3027, p. 2250: "A partir de la promulgation de la présente loi, les actes translatifs ou déclaratifs de
propriété immobilière ne seront admis à la transcription que s'il sont authentiques, ou authentifiés, ou constatés par
décision de justice";
- l'art. 2 della Proposition de loi Bosc, Steeg et Milan, relative à la transcription obligatoire des actes
translatifs et déclaratifs de propriété immobilière, déposé au Sénat le 29 mai 1933, in Journal Officiel, Sénat, doc.
S.O., 1933, annexe 331, p. 878: "A partir de la promulgation de la présente loi et du décret d'administration
publique prévu à l'article 7 ci-après, les actes translatifs, déclaratifs ou justificatifs de la propriété immobilière ne
seront admis à la transcription que s'il sont authentiques, authentifiés ou constatés par décision de justice passée en
état de force jugée".
Altri progetti, invece, optarono per l'opposta soluzione di mantenere possibile la trascrizione delle scritture
private.
I lavori della Commission extraparlementaire du cadastre, Sous commission juridique, si conclusero in
quest'ultimo senso, anche se taluno aveva perorato la soluzione opposta e quindi il principio di autenticità, anche
al fine di surrogare in parte il controllo di legalità del conservatore con quello del notaio: cfr. Commission
extraparlementaire du cadastre, procès-verbaux, vol. 2, Paris, 1892, p. 509 ss.; e vol. 3, Paris, 1893, p. 240 ss.,
322 ss.; NERSON, Les "Dispositions du Décret-Loi de 1935 relatives à la Transcription en matière immobilière,
cit., p. 173 ss.; MANUEL-GISMONDI, Le régime de la publicité foncière dans les projets législatifs de réforme
en France et en Italie, cit., p. 184-185.
Il Projet de loi sur la réforme hypothécair de M. J. Darlan, garde des sceaux, ministre de la justice et des
cultes, présenté au Sénat le 27 octobre 1896, in Journal Officiel, Sénat, doc. S.O., 1896, annexe 2, p. 335, non
richiedeva invece la forma autentica ai fini della trascrizione. Su tale progetto, DE LOYNES, Le Projet de loi sur
la réforme du régime hypothécaire, in Revue critique, 1897, p. 233.
Anche il Projet de loi tendant à la réforme du régime foncier, adopté par la Commission de la Société
d'Etudes législatives, del 1928, non richiedeva la forma autentica ai fini della trascrizione. Cfr. MOREL, Rapport
sur le Projet de loi tendant à la réforme du régime foncier, in Bulletin de la Societé d'études législatives, 1928, p.
232.
55
Sulla riforma francese del 1935, cfr. NERSON, Les "Dispositions du Décret-Loi de 1935 relatives à la
Transcription en matière immobilière, cit.. Per una sintesi dei precedenti progetti di riforma, cfr. MANUELGISMONDI, Le régime de la publicité foncière dans les projets législatifs de réform en France et en Italie, cit.
56
Cfr., su tale disciplina, NERSON, Les "Dispositions du Décret-Loi de 1935 relatives à la Transcription en
matière immobilière, cit., p. 171 ss., spec. p. 181 ss.; BOLAFFI, La riforma della trascrizione in Francia, in Riv.
dir. comm., 1936, I, p. 434 ss.
57
E' significativo il tenore del Rapport au President de la République del Governo francese al suddetto
decreto del 30 ottobre 1935: "Dans l'intéret meme des parties et pour assurer la pleine sauvegarde de leurs droits,
nous avons, d'autre part, décidé, sans aucunement porter atteinte au principe du libre établissement des contrats,
d'astreindre certains des actes sujets à transcription à la formalité du dépot préalable en l'étude d'un notaire.
L'accomplissement de cette formalité permettra, par l'entremise indispensable d'un officier public, la vérification
de l'identité et de la capacité des parties, de l'exactitude de la situation des biens et de la régularité de l'origine de
la propriété, pour tous les actes, meme pour ceux qui ne revetent pas la forme authentique".
In dottrina, PIEDELIEVRE, La publicité foncière, in Traité de droit civil, sous la direction de J. Ghestin,
Paris, 2000, p. 47; PICOD, Suretés - Publicité foncière, in Leçons de droit civil, III, 1, par H. et L. Mazeaud, J.
Mazeaud et F. Chabas, Paris, 1999, p. 569.
13
una attestation notariée, sia per le successioni legittime che per quelle testamentarie),
contribuendo quindi così al perfezionamento del sistema pubblicitario.
Il percorso proseguì nella suddetta direzione con il décret n. 55-22 del 4 gennaio 1955
(ancor oggi vigente, pur se in diverse parti modificato), il quale ha richiesto (art. 4) la forma
dell'acte authéntique (atto pubblico) quale unico titolo idoneo per la publicité foncière, nonché
la certificazione ad opera del notaio delle generalità delle parti (art. 5). E' stato poi introdotto il
principio dell'effet rélatif della pubblicità immobiliare (principio di continuità), stabilendo (art.
3) che in assenza della trascrizione di un atto traslativo non è possibile procedere alla
trascrizione dei successivi acquisti. Il medesimo provvedimento ha istituito poi (art. 1) il fichier
immobilier, ossia uno schedario impostato su base reale oltre che personale, che rappresenta
quindi un sistema di consultazione alternativa dei pubblici registri rispetto a quello a base
personale ricevuto dalla tradizione a partire dalla legge di brumaio. E' stato poi ampliato, con
gli artt. 28 e 35, il novero degli atti soggetti obbligatoriamente a trascrizione (includendovi, ad
esempio, alcuni atti amministrativi, restrizioni alla disposizione dei beni, alcune domande
giudiziali, regolamenti di condominio); è stata ancora prevista, con l'art. 37, la trascrivibilità in
via facoltativa di altri atti (ad es., promesse unilaterali di vendita, domande dirette ad ottenere
l'accertamento dell'autenticità di sottoscrizioni di scritture private).
L'innovazione più significativa, dal punto di vista che qui interessa, è peraltro quella già
accennata, contenuta nell'art. 4 del suddetto décret n. 55-22 del 4 gennaio 1955, con il quale ferma restando la libertà di forma ad validitatem 58 - è stato richiesto l'atto pubblico quale unica
forma idonea ad transcriptionem: "Tout acte sujet à publicité dans un bureau des hypothèques
doit être dressé en la forme authentique". L'exposé des motifs del provvedimento del 1955
chiarisce le ragioni di tale scelta: "L'amélioration de la publicité, sur le plan de l'organization
technique, est, par ailleurs, complétée par des prescriptions tendant à assurer, d'une part,
l'exactitude rigoureuse des renseignements portés sur le fichier immobilier par l'identification
certaine des personnes, physiques ou morales, et des immeubles, d'autre part, la régularité des
actes publiés par l'authenticité obligatoire" 59. La dottrina ha ripreso, sostanzialmente, queste
argomentazioni, cui ha aggiunto la possibilità di assicurare, tramite l'intervento del pubblico
ufficiale, l'esecuzione obbligatoria della pubblicità 60.
L'art. 68, comma 1, del décret n. 55-1350 del 14 ottobre 1955 equipara, ai fini della
publicité foncière, agli actes authentiques (atti pubblici) gli "actes de dépôt, aux minutes d'un
notaire, d'un acte sous seing privé, par toutes les parties avec reconnaissance d'écritures et de
signatures": allorché, quindi, tutte le parti intervengano al verbale di deposito di una scrittura
privata confermandola e riconoscendone le sottoscrizioni, l'atto viene considerato come
authentique, confermandosi con ciò una giurisprudenza tradizionale 61. L'autenticità del titolo
assurge quindi in Francia a principio generale, la cui forza espansiva è dimostrata dalla sua
58
Il punto è pacifico: cfr. per tutti SIMLER-DELEBECQUE, Droit civil. Les suretés. La publicité foncière,
Paris, 2004, p. 741.
59
Cfr. l'exposé des motifs, citato nel testo, in Juris Classeur Périodique (La semaine juridique), 1955, III,
19512.
60
PIEDELIEVRE, La publicité foncière, cit., p. 47; PICOD, Suretés - Publicité foncière, cit., p. 569;
THERY, Suretés et publicité foncière, Paris, 1998, p. 434; AYNES-CROCQ, Les suretés. La publicité foncière,
Paris, 2003, p. 249.
61
PIEDELIEVRE, La publicité foncière, cit., p. 49; PICOD, Suretés - Publicité foncière, cit., p. 569.
L'art. 37, comma 2, del décret del 4 gennaio 1955, come modificato dall'art. 9 del décret del 7 gennaio 1959,
n. 59-89, prevede infine alcune limitate (ed apparenti) eccezioni al principio di autenticità, per alcune formalità
con efficacia di prenotazione, aventi quindi efficacia solo temporanea: su di esse cfr. PIEDELIÈVRE, La publicité
foncière, cit., p. 49; THÉRY, Suretés et publicité foncière, cit., p. 435.
14
riconosciuta applicabilità anche alle annotazioni ipotecarie (mentions), per le quali la legge non
lo prevede espressamente 62.
Rispetto all'originaria impostazione della transcription hypothécaire, quale disegnata dalla
legge dell'11 brumaio, anno VII, e dalla legge del 23 marzo 1855, anche in Francia si assiste
quindi ad una significativa evoluzione del significato e della funzione della publicité foncière,
nella direzione di una sua maggior completezza, di una sempre maggiore tutela dei terzi, e di
un'accresciuta sicurezza della circolazione immobiliare: ciò grazie soprattutto all'intervento
obbligatorio del notaio, in assenza di pubblica fede dei registri e di pubblicità sanante.
Da segnalare, infine, che - significativamente - un'evoluzione analoga a quella suesposta si
è verificata in Lussemburgo, la cui legislazione è modellata su quella francese. I primi progetti
legislativi del diciannovesimo secolo richiedevano l'atto pubblico (acte authentique) quale
unico possibile titolo per la trascrizione: la scelta trovava la propria giustificazione
nell'esigenza di operare al massimo grado il controllo di legalità, unitamente all'indagine della
volontà delle parti dell'atto ad opera del notaio 63. La loi 25 septembre 1905 sur la
transcription des droits réels immobiliers aveva poi ammesso alla trascrizione sia gli atti
pubblici che le scritture private riconosciute dal giudice di pace e, in alcuni casi, anche senza
riconoscimento delle sottoscrizioni. Tale disciplina, per gli inconvenienti che determinava, è
stata successivamente modificata con arreté grand-ducal 31 dicembre 1938, che ha abolito la
possibilità di ammettere a trascrizione le scritture private, con sottoscrizioni riconosciute o
meno: il testo vigente dell'art. 2 della legge del 25 settembre 1905 dispone infatti che "Les
jugements, les actes authentiques et les actes administratifs seront seuls admis à la
transcription".
4. La legge belga del 16 dicembre 1851.
Nel medesimo panorama culturale ed economico della Francia ottocentesca, sopra
descritto, venne emanata quasi contemporaneamente in Belgio la loi sur la révision du régime
hypothécaire del 16 dicembre 1851 64. Anche questo provvedimento, la cui elaborazione si è
giovata degli imponenti lavori preparatori svoltisi in Francia, ed in particolare dell'inchiesta
commissionata dal Guardasigilli, Martin du Nord, nel 1841 65, ha recepito sostanzialmente
l'istituto della trascrizione nell'assetto datole dalla legge francese dell'11 brumaio, anno VII
(pur con alcuni correttivi e miglioramenti, la cui origine può tuttavia in buona parte farsi
risalire alla tradizione delle coutumes de nantissement, che principalmente in Belgio si erano
sviluppate 66).
Anche con la legge belga, alla trascrizione si attribuiva essenzialmente l'effetto di fondare
l'opponibilità ai terzi degli atti tra vivi (art. 1): peraltro detta efficacia dichiarativa della
trascrizione era subordinata alla circostanza che l'acquirente non avesse contrattato con frode,
62
Cfr. MASOUNABE-PUYANNE, De l'authenticité des pièces déposées à l'appui des mentions
hypothécaires, in Juris Classeur Periodique (La semaine juridique), éd. G., 1963, I, 1754.
63
BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 217.
64
Sulla legge belga del 16 dicembre 1851, DELEBECQUE, Commentaire législatif de la Loi du 16 décembre
1851 sur la révision du régime hypothécaire, Bruxelles, 1852; MARTOU, Des priviléges et hypothéques, cit.;
LAURENT, Principii di diritto civile (trad. it.), 29, cit., p. 5; LEPINOIS, Traité de la transcription, des privilèges
et des hypothèques, I, Liège, 1893; PROCES, La transcription. Essai d'un aperçu historique des principes
généraux, Bruylant, Bruxelles, 1910; GENIN, Traité des hypothéques et de la transcription, Bruxelles, 1935;
FERRON, Etude historique et critique sur la publicité des droits réels immobiliers, cit., p. 229; BESSON, Les
livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 186 ss.
65
Per il richiamo all'inchiesta francese del 1841, nell'ambito dei lavori preparatori della legge belga del 1851,
cfr. BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 187.
66
BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 187; COVIELLO, Della trascrizione, I,
cit., p. 57.
15
ed inoltre il concetto di terzo era espresso in termini più ampi rispetto alla legge francese.
Erano trascrivibili (con elencazione generale, e non per singole fattispecie tassative) tutti gli
atti traslativi ma anche quelli dichiarativi (comprese quindi le divisioni e transazioni), le
locazioni ultranovennali, le quietanze di canoni per almeno tre anni, e le sentenze che tenevano
luogo di convenzioni (verbali o scritte); mentre non erano trascrivibili i trasferimenti per causa
di morte. Veniva prevista con larghezza la pubblicità di un numero di domande giudiziali ben
più ampio di quello ammesso in Francia (ma con efficacia dichiarativa solo per le risoluzioni o
revocazioni non retroattive: art. 4), come condizione di procedibilità rilevabile d'ufficio (art. 3)
67
. Rimaneva quindi possibile l'evizione dell'acquirente negli altri casi, come nel caso di
usucapione (che, secondo le disposizioni del codice civile, si perfezionava al di fuori di ogni
procedimento pubblicitario). Tutti i privilegi immobiliari, esclusi quelli per spese di giustizia, e
tutte le ipoteche erano assoggettati ad iscrizione, e sottoposti al principio di specialità (artt. 29 e
82). Anche qui, la pubblicità era impostata su base personale e non reale (art. 125). Nessun
controllo di legalità era attribuito al conservatore delle ipoteche (art. 130).
Come si vede, vi erano significativi passi in avanti rispetto alla legge francese sotto il
profilo della sicurezza dei traffici. Oltre alla maggior latitudine delle fattispecie trascrivibili e
dei principi di specialità e pubblicità, spiccava soprattutto la parziale tutela dei terzi in presenza
di alcuni vizi del titolo di provenienza, realizzata attraverso la trascrizione delle domande
giudiziali con efficacia dichiarativa 68. Correlativamente, la legge belga accolse - in punto di
disciplina del titolo della trascrizione - una soluzione esattamente opposta a quella francese.
L'articolo 2 della suddetta legge richiese infatti, quale titolo per la trascrizione, l'atto pubblico
notarile, ovvero il riconoscimento delle firme dinanzi al notaio o in giudizio, in modo
esattamente simmetrico a quanto disposto in materia di concessione di ipoteca volontaria 69.
Anche in questo caso l'approvazione della legge fu preceduta da un ampio dibattito, nel corso
del quale furono evidenziati tutti gli opposti argomenti, i medesimi affrontati nel corso dei
lavori preparatori della legge francese 70. Prevalse, alla fine, la considerazione dell'importanza
dell'intervento del notaio al fine di assicurare la sicurezza dei successivi acquisti e del credito
67
PICARDI, La trascrizione delle domande giudiziali, cit., p. 41 ss.
Le innovazioni non incidevano peraltro in profondità, in considerazione dell'assenza di un principio di
continuità delle trascrizioni, della mancata previsione della trascrizione degli acquisti mortis causa, dell'efficacia
di mera pubblicità notizia della trascrizione delle domande giudiziali tendenti all'eliminazione, con efficacia
retroattiva reale, del titolo di provenienza, dell'assenza di obbligatorietà della trascrizione (il superamento del
regime di facoltatività della trascrizione si ebbe, in Belgio, unicamente con la legge del 10 ottobre 1913, che modificando l'art. 2 della legge del 1851 - introdusse l'obbligo del notaio e degli altri pubblici ufficiali di
richiedere la trascrizione entro il termine di due mesi dalla data dell'atto: MANUEL-GISMONDI, Le régime de la
publicité foncière dans les projets législatifs de réforme en France et en Italie, cit., p. 236). L'impianto del sistema
rimaneva quindi strettamente privatistico, sul modello della legge di brumaio, ed i registri immobiliari erano lungi
dal poter rappresentare quello "stato civile della proprietà" da più parti auspicato (BESSON, Les livres fonciers et
la reforme hypothécaire, cit., p. 202).
69
Art. 2 della legge belga del 16 dicembre 1851: "Les jugements, les actes authentiques et les actes sous
seing privé, reconnus en justice ou devant notaire, seront seuls admis à la transcription. Les procurations, relatives
à ces actes, devront etre données dans la meme forme". Cfr. GREGOIRE, Publicité foncière suretés réelles et
privilèges, cit., p. 35-36.
70
Cfr. il Rapport de la Commission spéciale pour le révision du régime hypothécaire (lavori preparatori della
legge belga del 16 dicembre 1851), in PARENT, Nouvelle loi sur le régime hypothécaire, Bruxelles, 1851, p. 16;
il successivo Rapport de la Commission de la chambre, redatto da Lelièvre, in PARENT, Nouvelle loi sur le
régime hypothécaire, cit., p. 116; il Rapport de la Commission de la justice au Senat, par le baron d'Anethan, in
PARENT, Nouvelle loi sur le régime hypothécaire, cit., p. 399; ed infine Chambre des Représentants, Discussion
du projet de loi portant révision du régime hypothécaire, in PARENT, Nouvelle loi sur le régime hypothécaire,
cit., p. 211 ss.
68
16
fondiario 71; soluzione, questa, ritenuta preferibile del resto anche dai più avvertiti studiosi
della diversa disciplina francese 72.
Un autorevole commentatore, raffrontando le opposte discipline contenute, rispettivamente,
nella legge francese e nella legge belga, pur manifestando il proprio favore per quest'ultima,
espresse il convincimento che solo la prova del tempo avrebbe chiarito quale tra le due
soluzioni fosse la migliore 73. Ed in effetti in Francia si riaprì immediatamente il dibattito
sull'opportunità di consentire la trascrizione sulla base della mera scrittura privata senza
verifica delle sottoscrizioni: dibattito poi sfociato, come sopra evidenziato, nell'introduzione
del principio di autenticità con il decreto del 1935. In Belgio, invece, il principio di autenticità
venne mantenuto come originariamente previsto. In quel sistema, la transcription hypothécaire
è ancora disciplinata dalla legge del 16 dicembre 1851, che è stata successivamente modificata,
ma senza stravolgimenti rispetto all'impianto originario 74.
5. I codici civili italiani preunitari.
I codici civili degli Stati italiani preunitari assunsero, come è noto, quale loro modello il
codice napoleonico 75, pur con varianti di qualche rilievo che traevano la propria origine sia da
tradizioni locali, sia dagli approfondimenti dottrinali effettuati soprattutto da parte degli autori
francesi che, in quel periodo, erano molto letti in Italia 76. La questione della idoneità del titolo
non autentico ai fini della trascrizione venne risolta in modo diversificato: se in genere si
richiese la forma dell'atto pubblico (o almeno quella della scrittura privata autenticata da
notaio) ai fini della concessione dell'ipoteca volontaria, per la trascrizione il panorama si
presentava più frastagliato.
71
MARTOU, Des priviléges et hypothéques, ou commentaire de la loi du 16 décembre 1851 sur la révision
du régime hypothécaire, I, cit., p. 133; DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VII, 2, cit., p. 916 ss.;
GREGOIRE, Publicité foncière suretés réelles et privilèges, Bruxelles, 2006, p. 31.
72
BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 190.
73
LAURENT, Principii di diritto civile (trad. it.), 29, cit., p. 107: "L'esperienza si farà in Francia, ove la
legge del 1855 ha mantenuto il sistema del codice civile. Se il legislatore francese si è pronunciato in favore degli
atti privati è in gran parte per il rispetto che si professa in Francia al codice Napoleone. Anche noi l'ammiriamo,
ma non bisogna che l'ammirazione diventi un'idolatria la quale arresti ogni progresso. I fatti constateranno se la
legge francese ha avuto ragione d'ammettere alla trascrizione gli atti privati".
74
Sulla transcription hypothécaire in Belgio, cfr. soprattutto GREGOIRE, Publicité foncière. Suretés réelles
et privilèges, cit.; DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VII, 2 - De la transmission des droits réels
immobiliers (dispositions préliminaires de la loi hypothécaire). De la prescription, Bruxelles, 1943, p. 859;
GENIN, Traité des hypothéques et de la transcription, Bruxelles, 1935; LEPINOIS, Traité de la transcription, des
privilèges et des hypothèques, I, Liège 1893; LEPINOIS, Traité de la transcription, des privilèges et des
hypothèques, VI, Liège 1900, p. 335; LAURENT, Principii di diritto civile, traduzione di Alberto Marghieri, 29,
Milano 1887.
Tra le modifiche più rilevanti sul piano generale - introdotte in momenti successivi - si segnalano
l'introduzione dell'obbligo notarile di trascrizione (art. 2, comma 2, della legge del 1851, come modificato da
ultimo con legge 9 febbraio 1995, n. 35), nonché l'obbligo notarile di certificazione delle generalità delle parti
(artt. 139 e 140, come modificati dalla suddetta legge n. 35/1995), e l'obbligo di indicare in atto gli estremi di
identificazione catastale dell'immobile ed il titolo di provenienza (art. 141, come modificato dalla medesima legge
n. 35/1995).
75
V., a proposito dei codici preunitari, GHISALBERTI, Unità nazionale e unificazione giuridica in Italia,
Roma-Bari, 2006, p. 223 ss.; DI SIMONE, Istituzioni e fonti normative in Italia dall'antico regime all'unità,
Torino, 1999; SCLOPIS, Storia della legislazione italiana, III, Torino, 1864; SANTORO-PASSARELLI, Dai
codici preunitari al codice civile del 1865, in Libertà e autorità nel diritto civile. Altri saggi, Padova, 1977, p. 13;
AZARA, Codici italiani degli antichi Stati, in Novissimo dig. it., III, Torino, 1959, p. 398.
76
Cfr. a tal proposito NAPOLI, La cultura giuridica europea in Italia. Repertorio delle opere tradotte nel
secolo XIX, Napoli, 1987.
17
Nel Lombardo-Veneto, causa la mancata istituzione dei registri fondiari di tipo austriaco 77,
venne mantenuto in vigore il Regolamento ipotecario del 19 aprile 1806, successivamente
integrato con Patenti imperiali 78 che ne lasciarono, peraltro, inalterata l'impostazione
originaria, a sua volta ricalcata sul codice napoleonico 79, con esclusione quindi della necessità
di trascrizione a fini di opponibilità ai terzi (Notificazione del Governo imperiale di Milano del
16 marzo 1816, art. 6). Quanto alla disciplina del titolo, l'art. 56 del Regolamento ipotecario
del 1806 richiedeva l'atto pubblico o la scrittura privata autenticata dal notaio o verificata in
giudizio 80 (soluzione poi confermata con Notificazione del Governo di Milano del 30 maggio
1829); disciplina che si muoveva evidentemente nell'ottica di una maggior tutela della
circolazione immobiliare. Il successivo Decreto del 12 dicembre 1812 dispose, all'art. 22, la
necessità di previa registrazione delle scritture private ai fini della loro trascrizione 81.
L'esigenza che questa legislazione intendeva soddisfare era, principalmente, quella di acclarare
la provenienza del documento costituente il titolo per la pubblicità immobiliare 82. Da
evidenziare, peraltro, che nel contempo il Regolamento sul Notariato per il Lombardo Veneto
del 17 giugno 1806 prevedeva, all'art. 37, comma 2, il divieto per il notaio di ricevere atti
proibiti dalla legge (il che importava un filtro di legalità per gli atti da trascriversi).
Il Codice per lo Regno delle due Sicilie del 1819, nella sua parte prima (dedicata alle leggi
civili) conteneva poche norme dedicate alla trascrizione, limitandosi a riprodurre quasi
letteralmente le corrispondenti previsioni del codice napoleonico (che, come già rilevato, non
attribuiva alcun ruolo significativo alla trascrizione) 83. La protezione dei terzi acquirenti
veniva quindi affidata alla repressione penale dello stellionato (artt. 2023, 2081, comma 2), e
per il resto si faceva riferimento al principio di diritto comune prior tempore potior iure, con la
sola condizione della data certa dell'atto traslativo (art. 2081, comma 1). Quest'ultima
77
Cfr. DI SIMONE, L'introduzione del codice civile austriaco in Italia. Aspetti e momenti, in Scintillae iuris.
Studi in memoria di Gino Gorla, II, Milano, 1994, p. 1034 ss.; SOLIMANO, "Il letto di Procuste". Diritto e
politica nella formazione del codice civile unitario. I progetti Cassinis (1860-1861), Milano, 2003, p. 20 ss.
78
Sulla legislazione ipotecaria del Lombardo Veneto, cfr. CARABELLI, Il diritto ipotecario vigente nel
Regno Lombardo-Veneto. Trattato in relazione all'universale giurisprudenza, Milano, 1856, I, p. 257; VERDA,
Raccolta delle leggi e disposizioni relative all'attuale regime ipotecario, Venezia, 1852; DEGLI SFORZA, Sul
diritto di pegno e d'ipoteca secondo il sistema ipotecario austriaco nei luoghi ove non sono attivate le pubbliche
tavole provinciali, Bergamo, 1846.
79
Con Patente imperiale del 28 settembre 1815 fu messo in vigore, dal 1° gennaio 1816, il codice civile
austriaco (ABGB) nel Lombardo Veneto. Con successiva Notificazione del Governo imperiale di Milano del 16
marzo 1816, stante la mancanza di registri tavolari, furono mantenute le competenze dei conservatori dei registri
immobiliari (art. 1) e mantenuti in vigore i regolamenti che disciplinavano, anteriormente, le trascrizioni e
iscrizioni ipotecarie (art. 2): cfr. DEGLI SFORZA, Sul diritto di pegno e d'ipoteca secondo il sistema ipotecario
austriaco nei luoghi ove non sono attivate le pubbliche tavole provinciali, cit., p. 576 ss.
80
Art. 56 del Regolamento ipotecario del Lombardo Veneto del 19 aprile 1806: "Gli atti che si presentano al
conservatore devono essere autentici, o in forma autentica, cioé atti pubblici e ricevuti da notajo; e se trattasi di
atto privato, le firme dovranno essere riconosciute da un notajo, ovvero riconosciute e verificate in giudizio".
81
Il Decreto del 12 dicembre 1812 precisava, all'art. 23, l'insufficienza della scrittura privata ai fini
dell'iscrizione ipotecaria; l'art. 24 richiedeva infatti, a tal fine, "un atto stipulato in forma autentica avanti due
notaj, o avanti un notajo e due testimoni". Questa disciplina è stata successivamente abrogata con Notificazione
del Governo di Milano del 30 maggio 1829, in forza della quale sono state ammesse, oltre che alla trascrizione,
anche all'iscrizione ipotecaria, le scritture private firmate dalle parti e da due testimoni, con ricognizione di queste
firme da parte di un notaio o del giudice. Inoltre, l'art. 5 della Notificazione del Governo imperiale di Milano del
16 marzo 1816 dispose, per le ipoteche convenzionali nascenti da titoli formati a partire dal 1° gennaio 1816,
l'equipollenza all'atto pubblico della scrittura privata con firme riconosciute dal giudice o dal notaio. Cfr. anche
DEGLI SFORZA, Sul diritto di pegno e d'ipoteca secondo il sistema ipotecario austriaco nei luoghi ove non sono
attivate le pubbliche tavole provinciali, cit., p. 566.
82
CARABELLI, Il diritto ipotecario vigente nel Regno Lombardo-Veneto. Trattato in relazione
all'universale giurisprudenza, Milano, 1856, I, p. 459 ss.
83
Sulle modifiche al sistema ipotecario contenute nel codice delle due Sicilie, rispetto a quello francese, cfr.
MASCIARI, La codificazione civile napoletana, Napoli, 2006, p. 200 ss.
18
disposizione dovette peraltro rivelarsi insufficiente, come dimostra il fatto che essa fu
successivamente modificata con legge del 31 gennaio 1843 che - intervenendo proprio sull'art.
2081 del codice - risolse il conflitto a favore di colui che primo avesse trascritto,
sostanzialmente recependo il principio portato dall'art. 26 della legge francese dell'11 brumaio,
anno VII 84. Quanto alla disciplina del titolo, il Codice per lo Regno delle due Sicilie, all'art.
2079, disponeva: "Potrà trascriversi l'acquisto fatto non solo con atto autentico, ma anche con
iscrittura privata, purchè sia debitamente registrata". Per converso, l'art. 2013 richiedeva l'atto
pubblico per l'ipoteca convenzionale. Nessun controllo di legalità veniva effettuato dal
conservatore (art. 2100).
Il Codice per gli Stati di Parma, Piacenza e Guastalla del 1820 non attribuiva alla
trascrizione alcuna efficacia dichiarativa, e - mentre escludeva qualsiasi controllo ad opera del
conservatore (art. 2255) - non richiedeva la forma autentica del titolo ai fini della trascrizione;
mentre, al pari del codice francese, richiedeva l'atto pubblico notarile per la concessione di
ipoteca (art. 2181). Di rilievo, in detto codice, la previsione per cui, salva espressa pattuizione,
non spettava al venditore l'azione di risoluzione in caso di inadempimento dell'obbligazione di
pagamento del prezzo (art. 1472).
Significative novità erano contenute nel Regolamento legislativo per gli Stati pontifici del
1834. Tra le innovazioni più rilevanti, la contemplazione della trascrizione delle domande
giudiziali di rescissione e di nullità, a cui era attribuita efficacia dichiarativa (art. 110); e la
previsione dell'efficacia dichiarativa della trascrizione degli atti di alienazione (art. 189). L'art.
186 richiedeva alternativamente l'atto pubblico o la mera scrittura privata (purché con data
certa) quale titolo per la trascrizione (mentre richiedeva necessariamente l'atto pubblico, all'art.
125, per la concessione di ipoteca convenzionale).
Il Motuproprio per il Granducato di Toscana sui privilegi e le ipoteche, del 1836,
conteneva anch'esso importanti innovazioni. Veniva innanzitutto prevista la inopponibilità ai
creditori ipotecari di alcune vicende del titolo di proprietà, quali risoluzione per
inadempimento, annullamento, rescissione per lesione, revoca della donazione (art. LXII);
veniva attribuita rilevanza alla voltura catastale a nome dell'acquirente (dandole, quindi, la
rilevanza della trascrizione), ma ai soli fini della purgazione delle ipoteche (art. CXIV). Quanto
al titolo, veniva richiesto, ai fini dell'iscrizione ipotecaria, un atto pubblico o una scrittura
privata riconosciuta dinanzi a notaio (art. LXIX), mentre nessuna forma speciale era prescritta
ai fini della voltura degli atti traslativi di beni immobili.
Il Codice civile per il Regno di Sardegna del 1837 85 continuava a non richiedere - sulle
orme del codice francese - la trascrizione a fini generali di opponibilità ai terzi 86; detta
trascrizione si rendeva necessaria unicamente per le donazioni, nonché ai fini della purgazione
delle ipoteche e dell'espropriazione forzata (artt. 1134 ss., 2363 ss., 2344). Veniva introdotta la
trascrizione per estratto (artt. 2303 e 2304), ma si precludeva al conservatore qualsiasi
controllo, pur in presenza di vizi delle note (art. 2323). Di notevole importanza la preclusione
della risoluzione retroattiva della vendita per inadempimento del compratore, nonostante ogni
patto contrario (art. 1661). Rilevante, ancora, la differenza di disciplina rispetto al modello
francese in punto di forma degli atti: l'art. 1412 imponeva l'obbligo di atto pubblico per gli atti
84
Cfr. GALATERIA, Della pubblicità immobiliare, Napoli, 1937, p. 43; COVIELLO, Della trascrizione, I,
cit., p. 66; MANUEL-GISMONDI, Le régime de la publicité foncière dans les projets législatifs de réforme en
France et en Italie, cit., p. 346.
85
Sul codice civile albertino, cfr. in generale AIMERITO, Codificazione albertina, in Digesto discipline
privatistiche, sez. civ., Aggiornamento, Torino 2007, ***, I, p. 189.
86
Cfr. GALLENGA, Brevi cenni sulle principali differenze esistenti tra il codice civile per l'Italia
promulgato nel 1865 ed il codice civile albertino, Torino, 1865, p. 244; PASTORE, Codice civile per gli Stati di
S.M. il Re di Sardegna - Dei privilegi e delle ipoteche, III, Torino, 1845, p. 392 ss.
19
di trasferimento immobiliare 87; parallelamente, l'art. 2187 richiedeva l'atto pubblico notarile al
fine di consentire l'ipoteca convenzionale. Veniva infine prevista l'inefficacia dell'atto pubblico
e della sentenza in assenza di insinuazione o registrazione (artt. 1420 ss.).
Infine, il Codice per gli Stati estensi, del 1851, prevedeva la trascrizione per tutti gli atti tra
vivi, traslativi o dichiarativi della proprietà o di diritti reali di godimento (art. 2103), salvo che
delle divisioni (art. 2104), disponendo che fino a che i suddetti atti non fossero stati trascritti,
non avrebbero avuto alcun effetto riguardo ai terzi (art. 2110). L'art. 2105 dichiarava
equipollenti ai fini della trascrizione l'atto pubblico e la scrittura privata, e continuava ad
escludere il controllo di legalità ad opera del conservatore (art. 2256). L'art. 1557, sulla scia
dell'art. 1472 del codice parmense, escludeva la risoluzione per inadempimento del contratto di
vendita in assenza di espressa previsione contrattuale in tal senso, disponendo tra l'altro che la
risoluzione convenzionale non poteva essere comunque fatta valere decorsi cinque anni dalla
trascrizione del contratto
Il panorama dei diritti italiani preunitari, quindi, appare molto più ricco ed articolato di
quanto non sia stato finora evidenziato negli studi storici relativi ai suddetti codici, con
particolar riguardo alla legislazione ipotecaria 88; vi si ritrova una progressiva evoluzione verso
un più intenso utilizzo dell'istituto della trascrizione al fine della risoluzione dei conflitti tra
diritti reali, muovendosi progressivamente nella direzione di una più accentuata tutela dei
traffici e di una maggior affidabilità dei pubblici registri 89, con strumenti di vario genere (nel
codice albertino e nella legislazione del Lombardo Veneto, la prescrizione dell'atto pubblico o
la scrittura privata autenticata quale titolo per la trascrizione; nei codici albertino, parmense ed
estense, e nel regolamento toscano, la preclusione o inopponibilità, più o meno assoluta, della
risoluzione retroattiva del titolo di proprietà; nel codice estense e nei regolamenti toscano e
pontificio, la pubblicità dichiarativa delle alienazioni; nel regolamento pontificio, la
trascrizione delle domande giudiziali con efficacia dichiarativa). Tutti spunti che verranno
successivamente colti, e composti in un quadro più armonico, dal legislatore unitario.
6. Il codice civile italiano del 1865.
87
Le ragioni che indussero il legislatore sardo ad introdurre la forma pubblica ad substantiam per gli atti più
importanti, tra cui i trasferimenti immobiliari, erano essenzialmente riconducibili alla opportunità di
conservazione dei contratti, ed alla necessità di protezione dei contraenti (Motivi dei Codici per gli Stati Sardi, II,
Genova 1856, p. 369-370). Sulla scelta influì, evidentemente, anche l'alto tasso di analfabetismo dell'epoca, che di
fatto continuò a giustificare l'ampio utilizzo dell'atto pubblico anche quando, con l'art. 1314 del codice civile del
1865, si consentì l'impiego alternativo della scrittura privata: cfr. GALLENGA, Brevi cenni sulle principali
differenze esistenti tra il codice civile per l'Italia promulgato nel 1865 ed il codice civile albertino, cit., p. 158. La
soluzione del codice sardo fu peraltro criticata per l'eccessiva restrizione alla libertà delle contrattazioni che essa
comportava, e fu abbandonata nel codice civile del 1865, che ammise come alternativa all'atto pubblico la scrittura
privata (art. 1314): cfr. la Relazione ministeriale sul progetto Pisanelli del terzo libro del codice, presentata al
Senato il 26 novembre 1863, e la Relazione della commissione senatoria, presentata il 15 luglio ed il 26 novembre
1863, entrambe in GIANZANA, Codice civile preceduto dalle relazioni ministeriale e senatoria, dalle discussioni
parlamentari e dai verbali della commissione coordinatrice, I - Relazioni, Torino, 1887, p. 98, e p. 312. Cfr.
anche, per le discussioni sul punto nel corso dei lavori preparatori del codice unitario, SOLIMANO, "Il letto di
Procuste". Diritto e politica nella formazione del codice civile unitario. I progetti Cassinis (1860-1861), cit., p.
352.
88
Cfr. PETRUCCI, La codificazione del diritto civile negli stati italiani preunitari ed il codice civile italiano
del 1865, in "http://romanlaw.cn/sub2-22.htm"; SOLIMANO, L'edificazione del diritto privato italiano dalla
Restaurazione all'Unità, in Il bicentenario del codice napoleonico, Atti dei convegni Lincei, Roma, 2006;
ASTUTI, Il "Code Napoléon" in Italia e la sua influenza sui codici degli stati italiani successori, in Tradizione
romanistica e civiltà giuridica europea, II, Milano 1984, p. 767; DEZZA, Lezioni di storia della codificazione
civile, Torino, 2000, p. 105.
89
BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 207; MANUEL-GISMONDI, Le régime de
la publicité foncière dans les projets législatifs de réforme en France et en Italie, cit., p. 347.
20
Il codice italiano del 1865 si muove - anche per quanto riguarda la trascrizione - nell'orbita
del codice napoleonico, ma con significative modificazioni che tengono atto sia dell'evoluzione
rappresentata dai codici preunitari 90, sia dalle nuove leggi ipotecarie francese e belga, nel
frattempo emanate, rispettivamente nel 1855 e nel 1851 91. Il tutto, come è stato acutamente
segnalato, in un'ottica che evidenzia - pur nell'immutato quadro generale di impronta
fortemente individualistica - una "progressiva evoluzione in senso sociale del concetto di
proprietà", volta "a contemperare la libertà del proprietario con le esigenze di generale utilità";
nel quale contesto la nuova disciplina in tema di trascrizione risulta certamente, rispetto al
modello napoleonico ed agli stessi codici italiani preunitari, "ispirata ad una maggiore
considerazione degli interessi dei terzi" 92, oltre che all'interesse generale dell'economia 93.
A parte alcuni miglioramenti tecnici, e l'ampliamento delle categorie di atti soggetti a
trascrizione (con esclusione, comunque, degli acquisti mortis causa e degli atti dichiarativi),
una prima, significativa novità di questo codice è rappresentata dalla inopponibilità ai terzi
delle cause di revocazione, risoluzione e di rescissione (artt. 1080, 1088, 1235, comma 3, 1308,
comma 2, 1511, 1553, 1787), salvi gli effetti della trascrizione delle relative domande
giudiziali (art. 1933, n. 3), con evidente miglioramento della posizione dei terzi acquirenti ed in
genere della sicurezza dei traffici 94. Venne introdotta - sul modello del codice sardo e della
legislazione del Lombardo Veneto, e con il risultato di facilitare le ispezioni ipotecarie - la
trascrizione per estratto anziché per copia integrale (mediante la presentazione al conservatore
di una nota di trascrizione, compilata dalle parti, il cui contenuto il conservatore stesso
trascriveva nei propri registri 95); venne richiesta l'indicazione nella nota dei dati catastali, così
evitando la confusione che poteva altrimenti crearsi, e contribuendo quindi alla univocità e
sicurezza delle risultanze dei registri 96. Venne soprattutto previsto l'effetto di inopponibilità
degli atti che non fossero stati debitamente trascritti rispetto ai terzi che avessero acquistato e
90
L'influenza esercitata dai codici preunitari nell'elaborazione del codice civile del 1865, in materia di
trascrizione, è stata ben evidenziata dalla dottrina: cfr. in particolare COLORNI, Per la storia della pubblicità
immobiliare e mobiliare, cit., p. 232; BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 206 ss.,
spec. p. 209; MANUEL-GISMONDI, Le régime de la publicité foncière dans les projets législatifs de réforme en
France et en Italie, cit., p. 348 . Per una tavola di raffronto degli articoli in materia ipotecaria del codice civile del
1865 con le corrispondenti disposizioni dei codici preunitari e del codice napoleonico, BOSELLINI, Legislazione
ipotecaria comparata, in La Temi, 1849, p. 264.
91
Sia la legge francese del 1855 che quella belga del 1851 furono tenute ampiamente in considerazione
nell'elaborazione delle norme italiane sulla trascrizione, come può riscontrarsi dai lavori preparatori: cfr.
FERRON, Etude historique et critique sur la publicité des droits réels immobiliers, cit., p. 240; BESSON, Les
livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 209; MANUEL-GISMONDI, Le régime de la publicité foncière
dans les projets législatifs de réforme en France et en Italie, cit., p. 348; COLORNI, Per la storia della pubblicità
immobiliare e mobiliare, cit., p. 232; SOLIMANO, "Il letto di Procuste". Diritto e politica nella formazione del
codice civile unitario. I progetti Cassinis (1860-1861), cit., p. 101, p. 106, nota 39, p. 270, e p. 361.
92
SANTORO-PASSARELLI, Dai codici preunitari al codice civile del 1865, in Libertà e autorità nel diritto
civile. Altri saggi, Padova 1977, p. 25.
93
Cfr. la Relazione della commissione senatoria, presentata il 15 luglio e il 16 novembre 1863, e la Relazione
ministeriale sul progetto Pisanelli del terzo libro del codice civile del 1865, presentata al Senato il 26 novembre
1863, entrambe in GIANZANA, Codice civile preceduto dalle relazioni ministeriale e senatoria, dalle discussioni
parlamentari e dai verbali della commissione coordinatrice, I - Relazioni, Torino, 1887, p. 331, e p. 123. Il punto
venne colto con lungimiranza anche dalla dottrina più attenta: cfr. in particolare MORITTU, Revisione della
dottrina su alcuni principi fondamentali riguardanti la trascrizione dei contratti traslativi della proprietà
immobiliare, Milano, 1936, p. 64-65.
94
Per tale osservazione, v. BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 211; FERRON,
Etude historique et critique sur la publicité des droits réels immobiliers, cit., p. 247; ASTUTI, Il "Code
Napoléon" in Italia e la sua influenza sui codici degli stati italiani successori, in Tradizione romanistica e civiltà
giuridica europea, II, Milano 1984, p. 787-788.
95
MANUEL-GISMONDI, Le régime de la publicité foncière dans les projets législatifs de réforme en
France et en Italie, cit., p. 349.
96
FERRON, Etude historique et critique sur la publicité des droits réels immobiliers, cit., p. 249.
21
legalmente conservato diritti sugli immobili (art. 1942). Non venne tuttavia richiesta la
continuità delle formalità pubblicitarie, e la trascrizione rimase facoltativa e quindi rimessa alla
libera decisione delle parti.
Di rilievo la nuova disciplina del titolo della trascrizione, riguardo alla quale assume
rilievo, innanzitutto, l'esame dei lavori preparatori del suddetto codice. L'art. 288 del progetto
elaborato dalla Commissione dell'Emilia, sul modello del codice estense, non richiedeva
l'autenticità del titolo ("La trascrizione si fa tanto degli atti pubblici, quanto delle scritture
private"). Nel progetto Cassinis del 1860, l'articolo 2279 recepiva invece, con riguardo alla
trascrizione, l'alternativa atto pubblico-scrittura privata autenticata, già contenuta nella
legislazione del Lombardo Veneto (e, in qualche modo, nella legge belga); stessa disciplina
veniva dettata riguardo alla concessione dell'ipoteca, ed alla relativa cancellazione, dagli artt.
2173, 2179, 2234, comma 3, del progetto 97. Analoga disciplina era contenuta nel progetto
Cassinis del 1861, nel progetto Miglietti del 1862, e nel progetto del libro terzo del codice
unitario, elaborato dalla Commissione speciale; la soluzione venne infine accolta in via
definitiva dal Codice civile del 1865, che agli artt. 1935, 1978 e 1989, comma 1, dettati
rispettivamente ai fini della trascrizione e dell'iscrizione ipotecaria, richiese alternativamente quale titolo per la trascrizione - la forma dell'atto pubblico o della scrittura privata
autenticata 98. Tale scelta comportava, oltre all'accertamento dell'identità delle parti e quindi
della provenienza del documento ad opera del notaio, un filtro di legalità, garantito dalla
legislazione notarile, che vietava al notaio il ricevimento degli atti contrari alla legge,
all'ordine pubblico ed al buon costume 99, nonché degli atti nei quali le parti non fossero
rappresentate, autorizzate o assistite nel modo richiesto dalla legge 100; con ciò si fondava,
evidentemente, su basi più solide la "affidabilità" delle risultanze dei registri immobiliari,
tenuto conto dell'assenza di qualsiasi controllo sostanziale ad opera del conservatore, escluso
anche in presenza di vizi delle note (art. 2069). Da rilevare che, a norma dell'art. 2069, al
conservatore era fatto divieto di trascrivere nel caso in cui il titolo non avesse i requisiti di
autenticità prescritti dall'art. 1935 101.
97
Art. 2279 del progetto Cassinis del 1860: "La trascrizione non può farsi se non in virtù di atto pubblico, o
di scrittura privata. Gli atti però risultanti da scrittura privata non possono essere trascritti se le sottoscrizioni dei
contraenti non siano state autenticate da notaio, od in altro modo legalmente accertate".
98
Art. 1935: "La trascrizione non può farsi se non in forza di sentenza, di atto pubblico, o di scrittura privata.
Gli atti però risultanti da scrittura privata non possono essere trascritti, se le sottoscrizioni dei contraenti non sono
state autenticate da notaio od accertate giudizialmente".
L'equiparazione della trascrizione e dell'iscrizione ipotecaria - quanto alla possibilità di utilizzo alternativo
dell'atto pubblico o della scrittura privata autenticata - fece venir meno una differenza di disciplina difficilmente
spiegabile, che era riconducibile essenzialmente a ragioni storiche: LAURENT, Principii di diritto civile (trad.
it.), 30, cit., p. 311 ss.
99
La prima legge notarile unitaria fu approvata il 25 luglio 1875: essa imponeva al notaio di ricusare il suo
ministero nel caso in cui l'atto fosse "espressamente proibito dalla legge o manifestamente contrario al buon
costume". Il testo unico delle leggi sul riordinamento del notariato, approvato con R.D. 25 maggio 1879, n. 4900,
disponeva, all'art. 24, n. 1, l'obbligo per il notaio di ricusare il proprio ministero ove l'atto fosse "espressamente
proibito dalla legge o manifestamente contrario al buon costume, o all'ordine pubblico". Cfr., su tale disciplina,
MICHELOZZI, Il notariato secondo la nuova legge italiana, Firenze, 1880, p. 117 ss.; FALCIONI, Manuale
teorico-pratico del notariato, I, Torino, 1899, p. 166 ss.; MOSCATELLO, La legislazione notarile italiana,
Palermo, 1901, p. 150 ss.
Per il rilievo dell'importanza della legislazione unitaria riguardante il notariato, "il cui ruolo appariva
determinante ai fini della certezza del diritto e della circolazione dei beni", cfr. GHISALBERTI, La codificazione
del diritto in Italia (1865-1942), Roma-Bari, 2006, p. 129.
100
L'art. 43 del Regolamento notarile, approvato con R.D. 23 novembre 1879, disponeva: "I notari non
potranno rogare contratti nei quali intervengano persone che non siano assistite o autorizzate in quel modo che è
dalla legge espressamente stabilito, affinché esse possano in nome proprio o in quello dei loro rappresentati,
giuridicamente obbligarsi".
101
Per tale rilievo, BORSARI, Commentario del codice civile italiano, VI, Torino, 1881, p. 417; PACIFICI
MAZZONI, Trattato dei privilegi e delle ipoteche, in Codice civile italiano commentato con la legge romana, le
22
La dottrina che commentò l'art. 1935 del codice unitario non avvertì, peraltro, la valenza
innovativa del controllo di legalità affidato al notaio (anche, forse, a causa della incerta
estensibilità di tale controllo, in quel contesto normativo, alle scritture private autenticate); e
ricondusse la ratio della previsione normativa alla sola esigenza di tutelare la certezza della
circolazione giuridica immobiliare contro il rischio di falsità e di disconoscimento delle firme
ad opera di taluna delle parti: rischio che si sarebbe corso se si fosse ammessa alla trascrizione
una scrittura privata non autenticata 102. Allo stesso modo, i commentatori degli artt. 1978 e
1989 (riguardanti la forma autentica del titolo per la concessione di ipoteca) ravvisarono il
fondamento della disciplina nell'esigenza di certezza della provenienza del documento e quindi
di cautela rispetto al rischio di falsità delle sottoscrizioni 103. Il possibile ruolo del controllo
notarile di legalità venne invece discusso in sede di valutazione delle proposte di modifica al
sistema della trascrizione, che tendevano ad introdurre nell'ordinamento italiano il "principio di
legalità", caratteristico dei sistemi basati sul libro fondiario: si sosteneva, giustamente, come in
tale prospettiva nessuna iscrizione avrebbe dovuto farsi se non preceduta dall'accertamento
della capacità delle parti e della regolarità dell'atto" 104, che si dubitava peraltro potersi affidare
al notaio, in quanto la fidefacienza dell'atto pubblico non avrebbe potuto estendersi al profilo
della capacità 105.
Nel complesso, il codice del 1865 conservava l'impostazione strettamente privatistica e
facoltativa dell'istituto, e l'impostazione dei registri su base rigorosamente personale;
presentava diverse lacune riguardo ad alcune fattispecie di cui non era prevista la trascrizione;
era caratterizzato dall'assenza di qualsiasi meccanismo di attribuzione di pubblica fede alle
risultanze dei registri medesimi 106. Nel contempo, però, segnava alcuni passi in avanti decisivi
nella direzione di una maggiore sicurezza dei traffici immobiliari. Nonostante l'evoluzione
normativa, tuttavia, i commentatori continuarono ad interpretare le disposizioni del codice
italiano alla luce delle previsioni - molto meno pregnanti - della legge francese, e dei trattati e
commentari elaborati sulla base di quest'ultima 107: un fenomeno di vischiosità interpretativa,
questo, che consente probabilmente di spiegare le ragioni della diffusa sottovalutazione
dell'accresciuta efficienza della trascrizione nel traffico giuridico immobiliare, e
dell'importante evoluzione del sistema nella direzione della sicurezza dei traffici, anche grazie
al controllo preventivo di legalità assicurato dall'accoglimento del principio di autenticità del
titolo.
7. La legislazione di guerra italiana, 1916-1918.
sentenze dei dottori e la giurisprudenza, XV, Firenze, 1885, p. 186; RICCI, Corso teorico-pratico di diritto civile,
10, Torino, 1886, p. 54.
102
Cfr., in tal senso, BORSARI, Commentario del codice civile italiano, VI, Torino, 1881, p. 416; RICCI,
Corso teorico-pratico di diritto civile, 10, Torino, 1886, p. 54; LUZZATI, Della trascrizione, I, Torino 1889, p. 2
ss. In senso parzialmente critico sulla scelta legislativa, COVIELLO, Della trascrizione, I, cit., p. 457 ss.
103
Cfr. per tutti MIRABELLI, Delle ipoteche secondo il codice italiano, Napoli, 1896, p. 78 ss.; CHIRONI,
Trattato dei privilegi, delle ipoteche e del pegno, II, Torino, 1901, p. 111 ss.; BIANCHI, Delle ipoteche, II, in Il
diritto civile italiano secondo la dottrina e la giurisprudenza, Trattato diretto da Fiore e Brugi, Napoli-Torino
1914, p. 150.
104
COVIELLO, Della trascrizione, I, cit., p. 143.
105
COVIELLO, Della trascrizione, I, cit., p. 144 ss.
106
BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 211.
Nel codice del 1865, l'usucapione ordinaria operava al di fuori del meccanismo pubblicitario (cfr. gli artt.
2105 ss.); mentre l'usucapione abbreviata decennale richiedeva che l'atto di acquisto a non domino fosse
"debitamente trascritto" (art. 2137).
107
Su tale fenomeno, cfr. in particolare CAVANNA, Influenze francesi e continuità di aperture europee nella
cultura giuridica dell'Italia dell'ottocento, in Studi di storia del diritto, III, Milano, 2001, p. 719 ss., spec. p. 742
ss.; GHISALBERTI, Unità nazionale e unificazione giuridica in Italia, cit., p. 266 ss.
23
Pur con gli indubbi miglioramenti rispetto al Codice napoleonico, rimanevano evidenti
lacune nel sistema della trascrizione, quale disciplinata dal codice civile del 1865; lacune
ripetutamente segnalate, tra la fine del 1800 e gli inizi del secolo successivo, dalla dottrina che
aveva approfondito lo studio della materia 108, auspicando una riforma della relativa disciplina
in direzione di una maggior tutela della sicurezza dei traffici giuridici. Durante la prima guerra
mondiale, le esigenze finanziarie statali determinarono l'approvazione di alcuni provvedimenti
normativi che, pur sulla spinta di esigenze fiscali, realizzarono tuttavia anche importanti
modifiche di rilievo civilistico. Anche nel settore della trascrizione immobiliare, le modifiche
legislative si mossero nella direzione di un'accentuata considerazione degli interessi generali
rispetto a quelli individuali, nel contesto di una più ampia "esigenza di sacrificare, o almeno di
comprimere, lo stesso diritto di proprietà, di fronte ad alcune nuove priorità sociali" 109.
Con il D.L. 9 novembre 1916 n. 1525, allegato "H", si previde innanzitutto - con
decorrenza dal 1° gennaio 1917 - la trascrivibilità degli atti di divisione (art. 1); si impose
quindi l'obbligo di trascrivere a carico del notaio o altro pubblico ufficiale rogante o
autenticante, entro un mese dalla data dell'atto (art. 2), obbligo esteso ai cancellieri
relativamente alle sentenze ed altri provvedimenti soggetti a trascrizione (art. 3), il tutto
assistito da sanzione pecuniaria (art. 4).
Il D.Lgt. 21 aprile 1918, n. 575, apportò alcune modifiche a tale disciplina, integrando il
testo unico delle tasse ipotecarie, approvato con D.Lgt. 6 gennaio 1918 n. 135. In particolare,
l'art. 18 del t.u. prevedeva l'obbligo del notaio o altro pubblico ufficiale rogante o autenticante
di trascrivere, entro novanta giorni dalla data dell'atto. L'art. 19 del t.u. poneva a carico dei
cancellieri l'obbligo di richiedere entro trenta giorni dalla pubblicazione delle sentenze o dalla
presentazione delle domande giudiziali la relativa trascrizione. L'art. 4 del D. Lgt. n. 575/1918
conteneva l'elenco delle nuove fattispecie soggette a trascrizione.
Seguì il R.D.L. 24 novembre 1919 n. 2163, allegato "E", il cui articolo 2 previde - con
decorrenza dal 1° gennaio 1920 - l'obbligo di trascrizione dei certificati di denunciata
successione riguardanti successioni legittime comprendenti beni o diritti immobiliari,
fissandone condizioni e modalità. Il suddetto obbligo, riguardante la trascrizione dei certificati
di denunciata successione, fu poi esteso alle successioni testamentarie, in sostituzione
dell'obbligo di trascrizione dei testamenti - con decorrenza dal 24 agosto 1923 - dall'art. 6 del
R.D. 20 agosto 1923, n. 1802. Ulteriori modifiche di natura procedimentale vennero apportate
con il R.D. 23 dicembre 1923, n. 2772, con decorrenza per le successioni la cui tassa fosse
stata pagata a partire dal 1° gennaio 1924. Il testo unico sulle tasse ipotecarie, approvato con
R.D. 30 novembre 1923 n. 3272, con gli articoli da 17 a 23 ha riassunto e coordinato, con
qualche modifica, le disposizioni introdotte in periodo di guerra.
Detti provvedimenti legislativi introdussero quindi significative novità che migliorarono
notevolmente la disciplina della trascrizione, preparando la successiva riforma codicistica. Pur
nel dubbio circa la rilevanza civilistica di alcune trascrizioni - segnatamente quelle delle
domande giudiziali e dei vincoli dotali - la legislazione di guerra introdusse decisamente il
principio della rilevanza pubblicistica della trascrizione (a fini fiscali ma non solo):
avvalendosi dell'intervento del notaio e degli altri pubblici ufficiali obbligati al fine di ottenere
l'effettivo adempimento delle formalità; ampliando in modo rilevante l'ambito di applicazione
della pubblicità; creando - attraverso la previsione della trascrizione degli acquisti a causa di
108
Cfr. per tutti Cfr. MANUEL-GISMONDI, Le régime de la publicité foncière dans les projets législatifs de
réforme en France et en Italie, cit., p. 368 ss.; GIANTURCO, Disposizioni sulla pubblicità dei diritti immobiliari
(1905), in Opere giuridiche, I, Roma, 1947, p. 332; SCIALOJA, Relazione al disegno di legge, presentato al
Senato il 3 marzo 1910.
109
BONINI, Dal codice civile del 1865 al codice civile del 1942, in I cinquant'anni del codice civile, I,
Milano, 1993, p. 40. Cfr. nel medesimo senso la Relazione di accompagnamento del ministro Meda al disegno di
legge del 1916.
24
morte e delle divisioni - i presupposti per l'introduzione del principio di continuità delle
formalità pubblicitarie. Grazie a tali innovazioni, il principio di autenticità acquistò
un'ulteriore valenza, e divenne il presupposto indispensabile per l'attuazione delle nuove
finalità pubblicistiche della trascrizione, che trascendevano ormai sia gli interessi dei privati
contraenti, sia l'interesse generale al buon funzionamento del commercio immobiliare e del
credito ipotecario.
9. Il codice civile italiano del 1942.
Il disegno di legge Scialoja del 3 marzo 1910 110, le novità introdotte con la legislazione di
guerra, ma anche diversi istituti della legislazione tavolare delle c.d. nuove province italiane
(riproduttiva in larga parte della legislazione austriaca) costituirono il punto di partenza dei
progetti ufficiali di riforma dell'istituto della trascrizione, che - iniziando con il progetto del
libro dei diritti reali (redatto, quanto alla materia in esame, da Leonardo Coviello 111),
culminarono nell'introduzione degli attuali artt. 2643 e seguenti del codice civile del 1942.
Disposizioni, queste, che riprendono in larga parte le norme sulla trascrizione contenute nel
codice del 1865, integrate con la legislazione speciale successiva; ma nel contempo apportano
rilevantissime novità, nel segno di una ulteriore accentuazione della tutela dei traffici e
dell'interesse generale rispetto a quello particolare dei contraenti 112.
Con il nuovo codice è stata, infatti, ampliata la gamma delle domande giudiziali
trascrivibili; è stata confermata la scelta del codice del 1865 di escludere detta retroattività
reale per le azioni di risoluzione, rescissione, revocazione; ma soprattutto è stata
ridimensionata la retroattività reale delle azioni di nullità e annullamento. Nella maggior parte
dei casi, può ora dirsi che il terzo di buona fede (soprattutto se acquirente a titolo oneroso), che
non rinvenga nei registri immobiliari la trascrizione di una domanda giudiziale, non deve
temere l'evizione ad opera di un precedente proprietario, con l'importante eccezione dell'azione
di riduzione delle donazioni (la cui disciplina è ancora sbilanciata a favore dei legittimari), e
salva l'usucapione ordinaria che continua a perfezionarsi extra tabulas. Mediante la c.d.
pubblicità sanante (ispirata alla disciplina della c.d. annotazione di litigiosità ex artt. 61-64
della legge tavolare 113), è stato fatto salvo inoltre l'acquisto del terzo in buona fede in caso di
nullità o annullabilità del titolo del suo autore, subordinatamente al decorso di un certo periodo
di tempo 114.
Il sistema si è anche evoluto - grazie al notevole ampliamento delle fattispecie soggette a
pubblicità immobiliare (v., tra l'altro, la pubblicità dell'avveramento della condizione, delle
vicende risolutive anche di matrice negoziale, delle convenzioni matrimoniali, ecc.) - nella
110
Cfr. Atti Parlamentari, Senato del Regno, XXIII Legislatura, prima sessione 1909-1910, Documenti,
Disegni di legge e relazioni, n. 174. Cfr. anche SCIALOJA, Progetto di riforma della trascrizione immobiliare, in
Riv. dir. civ., 1910, p. 252, ed in Studi giuridici, IV, Roma, 1933, p. 57; VENEZIAN, Il disegno di legge Scialoja
sulla trascrizione (1910), in Opere giuridiche, II, Roma, 1920, p. 120; FERRARA, Il progetto Scialoja sulla
trascrizione, in Riv. dir. comm., 1910, I, p. 468; GALATERIA, Della pubblicità immobiliare. Le sue origini e i
suoi progetti di riforma, cit., p. 105 ss.
111
V. il progetto redatto da Leonardo Coviello, in Commissione Reale per la riforma dei codici, Codice civile.
Secondo libro. Cose e diritti reali. Progetto e relazione, Roma, 1937, p. 101 ss. Su tale progetto, cfr. anche
GALATERIA, Della pubblicità immobiliare. Le sue origini e i suoi progetti di riforma, cit., p. 157 ss.
112
Cfr. gli Atti della Commissione delle Assemblee legislative, chiamata a dare il proprio parere sul progetto
del codice civile, libro delle cose e dei diritti reali, Roma, 1940, p. 408. Sulla stessa linea, la Relazione al Re (n.
1066).
113
In tal senso MENGONI, Problemi di diritto tavolare nel quadro dell'ordinamento italiano, in Atti del
Convegno di studio sui problemi del libro fondiario, Trento, 1972, p. 47. Per l'analogia tra la c.d. pubblicità
sanante ex art. 2652, nn. 6 e 7, e l'usucapione tavolare, cfr. invece la relazione redatta da Leonardo Coviello al
progetto della Commissione Reale per la riforma dei codici, del 1937, p. 157 ss.
114
Cfr. la Relazione al Re (n. 1080).
25
direzione di una sempre maggior completezza dei registri immobiliari. Con l'attribuzione di
importanti effetti civilistici alla trascrizione degli acquisti per causa di morte (oltre che delle
divisioni) è stato raggiunto l'obiettivo di una accresciuta tutela dei terzi acquirenti e dei
creditori 115. L'introduzione del principio di continuità - fondamentale ai fini dell'utilizzo dei
registri immobiliari aventi un impianto "a base personale", e la cui attuazione è garantita
dall'obbligo notarile di trascrizione - costituisce il presupposto indispensabile per l'effettivo
funzionamento dei registri immobiliari quale "stato civile" della proprietà. D'altra parte,
l'introduzione dell'obbligo del notaio di trascrivere ha messo in crisi il principio di
autoresponsabilità del richiedente nella formazione della nota di trascrizione. L'ampliamento
dei casi di legittimo rifiuto di trascrizione da parte del conservatore ha iniziato a mettere in
crisi il dogma del ruolo meramente passivo del conservatore. Tutte queste novità sono, come è
evidente, perfettamente coerenti con la natura di istituto di ordine pubblico della trascrizione.
Quanto al titolo necessario per la trascrizione, il nuovo codice ha confermato la disciplina
risultante dal codice previgente e dalla legislazione di guerra. L'art. 2657 dispone la necessità
dell'atto pubblico o della scrittura privata autenticata ai fini della trascrizione (pur ritenendo
sufficiente la mera scrittura privata non autenticata, ex art. 1350 c.c., ai fini della validità delle
relative convenzioni); nel contempo l'art. 2671 ha previsto l'obbligo a carico del notaio di
trascrivere nel più breve tempo possibile. Il tutto in un contesto normativo che impone al
notaio il controllo sulla capacità e legittimazione delle parti (art. 54 del R.D. n. 1326/1914), e
gli vieta di ricevere o autenticare atti contrari alla legge, all'ordine pubblico o al buon costume
(art. 28 della legge n. 89/1913).
Se si considera che il legislatore del 1942 ha in qualche modo introdotto - con l'istituto
della c.d. pubblicità sanante (art. 2652, n. 6, c.c.) - un principio di pubblica fede dei registri
immobiliari (sia pure subordinatamente al concorso di altre circostanze, quali il decorso del
tempo, la buona fede, l'onerosità dell'acquisto), e che nel contempo al conservatore non
competono incisivi poteri di controllo della legalità sostanziale dell'atto 116, emerge ancor più
chiaramente l'importanza del controllo di legalità ad opera del notaio, il cui intervento rende
statisticamente irrilevanti le fattispecie di nullità, e con esse la concreta possibilità di lesione
del diritto dell'originario alienante. Il sistema del codice del 1942 si avvicina notevolmente a
quelli dei libri fondiari, ed in particolare a quello austriaco, rispetto al quale le differenze
appaiono ormai più di ordine quantitativo che qualitativo 117. La grande attenzione alla tutela
della sicurezza dei traffici, rispetto alla tutela statica della posizione dell'alienante e del
proprietario originario, è stata rilevata da autorevole dottrina, la quale ha ravvisato addirittura
un capovolgimento di principi, rispetto a quelli ricevuti dalla tradizione 118, in linea con il
nuovo ruolo assegnato nel sistema del codice alla tutela dell'affidamento 119.
115
La sicurezza degli acquisti dall'erede o legatario è garantita dalla disciplina degli artt. 534 e 2652, n. 7,
c.c., a sua volta mutuata dalla disciplina tavolare vigente nelle cc.dd. nuove province: cfr. PETRELLI, Sulla
sicurezza degli acquisti da eredi e donatari, in Notariato, 2005, p. 211 ss.
116
Dottrina e giurisprudenza sono concordi, sulla base del tassativo disposto dell'art. 2674 c.c., nel
circoscrivere il controllo del conservatore ai profili formali ed estrinseci, esclusa la possibilità di rifiutare la
trascrizione in presenza di vizi sostanziali dell'atto, e addirittura anche nel caso di radicale invalidità: cfr.
COVIELLO, Della trascrizione, I, cit., p. 492 ss.; MAIORCA, Della trascrizione, cit., p. 17 ss.; PUGLIATTI, La
trascrizione immobiliare, I, cit., p. 37 ss.; ID., La trascrizione, II – L’organizzazione e l’attuazione della
pubblicità patrimoniale, cit., p. 401 ss., 460 ss.; GENTILE, La trascrizione immobiliare, cit., p. 127 e 631;
NATOLI, Trascrizione, cit., p. 228; NICOLO’, La trascrizione, I, cit., p. 83 ss.; FERRI-ZANELLI, Della
trascrizione, cit., p. 345, 463 ss.; TRIOLA, Della tutela dei diritti. La trascrizione, cit., p. 260; GAZZONI, La
trascrizione immobiliare, I, cit., p. 32, 404 ss.
117
Per tale rilievo, cfr. GABRIELLI, Lineamenti di una comparazione fra il sistema della trascrizione e
l'ordinamento tavolare, in Atti del Convegno di studio sui problemi del libro fondiario, Trieste, 1974 (p. 37 del
dattiloscritto).
118
Cfr. in tal senso, significativamente, PROTO PISANI, La trascrizione delle domande giudiziali, Napoli,
1968, p. 246-247. Invece secondo MENGONI, Gli acquisti "a non domino", Milano, 1975, p. 379, il codice del
26
Se si considera il punto di partenza iniziale di questa evoluzione storica (rappresentato dalla
legge francese dell'11 brumaio, anno VII), può quindi fondatamente affermarsi il deciso
cammino del sistema italiano di trascrizione immobiliare verso un punto intermedio tra i
sistemi "puri" di trascrizione di atti giuridici ed i sistemi "puri" di iscrizione di diritti. Il
controllo preventivo di legalità, capacità e legittimazione operato da un pubblico ufficiale (il
notaio), cui è affidata in esclusiva la formazione del titolo della trascrizione; il progressivo
aumento dei poteri di controllo del conservatore; la pubblicità sanante e la tendenziale
prevalenza accordata al terzo acquirente nel conflitto con l'originario alienante; l'obbligatorietà
e la tendenziale completezza della trascrizione; il principio di continuità: tutti tasselli
fondamentali di questo percorso che può dirsi culminato nella creazione di un sistema
affidabile di pubblici registri, che garantisce - in modo non molto differente rispetto al sistema
dei libri fondiari - un elevato grado di sicurezza delle transazioni immobiliari.
9. La legislazione speciale, la Costituzione repubblicana ed il diritto comunitario.
In questo panorama, dominato dall'attenzione alle esigenze della sicurezza dei traffici e
dalla tutela dell'affidamento dei terzi, si è inserita armonicamente la legislazione speciale
successiva al codice civile del 1942, che ha determinato un progressivo ampliamento delle
fattispecie trascrivibili. Si pensi alla trascrizione del contratto preliminare 120; alla trascrizione
di numerosi vincoli di indisponibilità e di indivisibilità; alla trascrizione prima di numerosi
vincoli speciali di destinazione, e poi della fattispecie generale dell'atto atipico di destinazione
(nuovo art. 2645-ter c.c.). E' stata prevista anche la trascrizione di numerose fattispecie a
rilevanza pubblicistica (convenzioni ed atti d'obbligo in materia urbanistica 121, lottizzazioni
abusive 122, vincoli nascenti dalla normativa regionale 123, misure di prevenzione 124, ecc.). Alla
previsione di nuovi speciali effetti della trascrizione (si pensi all'utilizzo dell'istituto nel
contesto della disciplina di alcune prelazioni legali 125) si è accompagnato il sempre maggior
utilizzo delle risultanze dei registri immobiliari a fini pubblicistici (tributari, urbanistici,
antiriciclaggio, ecc.). La legge n. 52/1985, attuando la c.d. meccanizzazione, o
informatizzazione, dei registri immobiliari, e disponendo l'utilizzo generalizzato dei dati
catastali ai fini dell'attuazione della pubblicità, ha reso maggiormente fruibili i registri stessi
(anche consentendo le ispezioni su base "reale"), e ne ha accentuato la rilevanza ordinamentale.
La maggior integrazione tra catasto e registri immobiliari ha determinato "di fatto" un
1942 non contiene una disciplina unitaria degli acquisti a non domino, dovendosi piuttosto analizzare
distintamente le singole fattispecie; l'autore evidenzia altresì (a p. 31) che il principio generale della tutela della
buona fede e dell'affidamento dei terzi non ha rovesciato il principio tradizionale "resoluto iure dantis ...", in
quanto i contrapposti principi "sono piuttosto punti di vista pratici, rationes legis o, se si preferisce, topoi
legislativi, che volta a volta si confrontano per decidere il conflitto di interessi fra il terzo acquirente e il titolare
del diritto", dovendosi comunque ritenersi venuto meno il divieto di applicazione analogica anche delle norme a
tutela dei traffici.
119
Sul ruolo del principio di affidamento nel codice civile del 1942, v. soprattutto SACCO, Affidamento, in
Enc. dir., I, Milano, 1958, p. 661; PIETROBON, Errore, volonta' e affidamento nel negozio giuridico, Padova,
1990, p. 63 ss.; MARINI, Promessa ed affidamento nel diritto dei contratti, Napoli, 1995, p. 245 ss.
120
La disciplina relativa alla trascrizione del contratto preliminare è stata introdotta dall'art. 3, comma 1, del
D.L. 31 dicembre 1996, n. 669, convertito in legge 28 febbraio 1997, n. 30.
121
Cfr., tra le altre ipotesi, l'art. 7 della legge 10 gennaio 1977, n. 10.
122
Cfr. l'art. 30, comma 7, del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380; e anteriormente, l'art. 18, comma 7, della legge 28
febbraio 1985, n. 47.
123
Cfr. una rassegna di previsioni regionali in tal senso in BRIENZA, La tassatività delle ipotesi di
trascrizione: superamento o conferma di un principio?, in Riv. dir. civ., 1991, II, p. 571.
124
Cfr. gli artt. 2-quater e 3-quater della legge 31 maggio 1965, n. 575.
125
V. in particolare l'art. 8, comma 5, della legge 26 maggio 1965, n. 590; e l'art. 39, comma 1, della legge 27
luglio 1978, n. 392.
27
ravvicinamento tra registri immobiliari e libri fondiari; contemporaneamente, i provvedimenti
amministrativi attuativi della suddetta informatizzazione hanno fornito una decisiva spinta nel
senso della introduzione di nuove fattispecie di pubblicità "facoltativa" (atti societari,
annotazioni atipiche, ecc.). Ancora, i registri immobiliari sono stati utilizzati al fine di fornire
indicazioni il più possibile esaustive in ordine al regime patrimoniale della famiglia 126, così
integrando le risultanze dei registri di stato civile. L'accentuazione del controllo di legalità ad
opera del notaio (espressamente esteso anche alle scritture private autenticate ad opera dell'art.
12 della legge n. 246/2005, che ha modificato l'art. 28, n. 1, della legge notarile del 1913) congiuntamente all'aumento dei poteri di controllo da parte del conservatore, espressamente
estesi al profilo della "trascrivibilità" degli atti con il nuovo art. 2674-bis c.c. - ha incrementato,
sia pur indirettamente, il grado di "pubblica fede" assegnabile alle risultanze dei registri
immobiliari, ormai non molto differente, sotto il profilo della sicurezza che qui interessa, dalla
"pubblica fede" assicurata dai libri fondiari. Infine, sempre nella direzione della tutela della
sicurezza ed efficienza dei traffici si sono mossi alcuni recenti provvedimenti legislativi
dichiaratamente finalizzati ad accrescere la competitività del sistema giuridico italiano sul
versante della circolazione immobiliare: si pensi, in particolare, al D.L. n. 80/2005, con il quale
è stata ridimensionata la tutela reale accordata ai legittimari, mediante l'introduzione del limite
ventennale ora previsto dal novellato art. 563 c.c., e con la nuova trascrizione dell'atto di
opposizione alla donazione 127; si pensi ancora alle iniziative dirette all'accelerazione delle
procedure esecutive immobiliari 128.
Il materiale normativo che è stato rapidamente descritto appare in linea con i principi
fondamentali che emergono dalla Costituzione repubblicana, imperniata, per ciò che qui
interessa, sul principio della funzione sociale della proprietà, che non può non favorire un
generalizzato ed intensivo utilizzo del sistema di pubblicità al fine di disciplinare le vicende
della proprietà immobiliare con precipua attenzione all'interesse generale piuttosto che a quello
individuale del proprietario. A tale aspetto non si può dedicare in questa sede che qualche
rapido cenno. Innanzitutto, il principio di affidamento - di sicura rilevanza costituzionale 129 sarebbe difficilmente compatibile con una disciplina del titolo della trascrizione che
sacrificasse l'affidabilità delle risultanze dei pubblici registri a detrimento degli interessi dei
terzi, eliminando la necessità di autenticità del titolo (id est i controlli notarili già menzionati).
Anche il principio di solidarietà sociale 130 consente di valorizzare una dimensione dello
strumento della trascrizione proiettata verso l'interesse della collettività e non soltanto delle
126
Le novità sul punto sono state introdotte dall'art. 206 della legge 20 maggio 1975, n. 151, che ha
modificato l'art. 2647 c.c.; nonché dalla legge 27 febbraio 1985, n. 52, che ha modificato l'art. 2659, n. 1, c.c.
127
La modifica dell'art. 563 c.c., con la nuova previsione di trascrivibilità dell'atto di opposizione alla
donazione, è stata apportata dall’articolo 2, comma 4-novies del D.L. 14 marzo 2005, n. 35, introdotto in sede di
conversione dalla legge 14 maggio 2005, n. 80; e successivamente dall'art. 3 della legge 28 dicembre 2005, n. 263.
128
Si evidenzia, in particolare, la modifica dell'art. 567, comma 2, all'art. 585, comma 3, nonché all'art. 586,
comma 1, c.p.c., apportata dall'art. 2 del D.L. 14 marzo 2005, n. 35, convertito con legge 14 maggio 2005, n. 80,
come modificato dall'art. 1 della legge 28 dicembre 2005, n. 263.
129
Sulla rilevanza costituzionale del principio di affidamento, cfr. tra gli altri CARNEVALE, "... Al fuggir di
giovinezza ... nel doman s'ha piu' certezza" (Brevi riflessioni sul processo di valorizzazione del principio di
affidamento nella giurisprudenza costituzionale), in Giur. cost., 1999, p. 3643; NICO, La Corte costituzionale tra
affidamento e jus superveniens (nota a Corte Cost. 19 luglio 2001 n. 268), in Giur. cost., 2001, p. 2239.
130
Per il recente impiego del principio di solidarietà sociale nell'interpretazione di disposizioni riguardanti la
trascrizione immobiliare, cfr. Cass. S.U. 12 giugno 2006 n. 13523, in Studium iuris, 2007, p. 803, con nota di
PAVAN, Il diritto immobiliare e la trascrizione della domanda di accertamento della violazione delle distanze
legali; in Giur. it., 2007, p. 937, con nota di BINA, Domanda di riduzione in pristino per violazione dei limiti
legali della proprietà e trascrizione; in Nuova giur. civ., 2007, I, p. 480, con nota di GRASSI, Trascrivibilità della
domanda di accertamento dei limiti legali della proprietà e opponibilità ai terzi della relativa sentenza; ed in
Obbligazioni e contratti, 2007, p. 216, con nota di BUSONI, Violazione dei limiti legali della proprietà e
trascrizione della domanda giudiziale.
28
parti dell'atto da trascrivere, giustificandone la preordinazione alla tutela di interessi generali.
Ancora, la tutela costituzionale del credito e dell'accesso all'abitazione 131 pone su più solide
basi quella esigenza di sicurezza dei traffici che costituisce il fondamento della disciplina della
trascrizione sin dalle legislazioni ottocentesche. Pure il principio di certezza del diritto 132, che
ha sicuro rilievo costituzionale, sarebbe evidentemente violato da eventuali disposizioni che stante il ruolo oggi assunto dal sistema della trascrizione - non tenessero in debito conto le
esigenze di sicurezza dei traffici cui si ricollega il principio di autenticità qui in esame. Infine,
il principio di ragionevolezza 133 - rapportato alla disciplina del titolo della trascrizione - esige
evidentemente che la disciplina della pubblicità sanante e degli acquisti a non domino, di cui
all'art. 2652 c.c. ma non solo, sia controbilanciata da un pregnante controllo preventivo di
legalità, identità, capacità e legittimazione, senza il quale difetterebbe la necessaria
"proporzionalità", ed il sacrificio delle ragioni dell'originario alienante non risulterebbe
adeguatamente giustificato nel generale contesto della disciplina degli acquisti a titolo
derivativo. Così come non sarebbe ragionevole un'eventuale disciplina che affidasse i suddetti
controlli a soggetti privi di quelle caratteristiche di istituzionale imparzialità e preparazione
giuridica che sono possedute dai notai, pubblici ufficiali appositamente selezionati in base ad
un rigoroso concorso specialistico, finalizzato a vagliare, per l'appunto, tali caratteristiche.
Infine, qualche rapido spunto relativo al sistema del diritto comunitario. Alcuni importanti
principi comunitari convergono, con tutta evidenza, nella medesima direzione tracciata
dall'evoluzione del diritto interno, sopra descritta. Ciò vale innanzitutto per il principio di
affidamento 134, di cui si è già discorso; ma anche altri principi comunitari fondamentali
appaiono legittimare le norme in tema di trascrizione finalizzate a garantire la sicurezza degli
acquisti e del credito, e la certezza dei diritti soggettivi. Vengono in considerazione,
131
Sulla tutela di cui all'art. 47 Cost., cfr. per tutti BARONCELLI, Commento all'art. 47, in Commentario
alla Costituzione, I, a cura di Bifulco, Celotto, Olivetti, Torino, 2007, p. 945 ss.; MERUSI, Rapporti economici
(art. 47), in Commentario alla Costituzione Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1980, p. 153.
132
Sul principio di certezza del diritto, cfr. tra gli altri LOPEZ DE ONATE, La certezza del diritto, Milano,
1968; GOMETZ, La certezza giuridica come prevedibilità, Torino, 2005; PALOMBELLA, Dopo la certezza. Il
diritto in equilibrio tra giustizia e democrazia, Bari, 2006; LONGO, Certezza del diritto, in Novissimo dig. it., III,
Torino 1959, p. 124; CORSALE, Certezza del diritto (profili teorici), in Enc. giur. Treccani, VI, Roma, 1988;
PIZZORUSSO, Certezza del diritto (profili applicativi), in Enc. giur. Treccani, VI, Roma, 1988;
GIANFORMAGGIO, Certezza del diritto, in Digesto discipline privatistiche, sez. civ., II, Torino, 1988, p. 274.
Sul rilievo costituzionale del principio di certezza, cfr. in particolare PEGORARO, Linguaggio e certezza della
legge nella giurisprudenza della Corte costituzionale, Milano, 1988; RUGGERI, La certezza del diritto allo
specchio, il "gioco" dei valori e le "logiche" della giustizia costituzionale (a proposito dei conflitti di attribuzione
originati da sentenze passate in giudicato), in Dir. e società, 1993, p. 137; PEGORARO, La tutela della certezza
giuridica in alcune costituzioni contemporanee, in Dir. e società, 1994, p. 21; DAMIANI, La certezza del diritto
come parametro nei giudizi di costituzionalità. Le esperienze italiana e spagnola a confronto, in Giur. cost., 1999,
p. 2347.
133
Sul canone di ragionevolezza, cfr. AA.VV., Eguaglianza, ragionevolezza e logica giuridica, a cura di
Maniaci, Milano, 2006; D'ANDREA, Ragionevolezza e legittimazione del sistema, Milano, 2005; LA TORRESPADARO, La ragionevolezza nel diritto, Torino, 2002; AA.VV., Ragionevolezza e interpretazione, in Ars
interpretandi, 2002; MORRONE, Il custode della ragionevolezza, Milano, 2001; BIN, Diritti e argomenti. Il
bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, Milano, 1992; CERRI, Ragionevolezza delle
leggi, in Enc. giur. Treccani, XXV, Roma, Aggiornamento 2005; PALADIN, Ragionevolezza (principio di), in
Enc. dir., Aggiornamento, I, Milano 1997, p. 898; LUTHER, Ragionevolezza delle leggi, in Digesto discipline
pubblicistiche, XII, Torino, 1997, p. 341; CERRI, Ragionevolezza delle leggi, in Enc. giur. Treccani, XXV, Roma
1994.
134
Sulla portata del principio di affidamento nel diritto comunitario, v. LORELLO, La tutela del legittimo
affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, Torino, 1998; ANTONIAZZI, Recenti conferme della corte
di giustizia circa la ricostruzione di un principio fondamentale di tutela dell’affidamento nell’ordinamento
comunitario (nota a Corte giustizia CE, 11 luglio 2002, n. 62/00), in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 2002, p.
1130.
29
soprattutto, la libertà di stabilimento 135 e la libera circolazione dei capitali 136, che
evidentemente richiedono la salvaguardia dei diritti immobiliari acquistati dal cittadino di un
altro Stato membro dell'Unione e debitamente trascritti o iscritti, con preferenza rispetto ai
diritti spettanti ad altri soggetti e che non siano stati adeguatamente pubblicizzati 137.
Sarebbero, d'altra parte, incompatibili con dette libertà eventuali norme nazionali che
imponessero a soggetti non cittadini o non residenti maggiori oneri rispetto a quelli previsti per
i cittadini o residenti (come ad esempio quelle che obbligassero esclusivamente i soggetti
provenienti dall'estero ad avvalersi di un notaio dello Stato in cui si trova l'immobile per la
formazione di un titolo idoneo alla trascrizione 138). Si pensi, ancora, al principio comunitario
di proporzionalità 139, il quale evidentemente richiede di essere applicato - in presenza, ad
esempio, di vizi del titolo di provenienza - nella valutazione delle modalità di risoluzione dei
conflitti tra l'originario alienante ed il terzo subacquirente, sulla base degli oneri pubblicitari ad
essi rispettivamente imposti, e tenendo conto dell'esigenza di tutela di entrambi. Detto
principio appare oggi rispettato dalla disciplina italiana, e dal bilanciamento da essa realizzato
grazie al controllo preventivo di legalità del titolo di proprietà ed alla disciplina della pubblicità
sanante; ma probabilmente non lo sarebbe in un ipotetico scenario normativo in cui venisse
eliminato o attenuato il filtro di legalità suddetto.
Già da qualche tempo si discute della possibile armonizzazione dei sistemi europei di
pubblicità immobiliare 140: tematica, questa, che in qualche modo orienterà gli studi in materia
135
Cfr. per tutti PENNETTA, Stabilimento (diritto di), in Enc. giur. Treccani, XXX, Roma, 1993.
V. PANICO, Circolazione dei capitali (direttiva CE), in Enc. giur. Treccani, VI, Roma, 1988.
137
Per la rilevanza della sicurezza giuridica della circolazione immobiliare al fine di soddisfare le esigenze di
tutela dei consumatori in ambito europeo, anche in funzione delle libertà comunitarie di stabilimento e
circolazione dei capitali, che esigono un incremento dell'efficienza della pubblicità immobiliare, PAU, La
convergencia de los sistemas registrales en Europa, Madrid, 2004, p. 16 ss.; RAJOY, La calificación registral en
el marco de la Union Europea, Madrid, 2005, p. 9 ss.
138
Cfr. la decisione della Commissione europea del 27 gennaio 1998, che ha dichiarato illegittima la
normativa spagnola, allora in vigore, che richiedeva il preventivo deposito negli atti di un notaio spagnolo degli
atti immobiliari compiuti da un soggetto non residente (v. il testo di tale decisione, con il relativo commento, in
CALATAYUD, El documento extranjero ante el registro de la propiedad español, Madrid, 2001, p. 180 ss.). La
suddetta decisione non incide, evidentemente, sulla validità di una normativa come quella contenuta nella legge
notarile italiana (art. 106, n. 4, della legge n. 89/1913), la cui applicazione non è limitata ai soli soggetti non
residenti o non cittadini italiani; si aggiunga il fatto che il conservatore dei registri immobiliari italiano non
esercita - a differenza del Registrador spagnolo - alcun controllo di legalità sostanziale sull'atto estero da
trascriversi, che quindi per necessità deve essere sottoposto alla verifica di un notaio italiano.
139
V., sul principio comunitario di proporzionalità, CASUCCI, Il sistema giuridico "proporzionale" nel
diritto privato comunitario, Napoli, 2001; CICIRIELLO, Il principio di proporzionalità nell'ordinamento
comunitario, Napoli, 1999.
140
Attualmente, l'art. 295 del Trattato CE "lascia del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli
Stati membri". Tuttavia è stato da più parti fatto rilevare l'influsso che possono avere altre disposizioni del trattato
(artt. 95, 153), in relazione alle esigenze di protezione dei consumatori, ed al ruolo della sicurezza giuridica ai fini
dello sviluppo del mercato unico. Cfr., tra gli altri, CÁMARA LAPUENTE, Los sistemas registrales en el marco
del Derecho privado europeo: reflexiones comparatistas sobre la inscripción registral como formalidad de los
contratos, in Anuario de derecho civil, 2004, p. 934 ss. Secondo PAU, La convergencia de los sistemas
registrales en Europa, cit., p.94, "no cabe mantener una protección tan dispar de los que contratan sobre
inmuebles como la que hoy existe en el ámbito de la Unión".
Sotto il profilo formale che qui interessa, l'art. 9, comma 2, lett. a), della Direttiva 2000/31/CE del Parlamento
europeo e del Consiglio, dell'8 giugno 2000, esclude dall'ambito obbligatorio di applicazione delle disposizioni
sulla contrattazione elettronica i "contratti che istituiscono o trasferiscono diritti relativi a beni immobili, diversi
da quelli in materia di locazione", lasciando quindi libertà agli Stati membri sulla forma da richiedere ai fini della
pubblicità immobiliare.
Sulla problematica generale del ravvicinamento delle legislazioni europee, v. SAULLE, Ravvicinamento delle
legislazioni (diritto comunitario), in Enc. dir., Aggiornamento, II, Milano, 1998, p. 899; MASTROIANNI,
Ravvicinamento delle legislazioni nel diritto comunitario, in Digesto discipline pubblicistiche, XII, Torino, 1997,
136
30
di pubblicità immobiliare nel prossimo futuro, e che non può essere del tutto trascurata. Essa
offre lo spunto - che non è possibile approfondire in questa sede - per chiedersi se ed in quale
misura possa già oggi essere legittimata l'interpretazione delle norme nazionali alla luce dei
principi generali emergenti dal complesso delle altre legislazioni nazionali europee, ed in
particolare degli ordinamenti di civil law, nei quali la disciplina della autenticità del titolo della
pubblicità immobiliare assume, come si avrà modo di vedere, connotati sostanzialmente
uniformi 141.
10. Indagine comparatistica: i diversi sistemi di pubblicità immobiliare.
Lo studio comparato dei sistemi di pubblicità immobiliare assume una notevole
importanza. Il metodo comparatistico consente non solo di "relativizzare" le soluzioni
normative dell'ordinamento interno, rivelandone meglio l'intrinseca ratio e gli eventuali aspetti
critici 142, ma costituisce altresì un potente strumento utile alla individuazione del "problema",
e quindi della situazione di interesse al cui soddisfacimento la norma giuridica è destinata:
problema che, all'evidenza, è comune a più ordinamenti giuridici 143.
La macrocomparazione consente - tenuto conto delle caratteristiche generali dei singoli
sistemi di pubblicità immobiliare - di classificarli e quindi raggrupparli in gruppi omogenei,
ciascuno dei quali dotato di caratteristiche specifiche. I criteri di classificazione possono essere
di diversa natura 144.
Si distinguono, innanzitutto, i sistemi di registrazione di atti o documenti (trascrizione,
Deeds Recording) da quelli di registrazione di diritti (iscrizione nei libri fondiari, Title
Registration): i primi si limitano a rendere conoscibili ai terzi determinati atti giuridici, senza
in alcun modo segnalare la loro attuale validità ed intrinseca efficacia; mentre i secondi
comportano un'iscrizione di diritti con attribuzione alla stessa di pubblica fede, e determinano con diverse gradazioni - l'irrilevanza dei vizi del titolo iscritto e dei titoli precedenti. Tra i primi
sono ricompresi i classici "sistemi di trascrizione" (quali vigenti in Italia, Francia, Belgio,
Lussemburgo, Grecia), oltre ai sistemi di Deeds Recording, diffusi soprattutto negli Stati Uniti
d'America; tra i secondi i sistemi dei libri fondiari di tipo germanico (Germania, Austria,
Svizzera, nuove province italiane, Alsazia Lorena), i sistemi pubblicitari spagnolo, portoghese
e polacco, i sistemi di Land Registration come quello inglese (ed anche irlandese e scozzese), il
sistema Torrens, i sistemi del nord Europa. Ovviamente la schematizzazione non appare
sempre idonea ad evidenziare l'effettiva disciplina vigente in un singolo sistema normativo, che
spesso combina caratteristiche dell'uno e dell'altro tipo (si pensi al sistema italiano, nel quale la
c.d. pubblicità sanante dà luogo ad un effetto non lontano dall'attribuzione di pubblica fede
tipica del sistema tavolare austriaco e di quello delle nuove province italiane 145).
p. 457; CARUSO, Unificazione del diritto, diritto uniforme e ravvicinamento delle legislazioni nella CEE, in
Novissimo dig. it., Appendice, VII, Torino, 1987, p. 972.
141
Sulla rilevanza ermeneutica dei principi generali propri di ordinamenti stranieri, cfr. per tutti MONATERISOMMA, «Alien in Rome» - L’uso del diritto comparato come interpretazione analogica ex art. 12 preleggi, in
Foro it., 1999, V, c. 47; ALPA, I principi generali, in Le fonti non scritte e l'interpretazione - Trattato di diritto
civile, diretto da R. Sacco, Torino 1999, p. 365.
142
Cfr. per tutti SACCO, Introduzione al diritto comparato, in Trattato di diritto comparato, diretto da R.
Sacco, Torino, 2002, p. 11 ss.; ID., L'interpretazione, in Le fonti non scritte e l'interpretazione, in Trattato di
diritto civile, diretto da R. Sacco, Torino, 1999, p. 243; TARELLO, L'interpretazione della legge, Milano 1980, p.
375.
143
Per l'approccio funzionale alla comparazione giuridica, cfr. per tutti ZWEIGERT-KÖTZ, Introduzione al
diritto comparato, I - Principi fondamentali, Milano, 1998, p. 36 ss.
144
Cfr. CÁMARA LAPUENTE, Los sistemas registrales en el marco del Derecho privado europeo:
reflexiones comparatistas sobre la inscripción registral como formalidad de los contratos, cit., p. 929 ss.
145
Il concetto di "pubblica fede" a cui si fa qui riferimento attiene non alla completezza della pubblicità
immobiliare, quanto piuttosto alla sua "esattezza", conseguente al vaglio di legalità preliminare all'esecuzione
31
Vi è poi la distinzione tra sistemi di registrazione con efficacia costitutiva e di
registrazione con efficacia dichiarativa: nel primo caso la pubblicità costituisce anche modo di
acquisto del diritto, nel secondo caso svolge solo la funzione di rendere opponibile a
determinati terzi un diritto già sorto precedentemente. Nel primo gruppo sono ricompresi i
sistemi dei libri fondiari di tipo germanico (Germania, Austria, Svizzera, nuove province
italiane), i sistemi pubblicitari polacco, olandese, greco, i sistemi di Land Registration come
quelli inglese, irlandese e scozzese, ed il sistema Torrens. Nel secondo gruppo i classici
"sistemi di trascrizione" (quali vigenti in Italia, Francia, Belgio, Lussemburgo), i sistemi
spagnolo e portoghese, i sistemi del nord Europa e quello dell'Alsazia-Lorena. Anche qui vi
sono, peraltro, situazioni che sfuggono in parte alla classificazione: nel sistema inglese e nel
sistema Torrens, ad esempio, l'effetto dell'acquisto della proprietà, anche inter partes, discende
dalla Registration pur laddove si riscontrino invalidità o altri vizi del titolo sottoposto a
pubblicità; nel sistema italiano, esistono alcune trascrizioni - diverse da quelle previste dall'art.
2644 c.c. - con efficacia di tipo costitutivo. Si aggiunga il fatto che in quasi tutti i sistemi di
pubblicità costitutiva l'iscrizione di alcune vicende - segnatamente i trasferimenti a causa di
morte - produce effetti di tipo minore.
Un'altra distinzione è basata sulla possibile attribuzione di pubblica fede per effetto della
segnalazione pubblicitaria, e correlativamente sul diverso ruolo assegnato alla buona fede
dell'acquirente. Ai sistemi che attribuiscono rilevanza a tale stato soggettivo (sistemi dei libri
fondiari germanici, sistema Torrens, Inghilterra e Galles, Spagna, Portogallo, sistemi del nord
Europa), si contrappongono altri sistemi che invece non tengono conto di tale aspetto (Italia,
Lussemburgo, Grecia). Il tutto con l'avvertenza che vi sono sistemi in cui alla pubblicità non si
accompagna l'attribuzione di pubblica fede, e tuttavia riservano un ruolo alla buona fede
dell'acquirente (Francia, Belgio), pur se talvolta la rilevanza della buona fede è riconosciuta
solo a livello giurisprudenziale (Francia); altre volte (Italia) esistono alcune fattispecie che, a
determinati effetti, si completano con il concorso della buona fede dell'acquirente e
determinano un effetto molto vicino all'attribuzione di pubblica fede (cfr. gli artt. 2652, 534
c.c.).
Per ciò che concerne l'efficacia sanante della pubblicità rispetto a determinati vizi del titolo
di acquisto della proprietà, si riscontrano alcuni sistemi giuridici nei quali l'iscrizione
determina immediatamente - sia pure, a volte, in presenza di ulteriori presupposti - l'acquisto
definitivo della proprietà (sistemi germanici dei libri fondiari, sistema inglese, sistema Torrens,
sistema olandese); altri nei quali a tale risultato si giunge solo dopo il decorso di un
determinato lasso di tempo, ed a volte in presenza di altri presupposti quali la buona fede e
l'onerosità dell'acquisto (Italia, Austria); altri ancora nei quali invece alla pubblicità non
consegue alcun effetto sanante (Francia, Belgio, Lussemburgo).
Anche al livello della microcomparazione, l'analisi relativa al singolo istituto deve partire
dal dato comune rappresentato dal "problema della vita", e quindi dai bisogni reali che l'istituto
tende a risolvere. Nel momento, quindi, in cui si analizza il ruolo del principio di autenticità e
del controllo di legalità, in rapporto all'esigenza di assicurare sicurezza dei traffici, fiducia nel
regolare svolgimento delle transazioni immobiliari e solidità delle garanzie del credito,
occorre partire dalla constatazione che nei sistemi di trascrizione le suddette esigenze si
pongono non diversamente da quanto avviene nel contesto dei sistemi tradizionalmente ritenuti
più "sicuri", come quelli dei libri fondiari, anche se gli strumenti di soluzione del problema
sono (peraltro solo parzialmente) diversi. L'analisi comparata consentirà di sfatare il diffuso
pregiudizio della pressoché totale incertezza ed insicurezza di tutti i sistemi di trascrizione, i
quali si limiterebbero a pubblicizzare atti (eventualmente anche invalidi) e non diritti, senza
della formalità: per tale accezione, cfr. MALTESE, Sul concetto di pubblica fede del libro fondiario, in Atti del
Convegno "Il sistema transfrontaliero del libro fondiario", Gorizia, 1999, p. 136 ss.; nonché MALTESE, Sul
concetto di "pubblica fede" del libro fondiario, in Foro it., 1997, V, c. 39 ss.
32
ulteriore attribuzione di effetti. Il sistema italiano, in particolare, è ben diverso dai sistemi
americani di Deeds Recording, grazie soprattutto alla pubblicità sanante ed al controllo
preventivo di legalità.
11. I sistemi dei libri fondiari.
Rispetto ai sistemi di trascrizione (oggi presenti - oltre che in Italia - in Francia, Belgio e
Lussemburgo), che pubblicizzano determinate categorie di atti giuridici (in vista dei particolari
effetti da essi prodotti), i sistemi fondati sull'istituzione del libro fondiario forniscono, invece,
una pubblicità legale avente ad oggetto diritti (ossia gli effetti nascenti dai suddetti atti) 146, che
vengono iscritti nei registri fondiari all'esito di un accurato procedimento tendente a vagliare la
validità ed efficacia del titolo da cui essi derivano. Tralasciando, per brevità, l'esposizione
delle origini storiche del sistema del libro fondiario 147, possono effettuarsi in questa sede dei
rapidi cenni ad alcuni ordinamenti nei quali esso è in vigore 148.
Il prototipo del registro fondiario è presente nel sistema tedesco 149. In Germania, le norme
del BGB (§§ 873 ss.), unitamente a quelle della legge sui libri fondiari (GBO Grundbuchordnung, del 24 marzo 1897, e successive modificazioni) disegnano un compiuto
meccanismo finalizzato alla creazione di un elevato livello di sicurezza della circolazione
immobiliare e quindi del credito ipotecario. Il presupposto di tale sicurezza è rappresentato dal
"principio di legalità" (Legalitätsprinzip), la cui attuazione ha luogo a mezzo di un complesso
meccanismo, che si giova sia dell'intervento del notaio, sia di quello dell'ufficiale preposto al
registro fondiario (Rechtspfleger). Il sistema tedesco dei registri fondiari è caratterizzato inoltre
dal principio dell'iscrizione (Eintragungsprinzip), per il quale il diritto sorge, si trasmette e si
estingue con l'iscrizione o relativa cancellazione (§§ 873 e 875 BGB); e dalla scissione tra il
contratto obbligatorio causale e l'atto traslativo astratto (Auflassung) che ad esso fa seguito:
scissione la cui conseguenza fondamentale, nell'ottica che qui interessa, è rappresentata
dall'inopponibilità ai terzi delle cause di invalidità del negozio causale obbligatorio
(comprendendosi quindi, tra i vizi inopponibili, il difetto o l'illiceità della causa). L'Auflassung
richiede la forma notarile (§ 925 BGB), che consente un primo controllo di legalità ad opera
del notaio, a cui si aggiunge come già detto il controllo effettuato dal Rechtspfleger 150. Su tale
146
Cfr. per tutti FALQUI-MASSIDDA, Il nuovo libro del sistema tavolare e della trascrizione, Rovereto,
2004, p. 25.
147
Sulle origini del sistema dei libri fondiari, v. in particolare BESSON, Les livres fonciers et la reforme
hypothécaire, cit., p. 248 ss.; COVIELLO, Della trascrizione, I, cit., p. 72 ss.; PUGLIATTI, La trascrizione, I La pubblicita' in generale, cit., p. 160 ss.
148
Per una descrizione delle linee guida dell'ordinamento dei libri fondiari, limitandosi ai lavori di diritto
comparato, cfr. MANUEL-GISMONDI, Le régime de la publicité foncière dans les projets législatifs de réforme
en France et en Italie, cit., p. 161 ss.; DAGOT, Livres fonciers et publicité foncière, in Juris Classeur Periodique
(La semaine juridique), 1972, 2448; RAJOY, La calificacion registral en el marco de la Union Europea, Madrid,
2005, p. 92 ss.; PROCIDA MIRABELLI DI LAURO, I modelli di pubblicità immobiliare nel diritto comparato,
in Pubblicità, trasparenza e funzione notarile, Napoli, 2000, p. 40 ss.; ZEVENBERGEN, Registration of Property
Rights: a Systems Approach - Similar tasks, but different Roles, in Notarius international, 2003, p. 125;
BOHRINGER, Comparison of the Land Registry System in Central Europe with Other Forms of Property Law:
Introduction to the Basic Features of Central European Land Registry Law and Apartment Ownership, in
Notarius international, 1997, p. 166; BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 248 ss.;
GALATERIA, Della pubblicità immobiliare. Le sue origini e i suoi progetti di riforma, cit., p. 49 ss.; KNUTEL,
Vendita e trasferimento della proprietà nel diritto tedesco, in Vendita e trasferimento della proprieta' nella
prospettiva storico-comparatistica, I, Milano, 1991, p. 287; PICARDI, Pubblicita' immobiliare (sistemi di) (dir.
comparato e straniero), in Enc. giur. Treccani, XXV, Roma, 1991.
149
Cfr. MARTINEZ VALENCOSO, La transmisión de la propiedad de bienes inmuebles en el Derecho
aleman. Aspectos registrales, Madrid, 2004.
150
Il pubblico ufficiale preposto alla tenuta del registro deve, prima di procedere all'iscrizione, verificare se
l'alienante sia iscritto nel libro fondiario, se la domanda abbia le forme richieste dalla legge e sia accompagnata
33
controllo di legalità si fonda l'efficacia probatoria dell'iscrizione (Publizitätsprinzip), la
conseguente presunzione di proprietà in capo al soggetto titolare del diritto iscritto (§ 891
BGB), nonché l'attribuzione all'iscrizione della pubblica fede (Prinzip des öffentlichen
Glaubens); con l'ulteriore effetto di fare salvi i diritti acquistati sulla fede del libro dai terzi di
buona fede, salvo particolari eccezioni (§ 892 BGB). La suddetta pubblica fede non impedisce
comunque all'alienante di impugnare il contratto nei confronti dell'acquirente che ha ottenuto
l'iscrizione ingiustamente o erroneamente, e di chiedere la correzione delle risultanze
pubblicitarie (§ 894 BGB), salvi sempre i diritti dei terzi subacquirenti.
Anche l'impostazione su base reale del registro, e lo stretto collegamento di quest'ultimo
con il catasto, contribuisce a creare un alto grado di affidabilità delle risultanze dei pubblici
registri, che è anche garantito dal principio di continuità delle iscrizioni (sancito dal § 39 GBO)
e dalla completezza delle risultanze del registro. Si consideri, sotto quest'ultimo profilo, che
l'ordinamento tedesco conosce la c.d. usucapione tavolare (chi è iscritto nel libro, pur non
essendone proprietario, compie l'acquisto per usucapione nei confronti del vero proprietario
con il decorso del termine di trent'anni); non contempla invece l'usucapione extratavolare (cioé
del possessore non iscritto nei confronti del proprietario iscritto) 151. L'affidabilità dei registri
fondiari, di elevato livello, comunque non è senza eccezioni: la pubblica fede dei registri non
opera, in particolare, rispetto agli acquisti mortis causa (per i quali si fa piuttosto riferimento
all'apparenza della qualità di successore risultante dal certificato di eredità o legato; cfr. il §
1922 BGB, ed il § 22 GBO).
La sicurezza dell'acquisto è garantita anche dalla possibilità di iscrivere una prenotazione
(Vormerkung: §§ 883 ss. BGB) dopo aver stipulato il contratto obbligatorio causale, e quindi di
pagare il prezzo solo dopo tale prenotazione e previo accertamento dell'inesistenza di formalità
pregiudizievoli, mentre il trasferimento della proprietà seguirà alla stipula dell'Auflassung ed
all'iscrizione definitiva. L'istituto della opposizione alla esattezza del libro fondiario
(Widerspruch) consente invece di sospendere il principio della pubblica fede del registro in
presenza di domande giudiziali e di una decisione interinale emessa dal tribunale;
successivamente, a seguito dell'accoglimento della domanda, sarà possibile ottenere una
rettifica definitiva delle risultanze del registro. Ai terzi che abbiano acquistato dopo l'iscrizione
dell'opposizione potrà allora essere opposta la suddetta rettifica 152.
In diritto tedesco, è richiesto obbligatoriamente l'intervento del notaio ai fini della
formazione del titolo per l'iscrizione. Il § 311b BGB richiede per il contratto obbligatorio la
certificazione notarile (notariellen Beurkundung); il § 925 del BGB richiede, ai fini del
perfezionamento dell'atto traslativo (Auflassung), l'atto pubblico, da redigersi da un notaio
tedesco 153 alla presenza contestuale delle parti; infine, i §§ 20 e 29 del GBO richiedono
anch'esso l'intervento notarile ai fini del consenso all'iscrizione (Eintragungsbewilligung).
Tutto ciò comporta, come già detto, un controllo notarile preventivo di legalità, capacità e
legittimazione (che si aggiunge a quello da effettuarsi da parte del Rechtspfleger): infatti il
notaio non può ricevere atti contrari alla legge (artt. 14 e 15 della legge notarile del 24 febbraio
1961; art. 4 della legge del 28 agosto 1969), e deve accertare la capacità di agire delle parti
nonché i relativi poteri di rappresentanza (artt. 11 e 12 della legge del 28 agosto 1969).
dai prescritti documenti, indagare riguardo all'iscrivibilità del diritto, alla serietà del consenso, alla capacità delle
parti ed alla sussistenza dei poteri di rappresentanza.
151
Cfr. MOCCIA, Figure di usucapione e sistemi di pubblicità immobiliare, Milano, 1993, p. 32 ss., 45 ss.
152
Cfr. PICARDI, La trascrizione delle domande giudiziali, cit., p. 89 ss.
153
La versione originaria del § 925 del BGB attribuiva la competenza a ricevere l'Auflassung al funzionario
preposto alla tenuta del registro; tale previsione fu sostituita con quella attuale, che attribuisce competenza al
notaio, con la riforma del 1953. La previsione di forma in oggetto risponde ad esigenze di protezione delle parti,
nonché di certezza ai fini probatori e di legalità dell'atto: MARTINEZ VALENCOSO, La transmisión de la
propiedad de bienes inmuebles en el Derecho aleman. Aspectos registrales, cit., p. 54 ss.
34
Di grado più attenuato è la sicurezza garantita dal sistema austriaco 154, nel quale la
proprietà si trasferisce non per solo effetto del contratto traslativo causale (che segue al
contratto di vendita obbligatorio), ma solo a seguito della iscrizione o intavolazione nei registri
fondiari (§ 431 ABGB). Il codice austriaco sancisce espressamente il principio nemo plus iuris
in alium transferre potest quam ipse habet (§ 442 ABGB), non differentemente dai sistemi di
trascrizione: senonché, l'intavolazione nei registri fondiari - da eseguirsi a seguito del controllo
di legalità ad opera del giudice tavolare, esteso anche alla verifica della capacità e dei poteri di
rappresentanza, ai sensi del § 94 del GBG (Grundbuchsgesetz del 2 febbraio 1955) - fonda
anche in questo caso la pubblica fede del registro, e la presunzione di titolarità in capo al
soggetto iscritto (efficacia probatoria iuris tantum: § 323 ABGB). Tale attribuzione di pubblica
fede opera però pienamente, nei confronti dei terzi, solo con il decorso di un determinato
periodo dalla notificazione agli interessati del decreto di iscrizione, o in mancanza dalla
domanda di intavolazione: fino a tale momento, il terzo acquirente è esposto all'azione di
rivendicazione del reale proprietario, in modo non dissimile da ciò che avviene nei sistemi di
trascrizione. In questo sistema, quindi, i terzi commetterebbero una grave imprudenza se
acquistassero un diritto su un immobile iscritto a nome del relativo proprietario nel periodo non
ancora coperto da pubblica fede.
Anche in Austria, il trasferimento della proprietà ha luogo per effetto dell'iscrizione
(Eintragungsprinzip) del contratto traslativo causale, che segue il contratto obbligatorio di
vendita (§ 431 ABGB; cfr. anche i §§ 380, 424, 425, 430, 440 ABGB). Ciò comporta, a
differenza che nel sistema tedesco, la potenziale rilevanza nei confronti dei terzi dei vizi
relativi alla causa contrattuale. L'iscrizione ha, pertanto, efficacia costitutiva dell'effetto
traslativo. Riguardo alle successioni mortis causa, l'acquisto ereditario ha luogo in Austria per
effetto di apposita procedura di ventilazione (Verlassenschaftsverfahren), che fa conseguire la
proprietà all'erede (§§ 819 e 436 ABGB). Per ciò che concerne le alienazioni da parte di eredi o
legatari, non opera l'effetto di pubblica fede del libro fondiario, ma semplicemente all'avente
causa dall'erede non iscritto è preclusa l'iscrizione del proprio acquisto.
Per ciò che riguarda l'istituto dell'usucapione si ravvisa una significativa differenza tra il
sistema tedesco e quello austriaco: mentre il primo mette, in sostanza, il diritto reale iscritto nel
libro fondiario al riparo dall'usucapione extratavolare, la legge austriaca ammette - anche
contro il proprietario iscritto - l'acquisto per usucapione, imponendo però al possessore l'onere
di iscrivere il proprio acquisto originario nel registro fondiario. D'altra parte, la legge austriaca
dispone che l'usucapione compiuta contro il proprietario iscritto non pregiudica i terzi di buona
fede che abbiano acquistato a titolo oneroso diritti sull'immobile dal suddetto proprietario
iscritto (§§ 1498-1500 ABGB) 155.
Anche in Austria è previsto l'istituto della prenotazione (Vormerkung), che consente anche
a chi non possiede un documento munito di tutti i requisiti per l'iscrizione definitiva di ottenere
dall'autorità un'iscrizione condizionata nel libro fondiario (§§ 438 e 453 ABGB), destinata a
sfociare in una iscrizione definitiva, che prenderà grado retroattivamente, nel momento in cui
venga fornita la c.d. giustificazione, cioé venga provato il diritto in maniera sufficiente per
ottenere l'intavolazione. Quanto alla pubblicità delle domande giudiziali, il § 61 della GBG
prevede l'annotazione di litigiosità, che consente di opporre al terzo che abbia successivamente
acquistato dal convenuto la sentenza che accolga successivamente la domanda. Ai sensi dei
successivi §§ 63 e 64, tuttavia, sono sempre pregiudicati i terzi di mala fede, in qualunque
momento abbiano acquistato; nonché i terzi di buona fede che abbiano acquistato
154
Sulla legislazione ipotecaria austriaca, cfr. BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p.
298 ss.; GALATERIA, Della pubblicità immobiliare. Le sue origini e i suoi progetti di riforma, cit., p. 53 ss.;
RAINER, L'acquisto della proprietà da parte del possessore di buona fede nel diritto austriaco, in Vendita e
trasferimento della proprieta' nella prospettiva storico-comparatistica, I, Milano, 1991, p. 323.
155
MOCCIA, Figure di usucapione e sistemi di pubblicità immobiliare, cit., p. 39 ss., 43 ss.
35
anteriormente all'annotazione di litigiosità, purché entro un dato termine dall'iscrizione
originaria 156; ciò perché l'attribuzione di pubblica fede non è immediata, ma ha luogo solo
decorso un dato termine dall'iscrizione, e nel frattempo l'impugnazione del titolo, se accolta,
produce effetti retroattivi reali anche a danno del terzo acquirente.
Quanto alla disciplina del titolo, in Austria il contratto traslativo richiede per il suo
perfezionamento - ai sensi dei §§ 26 e 31 della GBG, un atto pubblico, o una scrittura privata
autenticata da un notaio o da un tribunale. L’autenticazione delle firme apposte a scritture
private da parte del notaio è disciplinata dall’art. 79 della legge del 25 luglio 1871
sull’ordinamento del notariato. Se l'autenticazione assolve, evidentemente, alla funzione di
garantire la provenienza del documento, tuttavia il notaio non risponde né del contenuto
dell’atto né della legittimazione della parte, e non sussiste il divieto di autenticazione di atti
contrari alla legge 157; l'assenza di controllo notarile riguardo alla legalità ed alla
legittimazione è solo in parte compensata dal controllo documentale effettuato dal magistrato
preposto al registro fondiario.
In Svizzera, la disciplina del registro fondiario è contenuta negli artt. 942 e seguenti del
codice civile, nel Regolamento federale per il registro fondiario (RRF) del 22 febbraio 1910 (e
successive modificazioni), nonché nella legislazione cantonale. Il registro è tenuto dall'ufficiale
del registro, sotto il controllo dell'autorità cantonale di vigilanza (art. 956 c.c.). Le operazioni
del registro fondiario, come le iscrizioni, le modificazioni, le cancellazioni, possono esser fatte
solo quando il richiedente fornisca la prova del diritto di disporre e del titolo giuridico, ossia
dell'osservanza della forma richiesta per la validità del negozio (art. 965 c.c.).
Si ripropone nel diritto svizzero la soluzione scissionista, propria dei sistemi germanici, tra
contratto obbligatorio (di vendita, donazione, ecc.), e successivo atto traslativo della proprietà.
Quest’ultimo è peraltro, in diritto svizzero, un contratto causale, nel senso che presuppone un
valido negozio giuridico obbligatorio 158. L'iscrizione ha efficacia costitutiva: ove per la
costituzione di un diritto reale sia prevista la iscrizione nel registro fondiario, il diritto reale
esiste solo in virtù della iscrizione medesima (artt. 656, 712d, 965, 971 e 972 c.c.; artt. 731,
746, 783, 799 c.c.). La pubblica fede delle risultanze del registro è sancita dall'art. 973 c.c.: chi
in buona fede, riferendosi ad un’iscrizione nel registro, ha acquistato una proprietà od altri
diritti reali, dev’essere protetto nel suo acquisto. Per converso, ai sensi dell'art. 974 c.c.,
quando un diritto reale sia stato iscritto indebitamente, il terzo che ne conosceva o ne doveva
conoscere il vizio, non può invocare l’iscrizione avvenuta indebitamente: finché, peraltro,
quest'ultima non sia cancellata, rimangono riservati i diritti reali acquisiti da terzi in buona fede
in conseguenza dell’iscrizione indebita (art. 975 c.c.). Presentata la richiesta di iscrizione,
l'ufficiale del registro fondiario deve verificare l'identità e la legittimazione del richiedente (art.
15 RRF); l'acquirente può essere legittimato a richiedere l'iscrizione nel contratto steso in
forma autentica (art. 16, comma 2, RRF). Nei casi in cui il titolo per l'iscrizione deve essere
redatto in forma autentica, ai sensi degli artt. 18 e 23 RRF, il diritto cantonale può autorizzare
il pubblico ufficiale rogante a richiedere egli stesso l'iscrizione (art. 16, comma 3, RRF) 159.
156
Cfr. PICARDI, La trascrizione delle domande giudiziali, cit., p. 67 ss.
Ai sensi dell'art. 79, comma 6, della legge notarile austriaca, nell'attività di autenticazione "Il notaio deve
prender conoscenza del contenuto dell'atto solo per quel tanto che gli occorre per l'annotazione nel registro delle
autentiche; egli non risponde né del contenuto dell'atto né della legittimazione della parte. Non si applica il
disposto dell'art. 34" (non si applica, cioé, il divieto di ricevere atti contrari alla legge, o dei quali siano parti
soggetti incapaci di agire: n.d.a.).
158
SCHMIDLIN, Il trasferimento di proprietà nel contratto di vendita nel diritto svizzero, in Vendita e
trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica, I, Milano, 1991, p. 305.
159
In esecuzione di tale disposizione, è previsto, ad esempio, l'obbligo notarile di iscrizione nei Cantoni di
Berna (art. 128 della legge del 28 maggio 1911), Canton Ticino (art. 4 della legge del 2 febbraio 1998), Jura (art.
103 della legge del 9 novembre 1978), Neuchatel (art. 99 della legge del 24 maggio 2006), Valais (art. 74 della
157
36
L'art. 18 RRF disciplina la forma richiesta per il titolo giustificativo dell'iscrizione; in
particolare, trattandosi di contratto di acquisto della proprietà, la forma necessaria è l'atto
pubblico, ovvero la forma richiesta dal diritto federale; le stesse regole valgono in linea di
massima, ai sensi dell'art. 19 RRF, per i diritti reali di godimento diversi dalla proprietà. Da
rilevare che, ai sensi del codice civile, il contratto traslativo della proprietà dei beni immobili
richiede la forma dell’atto pubblico a pena di nullità (art. 657, comma 1, c.c.) 160.
Nei sistemi dei libri fondiari, in conclusione, è richiesto ovunque l'intervento notarile ai
fini della formazione del titolo destinato all'iscrizione (sia pure con differenti caratteristiche
per ciò che riguarda il controllo di legalità e legittimazione) 161. In tali sistemi, basati sulla
pubblica fede dell'iscrizion/e nel registro, e sul controllo di legalità a tal fine imposto
all'autorità giudiziaria o amministrativa preposta alla sua tenuta, il principio di autenticità del
titolo gioca apparentemente un ruolo di minor peso rispetto ai sistemi di trascrizione, nei quali
il controllo notarile di legalità sopperisce all'assenza di quello del conservatore. Occorre,
tuttavia, considerare il fatto che nei suddetti ordinamenti il controllo dell'autorità giudiziaria o
amministrativa si svolge, per sua stessa natura, in relazione ad aspetti non pienamente
coincidenti con quelli che sono oggetto di verifica ad opera del notaio. Solo quest'ultimo,
infatti, in quanto a diretto contatto con le parti, può constatare e prevenire vizi della volontà o
divergenze tra volontà e dichiarazione, può apprendere in ordine a possibili fenomeni di
illiceità o illegalità non riscontrabili documentalmente, e può svolgere un effettivo controllo
sulla capacità di intendere e di volere delle parti, con ciò contribuendo in modo decisivo alla
prevenzione di future liti. Solo il notaio, inoltre, può verificare l'autenticità della provenienza
delle dichiarazioni delle parti e del documento da esse sottoscritto. Infine, il notaio è comunque
il veicolo attraverso il quale l'ordinamento può realizzare l'obiettivo della pubblicità
obbligatoria, che vanamente sarebbe imposto alle parti, spesso ignare. In definitiva,
l'intervento del notaio attribuisce alle risultanze dei registri fondiari una sicurezza maggiore
di quella che si avrebbe in presenza del mero controllo di legalità ad opera del preposto alla
tenuta del registro.
12. Segue: il sistema tavolare italiano.
Nelle c.d. nuove province italiane, il R.D. 28 marzo 1929, n. 499, ha mantenuto in vigore la
vecchia disciplina austriaca dell'intavolazione nei libri fondiari - quale contenuta nella legge
generale 25 luglio 1871, B.L.I., n. 95, nel nuovo testo allegato al decreto - introducendovi
legge del 28 marzo 1998); e la facoltà del notaio di chiedere di iscrizione nel Cantone di Ginevra (art. 91, comma
1, della legge del 7 maggio 1981).
160
Il diritto federale stabilisce per quali atti è richiesta la forma dell’atto pubblico (art. 10 c.c.), mentre spetta
al diritto cantonale – ai sensi dell’art. 55 del titolo finale del codice civile – disciplinare le modalità di stipula degli
atti pubblici e quindi anche gli obblighi del notaio. In linea generale, le leggi cantonali prevedono il divieto per il
notaio di ricevere atti contrari alla legge, e l'obbligo di accertare capacità e poteri di rappresentanza delle parti: cfr.
i dettagli in PETRELLI, Formulario notarile commentato, III, 3, p. 840 ss. Per un approfondimento sui rapporti
tra legislazione federale e cantonale, anche con riferimento ai controlli formali da effettuarsi da parte del preposto
al registro fondiario, cfr. PIOTET, L'acte authentique cantonal et le registre foncier fédéral, in Revue suisse de
notariat et registre foncier, 2003, p. 130 ss.
161
Storicamente, nei sistemi germanici dei libri fondiari, fu richiesta sin dalle origini la forma notarile o
giudiziale del titolo destinato alla pubblicità immobiliare: può ricordarsi, come prima in ordine di tempo,
l'ordinanza prussiana del 29 dicembre 1783, emanata da Federico II, che richiedeva per l'appunto un atto ricevuto
da un notaio o dall'autorità giudiziaria: l'art. 60 giustificava tale scelta al fine di "evitare i dubbi e gli errori,
prevenire le liti per difetto di chiarezza nella redazione degli atti": illustrazione quanto mai chiara della funzione
antiprocessuale svolta dal notaio (o dal giudice) nel momento della redazione dell'atto pubblico (BESSON, Les
livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 254).
37
alcune modifiche dirette essenzialmente a coordinare la suddetta disciplina con quella
contenuta nel codice civile del 1942 162.
Ferme, quindi, le caratteristiche dei principi di legalità e di pubblica fede, e la relativa
presunzione di proprietà (art. 6, comma 2, del decreto), proprie della normativa austriaca, la
legge italiana contempla una deroga al principio consensualistico ex art. 1376 c.c., disponendo
che l'acquisto della proprietà avviene con l'intavolazione (art. 2 del R.D. n. 499/1929);
sostituisce alla procedura austriaca di ventilazione ereditaria il certificato di eredità o legato,
richiedendone l'iscrizione e qualificandolo come requisito indispensabile per la configurazione
della fattispecie dell'apparenza della qualità di successore per causa di morte (artt. 3 e 21 del
R.D. n. 499/1929); il principio di continuità impedisce poi di intavolare un diritto a nome di un
soggetto diverso del titolare iscritto (art. 21 legge tavolare).
Nell'ordinamento tavolare può essere chiesta, con domanda portante la firma autenticata da
notaio, l'annotazione dell'ordine di grado nel caso in cui si intenda disporre di un immobile e
riservare all'atto da iscriversi l'ordine di grado corrispondente al momento della presentazione
della domanda (art. 53 legge tavolare). Quanto alle domande giudiziali, l'art. 61 della legge
tavolare consente a chi impugna una intavolazione di annotare tale domanda (c.d. annotazione
di litigiosità); l'annotazione, autorizzata dal giudice, comporta l'opponibilità della sentenza di
accoglimento della domanda a coloro che abbiano acquistato diritti tavolari dopo la
presentazione di quest'ultima. Ai sensi dei successivi artt. 63 e 64, la sentenza può però
produrre i propri effetti anche nei confronti dei terzi che abbiano acquistato anteriormente alla
proposizione della domanda, in caso di mala fede; ovvero, in caso di buona fede dei suddetti
terzi, se gli stessi abbiano acquistato nel termine di sessanta giorni dalla notifica del decreto di
intavolazione, ovvero entro tre anni dalla presentazione della richiesta di intavolazione: il che
significa che la pubblica fede assiste le risultanze dei registri fondiari solo dopo il decorso di
detti termini (analogamente a quanto avviene, nel diritto comune, con la c.d. pubblicità sanante
ex art. 2652, n. 6, c.c.).
La legge coordina poi le disposizioni sull'acquisto per usucapione con il principio
dell'iscrizione (art. 5 del R.D. n. 499/1929), ponendo dei limiti all'operatività dell'usucapione
extratavolare (o contra tabulas): il possessore che intende far valere l'usucapione deve
chiedere l'iscrizione del proprio diritto nel libro fondiario sulla base di una sentenza passata in
giudicato; restano però salvi in ogni caso i diritti acquistati dai terzi, sulla fede del libro
fondiario, anteriormente all'iscrizione o cancellazione, o all'annotazione della domanda
giudiziale diretta ad ottenere l'iscrizione o la cancellazione. Ciò garantisce la completezza delle
risultanze del libro fondiario, fonda l'effetto "positivo" della pubblica fede tavolare 163, e
determina una sicurezza decisamente maggiore degli acquisti immobiliari nel sistema tavolare,
rispetto a quanto avviene nel sistema della trascrizione di diritto comune 164.
162
Sul sistema tavolare delle c.d. nuove province italiane, cfr. in generale FALQUI MASSIDDA, Il nuovo
libro del sistema tavolare e della trascrizione, Rovereto, 2004; TRIOLA, La trascrizione, Torino, 2004, p. 317;
GABRIELLI-TOMMASEO, Commentario della legge tavolare, Milano, 1999; SICCHIERO, La trascrizione e
l'intavolazione, Torino, 1994; MENEGUS, Le successioni a causa di morte nel sistema tavolare, Milano, 1997;
SICCHIERO, Intavolazione, in Enc. giur. Treccani, XIII, Roma, Aggiornamento, 2004; GABRIELLI, Libri
fondiari, in Digesto discipline privatistiche, sez. civ., XI, Torino, 1994, p. 3; GABRIELLI, Libri fondiari, in
Novissimo dig. it., Appendice, IV, Torino 1983, p. 950; CERVAI, Libri fondiari, in Novissimo dig. it., IX, Torino
1963, p. 901; MANUEL-GISMONDI, Le régime de la publicité foncière dans les projets législatifs de réforme en
France et en Italie, cit., p. 404 ss.
163
MALTESE, Sul concetto di "pubblica fede" del libro fondiario, in Foro it., 1997, V, c. 39 ss.
164
La disciplina della legge tavolare ha avuto una influenza decisiva nella introduzione di alcuni istituti nel
codice civile del 1942 (in particolare, la pubblicità sanante, e la disciplina dell'erede o legatario apparente).
Rimane peraltro da chiarire - ed in questa sede può solo accennarsi al problema - quale rilevanza interpretativa
possa essere riconosciuta alla disciplina speciale in oggetto rispetto alla disciplina generale: quale sia, quindi, il
ruolo della comparazione interna ai fini dell'indagine ermeneutica riguardante l'istituto della trascrizione, tenuto
anche conto della possibile questione di legittimità costituzionale delle norme tavolari, per violazione del
38
Per quanto specificamente attiene al principio di autenticità del titolo dell'iscrizione, esso è
espressamente sancito dall'art. 31 della legge tavolare allegata al R.D. n. 499/1929:
"L'intavolazione non può eseguirsi se non in forza di sentenza o di altro provvedimento
dell'autorità giudiziaria, di atto pubblico o di scrittura privata, purché in questo ultimo caso le
sottoscrizioni dei contraenti siano autenticate da notaio o accertate giudizialmente" 165. Il
notaio è, anche nel sistema tavolare, obbligato a chiedere l'iscrizione 166. Nell'ipotesi in cui un
atto non abbia i requisiti prescritti dal suddetto art. 31 - quindi anche nel caso di negozio
contenuto in una scrittura privata non autenticata 167 - può ottenersi dal giudice una
prenotazione (art. 35 legge tavolare), salvo ottenere successivamente la relativa giustificazione
(artt. 40 ss.). Il controllo di legalità del giudice tavolare è disciplinato dagli artt. 93 e seguenti
della legge tavolare: in particolare, ai sensi dell'art. 94, la verifica riguarda il fatto che dal libro
fondiario non risulti alcun ostacolo contro l'iscrizione, che non sussista alcun giustificato
dubbio sulla capacità di disporre delle parti, che la domanda sia giustificata dal contenuto dei
documenti prodotti, e che questi abbiano i requisiti di legge per l'iscrizione 168. Anche nel
diritto tavolare, come negli altri sistemi dei libri fondiari, vige quindi il regime del doppio
controllo di legalità e legittimazione, che fonda - sotto questo profilo - un grado di sicurezza di
grado maggiore rispetto al sistema italiano di diritto comune 169.
13. Il sistema Torrens (Land Titles System).
Nella direzione della massima tutela possibile del terzo acquirente, e quindi della sicurezza
della circolazione giuridica immobiliare, si muovono i sistemi giuridici che prendono il nome
da sir Robert Torrens, il quale per primo "inventò", in Australia, il sistema di Land
principio di uguaglianza, nella misura in cui si fondi sulle due discipline, generale e speciale, una differente tutela
del terzo acquirente nei due diversi ordinamenti; il tutto va valutato alla luce delle norme degli statuti speciali
delle regioni Trentino Alto Adige e Friuli Venezia Giulia (MALTESE, Problemi di costituzionalità della legge
tavolare, in Giur. it., 1975, IV, p. 85), considerati i limiti entro i quali può muoversi la potestà legislativa
regionale (MALTESE, Limiti di diritto privato e processuale alla potestà legislativa delle regioni e legge tavolare
(nota a Trib. Trieste 14 novembre 2002), in Giust. civ., 2003, I, p. 1373).
165
Ai sensi dell'art. 32, comma 1, della legge tavolare, "Gli atti pubblici e le scritture private in forza dei quali
si domanda un'intavolazione devono contenere, oltre ai requisiti degli artt. 26 e 27, l'esatta indicazione tavolare
dell'immobile o del diritto sul quale si chiede l'intavolazione". L'art. 26 chiarisce che "Le intavolazioni e le
prenotazioni possono ordinarsi solo verso la presentazione di atti contenenti i requisiti prescritti dalla legge.
Trattandosi dell'acquisto o della modificazione di un diritto tavolare gli atti devono contenere una valida causa".
Per l'art. 27, "I documenti in base ai quali si chiede una iscrizione devono essere esenti da vizi visibili che ne
diminuiscano l'attendibilità. Le persone devono essere identificate in modo tale da non poter essere scambiate con
altre. Nel documento devono pure indicarsi il luogo, il giorno, il mese e l'anno in cui fu formato".
166
GABRIELLI-TOMMASEO, Commentario della legge tavolare, cit., p. 652 ss.
167
GABRIELLI-TOMMASEO, Commentario della legge tavolare, cit., p. 464 ss.
168
Sulle caratteristiche del controllo di legalità da parte del giudice tavolare, che si dubita potersi spingere
alla verifica della legalità sostanziale del titolo, salva l'esigenza di una valida causa ex art. 26 della legge tavolare,
cfr. BASSI, Il controllo del giudice tavolare e il principio di legalità, in Atti del Convegno di studio sui problemi
del libro fondiario, Trieste, 1974, p. 176 ss. Cfr. anche, in senso parzialmente diverso, GABRIELLITOMMASEO, Commentario della legge tavolare, cit., p. 716 ss. Per la necessità che il controllo del giudice
tavolare si estenda anche alle procure ed agli altri documenti integrativi del titolo, cfr. GABRIELLITOMMASEO, Commentario della legge tavolare, cit., p. 388, 724.
169
Secondo MALTESE, Sul concetto di "pubblica fede" del libro fondiario, cit., p. 39 ss., non assume
peraltro pratica rilevanza "la quasi filiforme distinzione fra i poteri spettanti in materia al giudice tavolare e quelli
che competono al conservatore delle ipoteche", potendosi piuttosto ritenere che, in termini di sicurezza degli
acquisti, le differenze "siano apprezzabili – com’è stato sostenuto – in una dimensione meramente quantitativa".
Anche secondo GABRIELLI-TOMMASEO, Commentario della legge tavolare, cit., p. 622, il sindacato di
legalità sostanziale spettante al conservatore dei registri immobiliari ai sensi dell'art. 2674-bis c.c. "fatta eccezione
per i profili soggettivi legati alla diversa natura dell'organo competente, è nella sostanza simile a quello svolto dal
giudice tavolare".
39
Registration che ci si accinge a descrivere 170, e che oggi è diffuso, oltre che in Australia ed in
Nuova Zelanda, in diversi Stati del Canada, in altre giurisdizioni di common law, in alcuni
paesi asiatici (Malesia, Singapore, Hong Kong, Israele), ed anche in alcuni paesi africani di
tradizione francofona (tra gli altri, Tunisia, Marocco, ecc.).
Nei suddetti ordinamenti, la registrazione della proprietà immobiliare ha luogo, su base
reale, all'esito di un complesso ed accurato procedimento amministrativo che tende a verificare
il titolo di proprietà di chi richiede l'immatricolazione, e l'eventuale esistenza di diritti di terzi
gravanti sull'immobile. A tal fine il richiedente deve accompagnare la propria domanda con
tutti gli atti costituenti i titoli di proprietà, oltre che con una planimetria descrittiva
dell'immobile e certificata da un tecnico abilitato. L'ufficio provvede ad apposite pubblicazioni,
in modo da avvisare i possibili aventi diritto e provocare l'eventuale loro opposizione. In caso
di assenza di opposizioni, o di loro rigetto, l'ufficio, eseguita una approfondita indagine sui
titoli di proprietà con l'ausilio di giuristi specializzati, procede all'iscrizione nel registro della
proprietà a nome del richiedente, ed al rilascio a quest'ultimo di un certificate of title, che
costituisce a tutti gli effetti prova del diritto di proprietà, e condizione per il successivo
esercizio del potere di disposizione 171. A partire da quel momento, non solo i terzi acquirenti
ma anche il proprietario iscritto sono messi al riparo, purché in buona fede 172, da contestazioni
da parte dell'eventuale proprietario originario (indefeasibility of the title) 173: caratteristica
essenziale di questo sistema è quindi - sul presupposto che "upon every transfer of land, title is
surrendered to the Crown and re-granted to the transferee. It is the government, and not the
grantor, that conveys the legal interest" - l'adesione al principio della "forza letterale" o
"efficacia formale" della pubblicità; cui consegue la natura originaria, e non derivativa,
dell'acquisto avvenuto per effetto dell'immatricolazione 174. Si parla di mirror principle, per
descrivere il fatto che la realtà registrale rispecchia interamente - e virtualmente senza
eccezioni - la realtà giuridica. Dalla suddetta disciplina deriva il secondo principio
fondamentale di questo sistema, il curtain principle, che, rendendo il registro l'unica fonte di
informazioni riguardo alla proprietà (con efficacia probatoria iuris et de iure), esclude la
necessità - una volta avvenuta l'iscrizione - di ricerche storiche nella chain of title, con il
risultato di rendere meno costoso il conveyancing process. Come ulteriore conseguenza di ciò,
nel sistema Torrens "puro" non esiste neanche il problema della pubblicità delle domande
giudiziali 175.
Esistono peraltro delle varianti: le disposizioni legislative emanate nei diversi paesi che
adottano il sistema Torrens conoscono infatti diversi livelli di forza probante dell'iscrizione,
che può essere assoluta o relativa. In Australia e Nuova Zelanda, ad esempio, si applica
generalmente la regola della immediate indefeasibility, che rende incontestabile anche nei
170
Sul sistema Torrens, cfr. PANFORTI, Torrens title, in Digesto discipline privatistiche, sez. civ.,
Aggiornamento, I, Torino 2000, p. 715; SHICK-PLOTKIN, Torrens in the United States, Toronto, 1978;
MAXWELL, Exposé théorique et pratique du système Torrens, Alger, 1889; BESSON, Les livres fonciers et la
reforme hypothécaire, cit., p. 338 ss., 379 ss.; MANUEL-GISMONDI, Le régime de la publicité foncière dans les
projets législatifs de réforme en France et en Italie, cit., p. 176 ss. Cfr. anche GIANTURCO, Disposizioni sulla
pubblicità dei diritti immobiliari, Relazione al disegno di legge, presentato alla Camera dei Deputati il giorno 8
giugno 1905, p. 6 ss.; COVIELLO, Della trascrizione, I, cit., p. 104 ss.; GALATERIA, Della pubblicità
immobiliare. Le sue origini e i suoi progetti di riforma, cit., p. 55 ss.
171
PANFORTI, Torrens title, cit., p. 718.
172
L'inattaccabilità del titolo di proprietà non ha luogo in caso di iscrizione ottenuta con frode: PANFORTI,
Torrens title, cit., p. 719.
173
Sulle differenze tra il sistema dei libri fondiari di tipo germanico ed il sistema Torrens, sotto il profilo
della tutela dell'acquirente immediato, cfr. BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 343.
174
COVIELLO, Della trascrizione, I, cit., p. 104; PANFORTI, Torrens title, cit., p. 715 e 718.
175
PICARDI, La trascrizione delle domande giudiziali, cit., p. 112 ss. In realtà, i moderni statutes prevedono
la possibilità di iscrivere dei caveats, con l'effetto di rendere opponibili gli interessi che ne sono oggetto anche ai
terzi acquirenti di buona fede e a titolo oneroso: PANFORTI, Torrens title, cit., p. 719.
40
confronti dell'alienante la posizione dell'acquirente in buona fede ed a titolo oneroso, pur in
presenza di vizi di qualsiasi natura nel relativo titolo di acquisto (anche derivanti, ad esempio,
da falsità della sottoscrizione dell'alienante); mentre ad esempio in Canada si applica in
prevalenza la regola della deferred indefeasibility, che fa salvi in tali casi solo i diritti dei terzi
subacquirenti ma non quello dell'acquirente immediato (con un effetto che si avvicina quindi a
quello dei registri fondiari di tipo germanico) 176.
In virtù di quanto sopra, i trasferimenti di proprietà successivi alla first registration sono
estremamente semplificati, in quanto richiedono unicamente la richiesta all'ufficio di iscrizione
a nome dell'acquirente, con modalità facilitate che non richiedono, tendenzialmente e quanto
meno in teoria, l'assistenza di un legale 177, e che implicano un controllo relativamente
semplificato da parte del Registrar 178. Quest'ultimo non ha comunque un ruolo meramente
passivo, come quello tendenzialmente riconosciuto al conservatore dei registri immobiliari nei
sistemi di trascrizione, ma piuttosto una funzione attiva di controllo ed indagine, strettamente
connessa all'efficacia riconosciuta alla pubblicità 179.
Il sistema garantisce quindi in misura davvero consistente i terzi acquirenti, al punto da
apparire notevolmente sbilanciato a favore di questi ultimi ed a danno dell'originario alienante
(il quale beneficia, per il caso di evizione conseguente all'iscrizione, di un'indennità - si parla di
insurance principle, terzo pilastro del sistema Torrens - posta a carico dello Stato: la tutela del
precedente proprietario è quindi trasformata da reale in obbligatoria 180). Il procedimento
provocatorio, che costituisce il presupposto per l'iscrizione, sacrifica potenzialmente
soprattutto gli interessi di incapaci, assenti, ed in genere dei soggetti che non siano
adeguatamente in grado di far valere i propri diritti. Inoltre, come è stato evidenziato, il
successo di un tale sistema presuppone che gli immobili oggetto di registrazione non
costituiscano, statisticamente, oggetto di precedenti diritti di terzi (tant'è vero che il sistema ha
attecchito soprattutto nei paesi di recente colonizzazione, come l'Australia o alcune colonie
africane). Il sistema risulterebbe, invece, probabilmente votato al fallimento in altre realtà,
come quella europea, in cui esiste una stratificazione di diritti sui beni immobili estremamente
complessa e risalente 181.
Peraltro, anche dal punto di vista dei terzi acquirenti il sistema Torrens presenta delle
lacune e delle eccezioni al principio della indefeasibility del titolo di proprietà: nel caso di
erronea doppia immatricolazione, prevale colui che ha ottenuto per primo l'iscrizione, anche
nell'ipotesi in cui il secondo iscritto sia acquirente a titolo oneroso e di buona fede (bona fide
buyer for value without notice), ed a prescindere dal possesso conseguito da quest'ultimo 182; i
cc.dd. overriding interests (alcune servitù, locazioni a breve termine, diritti pubblici, ecc.)
prevalgono, ancorché non risultanti dal registro, sul diritto del proprietario iscritto, senza diritto
per quest'ultimo ad alcuna indennità; in alcune giurisdizioni è ammessa l'usucapione "tavolare"
176
BROCHU, Le système Torrens et la publicité foncière québécoise, in Revue de droit de McGill, 2002, 37,
p. 640 ss.
177
BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 345; COVIELLO, Della trascrizione, I,
cit., p. 106.
178
BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 346.
179
BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 350 ss.; BROCHU, Le système Torrens et
la publicité foncière québécoise, cit., p. 651 ss.
180
La compensation for loss, pur con l'elevata garanzia che discende dall'essere lo Stato il soggetto debitore,
presenta comunque elementi di criticità, sia sul piano delle difficoltà procedurali per ottenere gli indennizzi
previsti dalla legge, sia per le numerose fattispecie escluse dal diritto all'indennizzo (in forza di limiti temporali
previsti dalla legge, questioni probatorie connesse all'esigenza di buona fede, ecc.). Cfr. BROCHU, Le système
Torrens et la publicité foncière québécoise, cit., p. 645 ss.
181
Per queste critiche al sistema Torrens, cfr. in particolare SCIALOJA, Relazione al disegno di legge,
presentato al Senato il 3 marzo 1910; COVIELLO, Della trascrizione, I, cit., p. 121. Per una differente
valutazione, cfr. invece BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 354 ss.
182
Cfr. PANFORTI, Torrens title, cit., p. 718.
41
(adverse possession), con il risultato che il possessore ha la possibilità di prevalere sul titolare
iscritto 183; nel caso di iscrizione fraudolenta (ad esempio in presenza di falsa sottoscrizione a
nome del precedente registered owner), l'acquirente, anche se in buona fede, subisce l'evizione
nonostante l'avvenuta iscrizione nel registro (quantomeno nelle giurisdizioni in cui è codificato
il regime di deferred indefeasibility of title), pur essendo invece protetti i successivi
subacquirenti di buona fede; vi sono, ancora, i rischi connessi al c.d. registration gap, cioé il
periodo intercorrente tra il closing della transazione immobiliare e l'iscrizione nel registro,
durante il quale è possibile che intervenga prioritariamente una iscrizione maggiormente
tempestiva a favore di un terzo. In questi e consimili casi, spesso non viene garantita alcuna
compensazione di tipo obbligatorio all'acquirente evitto.
Quanto alle formalità necessarie per ottenere l'iscrizione, il sistema Torrens nasce
dichiaratamente all'insegna della semplicità e della opportunità - dallo stesso offerta - di attuare
il trasferimento della proprietà mediante la semplice iscrizione nel registro (conseguente alla
relativa richiesta, redatta su moduli standardizzati, forms of transfer), senza che sia
teoricamente indispensabile, come già visto, l'assistenza e consulenza legale di un lawyer o
conveyancer. Nell'ambito del sistema in esame, infatti, non è richiesto dalla legge l'intervento
obbligatorio di un public notary o conveyancer ai fini della formazione del titolo traslativo o
costitutivo di diritti reali. Ciò non toglie che, nella prassi, tale intervento abbia luogo nella
maggior parte dei casi 184. L'assenza di oneri formali, e dei connessi controlli (in particolare
quelli relativi all'identità e capacità delle parti) costituisce peraltro un elemento particolarmente
critico del sistema: il quale - senza sufficienti garanzie della provenienza del documento, della
libertà e serietà del consenso e della capacità dell'alienante - attribuisce al solo fatto
dell'immatricolazione un effetto costitutivo e purgativo di particolare intensità 185, che solo in
parte può giustificarsi per la presenza del controllo di legalità affidato al Registrar. L'assenza
di una rigorosa selezione dei conveyancers, paragonabile a quella propria dei sistemi di
notariato latino, e di disposizioni legislative che rendano obbligatorio l'accertamento
dell'identità personale delle parti, rende piuttosto frequenti le frodi, in particolare quelle
derivanti dalla falsificazione dei documenti contenenti i contratti traslativi (fenomeno, questo,
accentuatosi con l'introduzione della contrattazione elettronica: si parla di identity theft, o
identity fraud, per descrivere questo tipo di falsificazioni, in rapida crescita) 186. Nei casi di
deferred indefeasibility of title, ciò determina il sacrificio delle ragioni dell'acquirente di buona
fede, mentre nell'ipotesi di immediate indefeasibility of title, il diritto dell'acquirente è fatto
salvo in conseguenza dell'iscrizione, la quale però determina, per converso, la spoliazione del
183
Pur con differenze di disciplina nei diversi Stati che adottano il sistema Torrens, è generalmente ammessa
l'usucapione, che può essere fatta valere - come eccezione al principio di indefeasibility - nei confronti del
proprietario iscritto (nel senso di consentire al possessore, presentando apposita richiesta di iscrizione e salvo le
eventuali opposizioni, di ottenere l'iscrizione a proprio nome). Tale disciplina non pregiudica però in nessun caso i
diritti dei terzi acquirenti dal titolare iscritto, che prevalgono quindi sull'usucapiente. Cfr. BROCHU, Le système
Torrens et la publicité foncière québécoise, cit., p. 655 ss.
184
BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 355.
185
COVIELLO, Della trascrizione, I, cit., p. 121 ("altro difetto ... è la mancanza di forme che garentiscano la
verità e la serietà del trasferimento. Sta bene che per questo non basta la semplice cessione del certificato del
titolo, bensì è necessaria l'iscrizione, ma d'altra parte è pur vero che non vi ha nulla che assicuri se il richiedente
sia il vero proprietario: non la presenza della persona, non l'autenticazione della firma, fatta da un notaio o da altro
pubblico ufficiale: ma invece basta la firma di un sol testimone").
186
Sul fenomeno della fraud in real estate transactions, conseguente - nelle giurisdizioni di common law all'assenza di meccanismi di accertamento notarile dell'identità personale delle parti, cfr. tra gli altri Law Reform
Commission of Saskatchewan, Final Report on Private Title Insurance, april 2007, in
"http://sklr.sasktelwebhosting.com/TitleI.pdf", p. 15 ss.; BUCKNALL, Fraud and Forgery under the Land Titles
Act, in "http://www.firsttitle.com.au/Brian-Bucknall-Fraud-and-Forg_2.pdf"; LOW, Opportunities for fraud in the
proposed
Australian
National
Electronic
Conveyancing
System:
Fact
or
Fiction?,
in
"https://elaw.murdoch.edu.au/issues/2006/2/_elaw_Fraud_article_puba_191006doc.pdf".
42
vero proprietario la cui firma era stata falsificata 187. La carenza di un'efficiente assistenza
legale e di un rigoroso controllo dell'identità e capacità delle parti al momento dell'acquisto
rende, quindi, particolarmente pericolose le lacune del sistema Torrens nell'ottica della
protezione sia dell'acquirente che dell'alienante, ed induce spesso le parti, nella prassi, a
ricorrere ad una garanzia integrativa, rappresentata dalla Title Insurance (su cui cfr. il § 15).
14. Il sistema inglese di Land Registration.
Rappresenta, in gran parte, un'applicazione del sistema Torrens la disciplina vigente in
Inghilterra e Galles, contenuta nel Land Registration Act 2002 (LRA), e nelle Land
Registration Rules 2003 (LRR) 188, con cui si è passati dal previgente Deeds Recording System
(cioé registrazione di documenti) all'attuale Title Registration System (ossia registrazione di
diritti).
La registration dell'atto traslativo della proprietà è obbligatoria nel termine di due mesi
(sez. 6 LRA), ma l'obbligo sussiste a carico delle parti, non dei conveyancers che
eventualmente le assistano e redigano il deed of transfer. Nel caso di mancata registrazione nel
termine, l'atto traslativo perde efficacia (sez. 7 LRA). E' prevista anche l'iscrizione dei
trasferimenti a causa di morte (sezz. 162 ss. LRR).
Caratteristica saliente del sistema inglese di Land Registration è l'attribuzione all'iscrizione
di efficacia costitutiva dell'acquisto (sez. 27 LRA), e ciò anche a prescindere dalla validità del
titolo che si iscrive (sez. 58 LRA): ciò significa che la sola iscrizione è sufficiente a produrre
l'effetto acquisitivo della proprietà in capo al soggetto iscritto, come nel sistema Torrens.
Anche il potere di disposizione è attribuito al proprietario per effetto dell'iscrizione (sez. 24
LRA). Il proprietario evitto in conseguenza dell'iscrizione ha azione di danni nei confronti del
Registrar (Schedule 8 LRA).
Altro effetto è la c.d. efficacia letterale conseguente alla registration: salve le eccezioni
previste dalla legge, il proprietario iscritto ha tutti i relativi poteri, e non sono opponibili agli
acquirenti limitazioni che non risultino iscritte nel registro (sez. 26 LRA). Tra tali limitazioni
vi sono le notices (sezz. 32 ss. LRA) e le restrictions (sezz. 40 ss. LRA), che possono essere
registrate nei confronti del proprietario iscritto. L'usucapione (adverse possession) non opera in
via extratavolare, ma legittima esclusivamente il possessore a richiedere l'iscrizione nel registro
in luogo dell'originario proprietario (sezz. 96 ss., e schedule 6, LRA) 189, rendendo quindi
altamente affidabili le risultanze del registro. Alcuni diritti di terzi (ad es., l'occupante effettivo
dell'immobile) o di natura pubblica (overriding interests) possono invece gravare la proprietà
anche se non hanno formato oggetto di iscrizione (cfr. le Schedules 1 e 3 del LRA).
187
Rileva BROCHU, Le système Torrens et la publicité foncière québécoise, cit., p. 652, che "il suffira
d'imiter la signature d'un propriétaire pour qu'il soit dépouillé de son bien. L'intervention d'un officier public lors
des transactions immobilières ... serait sans doute de nature à augmenter la sécurité des titulaires de droits réels
sans nuire pour autant aux acquéreurs".
188
Sul sistema inglese di pubblicità immobiliare, v. HILL-WALLINGTON-HARRY-DEW, The Land
Registration Act 2002, London, 2005; SILVERMAN, The Law Society's Conveyancing Handbook, London, 2004,
p. 351; GRAVELLS, Land Law: Text and Materials, London, 2004, p. 109; BELL, Land: The Law of Real
Property, London, 2004, p. 13; WALKER, Conveyancing, London, 2004, p. 127; RIDDALL, Land Law, London,
2003, p. 268; ABBEY-RICHARDS, Blackstone's Guide to the Land Registration Act 2002, Oxford, 2002;
PANFORTI, La vendita immobiliare nel sistema inglese. Storia di un problema nell'analisi comparativa, Milano,
1992;.
Sulla derivazione dell'attuale sistema inglese di pubblicità immobiliare dal sistema Torrens, cfr. Real
Property Law and Procedure in the European Union, General Report, by C.U. Schmid e C. Hertel, 31.5.2005, p.
39, in "http://www.iue.it/LAW/ResearchTeaching/EuropeanPrivateLaw/".
189
Sulle origini di tale disciplina, cfr. MOCCIA, Figure di usucapione e sistemi di pubblicità immobiliare,
cit., p. 67 ss.
43
La pubblicità immobiliare è attuata attraverso la figura del Registrar, funzionario
amministrativo che è titolare, oltre che di poteri regolamentari (sez. 100(4) LRA), di un
pregnante controllo di legalità e di rilevanti poteri discrezionali, al fine di accertare la titolarità
dei diritti oggetto di iscrizione e quindi l'esistenza dei presupposti per l'iscrizione medesima
(sez. 75 LRA; sezz. 16, 17, 29 ss. LRR). Il Registrar esercita anche il controllo sulla
sussistenza dei poteri di rappresentanza (sezz. 61 ss. LRR).
Nel sistema inglese non è richiesto l'intervento obbligatorio di un pubblico ufficiale, né di
altra figura professionale, al fine di approntare un titolo idoneo alla trascrizione. In tale
ordinamento è sconosciuta la stessa figura del notaio, propria degli ordinamenti dell'Europa
continentale, dell'America latina e di numerosi Stati che hanno adottato il sistema del c.d.
notariato latino (civil law notary) 190. Ed è parimenti sconosciuta l'efficacia di prova
privilegiata che compete negli ordinamenti continentali all'atto pubblico o all'autentica notarile.
L'obiettivo della sicurezza della circolazione giuridica, e quello correlato di assicurare in modo
attendibile la provenienza e la legalità del documento, sono perseguiti mediante la tecnica
alternativa del controllo di legalità e legittimazione affidato al Registrar (che può a tal fine
giovarsi, eventualmente, anche dell'assistenza di altre figure professionali). Per quanto riguarda
la garanzia della provenienza del documento, la sez. 2 delle LRR richiede - in alternativa alla
forma elettronica introdotta nel 2002 - la forma del deed 191, che è il tipico atto formale proprio
del sistema inglese: si tratta di un documento sottoscritto alla presenza di un testimone e
consegnato alla controparte, solitamente redatto con l'assistenza di consulenti legali (solicitors)
192
; in aggiunta al quale devono essere presentati al Registrar gli appositi forms of transfer (sez.
58 LRR).
In definitiva, il livello di sicurezza assicurato dal Land Registration System inglese è per
molti aspetti paragonabile a quello dei libri fondiari di tipo germanico; con la differenza che il
controllo di legalità e legittimazione è effettuato qui unicamente dal Registrar, e - salva la
prescrizione del deed quale titolo per la pubblicità, con le limitate garanzie che esso può
assicurare - non è istituzionalizzato alcun controllo relativo all'identità e capacità delle parti
dell'atto, con la conseguente possibilità di frodi 193.
15. Deeds Recording Systems e Title Insurance.
Profondamente diverso da quelli appena esaminati è il sistema di pubblicità immobiliare
(Land Recording) vigente nella maggior parte degli Stati Uniti d'America ed in qualche altra
giurisdizione di common law, in cui l'insuccesso del sistema Torrens 194 ha determinato
l'adozione di statutes che istituiscono Deeds Recording Systems (ossia pubblici registri che
costituiscono mere raccolte di documenti, senza alcun controllo di legalità sul contenuto degli
atti depositati, e con efficacia dichiarativa analoga a quella dei sistemi europei di trascrizione).
Stante l'assenza, in quei sistemi, di una figura analoga al notaio di civil law, alla mancanza di
qualsiasi controllo di legalità da parte del Registrar fa riscontro l'assenza di qualsivoglia
190
Cfr. VARANO, Notaio e notariato (diritto comparato e straniero), in Enc. giur. Treccani, XXI, Roma
1990; MORELLO, Notariato latino e professioni legali dei sistemi di "common law": come confrontare due
modelli, in Notariato, 2000, p. 205; DROZ, L'activite' notariale internationale, in Recueil des cours, 1999, p. 23
ss.
191
Sez. 52 del Law of Property Act 1925; sezz. 18, 21, 25(1), 31(1), 33(1), 38(1) del Land Registration Act
1925; sez. 1(1) del Law of Property (Miscellaneous Provisions) Act 1989.
192
Sulla disciplina del deed in diritto inglese, cfr. PETRELLI, Formulario notarile commentato, III, 2,
Milano, 2001, p. 764 ss. (ed ivi riferimenti bibliografici); SILVERMAN, The Law Society's Conveyancing
Handbook, cit., p. 381 ss.
193
Sulle possibili frodi nel conveyancing, cfr. HILL-WALLINGTON-HARRY-DEW, The Land Registration
Act 2002, cit., p. 49.
194
Cfr. SHICK-PLOTKIN, Torrens in the United States, Toronto, 1978.
44
verifica anche al momento della formazione dell'atto, sia per ciò che concerne l'identità,
capacità e legittimazione delle parti, sia per quanto attiene alla titolarità della proprietà ed
alla legalità del contratto. L'utilità della pubblicità immobiliare si esplica quindi unicamente
nel raccogliere ed organizzare (mediante indici su base personale e/o su base reale) gli atti
(deeds), in modo da agevolare l'attività di ricerca (chain of title) da parte dei legali incaricati di
verificare il titolo di proprietà del venditore. Il livello di sicurezza è quindi ben inferiore ai
sistemi europei di trascrizioni (si potrebbe anzi dire che è praticamente inesistente): a parte le
difficoltà nell'eseguire la ricerca storica dei titoli, il carattere facoltativo della pubblicità ne
rende i risultati assolutamente aleatori, oltre che eventualmente contraddittori 195. Come è stato
esattamente rilevato, "the degree of standardization and security of European public registers is
probably much greater than that of US deed recording offices", anche in conseguenza del fatto
che "the closing of transaction is the reserve of notaries in most European countries" 196. Si
aggiungano a ciò i rischi di frode e di falsificazione dei contratti riguardanti la proprietà e gli
altri jura in rem, già evidenziati allorché si è descritto il sistema Torrens.
L'evidente insufficienza del meccanismo rende quindi necessario il generalizzato ricorso
della prassi all'assicurazione del titolo di proprietà (Title Insurance), che rappresenta in
definitiva una vera e propria alternativa alla pubblicità immobiliare 197. Nei sistemi in esame
infatti - in considerazione delle difficoltà e dei costi connessi alla creazione ex novo di un
compiuto ed efficiente Title Registration System, nonché della opposizione effettuata da
determinate categorie interessate a lucrare sulla verifica dei titoli di proprietà (lawyers, e per
altri versi compagnie di assicurazione) 198 - la sicurezza degli acquisti immobiliari è garantita
essenzialmente dall'assicurazione del titolo di proprietà a beneficio dell'acquirente (o del
mutuante) il quale, se evitto per l'esistenza di un titolo poziore ed incompatibile, viene risarcito
da una compagnia di assicurazioni. La tutela rappresentata da tale sistema è quindi di tipo
obbligatorio, o risarcitorio per equivalente, e presenta i limiti propri di tale strumento
(l'acquirente che perde il proprio immobile dovrà subire i danni non patrimoniali da ciò
derivanti, e mettersi alla ricerca di una nuova casa con i relativi inconvenienti). Oltretutto la
polizza generalmente non garantisce in modo pieno l'assicurato: il massimale non eccede il
valore di acquisto, e quindi in caso di successivo aumento dei valori immobiliari non garantisce
il valore di reimpiego o riacquisto. A parte, poi, le esclusioni standard presenti nella maggior
parte delle polizze (limiti alla proprietà di origini pubbliche, espropriazioni non pubblicizzate,
vizi sopravvenuti del titolo, overriding interests di soggetti nel possesso dell'immobile, servitù
non risultanti dai pubblici registri, circostanze desumibili da una diligente ispezione, mechanics
liens o privilegi immobiliari, frodi e falsificazioni, ecc.), la durata di quest'ultima non eccede il
periodo di possesso dell'immobile, con la conseguenza che l'acquirente che a sua volta rivenda
195
ARRUÑADA, Property Enforcement as Organized Consent, in Journal of Law, Economics, and
Organization, 2003, 19(2), p. 401 ss.: "Despite private incentives to purge rights ex ante, the public record may,
however, contain evidence on potentially contradictory rights. The recording office is obliged by law to accept all
deeds respecting certain formal requirements, whatever their legality". Inoltre "the public register accumulates
information on all kinds of rights, defective and clean, dead and alive".
196
ARRUÑADA, A Transaction-Cost View of Title Insurance and its Role in Different Legal Systems, in The
Geneva Papers on Risk and Insurance: Issues and Practice, 2002, 27, p. 582 ss.
197
Per l'analisi del fenomeno della Title Insurance, cfr. ARRUÑADA, El seguro de titulos de propiedad, in
Revista critica de derecho inmobiliario, 2004, p. 53 ss.; BENDER-HAMMOND-MADISON-ZINMAN, Modern
Real Estate Finance and Land Transfer, New York, 2004, p. 1 ss.; BURKE-SNOE, Property. Examples and
Explanations, New York, 2004, p. 311 ss.; BURKE, Real Estate Transactions. Examples and Explanations, New
York, 1999, p. 3 ss.; GRAZIADEI, I trasferimenti immobiliari nel mondo di common law. Modelli a confronto, in
Atti del XLI Congresso nazionale del notariato, Roma, 2005, p. 207 ss.; MORANDI, Il notaio: alternativa
civilistica alla "title insurance"?, ibidem, p. 221 ss.
198
BROCHU, Le système Torrens et la publicité foncière québécoise, cit., p. 662.
45
e venga richiesto dal subacquirente della garanzia per evizione non sarà coperto per tale rischio
199
.
Vi sono stati, e vi sono, tentativi di estendere la prassi della Title Insurance al di fuori degli
Stati Uniti e dei sistemi di Deeds Registration, finora senza particolare successo. In Canada, in
particolare, l'assicurazione in oggetto è stata in qualche modo impiegata al fine di sopperire alle
lacune del sistema Torrens adottato in diversi degli Stati federati 200. Le discussioni sulla
idoneità dello strumento assicurativo hanno condotto qualche organismo governativo ad
auspicare - quale strumento di tutela dei consumatori - un independent legal advice, per
controbilanciare l'asimmetria informativa nei rapporti con le banche mutuanti e le compagnie
di assicurazione, e in genere per poter usufruire dell'assistenza legale necessaria alla corretta
conclusione delle transazioni immobiliari 201.
Una penetrazione ancor minore della prassi in oggetto si è avuta nella regione francofona
del Quebec, in cui esiste un notariato di tipo latino che sopperisce efficientemente alle esigenze
di garanzia della contrattazione immobiliare: "Title insurance also has barely registered in
Quebec, whic has a quasi-European system involving notaries" 202.
16. Sistemi ibridi di pubblicità immobiliare.
Altri sistemi giuridici cumulano, al loro interno, caratteristiche diverse, riferibili di volta in
volta a taluno dei "modelli base" sopra descritti.
Va esaminato, innanzitutto, il sistema spagnolo 203. La Publicidad registral è ivi
disciplinata dalla Ley hipotecaria (LH), approvata con decreto in data 8 febbraio 1946 (e
successive modificazioni), e dal Reglamento hypotecario (RH), approvato con decreto del 14
febbraio 1947 (e successive modificazioni). L'iscrizione nel registro de la propiedad impostato su base reale - non è obbligatoria, ed ha efficacia meramente dichiarativa. Peraltro,
l'ordinamento spagnolo accoglie il principio di pubblica fede: i diritti su beni immobili che non
199
Per questi ed altri difetti della Title Insurance, cfr. MORANDI, Il notaio: alternativa civilistica alla "title
insurance"?, cit., p. 227 ss.
200
Per un'ampia indagine sull'utilizzo della Title Insurance come strumento concorrente con il Torrens
System, al fine di colmare le lacune di quest'ultimo, v. Law Reform Commission of Saskatchewan, Final Report
on Private Title Insurance, april 2007, in "http://sklr.sasktelwebhosting.com/TitleI.pdf"; O' CONNOR, Double
Indemnity: Title Insurance and the Torrens System, in QUT Law & Justice Journal, 2003, vol. 3, n. 1.
201 Law Reform Commission of Saskatchewan, Final Report on Private Title Insurance, cit., p. 59 ss.
202
LAVELLE, Title insurance: is it wanted here?, in Law Society Journal - New South Wales, Australia,
2002, p. 46 ss. Cfr. anche BROCHU, Le système Torrens et la publicité foncière québécoise, in Revue de droit de
McGill, 2002, 37, p. 625 ss.
203
La letteratura in tema di publicidad registral in Spagna è immensa. Per una visione d'insieme e per
l'approfondimento delle tematiche principali, v. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, Derecho inmobiliario registral,
Granada, 2006; RODRIGUEZ OTERO, Elementos de derecho hipotecario, Madrid, 2006; AA.VV., Elementos de
derecho civil, III-bis - Derecho inmobiliario registral, a cura di Lacruz Berdejo, Madrid, 2003; PAU PEDRON,
La publicidad registral, Madrid, 2001; GUICHOT, Publicidad registral y derecho a la privacidad. Una necesaria
conciliacion, Madrid, 2006; GONZALEZ PEREZ, El recurso administrativo contra las calificaciones negativas
registrales, Madrid, 2006; JIMENEZ PARIS, El momento de la buena fe, Madrid, 2006; JEREZ DELGADO, La
buena fe registral, Madrid, 2005; BARRERO RODRIGUEZ, La protección de los interesados en los
procedimientos registrales, Madrid, 2005; GONI RODRIGUEZ DE ALMEIDA, El principio de especialidad
registral, Madrid, 2005; DE REINA TARTIERE, La prioridad en el registro de la propiedad inmobiliaria,
Alcano, 2002; FERNANDEZ GREGORACI, Legitimacion posesoria y legitimacion registral. Algunos supuestos
de aplicacion, Madrid, 2002; SANCHEZ JORDAN, Las anotaciones preventivas (en particular, la de embargo)
en los sistemas registrales aleman y espanol, Madrid, 2002; MIQUEL CALATAYUD, El documento extranjero
ante el registro de la propiedad espanol, Madrid, 2001; RIVAS TORRALBA, Aspectos registrales del nuevo
proceso de ejecucion, Madrid, 2001; GONI RODRIGUEZ DE ALMEIDA, El asiento de cancelacion negocial del
credito hipotecario, Madrid, 2000; CANO MARTINEZ DE VELASCO, La doble venta. Una situacion de
pendencia, Barcelona, 2000; BUSTOS PUECHE, La doctrina de la aparencia juridica. Una explicacion unitaria
de los articulos 34 de la L.H. y 464 del C.c., y otros supuestos de aparencia, Madrid, 1999.
46
siano debitamente iscritti o annotati nel registro della proprietà non pregiudicano i terzi (art. 32
LH); i diritti reali ed in genere qualsiasi limitazione della proprietà possono produrre effetto nei
confronti dei terzi solo in presenza dell'iscrizione (art. 13 LH); l'eventuale nullità dell'iscrizione
non pregiudica il terzo (art. 31 LH). Sebbene l'iscrizione non convalidi gli atti o contratti nulli
(art. 33 LH), tuttavia il terzo acquirente a titolo oneroso e in buona fede fa salvo il proprio
acquisto nonostante successivamente venga risolto, per cause che non constano dal registro, il
titolo del proprio autore (art. 34 LH). L'iscrizione di un diritto nel registro della proprietà
impedisce la successiva iscrizione di diritti con esso incompatibili (art. 16 LH). Inoltre
l'iscrizione di un atto di disposizione è consentita solo se è previamente iscritto il diritto del
disponente (art. 20 LH). L'iscrizione nel registro della proprietà fa presumere la titolarità in
capo al soggetto iscritto, e non possono essere esercitate azioni in contrasto con tale
presunzione se non si chiede contestualmente la cancellazione dell'iscrizione (art. 38 LH); fa
presumere inoltre il possesso di buona fede ai fini dell'usucapione secundum tabulas, in capo
cioé al titolare iscritto (art. 35 LH). L'art. 36 LH ammette, a determinate condizioni, anche la
usucapión contra tabulas, a favore cioé di un possessore diverso dal soggetto iscritto come
titolare nel registro, con possibile pregiudizio quindi del tercero hipotecario che abbia
acquistato dal titular registral 204. Quanto alle domande giudiziali, l'art. 37 LH prevede come
principio generale l'inopponibilità delle azioni rescissorie, risolutorie e revocatorie al terzo
acquirente di buona fede e a titolo oneroso, salvo talune eccezioni. Ai sensi dell'art. 40 LH,
l'eventuale rettifica del registro non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso ed in buona
fede durante la vigenza dell'iscrizione. L'art. 42 LH consente peraltro di iscrivere una
annotación preventiva, che sospende l'efficacia del principio di pubblica fede e quindi rende
opponibile al terzo la sentenza che accolga la domanda.
Il principio di autenticità riceve, nel sistema spagnolo, espressa sanzione con l'art. 3 LH,
che richiede la escritura pública quale titolo per l'iscrizione 205. Anche ai fini dell'iscrizione
degli acquisti a causa di morte, l'art. 14, comma 2, LH richiede una escritura pública, o una
sentenza passata in giudicato, che accerti la devoluzione successoria. Al Registrador compete,
nel sistema spagnolo, un incisivo potere-dovere di controllo riguardante sia la legalità formale
che quella sostanziale, oltre alla capacità e legittimazione delle parti 206 (il che si accompagna
al controllo notarile 207). All'esito del prescritto controllo, il Registrador iscrive il diritto di
204
Cfr. GALLEGO DEL CAMPO, La usucapión contra tabulas, in Revista critica de derecho inmobiliario,
2004, p. 686 ss.
205
Ai sensi dell'art. 21, comma 1, LH, "Los documentos relativos a contratos o actos que deban inscribirse
expresarán, por lo menos, todas las circunstancias que necesariamente debe contener la inscripción y sean
relativas a las personas de los otorgantes, a las fincas y a los derechos inscritos".
206
Ai sensi dell'art. 18 della Ley hipotecaria, "Los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la
legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así
como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas,
por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro ... El registrador que calificare un documento conocerá de
todas las incidencias que se produzcan hasta la terminación del procedimiento registral". Peraltro, ai sensi dell'art.
98 del Reglamento hipotecario, "El Registrador considerará, conforme a lo prescrito en el artículo 18 de la Ley,
como faltas de legalidad en las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la
inscripción, las que afecten a la validez de los mismos, según las leyes que determinan la forma de los
instrumentos, siempre que resulten del texto de dichos documentos o puedan conocerse por la simple inspección
de ellos. Del mismo modo apreciará la no expresión, o la expresión sin la claridad suficiente, de cualquiera de las
circunstancias que, según la Ley y este Reglamento, debe contener la inscripción, bajo pena de nulidad".
207
Cfr., sulla questione del doppio controllo del notaio e del registrador, TENA ARREGUI, El coste de la
doble calificacion notaril y registral - de la representacion, in La notaria, 2000, p. 63.
Il notaio ha l’obbligo, ai sensi dell’art. 145 del Reglamento Notarial del 2 giugno 1944, di verificare la
capacità legale di agire ed i poteri di rappresentanza delle parti che compaiono all’atto pubblico; le modalità di
certificazione dei poteri di rappresentanza sono disciplinate dagli articoli da 164 a 166 del medesimo regolamento;
il successivo art 167 richiede che il notaio faccia constare nell’atto la capacità di agire delle parti. L'art. 147 pone a
carico del notaio il controllo di legalità dell'atto.
47
proprietà a favore del richiedente, ed a tale iscrizione è dalla legge ricollegata l'attribuzione di
pubblica fede, e la presunzione di proprietà in capo al soggetto iscritto. La pubblicità, così
descritta, non è tuttavia obbligatoria (nessun obbligo di iscrizione è posto dalla legge a carico
del notaio o delle parti), e non ha effetto costitutivo bensì semplicemente dichiarativo (con
funzione, quindi, di opponibilità ai terzi del titolo iscritto).
In Portogallo, la disciplina della pubblicità immobiliare è contenuta nel Código do Registo
Predial, approvato con Decreto-Lei n. 224/84 del 6 luglio 1984 (e successive modificazioni).
L'art. 1 del decreto stabilisce quale fine del registo predial la pubblicità immobiliare al fine di
garantire la sicurezza dei traffici immobiliari 208. Ai sensi dell'art. 5 la pubblicità immobiliare
ha efficacia dichiarativa: i fatti soggetti a registrazione producono effetto nei confronti dei terzi
solo dopo la relativa pubblicità 209. La pubblicità immobiliare non è, in genere, obbligatoria,
ma rappresenta un onere per l'acquirente sia per l'effetto dichiarativo sopra indicato, sia in base
al principio di continuità, per poter successivamente disporre dell'immobile 210. Dal fatto
dell'iscrizione nel registro deriva la presunzione di appartenenza del diritto al titolare iscritto
come tale 211. L'eventuale invalidità dell'iscrizione deve essere pronunciata giudizialmente, e
non pregiudica i terzi di buona fede 212.
Quanto al titolo della pubblicità, l'art. 80, n. 1, del Código do notariado portoghese,
approvato con Decreto-Lei n. 207/95 del 14 agosto 1995, richiede - sulla scia dell'art. 875 del
Código civil - l'atto pubblico notarile (escritura pública) per la validità degli atti traslativi,
costitutivi e dichiarativi di diritti reali immobiliari 213. Per l'art. 54, commi 1 e 2, l'atto notarile
deve obbligatoriamente contenere l'indicazione degli estremi di registrazione dell'immobile nel
registo predial 214. Gli artt. 82 e seguenti del medesimo codice del notariato richiedono poi - ai
fini della pubblicità immobiliare degli acquisti a causa di morte, un atto notarile (c.d.
habilitação de herdeiros, o habilitação notarial). L'art. 44 del Código do registo predial
disciplina infine il contenuto obbligatorio degli atti notarili (actos notariais) ai fini
dell'iscrizione. Quanto al regime dei controlli, l'art. 68 del Código do registo predial sancisce il
principio di legalità, ponendo a carico del conservador l'obbligo di accertare l'identità degli
208
Art. 1: "O registo predial destina-se essencialmente a dar publicidade à situação jurídica dos prédios, tendo
em vista a segurança do comércio jurídico imobiliário".
209
Art. 5, comma 1: "Os factos sujeitos a registo só produzem efeitos contra terceiros depois da data do
respectivo registo".
210
Art. 9, comma 1: "Os factos de que resulte transmissão de direitos ou constituição de encargos sobre
imóveis não podem ser titulados sem que os bens estejam definitivamente inscritos a favor da pessoa de quem se
adquire o direito ou contra a qual se constitui o encargo".
Art. 34, comma 1: "O registo definitivo de aquisição de direitos nos termos da alínea c) do n.º 2 do artigo 9.º
ou de constituição de encargos por negócio jurídico depende da prévia inscrição dos bens em nome de quem os
transmite ou onera".
211
Art. 7: "O registo definitivo constitui presunção de que o direito existe e pertence ao titular inscrito, nos
precisos termos em que o registo o define".
212
Art. 17: "A declaração de nulidade do registo não prejudica os direitos adquiridos a título oneroso por
terceiro de boa fé, se o registo dos correspondentes factos for anterior ao registo da acção de nulidade".
213
Il Decreto-Lei n. 255/93 del 15 luglio 1993, come modificato con Decreto-Lei n. 38/03 del giorno 8 marzo
2003, ha peraltro consentito - in caso di compravendita di edifici o porzioni di edificio residenziali, con
contestuale mutuo concesso da un istituto di credito autorizzato - la conclusione del contratto di vendita a mezzo
di scrittura privata autenticata: in questo caso la pubblicità immobiliare, obbligatoria, è richiesta da parte
dell'istituto di credito.
214
Art. 54, commi 1 e 2, del Código do notariado: "Nenhum instrumento respeitante a factos sujeitos a
registo pode ser lavrado sem que no texto se mencionem os números das descrições dos respectivos prédios na
conservatória a que pertençam ou hajam pertencido, ou sem a declaração de que não estão descritos. Os
instrumentos pelos quais se partilhem ou transmitam direitos sobre prédios, ou se contraiam encargos sobre eles,
não podem ser lavrados sem que também se faça referência à inscrição desses direitos em nome do autor da
herança, ou de quem os aliena, ou à inscrição de propriedade do prédio em nome de quem o onera".
48
immobili, la legittimazione delle parti, la validità formale e sostanziale del titolo 215. Per altro
verso, il notaio è tenuto al controllo di legalità dell'atto pubblico; l'art. 49 del Código do
notariado pone a carico del notaio anche l'obbligo di verificare i poteri di rappresentanza delle
parti. Pertanto, salva l'eccezione sopra indicata delle vendite di abitazioni contestuali a mutui,
esiste in Portogallo un duplice controllo di legalità, ad opera del notaio e del conservatore dei
registri immobiliari.
In Grecia, il trasferimento della proprietà ha luogo sulla base di un contratto causale,
incorporato in un atto pubblico notarile e soggetto a trascrizione (art. 1033 c.c.); è richiesta ad
substantiam la forma dell'atto pubblico notarile per tutti gli atti costitutivi ed estintivi di diritti
reali immobiliari (art. 369 c.c.); la medesima forma è da adottarsi obbligatoriamente anche per
il contratto preliminare (art. 166 c.c.). Peraltro la proprietà si acquista anche per usucapione
indipendentemente dalla trascrizione (art. 1045 c.c.); usucapione che invece è abbreviata in
presenza di buona fede e di trascrizione del titolo di acquisto a non domino (artt. 1041 e 1043
c.c.). La disciplina della pubblicità immobiliare è contenuta principalmente nel codice civile
(artt. da 1192 a 1208). Detta trascrizione riguarda sia gli atti tra vivi (art. 1192), sia
l'accettazione di eredità o legato (art. 1193), che deve anch'essa risultare da atto pubblico,
anche se può trascriversi in alternativa il certificato di eredità (art. 1195). L'effetto traslativo
della proprietà si verifica solo per effetto dell'iscrizione nei registri fondiari, che ha quindi
valore costitutivo, sia per gli atti tra vivi che per quelli a causa di morte (art. 1198 c.c.), salva
per questi ultimi la retroattività dell'acquisto (art. 1199 c.c.). Se, con decisione giudiziale
definitiva, viene dichiarato nullo o annullato un atto trascritto, si procede alla cancellazione
della relativa trascrizione (artt. 1202 e 1203), fatti salvi i diritti dei terzi acquirenti (art. 1204).
Il sistema sopra descritto è quindi, essenzialmente, basato sul modello francese della
trascrizione, salva l'efficacia costitutiva della trascrizione medesima, estesa addirittura agli
acquisti a causa di morte.
Nella regione dell'Alsazia Lorena, vige un sistema ibrido (disciplinato dalla Loi du 1 juin
1924 mettant en vigueur la législation civile française dans les départements du Bas-Rhin, du
Haut-Rhin et de la Moselle), in cui l'istituzione del livre foncier presenta caratteristiche in parte
riconducibili alla disciplina della publicité foncière francese, in parte al regime dei libri
fondiari di tradizione germanica. E' mantenuto il principio consensualistico di cui all'art. 1138
del code civil, e l'iscrizione ha la funzione di rendere opponibili ai terzi i diritti e le restrizioni
oggetto di pubblicità (art. 40). E', tuttavia, adottato nel contempo il principio di pubblica fede, e
di presunzione di veridicità delle risultanze del livre foncier, fino a prova contraria (art. 41).
L'impostazione dei registri è su base personale, e vige il principio dell'effet relatif, in forza del
quale non può ottenere l'iscrizione l'acquirente da un soggetto che non sia a sua volta iscritto
come titolare nel registro fondiario (art. 44). L'art. 38-4, introdotto nel 2002, prevede
l'iscrizione delle domande giudiziali tendenti alla risoluzione, rescissione, revoca o
annullamento di un contratto o di una disposizione a causa di morte. L'art. 39 consente di
iscrivere una prénotation (sulla base di una decisione giudiziale o del consenso delle parti
interessate), al fine di assicurare ad un diritto da iscriversi successivamente il rango derivante
dalla data della prenotazione medesima. Anche nel sistema del livre foncier dell'Alsazia
Lorena, il principio di autenticità è espressamente riconosciuto. Ai sensi dell'art. 42, come
modificato dall'art. 1 della Loi n°2002-306 du 4 mars 2002, "Tout acte portant sur un droit
susceptible d'être inscrit doit être, pour les besoins de l'inscription, dressé, en la forme
authentique, par un notaire, un tribunal ou une autorité administrative. Tout acte entre vifs,
translatif ou déclaratif de propriété immobilière, tout acte entre vifs portant constitution ou
215
Art. 68 del Código do registo predial: "Compete ao conservador apreciar a viabilidade do pedido de
registo, em face das disposições legais aplicáveis, dos documentos apresentados e dos registos anteriores,
verificando especialmente a identidade do prédio, a legitimidade dos interessados, a regularidade formal dos
títulos e a validade dos actos dispositivos neles contidos".
49
transmission d'une servitude foncière souscrit sous une autre forme doit être suivi, à peine de
caducité, d'un acte authentique ou, en cas de refus de l'une des parties, d'une demande en
justice, dans les six mois qui suivent la passation de l'acte". La soluzione qui adottata consiste,
quindi, nel consentire il perfezionamento degli atti traslativi o costitutivi di servitù anche con
semplice scrittura privata, ma di condizionare poi l'iscrivibilità nei registri fondiari alla
ripetizione in forma pubblica notarile entro sei mesi dalla data di tale scrittura privata 216. Gli
artt. 43, 46, 48 prevedono l'obbligo notarile di iscrizione degli atti dallo stesso ricevuti nel livre
foncier. Il registro è tenuto sotto la direzione di un giudice cui compete il controllo sia formale
che sostanziale di legalità dei titoli da assoggettarsi ad iscrizione, nonché la verifica della
capacità e legittimazione delle parti 217.
In Olanda, le disposizioni sulla pubblicità immobiliare sono contenute principalmente negli
artt. 16 e seguenti del libro terzo del codice civile (Burgerlijk Wetboek, BW). L'iscrizione nei
pubblici registri dà luogo ad una presunzione di conoscenza in capo ai terzi (art. 3:23 BW) 218.
I fatti soggetti ad iscrizione e non pubblicati non possono essere opposti ai terzi che non ne
abbiano avuto conoscenza (art. 3:24, comma 1, BW) 219. D'altra parte, in caso di alienazione a
non domino, sono fatti salvi i diritti degli acquirenti di buona fede che non hanno potuto
desumere dai pubblici registri il vizio del precedente titolo di proprietà, che fosse diverso
dall'assenza del potere di disposizione in capo all'alienante (art. 3:88 BW) 220. La regola
generale che sta alla base dei trasferimenti della proprietà e dei diritti reali è quella che,
seguendo la tradizione romanistica, richiede la traditio quale elemento perfezionativo del
trasferimento (art. 3:84 BW) 221. L'art. 3:89 BW precisa che - ai fini del trasferimento della
proprietà di beni immobili - la traditio è rappresentata dall'atto notarile 222, ricevuto da un
notaio olandese (art. 3:31 BW) 223. Peraltro, una volta avvenuta l'iscrizione, il difetto di
formalità non ne pregiudica la validità (art. 3:22 BW) 224. Posto che i poteri di controllo del
conservatore sono piuttosto limitati, e non si estendono alla valutazione della legalità
216
PLANIOL-RIPERT, Traité pratique de droit civil français, III, Paris, 1926, p. 645.
Ai sensi dell'art. 46 della legge del 1924, come modificato dall'art. 1 della Loi n°2002-306 du 4 mars 2002,
"Le juge du livre foncier vérifie si le droit visé dans la requête est susceptible d'être inscrit, si l'acte répond à la forme
prescrite, si l'auteur du droit est lui-même inscrit conformément aux dispositions de l'article 44 et, enfin, si les parties
sont capables et dûment représentées".
218
Art. 3:23 BW: "An acquirer of registered property may not plead good faith if, in doing so, he would
invoke his ignorance of facts which would have been known to him by consultation of the registers".
219
Art. 3:24, comma 1, BW: "If at the time of registration of a juridical act to acquire a right to registered
property by particular title, a fact which is also registrable in the registers was not entered in reference to that
registered property, this fact cannot be opposed to the acquirer, unless he knew it".
220
Art. 3:88 BW: "Although an alienator lacks the right to dispose of property, the transfer of registered
property, a personal right or other property to which article 86 does not apply, is valid if the acquirer is in good
faith and if the lack of the right to dispose results from the invalidity of a previous transfer, which itself did not
result from the alienator's lack of the right to dispose at that time".
221
Art. 3:84 BW: "Transfer of property requires delivery pursuant to a valid title by the person who has the
right to dispose of the property. The title must describe the property in a sufficiently precise manner".
222
Art. 3:89 BW: "Delivery required for the transfer of immoveable things is made by notarial deed intended
for that purpose and drawn up between the parties, followed by its entry in the appropriate public registers. Either
the acquirer or the alienator may have the deed registered. The deed intended for delivery must clearly specify the
title of transfer; ancillary provisions which do not relate to the transfer may be omitted from the deed. Where in a
deed of delivery a person acts as procurator (attorney) of one of the parties, the procuration (power of attorney)
must be clearly specified in the deed. The provisions of this article apply, mutatis mutandis, to the delivery
required for the transfer of other registered property".
223
Art. 3:31 BW: "A deed or declaration of a Dutch notary is required, where a statutory provision pertaining
to registered property requires a notarial deed or notarial declaration".
224
Art. 3:22 BW: "Once a fact has been entered in the registers, the validity of the registration cannot
subsequently be contested on the grounds that the formalities required for the registration have not been
observed".
217
50
dell'operazione 225, l'intervento obbligatorio del notaio assume una importanza decisiva al fine
di garantire l'accesso ai pubblici registri dei soli negozi giuridici validi 226.
Il sistema di publicité foncière vigente in Quebec - disciplinato dagli artt. 2934 e seguenti
del Code civil, nonché dal Règlement sur la publicité foncière, approvato con decreto n.
1067/2001 - entra a pieno titolo nel novero dei sistemi ibridi di pubblicità immobiliare. Il
registre foncier è organizzato sia su base reale che su base personale (art. 2972 c.c.; art. 1 del
Règlement); la pubblicità ha efficacia dichiarativa e non costitutiva 227, ma ad essa è attribuita
efficacia probatoria, sia pure iuris tantum 228. Il titolo della pubblicità può essere rappresentato
da un atto pubblico (acte authentique), ovvero da una scrittura privata (acte sous seing privé):
nel primo caso, a norma dell'art. 2988 del Code civil, "Le notaire qui reçoit un acte donnant
lieu à l'inscription ou à la suppression d'un droit sur le registre foncier, ou à la réduction d'une
inscription, atteste, par sa seule signature, qu'il a vérifié l'identité, la qualité et la capacité des
parties, et que le document traduit la volonté exprimée par elles". Nel secondo caso, è
prescritto che alla scrittura privata debba essere unita un'attestazione di un notaio o di un
avvocato, che in sostanza comporta un'equiparazione della scrittura privata all'atto pubblico;
infatti, l'art. 2991 del medesimo Code prevede che "L'acte sous seing privé donnant lieu à
l'inscription ou à la suppression d'un droit sur le registre foncier, ou à la réduction d'une
inscription, doit indiquer la date et le lieu où il a été dressé; il y est joint l'attestation par un
notaire ou un avocat qu'il a vérifié l'identité, la qualité et la capacité des parties, la validité de
l'acte quant à sa forme et que le document traduit la volonté exprimée par les parties". Ai sensi
dell'art. 3009, "Lorsque la réquisition d'inscription sur le registre foncier a été attestée par un
avocat ou un notaire, l'identité et la capacité des parties sont tenues pour vérifiées et le
sommaire du document est tenu pour être exact". Nel caso di successione per causa di morte,
l'art. 2998 del Code civil richiede l'intervento notarile obbligatorio: "Les droits de l'héritier et
du légataire particulier dans un immeuble de la succession sont publiés par l'inscription d'une
déclaration faite par acte notarié en minute". In ogni caso, il controllo della legalità
dell'iscrizione, e del titolo che ne costituisce il fondamento, è affidato anche al pubblico
ufficiale preposto alla tenuta del registre foncier: a norma dell'art. 3008, "L'officier s'assure que
la réquisition présentée à l'appui d'une inscription sur un registre contient les mentions
prescrites et qu'elle satisfait aux dispositions de la loi et des règlements pris en application du
présent livre et, le cas échéant, que les documents qui doivent l'accompagner sont aussi
présentés".
Nei sistemi nordici (Svezia, Finlandia, Danimarca) 229, l'accesso alla pubblicità immobiliare
ha luogo senza necessità di alcun requisito formale dell'atto traslativo (che è generalmente
redatto da agenti immobiliari o dalle parti stesse). Al controllo della legalità dell'atto e della
legittimazione delle parti provvede il funzionario preposto alla tenuta del registro. L'assenza,
invece, di intervento di un pubblico ufficiale alla formazione dell'atto, e quindi il mancato
225
Ai sensi degli artt. 18, comma 1, e 19 della legge sui pubblici registri (Kadasterwet - Kw), al conservatore
compete unicamente il controllo sulla regolarità formale dell'atto, esclusa ogni verifica sulla relativa legalità
sostanziale.
226
Ai sensi dell'art. 21 della legge notarile olandese (Wet op het notarisambt: “Wna”) del 3 aprile 1999, n.
23706, il notaio deve rifiutare il ricevimento degli atti illeciti o contrari all’ordine pubblico, e deve accertarsi dei
poteri di rappresentanza (art. 44). Del resto, se l'atto notarile è perfezionato da un procuratore deve indicare la
procura (art. 3:89, comma 3, BW).
227
Art. 2941 del Code civil: "La publicité des droits les rend opposables aux tiers, établit leur rang et, lorsque
la loi le prévoit, leur donne effet. Entre les parties, les droits produisent leurs effets, encore qu'ils ne soient pas
publiés, sauf disposition expresse de la loi".
Art. 2946: "De deux acquéreurs d'un immeuble qui tiennent leur titre du même auteur, le droit est acquis à
celui qui, le premier, publie son droit".
228
Art. 2933: "L'inscription d'un droit sur le registre des droits personnels et réels mobiliers ou sur le registre
foncier emporte, à l'égard de tous, présomption simple de l'existence de ce droit".
229
Cfr., per alcune notizie su tali sistemi, PICARDI, La trascrizione delle domande giudiziali, cit., p. 131 ss.
51
accertamento dell'identità personale delle parti, determina inconvenienti riguardo alla
provenienza del documento: sono state infatti evidenziate, nella prassi, iscrizioni fraudolente,
in conseguenza dell'utilizzo di documenti falsi 230.
In particolare, in Svezia, la pubblicità ha efficacia dichiarativa, e natura obbligatoria (in
assenza di un pubblico ufficiale come il notaio, l'obbligo è posto a carico delle parti, pena
l'applicazione di una sanzione pecuniaria). E' accolto il principio di pubblica fede, in quanto
l'acquisto del terzo di buona fede è fatto salvo pur in presenza di cause di invalidità del titolo
dell'alienante (cap. 18, sez. 1, del Land Code). L'art. 20 del medesimo Land Code disciplina
dettagliatamente il controllo di legalità ad opera del conservatore del registro 231,
legittimandolo a rifiutare l'iscrizione, tra l'altro, se l'atto non è stato formato con l'osservanza
delle disposizioni di legge, in presenza di cause di invalidità, in presenza di un limite al potere
di disposizione dell'alienante; mentre l'iscrizione può essere sospesa se il documento non è
stato formato con l'assistenza di due testimoni, se manca l'iscrizione del diritto in capo
all'alienante, se manca il consenso del coniuge.
Le soluzioni adottate nei paesi suddetti, quindi, sono estremamente variegate in rapporto ai
singoli istituti della pubblicità immobiliare; peraltro, i controlli riguardanti la legalità, la
capacità e la legittimazione sono generalmente affidati sia al notaio che redige l'atto soggetto
a pubblicità, sia al preposto alla tenuta del registro fondiario; solo nei sistemi del nord Europa
gli effetti dell'iscrizione, compresa la pubblica fede, sono controbilanciati soltanto dal controllo
di legalità, certamente approfondito, affidato all'ufficiale incaricato della tenuta del registro;
l'assenza di intervento notarile nella fase genetica del contratto soggetto a iscrizione genera
tuttavia inconvenienti, soprattutto per ciò che riguarda la verifica dell'identità e capacità di
agire delle parti, e della serietà del relativo consenso.
17. Risultati dell'indagine storica e del raffronto dei sistemi di pubblicità immobiliare riguardo
alla disciplina del titolo della trascrizione.
L'evoluzione dell'istituto della trascrizione evidenzia, innanzitutto, come l'impostazione
teorica, ancora diffusa, che continua a ravvisare nella trascrizione un mero strumento
"privatistico" per la soluzione dei conflitti tra più acquirenti da un medesimo autore 232 - senza
avere invece riguardo alla sua rilevanza ordinamentale di tipo pubblicistico - oltre ad essere
inesatta coglie solo un dettaglio del panorama complessivo. La disciplina della trascrizione si è
trasformata nel tempo, fino a farne un istituto di ordine pubblico 233, dagli impieghi più
svariati, tra i quali finalità fiscali e pubblicistiche di svariata natura; ma anche sul versante
squisitamente civilistico, l'ordinato regime della proprietà immobiliare che consegue
all'attuazione della pubblicità è di rilevante importanza ai fini della realizzazione di quegli
230
"Indeed, in the Nordic systems, there have been reports on fraudulent registrations achieved by fake
documents": Real Property Law and Procedure in the European Union, General Report, by C.U. Schmid e C.
Hertel, 31.5.2005, p. 31, in "http://www.iue.it/LAW/ResearchTeaching/EuropeanPrivateLaw/".
231
PAU, La convergencia de los sistemas registrales en Europa, cit., p. 84 ss.; RAJOY, La calificación
registral en el marco de la Union Europea, cit., p. 76 ss.
232
E' l'impostazione risalente (cfr. tra gli altri FERRON, Etude historique et critique sur la publicité des
droits réels immobiliers, cit., p. 212; SCARPELLO, Le nuove norme in tema di trascrizione, cit., p. 288 ss.) che
sta peraltro ancora alla base della più recente trattatistica e produzione monografica in materia di trascrizione. Per
una prima valutazione critica di tale impostazione, cfr. GORLA, Revisione critica del tema delle nuove
trascrizioni, cit., p. 444 ss. La revisione del dogma appare comunque già acquisita nella Relazione al codice civile
del 1942 (n. 1075).
233
La qualificazione delle norme sulla trascrizione come norme di ordine pubblico, e quindi come norme
inderogabili, è accolta dalla dottrina assolutamente dominante: MAIORCA, Della trascrizione, cit., p. 3-4;
PUGLIATTI, La trascrizione, I – La pubblicità in generale, cit., p. 222; ID., La trascrizione, II –
L’organizzazione e l’attuazione della pubblicità patrimoniale, cit., p. 378; NATOLI, Trascrizione, cit., p. 5;
FERRI-ZANELLI, Della trascrizione, cit., p. 11; GAZZONI, La trascrizione immobiliare, I, cit., p. 494 ss.
52
obiettivi di competitività ed efficienza della circolazione giuridica e del credito, che i moderni
ordinamenti perseguono con intensità sempre crescente.
Emerge, dal sommario excursus storico sopra tracciato, un'evoluzione progressiva ed
ininterrotta, a partire dalla prima disciplina francese per giungere al vigente codice civile
italiano, nella quale si può cogliere una precisa linea di tendenza: il continuo miglioramento
della posizione dei terzi acquirenti e dei creditori (e quindi della sicurezza della circolazione
immobiliare), in una con il progressivo ridimensionamento, nei rapporti con i suddetti terzi, del
principio resoluto iure dantis resolvitur et ius accipientis, il cui parziale superamento è
controbilanciato dai controlli preventivi assicurati dal principio di autenticità del titolo.
Sicurezza statica dei diritti e sicurezza dinamica dei traffici non cozzano tra loro come
apparentemente potrebbe sembrare, ma piuttosto - come aveva per tempo intuito Ehrenberg 234
- si compongono in un sistema armonico, che apparentemente ridimensiona la protezione
accordata all'alienante nei confronti del terzo subacquirente, trasformandola progressivamente
da tutela reale (Property Rule) in tutela di tipo obbligatorio (Liability Rule) 235; ma in realtà
rende più agevolmente commerciabile l'immobile, ne accresce di fatto il valore economico, ne
salvaguarda la titolarità originaria in presenza di situazioni di incapacità o di vizi nel titolo di
proprietà che potrebbero dar luogo ad invalidità o inefficacia dello stesso: ipotesi nelle quali il
notaio, al quale sono affidati i relativi compiti di garanzia, di fatto rifiuterà di prestare il
proprio ministero. In questo modo il sacrificio della posizione dell'originario alienante è
confinato in situazioni marginali e patologiche; rendendo così accettabile e razionale la
disciplina della pubblicità sanante, che in tal modo tutela le esigenze dei traffici senza, in
concreto, sacrificare quelle del legittimo proprietario 236.
Anche dal raffronto tra i diversi sistemi di pubblicità immobiliare possono trarsi alcune utili
considerazioni. L'intervento del notaio ai fini della formazione del titolo della pubblicità è
richiesto praticamente in tutti i sistemi giuridici dell'Europa continentale (in qualunque
categoria essi rientrino, fatta unicamente eccezione per i paesi nordeuropei, nei quali a tale
intervento supplisce parzialmente l'incisivo controllo del conservatore dei pubblici registri); in
generale è richiesto nei paesi di tradizione romanistica, anche situati in altri continenti.
234
EHRENBERG, Seguridad jurídica y seguridad del tráfico, cit., p. 37, evidenzia come il fatto che
l'ordinamento ponga a volte in primo piano le esigenze della sicurezza del traffico trova la sua giustificazione nel
fatto che anche il titolare del diritto è indirettamente interessato all'aumento di tale sicurezza.
235
Il fenomeno ricorre anche al di fuori del settore immobiliare: si pensi, per fare un esempio significativo,
alle soluzioni innovative introdotte dalla riforma del diritto societario in tema, ad esempio, di effetti "sananti"
dell'iscrizione nel registro delle imprese di deliberazioni assembleari invalide, o degli atti di fusione o scissione di
società, nell'ottica della sicurezza dei traffici: cfr. per tutti ZAGRA, Effetti dell'iscrizione dell'atto di fusione o di
scissione nel registro delle imprese, in Società, 2006, p. 1385.
236
COVIELLO, Della trascrizione, I, cit., p. 146, evidenziava, de iure condendo, la pericolosità di un sistema
che, attribuendo all'iscrizione pubblica fede, non avesse predisposto nel contempo un adeguato controllo di
legalità, sostanziale e non solo formale. Lo stesso autore (a p. 192) evidenziava come "il principio della pubblica
fede è utilissimo, qualora si fondi sul principio della legalità: ma ove fosse accolto senza di questo, condurrebbe a
perniciose conseguenze. L'interesse dei terzi sarebbe tutelato, e sacrificato invece quello dei legittimi proprietari,
degli incapaci, ecc., meritevoli anch'essi di eguale protezione". Cfr. anche, nel medesimo senso, GABRIELLI,
Lineamenti di una comparazione fra il sistema della trascrizione e l'ordinamento tavolare, in Atti del Convegno di
studio sui problemi del libro fondiario, Trieste, 1974 (p. 36 del dattiloscritto): "poiché l'inattaccabilità della
posizione di colui il quale ha acquistato sulla fede dei registri immobiliari comporta un sacrificio degli interessi
protetti dalle norme che legittimano alle varie impugnative negoziali, occorre in cambio predisporre un controllo
preventivo, efficiente nei limiti del possibile, in ordine alla validità dei titoli presentati per la pubblicazione".
Del resto, già riguardo alla legge belga del 1851 era stato evidenziato, a partire dai primi commentatori, come
il sacrificio dell'interesse dell'originario proprietario, connesso ad un regime di trascrizione delle domande
giudiziali come condizione di opponibilità al terzo acquirente, avrebbe potuto essere giustificato solo in un
sistema che avesse previsto un controllo preliminare della validità del titolo traslativo, come quello dei libri
fondiari (MARTOU, Des priviléges et hypothéques, ou commentaire de la loi du 16 décembre 1851 sur la
révision du régime hypothécaire, I, p. 157 ss.).
53
L'adozione del principio di autenticità è stata perciò raccomandata, per le garanzie che esso
offre, dal Centro Internacional de Derecho Registral 237.
Nel sistema inglese, in cui non esistono la figura del civil law notary e gli stessi concetti di
autenticità dei documenti e di prova legale, la contrattazione immobiliare è caratterizzata da un
lato da una diversa figura di atto formale (il deed), che in qualche modo risponde all'esigenza
di attestare la provenienza del documento da chi ne appare autore; d'altro lato, da un
approfondito controllo riguardante legalità e legittimazione ad opera del Registrar. Il tutto a
giustificazione dei rilevanti effetti costitutivi e "sananti" derivanti dalla Registration, ma con
un potenziale maggior rischio per l'originario alienante, stanti i minori controlli nella fase
genetica del titolo. Analogo discorso può farsi riguardo alle altre giurisdizioni di common law
in cui sia stato adottato un sistema di Registration of Titles (Torrens System).
Nei Deeds Recording Systems, invece, l'assenza di qualsiasi controllo preventivo di legalità
rende di fatto la pubblicità inefficiente, il che ha generato la diffusa prassi della Title Insurance
(la quale tende a rimediare - peraltro con risultati opinabili - ai difetti del sistema di pubblicità
ed all'assenza di figure istituzionali come il notaio alla cui responsabilità professionale far
riferimento) 238.
Quanto ai sistemi germanici dei libri fondiari, la regola è la necessità dell'atto pubblico
notarile (e quindi dei relativi controlli) quale titolo per l'iscrizione. Qualche ordinamento, come
quello austriaco, ritiene sufficiente l'autenticazione notarile delle sottoscrizioni della scrittura
privata, contenente il negozio da assoggettare a pubblicità, e ciò talvolta (come appunto nel
caso austriaco) non comporta l'obbligo del notaio di verificare la legalità dell'atto e la capacità
e legittimazione delle parti: ciò peraltro in contesti normativi - di registrazione di diritti, e con
attribuzione all'iscrizione di pubblica fede - in cui comunque un controllo su tali versanti è
svolto per legge da parte del conservatore del pubblico registro o dal magistrato che esercita la
relativa vigilanza (senza dimenticare comunque il dovere professionale di consulenza cui il
notaio deve assolvere, anche nel caso di autenticazione 239).
Non vi è dubbio, in generale, che la disciplina della circolazione immobiliare, nei sistemi di
Title Registration e dei libri fondiari di tradizione germanica, sia più attenta alle esigenze dei
traffici rispetto alla contrapposta esigenza della tutela dell'originario alienante 240: basti pensare
alla indefeasibility del titolo nel sistema Torrens, al ridotto ruolo della causa nei rapporti con i
terzi nell'ordinamento tedesco, alla generalizzata irrilevanza delle cause di invalidità del titolo
sulla successiva circolazione giuridica, per comprendere come il principio di pubblica fede dei
registri fondiari si collochi armonicamente in tale scenario. Esistono, anche all'interno di tali
sistemi, diversi livelli di sicurezza riguardo agli acquisti dei terzi. Il sistema austriaco (come
quello tavolare italiano che ne costituisce derivazione) rende possibile l'evizione del terzo che
abbia acquistato dal proprietario iscritto in caso di usucapione (sempreché fosse anteriormente
trascritta la relativa domanda giudiziale), e comunque nei casi di acquisto gratuito e di mala
fede; quello tedesco dei libri fondiari assicura invece maggior tutela ai terzi, ma non
all'acquirente che rischia di vedere pregiudicato il proprio acquisto dall'azione in
237
Cfr. riferimenti in CÁMARA LAPUENTE, Los sistemas registrales en el marco del Derecho privado
europeo: reflexiones comparatistas sobre la inscripción registral como formalidad de los contratos, cit., p. 952.
238
Real Property Law and Procedure in the European Union, General Report, by C.U. Schmid e C. Hertel,
31.5.2005, p. 58, in "http://www.iue.it/LAW/ResearchTeaching/EuropeanPrivateLaw/": "In Europe, title insurance
is almost inexistent (other than in in the United States). Title insurance is unnecessary in all those countries which
have an efficient registration system (enabling bona fide acquisitions) and/or sufficient professional liability of the
civil law notary (or solicitor) who researches the seller's title".
239
Real Property Law and Procedure in the European Union, General Report, by C.U. Schmid e C. Hertel,
31.5.2005, p. 44, in "http://www.iue.it/LAW/ResearchTeaching/EuropeanPrivateLaw/".
240
Cfr., per un raffronto, BÖHRINGER, Comparison of the Land Registry System in Central Europe with
Other Forms of Property Law: Introduction to the Basic Features of Central European Land Registry Law and
Apartment Ownership, in Notarius international, 1997, p. 166 ss.
54
rivendicazione fondata sull'invalidità del proprio titolo di acquisto. Infine, il sistema Torrens
attribuisce, generalmente, all'immatricolazione piena efficacia probante anche inter partes,
salvo solo il caso di iscrizione fraudolenta, che peraltro non è opponibile ai terzi di buona fede.
Su un versante opposto si colloca il sistema francese, che la tendenziale generalizzata
applicazione del principio resoluto iure dantis resolvitur ius accipientis, contribuisce a
qualificare, probabilmente, come il sistema meno garantista per le esigenze dei traffici: esso,
infatti, ammette numerose fattispecie di risoluzione retroattiva del titolo opponibili ai terzi
acquirenti, e non attribuisce alcuna efficacia sanante alla trascrizione. Anche il sistema
francese, tuttavia, si è evoluto negli ultimi decenni in senso maggiormente garantista, grazie
all'introduzione dell'intervento obbligatorio del notaio, al principio dell'effet relatif,
all'introduzione di nuove fattispecie di trascrizione, al miglioramento tecnico conseguente alla
creazione del fichier immobilier su base reale.
Ciascun sistema di pubblicità immobiliare è quindi caratterizzato da una propria logica di
bilanciamento degli interessi. In particolare, nell'ipotesi di invalidità o inefficacia di un atto, il
conflitto da risolvere è quello tra alienante e terzo subacquirente sulla base della diversa "fede"
attribuibile ai registri pubblici, a sua volta giustificata da un più o meno intenso controllo di
legalità sull'atto oggetto di pubblicità 241: sotto questo profilo, il sistema Torrens è il più
sbilanciato a vantaggio del terzo acquirente 242, quello francese il più orientato alla tutela
dell'alienante originario.
Il sistema italiano si colloca a metà strada tra i sistemi francese e belga da un lato, e quelli
austriaco e tedesco dall'altro, e può probabilmente essere inquadrato tra i sistemi "ibridi",
anziché tra quelli puri di trascrizione. Esso si muove in una prospettiva intermedia ed
equilibrata, attenta anche alle ragioni di giustizia e non solo a quelle di efficienza 243, grazie
all'intervento del notaio in funzione antiprocessuale ed al controllo di legalità, capacità e
legittimazione dallo stesso espletato, che garantisce un'adeguata tutela anche alle ragioni
dell'alienante. Il discorso consente, forse, un ulteriore sviluppo. Mentre il sistema originario
della trascrizione si basava sull'onere del terzo acquirente di esaminare i titoli per verificarne,
egli stesso, eventuali invalidità, nel vigente sistema italiano potrebbe ritenersi che il controllo
preventivo di legalità, capacità e legittimazione - assicurato dal notaio sul titolo traslativo legittimi un ribaltamento di posizioni, in forza del quale il terzo acquirente potrebbe ritenersi
dispensato, almeno in parte e dopo il decorso di cinque anni dalla trascrizione, dall'esaminare
il titolo, potendo far affidamento sul suddetto controllo notarile preesistente alla trascrizione
(le norme sulla pubblicità sanante rappresentano, probabilmente, l'indice normativo decisivo ai
fini della soluzione della questione). Proprio l'esistenza del controllo notarile di legalità
giustificherebbe in Italia, de iure condendo, una maggiore attribuzione di pubblica fede e di
efficacia probatoria alle risultanze dei registri immobiliari, rispetto alla disciplina attualmente
241
Rileva PAU, La convergencia de los sistemas registrales en Europa, cit., p. 47, che i casi in cui viene
assicurata una protezione minima al terzo acquirente si giustificano "al no haber un control previo de la legalidad
de los derechos que se someten a la publicidad", in quanto "la correlación entre protección máxima y control
adecuado es un principio lógico".
242
BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 353.
243
BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 354 ss., 451 ss.
Si consideri, quale esempio paradigmatico del discorso che si va facendo, il nuovo art. 563 c.c. (come
modificato dall'art. 2, comma 4-novies del D.L. 14 marzo 2005, n. 35, introdotto in sede di conversione dalla
legge 14 maggio 2005, n. 80; e successivamente dall'art. 3 della legge 28 dicembre 2005, n. 263), ed il timido
ribilanciamento a vantaggio del terzo acquirente e della tutela dei traffici: l'introduzione dell'azione di opposizione
alla donazione dimostra come l'ordinamento italiano non sia orientato in modo univoco nella direzione della tutela
del terzo acquirente rispetto al terzo proprietario o altro avente diritto precedente; e sia al contrario molto attento
al raggiungimento di soluzioni di equilibrio tra i diversi interessi in presenza; per questo rilievo, con particolar
riguardo alla nuova disciplina dell'art. 563 c.c., BARALIS, Riflessioni sull'atto di opposizione alla donazione a
seguito della modifica dell'art. 563 c.c., in Riv. not., 2006, p. 277 ss.
55
vigente; e giustifica certamente, de iure condito, un attento riesame della complessiva valenza
della trascrizione immobiliare nel sistema della circolazione immobiliare.
Si è visto che negli ordinamenti nei quali non esiste la figura del notaio, i controlli
riguardanti la legalità dell'atto, nonché la capacità e la legittimazione delle parti, sono effettuati
dall'autorità amministrativa o giudiziaria preposta alla tenuta del registro. Talvolta, peraltro,
viene adottata una tecnica più elastica, consistente nell'instaurazione di un regime di
"alternatività": viene cioé previsto un obbligo di controllo a carico del preposto alla tenuta dei
registri, statuendo nel contempo il venir meno dell'obbligo del pubblico funzionario nella
misura in cui la verifica sia effettuata dal notaio (o altro professionista allo stesso equiparato)
244
. Nessun sistema giuridico efficiente e soprattutto equo può invece ammettere una pubblicità
immobiliare che prescinda da qualsiasi controllo preventivo di legalità, identità, capacità e
legittimazione: ciò perché - al di là del diverso grado di pubblica fede derivante dalla iscrizione
o trascrizione, e quindi della diversa efficacia giuridica della pubblicità - occorre tutelare, pur
con diverse possibili gradazioni, sia l'affidamento della collettività nelle risultanze dei pubblici
registri (mediante misure adeguate al fine di evitarne la falsità o ingannevolezza, in presenza di
vizi più o meno gravi dei titoli); sia la sicurezza dell'originario alienante a non essere privato
del proprio diritto se non in presenza di titoli regolari e validi.
L'unica eccezione alla suddescritta universale tendenza è probabilmente costituita dai
Deeds Recording Systems (diffusi soprattutto negli Stati Uniti d'America): nei quali - non a
caso evidentemente - la totale assenza di controlli di legalità, e la conseguente inefficienza ed
inidoneità della disciplina della pubblicità a soddisfare le esigenze proprie del commercio degli
immobili ha generato la larga diffusione della prassi della Title Insurance, e quindi la
sostanziale "privatizzazione della certezza giuridica in materia di trasferimenti immobiliari" 245.
18. Conclusioni; il significato del principio di autenticità del titolo della trascrizione in
rapporto all'esclusività del ruolo notarile ed al controllo di legalità, identità, capacità e
legittimazione.
I risultati dell'indagine fin qui condotta consentono di raggiungere qualche conclusione
riguardo al ruolo che il principio di autenticità del titolo della trascrizione riveste
nell'ordinamento italiano.
Si è visto (supra, § 1) che una importante ragione giustificatrice del suddetto principio
risiede nell'esigenza di verificare - con efficacia probatoria privilegiata - l'identità delle parti
dell'atto da trascriversi, al fine di documentare con certezza la provenienza del medesimo. Nel
corso dell'indagine storica e comparatistica si è anche visto, però, che non è questa la sola
ragion d'essere del principio, che trova fondamento anche e forse soprattutto nell'esigenza di
244
Cfr., segnatamente, l'art. 2441 del codice civile francese, come introdotto dalla Ordonnance nº 2006-346
du 23 mars 2006, ai sensi del quale, nel procedimento di cancellazione dell'ipoteca, "Aucune pièce justificative
n'est exigée à l'appui de l'expédition de l'acte authentique en ce qui concerne les énonciations établissant l'état, la
capacité et la qualité des parties, lorsque ces énonciations sont certifiées exactes dans l'acte par le notaire ou
l'autorité administrative. Lorsque la radiation porte sur l'inscription d'une hypothèque conventionnelle, elle peut
être requise par le dépôt au bureau du conservateur d'une copie authentique de l'acte notarié certifiant que le
créancier a, à la demande du débiteur, donné son accord à cette radiation; le contrôle du conservateur se limite à la
régularité formelle de l'acte à l'exclusion de sa validité au fond". Riguardo all'ordinamento francese, il punto è
rilevato da AYNES-CROCQ, Les suretés. La publicité foncière, cit., p. 249. Cfr. anche, con riferimento al
consenso alla cancellazione della formalità ipotecaria, MASOUNABE-PUYANNE, De l'authenticité des pièces
déposées à l'appui des mentions hypothécaires, loc. cit.
Analoga disciplina è prevista - quanto all'accertamento dei poteri di rappresentanza da parte del Registrar
nell'ordinamento inglese - dalla sez. 61(1)(d) delle Land Registration Rules 2003, ai sensi della quale deve essere
esibita, appunto, al Registrar la procura o altro documento probatorio dell'esistenza del potere di rappresentanza, o
in alternativa "a certificate by a conveyancer".
245
GRAZIADEI, I trasferimenti immobiliari nel mondo di common law. Modelli a confronto, cit., p. 212.
56
assicurare un adeguato controllo di legalità, capacità e legittimazione ad opera del pubblico
ufficiale. La constatazione trova conferma nell'interpretazione sistematica dell'ordinamento
italiano vigente.
I notai sono i soli pubblici ufficiali per legge “istituiti per ricevere gli atti tra vivi e di
ultima volontà, attribuire loro pubblica fede, conservarne il deposito, rilasciarne le copie, i
certificati o gli estratti” (art. 1, comma 1, della legge 16 febbraio 1913, n. 89); tale competenza
esclusiva, attribuita dall’ordinamento all’esito di un rigoroso concorso specialistico per esami,
dopo una adeguata pratica e successivo tirocinio (e quindi con la massima garanzia possibile in
ordine a preparazione giuridica e capacità professionale), garantisce che tutti gli atti giuridici,
ricevuti o autenticati dal notaio, vengano sottoposti ad un rigoroso controllo preventivo di
legalità sostanziale (art. 28 della legge n. 89 del 1913, come modificato dall'art. 12 della legge
n. 246/2005) 246. Ciò fa sì che al “crisma di legalità” dell’atto notarile corrisponda un effettivo
filtro, da parte del suddetto pubblico ufficiale e giurista specializzato, tale da escludere
l’accesso alla pubblicità immobiliare per gli atti per i quali non risulti accertata la conformità
alla legge. Il controllo ispettivo biennale, eseguito dall’Amministrazione dello Stato, tramite
gli archivi notarili, sugli atti ricevuti ed autenticati dal notaio (art. 128 della legge n. 89 del
1913), rappresenta un’ulteriore garanzia del rispetto delle suddette disposizioni; tenuto conto
che tutti gli atti destinati alla pubblicità immobiliare devono essere conservati nella raccolta
degli atti del notaio rogante o autenticante 247, e che quindi il suddetto controllo ispettivo non
può essere eluso. Si consideri ulteriormente la rigorosa responsabilità professionale del notaio,
a garanzia della quale è istituita l'assicurazione obbligatoria (di cui agli artt. 19 e seguenti della
legge n. 89/1913, ed al D. Lgs. 4 maggio 2006, n. 182), a maggior tutela dell'affidamento dei
terzi sul rigoroso esercizio della pubblica funzione di controllo.
L'intervento del notaio consente altresì la verifica della legittimazione delle parti, e quindi
in particolare della sussistenza dei poteri di rappresentanza e delle autorizzazioni richieste per
il compimento dell'atto (come imposto dall'art. 54 del R.D. 10 settembre 1914 n. 1326).
Sarebbe, del resto, obiettivamente strano, ed irragionevole, se l'ordinamento predisponesse gli
strumenti necessari ad accertare l'identità delle parti formali dell'atto, senza nel contempo
assicurare che alle stesse siano stati effettivamente attribuiti i poteri necessari per vincolare i
soggetti da esse rappresentati, tenuto conto che la trascrizione viene evidentemente effettuata a
carico od a favore di questi ultimi. Su un piano diverso - solo parzialmente intersecantesi con le
problematiche oggetto del presente lavoro - si pone invece la verifica della legittimazione a
disporre dell'alienante, che pure costituisce obbligo professionale del notaio 248.
246
Cfr., sul controllo di legalità imposto dall'art. 28 della legge notarile, cfr. tra gli altri GENTILI, Atti
notarili "proibiti" e sistema delle invalidità, in Riv. dir. priv., 2005, p. 255; DE NOVA, Gravità del
comportamento del notaio e sanzione disciplinare: a proposito dell'art. 28 legge notarile, in Riv. dir. priv., 2005,
p. 281; DOLMETTA, Sui "limiti" di applicazione dell'art. 28 legge notarile. A proposito della violazione di
norme imperative di protezione, in Contratto e impresa, 2004, p. 76; DONISI, L'art. 28 della legge notarile:
baricentro della professione, in Rass. dir. civ., 2003, p. 75; CACCAVALE, Intervento del notaio in funzione di
controllo preventivo della legalita' e sicurezza dei traffici giuridici, in Atti del XXXIX Congresso nazionale del
notariato, Milano 2002, p. 379; LIPARI, Il ruolo del notaio nella nuova realta' delle nullita' contrattuali, ibidem,
p. 225; CASU, Controllo di legalità, in Dizionario enciclopedico del notariato, Aggiornamento, V, Roma 2002, p.
161; CASU, Funzione notarile e controllo di legalità, in Riv. not., 1998, p. 561; IRTI, Ministero notarile e rischio
giuridico dell'atto, in Riv. not., 1996, p. 335.
247
Cfr. l'art. 72, comma 3, della legge n. 89/1913, come modificato dall'art. 12 della legge 28 novembre 2005,
n. 246. Cfr. anche l’art. 36 della legge 24 novembre 2000, n. 340.
248
La verifica della c.d. legittimazione a disporre dell'alienante - e quindi della titolarità in capo al medesimo
del diritto alienato, nonché dell'inesistenza di diritti di terzi sull'immobile - si caratterizza quale aspetto del
generale obbligo notarile di eseguire le ispezioni ipotecarie e catastali, che è tuttavia un obbligo gravante sul
notaio in veste di libero professionista (non, quindi, in quanto pubblico ufficiale), come tale derogabile nell'ambito
del contratto d'opera professionale intercorso con le parti dell'atto (sull'obbligo notarile di esecuzione delle c.d.
visure ipotecarie, e sulla dispensabilità ad opera delle parti, cfr. PETRELLI, Visure ipotecarie. Responsabilità
57
civile del notaio, limiti del danno risarcibile, Milano, 1994, passim). Se quindi, in base all'id quod plerumque
accidit, l'esecuzione delle c.d. visure ipotecarie consente di raggiungere una ragionevole certezza in ordine alla
situazione del diritto di proprietà, occorre tuttavia considerare che diversi ostacoli si frappongono all'effettivo
accertamento della titolarità del diritto alienato, e comportano pertanto inevitabili profili di aleatorietà
dell'acquisto, nonostante la massima possibile diligenza del notaio. Da un lato, vi è l'eventualità dell'espressa e
concorde rinuncia ad opera delle parti alle visure ipotecarie (che pure si riscontra nella prassi in fattispecie
assolutamente marginali). D'altro lato, la stessa impostazione (su base personale) dei registri immobiliari, in
connessione con l'efficacia meramente dichiarativa della trascrizione, presenta il rischio dell'esistenza di più
"catene parallele" di atti di provenienza, con la conseguente incertezza dei risultati di qualsiasi pur diligente
ispezione ipotecaria. Ma, soprattutto, l'esistenza di una serie di eventi e situazioni non documentalmente
accertabili, e non risultanti dai registri immobiliari, che possono avere rilevanza ai fini dell'individuazione del
vero proprietario o titolare di diritti sull'immobile: si pensi all'esistenza di un'usucapione non ancora dichiarata con
sentenza; all'esistenza di usi civici, privilegi, contratti agrari conclusi in forma verbale, servitù costituite per
destinazione del padre di famiglia, in genere fatti che non costituiscono oggetto di pubblicità immobiliare. Si
aggiunga la intrinseca instabilità degli acquisti successori, suscettibile di parziale rimedio solo grazie all'istituto
dell'apparenza ereditaria, che come tale è situazione "di fatto" non riscontrabile documentalmente. Sotto questo
profilo, una sicurezza decisamente maggiore è assicurata da quegli ordinamenti, sopra descritti, in cui i registri
immobiliari sono organizzati su base reale, che non riconoscono la c.d. usucapione extratavolare, ed in generale
nei quali ben più pregnante è il ruolo della pubblica fede (quale risultato della completezza del sistema
pubblicitario) risultante dai registri, e decisamente minore è il rilievo di vicende non risultanti dai pubblici registri
(i cc.dd. overriding interests): v. sul punto MALTESE, Sul concetto di "pubblica fede" del libro fondiario, in Foro
it., 1997, V, c. 39 ss. Cfr. anche, per una rassegna dei profili di incertezza nella circolazione immobiliare, non
rimediabili compiutamente nell'ordinamento italiano, nonostante l'intervento del notaio (né, presumibilmente, con
meccanismi di tipo assicurativo, vista la probabile riluttanza delle compagnie di assicurazione ad assumere a
proprio carico rischi circolatori non verificabili preventivamente), RAUCCIO, L'"incertezza del diritto" negli
acquisti immobiliari, in Riv. not., 1989, p. 609.
In definitiva, il contributo fornito dal notaio alla sicurezza della circolazione immobiliare si colloca
principalmente sul versante della "esattezza" delle risultanze dei registri, per effetto del controllo di legalità dallo
stesso svolto, piuttosto che su quello della "completezza" degli accertamenti eseguiti e della conseguente evidenza
pubblicitaria, che per loro natura non può che investire gli atti o i fatti già in precedenza assoggettati a
trascrizione, o comunque suscettibili di controllo documentale; inoltre, mentre il controllo notarile avente ad
oggetto identità, capacità, legittimazione delle parti e legalità dell'atto si colloca nel contesto degli obblighi
"funzionali" del notaio pubblico ufficiale, nascenti dalla legge notarile e come tali inderogabili, e connota quindi il
"ruolo istituzionale" del notaio nel sistema della pubblicità immobiliare, le verifiche riguardanti la legittimazione a
disporre trovano il loro fondamento nelle norme privatistiche che disciplinano il contratto d'opera professionale,
come tali derogabili con il consenso delle parti dell'atto.
Ciò nondimeno, anche su quest'ultimo versante il contributo che il notaio può "di fatto" fornire alla sicurezza
della circolazione giuridica è certamente cospicuo: si pensi, a mero titolo esemplificativo, all'intervento
consistente nella trascrizione dell'acquisto mortis causa ex art. 2648 c.c. (anche in forma di accettazione tacita
dell'eredità conseguente all'atto traslativo), decisivo al fine di perfezionare la fattispecie dell'apparenza ereditaria,
ai sensi degli artt. 534 e 2652, n. 7, c.c. (cfr. sul punto PETRELLI, Note sulla trascrizione degli acquisti mortis
causa, in Riv. not., 1993, p. 271 ss.; PETRELLI, Sulla sicurezza degli acquisti da eredi e donatari, in Notariato,
2005, p. 211 ss.); all'analisi della documentazione varia prodotta dalle parti, pur se non oggetto di pubblicità
legale; all'attività di informazione e chiarimento diretta alle parti medesime, che può consentire di evidenziare
circostanze non riscontrabili documentalmente e, quindi, di giungere all'identificazione del legittimo proprietario
anche per vie diverse dall'ispezione dei registri immobiliari. Si considerino, sul punto, anche i Principi di
deontologia professionale dei notai (approvati con deliberazione del Consiglio Nazionale del Notariato n. 1/62 del
26 gennaio 2007, in G.U. n. 51 del 2 marzo 2007), il cui articolo 44 recita: "Costituisce comportamento
deontologicamente scorretto la sistematica e ingiustificata inosservanza dei protocolli dell'attività notarile
approvati dal Consiglio nazionale del notariato ai fini dell'adozione di adeguate misure a garanzia della qualità
della prestazione": detti protocolli rappresentano delle linee guida di comportamento, o standards di prestazione
di qualità (sui c.d. standards valutativi, cfr. FALZEA, Gli standards valutativi e la loro applicazione, in Riv. dir.
civ., 1987, I, p. 1 ss.), che si preoccupano tra l'altro di garantire il diligente espletamento delle ispezioni ipotecaria
e catastale, della tempestiva esecuzione delle formalità pubblicitarie, dell'esecuzione delle trascrizioni degli
acquisti per causa di morte, in generale del diligente espletamento delle attività di informazione e chiarimento, la
cui importanza è stata già sottolineata.
Si consideri, per concludere sul punto, l'opportunità che dall'atto notarile risulti l'eventuale assenza di
accertamenti, ad opera del notaio, circa lo stato della proprietà in capo all'alienante, in presenza di dispensa ad
opera delle parti, proprio al fine di realizzare la massima possibile trasparenza nella circolazione immobiliare. Una
58
E' importante rilevare che le disposizioni relative al controllo di legalità e legittimazione
trovano applicazione anche alle scritture private autenticate da notaio (nonostante l’imperfetta
formulazione dell'art. 54 suindicato; quanto all'art. 28, lo stesso è stato di recente modificato
dall'art. 12, comma 1, lett. a), della legge n. 28 novembre 2005, n. 246, che ne ha precisato
l'ambito di applicazione anche riguardo alle scritture private autenticate: l'estensione a queste
ultime risultava peraltro già in precedenza sia dall'interpretazione sistematica 249, sia dalla
presenza di specifici indici normativi, quali l'art. 47 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380; l'art. 21
legge 28 febbraio 1985, n. 47; l'art. 24, comma 2, del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445). In
passato, una dottrina aveva svalutato il ruolo del controllo notarile di legalità nel sistema della
trascrizione immobiliare, proprio sulla base dell'assenza di una disposizione espressa di
applicabilità dell'art. 28 della legge notarile alle scritture private autenticate 250: la modifica di
tale disposizione ad opera della legge n. 246/2005 consente, oggi, di fondare su basi
incontrovertibili l'affermazione dell'esistenza di un ruolo sistematico del controllo notarile ai
fini di cui trattasi, e giustifica l'equiparazione della scrittura privata autenticata all'atto pubblico
nel contesto dell'art. 2657 (e dell'art. 2835) del codice civile.
Si consideri ancora l'accertamento della capacità delle parti, che il notaio è tenuto ad
effettuare, sia per ciò che concerne la capacità giuridica (quale parte del più ampio controllo di
legalità di cui sopra), sia per quanto attiene alla capacità di agire 251; riguardo a quest'ultima, la
verifica notarile deve aver luogo nel caso di atto pubblico (ove l'accertamento della capacità
costituisce parte essenziale dell'attività di indagine della volontà delle parti, a pena di nullità
dell'atto, ex artt. 47 e 58 della legge n. 89/1913), come pure in quello dell'autenticazione delle
sottoscrizioni apposte ad una scrittura privata (attività, questa, che presuppone l'accertamento,
se non della volontà del contenuto, quantomeno della volontà dell'atto) 252.
La prova di quanto sopra affermato - e cioé l'indispensabilità del controllo notarile di
legalità quale presupposto della trascrizione - può essere agevolmente rinvenuta anche nella
disciplina del deposito degli atti provenienti dall'estero, che costituisce condizione
indispensabile per procedere alla relativa pubblicità 253: la legge si avvale dell'intervento del
notaio al fine di effettuare l'indispensabile controllo di legalità sui suddetti atti, procedendo
eventualmente alla loro integrazione, ove ciò risulti necessario, in modo da garantire
l'applicazione delle norme italiane di ordine pubblico e di applicazione necessaria (arg. ex art.
106, n. 4, della legge n. 89/1913, come integrato dall'art. 12, comma 6, della legge 28
novembre 2005, n. 246) 254. Sarebbe, allora, ben strano che gli atti formati in Italia potessero
disposizione del genere è contenuta nel § 21 della legge tedesca sulla stipula degli atti notarili
(Beurkundungsgesetz - BeurkG) del 28 agosto 1969, come modificata il 20 febbraio 1980, che recita: "In affari
aventi per oggetto diritti intavolati o da intavolare nel libro fondiario, il notaio deve informarsi sullo stato del libro
fondiario. Altrimenti egli può ricevere l'atto solo se le parti, sebbene informate dei pericoli connessi con ciò,
insistono per rogarlo immediatamente. Di ciò egli farà menzione nell'atto". Per l'auspicio circa l'adozione, de iure
condendo, di una disposizione analoga nell'ordinamento italiano, cfr. PETRELLI, Visure ipotecarie, cit., p. 5.
249
Cfr. PETRELLI, Atto pubblico e scrittura privata autenticata: funzione notarile e responsabilità, in Riv.
not., 1994, p. 1422 ss.
250
GABRIELLI, Lineamenti di una comparazione fra il sistema della trascrizione e l'ordinamento tavolare,
in Atti del Convegno di studio sui problemi del libro fondiario, Trieste, 1974 (p. 43, nota 44, del dattiloscritto).
251
DE LISE, Della tutela dei diritti. Della trascrizione, cit., p. 510.
252
Cfr., sul punto, DE BELLIS, La responsabilità del Notaio nel caso di incapacità legale o naturale della
parte, in Gazz. not., 2006, p. 138; PISCHETOLA, L'accertamento da parte del notaio della capacità di intendere
e di volere, in Riv. not., 2003, p. 393. Sul ruolo dell'indagine della volontà delle parti - indagine che presuppone
evidentemente la capacità di agire della parte - e sulle differenze tra atto pubblico e scrittura privata autenticata,
cfr. PETRELLI, L'indagine della volontà delle parti e la "sostanza" dell'atto pubblico notarile, in Riv. not., 2006,
p. 29 ss.
253
Cfr. l'art. 6, comma 1, del D. Lgs. 31 ottobre 1990, n. 347; nonché l'articolo unico della legge 13 marzo
1980 n. 73, sostituito dall’art. 6 del D. Lgs. 29 dicembre 1992 n. 516.
254
E' pacifico che il deposito presso un notaio italiano dell'atto estero sia finalizzato, principalmente, al
controllo di legalità dell'atto estero: cfr. per tutti CASU, In tema di deposito di atto estero presso notaio, in Riv.
59
essere trascritti a prescindere da qualsiasi previo controllo di legalità, nel momento in cui quelli
esteri vi sono invece assoggettati. Quid, in relazione ai suddetti atti esteri, riguardo al controllo
della legittimazione delle parti? Esistono, come è noto, ordinamenti nei quali il notaio non è
tenuto a tale verifica (ad esempio, quello austriaco, nel caso di mera autenticazione delle firme
di una scrittura privata): il problema è, in tal caso, se il notaio italiano che riceve in deposito
l'atto estero sia in qualche modo tenuto ad esercitare tale controllo, ai sensi dell'art. 54 del
regolamento notarile (e, nell'ottica del funzionamento dei registri immobiliari, come è stata
sopra descritta, la risposta sembrerebbe dover essere affermativa).
Stante quanto sopra, appaiono allora evidenti le ragioni dell’esclusività dell’attribuzione, ai
notai, della formazione del titolo giuridico necessario per l’accesso alla pubblicità immobiliare;
ragioni che vanno quindi al di là del mero accertamento dell’identità del sottoscrittore che come già visto - secondo taluno sarebbe la ragione esclusiva dell’autenticità del titolo, richiesta
ai fini della trascrizione.
Per altro verso, l'istituzionale terzietà ed imparzialità del notaio, assicurata da diverse
norme della legge notarile 255, garantisce la corretta formazione dell'atto ed evita la necessità presente invece in altri ordinamenti - di moltiplicare le figure professionali che assistono le
diverse parti del negozio giuridico, con conseguente risparmio di costi 256, ma anche e
soprattutto garantendo che un pubblico ufficiale super partes persegua - unitamente
all'interesse delle parti dell'atto - l'interesse superiore dell'ordinamento, svolgendo quella
funzione di adeguamento 257 alla quale è istituzionalmente preposto, e che non potrebbe essere
adeguatamente assolta da altre figure professionali prive dei suddetti connotati di imparzialità.
E' importante anche sottolineare la valenza sistematica di tale controllo di legalità,
specificamente giuridica e non solo fattuale. Meramente empirico era, al contrario, il contributo
notarile nella prassi della transcription hypothécaire propria dell'originario sistema francese,
nel quale non solo non era prescritta l'autenticità del titolo quale chiave di accesso alla
pubblicità, ma inoltre nessun effetto giuridico "sanante" era ricollegato all'avvenuta
trascrizione né dalla legge dell'11 brumaio, anno VII, né dalla legge del 23 marzo 1855 258.
Nell'attuale ordinamento italiano, invece, la riserva al notaio della formazione del titolo della
trascrizione, e l'impossibilità di trascrivere sulla base di titoli non autentici, attribuisce al
medesimo notaio un ruolo istituzionale di ausilio dell'attività del conservatore dei registri
immobiliari, i cui poteri di controllo sono notoriamente limitati: l'ordinamento giuridico
distribuisce tra queste due figure di pubblici ufficiali i compiti e le funzioni necessari al
not., 2006, p. 1542; LEO, Deposito di atto estero privo del certificato di destinazione urbanistica, in Studi e
materiali, a cura del Consiglio nazionale del notariato, 2005, 1, p. 162; MANDUCA, Il deposito di atto estero di
donazione, in Vita not., 2003, p. 1622; GRASSO, Il deposito di atti esteri, in Vita not., 2002, p. 1689;
TOMMASEO, Sulla pubblicità tavolare degli atti ricevuti o autenticati all'estero, in Notariato, 2000, p. 191;
RUSSO, Il deposito di atti esteri presso l'archivio notarile: normativa, formalita', spunti problematici, in Vita
not., 1998, p. 586.
255
Cfr., sull'imparzialità del notaio, CELESTE, L'imparzialità del notaio: garanzia dell'ordine contrattuale,
in Atti del XXIV Congresso internazionale del notariato latino, Milano, 2004, p. 3 ss.
256
GRAZIADEI, I trasferimenti immobiliari nel mondo di common law. Modelli a confronto, cit., p. 211,
rileva come in ambiente di common law "i trasferimenti immobiliari vengono effettuati con l'assistenza di almeno
due legali - uno per parte - mentre da noi il notaio presta la propria opera per entrambe".
257
Sulla funzione notarile di adeguamento, cfr. in particolare D'ORAZI FLAVONI, La responsabilità civile
nell'esercizio del notariato, in Riv. not., 1958, p. 405 ss.; ID., Sul contenuto della prestazione notarile, in Vita
not., 1959, p. 107 ss.
258
BESSON, Les livres fonciers et la reforme hypothécaire, cit., p. 178; PLANIOL-RIPERT, Traité pratique
de droit civil français, III, Paris, 1926, p. 610.
60
regolare funzionamento del meccanismo pubblicitario, in ciò segnando una linea di continuità
con la tradizione storica e con le soluzioni adottate anche in altri ordinamenti 259.
Il controllo notarile di legalità e di legittimazione appare, allora, uno degli assi portanti del
sistema della trascrizione immobiliare italiana, il fondamento giustificativo di una serie di
disposizioni che - derogando al principio resoluto iure dantis resolvitur et ius accipientis tendono ad assicurare la massima tutela possibile al terzo acquirente (ed alle ragioni della
sicurezza della circolazione giuridica immobiliare), sacrificando la "tutela reale" dell'alienante:
si pensi soprattutto alle previsioni dell'art. 2652 c.c. che limitano l'opponibilità al terzo
subacquirente di una serie di cause di invalidità o inefficacia dei titoli di proprietà, anche grazie
al meccanismo della c.d. "pubblicità sanante". In altri termini, grazie al filtro notarile, che evita
l'accesso alla pubblicità immobiliare dei negozi invalidi, si riduce drasticamente la possibilità
di sacrificio delle ragioni dell'originario alienante e si consegue un adeguato bilanciamento
degli interessi in conflitto 260.
Vi è di più. Come già rilevato riguardo ad altri ordinamenti, deve ritenersi che il controllo
di legalità, capacità e legittimazione svolto dal notaio esoneri il conservatore dei registri
immobiliari da una pari incombenza, tutte le volte in cui la legge non disponga diversamente
261
. E' quanto avviene anche nella disciplina del registro delle imprese, sia riguardo alle società
di capitali (v. i nuovi artt. 2330 e 2436 del codice civile), che relativamente alle altre iscrizioni
previste dalla legge, riguardo alle quali il controllo del conservatore è di natura esclusivamente
formale, proprio in considerazione del rilievo assunto dal controllo preventivo di legalità
sostanziale operato dal notaio 262. Non vi sarebbero ragioni per un diverso trattamento, sotto
questo profilo, della pubblicità immobiliare rispetto a quella commerciale, considerato
oltretutto che i poteri di controllo del conservatore dei registri immobiliari sono assai meno
incisivi rispetto a quelli del conservatore del registro delle imprese.
Si aggiunga, a quanto sopra, un'ultima considerazione. In origine - sia negli ordinamenti
francese e belga che nel codice italiano del 1865 - la trascrizione era facoltativa, rimessa quindi
all'iniziativa delle parti interessate. Quando, successivamente, fu introdotto l'obbligo di
trascrizione a carico del notaio, in una con l'introduzione del principio di continuità delle
trascrizioni (principio alla cui attuazione l'obbligo notarile è anche finalizzato), si aggiunse un
ulteriore elemento giustificativo del ruolo istituzionale esclusivo al notaio ai fini in esame: la
riserva notarile della formazione del titolo della trascrizione garantisce l'attuazione della
pubblicità immobiliare, che non serve più soltanto alla tutela di interessi privati, ma risponde
ormai a più ampie finalità di interesse generale.
259
Cfr. AYNES-CROCQ, Les suretés. La publicité foncière, cit., p. 249. Cfr. anche Real Property Law and
Procedure in the European Union, General Report, by C.U. Schmid e C. Hertel, 31.5.2005, p. 25, in
"http://www.iue.it/LAW/ResearchTeaching/EuropeanPrivateLaw/".
260
L'insufficiente considerazione del profilo considerato nel testo spiega le oscillazioni dottrinali e
giurisprudenziali relative alla presunta idoneità del verbale giudiziale di separazione consensuale tra coniugi quale
titolo per la trascrizione; idoneità da escludersi nella misura in cui si concorda sulla insussistenza di obblighi del
giudice e/o del cancelliere paragonabili a quelli previsti dall'art. 28 della legge notarile e dall'art. 54 del
regolamento notarile. Cfr., per una panoramica delle posizioni dottrinali e giurisprudenziali sul punto,
CARBONE, I trasferimenti immobiliari in occasione della separazione e del divorzio, in Notariato, 2005, p. 630
ss.; nonché - con importanti esemplificazioni sul punto - la prassi del tribunale di Torino, in Riv. not., 1995, p.
1101 ss.
261
Cfr. BOERO, Le ipoteche, cit., p. 627; SAPORITO, Certificazione dei poteri di rappresentanza
nell'autentica di firma. Limiti del sindacato del conservatore, in Studi e materiali, a cura del Consiglio nazionale
del notariato, II, Milano, 1990, p. 32 ss.; GALLO, Il sindacato del Conservatore sulla legittimazione a consentire
la cancellazione dell'ipoteca, in Studi su questioni di diritto ipotecario, Sanremo 1964, p. 350.
262
Cfr. l'art. 31, comma 2-ter, della legge 24 novembre 2000, n. 340, come modificato dall'art. 13-ter del D.L.
25 ottobre 2002, n. 236, nel testo integrato dalla legge di conversione.
61
La disciplina in esame - che non riguarda la forma del negozio giuridico, bensì unicamente
le caratteristiche del documento che tale negozio incorpora 263 - non appare d'altra parte lesiva
del principio di libertà di forma delle contrattazioni, come ritenevano invece gli avversari del
principio di autenticità, all'epoca della sua introduzione nel diciannovesimo secolo: l'art. 1350
c.c. continua a ritenere sufficiente, ai fini della formazione di un valido negozio traslativo o
dichiarativo di diritti reali immobiliari, la mera scrittura privata (non autenticata), non
diversamente da quanto avviene nei sistemi di common law 264. Il sistema sembra allora
soddisfare in modo adeguato sia gli interessi delle parti che quelli della circolazione giuridica:
nei rapporti inter partes, il negozio giuridico è valido ed efficace anche se perfezionato con una
mera scrittura privata, redatta dalle parti stesse senza alcuna consulenza legale o intervento di
pubblico ufficiale: le parti che ritengano di avere una preparazione giuridica di base adeguata,
ed i cui rapporti di fiducia siano tali da non necessitare dell'intervento del notaio (soggetto in
grado di effettuare professionalmente le ispezioni ipotecarie e catastali a fini di garanzia
dell'acquirente), né della trascrizione quale strumento di tutela nei confronti di eventuali
ulteriori atti dispositivi da parte dell'alienante, possono confezionare da se stesse la scrittura
privata, ottenendo quindi il divisato effetto del trasferimento della proprietà, senza nel
contempo essere obbligate alla trascrizione 265. Nel momento, però, in cui l'acquirente intende
immettere nuovamente l'immobile nella circolazione giuridica (offrendolo in garanzia
ipotecaria, od alienandolo nuovamente), occorrerà o ripetere il negozio in forma autentica (con
obbligo, allora, del notaio di trascrivere, ex art. 2671 c.c.); ovvero procedere all'accertamento
giudiziale delle sottoscrizioni, per poi trascrivere la scrittura privata e commerciare quindi
nuovamente l'immobile con piena garanzia del terzo subacquirente. Il sistema del doppio
binario (sufficienza della scrittura non autenticata ai fini della validità del contratto, ex art.
1350 c.c.; necessità dell'intervento del notaio ai fini della relativa trascrizione, ex art. 2657 c.c.)
evidenzia quindi bene la ratio dell'intervento notarile a tutela della sicurezza giuridica e dei
terzi (i quali non potrebbero evidentemente subire pregiudizio da atti non assoggettati a
trascrizione). Per altro verso, tuttavia, lasciando le parti libere di adottare o meno l'atto
autentico quale veicolo per le transazioni immobiliari, la legge finisce per consentire una
circolazione "occulta" del diritto di proprietà e degli altri diritti reali che, pur non opponibile
a determinati terzi, non è tuttavia del tutto indifferente rispetto alle ragioni di ordine pubblico,
anche di ordine fiscale, che stanno alla base dell'istituto della trascrizione. In definitiva, al
principio di libertà di forma delle contrattazioni - nel tentativo di consentire alle parti un
risparmio di costi - sono state sacrificate importanti ragioni di ordine pubblico, con una scelta
normativa della cui ragionevolezza è dato forse di dubitare.
Si valuti poi il fatto che - laddove le parti chiedano ed ottengano l'accertamento giudiziale
delle sottoscrizioni apposte ad una scrittura privata (artt. 2657 e 2652, n. 3, c.c.) - quest’ultima
costituisce titolo idoneo per la trascrizione, pur non essendo stata assoggettata ad alcun
controllo preventivo di legalità, capacità e legittimazione. Sul punto si potrebbe, invero,
ragionevolmente ritenere che – stante il potere del giudice di rilevare d’ufficio la nullità del
contratto (art. 1418 c.c.) – l’autorità giudiziaria, adita per la declaratoria di autenticità delle
sottoscrizioni apposte alla scrittura privata, debba rilevare l'eventuale nullità, e quindi non
accogliere la domanda giudiziale diretta ad ottenere un titolo trascrivibile 266. Non sembra, del
263
In tal senso, correttamente, FERRI-ZANELLI, Della trascrizione, cit., p. 375 ss.
Cfr. GRAZIADEI, I trasferimenti immobiliari nel mondo di common law. Modelli a confronto, cit., p. 210
ss.; Cass. 7 luglio 1988 n. 4469, in Giur. it., 1989, I, 1, c. 258, con nota di AZZARITI, Scrittura privata con firme
non autenticate né accertate giudizialmente: titolo valido tra le parti, ma soltanto inefficace per la trascrizione.
265
Evidenzia tale aspetto CORBO, La tutela dei diritti, cit., p. 34.
266
Sui problemi connessi alla rilevabilità d'ufficio delle nullità, cfr. da ultimo BENUSSI, Rilevabilità della
nullità fra negozio e processo, in Obbligazioni e contratti, 2007, p. 494.
La necessità che il giudizio di verifica delle sottoscrizioni di una scrittura privata comporti - ai fini della
pubblicità nel registro delle imprese - il controllo di legalità della scrittura stessa, in conformità alla ratio del
264
62
resto, che tale potere di rilievo d’ufficio da parte del giudice subisca, nel caso in esame,
limitazioni (che sono state invece ravvisate, dalla giurisprudenza prevalente, nel caso in cui si
agisca per la risoluzione o, comunque, per la caducazione del contratto). Rimane il fatto che i
poteri officiosi del giudice non si estendono al controllo della capacità e della legittimazione
delle parti (e quindi, in particolare, della sussistenza del potere di rappresentanza). La
soluzione, in grado di restituire coerenza al sistema e quindi di assicurarne la ragionevolezza (e
legittimità costituzionale), potrebbe allora essere rinvenuta sul piano interpretativo:
nell'assenza di una figura istituzionale come quella del notaio che assicuri le verifiche
preliminari necessarie, può probabilmente ritenersi che - nelle fattispecie di accertamento
giudiziale delle sottoscrizioni di una scrittura privata non autenticata - il controllo di capacità
e legittimazione debba essere svolto dal conservatore dei registri immobiliari, in applicazione
del principio di "alternatività" cui si è già fatto cenno 267.
principio di autenticità, è evidenziata da REVIGLIONO, Il trasferimento della quota di società a responsabilità
limitata. Il regime legale, Milano, 1998, p. 131 ss.
267
Un indizio in tal senso si rinviene anche nella più recente legislazione: l'art. 13, comma 8-octies, del D.L.
31 gennaio 2007, n. 7, nel testo risultante dalla legge di conversione 2 aprile 2007, n. 40, nel disciplinare una
procedura semplificata di cancellazione delle ipoteche a garanzia di mutui, senza l'intervento del notaio, stabilisce
che la comunicazione di estinzione del debito, da trasmettersi ad opera del creditore, deve aver luogo con modalità
"tali da assicurare la provenienza della stessa dal creditore o da persona da questi addetta o preposta a qualsiasi
titolo": il che significa che il conservatore dei registri immobiliari deve essere messo in grado di verificare anche
la sussistenza dei poteri di rappresentanza in capo alla persona fisica che materialmente sottoscrive la
comunicazione (in tal senso, PETRELLI, Cancellazione di ipoteche a garanzia di mutui nella legge 2 aprile 2007,
n. 40, in Notariato, 2007, p. 291 ss.; nonché l'art. 4 del provvedimento del direttore dell'Agenzia del Territorio del
25 maggio 2007).
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