Linee di indirizzo in tema di pubblicità immobiliare del rent

Linee di indirizzo in tema di pubblicità immobiliare del rent to buy
Nel caso di contratto misto1 dottrina e giurisprudenza mostrano varietà di indirizzi,
riconoscendo sostanzialmente unicità causale, applicando la disciplina del contratto
prevalente2; stessa conclusione dovrebbe valere per il negozio complesso. Ma la
disciplina pubblicitaria, ragionevolmente, in base al criterio della prevalenza dovrebbe
imporre unicità di trascrizione, e cioè la trascrizione del negozio "prevalente"3 e ciò non
solo in ragione della predetta "prevalenza", ma anche per le infra descritte ragioni che
mirano a eliminare complicazioni dogmatiche e confusioni. In questo modo, fra l'altro, il
sistema pubblicitario si allineerebbe con il diritto sostanziale che fonda per ambedue i
negozi l'unicità di causa. Ma la recentissima introduzione nel sistema del cosiddetto rent to
buy, propone una conclusione diversa; il contratto in questione è sì soggetto ad una sola
specifica pubblicità, ma ad essa si correlano specificatamente due diversi effetti (art.23
D.L.12.9.2014,n.133,regolarmente convertito con modifiche) uno relativo alla locazione e
un altro a quella del preliminare, prescindendo, quindi, dalla prevalenza; ciò vuol anche
dire che in caso di convenzione decennale vi dovrà essere una reciproca trascrizione a
favore e contro in relazione ai due diversi effetti e dovrà, come si dirà meglio infra,
indicarsi in sede di pubblicità la doppia causa il che depone, almeno in questo caso, nel
senso che vale il criterio cosiddetto della “combinazione”4.
Tutto questo importa una prima ,grande difficoltà. La dottrina tradizionalmente assegna
all'indicazione della causa5 una valenza notiziale che non infirma la pubblicità dichiarativa
per nulla, tant'è che, esemplarmente, l'erronea indicazione che il negozio è vendita
anzichè donazione, non importerebbe nullità della nota ex art.2665 c.c.6. L'asserto è stato
sottoposto a parziale revisione critica da una autorevole dottrina7, la quale ha
convincentemente dimostrato che, vero quanto prima scritto in linea generale, l'indicazione
causale assume, però, valore dichiarativo nei casi, rari ma esistenti, in cui la vicenda sia
ammessa eccezionalmente alla pubblicità dichiarativa in funzione causale: è il caso della
locazione - e dei negozi assimilabili - trascrivibile a differenza del comodato8- .
1
In tema di contratto misto e complesso v. per tutti GAZZONI, Manuale di dir.priv.Napoli,2013,p.824-826.
v. molto bene per tutti ROPPO, Il contratto, in Tratt. di dir. priv. diretto da Iudica-Zatti, Milano, 2001, p.427428,specie per quanto riguarda la connotazione degli indici di prevalenza; risalente la posizione di
MIRABELLI, Dei contratti in generale, in Comm. Utet, IV, 2°, Torino,1980,p.34.Il criterio della prevalenza,
secondo chi scrive, è indiscutibile argomentandosi dall'art.3,terzo comma L.17.3.1995,n.157.
3
V. in questo senso GAZZONI, Trattato della trascrizione diretto da E. Gabrielli e F. Gazzoni, Torino,
2013,1,I,p.186.
4
Cfr. GAZZONI, Manuale cit.,p.826.
5
In questa sede si prescinde da ogni approfondimento sul rapporto fra causa e tipo, volendosi solo
significare che il meccanismo pubblicitario in nota di trascrizione indica la necessità di segnalare la causa
nel suo tradizionale significato in senso oggettivo, al di là delle interferenze con il concetto di tipo;
riassuntivamente sul rapporto tipo e causa in senso oggettivo, v. per tutti, GIROLAMI, L'artificio della causa
contractus,Padova,2012,p.53 e ss.
6
NICOLO', La trascrizione, Milano, I, 1973, p.68, GAZZONI, Tratt. cit., 1, I, p. 63.
7
G. GABRIELLI, La pubblicità immobiliare, in Tratt. di dir. civ. diretto da Sacco,Torino,2012,p.12 e 23.
8
G. GABRIELLI, Divergenza fra il contenuto della domanda giudiziale trascritta e quello della sentenza di
accoglimento: compatibilità con il riconoscimento di efficacia prenotativa della trascrizione della domanda, in
Riv.dir.civ.,I,2009,p.496.In sintesi: a livello di pubblicità concernente i diritti reali il valore del concetto di
"rapporto giuridico" di cui all'art.2665 c.c. vuole semplicemente significare la natura della vicenda giuridica modificazione, costituzione, estinzione - propria dell'"atto" - op.ult.cit.loc.,cit. - sicchè l'indicazione del
negozio a livello causale giocherà solo notizialmente, essendo in tali casi la pubblicità, pubblicità degli
"effetti". Laddove, invece, si tratti di rapporti obbligatori ammessi alla trascrizione, la forza identificante della
causa in ordine agli effetti assoggettabili a pubblicità, avrà ,proprio per tale ragione, valenza dichiarativa e
potrà comportare anche l'invalidità della nota - v. G. GABRIELLI, La pubblicità cit.,p.23 .
2
Di conseguenza, perlomeno in questi casi di contratti misti ex art.23, la mancata
indicazione della doppia causa correlata a due fattispecie obbligatorie è decisamente
grave9.Si noti, e lo sottolineo, che la necessità dell’indicazione della doppia causa opererà
anche nell’ipotesi di convenzione, ad esempio, quadriennale e cioè anche nei casi in cui
non opererà la pubblicità ex art.2643 n.8) c.c. ( e quindi la trascrizione non sarà
reciprocamente a favore e contro)
L'esclusione dalla portata dell'art. 23 del leasing finanziario non deve ingannare sul piano
del significato; anche se letteralmente estraneo alla pubblicità immobiliare esso, invece,
oggi deve ritenersi materia di trascrizione, superandosi ogni precedente dubbio10, perchè
sarebbe irragionevole un trattamento diverso11, volendo l'esclusione dell'art.23 solo
sottolineare che le finalità e la disciplina del leasing finanziario pur se “vicine” non sono
propriamente12 quelle del rent to buy.
Sottolineo un aspetto importante. Il negozio misto o complesso in genere potrebbe essere
sostituito da negozi collegati, ma il collegamento, nel nostro caso, potrebbe "far perdere" –
almeno questo è il dubbio - ai negozi "pezzi" di disciplina che sono caratteristici del tipo
disciplinato dal legislatore (nel caso del rent to buy la durata decennale del diritto
all'acquisto, il rinvio ad alcune norme in tema di usufrutto).Dubito, quindi, che la disciplina
dell'art.23 possa correttamente coordinarsi con una forma di collegamento negoziale.
Si è scritto prima che la nuova disciplina di cui all'art.23 introduce nel subsistema altre
difficoltà oltre quanto scritto.
Vediamole.L'art.23 esplicita un "diritto" tout court del conduttore all'acquisto, quindi
un'opzione; vedremo oltre che il legislatore ha "pensato" per la verità ad una locazione con
promessa di vendita, ma mi sembra che il favor nei confronti del conduttore ben si concili
con una opzione: è problema di contrattazione fra le parti.Del resto l’introduzione del
comma 1 bis in sede di conversione rafforza la conclusione di cui prima;il
comma,verosimilmente,si riferisce al caso in cui il conduttore-promissario si avvalga di un
diritto di recesso e,a questo punto,sempre in ragione del favor, può ragionevolmente
pensarsi che spetti in alternativa alle parti di prevedere locazione e opzione.Prima della
nuova disciplina la trascrizione dell'opzione in genere era materia di forti dubbi13, ora può
dirsi che la nuova norma "apre" alla trascrizione dell'opzione in genere? A me pare di sì
perchè se è vero che la norma è eccezionale, mi pare irragionevole che sia trascrivibile
l'opzione solo in tal caso; eccezionale è la norma, ma essa può riflettersi a livello
Secondo alcuni torna ad assumere valenza dichiarativa, la menzione della causa sia nel contratto
preliminare sia nel negozio con cui si dà adempimento, cfr. ZACCARIA - TROIANO, Gli effetti della
trascrizione, Torino, 2005,p.153.
9
Come è importante il nomen iuris che, da solo, richiama una specifica disciplina, e ciò anche al di fuori dei
nostri casi correlati alla pubblicità immobiliare, cfr. autorevolmente, in materia societaria, OPPO, La
identificazione del tipo società di persone, in AA.VV., Problemi attuali delle società di persone, Padova,
1989, p.11-13.
10
Cfr.GAZZONI,Tratt.cit.,I,p.547 e ss., ma v. BARALIS, La pubblicità immobiliare fra eccezionalità e
specialità,Padova,p.109-111.
11
Gli aspetti consequenzialisti sottesi alla irragionevolezza non sono affatto estranei al pensiero gazzoniano,
cfr. Tratt. cit.,II,p.155-156;sull'importanza in sede ermeneutica della lettura consequenzialista, cfr. BARALIS,
in BARALIS-SPADA, Dialogando su dogmatica e giurisprudenza (dopo aver letto un libro sull'ipoteca, in
Riv.dir.priv.,2013,p.33 e ss., CARIELLO, Osservazioni preliminari sul l'argomentazione e sull' interpretazione
"orientata alle conseguenze" e il "vincolo del diritto positivo per il giurista, Scritti in onore di Mario Libertini,
Milano,2014,p.1 e ss.
12
Su tale disciplina v. GAZZONI, Manuale cit.,p.1317,v.pure MENGONI, Successioni per causa di morte,
successione necessaria, in Tratt. di dir. civ. e comm. diretto da Cicu-Messineo e continuato da Mengoni,
Milano, 2000, p.180-181.
13
In favore G. GABRIELLI, La pubblicità cit.,p.123,ma i dubbi erano decisamente gravi e giustificati v.
REALMONTE, in AA.VV.,Tratt. di dir. priv. diretto da Bessone, il contratto in generale, Torino, 2000, Il, p.178180, GAZZONI,Tratt.cit.,1,II,p.167-168.
interpretativo su conclusioni dubbie riguardanti il subsistema, come appunto la
trascrivibilità dell'opzione.14
Ancora: può operare il richiamo all'art.23 laddove la fattispecie, volendosi raggiungere un
risultato economico similare, venga scritta dalle parti, ad esempio, come una promessa di
vendita di durata decennale con possesso (o detenzione che dir si voglia; se ne scriverà
più avanti) anticipato e facoltà di recesso del promissario ex art.1373 c.c., con un
corrispettivo "misurato" in ragione della durata del possesso?15
Prima di rispondere al quesito chiariamo, come prima scritto, che il legislatore "ha
pensato" in primo luogo alla locazione con patto di futura vendita e quindi alla fattispecie di
cui all'art.1526,ult comma c.c.;questa conclusione è ora testuale per l’introduzione in sede
di conversione del comma 5 bis).Che poi la nuova norma non preveda la "riduzione" ad
opera del giudice di cui all'art.1526 non toglie che essa possa applicarsi estensivamente.
Ciò scritto veniamo ad indicare in maniera più analitica i punti della disciplina del rent to
buy che direttamente o indirettamente riguardano la pubblicità immobiliare della nuova
figura contrattuale.
a)In primo luogo essa non ha una estensione così ampia da includere tutti i possibili
godimenti dell'immobile a titolo di diritto personale. Certo non tutti i contratti che importino
godimento di immobile possono rientrare nella nuova figura; ne sono esclusi certamente i
contratti di associazione e società e di consorzio se non altro perchè - lo si deduce
indirettamente - la loro trascrizione sarebbe regolata dall'art.2643 numeri 10 e 11.
A questo punto, però, si apre un discorso particolarmente complesso e cioè sino a che
punto il "diverso godimento" può confluire nella disciplina nuova del rent to buy,
mantenendo in vigore la sua disciplina complessiva, in particolare l'effetto prenotativo della
facoltà di acquisto sino al decennio?
A me sembra che una "apertura" troppo ampia sia incoerente con una disciplina che
sembra profilarsi come eccezionale (si pensi ai richiami in tema di disciplina dell'usufrutto
di cui infra) e che - questo è in particolare il punto - condurrebbe a rovesciare la disciplina
della trascrizione ex art.2645 bis c.c., la quale prevede un termine massimo di durata della
prenotazione di tre anni, rinnovabile, ma non prorogabile16. Quindi non reputo possibile un
preliminare di vendita di immobile di durata decennale con pagamenti rateali cui sia
connesso un comodato per l'immobile (quest'ultimo non certo soggetto a trascrizione);se
così fosse si avrebbe nient'altro che un preliminare ad effetti anticipati (di durata
decennale in violazione dell'art.2645 bis c.c.).La norma titola "disciplina dei contratti di
godimento in funzione della successiva alienazione di immobili" e, quindi, sottolinea un
nesso funzionale fra godimento e vendita non una mera sulbalternità del godimento17.
Naturalmente questa conclusione può essere diversa per quegli autori che convergono per
una trascrivibilità immediata (con opponibilità da subito) della vendita di cosa futura senza limiti di tempo per la venuta ad esistenza della res - o che ammettono la nuova
trascrivibilità del preliminare in scadenza con efficacia prenotativa dalla prima
trascrizione18; comunque se la tesi "larga" fosse vera verrebbe quasi sterilizzato l'art.2645
bis .
Ritengo invece che la norma possa (estensivamente) applicarsi ai casi in cui l'immobile è
in via di costruzione e la locazione prenderà corpo dalla fine della costruzione. E' vero che
14
Non certo della proposta irrevocabile.
Ovviamente in questo caso vi sarebbe unica trascrizione.
16
Cfr. GAZZONI, Tratt. cit.1, II, p.177 -179.
17
Nel senso che il titolo sia un frammento di norma.v.per tutti BELVEDERE,Il problema delle definizioni nel
codice civile,Milano,1977,p.111 e ss.
18
Cfr. gli autori citati da GAZZONI, Tratt. cit.,1,II,p.178.
15
la norma prevede il godimento "immediato", ma mi sembra che il favor sotteso sia
compatibile con tale estensione.
Ritengo ancora che la norma si applica ai casi in cui, per la locazione, esista accanto al
corrispettivo in denaro un facere a carico del conduttore. Ovviamente le parti dovranno
regolare convenzionalmente il caso di inadempienza del conduttore.
Ritengo che la norma si possa applicare, estensivamente, ad un contratto in cui si
trasferisce, ad esempio, l'usufrutto decennale con opzione o patto di futura vendita finale
per la nuda proprietà. Anche qui si avrà un corrispettivo per l'usufrutto che potrà essere
scisso in due parti e anche qui potrà giocare l'autonomia delle parti per quanto concerne il
caso di inadempienza. Ovviamente si avrà una trascrizione diversa.
b)Poi la norma si riferisce a "tutti" gli immobili?
Non credo; mi pare che la disciplina "si muova" nell'ambito degli immobili che siano
fabbricati, donde la sua inapplicabilità ai terreni, perlomeno ai terreni agricoli per i quali
notoriamente non si procede alla trascrizione dell'affitto19.
c)Ha il conduttore il possesso? La risposta positiva metterebbe fuori gioco l'autorevole
indirizzo della Suprema corte20 per la quale il conduttore ha sì la detenzione, ma non il
possesso. A me pare che il rinvio alla disciplina di cui all'art.1012 c.c.21 abbia, da questo
punto di vista, il senso di riconoscere al conduttore, in questo caso, il possesso, donde la
possibilità per il conduttore di agire con le azioni possessorie, oltrechè verso i terzi ex
art.1012,secondo comma c.c..
d)Il contratto, ritengo che sia cedibile, ovviamente con la trascrizione della cessione, ne
più e ne meno della cessione di qualsiasi contratto22.
e)E il rinvio alla disciplina dell'usufrutto? Significa forse che il godimento del conduttore è
assimilabile a quello dell'usufruttuario? No di certo: il rinvio è ben limitato a una specifica
disciplina dell'usufrutto, specie in tema di spese. Per rendersi conto dell'assoluta parzialità
di questo rinvio basta por mente alla disciplina in tema di sostituzione fidecommissaria
dove il rinvio all'usufrutto, per quanto concerne la posizione dell'istituito, è bene diversa ex
art.693 secondo comma c.c.23.
Però qualche dilatazione è certo possibile, anzi necessaria: laddove si tratti di spese
condominiali varrà, a mio parere, la disciplina di cui all'art.67 disp. att.c.c.
f)La legge speciale prevede che in sede di formazione del contratto si debba distinguere
quanto è canone per il godimento e quanto è futuro corrispettivo. Questa parte della
normativa è particolarmente delicata. A me sembra che:
-Nulla vieti che vi sia uno sbilancio a favore del conduttore e cioè che sia "esile" il canone
e assai più quanto è corrispettivo per l'acquisto, se così è convenuto. La disciplina è
certamente ispirata al favor nei confronti del conduttore donde la conclusione di cui prima.
-Se vi è inadempienza del concedente questi ritiene la parte di denaro versato a titolo di
canone,ma deve restituire quanto è imputabile a corrispettivo.
-Se vi è inadempienza del conduttore, lo si è visto, il concedente acquisisce l'intero
versato, salvo diversa convenzione24. Specifico che la salvezza di diversa convenzione
19
Cfr. GAZZONI, Tratt., 1, I, p. 304 - 306
Cass.SS.UU.,27.3.2008,n.7930
21
v. BIGLIAZZI GERI - Usufrutto uso e abitazione,in Tratt.di dir.civ.e comm.diretto da Cicu e Messineo e
continuato da Mengoni,Milano,1979,p.139-140 -per la quale i poteri ex art.1012 l'usufruttuario li esercita non
come sostituto,ma in proprio.
22
Cfr. BARALIS, la pubblicità immobiliare fra eccezionalità e specialità cit,p.87-88.
23
Per questo caso si può ragionevolmente scrivere di diritto dell'istituito assimilabile all'usufrutto, cfr.
MORETTI, in AA.VV. Trattato di diritto delle successioni e donazioni diretto da Bonilini, Milano, 2009,
II,p.1800
24
Per l'ipotesi dell'art.1526 le ragioni sono note e canoniche; esse come è noto comprendono anche il
deprezzamento del bene per "per il fatto di non essere commerciabile come nuovo",cfr. BOCCHINI, La
vendita di cose mobili, in commentario Schlesinger, Milano, 2004,p.728
20
non riguarda forme risarcitorie aggiuntive alla convenzione, come si dirà, seppur
dubbiosamente, infra, ma solo forme di dare/avere diverse da quanto scritto nella norma.
Ora prescindiamo dal "diversamente contenuto nel contratto" e focalizziamo l'attenzione
sul seguente punto: sia che vi sia stata opzione per l'acquisto, sia che vi sia stato patto di
vendita la disciplina è eguale? Sembra molto strano perchè altro è assegnare, quale forma
di indennità, al concedente la parte imputabile a corrispettivo, altro è pareggiare il caso
alla ben diversa ipotesi in cui vi sia l'opzione all'acquisto e quindi si possa immaginare un
prezzo per l'opzione. Non resta che concludere che in quest'ultimo caso o sarà il giudice a
ridurre l'indennità, salvochè, ovviamente, siano state le parti a diversamente convenire.
-E' possibile prevedere anche un ulteriore aspetto risarcitorio? E’ una domanda a cui
francamente non è facile rispondere. Il comma 5 bis estende la nuova disciplina alle
fattispecie di cui all’art.1526,come si dirà infra. Ora il riferimento può valere per “ricavare”
dalla disciplina di quest’ultimo l’ammissibilità di una previsione di danno, ma può anche
valere per significare che la non previsione nell’ambito della nuova disciplina sia
“conclusiva” e che non si possa avanzare ragione di danno, restando solo nella facoltà
delle parti di "misurare" diversamente il rapporto fra corrispettivo e "vero" canone nelle
somme che versa il conduttore, sicchè in caso di risoluzione per inadempimento la diversa
composizione giocherà a favore dell'uno o dell'altro. Seppur con molti, anzi moltissimi
dubbi, propenderei per la seconda soluzione: la norma fa parte di un pacchetto di
disposizioni che riguardano il rilancio dell’edilizia (capo V:”Misure per il rilancio
dell’edilizia”) sicchè si può pensare che la formula incentivante prevista dal legislatore sia
quella di un contratto che, ai fini di facilitare la vendita, propone un modello “conclusivo”,
dove non vi è posto per il risarcimento danni;il che vorrebbe anche dire ,però, che ciò vale
anche nei casi di vendita con riserva di proprietà. Naturalmente quanto detto non toglie,
come è scritto nell'art.23,che si possa agire ex art.2932 c.c.
g)Ovviamente sia nel caso di patto di vendita sia nel caso di opzione sarà possibile
indicare un terzo beneficiario dell'acquisto, mentre nell'ipotesi in cui non vi sia
corrispondenza fra il diritto trasferendo e il diritto trasferito (ad esempio usufrutto in luogo
della proprietà) si riapriranno tutti i dubbi espressi in dottrina in proposito (a livello di effetto
prenotativo collegato alla trascrizione)25.
h) Rimane infine da chiarire se i singoli canoni possano essere di egual importo o si possa
ammettere un canone finale, conclusivo (normalmente di notevole importo) che abbia una
finale valenza di mero corrispettivo per il trasferimento. Ritengo che la risposta debba
essere positiva anche se ciò può sfalsare il regime indennitario di cui al quinto comma, ma
la riserva di una libera convenzione fra le parti prevista dallo stesso comma mi pare che
conduca inevitabilmente a tale risultato.
i)Il legislatore in sede di conversione ha stabilito che la nuova disciplina si applichi anche
“ai contratti di locazione con clausola di trasferimento della proprietà vincolante per
ambedue le parti e di vendita con riserva di proprietà, stipulati successivamente alla data
di entrata in vigore della presente disposizione”.
La norma pone seri interrogativi per quanto concerne la vendita con riserva di proprietà.A
livello di primissima interpretazione a me sembra che l’”aggancio” abbia una rilevanza
relativamente modesta;esso dovrebbe significare la spettanza al compratore – certamente
possessore - dei poteri correlati al diritto di usufrutto per la parte richiamata nonché
25
Cfr. G. GABRIELLI, La pubblicità immobiliare cit.,p.124.Gabrielli,per la verità, distingue i casi in cui il diritto
trasferendo nel preliminare sia "maggiore" rispetto al diritto trasferito - e cioè un usufrutto in luogo della
proprietà -;in questa ipotesi vi sarebbe ammissibile coerenza fra preliminare e definitivo, non così nel caso
contrario. La conclusione di Gabrielli è una applicazione del ragionamento a fortiori basato sul principio che
"nel più sta il meno", ma l'applicazione di questo argomento nel caso di specie non è affatto pacifica, cfr.
TARELLO, L'interpretazione cit.,p.357
l’applicazione di quanto previsto nel quinto comma per il caso di inadempienza dell’uno e
dell’altro e di quanto previsto nel comma secondo dell’art.23.
Giorgio Baralis