Conversazioni
sul diritto
Lezioni di Teoria dell‟interpretazione
(a.a. 2010-2011 L. Avitabile)
Facoltà di Giurisprudenza
Dipartimento di Scienze giuridiche e politico-sociali
Università degli Studi di Cassino
Ermete
Il lavoro, curato interamente dagli studenti, è stato svolto
secondo
modalità
di
ricerca
sia
tradizionali
–
reperimento di testi e di letteratura sull‟argomento – sia
attraverso le opportunità offerte dalla rete, da qui alcune
ripetizioni ed imperfezioni.
L‟attenzione ai testi giuridici è motivo di riflessione su un
modello di ermeneutica giuridica
discussa da Niklas
Luhmann che – nella post-globalizzazione – si presenta
sempre di più come argomentazione funzionale.
Ogni pagina è liberamente tratta ed elaborata, oltre che
da
testi
forniti
durante
il
corso
di
Teoria
dell‟interpretazione e informatica giuridica (a.a. 20102011), anche da quelli che gli studenti hanno deciso di
utilizzare, data la loro
formazione, da esperienze
didattiche pregresse.
La cura delle pagine e la progettazione grafica è
di
Alessia Fiorillo, Giovanna Petrocco e Marta Polselli.
Folcara, 15 giugno 2011
Luisa Avitabile
Maria Chiara Aceti
Daniela De Nunzio
Morisia Arpino
Anna De Petrillo
Pellegrino Barone
Andrea Della Torre
Erika Bevilacqua
Benedetta Delle Cese
Giuseppe Bisceglia
Antonella Delle Donne
Emiliano Boni
Niccolò Delli Colli
Antonia Brollini
Carla Di Bernardo
Antonio Buonpane
Carlo Di Caprio
Valentina Caldaroni
Francesca Di Ruzza
Elisa Cappiello
Antonia Di Sano
Maria Cristina Carbone
Carmen Di Silvestro
Davide Carlesimo
Cecilia Evangelista
Valerio Carlesimo
Ramona Fabrizi
Raffaella Carlucci
Sara Falcone
Alessandro Catracchia
Filomena Falduto
Sara Cedrone
Sara Federici
Luciana Chierchia
Sabrina Filona
Federica Cicchini
Maria Folcarelli
Raffaella Cipolloni
Luca Forte
Giuseppe Ciuffetta
Rosaria Fresta
Francesco Corradini
Daniele Fusaro
Giulio Corrente
Teodora Gabrieli
Angela De Biasio
Maria Galasso
Roberta De Feo
Alessandra Gargano
Cinzia De Lellis
Adelina Giangrande
Giuseppina De Meo
Gabriele Giarrusso
Stefania Giuliano
Antonella Proia
Stefania Gneo
Ettore Quadrini
Assunta Goglia
Myriam Quattrociocchi
Giuseppina Iannattone
Marco Ragusa
Angela Immediata
Mariangela Raimo
Manuela Ingrao
Elena Riccio
Federica La Porta
Valentina Romano
Francesca Lorini
Alessia Roscia
Alessandra Lucciola
Maria Giuseppina Rossi
Nadia Lullo
Tommaso Alessio Salemme
Emiliano Lunghi
Agnese Salomone
Regina Manfuso
Giacomo Salvati
Riccardo Mignanelli
Gianluca Saravo
Mara Minchella
July Sardellitti
Marco Marcelli
Cinzia Saturnino
Anastasia Marsella
Erasmo Scipione
Miriam Miele
Gianluca Simeone
Francesca Nobile
Enrico Simone
Salvatore Oliva
Roberto Sorace
Arianna Olivella
Federica Sparvieri
Sofia Pasquarelli
Giovanna Stellato
Federica Petronio
Amalia Tessitore
Lorenzo Perrino
Francesca Ticino
Daria Pica
Marzia Tomao
Antonella Pirolli
Valentina Tucci
Maurizio Pisano
Ilaria Tucciarone
Donato Polidoro
Paolo Turcano
Lezioni a.a. 2010-2011
Amalia Valente
Simona Valente
Alessandra Ventre
Ilenia Violante
Antonio Visocchi
Gionata Zaronni
Adriano Zeppa
Alessandro Zonfrilli
1
Conversazioni sul diritto
I. Interpretazione e
argomentazione
2
giuridica
Lezioni a.a. 2010-2011
1. Argomentazione giuridica
L‟argomentazione
può
essere
considerata
un
ragionamento che permette di arrivare a conclusioni
partendo da enunciati che costituiscono premesse. In
Luhmann l‟argomento giuridico è “simbolo della validità
del diritto” ma, allo stesso tempo, non consente di
modificare
il
testo
giuridico,
funzionamento
del
discutere
di
un‟argomentazione
stabilizza
e
assorbe
sistema.
le
In
servendo
questo
incertezze,
senso
solo
il
si
può
funzionale1
che
esercitando
una
funzione immunitaria e di controllo. Si tratta di una
forma a due versanti che utilizza gli argomenti non in
qualità di buoni o cattivi ma come funzionali/non
funzionali al sistema
diritto, deputato a svolgere una
funzione immunitaria, cioè ad ergersi a protezione degli
altri sistemi nel caso questi vengano attaccati2.
Strettamente collegati all‟argomentazione sono i concetti
di interpretazione e di ermeneutica: il primo serve a
comprendere la ratio del testo e il secondo, che significa
“tecnica dell‟ interpretazione”, ha gli stessi tratti della
„maieutica‟. Nonostante l‟ermeneutica contemporanea sia
Morisia Arpino.
1 Cfr. B. Romano, Filosofia e diritto dopo Luhmann, Roma, 1996.
2
Chi argomenta utilizza gli exempla che vanno „de parte ad
partem‟
e sono intesi come paradigmi utilizzati al fine di
argomentare
situazioni
analoghe
a
quella
costruzione dell‟exemplum necessita di regole.
3
considerata.
La
Conversazioni sul diritto
il metodo attraverso il quale presente e passato possono
essere interpretati, Luhmann la considera inaccettabile in
età
moderna,
anacronistica
qualificandola
e
come
collocandola
riduttiva
a
margine
e
di
un‟interpretazione in cui gli argomenti devono garantire
uniformità e autorevolezza al testo.
Da quanto esposto si può affermare che Luhmann non
pone interrogativi sulla giuridicità degli argomenti,
soffermandosi
esclusivamente
sulla
loro
“volontà
numerica”.
2. La teoria sociologica di Niklas Luhmann
Rispetto alla prevalente sociologia contemporanea, che
pone l‟individuo al centro del problema sociologico,
Luhmann riporta l‟attenzione intorno al sistema, inteso,
non
tanto con riferimento alle forze interne che ne
garantiscono la continuità, quanto alla sua capacità di
contrapporsi
all‟ambiente
cui
appartiene.
Luhmann
distingue, infatti, tra „mondo‟, infinita molteplicità e
complessità del reale, che ci riporta alla weberiana idea
di cultura come “sezione finita tratta dall‟infinità priva
di senso del mondo” e „ambiente‟, “delimitazione delle
possibilità concretizzabili che si danno in una particolare
situazione”.
Erika Bevilacqua.
4
Lezioni a.a. 2010-2011
Nel processo di riduzione della complessità emerge il
rischio che vengano positivizzate aspettative diverse dalle
proprie, infatti, si tratta di unità di tipo biologico in cui
emerge la volontà del più forte. Come quelli biologici,
anche i sistemi descritti da Luhmann hanno confini fisici
e temporali (nascita e morte), definiti in base all‟agire
funzionale: si tratta di complessi di azioni intrecciate che
creano stabilità in seguito all‟instaurarsi di reciproche
aspettative. Contrariamente a quanto sostenuto da Weber,
il senso non trova il suo fondamento nell‟intenzionalità
del soggetto ma nel funzionare sistemico.
L‟ordine sociale, dunque, secondo Luhmann è possibile
mediante il “funzionamento del senso” cioè mediante la
formazione di sistemi sociali in cui, come nella teoria
giusnaturalistica,
la
dall‟intenzionalità
contenuti
nella
norma
dell‟uomo
relazione
è
data
che
a
ne
prescindere
seleziona
intersoggettiva.
In
i
questa
direzione, poiché la validità del diritto non dipende da
principi etici ma da decisioni (sono queste ultime a
rendere positivo il diritto), si può cogliere un nesso tra
teoria giuridica e scienza delle decisioni4.
Il
rispetto
di
determinate
procedure
genera
la
differenziazione all‟interno del sistema società fino a
4
La scienza delle decisioni ha un ambito più vasto nel senso che la
teoria sistemica mette in luce una struttura complessa di problemi e
di possibili soluzioni.
5
Conversazioni sul diritto
formare
sottosistemi
particolare
ognuno
strumento
dell‟economia
è
il
di
denaro,
dei
quali
ha
un
comunicazione:
quello
della
suo
quello
famiglia
è
l‟amore, quello della scienza è la verità, la politica,
infine, ha come mezzo di comunicazione il potere che
Luhmann definisce un rapporto sociale asimmetrico che
riesce a mantenersi in vita senza l‟uso della forza. In
questa
prospettiva,
si
ha
potere
quando
una
parte
seleziona le possibilità a disposizione di un‟altra in
misura superiore a quanto questa non possa fare nei
confronti della prima.
La differenziazione comporta non soltanto la formazione
di sottosistemi ma anche l‟autoreferenzialità: parlare di
parole, decidere su decisioni, etc., la scienza, ad esempio,
„costituisce il suo stesso oggetto‟.
Infatti, nella teoria sistemico funzionale di Luhmann, la
distinzione
tra
un
sistema
e
il
suo
ambiente
va
inquadrata nel concetto di autoriferimento, distinto in:
- autoriferimento di base: che non è il sistema ma un
elemento essenziale al sistema, senza il quale quest‟ultimo
non potrebbe sussistere (es. la comunicazione non è un
sistema sociale ma senza di essa tale sistema non può
darsi);
- riflessività: quando il sistema riflette sulla propria
specificità;
- riflessione: quando è posta la differenza tra sistema e
ambiente.
6
Lezioni a.a. 2010-2011
Luhmann
afferma
sull‟interazione
„trascendere‟,
che
che,
la
società
mondiale
allo
stesso
il
sistema
infatti,
tempo
si
basa
cerca
sociale
non
di
è
necessariamente legato al soggetto, le funzioni compiute
dal sistema sono latenti e, non avendo bisogno della
coscienza dell‟io, sono desoggettivate. La razionalità
coincide quindi con la funzionalità che preclude ogni
possibilità di porsi criticamente dinanzi alla realtà data.
3. La logica giuridica, argomentare una sentenza
Analizzare
la
“logica
all‟argomentazione
giuridica”
di
una
con
riferimento
sentenza
significa
riconoscerne il ruolo preminente in ambito antropologico
prima ancora che giuridico.
Quando si discute di logica giuridica si fa riferimento ad
una concezione che concepisce il diritto come un sistema
coerente di norme ma quali sono le modalità attraverso le
quali è possibile articolare la logica giuridica?
Sin dall‟antichità si ritiene che gli assiomi necessari per
un corretto argomentare siano la dialettica e la retorica.
Seguendo una via meno scientifica, quando si discute di
dialettica, ci si riferisce all‟arte della parola ovvero alla
capacità
di
utilizzare
in
maniera
adeguata
il
linguaggio a seconda del contesto in cui un soggetto è
collocato. Quanto alla retorica, invece, si rinvia alla
Giuseppe Bisceglia.
7
Conversazioni sul diritto
capacità del singolo di individuare quegli argomenti tali
da
persuadere,
cioè,
alla
possibilità
di
utilizzare
nell‟ambito del discorso (dialettica) tutti gli argomenti
volti
determinare
il
convincimento
di
chi
ascolta.
Tuttavia, nell‟ambito della nostra analisi è doveroso
domandarsi se gli aspetti succitati abbiano una valenza
generale, cioè una portata applicativa che investe ogni
ambito oppure se nel settore giuridico presentino aspetti
differenti.
Sulla
base
di
tali
considerazioni
occorre
evidenziare che, se pur implicitamente, il concetto di
logica giuridica non è un tema di carattere generale ma
assume rilievo in ambito giuridico a partire – per esempio
– dall‟art. 111 della Costituzione italiana, in ragione del
quale sussiste l‟obbligo di ogni giudice „di motivare‟ e
quindi argomentare ogni suo provvedimento sulla base
del principio di „ragionevolezza‟. In questo senso, gli
elementi della retorica e della dialettica occupano una
posizione dominante, sussistendo in capo al giudice
l‟obbligo di redigere una motivazione attraverso parole il
più possibile chiare e precise. Questa concezione potrebbe
tradursi in un‟unica parola: “buona decisione” e potrebbe
essere così spiegata; il giudice nell‟argomentare la propria
sentenza, non deve avvalersi di locuzioni precise in nome
della propria autorità ovvero del ruolo occupato, dovendo
essere un atto destinato all‟intera collettività e, dunque,
8
Lezioni a.a. 2010-2011
come elemento che fuoriesce dal sistema diritto ed entra
in un nuovo sistema5.
L‟argomentazione
giuridica
richiede,
giustificazioni, una interna, legata
infatti,
due
al nesso logico-
sistematico che determina una congiunzione tra fatto e
diritto e quindi ciò che è considerato un mero fatto nella
realtà sociale e ciò che nel sistema giuridico è considerato
“giusto”, e una esterna attraverso la quale il giudice è
tenuto ad elaborare delle premesse tenendo conto tanto di
aspetti che concernono la realtà che lo circonda (il
sistema sociale), quanto di elementi tipici del sistema in
cui è immesso (sistema diritto) e sulla base di tali
premesse argomentare in maniera tale da raggiungere la
decisione finale6.
Argomentando in questa direzione, il postulato “ciò che è
giusto e ciò che non lo è” costituisce una dicotomia che
assume rilevanza e significato diverso a seconda del
contesto
in
cui
è
inserita.
A
sostegno
di
questa
considerazione si deve evidenziare, infatti, che mentre nel
sistema diritto tale assioma riflette aspetti tipicamente
legati a nozioni giuridiche: ciò che è legale e ciò che non
è legale, in un altro sistema, come quello morale, si
presenta nelle vesti di ciò che è buono moralmente e ciò
che non lo è. Si tratta di un aspetto che, nella logica
argomentativa, rappresenta il fulcro di ogni decisione.
5 Cfr. www.wikipedia.it
6 Cfr. www.emagister.it
9
Conversazioni sul diritto
Nel settore giuridico il giudice è tenuto ad argomentare
una sentenza alla luce del postulato legale-non legale e
dunque quello che è legalmente scritto e quello che non lo
è; diversamente nel sistema morale ogni soggetto è
chiamato a praticare decisioni sulla base di valutazioni
che non assumono un portata generale ed oggettiva
(come per il sistema diritto), bensì soggettiva (ogni
individuo nella realtà sociale opera in maniera conforme
ai proprio valori e alle proprie convinzioni anche se
differenti da quelli di altri individui). Sulla base di
queste analisi si può affermare che vi è una logica diversa
in ogni sistema che l‟uomo utilizza in conformità al
sistema in cui opera (il giudice argomenta sulla base di
una logica che è giuridica, il teologo sulla base di una
logica morale etc.).
Mentre nel sistema diritto, il giudice, nell‟argomentare la
propria decisione, è vincolato a canoni legali dai quali
non
può
discostarsi
e
dunque
non
può
addurre
considerazioni personali fuorvianti ai fini giuridici, in
altri sistemi come quello morale, sociale, etc. ogni soggetto
può
decidere
mediante
argomentazioni
che
possono
presentare anche un carattere soggettivo.
Alla luce di quanto detto è possibile ritenere che la logica
giuridica, si presenti come un presupposto imprescindibile
al quale il giudice non può sottrarsi poiché, essendo la
sentenza non solo un atto processuale ma anche collettivo,
deve essere redatta in maniera tale da consentire al
10
Lezioni a.a. 2010-2011
destinatario di comprendere quale sia la logica adottata
dal magistrato per la risoluzione di un caso e di avviare,
in alcuni casi, quelle procedure volte a renderla logica.
4. Arte e tecnica nel diritto
Jacques Derrida, commentando Franz Kafka, ripropone la
domanda sul “come giudicare”, osservando che “se i
criteri fossero semplicemente disponibili, se la legge fosse
presente, là, davanti a noi, non ci sarebbe giudizio... ci
sarebbe... sapere, tecnica, applicazione di un codice,
apparenza di decisione, falso processo, o ancora racconto,
simulacro narrativo a proposito del giudizio... non ci
sarebbe motivo di giudicare, di preoccuparsi del giudizio,
non ci sarebbe più da chiedersi ... „come giudicare?‟”.
Queste considerazioni mostrano che il giudizio richiede
l‟arte
dell‟interpretazione,
descritta
da
Giuseppe
Benedetti – giurista – come “sfondamento dell‟esperienza
verso il futuro” – di cui si discuterà anche in seguito – non
avvicinabile alla cosiddetta „intelligenza‟ dei sistemi
biologici
o
dei
consapevolezza
„criteri‟,
non
sistemi
del
informatici
che
non
hanno
futuro, non si interrogano sui
manifestano
controversie
di
senso.
La
struttura dell‟interpretazione corrisponde al linguaggio
plurivoco delle parole, non riducibile nel linguaggio dei
numeri, infatti, “come la lettura di uno spartito musicale,
Emiliano Boni.
11
Conversazioni sul diritto
anche la lettura del testo delle leggi ha vita solo in una
interpretazione”.
In questa prospettiva, si inquadrano la successione di
domande
proposte
da
Derrida:
„che
cosa
significa
giudicare?‟, „come giudicare?‟.
Gli interrogativi che alimentano il giudizio giuridico
sono pensabili solo a partire da un sapere parziale perché
riguardano l‟uomo, mai oggettivabile in un sapere totale
né
possessore
di
conoscenze
assolute,
ma
interprete
costante di un sapere in formazione. Il tecnico delle
norme non si interroga secondo un „perché‟, non cerca il
„senso‟, ma lavora per un funzionamento del „come‟ delle
leggi,
avvicinate
al
modello
delle
leggi
dei
sistemi
biologici, che, secondo la prospettiva del bio-diritto,
presentano la dimensione dell‟utile biologico come lo
schema da assumere per la funzionalità delle leggi
giuridiche. Nelle operazioni del bio-diritto è però asssente
il
dialogo
che
si
svolge
tra
i
soggetti
del
linguaggio=discorso e che, afferma Heidegger, chiede a
“chi
studia
diritto”
di
“interrogarsi
sull‟essenza
del
linguaggio” secondo “un costante essere in cammino…
costituito di domande preliminari” nella consapevolezza
che il giurista è portatore di un interrogativo che ha a
che fare con il suo io rispetto al tecnico che esegue
funzionalmente un dato. Il giudizio giuridico è emesso
“nel nome–di” un‟umanità impersonale che non parla,
non pensa la formulazione dei concetti, non giudica il
12
Lezioni a.a. 2010-2011
singolo ma è il simbolo della terzietà di chi opera con uno
sguardo imparziale e disinteressato. Se, come ritiene
Nietzsche, il giudizio fosse un fenomeno biologico, non
avverrebbe nel dialogo, “che attiva il pathos della ricerca
del senso nell‟opera dell‟interpretazione”. A tal proposito,
Heidegger, “riconosce la centralità dell‟interpretare e del
comprendere che trova spazio nel processo giudiziario
quando si apre al dialogo tra le parti”.
5. La teoria dell‟argomentazione di Niklas Luhmann
a) Profili generali. Per Luhmann argomentare significa
“tracciare linee guida” per arrivare ad un determinato
risultato
argomentativo,
l‟organizzazione
funzionalmente,
di
una
costruendo,
argomenti
procedura,
attraverso
selezionati
l‟argomentare
per
procedimenti adeguati7 a prescindere dalla discussione
sulla legalità, stante la contingenza tra normatività e
giuridicità.
L‟argomentazione concerne anche la discussione sulla
cosiddetta “procedimentalizzazione” che si nutre della
diversità dei casi, risolti custodendo la coerenza interna
di un sistema attraverso gli argomenti elaborati nella
“chiusura
operativa”
che
genera
la
decisione
Antonia Brollini
7 Ad esempio, l‟avvocato nell‟ambito di un processo deve utilizzare
un argomento adeguato, altrimenti perderà la causa. Lezione del
3 novembre 2010.
13
Conversazioni sul diritto
(sentenza/decreto/legge)8 e “un‟apertura informativa” che
li seleziona.
Luhmann, studia e approfondisce la classicità ma se ne
distanzia, costruendo un sistema avulso dai principi
tradizionali,
produzione
concentrato
di
esclusivamente
argomenti
che
sulla
consentono
il
funzionamento del sistema, chiuso al domandare che
causerebbe inceppamento e costi sociali.
In questa prospettiva, si comprende perché i concetti come
topica, retorica, dialettica, ermeneutica rimangono fuori
dal
sistema
luhmanniano,
dell‟argomentazione
infatti,
rappresenta
tutta
la
la
teoria
negazione
dei
classici e di tutte le relative categorie a conferma di un
formalismo in cui l‟argomentazione è funzionale alla
celerità ed economicità della decisione a prescindere
dalla qualità della stessa.
Secondo Luhmann, l‟argomento e l‟argomentazione non
si sviluppano de toto ad ipsum ma de parte ad partem,
attraverso, cioè, il metodo proprio della eterarchia dei
sistemi
affinchè
l‟argomento
sia
succinto
e
immediatamente comunicabile e, la norma, il prodotto
finale di una serie di argomenti.
In questo contesto, non occorre più una dottrina che
sollevi domande, rilevando esclusivamente a l‟esecutività
degli argomenti forniti dal legislatore da parte del
8 N.Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt, 1995, Cap. 8.
14
Lezioni a.a. 2010-2011
giudice, trasformato nel tecnico delle norme: non è la
norma ad essere adattata alla fattispecie concreta, ma il
soggetto, nelle vesti dell‟organo giudicante, ad adeguarsi
all‟argomentazione della norma data.
Luhmann discute di una sequenzialità e ricorsività9 del
sistema, delle condotte, dei reati, tutte situazioni distinte,
altrimenti si dovrebbe parlare di ripetitività, infatti,
rigetta il passato ma non gli argomenti del passato, utili
a conferire luminosità all‟argomentazione, facendola
funzionare.
La regola adottata dal sociologo prevede di trattare in
modo uguale quello che è uguale e in modo diseguale
quello che è diseguale, distinguendo le diverse situazioni
simili nel merito ma non nella forma e formulando regole
astratte a partire da un‟argomentazione in grado di
offrire la soluzione del problema a prescindere dalla
qualità dei contenuti. Il risultato dell‟argomentazione
non è la promessa di realizzazione concreta di ciò che
promette la teoria (la legislazione, le regole fisse,la
fattispecie
astratta),
movimento
ma
(circolare)
un‟orientazione
per
tutta
la
sempre
durata
in
della
procedura”10.
b) Le fasi dell‟argomentazione. L‟argomentazione è la
combinazione
di
tre
operazioni
9 Lezione del 3 novembre 2010.
10
L.
Avitabile,
Interpretazioni
Napoli, 2010, p.136.
15
del
funzionalismo
giuridico,
Conversazioni sul diritto
fondamentali:”operazione/osservazione,autoosservazione/
eteroosservazione,controverso/incontroverso”11.
Attraverso
l‟auto-osservazione il sistema diritto reagisce e anticipa le
differenti opinioni passate o future per mezzo del codice
binario diritto/non diritto12.
L‟argomentazione tecnico-formale permette di procedere
attraverso quella procedimentalizzazione di cui parla
Luhmann, utilizzando argomenti coerenti con il sistema,
cioè non controversi.
L‟argomentazione
è
una
forma
controverso-non
controverso
a
che
due
versanti13
consente
il
funzionamento del sistema che evita nascano questioni in
grado
di
metterlo
in
discussione,
infatti,
l‟argomentazione è unidirezionale si usano “argomenti
adeguati per procedimenti adeguati”.
c)L‟argomentazione come “razionalizzazione a posteriori
del testo”. Il senso letterale del testo è indispensabile
l‟attribuzione
di
senso
spetta
all‟uomo,
e
animale
razionale.
L‟argomentazione invece, intesa come “razionalizzazione
a posteriori del testo” serve il funzionamento sistemico
attraverso la selezione di argomenti capaci di mediare
tra premesse e conclusioni.
11 Lezione del 3 novembre 2010.
12 L. Avitabile, Interpretazioni del funzionalismo giuridico, cit.,
p.137.
13 N. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, cit., p. 338.
16
Lezioni a.a. 2010-2011
“Il testo non deve funzionare esclusivamente sotto un
punto di vista sintattico-grammaticale ma deve inserirsi
coerentemente con tutta la testualità dell‟ordinamento
giuridico, ossia il diritto vigente (le leggi non devono
contraddirsi tra di loro, le premesse non devono essere
sconclusionati e all‟interno del testo, ne all‟interno del
più ampio testo che è l‟ordinamento giuridico)”14.
Quella che comunemente viene definita l‟analisi critica
del testo viene sostituita nella teoria luhmanniana dal
“raccomandare argomenti per procedimenti adeguati”,
dotati di coerenza logico-formale che consentano la
prevedibilità del risultato15.
Il legislatore allora, per redigere il testo giuridico, è
tenuto
all‟osservanza
prescindono
dal
di
certe
rinvio
al
argomentazioni
giusto,
che
rilevando
esclusivamente testi e argomenti che funzionano.
6. Comunicazione nei sistemi
La complessità del sistema giuridico è dovuta alla rete di
comunicazioni
che,
allo
stesso
tempo,
producono
e
riducono la complessità. La parola “comunicare” deriva
dal latino e significa condividere, infatti, non si risolve
14 L. Avitabile, Interpretazioni del funzionalismo giuridico, cit., p.
137.
15 Lezioni a.a. 2010-2011.
Antonio Buonpane.
17
Conversazioni sul diritto
nell‟atto
di
inviare
un
messaggio
dal
mittente
al
destinatario, ma è un processo interattivo che mette in
relazione qualcosa con qualcuno. Tuttavia, Luhmann
descrive la comunicazione non come rapporto tra le
persone ma tra i sistemi, ognuno dei quali possiede delle
potenzialità recettive rispetto alla mole di informazioni
che
lo
assediano,
costringendolo
a
fare
una
scelta
preventiva. Luhmann nella sua teoria sui sistemi sociali
dà importanza alla comunicazione e all‟informazione
attraverso la quale un sistema sociale (sistema chiuso) è
in grado di costituirsi, ricostituirsi, ma soprattutto di
autogestirsi (autoreferenzialità e autopoiesi). In questo
senso,
la
comunicazione
non
consiste
in
un
mero
trasferimento di informazioni e di dati, ma in una
conoscenza
preliminare
che
consente
un
processo
interpretativo, ovvero di analizzare il contenuto e quindi
accettare
o
rifiutare
l‟informazione
ricevuta.
Le
informazioni sono ricevute dall‟ambiente, selezionate dal
sistema e confrontate attraverso un processo denominato
da Luhmann, “autopoiesi”. Al pari degli altri sistemi,
anche quello giuridico seleziona le informazioni da
recepire, e, in seguito agli inputs del “sistema ambiente”,
compie
un‟attività
di
riduzione
della
complessità,
filtrando il materiale proveniente dall‟esterno mediante
un codice binario, decide se inserire un‟ informazione nel
polo “diritto” o nel polo “non diritto”. Ogni sistema è,
contestualmente ambiente per gli altri, tuttavia, quello
18
Lezioni a.a. 2010-2011
giuridico ha una “doppia funzione” che espleta attraverso
il codice binario che permette al sistema di muoversi,
superando il paradosso per cui “tutto è il contrario di
tutto”.
7. L‟ermeneutica in Luhmann*
L'ermeneutica,
in
dell'interpretazione,
filosofia,
deriva
dal
la
greco
metodologia
antico
ed
è
traducibile con il termine arte o chiarimento. Nasce in
ambito religioso con lo scopo di spiegare la corretta
interpretazione dei testi sacri, ma in seguito assume un
ruolo più ampio tendente a dare significato a tutto ciò
che è di difficile comprensione. In tal senso, può essere
vista come la teoria generale delle regole interpretative
(cui si ricollega l'ermeneutica giuridica) secondo la
quale la legge non è un insieme di dati o di fatti, ma ciò
che gli uomini di legge tendono a costruire o ottenere
quando mettono in pratica la loro gerarchia di valori
morali. “L'ermeneutica filosofica è utile per l'esegesi a
comprendere che nessun testo scritto può prendere vita se
non è fatto rivivere dall'interesse di coloro che lo leggono,
ai quali può offrire, significati sempre nuovi e profondi. È
questo il motivo per cui il senso letterale della scrittura,
nella prospettiva ermeneutica, può offrirsi a riletture
sempre nuove, perché la situazione ermeneutica vive
precisamente di questa tensione tra il passato e l'attualità
* Elisa Cappiello.
19
Conversazioni sul diritto
storica, tra il testo e la sua comprensione, che significa
anche maggiore comprensione di sé. L‟ermeneutica ha
reso così consapevole l‟esegesi che la lettura di un testo, sia
esso letterario, filosofico o religioso, è condizionata dal
contesto
culturale
del
lettore
che
muove
verso
l'interpretazione del testo partendo da una tradizione di
interpretazione, che tuttavia può arricchire o anche
mutare in relazione alla sua creatività”16. Professore di
sociologia
alla
Università
di
Bielefeld
in
Westfalia,
Luhmann afferma che l'osservazione sociologica contiene
un elemento problematico, essa compie ciò che viene
descritto
in
quanto
la
stessa
osservazione
è
parte
dell'oggetto che intende descrivere. “Per Luhmann non è
più accettabile né proponibile una ermeneutica della
società moderna che ne contempli una onnicomprensiva
caratterizzazione
all‟insegna
di
una
rigida
e
determinata evoluzione di cui sia possibile definire i
contorni in maniera definitiva... Luhmann sposta il
campo di indagine sulla società e dai suoi avvenimenti,
ad un articolato, e dinamico rapporto di interazione tra
sistema ed ambiente in cui la ipotesi di sopravvivenza è
determinata dalla capacità del sistema di adeguarsi alle
stimolazioni provenienti dall‟ambiente e da interferenze
che
vi
si
insinuano
con
finalità
distruttive
e
destabilizzanti. Ogni elemento del sistema sociale possiede
16 Cfr. http://www.disf.org/Voci/3.asp
20
Lezioni a.a. 2010-2011
limitate potenzialità recettive rispetto alla enorme mole
di informazioni che lo assediano costringendolo ad
effettuare una scelta preventiva rispetto agli scopi ed ai
programmi
e
talvolta
condizionandone
i
risultati
L‟elaborazione delle informazioni sia nei sistemi sociali
che
in
quelli
biologici
segue
un
percorso
evolutivo
all‟interno del quale avvengono delle reazioni selettive
nei confronti degli input esterni che si incaricano di
instradare
l‟intero
semplificazione
sistema
esistenziale.
su
I
un
connotati
sentiero
di
assunti
dal
sistema, una volta raggiunto l‟equilibrio, configurano la
risultante
di
infinite
possibilità
di
sviluppo
che
si
cristallizzano e si consolidano momentaneamente, finché
un nuovo elemento perturbatore non riesce a superare la
barriera
protettiva,
eretta
dal
sistema
a
protezione
dell‟equilibrio precedente, provocando l‟inizio di nuove
possibili
opzioni
dagli
esiti
incerti.
Comunicazione,
evoluzione, informazione e complessità sono i concetti
chiave a cui Luhmann affida la chiarificazione della sua
teoria dei sistemi sociali. Il concetto di "comunicazione"
funziona da attrattore nei confronti degli altri sistemi ed
è proprio su tale concetto e sui suoi contenuti e significati
che
Luhmann
introduce
una
nuova
prospettiva
di
indagine critica. Arricchisce il processo comunicativo
tradizionale di una pregnanza di senso e di significato,
attribuendo particolare importanza al contenuto della
"comunicazione"
ed
ai
suoi
21
destinatari.
Il
processo
Conversazioni sul diritto
comunicativo viene sottoposto ad una sorta di inversione
dell‟ordine sequenziale e valutativo del messaggio. È chi
riceve l‟informazione che deve detenerne la chiave di
interpretazione ed esercitare un controllo valutativo sulle
intenzioni e sui contenuti che hanno guidato l‟emittente
nella fase di codifica e lancio dell‟informazione. Per
Luhmann la "comunicazione" non si sostanzia in un mero
"trasferimento" di informazioni e di dati tra due centri di
elaborazione (individui, gruppi, organi) va, bensì, intesa
come una padronanza e comunanza di conoscenze
preliminari che consentono la selezione e la circolazione
del messaggio. Comunicare implica, pertanto, il profilarsi
ed attivarsi di un circuito informativo interpersonale nel
cui raggio di azione si combina ed opera un coacervo di
processi interpretativi finalizzato al riconoscimento ed
accettazione delle proposte di senso e contenuto, ovvero al
loro rifiuto”17. Un sistema sociale è in grado di costituirsi,
ricostituirsi, ma soprattutto di autogestirsi tutto ciò è
possibile solo mediante una continua comunicazione.
“Luhmann precisa che l'uomo non può essere considerato
un sistema di questo tipo, perché in realtà rappresenta un
altro tipo di sistema più complesso; il sistema psicologico
(coscienza), che a differenza del primo è in grado di
pensare. I sistemi sociali invece non pensano, ma agiscono
17 Cfr. http://www.heliosmag.it/99/1/luhmann.html
22
Lezioni a.a. 2010-2011
sotto forma di società/organizzazione”18. Si può affermare
che questi sistemi siano governati dall‟alto da un unico
pensiero diffuso. Il pensiero di Luhmann è condivisibile
nella
misura
in
cui
discute
dei
condizionamenti
sull‟interpretazione derivanti non soltanto dal sistema
ma soprattutto dall‟ambiente in cui si trova l‟interprete
nel momento della lettura.
8.
Riduzione
di
complessità
e
stabilizzazione
delle
aspettative*
La teoria del diritto di Luhmann19 si inquadra in una
riflessione sociologica che lo rende uno dei pensatori più
originali del secolo appena trascorso.
18 Cfr. http://it.wikipedia.org/wiki/Niklas_Luhmann
* Maria Cristina Carbone.
19
Solo per inciso e senza pretese esaustive si precisa che Niklas
Luhmann
(1927-1998)
ha
insegnato
Sociologia
all‟Università
Bielefeld. Fra le sue opere: “Diritti fondamentali come istituzione”
(Grundrechte als Institution. Ein Beitrag zur politischen Soziologie
- 1965), Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie. Was leistet
die
Systemforschung?
(1974),
Sociologia
del
diritto
(Rechtssoziologie - 1980), “Sistemi sociali” (Soziale Systeme - 1984),
Erkenntnis als Konstruktion (Conoscenza come Costruzione - 1988),
“Sociologia del rischio” (Soziologie des Risikos - 1991), “L'economia
della società” (Die Wirtschaft der Gesellschaft - 1988), “La fiducia”
(Vertrauen - 1989, trad. it. 2002), “La scienza della società” (Die
Wissenschaft der Gesellschaft - 1990), “Il diritto della società” (Das
Recht der Gesellschaft - 1993), “L'arte della società” (Die Kunst der
Gesellschaft - 1995), “La realtà dei mass-media” (Die Realität der
Massenmedien - 1996), “La società della società” (Die Gesellschaft
23
Conversazioni sul diritto
Sebbene siano innegabili gli elementi di continuità con
la teoria di Parsons20, supera la “descrizione sistemica” per
avviare quello che lui stesso definisce “funzionalismo
strutturale”.21
Nella
teoria
sistemica
tradizionale
il
concetto
di
“struttura” è privilegiato rispetto a quello di “funzione”
per cogliere le strutture che compongono determinati
sistemi
sociali
prima
delle
prestazioni
funzionali
der Gesellschaft - 1997), “La politica della società” (Die Politik der
Gesellschaft - 2000), “La religione della società” (Die Religion der
Gesellschaft - 2000), “Organizzazione e decisione” (Organisation
und Entscheidung - 2000; trad. it. 2002), “Il sistema educativo
sociale“
(Das
“Introduzione
Erziehungssystem
alla
teoria
dei
der
Gesellschaft
sistemi“
-
(Einführung
2002),
in
die
Systemtheorie - 2002).
20
Talcott Parsons (1902-1979), maestro di Luhmann, sociologo
statunitense, professore ad Harvard dal 1927 al 1973. Il suo lavoro
ha avuto grande influenza negli anni ‟50 e ‟60, particolarmente in
America
dove
propone
una
visone
delle
scienze
sociali
più
raffinata. Tra le varie opere: “Il sistema sociale” (1951), “Saggi di
teoria sociologica” (1958).
21
A tal proposito L. Avitabile, Le forme del funzionalismo giuridico
in Interpretazioni del funzionalismo giuridico, Napoli, 2010, pp.
3-4. “Sbagliano quanti vogliono vedere in essa solo un‟attività
speculare a quella di Parsons. Luhmann è indubbiamente un
„allievo‟ di Parsons, ma trascende la descrizione sistemica per
giungere all‟affermazione pragmatica dell‟idea di funzionalismo
sistemico, applicato coerentemente alla costellazione dei sistemi
sociali e in particolare al sistema di funzioni giuridico”.
24
Lezioni a.a. 2010-2011
necessarie
all‟esistenza.
L‟approccio
parsonsiano,
anteponendo la struttura alla funzione, presuppone un
ordine interno tra le parti del sistema che necessita di
non
“problematizzare
le
strutture
stesse”22
rispetto
a
Luhmann che, invece, avvia una ricerca finalizzata ad
indagare le funzioni svolte dalle strutture sociali per
mantenersi in equilibrio con l‟ambiente facendo della
funzione il punto di snodo per “ridurre la complessità del
mondo”23.
Luhmann riprende da Arnold Gehlen24 l‟idea di una
discrasia
tra
ciò
che
i
soggetti
immaginano
e
comprendono nel mondo e le possibilità effettivamente
offerte alle loro azioni, discrasia da cui scaturisce la
complessità e l‟esigenza di ridurla25 “selezionando” le
22
N. Luhmann, Illuminismo sociologico, Milano, 1983, p. 131.
23 Ivi, p. 86.
24 A. Gehlen (1904-1976), filosofo, antropologo e sociologo tedesco.
Docente di filosofia a Francoforte nel 1933 e successivamente
a
Lipsia, Vienna e infine ad Aquisgrana.
25 B. Romano, Male ed ingiusto, Roma, 2009, p. 93. “Nella società
moderna il successo delle operazioni funzionali dei sistemi sociali
accade mediante una sempre più accelerata riduzione della
complessità[…].
La
complessità
esige
la
semplificazione,
che
necessita degli interventi dei sistemi ancora più confinati, dunque
qualificati di funzioni che, intensificando il loro specializzarsi,
ottengono
una
semplificazione,
destinata
però
ad
essere,
nuovamente e sempre, superata da una nuova complessità, che si
25
Conversazioni sul diritto
alternative possibili attraverso azioni concertate, connesse
in un insieme dotato di significato26.
Nel
descrivere
considerazione
la
complessità,
anche
il
Luhmann
teorema
prende
cibernetico
in
della
“requisite variety” di Ashby27 secondo il quale i sistemi
intanto
selezionano
la
complessità
dell‟ambiente
in
quanto sviluppano una propria complessità interna e,
quanto più l‟organizzazione interna è complessa tanto
più il sistema è in grado di replicare alle sfide provenienti
dall‟esterno.
Luhmann, dunque, riprende il concetto sociologico di
“sistema” e lo inserisce in una prospettiva metodologica
nuova.
Discute di una società articolata in “sistemi” a loro volta
immersi in un ambiente multidimesionale con il quale
devono “confrontarsi” per sopravvivere attraverso una
“ricorsiva” riduzione della complessità28 che si riflette
rigenera con la circolazione di ulteriori dati = informazioni,
riguardanti la semplificazione già conseguita”.
26 Lezione 13 ottobre 2010.
27 W. R. Ashby (1903-1972), sociologo britannico precursore della
cibernetica.
28 R. De Giorgi, Presentazione all‟edizione italiana de La Fiducia,
p. XIV, “La complessità si produce per il semplice moltiplicarsi della
possibilità e questo stesso moltiplicarsi scaturisce dalla impossibilità
di relazionare uno ad uno gli elementi della struttura che si
costituisce con i singoli eventi che si producono, che si costituisce in
sé. Una cosiffatta struttura non solo si produce da sé, ma si
26
Lezioni a.a. 2010-2011
nella pluralità di aspettative che un individuo può
formulare; concernenti la prevedibilità degli eventi futuri
ma anche le ”aspettative di aspettative”29.
In tal modo, “un numero incalcolabile di aspettative
accresce il numero di azioni tra loro combinabili e
quindi il numero delle possibili. Ciò consente di scegliere
un più vasto repertorio di possibilità e accresce la capacità
di adattamento delle società umane”30.
Tuttavia
questo
risultato
“evolutivo”
può
diventare
eccessivamente complesso e comportare, insieme ad un
aumento dei livelli di riflessività, anche un aumento
trasforma continuamente da sé e poiché non sono prevedibili né
calcolabili, i percorsi dell‟autotrasformazione si sottraggono alla
razionalità del progetto che, anzi, interviene come fattore ulteriore
dell‟incremento di variabilità: la società si rende instabile da sé, si
sorprende, per così dire, da sé. Ma questa continua instabilità non
può essere tollerata e scaturisce da ciò la necessità di elaborare
strategie
selettive
che
rendano
possibile
l‟orientamento
dell‟azione”.
29
N. Luhmann, Le norme
nella prospettiva sociologica, cfr.
http://www.fscpo.unict.it/S.S.S/Didattica,
pp.
56-57.
“La
generale
pressione della complessità e della contingenza smisurate, che fa si
che si costituiscano strutture interiori di auto motivazione, di
elaborazione delle informazioni e di libertà di apprendimento, si
avverte con particolare durezza nei confronti degli altri uomini
(…) le occasioni [di una nuova complessità e di nuovi rischi]
consistono nella possibilità di accogliere le prospettive altrui”.
30
Ivi, p. 55.
27
Conversazioni sul diritto
della contingenza31. Al fine di assicurare la sopravvivenza
del
sistema
è
necessario
attuare
semplificazioni
che
immunizzino dal rischio di errori o quantomeno lo
riducano, fissando alcune tra le aspettative possibili e
rendendole oggettivamente valide.
Quando
le
norme
fissate
negli
enunciati
normativi
vengono smentite dai fatti l‟uomo32 si trova di fronte alla
possibilità
di
adattandole
scegliere
alla
se
realtà
mutare
oppure
le
aspettative,
mantenerle
ferme
nonostante la delusione.
31
Quanto
al
concetto
di
“contingenza”
cfr.
N.
Luhmann,
Osservazioni sul moderno, Roma, 2006, p. 63. “Contingente è tutto
ciò che non è necessario né impossibile. Il concetto, viene dunque
ricavato dalla negazione della necessità e della impossibilità”. B.
Romano, Il giurista è uno zoologo metropolitano? A partire da una
tesi
di
Derrida,
contemporanea
cambiamento
Torino,
[…]
2007,
diviene
richiesta
p.
18.
“Nella
dominante
dall‟accelerazione
la
sempre
condizione
velocità
di
crescente
di
produrre e consumare […]. L‟analisi della condizione attuale
mostra che la „sindrome consumista ha declassato la durata in
favore della transitorietà‟ ed ha raggiunto il suo stadio terminale
nel rovesciamento dei valori, inteso come lo svuotarsi della
gerarchia
tra
le
due
dimensioni
della
durata
e
della
momentaneità, oggi sottoposte al dominio della contingenza
puntistica di un attimo senza soggetto”.
32 Non si parla di soggetto perché Luhmann non conosce il concetto
di soggettività giuridica, considerando l‟uomo un sistema alla
stregua degli altri.
28
Lezioni a.a. 2010-2011
In questo senso è possibile discutere la distinzione tra
aspettative cognitive, suscettibili di adattamento alla
realtà, le aspettative normative, rese stabili, resistono ai
mutamenti di fatto33.
“Le aspettative cognitive sono perciò caratterizzate da
una
(non
necessariamente
consapevole)
disponibilità
all‟apprendimento; quelle normative per contro, dalla
decisione di non apprendere dalle delusioni”34.
La stabilizzazione delle aspettative normative comporta
che se un soggetto è accusato di omicidio potrà aspettarsi
un numero limitato di esiti da una sentenza, rispetto alla
possibilità di riceve un certo numero di regali a Natale,
esempio di aspettativa cognitiva,non stabilizzata.
La trasformazione di aspettative cognitive in aspettative
normative è cioè un “equivalente funzionale” del diritto
ossia
una
sottofunzione
che
si
ricollega
a
quella
principale (funzione immunitaria) che procede attraverso
la figura del
legislatore, definita anche “camera di
commutazione” degli inputs della società.
33
N. Luhmann, Le norme
nella prospettiva sociologica, cfr.
http://www.fscpo.unict.it/S.S.S/Didattica,
p.
6-64.
“Le
aspettative
verso le quali vi è un‟aspettativa disposta all‟apprendimento
possono chiamarsi aspettative cognitive e viceversa possono dirsi
aspettative normative quelle verso le quali vi è aspettativa disposta
al non apprendimento[…]si prestabilisce allora se in caso di
delusione certe aspettative saranno riviste oppure no”.
34 N. Luhmann, Sociologia del diritto, Bari, 1977, p. 53.
29
Conversazioni sul diritto
Le norme sarebbero dunque, per Luhmann, il frutto di
una progressiva attività di “istituzionalizzazione” ossia
di scelta tra le varie aspettative possibili e di un successivo
processo di stabilizzazione. Per parlare di diritto è
necessario
inoltre
che
tali
aspettative
vengano
“generalizzate in tre dimensioni: temporale, sociale e
oggettuale: la norma assume cioè la fisionomia di
un‟aspettativa simbolicamente generalizzata”35, sostenuta
dal
consenso
contenutistica.
e
ridotta
Attraverso
i
nella
sua
simboli
il
complessità
sistema
crea
stabilità, controlla il futuro e seleziona le incertezze a
partire dal sentimento di fiducia nella norma.
La scelta delle aspettative da stabilizzare non si basa su
fondamenti ontologici ma “è riferita funzionalmente alla
soluzione di un certo problema”36 e cioè di evitare danni
che potrebbero derivare ad un sistema laddove la realtà
fosse deludente rispetto alle aspettative stesse. Il diritto si
configura,
per
tanto
come
sistema
immunitario,
funzionale al corretto funzionamento degli altri sistemi
sociali.
In un contesto in cui il „sistema autopoietico‟ “riproduce
ricorsivamente
se
stesso
attraverso
operazioni
che
attualizzano la differenziazione funzionale del sistema
35 Simbolo è qualcosa di tangibile che rinvia a qualcos‟altro non
tangibile.
36
A.
Zaccagnini,
Antropologia
giuridica
funzionale, i-lex, agosto 2010, numero 9.
30
e
antropologia
Lezioni a.a. 2010-2011
giuridico quale sistema deputato al rafforzamento di
determinate
aspettative”37, nessuno
all‟uomo-soggetto
che
nel
spazio
pensiero
di
è
riservato
Luhmann
è
sostituito dall‟uomo-ente biologico, sistema tra sistemi,
che “non rischia la formulazione della norma nella
ricerca della verità intesa come qualità relazionale,
interpersonale
che
si
svolge
nel
domandare
e
rispondere”38.
In tal modo la pretesa giuridica è “spersonalizzata”
perché prescinde da valori, contenuti e motivi ed è
completamente
asservita
alla
funzione
immunitaria
secondo la dicotomizzazione legale/non legale a sua
volta inclusa nel codice binario diritto/non diritto.
Il diritto dunque non trova il proprio centro propulsore
nell‟uomo/soggetto/persona, assolvendo soltanto ad una
funzione
e
trasformando
in
aspettative
normative
contenuti esenti dal vaglio di “giustezza”.
9. L‟exemplum nell‟argomentazione giuridica di Niklas
Luhmann*
Nel
panorama
filosofico
oggetto
dell‟argomentazione
giuridica prospettata da Niklas Luhmann, emerge, come
momento essenziale, la questione dell‟exemplum, termine
37 R. Nocerino, Complessità e diritto: Brevi riflessioni su Niklas
Luhmann e Bruno Romano, i-lex, dicembre 2010 n. 11.
38 B. Romano, Sistemi biologici e giustizia, cit., p. 143.
* Raffaella Carlucci.
31
Conversazioni sul diritto
di derivazione civil-romanistica39 con il quale si intende
un
principio,
un
fatto,
una
vicenda
reale
ovvero
fantastica che viene citata a sostegno di una determinata
tesi che si vuole dimostrare: l‟exemplum è una provatestimonianza che attesta la veridicità di quanto si sta
sostenendo40.
Ritenendo l‟exemplum un elemento che contribuisce a
chiarire
la
res
in
esame
(nisi
exempla
subiecero,
intellegere dilucide non poteris41), si può percepire lo stesso
come un atto di attenzione nei confronti del destinatario:
infatti mediante la proposta di un caso specifico e
concreto, che si suppone a tutti ben noto, il mittente si
preoccupa
di
agevolare
la
comprensione
di
quanto
sostenuto, abbandonando i luoghi dell‟astrattezza per
quelli più accessibili del noto e del concreto, scuotendo
così
la
passività
dell‟uditorio
e,
nello
stesso
tempo,
rinsaldare il legame tra chi parla e chi ascolta42.
La pratica esemplare è un fenomeno esteso nel tempo e
vario nelle utilizzazioni. Si incrociano nel suo uso,
infatti, istanze derivanti da campi diversi: da quella
39 R., Martini, Appunti di diritto romano privato, 2007, pp. 5-6.
40Cfr.http://doc.studenti.it/appunti/letteratura/exemplum .htm
41"Nisi
exempla
subiecero,
intellegere
dilucide
non
poteris",
Cicerone, Retorica a Herenio, Libro II.
42 R. Gazich, Exemplum ed esemplarità in Properzio, Milano, 1995,
pp. 3-4.
32
Lezioni a.a. 2010-2011
giudiziaria,
dove
assume
valore
di
precedente43,
all‟oratoria epidittica44, dove costituisce uno strumento
fondamentale
per
congiungere
passato
e
presente
attraverso il richiamo alle tradizioni comuni.
Aristotele ha elaborato per primo il concetto di exemplum
nell‟ambito
della
retorica45,
attribuendo
al
termine
43 È esemplificativo a tal proposito il confronto tra ordinamenti di
civil law e ordinamenti di common law: i primi si ispirano al
modello introdotto in Francia nei primi dell‟Ottocento con la
codificazione napoleonica, la cui caratteristica è quella di fondare
tutto
il
sistema
giuridico
sulla
mera
fonte
legislativa,
di
conseguenza, mentre il legislatore e la legge codificata assumono
così il ruolo di cardine del diritto, ai giudici e alla giurisprudenza
viene demandato il compito (subordinato) di applicare la legge
attraverso la sua corretta interpretazione; gli ordinamenti di
Common Law, tra cui quello inglese, quello statunitense e, in
genere, quelli di tutti i Paesi di matrice anglosassone, al contrario,
non sono basati su un sistema di norme raccolte in codici, bensì sul
principio giurisprudenziale dello stare decisis, vale a dire sul
carattere vincolante del precedente giudiziario. In tale ottica, la
legge diviene fonte normativa di secondo grado, assumendo
funzione di mera cornice, all‟interno della quale vengono a
inserirsi le statuizioni contenute nelle pronunce dei giudici.
44 Per oratoria epidittica di intendono discorsi pubblici in
occasione di cerimonie e festività, sia per commemorare persone
defunte,
sia
per
encomiare
propagandare un‟idea
cittadini
benemeriti,
di interesse generale;
tra
oppure
per
i maggiori
utilizzatori di detta oratoria riscontriamo Isocrate.
45 Aristotele, Retorica, a cura di M. Dorati, Milano, 1996, passim.
33
Conversazioni sul diritto
paradigma il significato di argomento che si trae da un
caso
noto
per
illustrare,
grazie
alla
pregnanza
dell‟esempio che si è scelto, un caso meno noto o affatto
ignoto.
“L‟esempio,
sostiene
Aristotele,
ovvero
principio
grazie
il
deriva
a
cui
dall‟induzione,
è
possibile
un
ragionamento. Gli esempi, a loro volta, possono essere
inventati dall‟autore, è il caso delle favole o degli
apologhi46, oppure essere tratti dalla realtà, è il caso degli
avvenimenti realmente accaduti, l‟importante, tuttavia, è
che abbiano qualche analogia con l‟oggetto del discorso”
47
.
Il rapporto tra l‟esempio e la proposizione che intende
sostenere non è quello di parte al tutto, né tutto a parte,
né tutto per tutto, ma de parte ad partem48; questo per dire
che
vi
è
la
deduzione
che
va
dall‟universale
al
particolare, poi vi è l‟induzione che va dal particolare
46 Il primo favolista della letteratura latina è Fedro, a lui spetta il
merito di aver elevato la favola alla dignità di genere letterario
autonomo: prima di lui la favola di esopica era rimasta al
margine della cultura ufficiale, perché esprimeva il mondo degli
schiavi e dei poveri, di quelli che non contano. Fedro ripropose,
attraverso l'apologo animale, il quadro di una società in cui
dominano, in modo crudo, i rapporti di forza tra gli uomini.
47 http://it.wikipedia.org/wiki/Retorica_(Aristotele)
48 Aristotele, Retorica, a cura di M. Dorati, cit., passim.
34
Lezioni a.a. 2010-2011
all‟universale, ed infine abbiamo il paradigma che va dal
particolare al particolare.
L‟exemplum trova il suo apice nella mentalità romana49,
basata sul ricorso al passato mediante l‟auctoritas, ossia
attraverso gli anziani presenti nel loco, che, avendo molto
vissuto, possono agganciare al passato gli eventi del
presente, assistere i giovani col loro consiglio perché sanno
ricordare casi consimili concernenti la coltivazione dei
campi fino alle grandi scelte politiche.
In un contesto in cui la tradizione romana vede gli
esempi come proposta di valori e di continuità col passato,
Cicerone
individua
l‟importanza
dell‟esempio
nella
pratica giudiziaria50, come supporto del discorso per
meglio persuadere; l‟esempio è visto da Cicerone come un
precedente, e il saperlo citare consente l‟individuazione e
49 Nel De Senectute Cicerone delinea l‟ideale di una vecchiaia
operosa, dedita alla coltivazione della terra e dello spirito, nonché
all‟ammaestramento dei giovani, ribattendo sulle accuse che
vengono generalmente rivolte alla vecchiaia, cioè la debolezza e
decadenza fisica nonchè l'attenuarsi delle capacità intellettive.
50 Nel De oratore Cicerone traccia la figura del perfetto oratore
individuandone i requisiti fondamentali: in primo luogo, occorre
avere una cultura personale capace di abbracciare tutti i campi,
dalla letteratura alla filosofia, arte e scienza, matematica e
astronomia, in secondo luogo, bisogna saper catturare l‟attenzione
del pubblico attraverso l‟utilizzo di aneddoti e di battute taglienti,
in modo da lasciare senza parole l'avversario.
35
Conversazioni sul diritto
la presentazione di analogie strumentali alla buona
riuscita della strategia giudiziaria.
Sulla base di tale attribuzione «funzionalistica»51, la
cultura
cristiana,
asserzioni
al
dottrinali,
fine
di
ricorre
rafforzare
al
le
racconto
di
proprie
eventi
miracolosi e di biografie di uomini d‟eccezione come i
santi
per
diffondere
valori
morali
e
religiosi52.
L‟exemplum, infatti, viene utilizzato dai predicatori per
ricondurre
sulla
giusta
strada
coloro
che
hanno
commesso dei peccati e, attraverso questi, tentano di
convertire la popolazione.
Col
diffondersi
l‟exemplum
della
diventa
predicazione
l‟ornamento
più
dei
mendicanti
specifico
della
predica popolare, la forma più pronta e idonea, di cui
disponga il Medioevo, di rappresentazione del reale. In
senso stretto si deve quindi intendere per exemplum un
breve racconto che illustra e prova un principio morale,
un concetto, mentre in senso più ampio il termine sta ad
designare tutto il “materiale narrativo e descrittivo del
passato e del presente: non solo racconti dunque, ma
anche similitudini, proverbi, episodi tratti dalla Scrittura
e dalla letteratura profana. L‟exemplum, in sostanza, è
51 Il termine è di chiara derivazione luhmanniana.
52 Attraverso il racconto di momenti della vita di un santo alle
prese con diavoli e tentazioni diaboliche, i Padri della Chiesa,
primo fra tutti Gregorio Magno, sono riusciti a predicare la fede
cristiana anche alla popolazione illetterata.
36
Lezioni a.a. 2010-2011
morfologicamente
narrativa
la
prima
medievale;
manifestazione
storicamente
l‟àmbito
della
della
predicazione interferisce continuamente in quello della
letteratura e viceversa, in un gioco di azione e reazione
che è stato solo in parte svelato. Pulpito e letteratura sono
strettamente connessi nella cultura europea medievale,
talvolta anche a scapito della serietà della predica tanto
che Dante53 attacca i mestieranti del pulpito pronti a
intrattenere i fedeli «con motti e con iscede»54 anziché
con la dottrina di Cristo.
Recentemente l‟exemplum
è stato descritto come una
struttura narrativa caratterizzata dal rapporto tra la tesi
morale da dimostrare e il motivo propriamente narrativo.
“In
base
al
variare
di
questo
rapporto
si
possono
determinare vari tipi di exemplum. Storicamente a un
proto-exemplum, dove prevale l'intento morale, si passa a
quello che viene denominato «esempio in declino», dove
53 Anche in Dante si riscontra l'utilizzo dell‟exemplum inteso come
fatto, episodio ovvero comportamento degno di nota e quindi
segnalabile come modello da imitare o evitare, inoltre Dante
attraverso il ricorso all‟exemplum chiarifica e rende credibile ciò di
cui sta discorrendo.
54 D. Alighieri, Divina Commedia, Roma, 1975, Paradiso XXIX, 103107.
37
Conversazioni sul diritto
l‟interesse
per
la
pura
narrazione
ha
la
meglio
dove
prevale
sull'impegno didascalico” 55.
Così
si
passa
dall‟exemplum
morale,
l‟insegmanento, il docere, all‟ exemplum narrativo, dove
il divertimento tende al sopravvento sull'insegnamento, il
delectare sul docere, fino a giungere alla novella vera e
propria nella quale l'intrattenimento diviene l'unico fine
ultimo della narrazione56.
Discostandosi da ciò che emerge da una teoria classica e
consolidata dell‟exemplum, Luhmann identifica lo stesso
come un paradigma di argomento che si applica a casi
da decidere e presenta le caratteristiche della ricorsività57
e della ripetitività58: l‟exemplum è, infatti, il nucleo
essenziale dell‟argomentazione giuridica.
55Cfr.http://centri.univr.it/RM/didattica/strumenti/delcorno/saggi/
cap8.htm
56 T. Crivelli, Feconde venner le carte: Studi in onore di Ottavio
Besomi, Bellinzona, 1997, pp. 200-201.
57 L. Avitabile, Facoltà di Giurisprudenza, Università di Cassino,
lezione del 13 ottobre 2010: "La ricorsività è una caratteristica
della teoria sistemico-funzionale, e rappresenta la ripetizione ma
non la copiatura; non ci sono casi da prendere come pari né casi
clonati, infatti sono gli avvocati e i giudici a far si che i casi che
tornano, ovvero gli argomenti, vengano utilizzati in maniera
adeguata per quel procedimento".
58 Per ripetitività si intende il fatto che i casi appartengono a
decisioni precedenti, e tali ripetizioni hanno una doppia esigenza:
identificare delle regole e confermare tali identificazioni.
38
Lezioni a.a. 2010-2011
Con l‟accezione argomentazione giuridica, Luhmann
intende
il
“raccomandare
argomenti
adeguati
per
procedimenti adeguati”, al fine di procedere senza tener
conto della qualità dell‟argomento59. L‟argomentazione
giuridica altro non è che un „aggiustamento‟ della realtà
giuridica al caso concreto attraverso l‟opera del giurista.
L‟elemento attraverso il quale si risale alla ratio della
norma
oggetto
dell‟argomentazione
giuridico-funzionale”60,
tale
da
è
“l‟argomento
garantire
il
funzionamento del sistema61 senza dover tenere conto
della qualità dei contenuti.
“Nel sistema diritto62, infatti, ogni argomento giuridico
posto a fondamento dell‟argomentazione di una norma
deve fornire elementi attraverso cui giungere ad una
decisione con riguardo a ciò che è conforme o meno al
diritto: in tal modo viene preso in considerazione ciò che,
59 Per questa ragione, Luhmann sostiene che si deve lasciare da
parte l'applicazione dei principi generali, i quali interrogandosi
sul senso delle cose bloccano il funzionamento del procedimento
60 Il termine è di chiara derivazione luhmanniana.
61 Con il termine sistema Luhmann indica un'entità dotata di
senso
che
funziona
secondo
criteri
tendenti
ad
assicurare
l'equilibrio interno tra gli elementi che compongono l'entità stessa.
62 Il sistema diritto si differenzia dagli altri sistemi per la sua
funzione immunitaria; infatti, esso tutela gli altri sistemi facenti
parte della costellazione dei sistemi sociali, impedendo che le
controversie che sorgono all'interno degli stessi, portino alla loro
estinzione.
39
Conversazioni sul diritto
in quanto conforme al diritto, risulta funzionale al
funzionamento del sistema giuridico, ponendo ciò che
non è conforme ad diritto nel polo non-diritto del codice
binario del sistema giuridico, ed in quanto tale destinato
a cadere in desuetudine”63.
È evidente che il sistema giuridico attraverso il fenomeno
dell‟autoreferenza64,
ossia
operazioni
sistemico-
funzionali, crea al suo interno argomenti giuridici,
simboli65 della validità del diritto vigente attraverso
collegamenti
con l‟esterno
dall‟ambiente
esterno
e
il
assume
suo
interno. Infatti,
materiali
e
assimila
informazioni, definita anche “apertura informativa”,
63
L.
Avitabile,
Interpretazioni
del
funzionalismo
giuridico,
passim.
64 Per autoreferenza Luhmann indica il fatto che esistono sistemi i
quali
si
riferiscono
a
se
stessi
mediante
ogni
loro
operazione/osservazione. Si ha autoreferenza quando l'operazione
di osservazione è inclusa in ciò che viene indicato, quando cioè
essa indica qualcosa al quale appartiene. Quindi il sistema è
autoreferenziale nel momento in cui istituisce delle procedure e fa
sì che queste procedure ritornino sotto forma di risultati al sistema
stesso.
65 Il simbolo è qualcosa di visibile che rinvia a qualcosa di non
immediatamente visibile, cioè a qualcosa di non concreto. Secondo
la concezione di Luhmann, in ogni ordinamento giuridico il
simbolo genera stabilità e sensibilità: stabilità perchè esso riporta
tutti ad un idem sentire; sensibilità perchè c'è la percezione
metaforica di quello che è l'idem sentire.
40
Lezioni a.a. 2010-2011
all‟interno
le
informazioni
vengono
analizzate
ed
elaborate dal codice binario che riduce, in tal modo, la
complessità66 e rende il sistema in grado di operare
assegnando il materiale al valore positivo o negativo del
codice, definita “chiusura operativa”.
Pertanto,
secondo
Luhmann,
gli
argomenti
non
si
sviluppano de toto ad ipsum, poiché non è ammissibile
una gerarchizzazione degli argomenti, ma de parte ad
partem, ossia con il metodo della eterarchia67 in modo
tale da produrre un argomento sintetico, immediato
nonché comunicabile.
66 La complessità di un'unità è, per Luhmann, il fatto che non tutti
gli elementi di tale unità possono essere contemporaneamente in
relazione fra loro. Applicando tale ragionamento alla teoria dei
sistemi, si può affermare che il numero di relazioni astrattamente
possibili tra gli elementi di un sistema aumenta in misura
esponenziale rispetto all'aumento del numero degli stessi. Ciò
comporta che non tutto nel sistema può essere messo in relazione
contemporaneamente; dunque un sistema complesso è un insieme
di elementi tra loro connessi ma con l'impossibilità di collegare
ogni elemento in qualsiasi momento con ognuno degli altri. Per
attualizzare le relazioni tra
gli
elementi
è necessaria una
riduzione di complessità del sistema. Secondo Luhmann, tale
riduzione della complessità avviene ogni qualvolta che la struttura
relazionare di un fenomeno complesso viene ricostruita da un
secondo
fenomeno
caratterizzato
da
un
minore
numero
di
relazioni.
67 Tutto ciò che viene mosso dal sistema, è mosso muovendosi sullo
stesso piano, su un piano di vicinanza.
41
Conversazioni sul diritto
È
necessario,
inoltre,
che
l‟argomentazione
abbia
determinate caratteristiche quali la “professionalità”,
intesa nel senso di esperienza, cultura, trasparenza;
“l‟eleganza”, ossia lo stile ed infine “l‟economia”, intesa
come razionalizzazione delle risorse, nel caso di specie
degli argomenti. A tal proposito è fondamentale precisare
la distinzione tra fatti, espressione di esigenze sociali
assimilate
dal
sistema
nella
fase
dell‟apertura
informativa e trattati come fattispecie normative nel
momento di chiusura una volta stabilizzate.
Si può discutere, infatti, di operazioni ricorsive, ovvero di
comunicazioni che autopoieticamente68 si riproducono e
ritornano quando si presentano ipotesi simili da risolvere
con
argomenti
Luhmann,
la
già
sperimentati.
fattispecie
Infatti,
fissata
secondo
normativamente
presuppone l‟esserci stati, nel passato, di casi simili,
divenuti dei paradigmi ricorsivi.
10. Ermeneutica: arte dell‟interpretazione*
L‟ermeneutica,
in
filosofia
la
metodologia
dell‟interpretazione, deriva dal greco antico e significa
arte
dell‟interpretazione,
traduzione,
chiarimento
e
spiegazione che nasce in ambito religioso con lo scopo di
spiegare la corretta interpretazione dei testi sacri. In
68 Con il termine autopoietico Luhmann sintetizza l‟idea di un
sistema in grado di produrre elementi al suo interno.
* Federica Cicchini.
42
Lezioni a.a. 2010-2011
seguito il termine assume un significato più ampio
tendente a dare una spiegazione a tutto ciò che è di
difficile comprensione. In questo senso può essere vista
come la teoria generale delle regole interpretative.
Oggi si parla anche di ermeneutica giuridica e di
ermeneutica artistica, rispettivamente la metodologia
dell‟interpretazione delle norme giuridiche e delle opere
d‟arte.
Tuttavia, il compito dell‟ermeneutica non si esaurisce
nella
lettura
o
nella
statuizione
del
metodo
interpretativo: il dialogo con le religioni e il pensiero
politico si declinano tuttora secondo quello che viene
chiamato “circolo ermeneutico”, ovvero, il procedimento
circolare che fonda ogni atto interpretativo che muove
dalle parti al tutto e, viceversa.
Colui che svolge attività interpretativa incontra un testo,
ma
non
si
limita
né
a
ripeterlo,
né
a
spiegarlo
scientificamente, lo illumina nella direzione dell‟arte,
che
schiude
la
dimensione
del
futuro,
inteso
non
semplicemente come quel che viene dopo, ma come una
creazione di senso.
L‟opera dell‟interprete non è avvicinabile alla cosiddetta
„intelligenza‟ dei sistemi biologici o informatici, che non
43
Conversazioni sul diritto
hanno consapevolezza del futuro, così come la descrive
Benedetti è “sfondamento dell‟esperienza verso il futuro”69.
L‟interpretazione non è uno spiegare, ma appartiene al
comprendere, che è un dire altrimenti, custodendo sia la
fedeltà
verso
la
genesi
del
testo
interpretato,
sia
l‟originalità richiesta nel dover incontrare il destinatario
dell‟interpretazione70.
Quella del “tecnico delle norme» non è l‟interpretazione
fatta dal «giurista artista della ragione”, infatti, non
cerca il senso, ma lavora solo per il funzionamento del
sistema.
In questa prospettiva è assente il dialogo che si svolge tra i
soggetti del linguaggio-discorso, secondo un costante
essere in cammino costituito di domande che tornano
sempre
a
coinvolgere
colui
che
domanda
nella
consapevolezza che “l‟uomo giurista è il soggetto di un
interrogativo
che
mette
in
questione
se
stesso
come
interrogante e solo così può compiere quel che appartiene
al pathos dell‟arte ermeneutica”71.
Quando la ricerca del senso si oscura lascia spazio ad
una “scienza giuridica senza giurista” e, quindi, ad un
69 G. Benedetti, La contemporaneità del civilista, Milano, 2004, p.
1232.
70 B. Romano, Arte e tecnica nel diritto. Riflessioni con Giuseppe
Benedetti, “Rivista internazionale di filosofia del diritto”, Milano,
2009, p. 2.
71 M. Heidegger, Logica e linguaggio, Milano, 2008, p. 25 ss.
44
Lezioni a.a. 2010-2011
ordine scientifico di valori che funziona secondo una
scala di “numeri e misure della forza”72 in cui il giurista è
solo un anonimo sintomo di processi bio-economici.
Quando
uno
studioso
si
accosta
ad
un
testo
da
comprendere la sua mente non è del tutto vuota e
sgombra
dell‟ambiente
storico
e
culturale
che
l‟ha
formata nel tempo, dunque è già condizionato, un „tutto
ideale‟
che
interviene
prima
ancora
del
processo
interpretativo. Infatti, vi è un continuo scambio tra le cose
conosciute e quelle da conoscere, „le parti‟, che vanno a
loro volta a modificare il complesso del sapere, „il tutto‟ e
la conoscenza risente dell‟ambito storico psicologico in
cui essa si svolge così che essa è il prodotto di una
sovrapposizione circolare di nozioni.
Per Luhmann, critico del pensiero marxista e weberiana,
non è accettabile una ermeneutica della società moderna
che ne contempli una onnicomprensiva caratterizzazione
all‟insegna
di
una
rigida
evoluzione,
definendola
riduttiva e anacronistica alla luce dei nuovi indirizzi
che
in
più
campi
del
sapere
scientifico
si
vanno
diffondendo a partire dagli anni sessanta. Infatti, lo
studio dei fenomeni di qualsivoglia natura richiede un
approccio interdisciplinare che ne affronti le questioni
fondamentali
privilegiando
la
complessità
struttura.
72 F. Nietzsche, La volontà di potenza, Milano, 2001, p. 388.
45
della
Conversazioni sul diritto
Luhmann sposta il campo d‟indagine sulla società e
sull‟articolato e dinamico rapporto di interazione tra
sistema
ed
ambiente
in
cui
la
sopravvivenza
è
determinata dalla capacità del sistema di adeguarsi alle
sollecitazioni
provenienti
dall‟esterno
e
dalla
modulazione delle interferenze che vi si insinuano con
finalità distruttive e destabilizzanti73.
A questo punto verrebbe da chiedersi cos‟è l‟ambiente?
L‟ambiente costituisce l‟essere insieme di tutti i sistemi per
ogni sistema, ad esempio per il sistema giuridico sono
tutti gli altri.
Il sistema che norma è quello che inscrive nell‟ambiente
una differenza, trasformando “l‟aspettativa cognitiva” in
“aspettativa
normativa”,
incidendo
sull‟ambiente
circostante mediante l‟istituzione della pretesa giuridica,
che, esercitata dal soggetto, segna il passaggio dalla
“possibilità,
ove
tutto
è
possibile,
a
una
definita
possibilità”74.
Per comprendere appieno la teoria dei sistemi sociali è
necessario chiarire il significato di alcuni concetti chiave:
comunicazione, evoluzione, informazione e complessità.
Per comunicazione Luhmann non intende il puro e
semplice
trasferimento
di
dati
da
un
centro
di
elaborazione ad un altro ma l‟attivarsi di un circuito
73 Cfr. www.heliosmag.it/99/1/Luhmann.html
74 B. Romano, Filosofia del diritto, Roma-Bari, 2002, p. 121.
46
Lezioni a.a. 2010-2011
informativo
interpersonale
in
cui
chi
riceve
l‟informazione deve esercitare il controllo sui contenuti.
Il
concetto
di
complessità,
pur
rappresentando
un
momento di stretta connessione con la teoria della
comunicazione, profila una originale dimensione di
significato
che
la
lega
di
più
alle
caratteristiche
strutturali dei sistemi rispetto alla prima, caratterizzata
dalla dinamicità e dalla combinazione delle operazioni.
11. Teoria dell‟argomentazione*
In linea generale con il termine „ermeneutica‟ può essere
utilizzato in diversi significati:
- „interpretazione‟;
- ogni dottrina filosofica o giusfilosofica che attribuisca
un rilievo centrale al problema dell‟interpretazione;
- l‟antica tradizione dell‟interpretazione dei testi sacri
(religiosi, ma anche giuridici);
- una corrente filosofica del Novecento, fondata da Hans
Georg Gadamer
75
;
- l‟idea che
(contrariamente a quanto preteso dal
monismo metodologico dei positivisti ) le scienze umane
* Giuseppe Ciuffetta.
75 H. G. Gadamer (Marburgo, 11 febbraio 1900- Heidelberg 13
marzo 2002), filosofo tedesco, considerato uno dei maggiori
esponenti dell'ermeneutica filosofica grazie alla sua opera più
significativa,
Verità e metodo (1960). È stato allievo di Paul
Natorp e di Martin Heidegger.
47
Conversazioni sul diritto
differiscano dalle scienze naturali perché non si limitano
a
spiegare
fatti
o
comportamenti,
ma
mirano
a
comprendere il significato attribuito loro dagli agenti;
- l‟idea che la conoscenza del diritto debba adottare un
punto di vista ermeneutico.
Si può affermare che argomentare significa segnalare
“argomenti attraverso dei procedimenti adeguati” perchè
professionalizzati al loro interno per fare in modo che
funzionino.
Secondo il positivismo giuridico il compito dell‟interprete,
come
ad
esempio
il
giudice,
nel
momento
in
cui
pronuncia la sentenza, si esaurisce nella semplice e
automatica applicazione della legge.
Secondo questa impostazione l‟interpretazione sarebbe
una mera attività di accertamento che passa attraverso la
ricognizione della volontà del legislatore, ma per meglio
comprendere
procedimento
quanto
che
affermato
sfocia
si
nella
può
analizzare
formazione
di
il
una
sentenza.
La sentenza è strutturata come un sillogismo costituito da
una premessa maggiore, consistente nella norma che
rappresenta la fattispecie astratta, una premessa minore,
rappresentata
dalla
fattispecie
concreta
e
una
conclusione, formulata nel dispositivo della sentenza.
La norma da applicare al caso concreto è dedotta dalla
legge e la sentenza contiene un giudizio logico oltre che
giuridico.
Questa
impostazione
48
ha
rappresentato
un
Lezioni a.a. 2010-2011
punto fermo ma anche un‟illusione, infatti, già da tempo
è stata abbandonata l‟utopia della legge che non ha
bisogno di essere interpretata, intesa come espressione del
potere sovrano e in quanto tale valida ed efficace.
Oggi, all‟interpretazione si riconosce sempre più un ruolo
creativo, infatti, sebbene il sillogismo rimanga un valido
strumento di deduzione, in alcuni casi l‟esito può essere
determinato da una serie di ragionamenti che finiscono
per coinvolgere la personalità del soggetto chiamato a
decidere: ad esempio, se una norma accorda un permesso
ai soggetti che hanno un certo requisito, la conclusione
sarà scontata, ma il problema interpretativo si pone nel
momento in cui la premessa maggiore non consideri altri
elementi per il rilascio del permesso. In questo senso si può
anche distinguere tra disposizione, intesa come il testo
della legge e la norma, cioè il significato che a seguito di
interpretazione viene dato ad un certo testo.
Infatti, anche le disposizioni che sembrano chiare possono
essere oggetto di varie letture a causa della polivalenza
del significato delle parole se non si tiene conto delle
ragioni
che
hanno
portato
alla
emanazione
dell‟enunciato.
È chiaro che la norma si può interpretare in modo diverso
a partire dalla ratio della stessa.
L‟ingresso di un veicolo, ad esempio, può essere ammesso
eccezionalmente
rispetto
alla
49
norma
prevista
nella
Conversazioni sul diritto
Costituzione che tutela la salute e la vita umana per
motivi contingenti e di primaria importanza.
A ulteriore dimostrazione delle difficoltà interpretative
che
le
norme
possono
presentare
in
relazione
al
significato delle parole si può analizzare l‟art. 59 primo
co. Cost. che recita: “il Presidente della Repubblica può
nominare senatori a vita cinque cittadini”.
Dal testo della norma non si comprende se il limite dei
cinque senatori sia riferibile al Presidente come organo o
come
persona
fisica
e
ad
una
lettura
superficiale
entrambe le soluzioni prospettate potrebbero trovare una
giustificazione, ma la ratio che orienta l‟interpretazione
è la volontà della legge pensata da colui che è chiamato
a risolvere il caso concreto, influenzato dal contesto
sociale e giuridico in cui vive.
Gadamer
sosteneva
che
capire
un‟opera
d‟arte
non
significava comprendere l‟intenzione del suo autore né
affermare che è lo spettatore ad attribuire un significato
ma bensì partecipare alla sua rappresentazione, infatti
l‟incontro con l‟opera d‟arte avviene nel momento in cui
coinvolge lo spettatore. Come nell‟arte l‟essenza del diritto
è nella sua rappresentazione, fenomeno del pensiero che si
forma nell‟attività di comprensione del destinatario e
dipende dal contesto storico, sociale nel quale viene
applicata volta per volta.
50
Lezioni a.a. 2010-2011
Un chiaro esempio può esser rappresentato dall‟evoluzione
dell‟istituto della responsabilità extracontrattuale76
che
ha innovato in maniera sostanziale l‟art. 2043 c.c.
risarcimento
per
fatto
illecito,
estendendo
il
danno
risarcibile dai danni derivanti dalla lesione dei diritti
assoluti77
ai danni derivanti anche dalla lesione di
diritti relativi78 .
Questo
è
avvenuto
a
partire
dal
mutamento
della
sensibilità del giudice che, in linea con il tempo, ha
76 La responsabilità extracontrattuale, anche detta “aquiliana”
(dal nome della prima legge che disciplinò la responsabilità ex
delicto), è quella che consegue allorché un soggetto viola non già
un
dovere
specifico,
obbligatorio
(nel
derivante
qual
caso
si
da
un
preesistente
configurerebbe
rapporto
responsabilità
“contrattuale”), bensì un dovere generico che, solitamente, è
indicato dalla dottrina con il brocardo latino “neminem laedere”.
La norma fondamentale cui bisogna fare riferimento è l‟art. 2043
del codice civile, in base al quale “qualunque fatto doloso o colposo
che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha
commesso il fatto a risarcire il danno”.
77 Si definiscono assoluti i diritti che hanno efficacia nei confronti
di tutti gli altri consociati e non presuppongono, per il loro
esercizio, la collaborazione di terzi ( es. diritti reali, diritti della
personalità).
78
Sono
definiti
invece
relativi
i
diritti
che
producono
un‟obbligazione a carico di una persona determinata, la quale ha
un
dovere
positivo
o
negativo
di
comportamento.
Per
la
realizzazione del diritto è dunque necessaria la collaborazione del
terzo (es. diritti derivanti da rapporto obbligatorio).
51
Conversazioni sul diritto
ritenuto opportuno equiparare la lesione del diritto
relativo a quella del diritto assoluto.
12. L‟emarginazione dell‟ “io”
Il concetto di “persona” eccede le semplici procedure di
riproduzione: il vivere infatti non è l‟esistere che avvia
l‟uomo
quando
trascende
la
natura
biologica
e
si
emancipa “dalla condizione naturalistica del nascere”. Il
diritto è incentrato sul concetto di persona perché l‟atto di
promulgare le leggi rinvia istituzionalmente al soggetto legislatore79,
infatti,
alla
base
dello
sviluppo
e
dell‟istituzione del diritto c‟è la relazione intersoggettiva.
L‟uomo,
infatti,
ha
dei
tratti
inequivocabili
che
lo
differenziano dagli animali e dalle piante80: può anche
scegliere di essere disumano e scegliere la violenza,
tuttavia, rimane il solo capace di realizzare la propria
disumanità e, allo stesso tempo, di colpirla e sanzionarla
quando percepisce l‟ingiustizia.
Angela De Biasio.
79 Lezione 13 ottobre 2010 (a. a. 2010-2011).
80 “Non si può trattare la gente come il bestiame; perché non si può
giudicare il bestiame, si giudica ogni singolo uomo, nella sua
indivisibile soggettività, che ha intenzioni e dunque è imputabile
mentre il bestiame ha solo inclinazioni e dunque è innocente, non
è imputabile come non lo sono le pietre, li alberi, i neuroni e certo
neppure il nulla”. S. Kierkegaard, Il concetto dell‟angoscia. La
malattia mortale, Firenze, 1966, p. 355.
52
Lezioni a.a. 2010-2011
Fin dal suo primo apparire sullo scenario scientifico
universitario
Luhmann
(1927-1998)81
è
tra
i
più
determinati e fieri oppositori del pensiero marxista82.
La teoria sistemico–funzionale di Luhmann evidenzia la
complessità sociale e rappresenta efficacemente i processi
di
massificazione
e
di
integrazione
delle
società
contemporanee.
Luhmann
ha
proposto
un
rivoluzionario
metodo
di
indagine sui sistemi socio–politici e porta alle estreme
conseguenze
l‟elaborazione
del
sociologo
americano:
Parsons. Il tentativo di quest‟ultimo di mantenere nel suo
schema
analitico
soggettività,
la
dimensione
risponde
ancora
problematica
ad
una
della
concezione
modernista della realtà sociale secondo la quale questa è
un
prodotto
intenzionale
degli
uomini
che
la
compongono. È a partire dall‟assunto: “sono gli uomini,
con la loro condotta soggettivamente dotata di senso, che
fanno la società” che Parsons, come tutti i sociologi
moderni, si pone la domanda: “come fanno gli uomini la
81 Niklas Luhmann, sociologo tedesco sviluppato fino ad orizzonti
insuperati la teoria dei sistemi.
82
“L‟uomo è un essere naturale ma è anche un essere storico in
quanto
capace
di
rimuovere
l‟alienazione
(oggettivazione)
recuperando la sua essenza generica che si basa sul rapporto con
l‟oggettività, cioè l‟appropriazione della natura in collaborazione
con gli altri uomini”. Karl Marx, Manoscritti economici - filosofici
del 1844, Torino, 1968, p. 111.
53
Conversazioni sul diritto
società?” che Luhmann rifiuta additandolo come un
principio metafisico, ontologico, indimostrato83. In una
società caratterizzata da saperi sempre più frammentati,
caratterizzati,
la
teoria
luhmanniana
manifesta
la
necessità di ridurre la complessità, rifiutando qualsiasi
fondazione extra – sistemica. La teoria di Luhmann è
libera da ogni impaccio soggettivistico e antropologico84,
infatti, uno dei principi ispiratori della sociologia di
Luhmann è l‟anti – umanismo e l‟anti – storicismo: egli
concepisce la realtà sociale come un intreccio di mere
correlazioni
sistema
–
ambiente,
il
cui
gioco
progressivamente sempre più complesso resta aperto a
possibilità
infinite:
“nessuna
„mano
invisibile‟
guida
segretamente la storia, selezionando provvidenzialmente
i fatti e riducendo la contingenza dei fenomeni sociali
(come invece credevano Hegel o Adam Smith)”.
L‟evoluzione dei sistemi, la loro crescente complessità è
affidata
contro
ogni
filosofia
della
storia
di
tipo
organicistico o finalistico, all‟intervento di fattori non
solo casualmente indeterminati, ma in larga misura
sottratti alla possibilità di controllo dei soggetti umani.
Anche sotto questo profilo l‟opera luhmanniana costituisce
una sfida aggressiva nei confronti di una ben precisa
83 Fondati cioè autonomamente su se medesimi e indipendenti da
soggetti, fini e valori esterni ai sistemi stessi.
84 www.recensionifilosofiche.it/
54
Lezioni a.a. 2010-2011
concezione
del
mondo
sociale.
Più
in
generale
abbandona una parte del patrimonio intellettuale del
vecchio continente, quella tradizione “vetero–europea”,
intrisa di elementi di filosofia sociale organicistica e
finalistica. Contro questi assunti Luhmann sostiene che
nelle moderne società differenziali e complesse i veri
protagonisti non siano gli uomini o i gruppi con i loro
bisogni materiali e i loro valori, ma i ruoli e le funzioni, i
sistemi e gli ambienti85: tutto un mondo di „datità‟ e
relazioni
in
qualche
modo
oggettive,
nel
quale
gli
individui operano come meri elementi interscambiabili e
perfettamente fungibili86. Già Kierkegaard (1813-1855)
85 “Il sistema si crea dall‟ambiente tramite una distinzione e
proprio perpetuando questa distinzione in modo ricorsivo, esso
mantiene la propria identità senza confondersi con l‟ambiente. Il
sistema è quindi chiuso e produce da sé i propri elementi, anche se è
solo con il rimando all‟ambiente che esso può riprodursi. Il sistema
è molto meno complesso rispetto all‟ambiente, cioè la creazione del
sistema si ha per una riduzione di complessità. La società può essere
concepita come sistema sociale tra gli altri. In tutto questo
meccanismo l‟apporto dell‟uomo rimane escluso. L‟uomo è ambiente
del sistema. Non dipendono da lui le scelte che il sistema compie per
riprodursi, il sistema le fa da sé, in base al suo codice guidato dal
senso sistemico, un senso tecnico che attualizza una possibilità per
lasciare sullo sfondo tutte le altre. L‟uomo può al massimo
accoppiarsi strutturalmente al sistema, lui è fuori dal sistema.
L‟uomo non può nulla nei confronti del dilagare del sociale
tecnico”. www.confini.wordpress.com/2008/11/ …/niklas luhmann .
86 Cfr. www.filosofia.net/luhmann.htm
55
Conversazioni sul diritto
aveva sostenuto che nella dimensione del mercato (per
Luhmann è la funzione più forte) “ci si cura dell‟io meno
di qualsiasi altra cosa ed il pericolo più grande per un
uomo è mostrare di averlo” perché ostacola la spiegazione
tecno-scientifica dell‟uomo e del diritto, dunque disturba
la loro calcolabilità monetizzabile87. Dove si trova l‟ “io”
soggetto, la persona, l‟uomo (centro della dichiarazione
universale dei diritti dell‟uomo) per Luhmann? Questo
interrogativo
viene
completamente
eliminato,
infatti,
assistiamo sostanzialmente alla riduzione di tutta la
sfera vivente nell‟oggettività di una funzione,
non si trova più il problema dello spirito, dell‟anima,
della soggettività, dell‟intenzione, della volontà, ma flussi
di operazioni, di programmi. Si subisce l‟egemonia di quei
linguaggi che non consentono l‟autorappresentazione
riflessiva propria di una coscienza che si interroga; la
domanda di senso viene espunta. Quello che prospetta
Luhmann e che ci porta a qualificarlo un neo-naturalista
è l‟abolizione della domanda sul bene e sul male, sul
giusto e sull‟ingiusto, perché tutto ciò che accade è
giustificato dalla sua funzione.
87 S. Kierkegaard, Il concetto dell‟angoscia. La malattia mortale,
p. 239.
56
Lezioni a.a. 2010-2011
Per Luhmann pensare alla questione dell‟“io”, a ciò che
non è tangibile, a ciò che non è materializzabile è
disfunzionale88.
Anche Kelsen (1881-1973) ha costruito una sua dottrina
sul
diritto
(Dottrina
condizionamenti
pura
dell‟
del
“io”,
diritto)
cioè
avulsa
libera
da
dai
ogni
commistione con nozioni morali, politiche o sociologiche
al fine di garantire il carattere obiettivo della scienza del
diritto
e
del
suo
compito
descrittivo.
In
questa
prospettiva,il sistema diritto esiste a prescindere dai
soggetti, cioè, è emanato dagli uomini ma sopravvive
oltre gli stessi.
Luhmann si pone in quest‟ottica sebbene in modalità
ancora
più
soggetto,
radicali
dell‟“io”
trasformato
in
a
e,
partire
più
un‟entità
dall‟abbandono
in
generale,
vuota
del
dell‟uomo,
attraverso
la
quale
passano tutti i programmi.
Considerando
questo
aspetto
è
facile
risalire
al
“fondamentalismo funzionale” luhmanniano in cui tutto
ruota
attorno
alla
funzione,
a
partire
dall‟uomo
(riduzione sistemico funzionale), puntistico, momentaneo
che
vive
nella
contingenza89.
In
contrapposizione
a
Luhmann Sartre (1905-1980) afferma che solo l‟uomo dà
un senso e un significato al mondo che ne rimane
88 Lezione 10 novembre 2010.
89 Ibidem..
57
Conversazioni sul diritto
inevitabilmente condizionato90. Infatti, in ciascun „io‟ è
insito il tentativo di porsi al centro dell‟esistente e per
farsi
causa
del
mondo
come
gli
altri
uomini
che
perseguono lo stesso obiettivo.
Per Sartre l‟esistenza viene prima dell‟essenza ed è un
modo per mettere al centro della vita l‟uomo e la sua
libertà di scegliere da sé quale significato darsi e quale
valore attribuire all‟esistenza91.
Questo autore discute dei condizionamenti ambientali
sull‟uomo,
avvicinandosi
alla
tesi
marxiana,
fermo
restando che la coscienza interviene con i suoi giudizi
soggettivi sulla realtà.
Analizzando la teoria luhmanniana ci si rende conto di
come anche l‟uomo si “funzionalizzi”, differenziandosi
90 Cfr. www.padrebergamaschi.com/filosofia/sartre.htm
91 Questa differenza dell‟uomo rispetto ad altri enti è spiegata da
Sartre con l‟esempio del tagliacarte(o di qualsiasi altro oggetto
fabbricato).
Quest‟oggetto
è
stato
costruito
da
un
artigiano
avendo, già prima di averlo effettivamente prodotto, l‟idea della
sua funzione, il suo concetto, quindi l‟essenza del tagliacarte
precede l‟esistenza. Il contrario avviene nell‟uomo. Significa che
l‟uomo esiste, si ritrova, sorge nel mondo, e che si definisce dopo.
L‟uomo non è definibile perché all‟inizio non è niente. L‟uomo è
soltanto, non solo quale si concepisce, ma quale si vuole, e
precisamente quale si concepisce dopo l‟esistenza e quale si vuole
dopo questo slancio verso l‟esistere. L‟uomo non è altro che ciò che si
fa. Questo è il principio primo dell‟esistenzialismo.(J.-P. Sartre.
L‟Esistenzialismo è un Umanesimo, Milano, 1978).
58
Lezioni a.a. 2010-2011
dagli altri non in quanto soggetto del diritto e quindi
giuridico
ma,
attraverso
l‟osservazione.
In
questa
prospettiva, la punizione non scaturisce dalla violazione
della libertà di un altro ma dal mancato rispetto di una
norma.
Già per Kafka (1883-1924) l‟uomo non coincide con la
legge, se vi coincidesse non avrebbe l‟ansia di conoscerla
cercandone il senso. Soprattutto per il giurista non è dato
liberarsi dal suo “io”, anche quando vuole svuotarlo con il
mito di una pura tecnica, oggettiva e verificabile secondo
i modelli delle scienze naturali.
Se in generale il diritto è deputato a tutelare la libera
formazione di ogni identità92, attraverso il dialogo, in
Luhmann tutto questo è assente, la libertà viene fornita
dal sistema ed il ruolo distingue il mio tratto di libertà
da quello di un'altra persona, schiacciata dal potere
dell‟economia e della tecnica.
Luhmann tralascia di scrivere del soggetto, per lui il
diritto non riguarda il soggetto, infatti, quando affronta
la questione del giudice lo sostituisce con il termine
“tribunale” per sottolinearne l‟impersonalità ed evitare
l‟associazione giudice = soggetto.
In realtà l‟uomo ha un substrato di tipo biologico ma lo
eccede nella formazione della sua identità attraverso
l‟incidere
del
diritto
che
92 Lezione 19 gennaio 2011.
59
gli
consente
di
“dis-
Conversazioni sul diritto
assoggettivrsi”93
allora,
dire
attribuendo
della
un senso
persona
significa
al vivere. Solo
esprimersi
sulla
personalità, sulla libertà, sul diritto. La logica sistemica,
invece,
è
caratterizzata
dall‟indifferenza
verso
il
problema dell‟io e del giusto, nè dell‟irriducibilità del
soggetto e dell‟esperienza vivente, del nesso soggetto –
oggetto, integrazione del sistema e integrazione sociale
perché
in
questa
prospettiva
il
soggetto
non
esiste
autonomamente ma vive dentro un sistema94.
Nessuna teoria, tuttavia, potrà eliminare la questione del
senso, come nessun potere politico o economico riuscirà ad
eliminare gli interrogativi dell‟uomo sul senso della vita e
le questioni del bene e del male.
13. La comunicazione come essenza della teoria sistemicofunzionale di Niklas Luhmann
Nella visione postmoderna è la comunicazione a costituire
l‟elemento centrale di ogni attività quotidiana, anche
nell‟istituzione del diritto.
Si può discutere di una trasmissione di informazioni che
il destinatario riceve attraverso la condivisione di uno
stesso codice che rende comprensibile il messaggio.
93 Il diritto e le norme istituite non sono riducibili alle leggi dei
sistemi biologici perché non sono misurate dall‟utile biologico.
94P.
Barcellona,
Diritto
senza
all‟indifferenza, 2003, p. 152.
Giuseppina De Meo.
60
società:
dal
disincanto
Lezioni a.a. 2010-2011
Dunque,
comunicare
è
un
riflessivo
confronto
di
argomentazioni per mettere in questione i propri punti di
vista con quelli altrui tramite ragionamenti dialettici in
una dinamica interindividuale, esplicitando i nostri
pensieri con lo scopo di raggiungere una condivisione di
significati, necessaria per ogni produttiva conversazione.
Da
un
punto
di
vista
giuridico
l‟argomentazione
costituisce una forma istituzionalizzata di discussione,
mirata alla risoluzione delle dispute, nella quale il
comportamento delle parti e del giudice è interpretato
come
un
tentativo
di
risolvere
o
di
superare
una
differenza di opinione.
Per Luhmann la comunicazione non coincide con un
trasferimento d‟informazioni tra un emittente ed un
ricevente e nemmeno con un piano dell‟esperienza che
mette
in relazione le
comunicazione…
sistemica
che
è
si
persone tra
colloca
posto
su
oltre
un
loro, infatti, “La
livello
di
l‟individuale,
realtà
che
lo
trascende”95.
In questo senso, „”la comunicazione, è luogo dove si
realizza la definitiva emancipazione del simbolico dalla
singola competenza individuale‟‟96, alla base dei processi
che formano, mantengono e modificano i sistemi sociali
(il diritto, l‟economia, la politica).
95 C. Cipolla, Principi di sociologia, 2002, p. 66.
96 Ivi, p. 67.
61
Conversazioni sul diritto
Fatte queste premesse, occorre sottolineare che Luhmann
radicalizza il concetto di comunicazione e lo definisce
come unità o sintesi di tre selezioni (elementi):
a) l‟emissione o atto del comunicare (il come) : ovvero la
trasmissione pratica di materiale informativo;
b) l‟informazione (il cosa):ovvero il materiale divulgato
con la comunicazione;
c)la comprensione: ossia l‟atto mediante il quale il
ricevente decodifica l‟informazione veicolata.
È proprio attraverso questi tre procedimenti che avviene il
trasferimento delle informazioni attraverso il “flusso di
programmi condizionali”97. La procedura attraverso la
quale vengono selezionate le informazioni, avviene sulla
base di scelte che i sistemi compiono in relazione ai loro
interessi. Nel sistema diritto, nel momento in cui viene
emanata una sentenza, la corte si riunisce in camera di
consiglio per decidere e il sistema si chiude per selezionare
i materiali acquisiti dall‟esterno e poi si apre e il flusso di
programmi condizionali, contenete anche la sentenza,
esce dal sistema giuridico per entrare negli altri sistemi.
Detto
questo,
si
"comunicazione"
può
è
asserire
solo
un
che
mero
per
Luhmann
la
"trasferimento"
di
informazioni e di dati tra due centri di elaborazione
(individui, gruppi, organi) a partire dalla padronanza e
97 Lezioni di teoria dell‟interpretazione e informatica giuridica
a.a. 2010/2011.
62
Lezioni a.a. 2010-2011
comunanza di conoscenze preliminari che consentono la
selezione e la circolazione del messaggio a prescindere da
un‟appropriazione scelta dei relativi contenuti.
Un limite, a mio avviso, a questo approccio “va ravvisato
nel considerare ogni sistema chiuso: “autopoietico” (dal
greco auto,ovvero se stesso e poiesis, ovvero, sia creazione)
cioè, in grado di ridefinisce continuamente se stesso.
Il che in un certo senso non è sbagliato: “si pensi alle
differenze circa le attribuzioni di senso, tra gruppi sociali
differenti, ma anche alle difficoltà, sempre in termini di
senso, di tradurre i linguaggi diversi. Si tratta però di un
approccio, che in fondo sottovaluta i fattori esogeni di
cambiamento e li riconduce, in termini larvatamente
funzionali ed evolutivi, alla crescita della complessità
sociale, senza mai chiarire fino in fondo il rapporto tra
autopoiesi sottosistemica e complessità sistemica”98.
14. La temporalità nell‟argomentazione giuridica
La tematica del tempo assume rilevanza peculiare nella
riflessione
filosofica
sul
diritto
e,
specificamente,
nell‟analisi dell‟agere umano nel suo costituirsi di fronte
al flusso temporale, in direzione di un riconoscimento che
va ben oltre la mera evoluzione scientista.
In questa direzione la riflessione filosofica di Bruno
Romano
risulta
esemplare
laddove,
98 Cfr. http://it.wikipedia.org/wiki/Autopoiesi
Daniela De Nunzio.
63
alla
stregua
di
Conversazioni sul diritto
Heidegger, esprime la consapevolezza del legame tra
qualificazione della temporalità, qualità del relazionarsi
e
fenomeno
diritto
nell‟ambito
della
“relazione
di
riconoscimento” verso il progressivo formarsi della volontà
della pretesa giuridica. L‟esercizio della soggettività è
situato nella concretezza della possibilità e non nella
astratta possibilità; è, dunque, situato nella libertà di
scelta dell‟individuo che è, in quanto persona, alla
ricerca della propria identità.
La relazione tra diritto e tempo consente una riflessione
sull‟attuale era globale, ove il diritto è costantemente
minacciato dalla potenza del funzionalismo economico il
quale sostituisce il “potere” giuridico, preannunciando la
dispersione dell‟identità della coscienza.
Fra le varie e disparate concezioni filosofiche del tempo,
Kelsen non avverte la rilevanza della scelta del soggetto
ma riconduce la temporalità al principio della causalità,
cui
si
riduce
il
tempo
naturale
e
scientifico:
“La
coesistenza o non coesistenza di eventi assunti come
giuridicamente
rilevanti
può
essere
configurata
in
termini di causalità. Parlando in generale, un evento
specifico,
l‟effetto,
specifico,
la
accade
causa,
è
quando
accaduto
simultaneamente”.
64
un
altro
prima
o
evento
accade
Lezioni a.a. 2010-2011
Se il tempo nel diritto si lascia ridurre alla causalità,
come potrà essere salvata la specifica umanità del diritto
rispetto alla causalità dei fenomeni naturali?99
Non
appare
altresì
convincente
la
concezione
della
temporalità secondo il funzionalismo di Luhmann il
quale parla della contingenza come unico riferimento
possibile per il collegamento tra il tempo e il mondo
giuridico. Secondo il sociologo tedesco, infatti, è solo la
contingenza
che
conferisce
funzionalità
al
sistema
diritto, funzionalità che si traduce in celerità, esigenza
primaria nella moderna società.
Nella società complessa, scrive Bruno Romano, “si punta a
guadagnare l‟efficacia della decisione, tenendola pur
sempre
nella
dimensione
temporale
dell‟attuale,
del
presente, capace di un intenso potere di autoosservazione,
di riflessività autoadattantesi, lungo i processi di crescita
della complessità e di corrispondente semplificazione, che
strutturano la condizione attuale della complessità”.
Nella
diritto
riduzione
è
sistemico-funzionale
osservato
in
una
di
prospettiva
Luhmann
il
prettamente
evolutiva che archivia l‟uomo, la persona nella sua
irripetibilità
esistenziale.
Dunque
con
Luhmann
si
afferma la negazione dell‟uomo e del fenomeno della
responsabilità.
99Cfr.http://www.ilex.it/articles/volume5/issue9/disanto.pdf
65
Conversazioni sul diritto
La questione della temporalità nel sistema giuridico è
inscindibilmente connessa alla tematica dello spazio. A
tal
riguardo
Bruno
Romano
osserva
come
“l‟opera
dell‟istituire il diritto si compie nello scegliersi dei singoli
che
scelgono
iniziando
intersoggettivamente uno
un
nuovo
orizzonte
di
spazializzarsi,
significazione,
unificante la molteplicità degli elementi di uno spazio
ove ci si è trovati ad esistere”. Conseguentemente, la
disciplina dello spazializzarsi viene posta con l‟istituzione
del diritto positivo, esercitata sia “nel prendersi tempo”,
differentemente dalla mera ripetizione od esecuzione del
tempo naturale, sia “nel darsi spazio”, lo spazializzarsi
che
costituisce
un
senso
nuovo
in
uno
spazio
già
qualificato.
La teoria di Irti non richiama la condizione passata ma
coglie gli aspetti più rilevanti della contemporaneità; egli
mostra che la trasformazione dello spazio si compie nella
trasformazione del linguaggio, con la conseguenza che il
diritto si stacca sempre più dal dialogo, caratterizzato
dal domandare e dal rispondere, per situarsi invece in un
linguaggio
funzionale.
Perde,
infatti,
centralità
il
riferimento al diritto civile, legato ai luoghi, e diviene
dominante la struttura del diritto commerciale, legge dei
grandi spazi dell‟economia. In tale contesto, la tutela
della soggettività dell‟individuo non è più indirizzata al
singolo
nel
suo
essere
parte,
ma
è
destinata
alla
funzionalità del mercato. L‟analisi del presente chiarisce
66
Lezioni a.a. 2010-2011
che esso è frutto di decisioni politiche, assunte con
responsabile
libertà.
Ciò
significa
ricondurre
gli
accadimenti della storia degli uomini a decisioni di
uomini. Tuttavia la tecnologia non si
lascia governare
ma governa e configura il rapporto. La riflessione che si
pone riguarda, quindi, il problema degli uomini quali
formatori della storia negli spazi ed il loro trovarsi ad
operare come esecutori del procedere delle tecnologie che
trasformano post-soggettivamente le qualificazioni degli
spazi100.
Come si presenta il futuro rispetto al passato? Pensando al
presente,
caratterizzato
dalla
globalizzazione
e
dall‟accrescimento ininterrotto dei mercati e delle reti
informatiche, il timore che permea alcune riflessioni
filosofiche concerne un futuro dove non si daranno più
norme giuridiche, e quindi regole, poste per disciplinare
gli svolgimenti della tecnica, ma soltanto il procedere
della tecnica, orientato all‟accrescimento degli scopi da
perseguire. Il pericolo che perda totalmente rilevanza l‟io
dell‟essere umano, sovrastato dalla forza dell‟economia,
potrebbe essere scongiurato mediante quei principi di
diritto universali e incondizionati che mirano alla tutela
della persona in quanto tale e non, invece, in quanto
appartenente ad un determinato sistema sociale. Occorre,
però, prendere atto della circostanza che il diritto,
100 B. Romano, Globalizzazione e spazio nel diritto, Rivista
internazionale di filosofia del diritto, anno LXXVIII.
67
Conversazioni sul diritto
concretizzandosi in connessione con la tecnica ed il
mercato,
non
prende
distanza
da
questi
fenomeni,
misurandoli, ma ne viene misurato e trasformato.
Cosa può prendere il diritto contemporaneo dal passato?
Attualmente il sistema delle norme vede sfumata una
caratteristica che, al contrario, dovrebbe restare ben
delineata:
la
giuridicità.
Ove
può
concretizzarsi
quest‟ultima se non nella terzietà ed imparzialità? Tali
entità non sono concetti astratti ed immutevoli ma vanno
costantemente adattate al contesto storico in cui si viene
ad operare, rendendole ben definite e certe. Sarebbe,
infatti,
irragionevole
vietare
ad
un
magistrato
di
consultare quotidiani o di ricevere e-mail, in virtù di una
utopica ed assoluta imparzialità e, quindi, al fine di
evitare qualsiasi tipo di condizionamento.
La questione della temporalità impone altresì un discorso
sulla noia. Heidegger individua tre dimensioni della
noia:
a)“essere
trattenuto”
in
un
tempo
vissuto
negativamente come intervallo imposto e non scelto,
distinto dallo scegliere l‟intervallo di senso; b)”essere
svuotato” rispetto all‟esercizio della possibilità la quale
viene esercitata nell‟opera del differenziarsi del soggetto
parlante; c)”ingannare il tempo”, forma di noia non
imputabile a qualcuno o a qualcosa, con la conseguenza
di rendere l‟uomo impotente di fronte al flusso dei
collettivi cognitivi che frammentano l‟unità dell‟io in
momenti parziali.
68
Lezioni a.a. 2010-2011
L‟inevitabile
conseguenza
è
il
venir
meno
della
soggettività dell‟individuo, sostituita dalla “anonimia
dell‟eseguire
la
globalizzazione
economicistica
che
concretizza il postumanesimo contemporaneo”101.
Il
tempo
incide
sulle
relazioni
interpersonali
di
riconoscimento secondo una direzione antigiuridica che
nega
l‟esercizio
del
differenziarsi
ed
una
direzione
giuridica che, al contrario, afferma il differenziarsi
esercitato scegliendosi nel futuro dei contenuti della
relazione di riconoscimento.
La
noia
è
radicata
nella
qualificazione
della
temporalità, risultante dalla qualità della relazione con
l‟altro. Se il relazionarsi non si svolge nel riconoscimento,
viene meno l‟alterità esistenziale del chiamante e, di
conseguenza, viene meno la possibilità del rispondere
scegliendosi il futuro, in modo tale da precludere ad ogni
parlante l‟esercizio del differenziarsi, nel suo diritto
primo
alla
parola.
globalizzazione
sostituita
Si
può
l‟alterità
dall‟alterità
affermare
esistenziale
tecno
che
con
la
dell‟altro
è
informatica
del
postumanesimo. All‟individuo resta la noia del vivere
nell‟intervallo imposto, privo del futuro scelto e dominato
dalle tecno scienze e dal mercato: è la noia del presente,
ove
le
informazioni
bio-macchinali
asoggettive
si
impongono momento dopo momento.
101 Id., Diritto dell‟uomo e diritti della senzienza, postumanesimo
e globalizzazione, Roma, lezioni 2002-2003.
69
Conversazioni sul diritto
Della temporalità dell‟uomo residua il tempo veduto che
svuota l‟esercizio della differenziazione dell‟io-soggettoesistente secondo l‟apertura della possibilità nel futuro;
ogni parlante rimane estraneo allo svolgimento della
relazione comunicativa con gli altri e non sceglie il
rischio del suo rispondere. Nell‟ambito del tempo veduto si
ha la rimozione dell‟esistere nel futuro scelto: sebbene i
rapporti intersoggettivi proseguano, questi non derivano
più
dall‟esercizio
della
soggettività,
la
quale
presupporrebbe il tempo esistito ove si concretizza il
differenziarsi per il futuro, bensì dal vuoto esistenziale,
risultante dall‟essere “svuotato” nella globalizzazione
della noia.
Si realizza in tal modo il dominio dell‟ “immaginario”
che ha come propria qualificazione temporale il “tempo
veduto”, in contrapposizione al “simbolico” che rinvia al
“tempo esistito”. L‟immaginario evoca lo stare a vedere il
presente e subirlo come mero spettatore. Lo Spettacolo di
nessuno
assoggetta
tutti,
nell‟assenza
di
istituzioni
giuridico-politiche efficaci nel garantire il diritto primo:
esistere come l‟io-soggetto e non funzionare come un meassoggettato.
Il
singolo
viene
ad
identificarsi
in
un‟immagine presente ed univoca che esclude l‟esercizio
della soggettività dell‟individuo
in quanto sostituisce il
“simbolico”, ordine della creatività del parlante e volta al
futuro, con l‟ “immaginario”, dimensione del presentetutto di un‟immagine risultante dagli altri-nessuno.
70
Lezioni a.a. 2010-2011
Il “simbolico” è l‟opera dell‟istituire una libera creazione
di senso, aperta verso l‟originale scelta del futuro, non
anticipabile in una determinata direzione operazionale;
l‟“immaginario”, per converso, spegne l‟attesa di senso
evocando esclusivamente ciò che è qui ed ora. Ogni
“immagine prodotta” dura nella sua totalità fin quando
è
presente,
per
essere
poi
sostituita
integralmente
dall‟immagine successiva che consiste nel suo essere tale
in
quella
determinata
momentaneità
del
fondamentalismo funzionale, eliminando ogni rinvio di
senso al passato ed al futuro.
La noia della globalizzazione e la rimozione dell‟attesa
di senso derivano dal dominio del tempo prodotto che
genera
immagini
qualificate
dall‟univocità
bio-
macchinale del presente, mai esposto all‟interpretarsi nel
passato o allo scegliersi nel futuro. Nel tempo-prodotto
rientra soltanto il momento presente come tutto, in
quanto ivi si svolge il mero rapporto funzionale tra gli
elementi che lo costituiscono e non il loro rapportarsi
nell‟ordine „simbolico-esistenziale‟.
La
globalizzazione
contemporanea
cancella
la
distinzione fra l‟umano, esercitante la differenziazione, e
il non umano, il darsi fattuale della diversità. La
differenziazione si radica nella specifica temporalità del
parlante, la c.d. contemporaneità doppia, consistente
nella contemporaneità-differenza delle dimensioni del
presente,
passato
e
futuro;
71
non,
invece,
nella
Conversazioni sul diritto
contemporaneità semplice, caratterizzante il non umano
e consistente nella successione della momentaneità.
Nel
rapportarsi
ai
rapporti,
l‟uomo
compie
una
valutazione secondo un procedere non anticipabile né
programmabile,
diversamente
dalla
c.d.
intelligenza
artificiale, in quanto il parlante si temporalizza nella
contemporaneità doppia del se stesso, nello spazio del
rapportarsi
ai
rapporti
che
è
inesprimibile
numericamente. Il pensiero dei parlanti, espresso nel
linguaggio-discorso, si apre ad una dimensione affettiva
del se stesso, avviando la formazione di una creazione di
senso; al contrario, il linguaggio numerico-digitale è
situato nell‟ambito di un definito programma e, pertanto,
non consente operazioni su se stesso, non esercita un
prendersi tempo nel rapportarsi ai rapporti e non attiva
alcuna attesa di senso ma “funziona” confinandosi nelle
operazioni che lo costituiscono e che lo differenziano da
altri
programmi.
I
computer
non
esercitano
la
contemporaneità doppia, non pensano, non attuano una
creazione di senso mediante la parola né compiono una
scelta fra le varie possibilità.
Nella globalizzazione del post-umanesimo il diritto è
trasformato in una macchina immunitaria dei diritti
della „senzienza‟, dissolvendo nella noia l‟originalità
creativa
del
parlante.
La
noia
si
manifesta
nella
coesistenza degli individui nelle istituzioni giuridicopolitiche
e
comporta
un
farsi
72
più
lento
del
tempo,
Lezioni a.a. 2010-2011
consistente nel diverso temporalizzarsi dell‟uomo nella
coesistenza
e
disciplinano.
nelle
Nello
istituzioni
stato
giuridiche
attuale
del
che
la
postumanesimo,
l‟uomo si riduce a “funzionare” come spettatore impotente
del Potere dei diritti della „senzienza‟, non contrastabile
in quanto non è possibile individuare un suo autore.
Come far riemergere i diritti del parlante in una società
di
operazioni
macchinali?
La
questione
del
tempo
potrebbe fornire una soluzione in parte soddisfacente,
mediante
politiche
l‟interpretarsi
nel
costituisca
il
passato
e
punto
di
globalizzazione,
in
delle
lo
istituzioni
„scegliersi‟
equilibrio
particolare
giuridico-
un
fra
futuro
che
umanesimo
nell‟opera
e
di
istituire/riformare il diritto; ciò impone di recuperare
quella
contemporaneità
doppia
che
ha
sempre
caratterizzato l‟individuo-pensante.
15. Argomentazione giuridica della sentenza
In Luhmann l‟argomentazione giuridica consiste nel
“raccomandare argomenti adeguati per procedimenti
adeguati”102, nasce perciò all‟interno dell‟argomentazione
la procedimentalizzazione che si nutre della diversità dei
Anna De Petrillo.
102 „Raccomandare‟ nel senso di „selezionare‟ argomenti adeguati
alla fattispecie concreta.
73
Conversazioni sul diritto
casi ed acquista una sua specificità relativamente alla
fattispecie concreta.
L‟argomentazione giuridica ha la forma dell‟argomento
(giustificazione) dove ciò che rileva non è la qualità ma
la garanzia di funzionalità del sistema.
Gli argomenti sono prodotti delle operazioni sistemicofunzionali e simboleggiano la validità del diritto, nel
contempo, sono espressione dell‟autoreferenza del sistema
giuridico, avviando una circolarità che rende il sistema
stesso, autoreferente ed autolegittimante.
Nel momento in cui il sistema giuridico produce al suo
interno gli argomenti, si rinvengono diversi tipi di
collegamenti: in primo luogo, dall‟ambiente esterno il
sistema assume materiali e assimila informazioni, input
(apertura informativa/eteroreferenza), in secondo luogo,
le
informazioni vengono analizzate ed elaborate dal
codice binario diritto/non diritto, riducendo in tal modo
la
complessità
(chiusura
operativa/autoreferenza)
e,
infine, le informazioni vengono reimmesse nell‟ambiente
sottoforma di decisioni,ovvero output.
Secondo Luhmann, l‟argomento e l‟argomentazione non
si
sviluppano
un‟organizzazione
de
di
toto
tipo
ad
ipsum,
eterarchico
tra
secondo
i
sistemi
affinchè l‟argomento sia immediato e immediatamente
comunicabile. L‟argomentazione giuridica elaborata da
Luhmann, con riferimento alla sentenza, deve essere
intesa come “razionalizzazione a posteriori del testo” al
74
Lezioni a.a. 2010-2011
fine di offrire una soluzione, a partire dalla testualità
giuridica che non deve funzionare esclusivamente sotto il
profilo sintattico-grammaticale (di questo si occupa la
procedura normativa), quanto inserirsi coerentemente
all‟interno del sistema giuridico, ossia il diritto vigente.
I
testi
rappresentano
il
prodotto
dell‟autosservazione
sistemica che, attraverso la codificazione, reagisce alle
opinioni passate e anticipa quelle future.
I testi giuridici possono essere distinti in tre diverse
categorie: legali,normali e specializzati.
I primi103 attengono agli enunciati normativi, i testi
normali104 riguardano l‟amministrazione generale del
sistema
giuridico,
implicando
un‟intrinseca
argomentazione giuridica, mentre quelli specializzati105
sono
specifici,
cioè
attinenti
ad
una
data
professionalizzazione.
Con riferimento alla testualità giuridica, è presente la
distinzione tra una procedura di formazione, posta in
essere dal legislatore, interprete delle aspettative cognitive
103 Esempi di testi legali possono essere la Costituzione,gli articoli
di una legge,la legge stessa.
104 Esempi di testi normali possono essere le riviste giuridiche e i
compendi di diritto.
105 Esempi di testi specializzati sono i codici,i testi unici e la stessa
Costituzione
che,oltre
ad
essere
un
considerata anche un testo specializzato.
75
testo
legale
può
essere
Conversazioni sul diritto
e normative e una di interpretazione della testualità
giuridica, propria del giudice.
Sulla base di questa distinzione, Luhmann definisce il
legislatore un “osservatore di primo grado” che, attraverso
l‟osservazione106,
designa
l‟argomento
per
procedere
all‟elaborazione della testualità legislativo-normativa.
In
questo
contesto,
cognitiva)
muta
l‟argomento
l‟aspettativa
in
sociale
aspettativa
acquista
la
(puramente
normativa,
forma
dunque
dell‟enunciato:
la
possibilità astratta (ansia di giustizia) diventa realtà
giuridica (diritto-norme)107.
Nella teoria luhmanniana, il giudice assume le vesti di
mero tecnico delle norme, infatti viene definito un
“osservatore di secondo grado” che osserva testi pre-
106 L‟osservazione consente di identificare degli oggetti e di
discernere
all‟interno
di
un
sistema
i
processi
che
gli
appartengono,identificare relazioni causali tra interno ed esterno
e attribuire una finalità
La
distinzione
iniziale
è
essenziale
affinché
si
possa
avere
osservazione,ma al tempo stesso ne costituisce un limite perché essa
consente di osservare solo ciò che è osservato nella scelta iniziale:la
distinzione di partenza è l‟unica a non poter essere assolutamente
osservata,infatti,non è possibile applicare nessuna distinzione a se
stessa perché è un‟operazione autopoietica.
107 Lezione del 13 ottobre 2010.
Il legislatore quando emana le norme prevede i comportamenti
futuri
degli
individui,cercando
l‟incertezza e di creare stabilità.
76
di
assorbire
nel
presente
Lezioni a.a. 2010-2011
costituiti e li interpreta, procedendo “per argomenti
adeguati”.
In
procedurale”
tal
del
senso
si
giudice
parla
che
di
una
avvicina
il
“ragione
testo
con
riferimento al caso specifico dapprima, attraverso un
approccio
letterale
che
implica
la
lettura
e
la
comprensione del testo e, successivamente, operando una
razionalizzazione a posteriori attraverso la quale risale
alle premesse argomentative adottate dal legislatore.
Infatti
il
criterio
all‟operatore
teologico
giuridico
di
d‟interpretazione
andare
oltre
la
impone
portata
letterale della norma, ossia impone di verificarne e
comprenderne la ratio legis108.
Come afferma Romano109, “la peculiarità dell‟osservazione
di secondo grado è che l‟osservare (dell‟osservatore di
secondo grado) coincide con l‟osservare (dell‟osservatore
di primo grado)” facendo così venir meno la soggettività:
l‟osservatore di secondo grado (il giudice) non dispone
soggettivisticamente di ciò che osserva perché è assente un
rapporto
diretto
con
la
realtà
osservata,
bensì
tra
l‟osservatore (di secondo grado) e l‟osservare di un altro
osservatore, quello di primo grado.
108 La comprensione del senso del testo deve essere adeguata al
contesto sociale sistemico-funzionale, di conseguenza,l‟argomento
usato nell‟interpretazione deve proporre una decisione conforme al
sistema diritto.
109 B. Romano, Terzietà del diritto e società complessa, p. 42.
77
Conversazioni sul diritto
Compito del giudice110, in generale, è di emettere una
sentenza nel dialogo tra le parti, ascoltando la difesa e
l‟accusa e custodendo “la libera formazione dell‟identità
personale”.
Nella concezione filosofica di Romano, che pone al centro
la “trialità del logos” (che si manifesta ogni volta che il
singolo prende la parola e la rivolge agli altri in uno
spazio
terzo
non
padroneggiabile
né
dall‟uno
né
dall‟altro) e la “terzietà del nomos” (che consiste in un
insieme
di
regole
imparziali
e
disinteressate,non
appartenenti ad una parte che le impone ad un‟altra), il
giudizio viene definito „giuridico‟ perché è pronunciato
da un soggetto terzo, imparziale e disinteressato111 nel
rispetto del “debito di giustizia”.
Il giudice è tenuto ad emettere una decisione in virtù del
principio
del
“coercizione
a
rifiuto
di
decidere”.
giustizia,
Nella
definita
teoria
di
anche
Luhmann,
infatti, qualora decide di non decidere si bloccherebbe la
produzione
di
testi,
l‟interpretazione
e
la
relativa
110 Inteso come complesso degli autori della decisione.
111 Il magistrato è costitutivamente terzo perché questa terzietà gli
viene dal diritto,lo stesso diritto è terzo. Oltre ad essere terzo è
imparziale, ossia ha un ruolo di super partes. Disinteressato vuol
dire che non ha un interesse in causa. Kojève afferma che la prova
provata che il magistrato non ha un interesse in causa è che dopo
la causa,il magistrato deve avere la stessa posizione economica
avuta precedentemente.
78
Lezioni a.a. 2010-2011
comunicazione tra i vari sistemi. Dunque, “la decisione è
un evento comunicativo e non qualcosa che ha sede nella
libertà responsabilità dell‟individuo (nello specifico il
giudice), è un accadimento privo di soggettività che
deresponsabilizza la figura del terzo”112.
Nel sistema luhmanniano le decisioni devono essere
motivate con argomenti adeguati attraverso i quali il
giudice espone, in fatto e in diritto, le ragioni su cui si
fonda la decisione.
Il giudice tratta due elementi portanti della struttura
decidendi:
la
codificazione
scritta
combinata
con
l‟astrattezza e la generalità della legge da un lato,
l‟elemento temporale, cioè la teoria del precedente,lo stare
decisis dall‟altro.
I giuristi, tuttavia, non possono raggiungere una certezza
assoluta, ma quantomeno limitare l‟arbitrio, infatti, solo
le scienze matematiche sono in grado di raggiungere
conclusioni indiscutibili.
Quando si decide, il futuro viene rappresentato come
differenza tra ciò che deve essere raggiunto attraverso la
decisione e ciò che si verificherebbe senza di essa: in questo
112 Cost. art. 111, comma 6: “Tutti i provvedimenti giurisdizionali
devono essere motivati”. L‟obbligo di decidere non
comporta
automaticamente la libertà per l‟organo giudicante di adottare
una decisione arbitraria, infatti, in Italia l‟art. 111 Cost. sancisce
l‟obbligo per il giudice di motivare i propri provvedimenti, in
ossequio al principio di ragionevolezza.
79
Conversazioni sul diritto
contesto la decisione diviene la soluzione di un problema
che,
con
la
sua
comunicazione,
si
fa
passato,
indipendentemente da ciò che accade inseguito.
16. Interpretazione giuridica
L‟interpretazione giuridica ha la funzione di attribuire
significato agli enunciati normativi, costituendo parte
importante del metodo giuridico, cioè del complesso di
operazioni svolte sulle norme da giuristi e giudici. Infatti,
senza il preliminare lavoro di attribuzione di significato
agli enunciati normativi non è possibile per il giurista
procedere al lavoro di ricostruzione dei vari istituti
giuridici né per il giudice applicare il diritto ai casi
concreti.
Nonostante l‟interpretazione giuridica sia considerata un
momento pregiudiziale, necessario per lo svolgimento di
pratiche
ordinarie
di
giudici,
non
è
oggetto
di
particolare attenzione da parte dei teorici del diritto.
Infatti
nelle
teorie
del
diritto
tradizionali
l‟interpretazione è considerata un argomento di settore
come dimostra la teoria di Hans Kelsen, teorico del secolo
scorso che, ne La dottrina pura del diritto del 1960, si
occupa dell‟interpretazione in uno dei capitoli finali dopo
aver affrontato e risolto problemi legati all‟esistenza del
diritto.
Carla Di Bernardo.
80
Lezioni a.a. 2010-2011
È necessario analizzare, a questo proposito, le diverse
teorie
sui
metodi
dall‟orientamento
storicamente
interpretativi
illuministico
più
risalente,
a
e
partire
ottocentesco
denominato
“formalismo
interpretativo” che trova le sue origini, con il passaggio
dal particolarismo giuridico al diritto codificato, con la
scuola dell‟esegesi sebbene assuma rilievo anche la Scuola
storica che sfocia nella pandettistica in Germania.
In Francia, dopo la codificazione napoleonica nel 1804,
il problema dell‟interpretazione delle norme, generali ed
astratte viene risolto a partire dal materiale normativo
stesso,
tendenzialmente
completabile
senza
grossi
stravolgimenti da parte dell‟interprete chiamato a tirar
fuori dal testo quello già le norme contengono a partire
dalla volontà storica del legislatore.
Le
concezioni
elementi
formalistiche,
intrinseci
alla
infatti,
norma,
si
affidano
trascurando
ad
fattori
storici, sociologici, di tipo estrinseco e concependo il
diritto come un‟entità autonoma rispetto ai contesti
storico\culturali.
Riprende, in parte, tale orientamento Luhmann che
distingue l‟interpretazione in due momenti: il primo,
finalizzato a cogliere il senso letterale del testo e il
secondo,
definito
razionalizzazione
a
posteriori
che
indaga la volontà legislativa. Infatti, Luhmann non
discute di ratio iuris o ratio legis, cioè di ragioni del
diritto che renderebbe più complesso il rapporto tra
81
Conversazioni sul diritto
l‟osservatore e il testo ma opera alla stregua di una
ragione procedurale, annullando la quatripartizione
classica dell‟interpretazione, distinta tra “ermeneutica”,
“dialettica”, “dialogica” e “retorica”.
Il
secondo
gruppo
di
orientamenti
è
quello
“antiformalistico interpretativo”, definito anche con la
locuzione “scetticismo” che risale alla fine dell‟800 per l
quale l‟attività interpretativa crea il significato della
disposizione
attraverso
elementi
estrinseci,
ricavando
significato dalla realtà.
Nell‟ultimo decennio sembrano prevalere le “teorie miste”
che
riconoscono
all‟interpretazione
giuridica
una
funzione ricognitiva nei casi giudiziari facili, mentre nei
casi
giudiziari
avvallare
nuovi
difficili
consentono
significati
attraverso
al
giudice
una
di
funzione
creativa.
A mio avviso la teoria mista perché reagisce agli effetti del
formalismo e permette all‟interpretazione giuridica di
diventare garanzia di libertà.
17.
La
monopolizzazione
del
diritto
da
parte
del
legislatore nell‟esperienza Napoleonica e la visione del
legislatore nella teoria dei sistemi
“La mia gloria non è di aver
vinto qualche battaglia. Ciò
Niccolò Delli Colli
82
Lezioni a.a. 2010-2011
che nulla potrà offuscare e che
vivrà in eterno è il mio Codice
Civile”. Napoleone113
a) Nel presente lavoro si vuole mettere in risalto, per
quanto
possibile,
un‟evoluzione
tanto
storica
quanto
filosofica della figura del legislatore.
L‟indagine parte dalle teorie di Montesquieu e Beccaria e
si
sofferma
sulla
figura
di
Napoleone
per
arrivare
direttamente alla teoria sistemica di Niklas Luhmann,
evidenziando
alcune
principali differenze
tra
queste
correnti filosofiche.
La tesi dell‟Illuminismo Giuridico Classico. La figura del
legislatore assoluto, monopolizzatore del diritto, trova
particolare riscontro nel periodo Illuminista.
Nell‟affermare che il Legislatore diviene unico ente in
grado di porre il diritto, questa teoria consolida due
concezioni
che
di
volta
in
volta
hanno
trovato
accoglimento nelle diverse vicende della storia del diritto.
La teoria di cui si discute si fonda su due assiomi, uno di
carattere positivo, secondo il quale non vi devono essere
intermediari nella creazione del diritto, tra il cittadino e
il legislatore, unico depositario del potere di creare le
leggi mentre e uno di tipo spirituale.
Il primo principio è stato evidentemente accolto con favore
dai fautori dello stato liberale perché l‟eliminazione di
113 Cfr. http://www.parodos.it
83
Conversazioni sul diritto
intermediari tra diritto e cittadino, per la prima volta,
rendeva
ogni
singolo
individuo
uguale,
almeno
in
potenza, dinnanzi alla legge. La società, infatti, solo con
l‟accoglimento totale di tale visione poteva distaccarsi
dalle disparità tanto sociali che giuridiche proprie di
quelle di Antico Regime.
I principali filosofi del diritto che hanno avallato questa
teoria sono certamente stati Montesquieu e Beccaria114, il
primo,
in
particolare,
interessato
a
trasformare
la
certezza del diritto nell‟asse portante dell‟ordinamento
giuridico e quella della separazione dei poteri. Questa
organizzazione, nel pensiero di Montesquieu, avrebbe
portato al riconoscimento formale dell‟uguaglianza del
cittadino e sottoposto ogni giudice ad una sola norma,
rendendo lo stesso di fatto impossibilitato a sovvertire tale
uguaglianza.
Beccaria, addirittura, arriva ad escludere la possibilità
di interpretazione della legge da parte del giudice115 come
risulta dalla sua opera “Dei delitti e delle pene”. Questo
pensiero è ancora più esasperato in Montesquieu dove
sconfina
nell‟affermazione
secondo
la
qualche
l‟applicazione del diritto deve tradursi in un sillogismo
tra
norma
e
comportamento
del
soggetto
inquisito.
Questo, infatti, sarebbe per Beccaria l‟unico sistema in
114cfr.http://www.uncongenial.com/eraclito_deploy/filosofia%20del
%20diritto/modulo_01/pdf_9/FD_01_08.pdf
115 Ibidem.
84
Lezioni a.a. 2010-2011
grado di conservare l‟esclusiva potestà del legislatore.
L‟interpretazione stessa non sarebbe infatti il conformarsi
del diritto al caso concreto, in un‟ottica più alta di
giustizia, ma creazione del diritto ex novo, diritto non
voluto dal Sovrano Legislatore e, peggio ancora, non
sorretto dalla sua autorità.
Storicamente, la teoria nella sua forma iniziale e più
pura, ovvero nei due caratteri di unicità ed esclusività del
potere di porre le leggi da un lato e di giustezza
illuminata
dall‟altro,
trova
dirompente
manifestazione
la
sua
storica
più
nella
grande
figura
e
di
Napoleone e del Codice Civile Francese del 1804 poi seguito
negli anni dal codice di procedura civile nel 1806, da
quello commerciale nel 1807, da quello di procedura
penale nel 1808 e, in ultimo, da quello di diritto penale
nel 1810116, che rappresenta non solo la prima e massima
espressione di un movimento di riforma di diritto positivo,
ma la conferma che un Impero in quanto tale, e ancora
di più un imperatore che fortemente aveva desiderato e
contribuito a creare questo impero, rivendicavano le
proprie prerogative come legislatore.
La continuità che, in materia di riforma giuridica, può
essere ravvisata in questo periodo grazie alla presenza di
Napoleone è infatti chiara e indiscutibile. Questi appare
allo
stesso
tempo
come
espressione
della
116 Cfr. http://www.francia.be/codice-napoleonico.html
85
volontà
Conversazioni sul diritto
dell‟impero,
in
quanto
guida
dello
stesso,
e
come
espressione dell‟assolutismo del legislatore come massima
autorità a spingere per la riforma giuridica completa
della
Francia.
Più
propriamente
possiamo
dire
che
Napoleone assume la forma del legislatore in senso
concreto divenendo il reale estensore della norma, basti
pensare che delle 102 sedute tenute dal Consiglio di Stato
al fine di creare il nuovo testo del Codice Civile Francese
ben 57 furono presiedute dallo stesso Napoleone117.
Il codice in sé seguiva proprio la teoria monopolistica del
legislatore, secondo la quale il sovrano avrebbe posto tutti
i cittadini su un piano di uguaglianza davanti alla
legge. Esempi sono ad esempio l‟abolizione di diritti come
quelli
della
primogenitura
e
del
maggiorascato,
l‟introduzione dei principi generali che avrebbero dovuto
reggere ogni negozio di diritto privato a prescindere da
titoli, posizioni e stato sociale dei cittadini coinvolti, e il
riconoscimento
della
sola
famiglia
come
centro
di
svolgimento della vita del cittadino, eliminando così
corporazioni, casati e altri enti simili.
Allo stesso tempo, però, è chiaro come il codice fosse la
propagazione di un potere assoluto che provava a porre
fine a tutta una serie di conflitti interni alla società
Francese,
travolta
nei
pochi
anni
precedenti
da
Rivoluzione e Controrivoluzione, nella quale le antiche
117www.historia.unimi.it/sezione/lezioni/corsodiritto1/a-d/27
86
Lezioni a.a. 2010-2011
casate nobiliari perdevano terreno rispetto ai borghesi e
pian piano anche l‟economia si muoveva da un‟economia
prevalentemente agricola ad una industriale.
Proprio seguendo la teoria della monopolizzazione del
diritto da parte del legislatore, possiamo quindi dire che
Napoleone, o ancora meglio l‟Imperatore di Francia, da
un lato si innalzò al di sopra di tutto l‟impero in quanto
unico illuminato, e dall‟altro chiuse, almeno in potenza,
e ovviamente per rafforzare il suo stesso potere, tutta una
serie di conflitti interni proprio diffondendo un sentore di
uguaglianza giuridica mai introdotta prima in nessun
ordinamento europeo.
b) Il legislatore nelle teorie di Niklas Luhmann. Ben
differente dalla visione prospettata sino a questo punto,
invece,
è
la
teoria
che
nelle
opere
di
Luhmann
accompagna la figura del legislatore.
Chiaramente decade la visione del legislatore come
despota, e si introduce nei ragionamenti il principio
secondo il quale si tratta di organo collegiale eletto dal
popolo, ma subito emergono molteplici critiche da parte
del pensatore.
Il primo passo che Luhmann compie è quello di indagare
il modo nel quale il consesso rappresentativo del popolo si
forma. Già da questo punto abbiamo da una parte un
legislatore inteso come ente, come ci dice Montesquieu, e
dall‟altro
un
legislatore
visto
partiti politici.
87
come
composizione di
Conversazioni sul diritto
Luhmann, nell‟indagare il fenomeno del consenso politico
ed elettorale dei partiti politici, afferma che i partiti sono
identici nella loro possibilità di apportare differenze
all‟interno del diritto e, quindi, sono nulle tutte le
distinzioni tra partiti conservatori e riformatori, di
destra o di sinistra118.
La differenza tra i partiti si evidenzierebbe solamente in
una differente retorica e in una distinta scala di valori,
che non si deve comunque intendere come un decalogo di
principi da seguire, ma come impostazione retorica al
fine di ottenere consenso. L‟interesse dell‟elettore è quello
di avere un buon reddito e di poter consumare beni e, in
questa prospettiva, orienterà il suo voto119.
Prima di giungere alle conseguenze finali, è chiara
un‟ulteriore differenza tra le impostazioni illuministe e
quelle sistemico-funzionali di Luhmann: da una parte il
potere politico è potere legislativo assoluto, dall‟altro è un
potere
che
è
solo
marginalmente
legislativo,
teso
a
controllare il mercato locale dello stato, a anche in
questo aspetto ha poteri estremamente deboli.
Tornando alla situazione di conflitto tra politica ed
economia sul debito pubblico e sul mercato, Luhmann si
chiede quale sia la forza di controllo che il potere politico
ha su questi due aspetti. Come già detto, non vi sono
118 N. Luhmann, “Politics and Economy”, Thesis Eleven (number
53,1998) trans. by D. Robertson.
119 Ibidem.
88
Lezioni a.a. 2010-2011
possibilità di riprendere il controllo dei debiti dello stato,
poiché ormai di competenza del sistema economia. Per
quanto riguarda il mercato, invece, il governo può
aspirare al massimo a controllare il mercato del proprio
stato,
che
in
un
mercato
globalizzato
si
scontra
concretizza in una situazione di impotenza assoluta,
nella semplice e lineare visione secondo al quale il
mercato
locale
è
di
fatto
controllato
dal
mercato
globale120.
Fatte queste rapide considerazioni sui motivi che spingono
a votare, sui debiti pubblici e sui mercati dello stato, qual
è, quindi, il ruolo del legislatore?
Luhmann conclude molto chiaramente nel dirci che il
ruolo del legislatore è quello di adeguarsi al sistema
economia che ne controlla ogni aspetto. La funzione
immunitaria del diritto, come precedentemente delineata
nella teoria dei sistemi, diventerebbe un continuo mettersi
al passo al sistema economia che lo controlla, ponendo
come diritto quelle funzioni del sistema economia che di
volta in volta risultano più funzionali121.
Questo lavoro inizierebbe già dai conflitti tra i partiti,
prima del formarsi dei parlamenti, e si trasformerebbe in
un procedimento burocratico dal momento in cui un
120 Ibidem.
121 L. Avitabile, La specificità del diritto e le questioni economiche,
Fides Humanitas Ius, Napoli MMIX, 9 maggio 2007.
89
Conversazioni sul diritto
partito piuttosto che un altro si trovasse a svolgere la
funzione legislativa.
Per completare il discorso, c‟è da dire che le ragioni del
mercato che incombono sullo stato da una parte, e le
ragioni elettorali che spingono un partito a conformarsi
al mercato, rendono del tutto indifferente quale risulti
vincitore poiché, distinguendosi solo in base alla retorica
che utilizza, non emerge alcuna differenza nell‟attività
di formalizzazione delle funzioni vincenti122.
c) Conclusioni. Le differenze che intercorrono tra le due
visioni qui analizzate del legislatore sono nette.
Da una parte vi è un legislatore che detiene il potere di
porre
il
diritto,
dall‟altro
uno,
quasi
nullo,
di
formalizzare le regole del mercato.
Da una parte vi è un ente supremo che si “spersonalizza”
in base alla propria posizione superiore a quella di ogni
singolo individuo a esso sottoposto, dall‟altra un organo
che non rappresenta minimamente ideali personali, ma
semplici funzioni del mercato.
Da ultimo, vi è la stessa visione del diritto. Da un lato il
diritto
è
terzo
e
supremo,
dall‟altro
è
solo
la
formalizzazione burocraticizzata di funzioni del sistema
economia che nulla hanno a che vedere con la terzietà e
con la giustizia.
122 N. Luhmann, “Politics and Economy”, Thesis Eleven (number
53,1998) trans. by D. Robertson
90
Lezioni a.a. 2010-2011
Ad avviso di chi scrive, se si provasse ad osservare queste
due teorie, e soprattutto se si provasse a trovarne le
intrinseche ragioni, si noterebbero molti punti critici,
difficili da superare.
Volendo
iniziare
Montesquieu,
dalle
occorre
teorie
partire
di
dal
Beccaria
presupposto
e
di
che
il
principio di monopolizzazione del diritto è tuttora un
paradigma della democrazia e dello stato di diritto, non
ammettendosi in alcun modo che il cittadino possa essere
sottoposto ad altro se non alla legge. Ancora più giusto
risulta se a tale visione si accosta il principio della
rappresentatività del legislatore, che in un ordinamento
democratico è un organo collegiale costituito in modo da
poter rappresentare meglio la volontà dei cittadini che da
una parte lo creano e legittimano con il voto, ma che
dall‟altro
sono
sottoposti
agli
atti
dello
stesso,
e
ovviamente riconoscendo il potere (e dovere) del giudice
di interpretare la norma per avvicinare nel fatto concreto
astrattezza ed impersonalità della norma alla giustizia.
In questo, però, resta da verificare se non posano esservi
abusi.
La contraddizione di fondo nasce nel momento in cui si
dà per scontato che riconoscere al legislatore il monopolio
del potere di fare le leggi assicura allo stesso tempo il
disinteresse dello stesso e la “giustezza” delle norme. Allo
stesso modo pensare che il legislatore sia illuminato
poiché legislatore o poiché eletto è più utopia che qualcosa
91
Conversazioni sul diritto
di verosimile, e altrettanto difficile da accettare è la
visione per la quale la libertà di interpretazione delle
norme sia di per se causa di assolute distorsioni come ci
dice il Beccaria o basti da sola a correggere qualsiasi
errore del legislatore.
La teoria di Niklas Luhmann, invece, è criticabile quando
descrive
la
funzione
legislativa,
nullificata
dall‟invadenza del sistema economia. Anzitutto la prima
contraddizione è posta dalla stessa teoria sistemicofunzionale, ovvero è un controsenso dire che il sistema
economia influenza così tanto le norme di diritto quando
le leggi del mercato e le norme giuridiche sono tanto
differenti le une dalle altre. Come minimo si deve
riconoscere che le regole del mercato sono in continua
evoluzione e si modificano a grande velocità, mentre le
norme del diritto sono per definizione destinate a durare
a lungo e a modificarsi lentamente. Il sistema diritto,
quindi,
non
assolverebbe
alla
propria
funzione
immunitaria, come disegnata da Luhmann, risultando
sempre in ritardo rispetto al sistema economia ed ai suoi
bisogni.
Soprattutto la visione di Luhmann non lascia nessuno
spazio alla volontà dell‟uomo, contraddicendo tutti i
momenti
rivoluzioni
nei
e
quali
non
gli
solo
uomini,
riforme
anche
attraverso
legislative,
hanno
modificato i mercati proprio tramite norme di diritto.
Nella visione di Luhmann non si spiegano momenti storici
92
Lezioni a.a. 2010-2011
quali il New Deal, il Corporativismo di stampo fascista o i
Soviet di origine comunista.
Probabilmente, ad avviso di chi scrive, pur dovendo
ammettersi la validità di molti punti di entrambe le
teorie, ad esempio il principio della divisione dei poteri,
non si possono ignorare alcune derive “estremiste”.
Si deve riconoscere che comunque la funzione legislativa
deve essere assunta da persone in carne ed ossa, che la
norma creata è per sua natura sempre perfettibile e, in
casi più estremi, addirittura la si potrà, a seconda del
contesto storico, ritenere più o meno giusta. Questo,
tuttavia, non impedisce che sia possibile affermare una
funzione del diritto tesa a regolare la vita civile secondo
canoni di giustizia.
Anche se difficile nella pratica reale, mi permetto di
sostenere che, a poter portare il diritto positivo ad
un‟evoluzione reale, è solo l‟equilibrio tra almeno tre
fondamentali criteri. In primo luogo il riconoscimento
della norma come guida fondamentale e certa, orientata
alla giustizia anche se pensata e posta da uomini di per
se
fallibili,
in
interpretazione
secondo
utilizzata
luogo
come
la
presenza
medium
tra
di
una
freddo
paradigma e persona umana, e infine una visione del
diritto
nel
suo
riconoscimento
complesso
civile
come
dell‟interesse
un
e
processo
di
dell‟aspettativa
dell‟altro anche se in contrasto con la nostra, tanto in
93
Conversazioni sul diritto
una visione di interesse economico che di interesse morale
o giuridico.
18. Interpretazione giuridica
L‟interpretazione giuridica ha la funzione di attribuire
significato agli enunciati normativi, costituendo parte
importante del metodo giuridico, cioè del complesso di
operazioni svolte sulle norme da giuristi e giudici. Infatti,
senza il preliminare lavoro di attribuzione di significato
agli enunciati normativi non è possibile per il giurista
procedere al lavoro di ricostruzione dei vari istituti
giuridici né per il giudice applicare il diritto ai casi
concreti.
Nonostante l‟interpretazione giuridica sia considerata un
momento pregiudiziale, necessario per lo svolgimento di
pratiche
ordinarie
di
giudici,
non
è
oggetto
di
particolare attenzione da parte dei teorici del diritto.
Infatti
nelle
teorie
del
diritto
tradizionali
l‟interpretazione è considerata un argomento di settore
come dimostra la teoria di Hans Kelsen, teorico del secolo
scorso che, ne La dottrina pura del diritto del 1960, si
occupa dell‟interpretazione solo in uno dei capitoli finali
dopo aver affrontato e risolto problemi legati all‟esistenza
del diritto.
Carla Di Bernardo.
94
Lezioni a.a. 2010-2011
È necessario analizzare, a questo proposito, le diverse
teorie
sui
metodi
dall‟orientamento
storicamente
interpretativi
illuministico
più
risalente,
a
e
partire
ottocentesco
denominato
“formalismo
interpretativo” che trova le sue origini, con il passaggio
dal particolarismo giuridico al diritto codificato, con la
scuola dell‟Esegesi sebbene assuma rilievo anche la Scuola
Storica che sfocia nella pandettistica in Germania.
In Francia, dopo la codificazione napoleonica nel 1804,
il problema dell‟interpretazione delle norme, generali ed
astratte viene risolto a partire dal materiale normativo
stesso,
tendenzialmente
completabile
senza
grossi
stravolgimenti da parte dell‟interprete chiamato a tirar
fuori dal testo quello già le norme contengono a partire
dalla volontà storica del legislatore.
Le
concezioni
elementi
formalistiche,
intrinseci
alla
infatti,
norma,
si
affidano
trascurando
ad
fattori
storici, sociologici, di tipo estrinseco e concependo il
diritto come un‟entità autonoma rispetto ai contesti
storico\culturali.
Riprende, in parte, tale orientamento Luhmann che
distingue l‟interpretazione in due momenti: il primo,
finalizzato a cogliere il senso letterale del testo e il
secondo,
definito
razionalizzazione
a
posteriori
che
indaga la volontà legislativa. Infatti, Luhmann non
discute di ratio iuris o ratio legis, cioè di ragioni del
diritto che renderebbe più complesso il rapporto tra
95
Conversazioni sul diritto
l‟osservatore e il testo ma opera alla stregua di una
ragione procedurale, annullando la quatripartizione
classica dell‟interpretazione, distinta tra “ermeneutica
dialettica”, “dialettica”, “dialogica” e “retorica”.
IL
secondo
gruppo
di
orientamenti
è
quello
“antiformalistico interpretativo”, definito anche con la
locuzione “scetticismo” che risale alla fine dell‟800 per l
quale l‟attività interpretativa crea il significato della
disposizione
attraverso
elementi
estrinseci,
ricavando
significato dalla realtà.
Nell‟ultimo decennio sembrano prevalere le “teorie miste”
che
riconoscono
all‟interpretazione
giuridica
una
funzione ricognitiva nei casi giudiziari facili, mentre nei
casi
giudiziari
avvallare
difficili
nuovi
consentono
significati
attraverso
al
giudice
una
di
funzione
creativa.
A mio avviso la teoria mista perché reagisce agli effetti del
formalismo e permette all‟interpretazione giuridica di
diventare garanzia di libertà.
19. La ricerca della giustizia come ricerca sociale “oltre
l‟impossibilità di vivere in un vedersi vivere”
“Il singolo non può mai raggiungere la
felicità
individuale
Francesca Di Ruzza.
96
perché
l‟unica
Lezioni a.a. 2010-2011
felicità possibile è quella collettiva. La
felicità sociale si chiama giustizia, che
non
è
qualcosa
di
già
dato,
ma
qualcosa che bisogna costruire giorno
per giorno. Questa tensione verso la
giustizia caratterizza tutta la vicenda
umana senza questa idea di giustizia
non può esistere la libertà, non può
esistere la felicità, non può esistere il
progresso”. Hans Kelsen
L‟intera
questione
della
giustizia
ha
origine
con
l‟intervento dell‟uomo, punto di partenza e di arrivo nella
ricerca del giusto.
Le teorie sociologiche e giuridiche del fondamentalismo
sistemico – funzionale, tuttavia, tendono ad una visione
dell‟uomo come mera entità biologica e, in quanto tale, lo
incontrano come un “sistema tra altri”.
Nel
mercato
perchè,
non
l‟uomo
viene
lasciandosi
completamente
spiegare
in
modo
archiviato
“tecnico-
scientifico” né permettendo la sua calcolabilità, diventa
un momento di disfunzione e causa dell‟inceppamento del
sistema123. L‟emarginazione dell'io a fronte della teoria
dei sistemi sociali è generata dal prevalere della ragione
123 B. Romano, Arte e tecnica nel diritto. Riflessioni con Giuseppe
Benedetti, in RIFD, n°1 gennaio/marzo 2009.
97
Conversazioni sul diritto
numerica e mercantile del funzionalismo124. In questo
contesto, l‟uomo è un‟entità desoggettivata che assiste
passivamente
all‟evolversi
di
una
realtà
già
data
proceduralmente e, soprattutto, insofferente a qualsiasi
intervento dell‟“Io” in quanto parlante ed interpretante.
Luhmann, infatti, descrive una realtà giuridica che non
lascia spazio né alla “creazione di senso” nè al “dirsi nel
dire” secondo una reciprocità incondizionata e gratuita.
In un sistema come quello luhmanniano il momento
dell‟incontro
con l‟Altro
è
escluso e
l‟intero
sistema
funziona solo attraverso il transito di informazioni
impersonali che annichiliscono la dimensione giuridica,
sintesi di lex e ius125.
Nelle
contemporanee
teorie
del
fondamentalismo
sistemico - funzionale, in particolare in Niklas Luhmann,
la
realtà
giuridica
è
determinata
dall‟accadere
contingente, fissato nelle forme di una legalità, chiusa
alla tensione verso il giusto, divenendo il simbolo della
sua
validità
legislatrice126.
giuridico
e
della
Attraverso
stabilizza
il
legittimità
i
simboli,
sistema
stesso,
dell‟autorità
l‟ordinamento
assumendo
i
caratteri di un ordinamento normativo a prescindere
124 M. Heidegger, Logica e linguaggio, Milano, 2008, p. 25.
125Cfr.altervista.org/writings/Lobrano/cittaeildiritto.html
,
Il
sistema giuspubblicista romano della sovranità del popolo e le sue
deformazioni medievali e moderne.
126 Ibidem.
98
Lezioni a.a. 2010-2011
dall‟esercizio del logos che si svolge nello spazio della
trialità dialogica che alimenta la ricerca della verità. Il
momento della fissazione e della stabilizzazione segnano
un
allontanarsi
dalla
verità
e
dalla
giustizia
e
l‟affermazione della menzogna, ossia di tutto ciò che non
è realtà127. Il concetto, ad esempio è una menzogna perché
non ha alcuna corrispondenza con il reale, in eterno
movimento come pure la verità di una sentenza passata
in giudicato nella misura in cui fissa irrevocabilmente
l‟uomo nell‟atto per il quale è stato giudicato128. Il
giudicato, in questo senso, è un “vedersi vivere” che
equivale a morire in una fissità che elimina la vita,
intesa come continua ricerca del senso129. Il “sentirsi
vivere”, infatti, non è altro che la ricerca della verità
attraverso l‟altro che accompagna l‟uomo dalla nascita
alla morte.
Quando la relazione si estingue, ciascun io si chiude
nella presunta sufficienza di un sapere totale ed entra in
lotta con l‟altro, avviando un conflitto che si traduce nel
mondo giuridico nell‟istituzione di una legalità priva del
senso di giustizia.
In questa prospettiva desoggettivata, il diritto positivo
coincide e si esaurisce in ciò che è legale, cioè le leggi
127 B. Romano, Due studi su forma e purezza del diritto, Torino,
2008, § La forma è la morte della vita?
128 Ivi, p. 1693.
129 Ivi, p. 1691.
99
Conversazioni sul diritto
create ad esempio da maggioranze solo numeriche pur
sempre distinte dalle leggi di natura in quanto istituite.
Il passaggio da uno stato di diritto naturale ad uno stato
di diritto civile si può discutere a partire da Hobbes che
parla di questo processo evolutivo a partire dal primario
bisogno dell‟uomo di associarsi, di incontrare gli altri
uomini attraverso due momenti: il Pactum Unionis ed il
pactum subiectionis130. Nel primo passaggio gli uomini più
forti
naturalisticamente
ma
anche
i
più
astuti,
si
uniscono per poter sopravvivere ad uno stato di guerra,
mentre nel secondo viene scelto un princeps, il sovrano che
è legibus solutus, deputato ad emanare le leggi.
Se, tuttavia, con il contratto ciascun io ha la possibilità di
emanciparsi
l‟istituzione
dalle
di
regole
regole
biologiche
giuridiche,
nella
attraverso
prospettiva
luhmanniana il diritto non si radica nella parola, è solo
un dato formale, lontano, se non addirittura contrario,
da una visione di giustizia. Infatti, la possibilità di
rivendicare
i
diritti
dell‟io
passa
attraverso
il
riconoscimento del diritto alla parola e della persona.
Se i diritti fondamentali possono essere diversi da etnia a
etnia, da Stato a Stato, i diritti dell‟uomo appartengono
alla persona in modo universale e incondizionato, a
prescindere da qualsiasi riconoscimento istituzionale. I
diritti
fondamentali,
invece,
sono
sanciti
nelle
130 Lezioni di Teoria dell‟interpretazione e informatica giuridica.
100
Lezioni a.a. 2010-2011
Costituzioni e nelle Carte fondamentali e sono rimessi
alla disponibilità dei contraenti che possono decidere di
rispettarli o di violarli.
Con gli altri l‟uomo crea il suo “io” che è una forma
sempre
in-formazione,
alimentata
de
un‟insaziabile
bisogno di libertà che eccede ogni confine etnico e che
esercita attraverso il logos e la capacità di argomentare,
tant‟è che
dove non c‟è logos non c‟è libertà. Nella
prospettiva
luhmannniana
dove
potrebbero
essere
collocati i due poli opposti della Libertà e il pole della
non-libertà?
democrazie,
Considerando
si
potrebbe
la
deriva
delle
attuali
il
binario
considerare
libertà/non-libertà vicino al sistema economico governato
dal codice binario capacità di pagare/ non-capacità di
pagare
che
oggi
trova
conferma
nelle
democrazie
lobbizzate, piegate al potere di chi, forte economicamente,
impone certi contenuti normativi.
In questo contesto si eclissa lo spazio della terzietà nel
quale ciascun “io” è portatore di un sapere parziale, informazione nella ricerca della verità. L‟uomo, costretto
entro questi confini, tradisce la vita e il suo “io” per
trasformarsi in una mera entità biologica. Quando
l‟uomo è sgravato dal comunicare con l‟Altro, diventa
un‟isola, un sistema biologico sufficiente a sé stesso che
vive solo per sé stesso, senza possibilità di sviluppare, quello
101
Conversazioni sul diritto
che Nietzsche definisce il “superfluo”131 che lo distingue dal
non-umano e getta l‟uomo nell‟inquietudine di non essere
invaso dall‟accadere che lo imprigiona132.
È proprio nel superfluo dell‟uomo che vanno rintracciati i
margini per la ricerca della giustizia133 che, posta in
questi termini, mi piace pensare come un‟opera sociale
nella quale ogni tappa è generata da una volontà
umana soggettiva e partecipante. L‟uomo accoglie in sé
l‟ansia della ricerca della verità e della giustizia e la
sviluppa quando rompe i confini della fissità data da
quegli elementi che stabilizzano la realtà e l‟uomo
incontra l‟altro in uno spazio terzo aperto alla creazione
di
senso
che
Heidegger
definisce
“l‟inaggirabile”,
l‟inevitabile interrogarsi sull‟interezza dell‟io134.
20. Relazione tra argomentazione giuridica e aspettative
secondo Niklas Luhmann
131 F. Nietzsche, Su verità e menzogna, Milano,2007, p. 79.
132 B. Romano, op. cit., p. 1694.
133 Ibidem. Questo “superfluo” distingue l‟uomo dal non-umano e
lo mostra nella sofferenza per l‟essere invaso dall‟accadere. Lo
mostra
nel
Pathos
della
sua
insuperabile
inquietudine,
che
Boncinelli ricorda con i versi del Canto notturno di un pastore
errante dell‟Asia di Leopardi: “ Perché giacendo a bell‟agio ozioso,
s‟appaga ogni animale; ma, se io giaccio in riposo, il tedio
m‟assale?”
134 M. Heidegger, Saggi e discorsi, Milano, p. 39.
Antonia Di Sano.
102
Lezioni a.a. 2010-2011
L‟argomentazione
giuridica,
nella
prospettiva
luhmanniana consiste “nel raccomandare argomenti
adeguati per procedimenti adeguati”, infatti, l‟interprete,
dato
un
procedimento
raccomanda
l‟argomento
che
consenta al sistema di funzionare a prescindere dalla sua
qualità.
Luhmann affronta il concetto di aspettativa prendendo le
mosse dall‟iter argomentativo seguito dal legislatore per
soddisfare le aspettative normative. Si può in merito citare
un esempio: “se Tizio è vittima di un reato si aspetta che
qualcuno intervenga per tutelarlo, ciò vuol dire che si
pone
in
una
condizione
di
attesa
normativa,
“aspettative
cioè
normativa”.
A questo proposito è opportuno richiamare l‟attenzione sul
concetto
Aprendo
di
un
aspettativa
manuale
di
nel
diritto
diritto
positivo.
l‟aspettativa
viene
innanzitutto presentata come una situazione giuridica
soggettiva
attiva
ma
di
rango
inferiore
al
diritto
soggettivo; si distingue poi tra aspettativa giuridica e di
fatto, intendendo con la prima una situazione di attesa
tutelata con misure giuridiche (es. A e B si fidanzano e
decidono
di
comprare
di
comune
accordo
un
appartamento da utilizzare dopo il matrimonio: A lo
paga con i suoi soldi e B lo arreda e lo cura. Entrambi
prima del matrimonio hanno partecipato alle spese e
103
Conversazioni sul diritto
hanno assunto obbligazioni firmando delle cambiali. Da
quel momento A è titolare di un‟aspettativa di diritto,
perché
dalla
data
tot,
in
cui
hanno
comprato
l‟appartamento , alla data tot, in cui si sposano, A si trova
in una situazione di aspettativa giuridica rivolta alla
stipula
con
la
celebrazione
del
matrimonio).
Diversa è la situazione rappresentata dall‟aspettativa di
fatto che si verifica quando si attende un evento però
manca la tutela giuridica, quindi la situazione non è
giuridicamente tutelata.
Luhmann, a questo proposito, distingue tra aspettative
cognitive, che si adattano alla realtà e le aspettative
normative, mantenute ferme anche in caso di delusione.
Le aspettative possono essere poi appagate o deluse: nel
primo caso vengono vissute come normali, nel secondo
come anormali.
Luhmann afferma che in caso di delusione il sistema
reagisce o adattando l‟aspettativa alla nuova situazione
(apprendimento) o confermando l‟aspettativa, insistendo
per un comportamento conforme. Il diritto è per Luhmann
in insieme di
“aspettative normative di comportamento
generalizzate” che ogni uomo si aspetta dall‟altro in virtù
di una fissità normativa, infatti, affinchè possa parlarsi
di diritto è necessario che le norme vengano sottoposte ad
un processo di “stabilizzazione”. Ad esempio: “se Tizio
guida in stato di ebbrezza ad elevata velocità, dalla sua
condotta
potranno
scaturire
104
solo
determinate
Lezioni a.a. 2010-2011
conseguenze
consacrate
in
una
norma
di
diritto”,
viceversa, non potranno dirsi stabilizzate le aspettative di
un soggetto in relazione ai regali che si aspetta il giorno
del suo compleanno, si dice in questo caso che si ha un
elevato numero di aspettative cd. cognitive. Luhmann
precisa
ancora
cognitive
e
la
che
la
loro
scelta
di
alcune
stabilizzazione
aspettative
come
normative
avviene attraverso le “comunicazioni”
cioè
l‟esercizio
linguaggio
e
in
merito
a
tale
considerazione distingue tra aspettative del comunicare
(proprie
dei
soggetti
parlanti,
cd.
Psicologiche)
e
aspettative nel comunicare (volte alla continuazione del
sistema
comunicazione,
cd.
diritto sceglie e seleziona
Sistematiche).
Il
sistema
le aspettative meritevoli di
tutela, secondo Luhmann, trasforma le aspettative da
cognitive in normative attraverso un processo di
“giuridicizzazione” che può avvenire solo seguendo certe
procedure. L‟evento giuridicizzato è il risultato del volere
più forte tant‟è che i contenuti del sistema morale
rimangono
estranei
ad
ogni
processo
di
normativizzazione fino a meno che non lo voglia il
diritto. In Luhmann aspettativa normativa è anche
quella collegata ad una legge di Stato che
imponga la
discriminazione dell‟altro, infatti, in questo contesto
agiuridico
perché
contromano
possono
essere
normativizzati anche contenuti contrari ai diritti dell‟io
in violazione dei diritti universali e incondizionati che
105
Conversazioni sul diritto
impongono
un
trattamento
paritario
seppur
nella
differenza.
21. La teoria dell‟argomentazione giuridica
Quando si discute di argomentazione si fa riferimento
all‟insieme di motivazioni attraverso le quali l‟interprete
applica una data norma di legge. È opportuno, sin da
ora, distinguere tra: interpretazione in senso specifico che
designa attribuzioni di significato a fatti o a testi e
interpretazione in senso generico che fa riferimento al
senso giuridico in generale come: dedurre, interpretare,
argomentare.
Nell‟esperienza quotidiana gli argomenti sono associati a
situazioni in cui si è chiamati a scegliere tra diverse
alternative, adducendo ragioni a sostegno del perché
quelle
ragioni
l‟interlocutore.
dovrebbero
La
validità
convincere
di
un
o
persuadere
argomento
è
determinata dalla sua efficacia o dalla conformità di un
modello ideale di ragionamento? È possibile proporre una
teoria normativa del ragionamento senza assumere,
almeno come ideale regolativo, un qualche concetto di
razionalità
argomentativa
o
un
modello
di
ragionamento che riteniamo preferibile? A chi spetta il
compito di giudicare se le ragioni che adduciamo a
sostegno della nostra tesi sono buone? A noi stessi, al
Cecilia Evangelista
106
Lezioni a.a. 2010-2011
nostro interlocutore, a una terza persona super partes, a
un esperto? Quando una tesi può essere considerata
sufficientemente
forte?
Quando
è
razionalmente
accettabile e quando è accettata di fatto?
La teoria dell‟argomentazione non si accontenta solo di
un
approccio
descrittivo,
occupandosi
anche
di
analizzare determinate regole che i parlanti assumono e
seguono
nel
ragionamento,
a
questo
proposito,
“chiamiamo normative le teorie che privilegiano questo
secondo aspetto assumendo come obiettivo primario la
determinazione di una serie di regole o norme generali
che caratterizzano l‟attività argomentativi”135.
In
ogni
validità
teoria
delle
razionalità
o
normativa
norme
è
dell‟argomentazione
associata
ragionevolezza
e
al
i
concetto
parlanti
la
di
sono
considerati agenti razionali, capaci di rispettare le regole
comunicative e argomentative.
Luhmann parla di forme e formule, infatti, non discute di
argomenti buoni o cattivi ma solo convincenti o meno
convincenti al fine di dimostrare la validità del diritto
che,
però,
nessun
argomento
ha
la
possibilità
di
modificare.
Quali sono gli elementi della argomentazione giuridica?
Uno è la validità perché simbolo della validità del diritto,
l‟altro è argomentare.
135 Possono servire per ricostruire argomenti, valutare la loro
adeguatezza, indicare nuove strategie di ragionamento.
107
Conversazioni sul diritto
Luhmann, a tal proposito, discute di “accoppiamenti
strutturali”
validità
ossia
del
di
sistema
testi
e
testualità
giuridico
ed
il
giuridica.
La
procedere
per
argomenti sono possibili e si collegano tra loro solo
attraverso “l‟accoppiamento strutturale” che avviene sui
testi prodotti all‟interno del sistema diritto.
Il
sistema
diritto
“giuridicamente”
comunica
secondo
la
al
suo
terminologia
interno
giuridica
attraverso i testi cioè attraverso materiale specialistico e
specializzato, ad esempio: il Parlamento di per sé è una
struttura ma se si pensa alla produzione di atti e di
documenti
del
Parlamento
nelle
commissioni
parlamentari o alle comunicazioni tra le camere si evince
che si tratta di un insieme di strutture che complessizzano
cioè rendono complesso l‟operare del Parlamento.
I testi realizzano il collegamento ma hanno anche una
funzione
più
comunicazione,
rilevante:
servono
realizzano
il
a
formalizzare
collegamento
fra
la
le
strutture in modo formale ed in modo che se ne abbia
anche una traccia e mettono in comunicazione più
strutture che a livello pratico è il collegamento tra
argomentazione e validità del diritto.
I
testi136
nell‟argomentazione
giuridica
servono
a
coordinare le strutture, a far si che il sistema comunichi
con l‟esterno e che le sentenze passino da un sistema
136 Testi normali,testi legali e specializzati.
108
Lezioni a.a. 2010-2011
all‟altro e, inoltre, rendono possibile l‟auto osservazione
semplificata del sistema.
Infatti,
l‟argomentazione
giuridica
precostituiti e si avvia attraverso
parte
da
testi
l‟interpretazione
letterale seguita da un processo di razionalizzazione a
posteriore,
cioè
di
assimilazione
che
prepara
l‟interpretazione vera e propria.
Ogni sistema è dotato di una chiusura e di un‟apertura
informativa,
necessaria
ai
fini
del
suo
corretto
funzionamento, cioè dello svolgimento di procedure che
vengono dal passato e rappresentano il giusto binario per
arrivare alla destinazione.
In questo senso basterà scegliere l‟argomento e adeguarlo
al procedimento adeguato al funzionamento del sistema.
Secondo l‟analisi di Luhmann l‟argomento va de parte ad
partem perché l‟interprete deve servirsi degli exempla,
(l‟esempio) la cui costruzione necessita di regole che,
paradossalmente, sono il risultato di questo modo di
argomentare.
Il concetto di argomentazione è attraversato da tre
distinzioni :
- Operazione/osservazione
- Autosservazione/eterosservazione
- Controverso/incontroverso.
L‟argomentazione
giuridica
per
Luhmann
o
è
la
combinazione di ciascuna di queste distinzioni o non è
un‟argomentazione giuridica.
109
Conversazioni sul diritto
22. Il giudice è interprete o creatore della legge?*
Il giudice è tenuto ad applicare la legge anche quando la stessa
contrasti i suoi convincimenti personali. Sovente
il massimo
organo giurisdizionale è chiamato a pronunciarsi e a rivestire
la figura di interprete e, contestualmente, anche di un vero e
proprio creatore della legge stessa.
Non è sempre facile ricostruire il reale contenuto della
legge,
anche
perché
la
sua
interpretazione
ed
applicazione consiste spesso in un‟operazione complessa,
che implica inevitabilmente delle scelte di valore fra un
ventaglio che comprende ai due estremi il senso di
giustizia e, dall‟ altro, il tenore formale della norma.
La Corte di Cassazione a Sezioni Unite si è pronunciata al
riguardo più volte, e recenti sentenze dimostrano gli
sforzi
che
la
stessa
tanto
responsabilmente
fa
nello
stabilire quale sia il ruolo preminente che la figura del
magistrato è chiamata a rivestire137.
Nello
specifico,
la
Cassazione
è
stata
chiamata
a
pronunciarsi sul quesito se la condotta di chi coltiva
piante di cannabis integri o meno, qualora il raccolto sia
destinato all‟uso personale, gli estremi di un reato in
materia
di
stupefacenti
ovvero
un
mero
illecito
amministrativo, fermo restando che la legge prevede la
* Davide Carlesimo.
137
Il
giudice
è
interprete
o
www.ilsussidiario.net 19 luglio 2008.
110
creatore
della
legge?
Cfr.
Lezioni a.a. 2010-2011
semplice sanzione amministrativa nel caso del suddetto
consumo personale. Accade spesso che il giudice debba
attenersi alla lettera della legge, in considerazione di
particolari materie nelle quali i giudizi di valore (di cui
parlavamo prima) non siano generalmente condivisi,
venendo così a mancare un vero e proprio spazio nel quale
il giudice possa argomentare le scelte prese, inserendovi
elementi riflessivi che non traggono spunto dall‟enunciato
normativo
ma
unicamente
dalle
sue
considerazioni
personali.
Tornando alla sentenza delle Sezioni Unite in tema di
“droga e stupefacenti”, il giudice si è ben guardato
dall‟esercitare
un‟attività
di
tipo
creativo
nell‟elaborazione della sentenza, astenendosi così dal
rilasciare
giudizi
e
limitandosi
alla
lettera
del
legislatore: ne ha ricostruito la ratio, ha quindi indagato
sulla “mens legis” e ne ha tratto le sue conclusioni. Qui
l‟autorevole
richiamo
garantistici
della
che
riserva
la
di
Corte
legge
fa
e
ai
di
principi
tassatività
impongono una riflessione in ordine al ruolo che i giudici
ritengono di rivestire, non discostandosi da quello che la
legge stessa impone ai medesimi.
È necessario accennare necessariamente ai casi inversi in
cui il magistrato, sollecitato magari da una estenuante
campagna mediatica smisurata e tendenziosa, si trova
ad innovare il diritto, e tale creatività giudiziaria viene
presentata
come
scelta
111
di
una
magistratura
Conversazioni sul diritto
“indipendente”, che invece ha smarrito il valore della
propria responsabilità, non avvertendo più il rispetto delle
scelte
espresse
nella
legge
come
un
dato
realmente
vincolante. Sintomatici i casi Welby ed Englaro. È chiaro
che in questi due casi, vista oltretutto la carenza della
casistica legislativa al riguardo, i giudici hanno dovuto
esercitare un‟attività ben più pregnante, portando il
vessillo di veri e propri innovatori del diritto e facendo
così luce su ampi orizzonti fino a quel momento non
ancora esplorati. Il tutto andrebbe rielaborato alla luce
della “fondamentale distinzione dei modelli di civil law e
common law138. Il sistema del common law è un modello di
ordinamento giuridico, di matrice anglosassone, basato
sulle decisioni giurisprudenziali più che sui codici e sui
decreti governativi. Viceversa nei sistemi di civil law le
decisioni
giurisprudenziali
non
hanno
un
valore
vincolante: in questi sistemi il giudice dovrebbe attenersi,
per quanto possibile, alla lettera della legge ed allo spirito
del legislatore. Ma la “ratio” sottesa è sempre la stessa: la
“ratio decidendi”. Nel common law ciò che rileva è la
ratio decidendi del caso precedente (cosa ha deciso il
giudice prima di me? in base a quale ratio?). Il giudice
del civil law non è limitato in tal senso e comunque dovrà
decidere distinguendo fra il caso precedente e la ratio di
quello successivo. Tali precisazioni si rendono necessarie
138 Cfr. http://it.wikipedia.org/wiki/Common_law
112
Lezioni a.a. 2010-2011
poiché solo in questo modo è possibile comprendere quali e
quanto
variegate
siano
le
differenze
sistematico-
consequenziali dei due modelli, ed alla luce di ciò
riadattare
questo
all‟ambito
ragionamento
funzionale
che
e
queste
conoscenze
caratterizza
l‟ordine
giurisdizionale.
A tal proposito secondo il filosofo tedesco Luhmann gli
ordinamenti di common law si strutturano sulle decisioni
precedenti ed il giudice prima di applicare una regola
normativa deve procedere ad una distinzione tra caso
precedente e caso presente mentre nel civil law è un lettore
ed interprete che si limita ad applicare una regola già
„osservata‟ da un “osservatore di primo grado” (ovvero il
legislatore). Ora, il problema dei giudici è quello di
riuscire a dare un significato proprio al ruolo di autorità,
che lo distingua da quello degli altri soggetti politici.
Tomeo139 distingue due momenti importanti: quello del
giudice
interprete
della
legge
e
quello
del
giudice
interprete “del conflitto” (ovvero consapevole dello stesso).
La funzione del giudice è quella di sottrarsi il più possibile
ai condizionamenti sociali, al fine di garantire giustizia
ed equidistanza, obiettivo raggiungibile solo stazionando
sul
concetto
di
giudice
in
quanto
interprete
“del
conflitto”, consapevole di essere un soggetto “a-parte”,
“imparziale”, “super partes”. Tralasciando la nozione di
139 V. Tomeo, Governo dei giudici: la magistratura tra diritto e
politica, a cura di Edmondo Bruti Liberati, 1996.
113
Conversazioni sul diritto
“argomentazione”, sulla quale sarà opportuno soffermarsi
più analiticamente in un secondo momento, è necessario
specificare il pensiero di Vincenzo Tomeo sul tema del
“giudice interprete”, deputato a “dire la giustizia” (non a
caso i giudici sono la bocca della legge…) sebbene, in
quanto membro di un apparato istituzionale, che è parte
essenziale del sistema politico, difficilmente riesca ad
adempiere sempre a questo compito. Eppure la richiesta di
giustizia è costante, così come la riflessione sul ruolo stesso
del
giudice
e
sulla
sua
autonomia.
Tornando
alle
considerazioni prima esposte, secondo Tomeo il “giudice
interprete della legge” deve lasciare il posto al “giudice
interprete del conflitto”, poiché corollario del compito
essenziale
dello
condizionamenti
stesso
è
sociali,
quello
e
raggiungibile esclusivamente
di
tale
sottrarsi
incombenza
tramite
ai
è
l‟interpretazione
non della legge, bensì del conflitto. Solo in questa
maniera la figura professionale del giudice può sottrarsi
dall‟archetipo dei funzionari esecutivi che amministrano
con una certa parzialità.
In
questa
prospettiva
“argomentazione
si
colloca
il
di
Niklas
giuridica”
concetto
di
Luhmann,
funzionale alla conservazione dei sistemi e finalizzato ad
evitare
dispendi
procedimenti
di
devono
energie:
essere
per
questo
adeguati
e
motivo
i
altamente
professionalizzati. L‟argomentazione giuridica è infatti
un metodo attraverso cui si selezionano “argomenti per
114
Lezioni a.a. 2010-2011
procedimenti adeguati” strumentali alla riduzione dei
costi
sociali
necessari
a
grazie
all‟economizzazione
compiere
le
operazioni.
La
dei
tempi
dimensione
temporale acquista fondamentale importanza in quanto
le norme giuridiche sono destinate ad incidere sul
futuro140.
L‟argomentazione giuridica quindi consiste nel costruire
argomenti per arrivare ad un dato risultato attraverso
l‟esposizione di ragioni che conferiscono ragionevolezza
al diritto, oggetto di attenzione da parte del giudice che,
incidendo sulle libertà del cittadino, espone “ragioni
buone
e
ragionate”.
Gli
argomenti
dell‟attività
giurisdizionale vengono modificati di volta in volta in
base alla contingenza, cioè, ciò che accade qui ed ora.
L‟argomentazione ha la funzione di rendere valido il
diritto, avvalendosi di se stessa e incidendo sugli altri
sistemi sociali sottoforma di informazione.
Nella prospettiva sistemico-funzionale di Luhmann il
giudice non è creatore delle norme ma mero esecutore del
diritto, mentre alla fattispecie creativa è preposta la
figura del legislatore, il quale riprende fatti concreti del
passato e li rende casistica legislativa ovvero ipotesi
astratte che troveranno ambito applicativo nel futuro.
Infatti le varie fattispecie di colpa, responsabilità civile,
contratto,
arricchimento
ingiustificato,
in
quanto
140 N. Luhmann, Mercato e diritto, a cura di L. Avitabile, Torino,
2007.
115
Conversazioni sul diritto
concetti
generali
dell‟esperienza
non
hanno
concreta.
senso
in
mancanza
L‟argomentazione
è
un
procedimento che ha un inizio ed una fine e si avvale
della diversità dei casi, non dissolvendosi in principi
generali (come l‟equità, la giustizia…) dal momento che
gli stessi trovano riscontro solo nella concretezza di
fattispecie passate.
Ma la teoria dell‟argomentazione giuridica è inutile se
guardiamo
al
passato:
il
tutto
va
infatti
ricontestualizzato nel presente, nella contingenza. Ciò di
cui parla Luhmann a tal proposito è l‟ analogia, con la
quale si risolvono casi o si colmano vuoti di alcune norme
(razionalizzando testi e risparmiando tempi e costi). A
tal proposito rilevano gli exempla, i casi ricorsivi, infatti,
poiché
i
sistemi
sono
eterarchici,
l‟interprete
dovrà
decidere basandosi sui casi risolti allo stesso modo in
precedenza attraverso l‟identificazione delle regole per
quel
caso
specifico
e
la
successiva
conferma
e
condensazione di queste regole, partendo dall‟assunto che
le situazioni nel diritto si presentano come simili ma non
uguali e pertanto andranno trattate situazioni uguali in
maniera uguale e situazioni diverse in maniera diversa.
Da questo ultimo assunto muove le proprie ragioni il
principio dell‟analogia, deputata ad operare senza abusi
di discrezionalità.
L‟interpretazione verte sui testi frutto dell‟attività del
legislatore attraverso un processo di razionalizzazione a
116
Lezioni a.a. 2010-2011
posteriori. Infatti, il sistema giuridico crea i testi e poi li
interpreta,
li
razionalizza,
descrivendo
se
stesso
e
inviando, successivamente, le informazioni agli altri
sistemi.
Luhmann
“un‟operazione
considera
intesa
a
l‟interpretazione
rendere
asciutto
il
come
testo”,
supportando così tutti gli argomenti, per far sì che il
diritto si presenti come valido nei confronti di tutti i
destinatari, chiamati solo ad adeguarvisi.
Infatti interpretare significa comunicare il risultato di
questa operazione di ermeneutica, dando autorevolezza
agli organi che lo hanno emanato: Luhmann stesso non si
interroga sulla dicotomia “giusto-non giusto” in quanto
l‟interpretazione stessa è garanzia di verità e d ove il
contenuto testuale fosse immediatamente recepibile in
modo uniforme dagli utenti, non vi sarebbe bisogno di
utilizzare tale tecnica.
Luhmann scinde tra argomentazione e interpretazione,
trattandoli alla stregua di momenti distinti, infatti, se
tutti sono in grado di leggere un testo, pochi sono in
grado di addentrarvisi. L‟interprete infatti ragiona sul
testo, si pone degli interrogativi, mette in connessione fra
loro più argomenti e comunica all‟esterno il risultato del
ragionamento.
Solo in passato l‟interprete era considerato un‟entità
segregata in una campana di vetro, inavvicinabile, ma
oggi questa realtà è radicalmente mutata, un magistrato
è facilmente avvicinabile, in primis con l‟ausilio della
117
Conversazioni sul diritto
tecnologia in possesso dei mass media, come di ogni altro
cittadino
pur
continuando
ad
essere
chiamato
a
giudicare impersonalmente che, non significa, non tener
conto di chi ha di fronte, ma interpretare le intenzioni
delle parti, partendo dall‟assunto testuale della norma
attraverso quella che Luhmann definisce “un‟osservazione
di secondo grado”.
Una volta interpretato il testo, il giudice lo adatta al caso
concreto
tanto
mediana
che
che
potremmo
emette
una
definirlo
decisione
una
figura
contingente,
svincolata dal passato.
23.
Il
ruolo
del
magistrato
nel
sistema
diritto*
Se comunemente parlare del giudice significa rinviare ad
una persona fisica in carne ed ossa che emette una
sentenza, Luhmann tralascia la dimensione umana per
discutere dei tribunali che meglio si prestano a descrivere
internamente le funzioni del sistema diritto.
Differenziando Tribunali (giurisdizione) e Parlamenti
(legislazione) va considerato come ciascuno di essi agisce
nel sistema giuridico attraverso il legislatore e il giudice,
deputato
applicare
ad
la
norma.
Luhmann
colloca
tribunali
e
parlamenti in una relazione di tipo eterarchico, infatti,
* Giulio Corrente.
118
Lezioni a.a. 2010-2011
ciascuno di essi è dotato di competenze specifiche che gli
altri non possono invadere.
Il compito del giudice è, innanzitutto, quello di osservare,
nella veste di “osservatore di secondo grado”, materiali
già vagliati dal legislatore, “osservatore di primo grado”,
che crea fattispecie astratte sulle quali opera il giudice per
risolvere i casi concreti.
Il giudice non può fare a meno del legislatore per
compiere la sua osservazione, così come il legislatore non
potrebbe operare senza il giudice del quale Luhmann
tiene in considerazione solo la funzionalità rispetto al
sistema stesso. Se poi ci si sposta sull‟attività del giudice
nel giudizio, assistiamo all‟emissione di una decisione
che non è frutto di una convenzione tra le parti, ma la
sintesi meccanica tra fattispecie astratta e fattispecie
concreta, applicando la norma così com‟è a prescindere
da ogni conseguente questione sul giusto o non giusto e
sui relativi valori sociali. Il magistrato, infatti, non
ricerca una giustizia o una verità attraverso il dialogo
nel dibattimento, avendo esclusivo riguardo all‟utilità
contingente di quella decisione.
24. Divieto di rifiuto di giustizia e „hard cases‟*
Negli ordinamenti giuridici moderni vige la regola
secondo
*
la
quale
il
giudice
Sara Falcone.
119
non
può
rifiutarsi
di
Conversazioni sul diritto
giudicare una controversia, asserendo di non riuscire a
rinvenire nelle leggi le norme da applicare al caso
concreto.
Il giudice, infatti, è sempre tenuto a pervenire a una
conclusione.
A
testimonianza
di
ciò
la
dottrina
maggioritaria, a differenza di quanti sostengono che il
diritto presenti necessariamente delle lacune e pertanto
una controversia non prevista dal diritto possa essere
risolta mediante la creazione di una norma ad hoc da
parte del giudice, sostiene che gli ordinamenti statali
sono necessariamente completi.
La completezza è stata argomentata in modo diverso:
secondo
alcuni
ogni
comportamento
deve
essere
qualificato come lecito o come illecito poiché „tertium non
datur‟; secondo altri in ogni ordinamento giuridico è
implicita una norma di chiusura, che costituisce il c.d.
„principio della libertà‟, in base al quale deve ritenersi
consentito tutto ciò che non sia giuridicamente vietato
cosicché un qualsiasi comportamento o ricade sotto il
dominio di una norma particolare che lo vieta oppure
sotto il dominio di una norma di chiusura che lo
permette. In entrambi i casi, dunque, il comportamento è
qualificato. Per completezza è necessario ricordare come
altri abbiano sostenuto che il diritto, anche se non
120
Lezioni a.a. 2010-2011
completo, è completabile dall‟interno e, pertanto, ogni
controversia ammette una soluzione corretta141.
Il completamento delle lacune del diritto può avvenire
mediante „analogia legis‟, estendendo a una controversia
non espressamente prevista una norma che disciplina un
caso
simile
oppure
facendo
riferimento
ai
principi
generali dell‟ordinamento, che il giudice può ricostruire
attraverso il procedimento di interpretazione analogica,
la c.d. „analogia juris‟142.
In questa direzione, nel nostro ordinamento l‟art. 12 delle
disposizioni sulla legge in generale stabilisce: “Se una
controversia non puó essere decisa con una precisa
disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano
casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora
dubbio,
si
decide
secondo
i
principi
generali
dell‟ordinamento giuridico dello Stato”. Ne deriva che è
proprio il testo giuridico a prevedere che oltre ad una
prima
lettura
sia
necessaria
un‟interpretazione: tale
attività è comune a tutti gli uomini e nel diritto è attuata
da specialisti su testi specifici.
Interpretando la teoria del filosofo e sociologo tedesco
Niklas Luhmann si riscontra in essa l‟importanza della
forma scritta del testo, che costituisce un mezzo di
garanzia per una determinata interpretazione. Solo il
testo scritto, infatti, può far capire da dove arriva il testo,
141
R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard, 1977.
142
Cfr. Enciclopedia Treccani delle Scienze sociali, vol. III.
121
Conversazioni sul diritto
a chi esso è destinato, e soprattutto la situazione che
ruota intorno alla testualità in oggetto.
A questo punto, è importante precisare che per testualità
giuridica si intende quell‟insieme di disposizioni legali,
quali leggi, ordinanze, decreti sentenze (intese queste
ultime come decisioni).
Per Luhmann la decisione costituisce l‟essenza del sistema,
ritenendo che l‟organizzazione dei sistemi sia mossa
dalla decisione. Per il sistema giuridico si pone il
problema della necessità della sentenza e ci si chiede se il
giudice o in generale i tribunali possano rifiutarsi di
amministrare
la
giustizia
e
quindi
di
decidere
emanando una sentenza. Certamente il magistrato non
potrà rifiutarsi di emettere una sentenza, intesa come
testualità e avente la forma della decisione.
In questa direzione argomentativa, il divieto di rifiuto di
giustizia è come un divieto di rifiuto di decisione e nel
sistema di Luhmann nessuno può permettersi di non
decidere poiché anche la non decisione è una decisione. Il
tribunale, pertanto, non può decidere di aderire o meno
al vincolo che la legge gli impone e deve risolvere anche i
c.d. hard cases (i casi più difficili)143.
L‟interpretazione
razionale
viene
presupposta
definita
da
ogni
come
quell‟attività
applicazione
di
una
norma ad un caso giuridico. L‟orizzonte incerto di ogni
143
L. Avitabile, Appunti a.a. 2010/2011.
122
Lezioni a.a. 2010-2011
discorso, che ha come oggetto l‟interpretazione testuale, è
dato dall‟alternativa che l‟attività interpretativa sia un
semplice accertamento oppure sia una decisione creativa
concernente il significato di un testo144. Nello studio
dell‟interpretazione rilevante è la contrapposizione tra la
teoria del formalismo e quella del realismo. Nel primo
l‟interpretazione è un‟attività di accertamento di tipo
conoscitivo in quanto i documenti normativi sono dotati
di un significato proprio, antecedente all‟interpretazione;
il compito del giudice consiste nell‟accertare, dichiarare
ed applicare fedelmente queste norme ed il discorso
interpretativo può risultare vero o falso. Nel realismo,
invece, l‟interpretazione è un‟attività di decisione, non
sussistendo
un
significato
proprio
delle
parole;
i
documenti normativi non hanno altro significato se non
quello deciso, di volta in volta, dall‟uno o dall‟altro
giudice, discrezionalmente Secondo tale impostazione,
dunque, l‟interpretazione è un atto di volontà e non di
conoscenza ed i discorsi interpretativi non sono né veri né
falsi.
I
giudici,
lungi
dall‟accertare,
dichiarare
ed
applicare norme già date, creano essi stessi il diritto145.
144
A. Dolcetti, www. Giuri.unige.it, Dottorato in „Filosofia del diritto
e Bioetica giuridica‟ (XXI ciclo).
145
Cfr. Enciclopedia Treccani delle Scienze sociali, vol. III.
123
Conversazioni sul diritto
È opportuno distinguere tra casi facili-certi, „easy cases‟, e
casi difficili-dubbi, „hard cases‟146:
l‟„easy case‟ è un caso per il quale l‟ordinamento giuridico
contiene una norma atta alla sua disciplina;
l‟„hard case‟ è un caso per il quale l‟ ordinamento non
contiene una norma atta alla sua disciplina.
H. L. A. Hart ha elaborato una teoria, che si pone in una
posizione
intermedia
tra
formalismo
e
realismo,
concependo il diritto come un „open texture‟, una trama
aperta in cui si può distinguere una zona di luce, dove
l‟interpretazione è semplice e vincolata, e una zona di
penombra, dove il senso è poco chiaro e l‟interpretazione è
difficile:
gli
interpretativa
„hard
nella
cases‟
portano
quale
il
ad
un‟incertezza
giudice
ha
piena
discrezionalità come il legislatore.
La tesi di Hart è criticata dal suo allievo, ora professore
alla New York University, Ronald Dworkin e considerata
discutibile a causa del troppo potere spettante ai giudici.
In una situazione di pluralismo i casi facili diminuiscono
e gli „hard cases‟ aumentano cosicché l‟attività legislativa
del giudice diventa principale.
Dworkin, rielaborando la teoria del diritto di Hart,
attribuisce al positivismo giuridico alcune tesi secondo le
quali :
146
A. Dolcetti, www.Giuri.unige.it, Dottorato in „Filosofia del diritto
e Bioetica giuridica‟ (XXI ciclo).
124
Lezioni a.a. 2010-2011
esistono casi difficili ai quali si collegano formulazioni
vaghe e lacune;
Per i casi difficili non esiste nessuna soluzione giuridica
univoca. Il diritto cioè non prevede nessuna risposta
corretta per decidere tali casi;
la soluzione di un caso difficile non può essere trovata
all‟interno dell‟ordinamento giuridico di riferimento ma
sta al di fuori di esso quindi nei casi difficili il giudice ha
discrezionalità e con la sua attività decisionale crea
nuovo diritto;
il giudice per decidere un caso difficile non ha altra
possibilità che scegliere la soluzione che assicura nel
modo migliore il benessere collettivo.
Dworkin critica tali tesi risolvendo il problema della
discrezionalità del giudice, sostenendo la tesi dell‟unica
risposta corretta.
Ricostruendo
la
teoria
di
Dworkin, parla di
potere
discrezionale in tre sensi147:
in senso debole (accezione n. 1): la “discrezionalitá”
denota la situazione di chi deve usare discernimento
nell‟applicare criteri di decisione predeterminati ;
in senso debole (accezione n. 2): in questo senso, ha potere
discrezionale chi puó prendere una decisione di ultima
istanza, una decisione inappellabile;
147
R. Guastini, Dworkin rivisitato, in R. Guastini, Distinguendo.
Studi di teoria e metateoria del diritto, Torino, 1996.
125
Conversazioni sul diritto
in senso forte: si tratta della discrezionalitá di chi può
decidere arbitrariamente, in quanto non vincolato da un
giudizio preesistente.
Secondo
Dworkin
il
giudice
sicuramente
ha
discrezionalità nel primo senso (debole, accezione n. 1) e,
talvolta, nel secondo senso (debole, accezione n. 2), ma
non
ha
mi
discrezionalitá
in
senso
forte,
pertanto
l‟impossibilità di una decisione arbitraria è dovuta alla
presenza nell‟ordinamento giuridico di principi che sono
criteri di giudizio vincolanti per i giudici.
Questa
base
teorica
permette
a
Dworkin di
parlare
dell‟esistenza di un‟unica risposta corretta e giusta intesa
come la soluzione piú coerente con la filosofia politica e
tale da giustificare l‟intero sistema giuridico.
Dworkin è noto per aver elaborato la tesi della „Right One
Answer‟, secondo la quale in tutti i casi giudiziari, anche
quelli in cui la decisione risulti incerta, puó essere
individuata un‟unica decisione corretta148, anche se poi
successivamente affermerá che la tesi dell‟unica risposta
corretta non significa che per ogni caso esista una sola
risposta possibile, ma che per chi prende una decisione
questa è l‟unica risposta corretta per il caso in questione149.
Dworkin per elaborare la sua teoria nega che il diritto sia
costituito esclusivamente da un insieme di regole e
148
149
R. Dworkin, Taking Rights Seriously, cit., capp. 2-3-4.
Id., L‟impero del diritto, trad. it. di Lorenza Caracciolo, Milano,
1986.
126
Lezioni a.a. 2010-2011
sostiene che il diritto sia composto anche da principi e da
policies.
Le regole hanno la forma del tutto-o-niente; in pratica se
si verificano i fatti stabiliti dalla regola e la regola è
valida, questa deve essere applicata, altrimenti, se la
regola è invalida, non deve essere utilizzata ai fini della
decisione150.
Con il termine policy indica gli scopi collettivi che il corpo
sociale persegue perché meritevoli d‟attuazione e tali scopi
collettivi
coincidono,
per
certi
versi,
con
i
diritti
retrostanti di cui gli individui sono titolari. Un esempio
di policy è la tutela dell‟ambiente cui corrisponde un
diritto retrostante dell‟individuo a vivere in un ambiente
sano.
I principi invece riguardano i diritti individuali dei
cittadini, membri di una determinata comunità politica.
Le regole, come precisato, hanno la forma del tutto-oniente mentre i principi, a differenza di queste, hanno la
dimensione del peso o dell‟importanza, per cui, qualora
due principi contrastanti tra loro vengano in rilievo in
una controversia giudiziale, dovranno essere bilanciati e
si dovrà stabilire quale di questi abbia un peso maggiore.
Gli
„hard
cases‟,
in
cui
si
pongono
dei
problemi
d‟interpretazione delle norme che non possono essere
risolti sulla base di una semplice applicazione di una
150
Id., I diritti presi sul serio, trad. it. di F. Oriana, Bologna, 1982,
cit., pp. 90-93.
127
Conversazioni sul diritto
regola, per Dworkin devono essere risolti utilizzando
argomenti basati su principi e non su „policies‟, poiché se i
giudici decidessero in base ad una „policy‟ svolgerebbero
un‟attività di carattere politico ma questo non è possibile
in quanto, non essendo eletti, non sono rappresentanti dei
cittadini ed inoltre creerebbero nuovo diritto.
L‟attivitá
giurisdizionale
deve
essere
collocata,
per
Dworkin, all‟interno di una precisa teoria della morale
istituzionale. I magistrati, pubblici ufficiali dello Stato,
devono svolgere la loro attivitá di decisione non come dei
semplici arbitri ma tenendo in considerazione i diritti
istituzionali che spettano ai cittadini come membri
dell‟istituzione151.
Dworkin
a
riguardo
scrive:
“Ogni
adeguata
teoria
distinguerá fra i diritti retrostanti, che sono i diritti che
forniscono una giustificazione alle decisioni politiche da
parte della societá in astratto, e i diritti istituzionali, che
forniscono una giustificazione per una decisione da parte
di qualche specifica istituzione politica”152.
Nella teoria del filosofo statunitense emerge un punto
debole
consistente
nella
determinazione
dei
diritti
istituzionali delle parti perché altrimenti si conferirebbe
ai giudici, contrariamente a quanto stabilisce la teoria
della
„Right
One
Answer‟,
elevati
margini
di
discrezionalitá. Dworkin per risolvere questo problema
151
P. M. Gangi, www.Dialettico.it
152
R. Dworkin, I diritti presi sul serio, cit., p. 187.
128
Lezioni a.a. 2010-2011
immagina un giudice superiore, da lui denominato
Ercole, capace di ricostruire, in ogni caso giudiziario, i
diritti
istituzionali
delle
parti,
interpretando
correttamente la legislazione ed i precedenti giudiziari
alla luce della storia istituzionale.
Il giudice Ercole elabora così uno schema coerente di
principi che gli permetterá di emettere una sentenza su
ogni caso giudiziario che gli sarà sottoposto. Ercole non
decide sulla base delle proprie opinioni personali, né
sceglie arbitrariamente tra le varie soluzioni diffuse nella
società, identifica i diritti delle parti attraverso una
ricerca dei presupposti morali esistenti nell‟ordinamento
giuridico153.
Luhmann, a differenza di Dworkin, non ha interesse per
la qualitá della decisione dei giudici e per la sua
incidenza positiva o negativa sulla condotta dei soggetti
e non pone al giudice quale orientamento debba avere la
sua decisione, l‟unico compito dei tribunali è decidere. Il
giudice decide con gli strumenti offertigli dal sistema,
mutuati
dal
sistema
generale
diritto,
che
deve
accontentare l‟intero arco della costellazione dei sistemi
sociali. Ne deriva che – riferisce Luhmann – un sistema
diritto chiuso ed indifferente alle istanze economiche
sarebbe destinato al fallimento; al contrario, risulterebbe
valido
153
nel
momento
in
cui
P. M. Gangi, www.Dialettico.it
129
decidesse
di
operare
Conversazioni sul diritto
contemporaneamente ad altri sistemi. Il sistema diritto,
dunque, deve porsi in un ascolto funzionale agli altri
sistemi.
Anche nei casi difficili il tribunale decide limitandosi a
quanto
necessario,
momento,
che
tralasciando
conviene
gli
decidere
„obiter
dicta‟,
in
quel
ossia
le
chiacchiere, e le esternazioni occasionali. Il giudice
gestisce gli „hard cases‟ avvalendosi della forza giuridica,
che sopraggiunge in un determinato momento temporale,
il presente, inteso come spartiacque tra passato e futuro154.
25. L‟interpretazione del diritto*
“L‟opera non vive se non nelle proprie esecuzioni”155. Niente
meglio
potrebbe
di
questa
così
metafora,
efficacemente
utilizzata
da
sintetizzare
Pareyson,
l‟essenzialità
dell‟opera interpretativa rispetto alla vita della norma
giuridica. Analogamente a quanto avviene per l‟opera
d‟arte, che vive attraverso la sua esecuzione, la norma
giuridica esiste attraverso la sua interpretazione. Prima
di
addentrarmi
d‟interpretazione
nella
e
trattazione
delle
della
problematiche
di
nozione
natura
filosofica generate da un concetto così complesso, è
154
*
L. Avitabile, Appunti a.a. 2010/2011.
Maria Folcarelli.
155
L. Pareyson, Estetica. Teoria della formatività, Milano, 2002, p.
232.
130
Lezioni a.a. 2010-2011
opportuno
soffermarsi
sul
“presupposto”
dell‟interpretazione stessa , ovvero il fenomeno diritto.
Secondo una comune definizione, il diritto è il complesso
sistematico delle norme giuridiche che regolano la vita
dei
membri
momento
di
una
storico.156
collettività
Esso
in
un
costituisce
determinato
un
fenomeno
prettamente umano, caratteristico dei soggetti parlanti e
del tutto estraneo, quindi, al mondo non umano, dei
sistemi biologici, dei soggetti non parlanti, la cui vita è
basata sulla mera esecuzione di un programma già dato,
di un codice biologico. Gli esseri non umani, infatti, sono
soggetti esclusivamente a leggi “trovate”, che derivano
direttamente dalla natura e non da leggi da essi istituite.
Ogni loro comportamento è frutto di un istinto, qualcosa
d‟innato e perfettamente prevedibile. Esattamente opposta
appare, quindi, la situazione in cui versa l‟essere umano,
dotato della libertà, del “libero arbitrio”, che gli consente
di adottare delle condotte che non sono il frutto di un
semplice istinto animale, ma derivano da una vera e
propria affermazione di volontà. In proposito, Scheler
osserva che la differenza specifica dell‟uomo “consiste
nella
sua
emancipazione
organico”157:
condizione
156
157
l‟uomo
di
un
esistenziale
da
ciò
che
è
esiste
eccedendo
la
semplice
“centro
biologico”.
Diversamente
http://it.wikipedia.org/wiki/Diritto
M. Scheler, La posizione dell‟uomo nel cosmo, Milano, 2004, p.
144.
131
Conversazioni sul diritto
dall‟animale, l‟uomo prende distanza dall‟ambiente che
circonda la sua vita; non coincide con il funzionamento
dei suoi organi e delle corrispettive operazioni biologiche,
eseguite nel ripetere le memorie asoggettive dei sistemi
vitali.158 Mentre, dunque, nel mondo animale o più in
generale degli esseri non umani (non regolato da leggi
istituite)
eventuali
conflitti
sono
“risolti”
con
l‟affermazione della forza vitale più forte, nel mondo
umano eventuali controversie sono risolte proprio sulla
base delle norme giuridiche che riconoscono in capo ai
soggetti, il cui interesse viene ritenuto meritevole di
tutela,
delle
corrispondono
situazioni
situazioni
giuridiche
giuridiche
attive,
passive
di
cui
altri
soggetti, costretti a non impedire o addirittura a rendere
possibile la realizzazione di quel dato interesse. Ed è
questa la fondamentale funzione del diritto: quella di
regolare la vita dei consociati, la loro coesistenza, anche
limitandone la libertà. In ogni tipo di coesistenza,
infatti, la condizione di “penuria”159 rende impossibile il
realizzarsi di tutte le eventuali “esperienze di libertà” e,
pertanto, si presenta l‟esigenza di istituire una disciplina
giuridica, che, nel garantire alcune “esperienze” e non
altre, non coincide però con le leggi biologiche dei
158
Cfr. B. Romano, Scienza giuridica senza giurista, Torino, 2005, p.
77.
159
Cfr. J. P. Sartre, Critica della ragione dialettica, 2, Milano, 1962,
pp. 259-260.
132
Lezioni a.a. 2010-2011
viventi.160 Il diritto istituito, quindi, regola la coesistenza
tra soggetti, regolando eventuali conflitti generati dalla
condizione di penuria, che non consente l‟esercizio senza
limiti della libertà. Ma in che modo? Attraverso l‟opera
d‟arte della formatività delle relazioni giuridiche. Il
diritto conferisce una forma alle relazioni dei parlanti, le
toglie dall‟in-forme, situandole in determinati modelli di
condotte,
garantisce
la
certezza
delle
relazioni
nel
futuro, liberando dall‟angoscia davanti alla volontà
mutevole e arbitraria di una parte rispetto al volere di
un‟altra. In questo modo, il diritto garantisce che le
relazioni non siano abbandonate al fatto-più, alla
violenza controgiuridica della forza-più-forte161, propria
del mondo animale.
Prima di procedere all‟analisi dell‟attività interpretativa
è necessario soffermarsi sul nucleo del diritto, quello della
terzietà, nelle forme del terzo-legislatore, che istituisce le
norme,
del
terzo-giudice,
che
le
concretizza
nell‟imparzialità del giudizio e del terzo-polizia. Si tratta
di tre figure fondamentali del fenomeno diritto, dal
momento
ne
consentono
l‟istituzione
e
la
concreta
applicazione. In particolar modo, il terzo legislatore pone
gli enunciati normativi adottando specifiche procedure.
Il terzo giudice, invece, provvede a una loro applicazione,
fa sì che quegli astratti enunciati operino in modo
160
Cfr. B. Romano, Scienza giuridica senza giurista, cit., p. 6.
161
Ivi, p. 44.
133
Conversazioni sul diritto
concreto ed ogni controversia sia risolta in base al diritto.
Il contenuto del suo giudizio, infatti, è detto giuridico
perché non è lasciato né al gioco del pari o dispari162, né
alla forza del più forte, ma viene pronunciato da un terzo
imparziale
e
disinteressato,
che
esercita l‟arte della
ragione del diritto nella sua specifica qualificazione163.
Ma come può una norma posta dal legislatore all‟insegna
della genericità e dell‟astrattezza operare concretamente
ovvero essere applicabile a una situazione concreta? È a
questo
punto
l‟importanza
all‟origine
che
appare
dell‟attività
dell‟attività
nella
sua
piena
interpretativa,
giudiziaria
che
svolta
evidenza
si
dal
pone
terzo-
giudice.
L‟interpretazione (o ermeneutica giuridica, termine caro
ai
filosofi
del
diritto)
può
essere
definita
come
quell‟attività volta a chiarire e stabilire il significato
delle disposizioni, ossia degli enunciati nei quali si
articola
il
testo
di
un
atto
normativo,
in
vista
dell‟applicazione nei casi concreti164. Esistono vari criteri
d‟interpretazione.
Si
parla
d‟interpretazione
letterale
quando, alla lettura della norma, si attribuisce a ogni
parola il significato preciso che scaturisce dalla presenza
di quella parola in tale contesto, giungendo quindi alla
162
163
Id., Filosofia del diritto, Roma-Bari, 2002, p. 48 e ss.
Id., Note sulla terzietà giuridica, in Rivista internazionale di
Filosofia del diritto, gennaio/marzo n. 1, 2006.
164
http://it.wikipedia.org/wiki/Interpretazione_giuridica
134
Lezioni a.a. 2010-2011
comprensione
letterale
della
norma
giuridica.
Un
significato più ampio si può avere quando l'interprete
della disposizione normativa provvede all‟interpretazione
logica, all'analisi della disposizione in base alla ratio (la
ragione pratica) da cui tale norma è scaturita: si guarda
al risultato pratico della norma, che in contesti differenti
ha
ragioni
differenti.
L‟interpretazione,
quindi,
costituisce il presupposto necessario ai fini del giudizio da
parte del giudice in quanto gli consente di applicare la
norma generale ed astratta al caso concreto. “Compito del
giudice è di far passare l‟enunciato normativo dal livello
necessariamente
astratto
della
legge
al
livello
necessariamente concreto della sentenza”165. Ovviamente
la
sua
interpretazione,
proprio
perché
compiuta
in
funzione di un giudizio, che è per sua natura imparziale,
non potrà che essere un‟interpretazione il più possibile
oggettiva.
Il
terzo
giudice
orienta
la
sua
opera
d‟interpretazione mediante la ripresa della terzietà del
legislatore, assunta come criterio di selezione nel leggereinterpretare le norme istituite e vigenti; nell‟ermeneutica
delle norme, coglie e privilegia gli elementi sostanziali e
formali che affermano l‟imparzialità ed il disinteresse
costitutivi dell‟opera del terzo-legislatore, tralasciando
invece quegli elementi che svuotano e negano la pienezza
165
P.
Barcellona,
Diritto
senza
all‟indifferenza, Bari, 2003, p. 162.
135
società:
dal
disincanto
Conversazioni sul diritto
della terzietà legiferante166. L‟interpretazione deve essere,
dunque, imparziale e tale imparzialità è garantita oltre
che dalla terzietà del soggetto che la compie anche da
specifici criteri stabiliti dallo stesso legislatore che pone in
essere le norme e ai quali l‟interprete deve attenersi. Non si
deve, però, in tal modo, svuotare di significato un‟attività
fondamentale per il diritto che non può ricondursi a una
mera attività tecnica. Si tratta di una vera e propria
attività creativa . “Nell‟esperienza artistica la struttura
del concetto di interpretazione appare con particolare
evidenza”167. In una descrizione esemplificativa, si può
dire con Pareyson, che “l‟esistenza dell‟opera musicale
non è quella inerte e muta dello spartito, ma quella viva e
sonora dell‟esecuzione, la quale tuttavia, per il suo
carattere
necessariamente
interpretativo,
è
sempre
personale
nuova
e
e
quindi
diversa,
cioè
molteplice”168. Analogamente, nell‟esperienza giuridica si
coglie che “il diritto non consiste nella fissità morta degli
enunciati normativi ... non è la presenza desoggettivata
della nuda norma, ma la vita dell‟opera dell‟interprete”.
L‟interpretazione è una vera e propria attività creativa
perché il giurista che la compie va oltre lo stretto
significato
delle
parole
che
compongono
l‟enunciato
normativo. Il giurista si apre al “silenzio creativo”,
166
Cfr. B.Romano, Scienza giuridica senza giurista, cit., p. 49.
167
L. Pareyson, Verità e interpretazione, Milano, 1991, p. 66.
168
Ivi, pp. 68-69.
136
Lezioni a.a. 2010-2011
andando al di là del detto delle norme, attraverso il
potere
rinviante della parola, che,
a differenza del
linguaggio numerico, dice oltre quel che dice. Non
bisogna dimenticare che il nucleo del diritto è proprio il
linguaggio, o meglio la parola. Gli enunciati normativi
non sono altro che un insieme di parole, per loro natura
polisense. Per quanto una disposizione possa essere scritta
chiaramente e con precisione, il suo significato non è mai
scontato. Il mito delle disposizioni chiare ed univoche è
solo
un
mito.
Non
è
colpa
del
legislatore
ma
del
linguaggio. Una stessa parola può avere diversi significati
e compete all‟interprete attribuire ad essa il significato
più consono, in relazione all‟intero contesto giuridico di
cui la norma fa parte e sulla base di determinati criteri.
Dunque, così come “l‟opera non vive se non nelle sue
proprie esecuzioni”169, la vita delle norme è nella loro
interpretazione.
Senza
l‟attività
dell‟interprete,
non
anticipabile perché ogni volta unica nei distinti gradi del
giudizio
giuridico
sui
singoli
casi,
le
norme
non
avrebbero alcuna vita reale nell‟esperienza giuridica,
sarebbero come un morto spartito musicale, mancante
della vita che può venire solo dall‟esecuzione170, che
l‟interpreta.
A
questo
punto,
però,
è
opportuno
prendere
in
considerazione un importante aspetto. Pareyson sostiene
169
170
Id., Estetica. Teoria della formatività, cit., p. 234.
Cfr. Id., Verità e interpretazione, cit., pp. 68-69.
137
Conversazioni sul diritto
che
l‟opera
d‟arte
“suscita,
desta,
stimola,
infinite
interpretazioni”. Lo stesso vale ovviamente per il testo di
una norma, che, come ogni altra opera che ha i tratti
dell‟arte, attende che l‟interprete ne dia la sua lettura,
che non è l‟unica possibile, permanendo “la necessaria
consapevolezza delle molteplicità delle interpretazioni”171.
Si
tratta
di
un‟idea
non
universalmente
condivisa.
Diverse sono, a riguardo, le scuole filosofiche che si sono
sviluppate nel corso del tempo. Secondo la dottrina
tradizionale
dell‟interpretazione,
le
leggi
hanno
un
significato univoco poiché quando un legislatore emana
una norma, questa ha un significato che deve essere
capito
da
tutti.
Quindi,
secondo
una
dottrina
tradizionale, le norme hanno un senso univoco che non
varia a seconda di chi le interpreta. Questa impostazione
è stata messa in crisi da una corrente filosofica che si è
manifestata in modo influente, soprattutto in Europa e
negli
USA,
nel
XX
secolo:
l‟ermeneutica.
In
senso
originario per ermeneutica giuridica si intendeva una
riflessione sulla metodologia dell'interpretazione della
norma giuridica, ma successivamente, sotto l'influenza di
Hans
Georg
Gadamer,
dell'interpretazione
filosofica
con
l'ermeneutica
dei
testi
diventava
interessi
più
generali,
da
tecnica
una
corrente
che,
oltre
al
tradizionale campo dell'ermeneutica biblica, trovava nel
171
Ivi, p. 232.
138
Lezioni a.a. 2010-2011
diritto un importante campo di applicazione. Questa
scuola di pensiero si è resa conto dell‟insussistenza di
univocità
nell‟interpretazione
d‟una
norma.
Per
gli
ermeneuti, infatti, una stessa norma può avere diversi
significati, a seconda di chi la interpreta. Pertanto non
può dirsi che una norma abbia carattere univoco perché
il suo significato non viene colto da tutti allo stesso modo.
Pertanto,
per
cogliere
il
significato
delle
norme
giuridiche, c‟è bisogno di un‟interpretazione, di un lavoro
di ermeneutica. La nuova coscienza ermeneutica ha,
naturalmente, messo in crisi una serie di credenze, in
particolar
modo
quelle
interpretativa
che
giuridico”.
logicismo
Il
proprie
prende
il
è
di
una
nome
quella
di
tradizione
“
corrente
logicismo
filosofica
contemporanea che si basa sulla convinzione che la
realtà può essere ricondotta a un sistema logico per cui è
possibile matematizzare ogni suo aspetto attraverso una
riduzione simbolico-matematica degli eventi, la quale
rispecchia
la
stessa
realtà
autentica
delle
cose.
Il
logicismo giuridico, in particolar modo, riconduce il
diritto a una scienza positiva basata su criteri logici e si
basa su alcune certezze:
possibile esistenza una sola interpretazione vera ed esatta;
sussistenza di interpretazioni, che non mettono in gioco
la personalità dell‟interprete (quindi non è possibile
attribuire ad una stessa norma più significati).
139
Conversazioni sul diritto
Queste certezze del logicismo giuridico sono state messe in
crisi da questa interpretazione ermeneutica, che vede
nell‟attività del giurista-interprete l‟individuazione di
più significati ricavabili da una stessa norma e tale
individuazione implica un atteggiamento d‟intervento
attivo sul testo da interpretare, come emerge da un
epigramma
goethiano,
molto
amato
dai
cultori
di
ermeneutica: “nell‟interpretazione, siate inventivi e vivaci
... anche se non tirate nulla dal testo, attribuitegli un
senso!”. Quindi, l‟attività del giurista-interprete non può
che essere creativa oltre ad essere normativa, perché il
giurista non è chiamato a chiarificare il significato
implicito delle norme, ma opera attribuendo loro un
significato. Pertanto sarà impossibile non ammettere che
il giurista-interprete produce norme valide a risolvere
controversie.
Il logicismo giuridico appare, quindi, su più fronti poco
convincente. Esso si basa sull‟idea che sia sufficiente
applicare
la
logica
alla
legge
per
giungere
a
interpretazioni e modi di applicazione della legge non
viziati da interventi di tipo soggettivo, ma l‟attività del
giurista non può essere configurata come pura logica
applicata alla legge, senza l‟intervento di valutazioni.
Per contestare la tesi secondo cui la legge non ha bisogno
di alcun elemento integrativo, tranne che della logica
rigorosa del giurista, Lombardi Vallauri osserva che nella
legge sono presenti indeterminatezze, antinomie e vere e
140
Lezioni a.a. 2010-2011
proprie lacune, che difficilmente possono essere colmate
dalla cosiddetta logica. Frequenti sono nel linguaggio
giuridico termini e concetti piuttosto vaghi introdotti
spesso dal legislatore che, consapevole dei propri limiti,
intende consentire all‟interprete una certa libertà di
movimento. Si pensi a termini come buona fede, buon
costume, stato di necessità. Le lacune sono inevitabili
perché
costituiscono
dell‟inevitabile
una
limitatezza
diretta
con
cui
il
conseguenza
legislatore
si
rappresenta i fatti sociali su cui intende intervenire.
Inoltre, difficilmente il legislatore conosce integralmente
il „corpus‟ legale preesistente. Nasce così il problema delle
antinomie, ossia delle varie forme
d‟incompatibilità
logica tra norme legali. Esistono, com‟è noto, diversi
criteri per risolvere il problema delle antinomie, come
quello che la legge superiore prevale su quella inferiore
(ad
esempio
la
Costituzione
prevale
sulla
legge
ordinaria), la legge successiva su quella antica, la legge
speciale sulla legge generale. Questi criteri, però, non
sempre riescono a risolvere tutti i problemi. Può avvenire,
infatti, che una norma sia, rispetto a un‟altra, successiva
ma più generica, oppure successiva ma inferiore etc.
Quindi,
le
antinomie
non
possono
essere
sempre
facilmente superate dalla legge o sulla base della legge.
Inoltre il legislatore è sempre limitato nella capacità di
formulare adeguatamente e univocamente un proprio
volere. Troppi fattori impediscono che il dettato della
141
Conversazioni sul diritto
legge esca dal conflitto di intenzioni e di interessi
ideologici, politici, economici presenti al suo nascere. Così,
l‟insieme
delle
operazioni
che
possono
indicarsi
col
termine interpretazione non si risolve mai in un‟attività
di natura logico-filologica o meramente tecnica. Del
resto, se così non fosse, non si capirebbe come mai una
proposizione
normativa
sia
suscettibile
di
essere
interpretata in molti modi diversi, fra i quali nessuno può
considerarsi in assoluto il migliore. Naturalmente questi
diversi modi di interpretare una norma conducono a
risultati spesso assai diversi. In primo luogo è possibile
un‟interpretazione oggettiva ed una soggettiva. La prima
si propone di accertare il significato della legge, la
seconda, invece, di stabilire ciò che ha voluto dire il
legislatore. È chiaro che i risultati e le procedure di
applicazione della legge possono non coincidere nel caso
si scelga l‟una o l‟altra interpretazione. Una seconda
alternativa è quella che si pone fra interpretazione storica
e interpretazione evolutiva. L‟interpretazione storica è
volta ad accettare il significato della legge al tempo della
sua entrata in vigore. L‟interpretazione evolutiva cerca,
invece, di stabilire il significato della legge nel tempo
della sua interpretazione. Vi è, poi, la scelta che si pone
per
tutte
le
diverse
tipologie
di
interpretazione
individuate finora (per la oggettiva-storica, oggettiva
evolutiva,
soggettiva-storica):
è
l‟alternativa
fra
interpretazione letterale e interpretazione fondamentale
142
Lezioni a.a. 2010-2011
(vale a dire secondo la ratio ovvero lo “spirito” della
legge). Mentre nell‟interpretazione letterale ci si limita ad
accertare
il
significato
delle
parole
e
si
compie
un‟operazione di carattere essenzialmente semantico;
nell‟interpretazione fondamentale, cerca di enuclearne lo
spirito o il fondamento del testo. Questo fondamento
dovrebbe
poi
essere
accertato
secondo
due
possibili
modalità principali, dell‟interpretazione teleologica e
dell‟interpretazione
concettuale.
Nel
primo
caso,
il
fondamento di una norma è una norma di grado
superiore sul piano concettuale. Nel secondo caso, il
fondamento della norma è il fine per cui essa è stata
posta.
Inoltre,
non
si
può
prescindere
dall‟alternativa
fra
interpretazione settoriale e interpretazione sistematica.
La prima si limita a interpretare la norma con se stessa;
la seconda interpreta quella stessa norma estendendosi
alla considerazione di altre norme.
In conclusione: ogni proposizione normativa può essere
interpretata in una molteplicità di modi e non appare
probabile che i risultati di queste diverse interpretazioni
siano
convergenti.
considerare
per
Infine,
intendere
un
il
altro
senso
di
elemento
una
da
norma
giuridica è il contesto. In una società relativamente
omogenea solo una parte dei significati logicamente
possibili di una norma sono anche giuridicamente validi.
Basterebbe che cambiasse la situazione politica o che
143
Conversazioni sul diritto
quella norma fosse applicata in una società diversa per
provocare un allargamento o un restringimento dei
confini di ciò che diviene giuridicamente possibile. Basti
pensare che alcuni fondamentali diritti di libertà sono
sanciti – più o meno negli stessi termini – in quasi tutte le
costituzioni del mondo e ciò nonostante il grado di
libertà di cui si può godere nei diversi paesi è tutt‟altro
che il medesimo. Risulta evidente che parlare di libertà di
manifestazione del pensiero in Italia, Cina, Iraq o Gana
significa dire con gli stessi termini cose molto diverse. Non
è possibile stabilire, per ragioni logicamente stringenti,
quale dei vari tipi di interpretazione elencati sia in
assoluto il migliore. Ebbene, forse l‟argomento più forte
contro il logicismo è costituito proprio dalla fattualità
della prassi giudiziaria. Se il diritto fosse tutto logico e
certo, non ci sarebbe bisogno di avere un numero dispari
di giudici nei processi, come non c‟è bisogno di un
numero dispari di scienziati per accertare la validità di
una legge fisica. Le motivazioni delle sentenze non
presenterebbero alcun interesse per i giuristi, come non le
presentano
le
operazioni
di
una
calcolatrice
per
i
matematici. Non vi sarebbe bisogno delle raccolte di
sentenze. Ebbene, se
tutto
fosse
logico, forse
non ci
sarebbero neppure gli avvocati, che dagli stessi fatti
devono saper trarre tesi opposte a quelle della pubblica
accusa. Non vi sarebbe l‟esigenza di istituire organi
d‟interpretazione autentica della legge.
144
Lezioni a.a. 2010-2011
Quello dell‟interpretazione è un bisogno che emerge fin
dal secolo dei lumi, infatti, nonostante ci si ribelli
all‟idea
di
condannare
qualcuno
in
assenza
di
granitiche certezze, non in base alla legge, ma solo in
base
ad
una
delle
sue
possibili
interpretazioni,
è
necessario, tuttavia, chiedersi se i processi non siano in
realtà una grande macchina per trasformare il probabile
in certo. Una macchina necessaria, senza dubbio, in
assenza della quale nessuna società potrebbe conservarsi,
ma nei confronti della quale è sempre salutare mantenere
qualche riserva critica come nei confronti di tutti i
tentativi umani di accedere a verità definitive172.
26. Teoria dell‟argomentazione in Luhmann*
La teoria dell'argomentazione permette di interrogarsi su
come presentare “ragioni” a sostegno delle proprie tesi e
sul perché tali ragioni dovrebbero convincere o interessare
l'interlocutore.
Secondo
tale
teoria,
affinché
gli
argomenti possano funzionare, è imprescindibile una
volontà di forma. Pertanto, diventa necessario trattare
delle linee dottrinali su come si argomenta un testo
giuridico.
In
questa
direzione,
la
teoria
dell‟argomentazione consente, inoltre, di domandarsi se
vi siano ragioni migliori di altre, in base a quali principi
172
http://www.criminologia.it/Filosofia_Scienze_Criminali/logicismo_
giuridico.htm
*
Rosaria Fresta.
145
Conversazioni sul diritto
alcune ragioni dovrebbero essere considerate preferibili e
gli argomenti che le contengono giudicati validi o
migliori.
L‟argomentazione consiste in un insieme di argomenti,
che permettono di arrivare a un risultato finale. A loro
volta, gli argomenti devono essere selezionati attraverso
dei
procedimenti
quando
contenere
adeguati,
professionalizzati
e
e
un‟argomentazione
saranno
consoni
organizzati;
giuridica.
Si
solo
devono
possono
utilizzare solo i concetti che hanno rilevanza all‟interno
dell‟esperienza
caratteri
giuridica
della
in
quanto
generalità,
sono
dotati
dei
dell‟astrattezza
e
dell‟obbligatorietà, permettono, cioè, di determinare, in
maniera tendenzialmente stabile, il diritto oggettivo.
Ecco perché la teoria risponderà non solo a un aspetto
descrittivo, quale l‟analisi delle argomentazioni della
vita quotidiana, ma anche ad un aspetto normativo,
come l‟indicazione di regole da seguire per condurre
un‟argomentazione razionale.
In questo contesto può accadere che vengano posti in
essere argomenti simili a quelli già trattati nel passato.
Tale situazione è chiarita da Luhmann in base a due
teorie: quella dell‟analogia e quella della distinzione.
La teoria della distinzione tratta i casi uguali in
maniera uguale, e casi differenti in maniera diversa.
L‟altra teoria, dell‟analogia, afferma che i casi che sono
avvenuti nel passato devono essere risolti nel presente,
146
Lezioni a.a. 2010-2011
attraverso
un
procedimento
logico
di
carattere
interpretativo, applicando, quindi, quei paradigmi a
quella situazione e commutando le aspettative cognitive
in stabilità. Ebbene, la teoria dell‟argomentazione –
chiarisce Luhmann – non è efficiente qualora, applicando
l‟analogia, si ritorni al passato. Il sistema sarà in grado
di funzionare al presente solo se verrà operata una
ricontestualizzazione alla realtà del passato. È questo il
motivo
principale per
cui Luhmann afferma che la
retorica dell‟ermeneutica e la dialettica sono antiche,
fondate sul passato, e poste in essere oralmente.
L‟argomentazione a differenza dell‟analogia, che non
tiene conto della totalità dell‟argomento, utilizza gli
„exempla‟. Questi sono rilevanti nel livello funzionale
perché sono degli accorgimenti che funzionano e si
possono utilizzare sempre, sono composti da due elementi:
la ricorsività e
la ripetizione. Questo
copiatura,
perché
trattandosi
di
essi
non
situazioni
saranno
distinte.
Si
non significa
mai
uguali,
parla
di
casi
ricorsivi. Le situazioni sono distinte e collegate.
Il motto della Teoria Sistematica Funzionale è che casi
uguali vengono trattati ugualmente, tutto quello che è
diverso
deve
situazioni
essere
sono
trattato
sempre
in
diverse
maniera
e
distinte
diversa.
Le
anche
se
appaiono uguali, sono comparabili.
La ripetizione esige la condensazione, cioè che questi
argomenti siano resi solidi, validi e confermati. Questa
147
Conversazioni sul diritto
tecnica permette che le situazioni siano e diventino
concrete.
Il testo deve essere asciutto ed esaustivo affinché queste
ragioni
elaborate
possano
convincere
e
interessare
l'interlocutore o chi ne viene a conoscenza. Il risultato
dell‟argomentazione si raggiunge attraverso tre momenti:
1) operazione, intesa come osservazione;
2) autoosservazione;
3) elementi controversi contro elementi incontroversi.
Quando si argomenta si deve osservare ciò da cui si parte
per argomentare e tale osservazione è l‟operazione. Il
sistema però compie un lavoro di autoosservazione, infatti
osserva non solo se stesso ma anche gli altri sistemi esterni
in maniera costante. Questo permette lo scambio di
conoscenze
tra
i
vari
sistemi
e,
quindi,
un
loro
arricchimento all‟interno. L‟argomentazione, quindi, ha
il compito di invitare le persone o l‟interlocutore a una
riflessione sulle norme di razionalità. Emerge da qui la
possibile
funzione
critica
della
teoria
dell‟argomentazione, che può muoversi tra diversi modelli
di razionalità, mettendo in questione ora l‟uno ora
l‟altro, distinguendo in questa maniera la funzione
critica con quella normativa. Infatti, quest‟ultima è
interna al diritto scritto e da esso deve trarre spunto e
rispettarlo. L‟interesse della teoria dell‟argomentazione
risponde
anche
alle
esigenze
148
sociali
di
accertare,
Lezioni a.a. 2010-2011
giustificare, assicurare ed estendere le conoscenze ai
cittadini, in modo da arricchire la loro conoscenza.
27. Il diritto in Nietzsche e Pirandello*
Quando si discute di diritto in Nietzsche e Pirandello non
si può prescindere dal concetto di nichilismo.
Il nichilismo è una concezione delle cose, in base alla
quale, la realtà sarebbe inesorabilmente destinata a
declinare nel nulla ovvero, dal punto di vista etico,
sarebbe indeterminabile o assente, una finalità ultima
che orienti il corso delle cose e la vita dell‟uomo. Dato che
l‟uomo è limitato e, dunque, sperimenta ogni giorno
questo
limite
nella
morte
e
nelle
sue
dolorose
anticipazioni, allora può essere spinto a considerare, al
di là da quanto ne sia cosciente, che il niente sia il vero
*
Alessandra Gargano.
149
Conversazioni sul diritto
essere. L‟affermazione nichilista esclude che l‟uomo possa
fare esperienza della verità in quanto tale, oggettiva e
universale. Ebbene, in Nietzsche e Pirandello si riscontra
questo nichilismo di fondo, filosofico nel primo e letterario
nel secondo.
In Nietzsche, il nichilismo designa l‟essenza della crisi,
che ha investito la civiltà europea moderna; è un evento
che porta con sé decadenza e spaesamento tanto da
costituire una sorta di malattia da cui il mondo moderno
è affetto e che porterebbe alla disgregazione del soggetto
morale, alla debilitazione della volontà e alla perdita
del
fine
ultimo
dell‟esistenza
(cosiddetto
nichilismo
passivo). A tale condizione seguirebbe un risorgimento
della volontà legislatrice umana e un superamento della
condizione
di
rivalutazione
malattia
attraverso
dell‟esistenza
(cd.
una
multiforme
nichilismo
attivo),
liberando ogni pretesa di verità assoluta. Fondamento
ontologico del nichilismo è la “morte di Dio”, simbolo
della perdita di ogni punto di riferimento, a massima
rivelazione del nulla universale. A questa proclamazione
di morte contrappone, con un autentico rovesciamento
dei valori, lo spirito dionisiaco che, invece, è l‟esaltazione
entusiastica e orgiastica della vita. Dionisio, nel mondo
greco era, infatti, simbolo di ebbrezza e gioia di vivere;
un dio che amava cantare, ridere e danzare nelle feste
primaverili, una forza prorompente e feconda nella sua
inconsulta frenesia vitale.
150
Lezioni a.a. 2010-2011
Di contro all‟esaltazione dello spirito, Nietzsche esalta il
terrestre ed il corporeo, di contro alla rinuncia promuove
le virtù della vita: la fierezza, la gioia, la salute, l‟amore
sessuale, l‟inimicizia e la guerra, la venerazione, la
volontà di potenza …
In Nietzsche, e nel nichilismo giuridico che vi si alimenta,
si afferma che nei concetti elaborati dagli uomini non vi
è
nulla
della
ricerca
della
verità,
così
come
nell‟istituzione di norme giuridiche non vi è nulla della
ricerca della giustizia.
Nella fase più tarda del pensiero nietzschiano emerge la
figura del superuomo, espressione ed incarnazione della
volontà di potenza. Superuomo è chi vince in sé tutte le
repressioni morali e sociali, tentando di superare le
angosce esistenziali, le contraddizioni e le lacerazioni, in
cui è costretto da tutta una tradizione di pensiero
idealistico e cristiano; per superare tali lacerazioni, il
superuomo
si
radica
nella
terra,
rifiutando
ogni
giustificazione della vita che non venga dalla vita stessa.
La sua comparsa è contemporanea all‟annuncio della
morte di Dio. Questa morte lo libera da una presenza
invadente e ossessiva. La vita deve essere vissuta come se
fosse immune dalla minaccia della morte.
Negli anni tra Otto e Novecento si assiste ad una
straordinaria diffusione in tutti i campi della cultura –
in quello filosofico, ma soprattutto in quello letterario e
politico – di temi ricavati dall‟opera di Nietzsche. Le tesi
151
Conversazioni sul diritto
nietzschiane vengono semplificate e deformate; il mito del
superuomo
che,
nietzschiana
rappresenta
ai
nella
vari
una
violenta
aspetti
sorta
di
e
della
utopia,
radicale
civiltà
in
critica
moderna,
Italia
viene
interpretato come esaltazione dell‟individuo superiore,
che vive nella storia, capace di liberarsi dalle catene
della morale convenzionale, elevandosi sulla folla dei
mediocri. Il superuomo deformato è strumentalizzato a
fini scopertamente politici, servendo anche da sostegno
ideologico al totalitarismo nazista e fascista.
In Nietzsche si riscontrano inoltre, le manifestazioni
dell‟atteggiamento
irrazionalistico
ed
il
rifiuto
del
diritto, il superamento di una realtà che non è quella
autentica ed il principio secondo il quale l‟uomo, per
affermare la propria vera essenza, deve ignorare. Il
pensiero del filosofo si configura, quindi, come una
filosofia dell‟arbitrio, intendendo con questo termine ciò
che si afferma senza alcun bisogno delle leggi, che
s‟impone senza alcun diritto.
Il sistema di Nietzsche è, dunque, un sistema chiuso, non
perché
immobile
nella
sua
evidenza, ma
nella
sua
obbligata inconcludenza. Il diritto viene visto come una
forma, quindi menzogna, che serve agli uomini solo per
difendersi, per non accettare la forza altrui. La questione
della forma apre sia alla dimensione giuridica, che al
problema
coscienziale
dell‟essere
individuo.
Ebbene,
proprio in Pirandello è possibile discutere su un piano
152
Lezioni a.a. 2010-2011
diverso delle stesse questioni. “Io non saprei proprio dire
ch‟io mi sia” è la battuta finale della famosa opera di
Pirandello
“Il
fu
Mattia
Pascal”
(1904),
in
cui
il
personaggio si sdoppia continuamente, alla ricerca di
una identità perduta che, gli consente di vedere i
meccanismi della società borghese, l‟assurdità della vita,
la
crisi
dei
implacabile
rapporti
delle
sociali,
menzogne
divenendo
sociali
e
un
giudice
creando
una
dialettica continua tra sé e la società. La vita liberata
dalle
convenzioni
ossessiva
di
consistenza,
una
a
porta
il
propria
ridare
un
personaggio
alla
ricerca
di
una
propria
nuovo
alla
vecchia
identità,
volto
coscienza sconfitta e frantumata. Ma, riguardato un
presente
vergine,
sottratto
al
quotidiano
dominio
dell‟alienazione, il nuovo Adriano Meis deve constatare
l‟ineluttabilità e l‟irreversibilità delle convenzioni sociali,
che stringono le fila attorno a lui. Il nuovo status si
rivela, ben presto, una trappola che non gli consente
alcuna realizzazione, alcuna possibilità di esistenza
fuori dalle convenzioni: “fuori della legge e fuori di quelle
particolarità, liete o tristi che siano per cui noi siamo noi
… non è possibile vivere” . Si avrà così la verifica ironica
della propria sconfitta ed il ritorno allo stato di partenza,
ma degradato. Nel momento in cui Mattia Pascal è
divenuto narratore di se stesso ha rinunciato a cercare
una
realizzazione
di
sé
nella
vita,
accettando
di
rimanere sospeso in attesa della morte; la sua condizione
153
Conversazioni sul diritto
rappresenta
quella
contemporaneo,
dello
estraniato
scrittore
e
sospeso,
nel
fuori
mondo
da
ogni
riconoscimento di valori e ruoli sociali. Il personaggio
pirandelliano rappresenta la coscienza della finzione e
del fallimento, l‟aspirazione a un‟impossibile estraneità
alla società, la scomparsa di ogni sicurezza e di ogni
valore definitivo173. I diritti alla formazione dell‟identità
esistenziale dei singoli sarebbero solo delle funzioni della
bio-economia, attivate per mantenere in vita “uno, che è
nessuno e centomila”: la soggettività giuridica viene qui
intesa come una finzione, un‟operazione impersonale
dell‟utile biologico. I giuristi non avrebbero nulla da
dire; non vi sarebbero diritti incondizionati dell‟uomo,
ma ordinamenti giuridici condizionati dal comporsi
della necessità e della contingenza, secondo lo scorrere di
una vita che “non conclude”, perché non ha senso.
Pirandello è il testimone e la coscienza della crisi
dell‟intellettuale, che ha perduto la capacità di elaborare
valori, forme e modelli di vita, e anche dell‟uomo
moderno che, nei panni del personaggio pirandelliano,
vive
una
“condizione
anarchica”,
di
sconfitta,
d‟impotenza, proprio perché a lui manca una realtà
stabile,
definita
dall‟oggettivismo
173
e
leggibile174.
positivista
al
essere
passato
soggettivismo
e
G. Ferroni, Profilo storico della letteratura italiana, Torino,
2000, p. 926.
174
Dopo
Ibidem.
154
Lezioni a.a. 2010-2011
successivamente alle letture di Nietzsche, raggiunge la
sua maturità filosofico-letteraria: da un lato vede un
limite ontologico dell‟uomo, che da sempre vive in un
mondo privo di senso, preso di continuo nella dialettica
realtà/illusione, vita/forma, e ripete e raddoppia se stesso
alla ricerca di una consistenza, di un “altro” che mai
riesce
a
raggiungere
e
che
si
crea
una
serie
di
autoinganni e di illusioni, attraverso i quali cerca di
dare significato all‟esistenza; dall‟altro lato individua
nella caduta dell‟antropocentrismo tolomaico, la nascita
del malessere, che induce alla percezione della relatività
di ogni fede, di ogni valore e all‟intuizione che queste
sono solo autoinganni, utili per sopravvivere, ma del tutto
mistificatori.
Gli
autoinganni
individuali
e
sociali
costituiscono la forma dell‟esistenza: essa è data dagli
ideali che ci poniamo, dalle leggi civili, dal meccanismo
stesso della vita associata. La forma blocca la spinta
anarchica delle pulsioni vitali, la tendenza a vivere
momento per momento al di fuori di ogni scopo ideale e
di ogni legge civile: essa cristallizza e paralizza la vita. Il
contrasto
tra
vita
e
forma
è
costitutivo
dell‟arte
pirandelliana e della stessa poetica dell‟umorismo, che
sottolinea ironicamente i modi con cui la forma reprime
la vita e rivela gli autoinganni con cui il soggetto si
difende dalla forza sconvolgente dei bisogni vitali. Il
soggetto, costretto a vivere nella forma, non è più una
persona integra, coerente e compatta, fondata sulla
155
Conversazioni sul diritto
corrispondenza armonica fra desideri e realizzazione,
passione e ragione, ma si riduce a un passaggio che recita
la parte che la società esige da lui e che egli stesso si
impone attraverso i propri ideali morali. Nel caso in cui il
soggetto diventi consapevole delle contraddizioni, delle
ipocrisie e degli autoinganni a cui si deve sottoporre,
allora sceglierà di vivere la propria vita non più soggetto
alla forma, ma vivrà amaramente i autoironicamente la
scissione tra essa e la vita.
Pirandello scrive: “le forme in cui cerchiamo d‟arrestare,
di fissare in noi questo flusso continuo, sono i concetti …
ma dentro di noi, in ciò che comunemente chiamiamo
anima e che è la vita in noi, il flusso continua, indistinto,
sotto gli argini, oltre i limiti che noi imponiamo, per
comporci una coscienza, per costruirci una personalità”
ovvero per trovarci con un io, un nome, e, dunque, con
una soggettività anche giuridica. In questo flusso, “il
giusto e l‟ingiusto … tutti vi trovano la stessa fine, e
nessuno trionfa tranne il caso”175.
In Pirandello non si riscontra un “io”, un “uno”, un
soggetto giuridicamente responsabile, imputabile, ma un
risultato del diverso comporsi degli elementi che formano
un‟unità e che sono un flusso senza volto personale.
175
L. Pirandello, Uno, nessuno e centomila, Torino, 1994, pp. 200-
202. Cfr. R. Bodei, Uscite di sicurezza, in L. Pirandello, Uno,
nessuno e centomila, Introduzione, Milano, 2007, pp. VII – XXX.
156
Lezioni a.a. 2010-2011
Nella prospettiva della “legge come forma” è ritenuto
giusto ciò che è imposto come legale, ovvero ciò che nello
scontro tra le forze si afferma perché più forte; ne consegue
che il male consiste nel non osservare ed eseguire i fatti
che vincono affermandosi come legge, che esso opera come
tale perché ha la forma della legge nel suo imporsi,
pretendere e ricevere obbedienza, indipendentemente dai
suoi contenuti. Paradossalmente il bene nomina ciò che
non contrasta il male176, inteso pertanto come il sottrarsi
all‟essere
plasmati
dagli
accadimenti
dei
fatti
che
risultano vincenti.
Il
male
è
descrivibile
solo
come
una
patologia
naturalistica, che consiste nell‟eseguire la legge come
forma non misurata nel bene177.
Il personaggio “si
guarda vivere” e si pone fuori dall‟esperienza vitale,
condannato
all‟estraneità,
guarda
al
di
fuori
e
compatisce non solo gli altri, ma anche se stesso. Essendo
l‟io “nessuno e centomila”, non risponde delle sue “azioni”
e delle “conseguenze di esse”178; è sempre innocente, mai
imputabile giuridicamente, confermando che senza la
soggettività dell‟io il diritto non ha alcun senso ed il male
e l‟ingiusto accadono in quel “nessuno che è centomila”.
La verità della “sentenza passata in giudicato” sarebbe,
dunque,
l‟esemplificazione
di
una
verità
che,
176
Cfr. G. Deleuze, Il freddo e il crudele, Milano, 1996, pp. 91-92.
177
Ivi, p. 96.
178
L. Pirandello, Uno, nessuno e centomila, cit., p. 559.
157
per
Conversazioni sul diritto
struttura, è una finzione menzognera, è, secondo le
descrizioni
conoscersi
di
nel
Pirandello,
un
“giudicato”,
“vedersi
trovando
vivere”,
in
un
esso
lo
spegnimento della vita.
La forma è fissità, il diritto si pone nell‟ottica della forma
e non la fa concludere, perché la tiene ferma, è una
finzione; si può dire, in una sorta di gioco di parole, che
“la funzione è la finzione e la finzione è la funzione”. La
forma e la qualità del relazionarsi umano non si
identificano l‟una nell‟altra, anzi si divaricano aprendo
gli interrogativi sul rapporto tra la forma ed il diritto.
Riletti con l‟intenzione di mettere in questione il destino
del soggetto del diritto come forma, Nietzsche e Pirandello
si rivelano accomunati nel sostenere che nomi e concetti
sono forme che fissano e tradiscono la vita, nel suo fluire
in uno scorrimento senza senso, senza scopo alcuno.
La forma è ritenuta la fissità=morte della vita, capace di
rivivere nel vincere le forme, iniziando di nuovo il suo
fluire che si forma, luogo eterno e ritorno dal nulla.
Quanto al diritto, si annuncia che il suo darsi nelle forme
fisse
delle
norme
segnerebbe
la
morte
della
vita,
decretando la morte stessa del diritto, enunciata nella
tesi del nichilismo giuridico, che oggi vede nel diritto solo
una funzione strumentale al funzionamento del mercato,
l‟unica realtà che conta nel linguaggio dei prezzi,
dominante come il linguaggio del fondamentalismo
158
Lezioni a.a. 2010-2011
funzionale179. Ciò che si riferisce all‟istituzione di norme
giuridiche e, dunque, alla quotidianità dell‟esperienza
del giurista appartiene, secondo Nietzsche e Pirandello,
alla menzogna della fissità “fissazione” dei concetti, che
manifestano la rinuncia alla vita ed al suo fluire negli
uomini,
lungo
metafore,
di
il
loro
impulso
alla
combinatorie
formazione
linguistiche,
di
che
manifesterebbero il gioco vitale del “benessere artistico”, il
gioco proprio del lasciarsi essere nello scorrere della vita
che “non conclude”, così da non essere chiusi e spenti
nella morta monumentalità delle istituzioni giuridiche e
politiche.
Avviando una lettura critica del nichilismo giuridico, si
deve ricordare che Pirandello scrive: “gli uomini hanno
in
sé
un
tormenta,
condizione
superfluo
non
e
che
di
facendoli
sempre
continuo
mai
inutilmente
paghi
lasciandoli
di
incerti
li
nessuna
del
loro
destino”180.
Questo “superfluo” distingue l‟uomo dal non-umano e lo
mostra nella sofferenza per l‟essere invaso dall‟accadere.
Il “superfluo”, nominato da Pirandello, si manifesta nel
diritto primo: dirsi nel dire agli altri, secondo una
179
B. Romano, La forma e la morte della vita? Il destino del diritto
in Nietzsche e Pirandello, in Studi in onore di Giuseppe Benedetti,
Napoli, 2008, pp. 1675-1682.
180
L. Pirandello, Quaderni di Serafino Gubbio operatore, Milano,
2006, p. 12.
159
Conversazioni sul diritto
reciprocità
incondizionata
comunicazione,
garantita
ed
dal
universale
diritto
della
(nomos)
nel
custodire il linguaggio discorso (logos), che non ha il suo
modello nella vista che fissa una forma, ma nello sguardo
che sollecita la formatività nella trialità del dialogo.
La tesi sulla “forma come morte della vita” ed il suo
“diritto
concepito
reciprocamente
e
solo
come
trovano
forma”,
il
loro
si
chiariscono
compimento
nel
nichilismo giuridico, che tratta un uomo divenuto un
“nessuno”,
un
“senza
diritti”,
universali
ed
incondizionati.
Il nichilismo giuridico coerente, descritto come la morte
del
diritto,
sufficiente
può
essere
riprendendo
pensato
una
in
lettura
una
discussione
dell‟Apologia
di
Socrate, che esige di chiarire il nesso tra il vero ed il
giusto, tra la vista, che si svolge alla fissità della forma, e
lo sguardo, capace di cogliere la formatività, sempre in
formazione181 nell‟opera d‟arte dell‟ermeneutica182.
In questa opera, la forma delle norme e la formatività
della
giustizia
sono
l‟una
all‟altra
essenziali
nell‟illuminare il senso esistenziale del diritto dell‟uomo,
io soggetto, “uno” e non “nessuno e centomila”.
In tale prospettiva si pone il senso del confronto tra verità
e menzogna. Si legge “… il mondo ha sempre bisogno della
181
Cfr. L. Pareyson, Estetica. Teoria della formatività, Milano, 2002,
p. 295.
182
Cfr. Id., Verità e interpretazione, Milano, 2005, p. 149.
160
Lezioni a.a. 2010-2011
verità, perché in essa riscontra le linee generali della
morale … agli uomini non importa nulla della verità”.
Infatti, “… gli uomini hanno in sé un superfluo, che di
continuo inutilmente li tormenta, non facendoli mai
paghi di nessuna condizione e sempre lasciandoli incerti
del loro destino …”.
Nella filosofia di Nietzsche e nel pensiero di Pirandello
sono molto importanti le questioni sulla verità e sulla
menzogna. La tesi principale del primo è che la vita
individuale si regge sulla menzogna, considerata un
artificio che consente all‟uomo di vivere. Il carattere di
menzogna può entrare in conflitto con gli altri e, quindi,
il problema diventa quello di conciliazione per trovare
una finzione condivisa; diventano realtà quelle finzioni
che sembrano funzionali alla collettività, poiché l‟uomo,
per necessità e per noia, vuole vivere in società. Se la
menzogna e la noia possono essere risolutive, questo è un
aspetto da perseguire per la pace, o per meglio dire, per
l‟assenza di guerra.
Pirandello, a sua volta, ritiene che la menzogna è
conservatrice della vita: si devono dire menzogne per
sopravvivere. La menzogna si prospetta dunque, come il
credere che, dando il nome ad una cosa, questa sia solo il
nome, quindi non si dà un senso profondo alla cosa; per
Pirandello non è così: la cosa non esiste e può prendere
qualsiasi nome. Il credere di Pirandello è una metafora
relativa, un oggettivismo, una costruzione illusoria, che
161
Conversazioni sul diritto
“si pensa che quello è un monte perché è l‟uomo a dire che
quello è un monte”.
Nel libro “Due studi su forma e purezza del diritto”, Bruno
Romano sostiene che manca la questione stessa della
verità poiché, riducendola ai soli nomi, viene proposta
come verità=qualità di una relazione di rispetto dell‟altro
o di violenza sull‟altro.
Rapportando la verità e la menzogna col diritto, si può
far riferimento al “diritto propriamente legale”, che non
s‟interroga sulla verità, ma la costruisce e la usa come
una finzione, quindi come un mezzo funzionale della
forza ed al “diritto d‟umanità”, che invece riapre la
questione della verità con la priorità del bene e del male.
Nel libro “Su menzogna e verità”, il concetto che “sorge
dall‟uguagliare il non uguale”, viene identificato come
finzione-menzogna,
che
serve
a
semplificare
quella
complessità di rapporti tra gli uomini e le cose.
In Pirandello, poiché la “forma è morte”, perché fissa la
vita che invece è “flusso continuo”, il diritto solo come
forma è la morte del diritto, segnata dall‟indifferenza
verso i contenuti delle norme che decidono della qualità
dell‟esistenza e della coesistenza.
Oggi si può dire che la verità è soltanto la “continua
trasformazioni
delle
passaggi
informazioni
diverse
delle
menti
menti”
umane
si
nell‟adattarsi
che
a
avvengono
scambiano
tutti
i
quando
informazioni
sull‟ambiente, che è condiviso in una fase delle operazioni
162
Lezioni a.a. 2010-2011
bio-economiche, e nel quale il problema della verità è
legato a quello del diritto, preso in considerazione nella
sfera extragiuridica. Verità e norme giuridiche sono
ritenute strumenti menzogneri, che servono agli uomini.
Nietzsche e Pirandello muovono verso un nichilismo
compiutisi nel concepire la “forma come morte della vita”
e “il diritto come forme menzognere”. In contrapposizione
a questi due pensieri, Romano afferma che il diritto è solo
uguaglianza ed il suo compito non è produrre terzietà,
ma la norma giuridica viene considerata verità, che ha a
che fare con la giustizia, problema che non si pone affatto
Nietzsche per il quale il fine di un processo è quello di dare
una sentenza e la fissità si costruisce in un giudicato, che
non
ha
qualità
e
che
è
l‟esatta
costituzione
della
menzogna. Il giudicato è lo spegnimento della menzogna
perché è la fine e l‟inizio, perché il giudicato spegne la
voglia di pathos, che si configura nell‟aprirsi agli altri. La
verità non è soggettiva e valida per tutti, essa è singolare,
vale per se stessi, è assoluta nella propria singolarità. Ci
sono tante verità perché le relazioni sono infinite, non
esiste il vero, ma le cose sono vere, né il buono perché le
cose sono buone, perché sono tutte in relazione.
Menzogna e verità s‟intrecciano nelle relazioni con gli
altri, ma nel rapporto con se stessi nella forma della
maschera di Pirandello.
Secondo Romano, il terzo-
giudice viene ritenuto, attualmente, prodotto di una
menzogna
contro-vitale
e
163
gli
stessi
tribunali
Conversazioni sul diritto
inscenerebbero false rappresentazioni di una sola legge:
l‟utile biologico della “vita che non conclude”.
Gli uomini mentono continuamente tra loro e questo li
costringe in una contraddizione menzognera che usa la
fissità dei concetti per semplificare il rischio della vita, che
viene tradita e finisce per spegnersi. Per Romano il
giurista nichilista celebra e si compiace di questo rito
cimiteriale che può solo condurre ad un nulla di senso.
Secondo la “dottrina del Nulla”, attraverso un‟inversione
dei valori, “il male diviene la parola che nomina la
ricerca della verità nella qualità delle relazioni umane”,
il raggiungimento della giustizia oltre la legalità, la
riaffermazione della forza non del fatto. Il male diviene,
dunque, il garantire quei diritti sacri, inalienabili,
imprescrittibili che appartengono all‟uomo in quanto
tale? Per il nichilismo coerente, la risposta non può che
risolversi in senso positivo.
Ogni uomo è soggetto di diritti universali ed attraverso
l‟estrinsecazione di tali diritti può e vuole proteggere “il
suo dire” e il suo “io” da quello degli altri e, con l‟ausilio
degli atti e delle manifestazioni di senso, si allontana
dall‟essere cancellato dai centomila eventi del nulla.
È il „nomos‟ a garantire il diritto primo dell‟uomo e la
giustizia
del
relazionarsi
giuridico,
il
rispetto
dell‟alterità non fissabile in nessuna forma. La forma
comporta la morte del diritto, cancellando la struttura
controfattuale della terzietà, nella quale l‟uomo più
164
Lezioni a.a. 2010-2011
debole non viene emarginato, anzi, diviene il primo
soggetto di diritto.
Il giurista – dice Romano – “sta a vedere” tutto ciò non ha
importanza, perché, secondo lo svolgimento del nichilismo
giuridico, l‟importante è registrare i fatti “nei gradi della
loro
potenza”,
ponendoli
nelle
forme
della
loro
quindi,
solo
giuridicità, con impassibilità macchinale.
I
sistemi
all‟aspetto
giuridici
materiale
sarebbero
della
destinati,
bio-economia,
le
norme
costringerebbero la vita in una “fissità/fissazione” vuota,
perché priva della volontà e partecipazione degli uomini.
Per Romano, i giuristi sarebbero considerati così dei
“giocatori dell‟accadere innocente del nulla”, dove non ci
s‟interroga sul senso del funzionamento del gioco e tutto
scorre senza definizione, senza una ragione d‟essere.
Per questa ragione, Bruno Romano affronta il tema del
diritto
inteso
come
forma
e
diritto
puro,
ovvero
incontaminato dalla fallace realtà.
Nel libro “Due studi su forma e purezza del diritto” dice
che “la forma è ritenuta la fissità=morte della vita,
capace di rivivere nel vincere le forme, iniziando il suo
fluire che si s-forma, lungo l‟eterno ritorno del nulla”.
L‟uomo di Nietzsche non è guidato dalla responsabilità
che discende dal compiere atti, ma vive nell‟innocenza di
fatti vitali mai significati dalla sua libera scelta di
un‟iscrizione di senso nella realtà dialogica. Il giurista
nichilista si fa ragioniere del fatto-più, configurandosi in
165
Conversazioni sul diritto
quel diritto inteso solo come forma che „giuridifica‟ il fatto
vincente. In tale pensiero si percepiscono i germi della
concezione di un diritto puro che Kelsen propone. “Nel
volere puro è messo tra parentesi il volersi, il volere il se
stesso, che non è mai un qualcosa di già dato (…), ma vi è
un processo incarnato e personalizzato di continua
formazione della soggettività del singolo”. Su questa
affermazione,
Romano
fonda
la
sua
critica
all‟andamento kelseniano che fa disperdere l‟io in una
purezza con la sua conseguente neutralizzazione. In
realtà, l‟io vive nella contemporaneità doppia e conferisce
un senso alla sua libera volontà nello scegliere.
Dalla concezione di forma=morte parte anche Pirandello.
Lo scrittore tenta di superare il nichilismo, proponendo
uno spiraglio di salvezza riservato a coloro che si rendono
conto della cruda realtà che li attanaglia che provoca in
loro una profonda angoscia, perché si rendono conto che
la realtà è solo un momento destinato a cambiare un
attimo dopo.
Essa è pura illusione perché non si identifica in nessuna
forma.
Possiamo conoscere solo ciò che di noi è morto, come
accade
al
protagonista
della
novella
“La
carriola”,
secondo il quale “conoscersi è morire”, pertanto, in una
tale prospettiva, vive solo la vita, non esiste l‟io del vivere,
l‟uomo nientificato dal fluire della vita, nei centomila,
che in sintesi sono nessuno.
166
Lezioni a.a. 2010-2011
Pirandello avverte così il dramma che lacera l‟animo
umano con il nominare “il diritto ha la giusta sepoltura”.
“La vita è il vento, la vita è il mare, la vita è il fuoco; non
la terra che si incrosta assume forma. Ogni forma è la
morte. Tutto ciò che si toglie dallo stato di fusione e si
rapprende, in questo flusso continuo, incandescente e
indistinto, è la morte”183.
Ogni condizione individuale è una trappola che ci
imprigiona e che, staccandoci dal movimento vitale,
costruisce una forma, la stessa forma che annichilisce
l‟individuo il quale non si riconosce più in “uno”, ma si
smarrisce in quei “centomila” che lo riducono ad un
“nessuno”.
Con
la
sua
arte
argomentazioni
narrativa,
filosofiche
di
Pirandello
sostiene
Nietzsche,
che
le
reputa
l‟uomo un “animale metaforizzante”, che cerca di non
sprofondare
nella
“sofferenza”,
di
ricominciare
giorno attraverso la fissazione di concetti
ogni
e parole
costitutive di quel linguaggio che, per il filosofo, è solo
una ragnatela di metafore.
La metafora è, quindi, una farsa, ossia una costruita
rappresentazione della realtà, una “produzione fonetica
causata
da
uno
stimolo
nervoso”
per
innescare
il
linguaggio che, sostiene Romano, costituirebbe solo una
convenzione condivisa dagli uomini davanti ai rischi ed
183
L. Pirandello, La trappola, Milano, 1985.
167
Conversazioni sul diritto
alle urgenze vitali: quelle dell‟utile biologico. Romano
osserva che, se per Nietzsche la parola è menzogna, questa
costituisce un fatto, solo un‟urgenza biologica, e non un
atto; si riduce a fatto anche la terzietà del legislatore
nell‟istituire le norme, poiché questo fatto diviene quello
vincente, il “fatto più”.
A tal proposito ricordiamo la teoria del diritto di Kelsen,
che
vede
giuridiche
come
la
pilastro
di
cosiddetta
ogni
„Norma
sistema
di
norme
fondamentale‟,
che
costituisce strutturalmente un fatto, quello vincente.
Tale
Norma
non appartiene né
all‟ordine
del
bene
(giusto), né all‟ordine del male (ingiusto) e, quindi, come
dice
Romano,
“la
Norma
fondamentale” perché,
come
fondamentale
i
fatti,
è
Fatto
non deriva
da
un‟iscrizione di senso mediante il libero esercizio della
libertà da parte degli uomini, ma essenzialmente si
impone.
Kelsen, nonostante la sua origine ebraica, riconosceva
nell‟ordinamento tedesco, malgrado la “propagazione” di
leggi razziali discriminatorie e persecutrici, il “fatto più”
e quindi la sua validità d‟essere. Dalle argomentazioni
proposte da Romano, si evince che, attraverso la riduzione
degli atti nei fatti, le parole ed i concetti vengono ad
essere considerati elementi fattuali, propri della bioeconomia. L‟uomo è diviso tra l‟idea di diritto inteso in
senso esistenziale (giustizia) e quella di diritto inteso
come
forma
delle
norme
(legalità),
168
si
interroga
se
Lezioni a.a. 2010-2011
assumere una forma o lasciarsi fluire nel non senso
dell‟esistenza.
Pirandello afferma: “L‟uomo ha in sé un superfluo che di
continuo inutilmente lo tormenta, non facendolo mai
pago di nessuna condizione e sempre lasciandolo incerto
del suo destino”.
Questo superfluo che spinge l‟io a cercarsi come “uno” trae
vita dal darsi nel dire agli altri, nella comunicazione,
garantito dal diritto che trae spunto non dalla spenta
vista che fissa in una forma, ma dallo sguardo che apre la
formatività nella trialità del logos.
Romano su questo punto critica Pirandello, poiché vede
quel “superfluo” essenziale ai fini della formazione della
vita dell‟io. L‟uomo vive la propria esistenza soddisfacendo
le esigenze biologiche (contemporaneità semplice), ma
non vi rimane perennemente impigliato perché cerca di
superare tale stadio primitivo per rischiare la propria
libertà. Istituisce un mondo a sé, compiendo atti che
diano un senso alla sua esistenza interagendo con
l‟alterità (contemporaneità doppia).
L‟io, che Romano propone, pertanto, si distacca dalla
forma fissa per abbracciare una formatività del sapere
sempre „in formazione‟, la cui conoscenza si ha nel non
discostarsi dal mondo coesistito per paura di cadere nel
monologo
che
è
incapace
di
illuminare
l‟umile
consapevolezza del mancare entrambi di un sapere totale
e di essere responsabili nell‟esercizio della propria libertà.
169
Conversazioni sul diritto
Solo il „logos‟ sposta l‟uomo nell‟ottica della forma in
formazione che apre le porte del futuro perché – afferma
Romano – “...il senso esistenziale eccede la fisionomia
della vita”. Nel cammino verso un senso concreto del
diritto dell‟uomo il coesistere della forma delle norme e
della formatività, sempre in formazione, della giustizia,
sono l‟una essenziale all‟altra. Ebbene, oggi – critica
Romano – l‟uomo è ridotto ad un io monetizzabile dal
dominio della forza-più: il mercato dell‟economia.
Nichilismo giuridico e fondamentalismo funzionale tra
complessità e semplificazione.
Nel mondo del monetizzabile vige, da quanto sinora
affermato, il dominio del „bios‟ (bio-economia, che usa il
diritto
come
piacimento)
uno
sul
strumento
logos
da
(discorso
modellare
che
nasce
a
suo
dall‟io
consapevole di vivere una vita coesistita). Lo scenario in
cui questo si manifesta è quello della complessità.
In
questa direzione, gli strumenti per affrontare le sfide
della
modernità,
nel
ricordare
che
l‟etimologia
del
termine complesso va ricercata nel latino „complexus‟,
ovvero ciò che è “tessuto insieme”, descrive la complessità
come
“...
tessuto
di
eventi,
azioni,
interazioni,
retroazioni, determinazioni, rischi, che costituiscono il
nostro mondo fenomenico ... la complessità si presenta con
i
tratti
inquietanti
dell‟inestricabile,
170
del
disordine,
Lezioni a.a. 2010-2011
dell‟ambiguità,
dell‟incertezza
...”184.
Dunque,
la
complessità “a prima vista è un fenomeno quantitativo,
una quantità estrema di interazioni, interferenze tra un
grande numero di unità ... però la complessità non
comprende solamente quantità di unità ed interazioni
che
sconfiggono
la
nostra
possibilità
di
calcolo;
comprende anche incertezze, indeterminazioni, fenomeni
aleatori”. La cibernetica – chiarifica Morin – ha posto
quelle
incertezze
ricorrendo
al
ed
indeterminazioni
paradosso
della
cd.
tra
parentesi,
„black
box‟
per
analizzare il funzionamento di un certo sistema: il
compito del teorico della complessità sta, appunto, nel
penetrare quella scatole nera. Morin, considerato il padre
della teoria della complessità, ha dato vita ad una
produzione scientifica poderosa, nonché a progressive
specificazioni
del
proprio
pensiero,
culminate
nell‟elaborazione del “Metodo”185, ispirato al principio
organizzatorio
integrante
del
pensiero
superamento
semplificazione
–
cd.
di
del
consistente
complessità
principio
“nel
mantenere
–
della
intatto
l‟intreccio degli oggetti ma tenendoli insieme”. Scrive
Romano
in
contemporanea,
184
proposito
che
qualificata
“nella
dalla
situazione
complessità
E. Morin, Introduzione al pensiero complesso,
non
Milano, 1993, p.
32.
185
L‟opera in questione, di vastissimo respiro, è articolata in sei
volumi.
171
Conversazioni sul diritto
agevolmente trattabile dai processi di semplificazione, ci
si distanzia da quell‟itinerario della modernità, che vede
nel pensiero ... come annota Arendt, l‟ancella della
scienza, della conoscenza organizzata”186. La complessità,
quindi, è caratterizzata dall‟imprevedibilità e dalla
contraddizione, esprimendo un‟opposizione reale tra gli
eventi. A tal proposito Luhmann scrive: “Tralascio qui di
iniziare a discutere del diritto parlando di questioni del
soggetto, per me il diritto non ha nulla a che vedere né
con il soggetto, né con il movimento psichico del soggetto,
né con la funzione affettiva del soggetto”. In Luhmann il
diritto è osservato in una prospettiva evolutiva, che nega
l‟uomo
ed
il
suo
mondo,
ponendo
al
centro
della
discussione la funzione, che si articola fino ad arrivare al
diritto. Per il sociologo, il diritto è un sistema, cioè una
convergenza di elementi, quali gli enunciati normativi (i
testi, le leggi e i codici) e gli altri elementi architettonici
intesi nell‟architettura del diritto (tribunale e prefetture),
che convergono verso il centro del sistema che ha una
funzione. L‟io nel sistema luhmanniano, non ha una
funzione e pensare alla questione dell‟io, quindi della
giuridicità,
del
diritto
dell‟uomo,
significa
pensare
disfunzionalmente. Luhmann riprende la sua teoria da
Kelsen,
secondo
il
quale
il
sistema
diritto,
definito
“sistema piramidale”, esiste a prescindere dai soggetti, è
186
Cfr. B. Romano, Diritti dell‟uomo e diritti fondamentali. Vie
alternative: Buber e Sartre, Torino, 2009, p. 15.
172
Lezioni a.a. 2010-2011
emanato dai soggetti, sopravvive a questi ultimi ed è
autoreferenziale. Rispetto
maggiormente
a
Kelsen, Luhmann risulta
funzionalista
nell‟affermazione
che
il
soggetto non esiste. Il sistema diritto deve garantire
l‟immunità
degli
altri
sistemi
sociali
(religioso,
economico, etc...). Tutto il mondo si presenta ordinato in
maniera sistemico-funzionale, come emerge nelle cd.
„società
complesse‟,
globalizzazione
e,
divenute
pertanto,
tali
a
causa
bisognose
di
della
una
semplificazione, che avviene attraverso la selezione degli
elementi. Il diritto è un sistema che nasce ed emerge,
come tutti i sistemi, per differenziazione funzionale187. Il
sistema diritto trova la sua genesi nell‟osservazione da
parte di altri sistemi. Le operazioni del sistema diritto
saranno
sempre
vincenti,
se
più
forti
di
altre,
e
predominerà quella parola capace di imporsi su quella
degli altri.
In conclusione appare condivisibile la critica a Luhmann,
dal momento in cui quest‟ultimo afferma che, una volta
entrato nel sistema giuridico, il legislatore assuma su di
sé i connotati della funzione di tale sistema, ma non si
preoccupi di parlare di terzietà (il modello luhmanniano
187
Ogni sistema ha la sua funzione ed ogni funzione fa parte di un
sistema. Sussiste, pertanto, una simbiosi stretta tra il sistema e la
funzione. In tale contesto il diritto ha la sua funzione, che
appartiene solo ad esso.
173
Conversazioni sul diritto
è basato sull‟osservazione quotidiana nel diritto)188. Si
potrà asserire, al contrario, che alle norme andranno
riferiti i principi nel segno dei diritti umani, strutturati
“... come l‟io, non si concretizzano in una presunta
autosufficienza del singolo, ma esigono una crescita
dell‟io-persona, che può avvenire esclusivamente nelle
relazioni interpersonali e nelle istituzioni giuridiche che
le disciplinano”189.
188
Per Romano il problema non è semplificare la complessità, ma
incontrarla come un evento in cui l‟incontrante (la persona) e
l‟incontrata
(la
complessità)
sono
entrambe
profonde
nella
possibilità di una narrazione.
189
B.
Romano,
Diritti
dell‟uomo
e diritti fondamentali. Vie
alternativa: Buber e Sartre, pp. 16 – 17.
174
Lezioni a.a. 2010-2011
8. L‟argomentazione e l‟interpretazione in Luhmann
Il procedimento argomentativo rappresenta un itinerario
e
consente
procedimenti
di
selezionare
adeguati.
dell‟argomentazione,
come
procedimentalizzazione
argomenti
adatti
Nasce,
così,
riferito
da
Luhmann,
la
prima
affinché
a
all‟interno
la
possa
raggiungere un risultato.
I principi giuridici, in tale contesto, giocano un ruolo
fondamentale. Si tratta di norme generiche, che possono
essere applicate in modi diversi. Infatti, l‟argomentazione
si nutre della diversità dei casi. Grazie a questa diversità
si ha un‟alta specificità, che non si dissolve nei principi
generali (quali quelli di uguaglianza, di giustizia, di
equità). In Luhmann, infatti, questi principi non hanno
spazio, predominando nella sua concezione la correttezza
interna del sistema. Il sociologo tedesco afferma che
cercando il senso delle cose si corre il rischio di permanere
nel procedimento e di perdere tempo. È la selezione dei
dati reali che porta alla formazione del diritto. Quindi, il
sistema funziona per funzionare e non occorrono tutti
questi principi (se funziona il diritto funzionano gli atri
sistemi). Gli unici criteri utilizzati da Luhmann sono
quelli dell‟analogia e della distinzione, sebbene entrambi
non tengano conto della totalità del sistema. Appare
Adelina Giangrande.
175
Conversazioni sul diritto
evidente, quindi, che le norme vadano considerate in
maniera oggettiva.
Per
quanto
riguarda
gli
argomenti
che
arrivano
all‟interno del sistema giuridico, essi possono arrivare da
ogni ambito, essendo sufficiente siano idonei a far
funzionare il sistema. Possono arrivare sia dal passato (i
quali funzionano solo se vengono applicati per analogia)
sia
dal
presente.
Il
concetto
di
argomentazione
è
attraversato da tre elementi:
operazione;
autoosservazione ed eteroosservazione;
elementi controversi e/o incontroversi.
L‟operazione
può
essere
equiparata
all‟osservazione.
Quando si argomenta si osserva ciò da cui si parte per
argomentare.
Il secondo elemento indica che il sistema osserva se stesso e
tutti
gli
altri
sistemi,
poiché
se
ci
fosse
solo
un‟autoosservazione, allora ci sarebbe un‟implosione.
Terzo ed ultimo punto riguarda gli elementi che fanno
parte del sistema. L‟argomento non è né buono né cattivo,
ma deve essere controverso e incontroverso, occorre che si
autoosservi e che si eteroosservi.
Se
questi
tre
elementi
non
vanno
insieme
non
c‟è
argomentazione giuridica. Per quanto riguarda, invece,
l‟interpretazione,
questa
rappresenta
sociale.
176
comportamento
Lezioni a.a. 2010-2011
Per Luhmann, l‟interpretazione è la preparazione di
un‟argomentazione dopo l‟osservazione. Infatti, in un
primo momento, il giurista si limita a un‟interpretazione
fatta di lettura e attribuzione di senso, per poi esternarla
ad opera di un‟argomentazione preparata e comunicata
in
modo
articolato
e
convincente,
in
modo
da
determinare che l‟argomento supportato sia valido.
L‟interpretazione può essere letterale o logica. Si ha la
prima quando, alla lettura della norma, si attribuisce a
ogni parola il significato preciso che scaturisce dalla
presenza di quella parola in tale contesto, giungendo alla
comprensione letterale della norma giuridica. Si ha,
invece,
interpretazione
logica
con
l‟analisi
della
disposizione in base alla ratio da cui tale norma è
scaturita, guardando al risultato pratico della norma.
L‟interpretazione si distingue anche in base a chi la
compie in:
a) autentica, compiuta dal potere legislativo;
b) giudiziale, posta in essere dal giudice in un caso
concreto;
c) dottrinale, propria dei giuristi;
d) ufficiale,
effettuata
da
pubblici
ufficiali
nello
svolgimento delle proprie funzioni.
Concludendo,
si
può
affermare
che
la
differenza
sostanziale tra argomentazione ed interpretazione trova
fondamento
nella
circostanza
177
per
la
quale
Conversazioni sul diritto
l‟argomentazione
argomenti,
consiste
mentre
addentrarsi
e
nella
preparazione
l‟interpretazione
ragionare
sul
consente
testo.
di
di
Inoltre,
l‟interpretazione viene considerata, da Luhmann, come
una lettura propria della realtà ed è propria di chiunque.
29. Riflessioni sull‟argomentazione giuridica
L‟argomentazione è quel ragionamento che consiste nel
ricavare un enunciato, che rappresenta una conclusione,
partendo da enunciati che fanno da premessa. Tale
ragionamento
essendo
può
essere
argomentato
determinato
contesto,
e
qualificato
come
„situato‟,
esclusivamente
entro
un
si
perché,
nel
caratterizza
ragionamento argomentativo, le premesse non sono vere,
a differenza della logica formale.
Il valore della verità di quanto è affermato nelle premesse
dipende dal livello di credenza, sia di chi enuncia sia di
chi ascolta, e valuta l‟argomentazione.
In questo senso, argomentare non è solo un procedimento
razionale per stabilire delle conclusioni in situazioni
d‟incertezza, ma è il modo stesso in cui agisce la filosofia
in una discussione razionale sui fondamentali. Luhmann
parla di argomenti funzionali al sistema, in quanto gli
argomenti devono far funzionare il sistema attraverso
una riduzione della realtà ad un complesso sistemico-
Stefania Gneo.
178
Lezioni a.a. 2010-2011
funzionale. Luhmann chiarifica che per il funzionamento
delle
argomentazioni
giuridiche
non
è
necessario
comparare l‟argomento più convincente con l‟argomento
meno convincente, poiché l‟argomento può essere solo più
o
meno
funzionale.
Quindi,
secondo
il
pensiero
di
Luhmann, l‟argomento più convincente non è quello che
va dal particolare al totale o viceversa, ma l‟argomento si
sviluppa „de parte ad partem‟. Si tratta di un argomento
evanescente, che deve incidere soltanto seguendo la scia
del funzionamento. Allora, se l‟argomento va „de parte ad
partem‟, chi deve argomentare si servirà degli „exempla‟,
elementi paradigmatici, che possono anche essere un
precedente,
struttura
e
la
loro
costruzione
dell‟argomento.
presenta
Argomentazione
la
stessa
giuridica
significa che all‟interno della „ratio iuris‟ deve esserci una
coerenza ragionevolmente sensata. L‟argomento giuridico
nel diritto rappresenta il simbolo della validità del
diritto. L‟argomento serve a provare tale validità, ma non
a modificare il diritto. Difatti, per modificare il diritto, si
possono usare solo delle forme giuridiche, e, quindi,
l‟argomento non ha un‟autonomia tale da modificare il
diritto vigente.
L‟argomentazione si sgrava di un potere, che porterebbe
ad una complessità disorganizzata e soprattutto non
controllabile, nella prospettiva di Luhmann. Il diritto, al
contrario, stabilizza, assorbe le incertezze ed ha una
funzione
immunitaria.
Tutto
179
questo
significa
che
Conversazioni sul diritto
l‟argomentazione non è un procedimento normativo, ma
consente
di
spiegare
le
norme.
Gli
elementi
dell‟argomentazione giuridica sono:
la validità: in quanto l‟argomentazione è il simbolo della
validità del diritto;
l‟argomentare:
dal
momento
che
l‟argomentazione
giuridica si avvale dell‟attività argomentativa.
La validità è intesa come rappresentazione della stabilità
del sistema giuridico; mentre il procedere per argomenti,
evidenzia come questi si collegano tra loro soltanto
attraverso
l‟accoppiamento
strutturale,
che
avviene
attraverso i testi. I testi sono tutto ciò che produce il
sistema giuridico. La ragione delineata da Luhmann è
una ragione procedurale, finalizzata al funzionamento
del
sistema.
consiste,
Da
per
qui
il
la
teoria
sociologo
dell‟argomentazione
tedesco,
nell‟attività
dell‟interprete di raccomandare e suggerire argomenti
per procedimenti adeguati. Secondo Luhmann, chi compie
l‟argomentazione fonda il suo convincimento su di un
nocciolo
duro,
determinato
dal
fatto
che
si
raccomandano argomenti per procedimenti adeguati.
Strettamente
connesso
dell‟ermeneutica,
“tecnica
all‟argomentazione,
laddove
per
dell‟interpretazione”
medievale,
interpretava
l‟ermeneutica
il
questa
di
era
testo
un
la
biblico.
si
è
il
tema
intende
testo.
In
disciplina
la
età
che
L‟ermeneutica
contemporanea, invece, consiste in un metodo per il quale
180
Lezioni a.a. 2010-2011
ogni
aspetto
interpretabile
della
a
realtà
partire
presente
dalla
e
passata
conoscenza
del
è
suo
carattere storico, legato ad una particolare tradizione
culturale. Secondo il pensiero di Luhmann, non è più
proponibile un‟ermeneutica nella società moderna, perché
riduttiva
e
anacronistica,
soprattutto
nel
settore
scientifico (dagli anni 60‟).
Luhmann specifica di non servirsi dell‟ermeneutica, nella
sua
teoria,
preferendo
lasciarla
a
margine
dell‟interpretazione giuridica.
L‟argomentazione è, spesso, tecnica ed è contestualizzata
perché ha come obiettivo quello di provare la validità del
diritto.
Essa
si
avvale
delle
operazioni
del
sistema
giuridico, operando con i programmi dello stesso. Nello
specifico,
l‟argomentazione
giuridica
ha
fra
i
suoi
principali centri di sviluppo l‟idea che tutto il discorso
normativo
giuridico
contenga
entimematica, destinata ad
un‟ampia
essere
componente
espressa
dai
suoi
interpreti.
Il lavoro di esplicitazione non è tanto frutto della
spontanea
iniziativa
degli
interpreti,
quanto
conseguenza della necessità di rispondere alle svariate
questioni che i casi della vita pongono al diritto. Gli
argomenti sono frammenti del sistema stesso, attraverso i
quali il sistema giuridico evita di “inficiare” la sua
validità (nel diritto sono solo argomenti giuridici) ed,
allo
stesso
tempo,
il
legislatore,
181
quale
camera
di
Conversazioni sul diritto
commutazione, svolge una funzione di “sorveglianza
automatica” selezionando gli argomenti provenienti da
altri sistemi. L‟argomentazione, specificamente giuridica,
si nutre di categorie, di presupposti e di forme espressive
che
trapassano
tecniche
„naturaliter‟
legislative
a
dai
quelli
modi
adottati
seguiti
delle
dalle
tecniche
interpretative, attraverso i ragionamenti di chi intende
ricercare il corretto significato da attribuire ai dati
normativi oppure semplicemente
difenderne una sua
lettura contrastante con quella di altri.
La
tecnica
dell‟argomentazione
individua
il
giusto
metodo di argomentare, non garantisce la vittoria, ma
evita gli errori. Infatti, nessun discorso di diritto è
corretto
se
non
l‟argomentazione
giuridica.
è
adeguatamente
giuridica
Dunque,
come
si
argomentato.
necessita
della
argomenta?
Ma
testualità
Attraversi i
materiali provenienti dai testi giuridici, poiché nelle
forme dei testi il sistema ha la possibilità di coordinarsi
mediante
strutture.
La
testualità
giuridica
non
è
racchiusa nel testo della sentenza e nei suoi elementi; essa
è
tutto
ciò
che
è
presente
nel
cosiddetto
“shopping
normativo”.
Chi argomenta, allora, deve farlo in modo da convincere
gli altri di aver individuato la realtà giuridica, quale è
forgiata dalla volontà del legislatore, perché, solo così,
agli occhi dei più farà apparire dimostrata la sua tesi. Si
ricorda, a tal proposito, come in Habermas argomentare
182
Lezioni a.a. 2010-2011
il diritto significa giustificare un‟artificialità, che si
stacca nettamente da “forme di vita abitudinarie e
tradizionali” per descrivere una fattualità che è „artificio‟
e
si
configura
nella
minaccia
di
sanzioni,
che
attualizzano una pretesa giurisdizionale dei diritti190. Ne
deriva
che
il
un‟artificialità
diritto
positivo
revocabile,
non
emendabile,
è
altro
che
abrogabile,
fondato su pratiche funzionali ad assicurare il consenso.
Ed è proprio l‟eventualità di essere modificato o abrogato
a permettere di affermare che la validità del diritto
positivo è rappresentata dall‟esternazione di una volontà
con capacità di durata nel
tempo, generata
dalla
trasformazione degli interessi che orientano il consenso.
Luhmann ha costruito una teoria dei sistemi sociali in
cui il diritto è uno dei sottosistemi del sistema sociale in
generale e la svolge a suo modo attraverso criteri binari
(lecito/illecito). Il sistema è autoreferenziale
perché
“produce”i testi ed allo stesso tempo li interpreta. Essi sono
utili al sistema affinché esso possa descrivere se stesso:
infatti la sicurezza normativa libera dall‟arbitrio e
garantisce sicurezza affinché si possa decidere sui casi191.
Come
si
procede
a
un‟interpretazione?
Attraverso
la
lettura dei testi, cogliendone il senso letterale, che funge
190
191
J. Habermas, Fatti e norme, Milano, 1996, p. 40.
Cfr. L. Avitabile, Le forme del funzionalismo giuridico, in
Interpretazioni del funzionalismo giuridico, Napoli, 2010.
183
Conversazioni sul diritto
da “chiave” per la cognizione degli aspetti specifici dello
stesso.
L‟interpretazione è una razionalizzazione posteriore del
testo come parte della “promessa del legislatore”, oppure
può essere intrinseca al testo. Per Luhmann il testo deve
“essere asciutto”. A tal proposito, il sociologo tedesco ha
costruito una teoria dei sistemi sociali in cui il diritto è
uno dei sottosistemi del sistema sociale in generale ed
interpreta attraverso
criteri
binari (lecito/illecito). I
destinatari della norma sono tutti.
Luhmann compie un‟osservazione di tipo specialistica
perché
avviene
all‟interno
razionalizzazione
del
perché
sistema
diritto
post-diritto.
ed
Inoltre
è
è
un‟osservazione di tipo funzionale di secondo grado
giacché rinvia alla validità del diritto e inizia laddove
sono già presenti i testi del diritto. A sua volta, il diritto è
contro fattuale perché oggetto di osservazione.
Sostanzialmente per argomentazione giuridica s‟intende
raccomandazione
di
argomenti
per
procedimenti
adeguati per cui un procedimento è adeguato perché
professionalizzato al suo interno. Ed è proprio da qui che
si
può
parlare
L‟argomentazione
di
procedimentalizzazione192.
costituisce
una
forma
per
logica
binaria. Sono presenti due poli perché se non ci fosse
192
La procedimentalizzazione è un evento, un artificio, si nutre
della diversità dei casi.
184
Lezioni a.a. 2010-2011
pluripossibilità, tutto risulterebbe semplificato. Due sono i
tipi di argomentazione proposti da Luhmann:
analogia: casi ripetuti nel passato; distinzione: casi
uguali trattati in modo uguale e casi diversi siano
trattati in modo diverso.
L‟argomentazione, a differenza della procedura, non è
istituita dal legislatore, esiste liberamente per far si che si
raggiunga un convincimento su di una determinata
situazione. Gli argomenti possono giungere dall‟universo
giuridico ma anche da anche da altri ambiti, sia dal
passato che dal presente. In particolare, gli argomenti del
passato altro sono una serie di idee decostituzionalizzate
e possono funzionare solo se si applicano per analogia e se
si
tratta
di
un
passato
recente.
Infatti,
il
passato
immediatamente funzionale è quello assorbito dalla
contingenza del presente. Poiché il tempo ha dei costi
sociali, l‟analogia è un valido strumento per eliminare
simili costi, ed è, quindi, utilizzata per l‟argomentazione.
Il concetto di argomentazione è attraversato da tre
momenti diversi:
operazione intesa come osservazione;
autoosservazione come immediata eteroosservazione;
elementi controversi e/o incontroversi .
Quando si argomenta si deve osservare ciò da cui si parte
per argomentare. L‟argomentazione giuridica necessita,
infatti, della testualità giuridica.
185
Conversazioni sul diritto
Luhmann parla di argomentazione poiché solo questa può
avere
una
sistemazione
logica
formale,
mentre
l‟interpretazione è un comportamento sociale che pone
delle domande, come: “cos‟è l‟ermeneutica?”.
L‟interpretazione, per Luhmann, è un comportamento
sociale nel senso che ognuno lo compie, dando una sua
lettura attraverso delle questioni che pone a se stesso. È
una
lettura
propria
e
personale
della
realtà,
è
comunicazione ed è determinata da ciò che si può dire in
modo
convincente,
dunque
la
forma
prevale
sul
contenuto. Non è per se stesso/i, ma per gli altri, si tratta
di un comportamento sociale.
L‟argomentazione è dimostrazione perché gli argomenti
funzionano in modo formale. Deve fondare una decisione
riguardo ciò che è conforme o meno al diritto, essendo
una ratio-decidendi.
Negli ordinamenti di common-law tutto avviene sulla
base del „dictum‟, del precedente. Ciò che deve essere
incontrato
prima
è
la
ratio
decidendi
del
caso
antecedentemente deciso, che ha mosso l‟applicazione
della norma.
Il giudice di civil-law, osserva le regola in secondo grado
e la applica, al contrario di quello di common-law, che
deve, comunque, effettuare una ricerca tra i casi decisi
precedentemente, tramite l‟interpretazione.
Mentre nel civil-law l‟argomento è una motivazione con
l‟esigenza di fondere decisioni su casi sempre nuovi e
186
Lezioni a.a. 2010-2011
differenti, invece la regola per decidere nel common-law,
segue una „ratio decidendi‟, per cui essa sarà applicabile
a
tutti
i
casi
di
un
determinato
tipo.
Sia
negli
ordinamenti common-law che in quelli di civil-law, le
interpretazioni sono argomenti che ricorrono in modo
ricorsivo e ciò è simbolo di validità del diritto.
Nel civil-law c‟è una sorta di doppia interpretazione: in
primo grado con il legislatore, in seconda cura per mano
del giudice. Il punto comune è il rinvio all‟autorità che
ha istituito il testo.
L‟argomentazione non è un procedimento normativo, né
può modificare il diritto. L‟argomentazione giuridica è
una procedura non normativa e si compone di elementi
argomentativi il cui prodotto finale è costituito dalle
regole normative o principi. L‟argomentazione giuridica
espone le ragioni, procede per argomenti e apporta delle
motivazioni che attribuiscono preferenza ad alcune di
esse piuttosto che ad altre.
Per Luhmann deve trattarsi di ragioni ragionevoli, ossia
„rationes‟,
che
conducano
ad
un‟argomentazione
ragionevole.
L‟esposizione delle ragioni deve essere basica, professionale
ed elegante nella forma, che, a sua volta, non deve
presentarsi
razionale.
come
prolissa,
Tali
ripetitiva,
sono
dell‟argomentazione giuridica.
187
le
retorica,
bensì
caratteristiche
Conversazioni sul diritto
30. Tecniche dell‟interpretazione: l‟argomento giuridico
L‟argomentazione giuridica è simbolo di validità del
diritto e si concreta nel momento in cui si dà esecuzione
al diritto stesso. Nel corso degli anni si sono susseguite
molte teorie con l‟intento di chiarificare questo concetto
posto alla base dell‟interpretazione di testi normativi.
Lo scopo dell‟utente che utilizza l‟argomento giuridico è
quello di convincere qualcuno della bontà delle proprie
posizioni. Una tesi ha sostenuto che lo scopo primario non
è uscire vittoriosi dal dibattito con l‟interlocutore, bensì
la ricerca compiuta congiuntamente da più interlocutori
di una soluzione che è già stata determinata in premesse
condivise193.
Altra teoria non si chiede se l‟argomentazione sia giusta
oppure sbagliata perché ogni interpretazione deve essere
data al solo scopo di far funzionare la norma all‟interno
dell‟ordinamento giuridico. Secondo questa tesi sarebbe
irrilevante
l‟attendibilità dell‟argomento
giuridico, e
sarebbe sufficiente che la struttura di questo sia espressa in
modo convincente per ottemperare al suo scopo. Secondo
l‟opinione di chi scrive bisogna capire quali siano le
esigenze degli utenti del diritto, dei destinatari delle
norme per poi valutare al meglio quale sia la teoria più
convincente.
Salvatore Oliva
193
Cfr.
il
contributo
di
G.
Damele,
Dialettica,
argomentazione giuridica su www.giuri.unige.it
188
retorica
e
Lezioni a.a. 2010-2011
È pacifico sostenere che l‟interpretazione è quell‟attività
intesa come razionalizzazione posteriore del testo che
non può mai essere di più ampia portata rispetto a
quest‟ultimo. L‟interpretazione è un‟attività di secondo
grado perché l‟interprete non osserva il materiale in
prima battuta, ma in un secondo momento, quando il
testo è già stato prodotto. La razionalizzazione, che è alla
base dell‟interpretazione deve essere il più chiarificatrice
possibile perché bisogna considerare che per le più svariate
motivazioni non tutti i destinatari della norma sono in
grado di comprenderne a pieno la portata e dunque per
ottenere un maggiore adeguamento ad essa da parte
della massa, l‟interpretazione deve essere in grado di
eliminare tutti i dubbi esegetici che possono sorgere. A mio
avviso la tesi secondo la quale l‟interpretazione è data per
far funzionare la norma può essere parzialmente accolta
in quanto risponderebbe sicuramente alle esigenze di
efficienza e rapidità che impone il sistema giuridico, ma
allo stesso tempo questa frenesia di raggiungere lo scopo
potrebbe anche sfociare in interpretazioni frettolose e
lacunose.
Sarebbe invece da accogliere, sempre secondo chi scrive, la
tesi formulata dalla pragma-dialettica secondo la quale
l‟argomento
confronto
giuridico
costruttivo
nasce
di
e
più
acquisisce
forza
interlocutori.
dal
Tale
ricostruzione vede nell‟argomentazione giuridica una
forma istituzionalizzata di discussione critica mirata
189
Conversazioni sul diritto
alla risoluzione delle dispute e il comportamento degli
attori dell‟interpretazione è finalizzato alla risoluzione
di una differenza di opinioni.
Un
carattere
dell‟argomentazione
è
quello
di
essere
“presuntiva”, in quanto ogni posizione assunta può essere
sempre rivedibile. Questa teoria espressa da un autorevole
docente universitario canadese, Douglas Walton194 e detta
“new dialectic” va a specificare quella finora esposta e
criticata, in quanto questi non prende in considerazione
un modello privilegiato di dialogo, bensì tutti i diversi
tipi di interazione dialettica. Walton sostiene che ogni
dialogo deve poter raggiungere un obiettivo e dunque
scompone
l‟interazione
dialettica
in
una
situazione
iniziale che consiste in un “goal” (obiettivo) di ognuno
dei partecipanti al dialogo. Per Walton un argomento
corretto è valutato secondo la sua capacità di contribuire
al
raggiungimento
dell‟obiettivo
principale
della
discussione. Tutto questo è perfettamente condivisibile dal
sottoscritto,
in
quanto
il
confronto
ed
il
dialogo
permettono agli utenti del diritto di esprimere la loro
opinione, valutare quelle degli altri e raggiungere infine
il libero convincimento sulla base di ciò che è emerso
dalla discussione. Walton prende in considerazione tutti i
punti di vista e le esigenze dei partecipanti, mettendole in
correlazione
194
tra
di
loro
e
Ibidem.
190
aprendo
la
strada
alla
Lezioni a.a. 2010-2011
formazione
di
una
decisione
che
sia
idonea
a
raggiungere l‟obiettivo.
Come si è già specificato, l‟argomentazione, ricostruita
alla
luce
di
un
approccio
„paragma-dialettico‟,
costituirebbe una forma istituzionalizzata di discussione
critica mirata alla risoluzione delle dispute, nella quale
operano le parti e il giudice. L‟opera di argomentazione
potrà essere esplicata anche in un processo giudiziario tra
le parti ed il giudice, che tenteranno di risolvere o
superare una differenza di opinione. L‟argomentazione
sarà intesa come un momento dello svolgimento di una
discussione, nella quale le parti interagiscono mettendo
in dubbio le proposte avanzate dalla loro controparte195.
Oltre a questa discussione tra le parti, nel processo si
assiste anche ad una discussione tra le parti ed il giudice,
“osservatore
indiretto”.
Egli
valuta
le
richieste
del
proponente alla luce delle critiche della controparte e
delle regole del processo giudiziario.
L‟argomento
giuridico
quell‟interazione
è,
dialettica
dunque
che
prende
,il
frutto
vita
tra
di
più
interlocutori e sarà utilizzato per interpretare i testi
normativi dati.
L‟argomento è valutato e codificato di volta in volta a
seconda delle esigenze del sistema e dei mutamenti della
società. È
195
importante
sottolineare
Ibidem.
191
che
lesso
non ha
Conversazioni sul diritto
funzione
modificatrice
del
diritto
vigente;
nessun
argomento darà validità a nuovi diritti, né darà vita a
nuove
obbligazioni.
Condivido
tale
concezione,
in
quanto, pur volendo, l‟interpretazione non avrebbe la
forza necessaria per modificare il diritto vigente. Essa può
sicuramente
definirlo,
colorarlo
di
significati,
chiarificarlo, ma non può modificarlo, né crearlo da
zero. Luhmann definisce tutto questo il “non potere”
dell‟argomentazione.
Luhmann inoltre elabora una teoria, esposta a molto
successo ma anche a molte critiche nel mondo giuridico.
Il
sociologo
in
questione
vede
nell‟argomentazione
giuridica non una tecnica di normazione, bensì un
aggiustamento sistemico-funzionale, una comunicazione
completa all‟interno del sistema. Con l‟argomentazione
giuridica si da vita a una discussione, si afferma la
libertà
di
esprimere
necessariamente
le
divergenti.
opinioni,
che
Come
è
si
saranno
già
detto,
l‟interpretazione è un‟attività di secondo grado che spetta
a chiunque e non solo ai giudici o al legislatore. Ognuno
può esporre le proprie ragioni, definite da Luhmann
“qualcosa di più alto rispetto ai punti di vista” e che
hanno la forza di essere riutilizzate poiché tutto rientra
nel sistema. Luhmann opera una distinzione tra ragione,
che conferisce un senso funzionale all‟argomentazione e i
principi giuridici intesi come chiacchiere o buone idee,
192
Lezioni a.a. 2010-2011
utilizzate per abbellire l‟argomentazione, ma comunque
poco utili allo scopo dell‟argomentazione stessa.
Argomentare per Luhmann vuol dire “rendere complesso il
sistema”,
il
attraverso
quale
osserva
l‟applicazione
la
testualità
delle
giuridica
ragioni,
trae
e,
delle
motivazioni per esercitare una funzione.
Il sistema giuridico si serve dell‟argomentazione per
ricercare una stabilità tale da far fronte a un futuro
ignoto. Deve, inoltre, vigilare sull‟argomentazione allo
scopo
di
impedire
che
altri
sistemi
possano
creare
argomenti in grado di invadere il sistema stesso andando
a intaccare la sua validità. È in virtù di questo rischio che
il sistema giuridico si vede costretto a selezionare gli
argomenti che arrivano da altri sistemi. A mio parere
questa è un‟operazione necessaria per far sì che il sistema
diritto, il quale è un sistema autoreferenziale che si auto
osserva e si auto descrive, possa controllare le immissioni
di argomenti al suo interno evitando l‟invasione di
argomenti esterni inutili che andrebbero solamente a
creare caos e incertezza.
Il sistema giuridico è dunque in grado di accogliere
argomenti provenienti da altri sistemi, che rispettino
determinati criteri imposti da quest‟ultimo. Gli argomenti
giuridici possono provenire sia dal passato che dal
presente. Per quanto riguarda il passato è opportuno
specificare che si tratta del passato immediatamente
utilizzabile
e
non
di
quel
193
passato
lontano
dove
Conversazioni sul diritto
l‟esperienza
è
incompatibile
contemporanee.
Gli
elementi
con
del
le
passato
esigenze
funzionano
quando sono applicati per analogia allo scopo di colmare
vuoti, oppure quando entrano nel sistema giuridico come
“exempla”. Questi ultimi sono rilevanti sotto il profilo
funzionale perché costituiscono accorgimenti che hanno
già funzionato e possono essere utilizzati ripetutamente.
L‟utilizzazione
di
ogni
elemento
giudicato
utile
e
funzionale al raggiungimento dello scopo è, a mio avviso,
una scelta vincente perché l‟interpretazione di un testo è
un‟attività che vede in tutti il proprio destinatario e,
dunque, rappresenta un‟attività delicata perché in grado
di formare il convincimento dei destinatari della norma
in un senso piuttosto che in un altro. Secondo il parere di
chi
scrive,
il
legislatore
non
può
prescindere
dalla
valutazione di ogni elemento, dal confronto con altri
soggetti al fine di interpretare e specificare al meglio i
testi dati, e consentire alla massa di comprendere il testo
e di conformarvisi.
31.
Il
rapporto
tra
ragionamento
giuridico
e
argomentazione
Secondo la concezione del positivismo giuridico il compito
dell‟interprete, ed in particolare quello del giudice, si
esauriscono nella meccanica applicazione della legge
Sofia Pasquarelli.
194
Lezioni a.a. 2010-2011
scritta, espressione della volontà del potere sovrano, ai
casi
concreti. L‟interpretazione è
attività tecnica
di
accertamento della norma e perlustrazione acritica della
volontà del legislatore.
Da tempo è ormai abbandonata l‟illusione illuministica
del
giudice
“bocca
della
legge”,
la
rassicurante
identificazione del diritto con la legge scritta, e con essa
l‟utopia ottocentesca di una legge che non necessiti di
essere interpretata. È questa una visione che esprime la
volontà politica di concentrare il potere normativo nelle
sole mani del sovrano, e ciò spiega il favore incontrato
non solo nei regimi assoluti, ma negli stessi Stati liberali.
Questa
impostazione,
che
ha
tanto
influenzato
la
formazione della cultura giuridica dello scorso secolo, è
tuttavia
superata,
riconosciuto
il
essendo
ruolo
ormai
generalmente
necessariamente
“creativo”
dell‟attività d‟interpretazione.
Si è assunta, nel tempo, piena consapevolezza della
distinzione concettuale tra la “disposizione”, intesa come
il testo scritto della legge e la “norma”, come significato
che, attraverso l‟interpretazione, viene attribuito al testo.
La norma cioè non è data dal legislatore, né trovata
dall‟interprete, ma costantemente ricreata nel momento
applicativo.
Luhmann
l‟argomentazione,
privilegia
che
consiste
nell‟interpretazione
nel
tracciare
linee
dottrinali su come segnalare, significare, sottolineare,
195
Conversazioni sul diritto
selezionare argomenti per procedimenti adeguati (cioè
professionalizzati al loro interno), organizzarli in modo
tale che funzionino: da una serie di argomenti si
selezionano quelli adatti al caso specifico. In Luhmann
non si parla di argomento giusto o sbagliato, non ci si
interroga sulla giuridicità dell‟argomento, che non va
oltre il dato normativo (cd. trascendimento).
Tra
gli
antichi
Luhmann
criteri
utilizza,
(ermeneutica,
per
retorica,
l‟interpretazione,
etc.)
quello
analogico: casi già discussi, quindi risolti, possono essere
analogamente trattati, applicati. Si conserva l‟esperienza
dei casi, ciò che è stato fatto attraverso le aspettative già
fissate, rese stabili quindi. Se si guarda al passato questa
teoria è inutile perché bisogna tener conto che sono
mutati gli orientamenti giuridici: è necessario, secondo
Luhmann,
totalità
ricontestualizzarla,
tenendo
conto
della
del sistema. Proseguendo nella sua analisi,
Luhmann
rileva
che
la
procedura
si
differenzia
dall‟argomentazione: mentre la prima è istituita dal
legislatore,
che
l‟argomentazione
si
trova
non
è
a
seguire
istituita
ma
le
procedure;
viene
cercata
all‟interno del sistema giuridico (complesso di norme),
che non coincide con l‟ordinamento giuridico (norme,
operatori delle norme e istituzioni).
L‟argomento, in Luhmann, non si sviluppa dal tutto alla
singola parte ma „de parte ad partem‟: per far questo
l‟operatore giuridico si serve degli „exempla‟ (precedenti),
196
Lezioni a.a. 2010-2011
che fungono da criteri di riferimento, trattandosi di
accorgimenti che hanno già funzionato in passato (si
parla
però
di
un
passato
recente,
contingente,
immediatamente consumabile). Si cerca tra i casi che
sono già stati decisi, per poi effettuare un adeguamento,
aiutati dalla circostanza che non ci sono deduzioni
sistematiche.
Gli
„exempla‟
implicano
due
elementi
importanti: la ripetizione di alcuni elementi meramente
astratti e la ricorsività; elementi che non vogliono portare
alla copiatura. Tutte le situazioni – infatti – sono distinte
e i casi si costituiscono sempre come comparabili ma mai
uguali (“trattare uguale quello che è uguale e trattare
diseguale
quello
che
è
diseguale”):
ogni
situazione
concreta è diversa!
Quando si parla d‟interpretazione in Luhmann si parla
di “comportamento sociale (lettura di una realtà visibile
a tutti) di un lettore che si concentra su un testo”, e tale
interpretazione
membri
della
necessita
societas.
di
un‟apertura
L‟interpretazione
agli
altri
è
una
comunicazione che va fatta agli altri e per questo è un
comportamento
sociale
nel
quale
includiamo
la
dimostrazione logica (i suoi elementi devono funzionare
in modo logico formale).
Gli
argomenti
per
Luhmann
non
devono
essere
convincenti, ma essere esposti in modo convincente: la
forma quindi prevale sul contenuto; ciò che viene detto
197
Conversazioni sul diritto
non necessariamente deve corrispondere al convincimento
di chi lo dice o del destinatario ma deve essere captivo.
In Luhmann l‟interpretazione è necessaria quasi in modo
gerarchico da parte di chi sa (giurista) e lo comunica a
chi non sa (destinatari della norma); non è fatta per
autoilluminarsi, ma per dare autorevolezza a chi ha
istituito la legge.
Tarello consigliava come terapia linguistica di evitare
tutte le locuzioni, come “legge chiara”, “interpretazione
dichiarativa”,
“interpretazione
“interpretazione
estensiva”,
restrittiva”,
“interpretazione
creativa”,
“interpretazione abrogante”, allusive di un concetto di
discorso legislativo come discorso “con un significato
proprio
e
principale,
indipendente
dalle
attività
interpretative degli utenti” e di un concetto di norma
giuridica come entità precostituita all‟attività di ricerca,
individuazione e interpretazione. Così verrebbe occultato
il fatto che le norme sono da considerarsi il risultato
piuttosto che il presupposto delle attività in senso lato
interpretative.
Per
esprimere
il
ruolo
dell‟interpretazione
nella
conoscenza delle scienze dello spirito un filosofo dello
scorso secolo, Hans Georg Gadamer, si serve di una
metafora molto efficace: quella dell‟arte. Comprendere
un‟opera d‟arte non vuol dire cogliere l‟intenzione del suo
autore, né collocarla nel suo contesto originario, né
tantomeno affermare che è lo spettatore ad attribuirle un
198
Lezioni a.a. 2010-2011
significato,
ma
partecipare
all‟evento
della
sua
rappresentazione. L‟incontro con l‟opera d‟arte si traduce
in esperienza vera nel momento in cui essa coinvolge lo
spettatore. Come nell‟arte, l‟essenza del diritto è nella sua
rappresentazione.
La norma è dunque fenomeno del pensiero che si forma
nell‟attività
di
comprensione
del
destinatario
e
che
dipende dal contesto storico, sociale e circostanziale nel
quale viene di volta in volta applicata. Posto che il
ragionamento che viene seguito per l‟applicazione del
diritto non è riconducibile alla sola logica formale, ma è
scelta da parte del giudice di una tra le varie soluzioni
possibili, posto ancora che il diritto non è l‟insieme delle
norme date dal sovrano, né l‟insieme delle decisioni dei
tribunali, la questione che si pone è quella di individuare
il reale fondamento della decisione del giudice.
La questione è dunque comprendere se il ragionamento
dell‟interprete sia razionale o se piuttosto si determini
secondo scelte legate all‟opportunità del caso. La sentenza
esprime una scelta politica del giudice? La decisione
dipende da un sistema di norme predefinito o è soluzione
di giustizia individuata in base ai pregiudizi dei soggetti
chiamati a decidere?
Il
ruolo
politico
dell‟attività
del
giudice
è
stato
enfatizzato da alcune correnti filosofiche, quali la „Scuola
del libero diritto‟, affermatasi nei primi decenni del secolo
scorso,
in
contrapposizione
199
agli
orientamenti
del
Conversazioni sul diritto
positivismo giuridico. La prima si limita a constatare
come l‟interprete crea diritto per ciascun caso, offrendo
successivamente una motivazione del tutto artificiosa. Già
a partire dalla seconda metà del Novecento, la scienza
giuridica ha tuttavia chiarito come l‟impossibilità di
individuare con certezza una sola, “vera” noma per
ciascun caso, l‟impossibilità di ridurre l‟attività del
giurista a mere operazioni logico-formali, non siano
ragioni sufficienti ad escludere il carattere razionale,
non arbitrario del fenomeno giuridico.
Negli ordinamenti democratici di civil law, come il
nostro, le regole finalizzate a vincolare l‟attività del
giudice,
e
quindi
a
dare
ordine
e
razionalità
al
fenomeno giuridico trovano fondamento innanzitutto
nella organizzazione delle istituzioni giudiziarie e nei
principi
del
giusto
processo:
l‟ordine
giudiziario
garantisce indipendenza al giudice, come istituzione e
come persona; il processo è pubblico; il giudice decide su
istanza di parte nei limiti delle domande e garantisce, in
ogni
fase
del
procedimento,
la
regolarità
del
contraddittorio; ha l‟obbligo di motivare la sentenza; etc.
La presenza di tali condizioni costringe a sviluppare
razionalmente il ragionamento nel corso del processo: il
processo giurisdizionale costringe le parti e il giudice ad
argomentare le proprie tesi.
Negli ordinamenti di „common law‟, invece, ciò che deve
chiedersi
il
giudice
è
la
ratio
200
decidendi
del
caso
Lezioni a.a. 2010-2011
anteriormente deciso (ricorso di previsione), poi decidere
e
contestualmente
fondere
argomentativamente
e
valutare gli elementi differenti con il caso anteriormente
deciso, non dovendo dunque
semplicemente applicare
una regola già studiata dal legislatore (cd. osservatore di
primo grado).
L‟argomentazione
non
determina
in
Luhmann
la
validità del diritto (“il diritto si modifica solo col
diritto”), è una procedura, ma non normativa, cioè non
composta
da
norme;
il
suo
prodotto
finale
si
può
solidificare in regole normative o principi laddove non
sono avvolti su stessi; si tratta di un procedere per
argomenti e di un esporre motivazioni, ossia le ragioni
che danno la preferenza ad un‟interpretazione piuttosto
che ad un‟altra (ragioni ragionevoli).
Tali motivazioni devono avere particolari caratteristiche
in modo da limitare la creatività-discrezionalità del
giudice: non essere ridicole, ma eleganti, non avere una
forma stilistica rigida, ma avere il dono dell‟economia,
avere un testo razionalizzato, mai
Alla
luce
l‟argomentazione
delle
prolisso e retorico.
argomentazioni
giuridica
viene
a
un‟esposizione di motivazioni giuridiche.
201
proposte,
coincidere
con
Conversazioni sul diritto
32. L‟argomentazione giuridica
Quando
ci
si
riferisce
all‟argomentazione,
si
deve
intendere quella particolare procedura che si avvale di
argomenti
per
supportare
una
tesi.
In
Luhmann
l‟argomentazione giuridica utilizza argomenti giuridici
(cioè normativi) per raggiungere un risultato.
In
tale
direzione
argomentare
sta
a
significare
raccomandare, sottolineare, evidenziare e significare
argomenti; si opera, dunque, una vera e propria selezione
degli argomenti per procedimenti adeguati196. É quindi
necessario selezionare gli argomenti più adatti al caso
concreto,
procedendo
„professionalizzato‟.
sull‟argomentazione
attraverso
Quello
è
la
un
itinerario
che
incide
„professionalizzazione‟
e
l‟organizzazione degli argomenti. Ulteriore aspetto nella
teoria dell‟argomentazione è la „procedimentalizzazione‟,
ossia il considerare la diversità dei casi (ogni volta che
viene commesso un reato, anche se la fattispecie sarà la
medesima, ci troveremo sempre di fronte a diverse ipotesi)
come sinonimo di specificità. Secondo Luhmann, concetti
come
quello
di
colpa,
responsabilità,
contratto
ecc.
possono essere utilizzati nell‟argomentazione giuridica
solo se sono stati oggetto di un‟esperienza concreta, cioè
non sono rimasti nella categoria dell‟astrattezza, in
quanto i concetti generali, che esistono solo sul piano
Antonella Pirolli.
196
Lezioni prof. Avitabile a.a. 2010/2011.
202
Lezioni a.a. 2010-2011
dell‟astrattezza, non hanno senso. Per la teoria sistemicofunzionale di Luhmann un‟ipotesi di reato prevista in
una
norma
giuridica
può
essere
utilizzata
nell‟argomentazione giuridica solo se qualche soggetto
abbia concretamente avuto quella determinata condotta
ed abbia arrecato danno, attraverso questa, ad un altro
soggetto.
Senza
l‟immediata
esperienza
concreta,
un‟ipotesi prevista astrattamente non può essere utilizzata
nell‟argomentazione giuridica.
Secondo Luhmann lo stesso concetto di colpa, senza un
immediato
riscontro
giuridica,
non
applicato
il
può
nella
essere
realtà
utilizzato,
procedimento
per
dell‟esperienza
pertanto
analogia,
in
viene
cui
l‟esperienza dei casi già accaduti, discussi e risolti, viene
impiegata per risolverne analoghi. L‟analogia è l‟unico
„metodo antico‟ che Luhmann utilizza, perché bisogna
portare l‟argomento alla realtà concreta e mantenere di
esso ciò che è già accaduto in modo da farne un
„precedente‟ per la risoluzione del caso in esame. In tal
modo, si conserverà non solo l‟esperienza dei casi, ma
anche ciò che è stato fatto attraverso le aspettative fissate
(aspettative normative), stabilizzate.
Risulterà quindi una „chiusura operativa‟, operazione
mediante la quale il sistema si chiude operativamente
attraverso
„argomenti
adeguati
per
procedimenti
adeguati‟. La chiusura operativa diventa, dunque, il
perno centrale dell‟argomentazione giuridica perché solo
203
Conversazioni sul diritto
attraverso questa il sistema giuridico si chiude ed agisce
al suo interno.
All‟interno
dell‟argomentazione
giuridica
Luhmann
utilizza le procedure dell‟analogia (considerare casi
avvenuti
nel
analogamente
passato
per
ciò
accade
che
discutere
nel
e
giudicare
presente)
e
la
distinzione (operare una distinzione in modo che casi
uguali siano trattati in maniera uguale e casi diseguali
siano trattati in maniera diseguale). Sebbene Luhmann
prediliga questi due criteri, egli ritiene comunque che
non raccolgano la totalità del sistema, andando ad
incidere solo su un segmento di questo. Risulta necessario
individuare
il
discrimine
che
c‟è
tra
procedura
e
argomento: la procedura è istituita dal legislatore che, a
sua volta, si trova a dover seguire procedure istituite da
un
precedente
legislatore;
l‟argomentazione
non
è
istituita, vive liberamente per far si che si raggiunga il
convincimento su una determinata situazione, attraverso
l‟impiego di argomenti che vanno cercati e costruiti
all‟interno dello stesso sistema giuridico (per sistema
giuridico intendiamo le norme, gli operatori delle norme
e le istituzioni). L‟argomentazione giuridica è, quindi,
l‟utilizzo di argomenti che derivano dallo stesso sistema
giuridico. Gli argomenti provengono sia dal passato che
dal presente: secondo Luhmann, quelli che provengono
dal passato possono essere utilizzati solo se si utilizza
l‟analogia. Quando Luhmann parla di passato si riferisce
204
Lezioni a.a. 2010-2011
sempre ad un passato recente, ad un passato contingente,
immediatamente consumabile. Inoltre, per Luhmann,
nell‟argomentazione
è
inevitabile
l‟utilizzo
degli
exempla, che rappresentano dei veri e propri criteri di
riferimento,
essendo
accorgimenti
che
si
sono
già
condensati in quanto hanno già funzionato. Gli exempla
devono essere ricercati tra i casi decisi in precedenza, ed
essere utilizzati per le decisioni di casi futuri, ovviamente
passando attraverso un‟opera di adeguamento. Questa
opera di adattamento deve essere compiuta valutando il
caso individuale. Gli exempla constano di due elementi:
la ricorsività, ovvero l‟essere ripetuti per casi simili e la
ripetizione cioè il fatto che si ripetono solo alcuni degli
elementi del caso specifico. Ricorsività e ripetizione non
significano esatta riproduzione, perché si deve tenere
conto di una certa discrezionalità su ciò che si deve
argomentare. Quando si fa riferimento agli exempla si
deve tener presente che si tratta di situazioni tra loro
comparabili ma mai uguali ed identiche.
33. Le decisioni nel sistema giuridico
Nel campo giuridico la motivazione è la parte del
provvedimento del giudice (sentenza o ordinanza) in cui
si
illustrano
le
ragioni
di
fatto
e
di
diritto
giustificano la decisione adottata dal magistrato.
Ettore Quadrini .
205
che
Conversazioni sul diritto
La sentenza è il provvedimento del giudice con il quale
viene definita una controversia tra due o più parti
processuali
La
motivazione
dei
provvedimenti
giurisdizionali
costituisce una fondamentale garanzia e un importante
ideale politico perseguito dallo Stato di diritto e dalle
moderne teorie liberali in quanto risponde all‟esigenza
democratica di dare conto delle ragioni per cui un potere
è stato esercitato.
La distinzione tra ragioni e motivi psicologici viene
tuttavia negata dagli esponenti della nuova retorica e da
alcuni giusrealisti, i quali affermano che gli enunciati
normativi non sono idonei a predeterminare le decisioni
giudiziarie,
che
invece
sono
determinate
da
fattori
psicologici e sociali.
Secondo il realismo giuridico (o Giusrealismo) si deve
attribuire particolare attenzione all‟effettiva operatività
del diritto nella società e alla sua pratica applicazione
da parte dei giudici nei tribunali, in contrasto al
formalismo giuridico e al legalismo tipici del positivismo
giuridico. In particolare la “giurisprudenza sociologica”
determina una valutazione etico-politica differente del
diritto, dando maggiore importanza ai fatti, ai concreti
rapporti sociali e, di conseguenza, alle norme in vigore.
La maggior parte dei giusrealisti, infatti, ritiene che le
norme giuridiche generali e astratte hanno scarso peso
206
Lezioni a.a. 2010-2011
sul
comportamento
dei
giudici,
che
sarebbero
più
influenzati dalla giurisprudenza.
Il fondamento di tale corrente realista è prevalentemente
filosofico e metodologico, e si pone come obiettivo quello di
emendare
il
discorso
dei
giuristi
da
qualsiasi
implicazione ideologica e metafisica. In particolare,
rivolge accuse ai giuspositivisti, i quali, limitandosi a
descrivere le norme per come devono essere applicate e non
per come sono di fatto, finiscono col confondere tra
descrizione dei fatti e valutazione degli stessi, compiendo
un‟opera ideologica.
34. Filosofia ermeneutica del diritto
L‟ermeneutica è “l‟arte dell‟interpretazione” che nasce
essenzialmente per l‟interpretazione dei testi sacri al fine
di
comprenderne
Successivamente
il
il
significato
termine
ebbe
ultimo
portata
(unico).
più
ampia.
L‟universalità dell‟ „ars interpretandi‟ comprende anche
l‟ambito giuridico. Pacifico è che qualunque norma,
disposizione,
sentenza
deve
essere,
anche
solo
fugacemente, interpretata.
l‟Igtihad197 (interpretazione) corrisponde ad una fase del
diritto
musulmano
l‟interpretazione
per
in
cui
arrivare
i
giuristi
ad
padronanza di ogni istituto giuridico.
197
Tommaso Alessio Salemme.
http://it.wikipedia.org/wiki/Igtihad
207
una
sfruttano
corretta
Conversazioni sul diritto
Una corrente dell‟ermeneutica, che fa capo a Emilio Betti
e alla sua “Teoria generale dell‟interpretazione” del 1955,
prosegue il lavoro dell‟ermeneutica filosofica di HansGeorg Gadamer (1900-2002), il cui testo fondamentale è
“Verità e metodo”, del 1960, che ha sinora influito sulla
giurisprudenza, in particolare tedesca, non meno di
quanto abbia influito sulla filosofia del diritto in senso
stretto.
Ciò è potuto avvenire soprattutto grazie all‟elaborazione
di due nozioni, che negli ultimi anni hanno attirato
l‟attenzione spasmodica di giuristi e filosofi: le nozioni di
“precomprensione” e “circolo ermeneutico”.
Analizzando più ampiamente tali nozioni, diciamo che
per “precomprensione” (tedesco vorverstandnis) si intende
la tesi secondo la quale la comprensione di oggetti
culturali in genere e l‟interpretazione di testi giuridici in
specie,
sarebbe
orientata
da
una
sorta
di
rappresentazione anticipata del risultato, determinata
dalla appartenenza dell‟interprete ad un siffatto contesto
vitale e discorsivo. La comprensione, in altri termini,
nascerebbe da una pre-compresione, fondata sui preconcetti e i pre-giudizi dell‟interprete.
Per
“circolo
ermeneutico”
(tedesco
hermeneutischer
Zirkel), invece, s‟intende anzitutto la vecchia regola
interpretativa,
interpretazione
per
di
la
quale,
un
testo,
nell‟attività
il
di
risultato
dell‟interpretazione di una parte va sempre confrontato
208
Lezioni a.a. 2010-2011
all‟interpretazione del tutto e viceversa: e questo fino a
che le due non finiscano per corrispondere.
Anche Jacques Derrida (1930-2004) rispondendo alla
domanda “come giudicare?” osserva: “se i criteri fossero
semplicemente disponibili, se la legge fosse presente, là,
davanti a noi, non ci sarebbe un giudizio. Ci sarebbe
tutt‟al più sapere, tecnica, applicazione di un codice,
apparenza di decisione, falso processo, o ancora racconto,
simulacro narrativo a proposito del giudizio. Non ci
sarebbe più da chiedersi: „come giudicare?‟”198.
L‟arte dell‟interpretazione non si può riassumere con un
mero “spiegare” piuttosto deve essere orientata verso il
“comprendere”, in quanto le parole, ontologicamente, se
inserite in un contesto hanno un significato plurivoco
non riconducibile al linguaggio univoco dei numeri;
occorre tuttavia sottolineare che l‟interpretazione non
solo
custodisce
la
fedeltà
verso
la
genesi
del
testo
interpretato ma altresì l‟originalità richiesta dal dovere
incontrare il destinatario dell‟interpretazione.
Nel diritto l‟ermeneutica giuridica non riguarda solo i
giudici ma tutti gli operatori giuridici
La tesi sin qui esposta è condivisa solo in parte anche da
Giuseppe Benedetti secondo cui l‟applicazione delle leggi
non si compie in un sapere già posseduto ma in un sapere
in
198
formazione
che
chiede
l‟opera
dell‟arte
J. Derrida, Pre-giudicati davanti alla legge, Catanzaro, 1996.
209
Conversazioni sul diritto
dell‟ermeneutica. Esiste quindi una dicotomia tra “diritto
alle
leggi
spicciole”
essenzialmente
in
e
atti
“diritto”.
di
Il
primo
consiste
amministrazione
che
si
accavallano quotidianamente per i quali è sufficiente
l‟intervento di un tecnico delle norme che non è un
giurista “artista della ragione” il quale non si interroga
su un “come” ma su di un “perché” e la cui risposta
richiede
un
diverso
dell‟interpretazione”.
sforzo
La
che
si
differenza
traduce
tra
nell‟“arte
tecnico
delle
norme e giurista interprete del diritto, si ha perché il
tecnico non coinvolge se stesso nelle sue operazioni,
mentre l‟interprete impegna l‟“avere a che fare con il suo
io” e solo così può compiere quello che appartiene tout
court all‟arte dell‟ermeneutica199.
Questa impostazione trova delle tesi contrarie. Secondo la
concezione del positivismo giuridico (Kelsen, Bobbio) il
compito dell‟interprete, e specificamente la missione del
giudice, si esauriscono nella meccanica applicazione
della legge scritta, espressione della volontà del potere
sovrano ai casi concreti. L‟interpretazione è attività
tecnica di accertamento della norma e ricognizione
acritica della volontà del legislatore.
Questa impostazione trova espressione nello stesso stile di
esposizione della sentenza, che riflette la logica del
199
Cfr. G. Benedetti, La contemporaneità del civilista, in V. Scalisi (a
cura di), Scienze e insegnamento del diritto civile in Italia,
Milano, 2004.
210
Lezioni a.a. 2010-2011
processo giurisdizionale, e che viene strutturata come
sillogismo (giudiziario). La premessa maggiore è la
norma (fattispecie astratta), la premessa minore è il fatto
(fattispecie concreta), la conclusione è formulata nel
dispositivo.
La
soluzione
della
controversia
segue
il
ragionamento di ricondurre il fatto (come fattispecie
concreta)
alla
norma
(fattispecie
astratta).
Il
ragionamento è deduttivo: la norma è dedotta dalla
legge200.
L‟illusione illuministica del giudice “bocca della legge” è
in crisi ormai da tempo: è la mera utopia ottocentesca di
una legge che non necessiti di essere interpretata. È una
visione che esprime la volontà politica di concentrare il
potere normativo nelle sole mani del sovrano, e ciò spiega
il favore incontrato non solo nei regimi assoluti, ma negli
stessi Stati liberali, in cui, in virtù del principio della
tripartizione dei poteri, è il Parlamento, eletto dal popolo
sovrano,
ad
assumere
il
monopolio
delle
decisioni
politiche.
Secondo Luhmann invece, l‟ermeneutica è un concetto
ormai
arcaico,
obsoleto,
prediligendo
concetti
come
l‟analogia e la distinzione.
200
Cfr. P. Calamandrei, La genesi logica della sentenza civile, in
Riv. crit. delle scienze sociali, 1914, ripubblicato nella raccolta
Letture per un corso di metodologia dell‟analisi casistica, Roma,
1988.
211
Conversazioni sul diritto
La prima consiste in un‟interpretazione che non tiene
conto
della
totalità
del
sistema
ma
solo
di
un
“frammento” di esso, in quanto attraverso l‟analogia si
può
colmare
strumento
qualunque
pericoloso
lacuna,
perché
ma
potrebbe
diviene
uno
causare
delle
una
mera
situazioni inique.
La
distinzione
diversificazione,
consiste
affinché
invece
in
situazioni
uguali
vengano
trattate in modo uguale e per converso situazioni diverse
vengano trattate in modo diverso.
Luhmann ha iniziato la sua indagine da un concetto
eccessivamente astratto, non ha valutato la realtà dei
casi: “ogni situazione è implicitamente diversa, quindi
come ci si dovrà comportare di fronte a situazioni
simili?”.
Nella prospettiva di Luhmann il fulcro del diritto non è
l‟interpretazione ma l‟argomentazione, che non deve
essere considerata come una tecnica di normazione ma
come un vero e proprio „aggiustamento tecnico-formale‟,
una comunicazione completa all‟interno del sistema.
Nella sua più stretta accezione, argomentare significa
quindi
“sistemare
l‟interpretazione
consiste
gli
argomenti”,
nella
lettura
mentre
della
realtà,
tramite il comportamento sociale di un lettore che si
concentra sul testo.
Luhmann
vede
l‟ermeneutica
come
una
fase
dell‟argomentazione: quando si inizia a interpretare un
212
Lezioni a.a. 2010-2011
testo ci si prepara all‟argomentazione. Gli “argomenti” di
Luhmann possono provenire sia dal passato che dal
presente. Particolare importanza rivestono i primi, gli
exempla,
cioè
funzionato
e
degli
sono
accorgimenti
in
grado
di
che
hanno
essere
gia
utilizzati
ripetutamente al fine di colmare dei vuoti legislativi.
L‟interpretazione, essendo un‟attività di secondo grado,
determina il fatto che l‟interprete non osserva il materiale
in „prima battuta‟, ma in un secondo momento, quando il
testo è stato gia prodotto, conformandosi a due criteri:
innanzitutto non deve essere volta ad una funzione
distruttiva, in secondo luogo (e tale principio non è che
un
corollario
del
precedente)
deve
perseguire
una
funzione costitutiva, attenendosi il più possibile al testo
originale. Pertanto, l‟operazione dell‟interprete consiste in
un
“commento”
al
fine
di
garantire
la
migliore
applicazione del testo sia da un punto di vista sostanziale
(sussumibilità del fatto concreto alla fattispecie astratta)
sia formale (applicazione della medesima disciplina per
fatti che richiedono la medesima regolamentazione) che
però non deve risolversi in una applicazione meccanica e
statica, ma in un comprendere in fieri suscettibile di
essere confutato in qualunque momento e modellato alla
stregua di eventuali esigenze interpretative.
213
Conversazioni sul diritto
35. Argomentazione giuridica di una sentenza
La sentenza, come espressione della terzietà del giudice, si
basa sul concetto di dialettica e di retorica giuridica
come
derivata
dalla
civiltà
greca.
La
dialettica,
nell‟accezione classica, è il tipo di ragionamento logico
ancora utilizzato nelle aule di tribunale e consiste
nell‟“l‟arte di unire due termini diversi (tesi e antitesi)
per giungere alla formulazione di una sintesi”. Già dai
tempi di Aristotele, la forma tipica di un ragionamento
dialettico
premessa
era
il
sillogismo,
maggiore,
una
caratterizzato
premessa
minore
da
una
e
una
conclusione. Nel corso dei secoli il sillogismo è stato
oggetto di varie critiche da parte dei teorici delle diverse
scuole
di
pensiero
filosofiche.
Secondo
gli
Stoici
il
sillogismo consiste in una “affermazione dialettica” da
dove non si deduce il “processo mentale” del giudice-terzo
che lo ha portato a quella decisione, per cui la sua
conclusione è solo “plausibile” e non “vera”. Nel pensiero
illuminista le sentenze dei tribunali si consideravano
come mere applicazioni della legge, mentre i Logici
hanno affermato che è possibile applicare il sillogismo solo
agli easy case, cioè ai casi che non richiedono una
particolare difficoltà nell‟applicazione delle norme e
nella catalogazione delle fattispecie. Ad oggi, quindi, la
sentenza, non è solo frutto di una deduzione sillogistica,
Cinzia Saturnino.
214
Lezioni a.a. 2010-2011
ma si basa anche sul potere discrezionale del giudice. In
tale condizione interviene la retorica, già considerata da
Aristotele come “facoltà di scoprire in ogni argomento ciò
che è in grado di persuadere”; da ciò l‟argomentazione
consente di affermare le proprie ragioni a sostegno della
decisione presa su base discrezionale al di là di opinioni
personali e pregiudizi. La retorica giuridica consente di
argomentare
magistrato
attraverso
ha
convincimento
applicato
alla
delle
affermazioni
sulla
base
controversia.
La
del
che
il
suo
libero
terzietà
della
magistratura fa sì che essa sia sempre imparziale (super
partes) e disinteressata, senza alcun legame con la
politica. Per questo motivo Luhmann asserisce che vi sia
sempre una differenziazione tra il politico e il magistrato,
altrimenti ci sarebbe una perdita dell‟autonomia della
giurisdizione.
Nell‟argomentazione giuridica, per Luhmann, possono
inserirsi solo modelli di argomenti che siano formalistici e
sensibili alla decisione. Nel sistema di civil law il giudice
rappresenta un osservatore di secondo grado, mentre il
legislatore quello di primo grado. L‟argomentare deve far
sì
che
le
“buone
“ragionevoli”.
ragioni”
debbano
anche
L‟argomentazione giuridica
non
essere
è
un
procedimento esclusivamente normativo, ma si forma
attraverso degli elementi argomentativi che portano, nel
caso della sentenza, alla elaborazione del principio di
diritto, cioè la massima.
215
Conversazioni sul diritto
36. Teoria del procedimento
Il procedimento può essere definito come una serie di atti
giuridici, posti in essere da uno o più soggetti, necessario
per la validità e l‟efficacia dell‟atto finale dello stesso,
vale a dire il provvedimento, attraverso il quale viene
esercitata
una
pubblica
potestà;
il
concetto
di
procedimento si distingue da quello di procedura, anche
se nel linguaggio corrente vengono, non di rado, confusi.
La procedura, infatti,
è
il complesso
di
norme
che
disciplina un procedimento201.
Il tema di cui si tratta non rileva per la sua importanza
solo
all‟interno
della
funzione
pubblica
(per
l‟espletamento dei pubblici poteri), ma riscuote anche
grande considerazione nello studio della filosofia del
Enrico Simone
201
Di regola, il procedimento è il meccanismo mediante il quale
vengono
esercitate
la
funzioni
pubbliche,
amministrative, giurisdizionali o legislative:
che
possono
essere
quindi si possono
avere procedimenti amministrativi (emanazione di provvedimenti
amministrativi),
giurisdizionali
(i
processi)
e
legislativi
(formazione delle norme).
Solo l‟atto terminale del procedimento produce gli effetti propri
dell‟esercizio
del
potere;
gli
altri
atti,
chiamati
endoprocedimentali, sono tuttavia necessari per la sua validità o
efficacia, nel senso che la mancanza o invalidità di tali atti si
ripercuote sull‟atto finale rendendolo invalido o impedendo di
produrre i suoi effetti.
216
Lezioni a.a. 2010-2011
diritto e in particolar modo nel circolo ermeneutico nel
quale, il procedimento, è definito “procedimento circolare
che fonda ogni atto interpretativo”. Questa espressione fa
riferimento all‟ermeneutica che in filosofia tratta della
teoria dell‟interpretazione.
Tra i massimi esponenti della materia in questione, si
ricorda,
per
il
suo
apprezzabile
contributo,
Luhmann che, in una delle sue opere più
Niklas
interessanti,
Legitimation durch Verfahren, parla proprio della “Teoria
del Procedimento”202.
Tale teoria rappresenta uno dei limiti dell‟applicazione
del modello di Stato di diritto alla realtà sociale.
Sviluppando la concezione di democrazia di Luhmann
(mantenimento
della
possibilità
di
recidere
continuamente le decisioni già prese mantenendo così un
campo di selezione non meno ampio di quello iniziale), la
partecipazione del popolo, la limitatezza del tempo e delle
competenze tecniche (tramite ceti professionali chiusi e
organi appositi che impediscono ai consociati di prendere
direttamente
conoscenza
funzionamento
dello
controllo
e
di
Stato
decisioni
delle
e
a
questioni
delegano
funzioni
de-terminati
sul
di
organi)
conducono ad uno dei risultati caratterizzato dalla
“Teoria del procedimento”. Per il sociologo tedesco il
procedimento, inteso come una serie ordinata di atti il
202
N. Luhmann, Stato di diritto e sistema sociale, Napoli, 1984, pp.
22 ss.
217
Conversazioni sul diritto
cui esito è incerto, viene considerato come un “sistema”
che legittima se stesso attraverso una serie di meccanismi
psicologici di identificazione di ruoli e di assorbimento
dei conflitti che riducono la probabilità di dissenso e
privano
di
risonanza
sociale
l‟eventuale
assenza
di
accettazione.
In questa prospettiva, necessariamente, si deve far cenno
al fatto che anche il voto, che risulta essere uno dei
momenti qualificanti della partecipazione democratica, è
fortemente ridimensionato; la sua funzione, infatti, non è
quella di mettere nelle mani del cittadino uno strumento
per realizzare interessi personali, ma quello di garantire
ad esso un ruolo di membro del sistema politico “che è
strutturalmente importante per il mantenimento di certi
processi internamente differenziati di elaborazioni di
informazioni”203.
Da ciò si evince che il procedimento non svolge solo la
funzione
funzioni
stabilizzatrice
equitative.
del
Luhmann
sistema
mette
ma
in
prospettiva dell‟efficacia dei procedimenti,
ha
anche
evidenza
la
senza tener
conto della giustizia, inducendo alla supposizione che
possa esistere un limite oltre il quale la giustizia (o
l‟ingiustizia) del procedimento retroagisca sull‟efficacia
dell‟esito finale del procedimento stesso.
203
Ibidem.
218
Lezioni a.a. 2010-2011
Discutendo sul concetto di procedimento, si deve tener
conto
della
trattazione
del
problema
della
proceduralizzazione: “per proceduralizzazione del diritto
– scrive Wiethölter204 – si può intendere la trasformazione
di un contesto sociale di libertà giuridica in un sistema
di giustificazione dei rispettivi nuovi contesti sociali di
idee e interessi”205.
Il diritto procedurale è una sorta di compromesso tra il
tradizionale diritto formale dello Stato liberale e le
esigenze sociali espresse con strumenti autogestionali.
Wiethölter conclude la sua trattazione affermando che la
proceduralizzazione
del
diritto
potrebbe
essere
la
manifestazione attuale di una società borghese la quale
non abbandona le sue speranze istituzionali e
inizia
a
seguire
vie
diverse
da
quella
non
della
istituzionalizzazione; “la proceduralizzazione dunque
mira non tanto alle garanzie di condotte sociali e
nemmeno
204
a
concessioni,
bensì
a
condizioni
per
la
Rudolf Wiethölter nato il 17 luglio 1929 (e tutt‟ora in vita) in
Solihull è un tedesco giurista e professore emerito presso la Johann
Wolfgang Goethe-Universitat Frankfurt am Main; è noto, tra l‟altro
per le sue importantissime pubblicazioni come Norme di conflitto
unilaterale come base del diritto internazionale privato, Berlino,
1956; La giustificazione del comportamento diritto di traffico,
Karlsruhe, 1960.
205
R. Wiethölter, Materialition and Proceduralization in Modern
Law, in Dilemmas of Law in the Welfare State, a cura di G. Teubner,
Berlin, 1986, p. 246.
219
Conversazioni sul diritto
possibilità
di
riconciliazioni
tali
garanzie
integrali
di
e
concessioni
interessi
di
mediante
regolazioni giuridiche di condotta”206.
Alla proposta di Wiethölter si riallaccia J. Habermas207 che,
nel suo concetto di proceduralizzazione, ha cercato di
inglobare il diritto
all‟interno
di una teoria della
comunicazione, nella speranza di trovare nello sviluppo
di procedure discorsive, una risposta al fallimento tedesco
dell‟idea hegeliana di Stato e un mezzo per conciliare la
democrazia con la razionalità tecnico-scientifica208.
Una speranza che non si ravvisa nell‟opera di Niklas
Luhmann, il quale, applicando al diritto la teoria dei
sistemi, vede nella proceduralizzazione la dimostrazione
della
conferma
del
carattere
autoreferenziale
e
autopoietico dei sistemi stessi.
Le tesi di Habermas e Luhmann hanno il merito di
mettere in luce il fenomeno di proceduralizzazione in
tutti gli ambiti del diritto (ad esempio, il diritto del
lavoro non sfugge a questo fenomeno ed è proprio nella
suddetta disciplina che si è potuto osservare il diffondersi
206
Id., Proceduralization of de Catogory of Law, in Critical Legal
Thougbt. An American-German Debate, a cura di Ch. Jeorges e D. M.
Trubek, Baden-Baden, 1989, pp.509-510.
207
Jurgen Habermas è un filosofo, storico e sociologo tedesco nella
tradizione della “Teoria critica” della scuola di Francoforte.
208
A. Supiot, Homo juridicus. Saggio sulla funzione antropologica
del Diritto, Milano, 2006.
220
Lezioni a.a. 2010-2011
delle procedure soprattutto in materia di licenziamento a
partire dal 1973).
37. Il principio di eguaglianza: correnti di pensiero e sue
formule
Le teorie dell‟eguaglianza si dividono in due grandi
gruppi: rientrano nel primo quelle che non riconoscono la
possibilità
di
una
fondazione
del
principio
di
eguaglianza, mentre fanno parte del secondo tutte quelle
teorie
che,
pur
basandosi
su
presupposti
diversi,
propongono una fondazione del principio stesso. Si parla
di teorie decisionistiche e di teorie razionalistiche.
Le
prime
sostengono
l‟impossibilità
di
fondare
il
normativo secondo gli strumenti della ragione ritenendo
la
scelta
dei
principi
etici
arbitraria.
Nelle
teorie
decisionistiche i giudizi di valore sono del tutto arbitrari
ed il principio di eguaglianza viene considerato come un
principio vuoto di significato, poiché non può trovare
giustificazione se non sulla base di altri principi etici i
quali a loro volta sono legati a scelte di carattere
soggettivo. In questo caso, l‟eguaglianza consiste in un
uguale trattamento che può essere determinato solo in
modo normativo attraverso delle prescrizioni di carattere
generale, poiché il concetto di uguale è relativo e viene in
considerazione
solo
quando
Roberto Sorace.
221
c‟è
un
confronto
tra
Conversazioni sul diritto
fattispecie determinate prioritarmente. Ne consegue che
eguaglianza altro non è che trovarsi dinanzi a membri
della medesima categoria trattati allo stesso modo; agire
secondo
la
norma
significa
applicare
uno
stesso
trattamento a tutti coloro che la norma non differenzia
l‟uno dall‟altro.
Le teorie razionalistiche tendono ad evidenziare come il
principio di eguaglianza sia suscettibile di fondazione e
si pongono l‟obiettivo di dimostrare l‟esigenza che non si
discrimini nessuno su basi che non siano razionalmente
giustificabili.
Pertanto,
nelle
teorie
decisionistiche
il
principio
di
eguaglianza assume dei caratteri che discendono da una
concezione
„formale‟
della
giustizia.
A
mettere
in
evidenza il formalismo etico è Ross, il quale specifica che
l‟esigenza formale di eguaglianza non impedisce una
differenziazione tra persone che si trovano in circostanze
diverse; la differenza deve soltanto essere giustificata
mettendo gli individui in classi diverse. In tale prospettiva
si richiede soltanto che la differenza venga giustificata
collocando le persone in classi diverse. Il principio di
eguaglianza in se stesso però non dice quali criteri sono
rilevanti;
tacendo
su
questo
punto,
l‟esigenza
di
eguaglianza si trasforma semplicemente nell‟esigenza che
qualsiasi
differenziazione
sia
generali,
qualunque
siano.
essi
giustificata
Ma
ciò
da
criteri
riduce
il
significato del principio di eguaglianza al bisogno che
222
Lezioni a.a. 2010-2011
qualunque
trattamento
avvenga
nel
rispetto
dell‟applicazione di una norma che abbia il carattere di
una disposizione di tipo generale. I concetti generali, le
caratteristiche impiegate nella norma, definiscono una
certa classe di persone o situazioni in rapporto alla quale
avrà luogo un certo trattamento. L‟eguale trattamento di
tutti quelli che appartengono alla stessa classe è allora
semplicemente la conseguenza necessaria della corretta
applicazione della norma.
Un‟altra impostazione del principio di eguaglianza è
data da Hare che
attraverso il suo metodo, propone di
studiare il nostro linguaggio ed i nostri concetti morali;
infatti le due caratteristiche logiche che caratterizzano i
giudizi sono la prescrittività e la universalizzabilità che
giustificano
il
principio
di
eguaglianza.
È
proprio
dall‟universalizzabilità che consegue il determinarsi di
uno
status
di
l‟assoggettamento
comportamento
eguaglianza
alle
garantito
medesime
doveroso
presuppone
attraverso
prescrizioni.
Il
l‟impegno
di
sottoporsi all‟identico trattamento che si intende dover
riservare ad altri. Si giunge a considerare che se chiunque
deve,
allora
quella
prescrizione
è
valida
senza
distinzioni, riconoscendo totale eguaglianza tra tutti
coloro che si troveranno nella situazione oggetto della
prescrizione; l‟applicabilità del principio nei confronti di
tutti coloro che si trovano in condizioni simili costituisce
l‟elemento determinante affinché
223
tale principio possa
Conversazioni sul diritto
essere considerato moralmente valido e
razionalmente
fondato.
Il principio di eguaglianza è espresso in una quantità di
formule verbalmente diverse; si distingue un‟eguaglianza
ontologica espressa nella formulazione „tutti gli uomini
sono uguali‟, da una eguaglianza deontologica intesa
nella formulazione „tutti devono essere trattati allo stesso
modo‟. Nel primo caso la formulazione più che esprimere
un principio descrive una realtà209.
Nel secondo caso la formulazione prevede un trattamento
eguale sul presupposto che esistano delle differenze che
distinguono fra loro gli uomini, dalla cui esistenza sorge
il bisogno di sancire espressamente un trattamento eguale
per tutti.
38. Teoria dell‟argomentazione giuridica
La sentenza del giudice – elemento essenziale del giudizio
giuridico – è strutturata come il sillogismo giudiziario
nel quale la premessa maggiore è la norma (fattispecie
astratta),
209
la
premessa
minore
è
il fatto
(fattispecie
Ma la descrive in un modo non corretto, perché disconosce o
comunque non
considera
quelle
differenze fondamentali che
caratterizzano ciascun uomo rispetto agli altri. Tale affermazione
non dice che tutti sono totalmente uguali ma soltanto che tutti gli
uomini in quanto tali, presentano determinate caratteristiche
comuni, che realizzano fra di essi una parità deontologica.
Giovanna Stellato.
224
Lezioni a.a. 2010-2011
concreta),
mentre
la
conclusione
è
formulata
nel
dispositivo.
L‟illusione illuministica del giudice “bocca della legge” è
in crisi ormai da tempo: è abbandonata la rassicurante
identificazione del diritto positivo con la legge scritta;
ciascuna disposizione, anche quella in apparenza più
chiara, è suscettibile di essere variamente letta. La norma
è dunque la volontà della legge come pensata da colui
che in concreto decide, influenzato dal contesto sociale e
giuridico in cui si trova. Le norme scritte dipendono dal
contesto
storico,
sociale
e
circostanziale
nel
quale
vengono di volta in volta applicate.
Il giudice ha l‟obbligo di motivare la sentenza, dando
così risposta alle parti e rendendo noto l‟iter logico che lo
ha
portato
a
decidere
nel
rispetto
dei
criteri
di
imparzialità e terzietà.
Nella filosofia di Luhmann, in particolare, la teoria
dell‟argomentazione
raccomandazione
giuridica
da
parte
consiste
dell‟interprete,
nella
di
procedimenti adeguati al caso preso in esame210. Un
argomento può essere inteso come una serie di asserzioni,
alcune delle quali valgono come ragioni delle altre e
proprio su questo si fonda la teoria dell‟argomentazione
giuridica, ossia addurre ragioni a sostegno delle proprie
210
Dato un procedimento, si selezionano gli argomenti che devono
essere utilizzati per quel determinato procedimento cioè nel caso di
specie.
225
Conversazioni sul diritto
tesi tali da convincere l‟interlocutore. Un argomento, per
Luhmann, è tanto migliore quanto più è basato su
ragioni che siano in grado di convincere l‟interlocutore.
Argomentare
significa
pertanto
portare
avanti
delle
motivazioni per arrivare ad un risultato.
Dell‟argomentazione giuridica si è occupato Perelman,
secondo il quale l‟argomentazione non ha lo scopo di
avviare la pratica della persuasione ma piuttosto quello
di comprendere il meccanismo del pensiero. Perelman non
individua un ideale unico di razionalità alternativo a
quello logico-deduttivo. Il suo approccio è essenzialmente
descrittivo: anziché stabilire preliminarmente quali forme
argomentative siano valide analizza come le diverse
scuole filosofiche abbiano di fatto argomentato sui valori
e cerca di descrivere la struttura di tali argomenti.
Perelman non ha quale scopo quello di descrivere e
classificare i vari argomenti ma di individuare forme di
razionalità diverse da quelle espresse negli argomenti
logicamente validi e ciò si realizza nel tentativo di
costruire un quadro generale nel quale confluiscono tutte
le ipotesi di ragionamento.
L‟argomentazione non è un fatto istituito in quanto gli
argomenti possono arrivare da qualsiasi ambito purché
siano convincenti. Non si tratta di argomenti buoni o
cattivi, ma di argomenti funzionali al sistema. In tale
direzione, la qualità dell‟argomento non interessa perchè
è funzionale solo l‟argomento che deve essere utilizzato
226
Lezioni a.a. 2010-2011
per giungere all‟obiettivo finale. Gli argomenti giuridici
sono “il simbolo della validità del diritto”211: il fatto stesso
che il diritto utilizzi argomenti significa che è cogente e
valido.
L‟argomento nasce all‟interno del sistema giuridico e
utilizza gli elementi del sistema stesso per produrre
argomenti
che
simboleggino
la
validità
del
diritto
vigente. La norma ha una funzione simbolica, è imposta,
immediatamente obbligatoria ed imponibile.
I
testi
giuridici
realizzano
il
collegamento
tra
argomentazione e validità del diritto, pertanto senza
testi non ci sarebbe argomentazione.
49. L‟argomentazione giuridica
L‟argomentazione è un ragionamento che permette di
ottenere
da
un
enunciato-premessa
un
enunciato-
risultato; è caratterizzata dal fatto che le sue premesse
non sono vere, ma assunte come tali da colui che sviluppa
l‟argomento e da colui che lo ascolta. Argomentare non
vuol
dire
utilizzare
una
procedura
razionale
per
giungere a delle conclusioni altrettanto razionali, ma e‟
anche un metodo di persuasione dell‟ascoltatore. Secondo
il pensiero di Luhmann l‟argomento giuridico è il simbolo
della validita‟ del diritto, ma non ha il potere di
modificare il diritto vigente.
211
Lezioni prof. Avitabile, a.a. 2010/2011.
Simona Valente.
227
Conversazioni sul diritto
L‟argomentazione non è un procedimento normativo, ma
consente di spiegare le norme ed è caratterizzata da due
elementi: la validità e l‟argomentare, poiché si avvale
dell‟attività
argomentativa,
elementi
entrambi
del
sistema giuridico che si collegano attraverso i testi (leggi,
ordinanze, etc.) prodotti dal sistema giuridico. Questi
testi devono essere interpretati e ciò avviene innanzitutto
attribuendo
un
precostituita;
in
senso
un
letterale
secondo
alla
testualità
momento
si
ha
l‟interpretazione vera e propria, l‟assimilazione del testo,
la sua razionalizzazione posteriore, il ragionamento sul
testo, l‟osservazione di secondo grado di un testo che è già
stato osservato precedentemente attraverso la lettura del
legislatore, la sua interpretazione letterale. Interpretando
il testo, il lettore, ed in particolare il giurista, prepara
l‟argomentazione e comprende la ratio che ha spinto il
legislatore
a
legiferare
in
quel
modo.
La
teoria
dell‟argomentazione consiste per Luhmann nel suggerire,
nel raccomandare, da parte dell‟interprete, argomenti
adeguati per procedimenti adeguati212, argomenti che
sorreggono una determinata interpretazione e senza i
quali non può pertanto esserci quell‟interpretazione. Per
Luhmann
„procedimentalizzare‟
consiste
proprio
nel
raccomandare argomenti per procedimenti adeguati e la
finalità
212
del
procedere
consiste
Lezioni prof. Avitabile, a. a. 2010/2011.
228
nella
stessa
Lezioni a.a. 2010-2011
procedimentalizzazione,
ossia
nella
funzionalità
del
procedere.
L‟interpretazione non è caratterizzata dalla specificità;
essa attinge alla diversità dei casi e non si serve di
principi generali quali uguaglianza, giustizia, colpa,
responsabilità civile, arricchimento illecito, perchè va ad
interpretare il singolo caso, il caso specifico.
Questi principi possono essere utilizzati solo se hanno una
particolare incidenza specifica sul caso concreto da
interpretare.
Secondo
dell‟argomentazione
l‟autore
il
sistema
al
momento
giuridico
si
chiude
operativamente nella sua organizzazione interna (ad
esempio
la
chiusura
in
Camera
di
Consiglio)
e
contemporaneamente si apre informativamente, entrando
a contatto con altri sistemi. Per Luhmann l‟argomento
deve essere comunicabile, immediato, deve condurre al
funzionamento del sistema, deve avere un fondamento ed
una
soluzione,
il
testo
non
deve
essere
incoerente,
l‟argomento deve essere mediatore tra le premesse e le
conclusioni. Luhmann parla di argomenti funzionali al
sistema, non di argomenti convincenti; gli argomenti
devono far funzionare il sistema, altrimenti il sistema si
„inceppa‟.
L‟argomentazione è una „forma a due versanti‟ perché se
fosse monolitica, non si evolverebbe. I due versanti sono
rispettivamente
controverso
deve
controverso-non
essere
la
controverso;
forma
229
prevalente
il
per
non
far
Conversazioni sul diritto
funzionare il sistema, per evitare che ci siano questioni
che mettano in discussione il sistema stesso213.
Le tre caratteristiche dell‟argomentazione giuridica sono:
argomentazione in quanto operazione, autosservazioneeterossevazione (l‟autosservazione costante produce altre
operazioni,facendole proliferare;l‟eterosservazione fa si
che ci sia uno scambio di osservazioni con gli altri
sistemi.), codice controverso-incontroverso; l‟argomento è
quindi la combinazione di questi tre elementi. Secondo
Luhmann l‟argomento funzionale non
è quello che va
dal particolare al totale o dal totale al particolare, ma
quello che va di parte in parte: ciò vuol dire che si deve
argomentare
utilizzando
gli
exempla,
veri
e
propri
paradigmi di argomenti costruiti sulla struttura stessa
dell‟argomento e che possono, ma non necessariamente,
devono aver costituito un precedente214.
40. La figura del “magistrato”
Il termine magistrato ha la sua origine dal latino
magistratus,
riconducibile
a
sua
volta
al
magister
“maestro”.
213
Cosa che avviene nell‟interpretazione, perché quest‟ultima e‟
innanzitutto lettura e poi dibattito, discussione per mettere in
questione ciò che si dice, mettere in discussione l‟operato dei
giudici e l‟intenzionalità del legislatore.
214
Lezioni prof. Luisa Avitabile, a. a. 2010/2011.
Ilenia Violante.
230
Lezioni a.a. 2010-2011
Nella teoria sistemico-funzionale, di Niklas Luhmann si
afferma la necessità del sistema diritto nell‟ambito della
costellazione dei sistemi sociali.
Nel sistema diritto il magistrato, inteso come complesso
degli autori della decisione, deve emettere un giudizio
giuridico
interpretando
confluite
nella
legge
e
le
intenzioni
creando,
del
legislatore
successivamente
il
collegamento al caso concreto.
In questa tendenza di equilibrio si trova sia di fronte alla
forma generale della norma giuridica e sia di fronte alla
condotta del singolo.
Il magistrato quando argomenta le sue decisioni fa luce
sul singolo uomo ed emette il giudizio in nome del popolo,
ma ciò non significa che è un giudizio del popolo, poiché
egli ha a che fare con la propria coscienza giuridica e
con l‟io delle parti; per questo si interroga sulla sentenza
da emettere perché se il diritto fosse ridotto in situazioni
causa-effetto non ci sarebbero le declinazioni della pena
(anche se per Luhmann sarebbe ottimale avere tale
automatismo).
È noto come nella teoria sistemico-funzionale la decisione
sia fondamentale poiché costituisce l‟anima del sistema
giuridico ed inoltre vi è proprio un divieto del rifiuto di
giustizia215 poiché il magistrato non può non decidere.
215
Lezioni prof. Luisa Avitabile, a. a. 2010/2011.
231
Conversazioni sul diritto
La proceduralità significa pertanto maggiore esposizione
del processo ai contributi ed agli impulsi delle parti,
proprio perché l‟“incertezza dell‟esito” è al contempo forza
motrice e fattore legittimante del procedimento. Il giudice
deve essere ritenuto imparziale fino al punto da osservare
la regola secondo cui egli si presenti al giudizio del tutto
ignaro e impreparato sul caso in discussione per questo “il
contenuto di un giudizio è detto giuridico perché viene
pronunciato da un terzo imparziale e disinteressato , che
esercita l‟arte della ragione del diritto nella sua specifica
qualificazione”216, invece “per la teoria generale dei
sistemi,
il
giudizio
emesso
dal
terzo
viene
ritenuto
consistente se è omogeneo al sistema diritto, considerato
uno dei sistemi di funzione, specificatamente quello che
opera come
“apparato immunitario” della vita e del
funzionamento “fisiologico” degli altri sistemi: il mercato,
la politica, etc..”217.
Nella teoria sistemico-funzionale il sistema giuridico e
quello politico sono due sistemi autonomi ma per la loro
contiguità sono dipendenti: (però se manca uno non vuol
dire che viene meno anche l‟altro) la politica presta
alcuni elementi al diritto; mentre per potersi imporre il
diritto dipende dalla politica perché per Luhmann senza
imposizione il diritto non ha stabilità.
216
B. Romano, Note sulla terzietà giuridica, RIFD, 2006, p. 1
217
Ivi, p. 3.
232
Lezioni a.a. 2010-2011
È significativo come il sistema politico,
caratterizzato
dalla politicizzazione, sia ormai entrato a far parte della
magistratura.
Di tale fenomeno Luhmann non riesce a dare una
spiegazione, anzi egli nega la possibilità che si argomenti
in
modo
non
formalistico
poiché
così
facendo
la
giurisdizione perderebbe la sua autonomia e quindi il
magistrato sarebbe responsabile anche politicamente delle
sue decisioni e dovrebbe far uso sia di programmi
condizionali (propri del diritto) ma anche di programmi
di
scopo
che
richiedono
un
orientamento
di
tipo
sociologico.
“Secondo Luhmann, persino il giudice, nell‟ambito del
sistema complessivo svolge una funzione sostanzialmente
politica
anche se la posizione del potere giudiziario si
caratterizza – ed è qui il paradosso –proprio per la sua
neutralizzazione politica” 218.
La
professionalità
del
magistrato
è
intesa
come
autonomia di giudizio fondato su regole stabilite dal
legislatore
e
giudiziari
per
questo
controllabili
collettività.
È
quindi
necessaria
preparazione
quindi
comuni
finalizzata
a
tutti
da
gli
operatori
parte
della
un‟educazione
all‟esercizio
della
e
sua
professione in modo tale da consentirgli di assolvere ai
compiti che gli sono stati affidati in piena autonomia e
218
N. Luhmann, Stato di diritto e sistema sociale, cit. p .58 e ss.
(http://www.bibliojuridica.org/libros/2/643/22.pdf)
233
Conversazioni sul diritto
indipendenza affinché possa decidere in modo da usare
argomenti adeguati per procedimenti adeguati, come
sostiene Luhmann. Ci si deve chiedere fino a che punto
questo
particolare
complesso
di
caratteristiche
della
figura del magistrato sia ancora oggi in grado di
risolvere i problemi derivanti dalla società complessa.
41. Il magistrato: compiti e forme del giudizio
1)Il rapporto fra il giudice e la legge
Non v‟è dubbio che uno dei dibattiti che più hanno
interessato
la
dottrina
giuridica,
specie
quella
costituzionale219 degli ultimi decenni e non solo, è stato
quello relativo alle funzioni e al ruolo del magistrato,
dove per magistrato si intende genericamente il complesso
degli organi deputati alla decisione.
In particolare, ci si è interrogati sul giusto rapporto di
autonomia ovvero di subordinazione, che deve sussistere
fra il giudice e la legge che egli è chiamato ad applicare.
Si tratta invero di un tema discusso in ogni epoca da
qualsiasi civiltà giuridica.
Antonio Visocchi.
219
Nella
Istituzioni
Diritto
letteratura
di
diritto
costituzionale,
manualistica
pubblico,
vedi:
Cedam,
Torino,
costituzionale, Milano, 2010.
234
2006;
Barile–Cheli–Grassi,
2009;
T.
Bin-Pitruzzella,
MARTINES,
Diritto
Lezioni a.a. 2010-2011
L‟esperienza giuridica romana conobbe varie fasi di
questo rapporto. In un primo momento220 i suoi magistrati,
fra i quali in particolar modo i pretori, vennero investiti,
in virtù del loro potere di imperium, della facoltà di dare
ordini alle parti del processo al fine di modificare la
circostanza di fatto così da escludere l‟applicazione di
una norma indesiderata, o, viceversa, in maniera tale da
rendere possibile l‟applicazione di un‟altra norma più
adatta alla giustizia materiale del caso. Venne così a
delinearsi un diritto propriamente magistratuale, noto
come ius pretorium o ius honorarium221. Successivamente,
con il progressivo affermarsi del Principato prima e del
Dominato poi, viene annullato il potere dei magistrati di
iura condere, e si assiste alla conseguente concentrazione
della potestà normativa in capo all‟imperatore, di cui i
magistrati sono meri esecutori della volontà222.
Lo scenario muta nuovamente con il passaggio alla realtà
medievale.
Parallelamente
alla
nascita
del
diritto
canonico, viene infatti elaborato il concetto di aequitas,
che la Chiesa additerà quale “fonte formale del diritto
nella sua veste di strumento colmatore delle eventuali
220
Cioè a partire dal II – I secolo a.C.
221
W. Kunkel, Linee di storia giuridica romana, Napoli, 1973, p. 115
ss.
222
D.1.1.4 Ulp. 1 institutionum: Quod principi placuit legis habet
vigorem.
235
Conversazioni sul diritto
lacune della legge positiva”223. In tal modo l‟equità, che è
fons et origo iustitiae224, “diventa principio generale e
istituto
cardine
di
un
ordine
giuridico,
diventa
addirittura fonte formale di diritto”225. E‟ abbastanza
facile comprendere dunque che, viste le caratteristiche
dell‟aequitas, diventa determinante il ruolo di chi è
chiamato ad applicare il diritto in rapporto al caso
concreto, cioè appunto il magistrato. Egli infatti non deve
intervenire solo in funzione integrativa, nel caso in cui vi
sia una lacuna nel diritto positivo, ma, “se aequitas
suadet, ha anche il potere-dovere di non applicare la
legge se, nel caso specifico che gli è sottoposto, la ritenga
peccati enutritiva,
ossia
motivo
di
rischio
o
di
un
nocumento spirituale per i soggetti che ha di fronte”226.
L‟aequitas canonica non limitò la sua influenza sul
diritto della Chiesa ma, con la formazione degli Stati
nazionali, venne ripresa dai Tribunali laici e trasformata
in arbitrio. Questo termine, oggi comunemente inteso in
una
accezione
negativa,
come
ingiustizia,
prevaricazione, nella società di Antico Regime indicava
un
modo
di
governare
in
maniera
razionale
una
pluralità contraddittoria e spesso confliggente di poteri.
Data infatti
l‟assenza
di
leggi
che
regolassero
casi
223
P. Grossi, L‟ordine giuridico medievale, Roma-Bari, 1995, p. 210.
224
Corpus iuris canonici, cap. 11, X, I, 36.
225
P. Grossi, L‟ordine giuridico medievale, cit., p. 213.
226
Ibidem.
236
Lezioni a.a. 2010-2011
specifici,
furono
i
Tribunali
che
fecero
della
loro
giurisprudenza una fonte normativa di portata generale.
Contraddittoria è in quest‟epoca l‟azione dei giudici: da
un lato infatti essi sono coerenti con l‟opera accentratrice
del Sovrano, fino a creare in alcuni casi il diritto di una
Nazione227, dall‟altro però sono i principali protagonisti
della resistenza al programma di unificazione, vista la
loro possibilità di creare diritto in concorrenza con quello
di provenienza reale.
Inevitabile fu dunque che con il trionfo definitivo della
causa dell‟Assolutismo statale, unificante ed accentratore,
l‟autonomia del giudice rispetto allo ius positum, come
pure la sua facoltà di produrre ex se diritto fossero
seriamente messe in discussione. Fondamentale fu in
questo
processo
il
ruolo
giocato
dall‟Illuminismo
giuridico, specie a partire dalla metà del XVIII secolo.
Grande ideologo di questo mutamento fu Montesquieu228 il
quale, teorizzando il principio della separazione dei
227
È il caso ad esempio dei Parlements francesi, fra i quali, in
particolare, spicca quello i Parigi. Basti pensare che la prima
cattedra universitaria di droit francaise, creata dal Re Sole Luigi
XIV nel 1679, aveva come contenuto non solo lo studio dei decreti
del Re ma anche quello della giurisprudenza dei Parlamenti.
228
Charles de Secondat de la Brède, barone di Montesquieu, nacque
nel gennaio 1689 a la Brède, vicino Bordeaux. Nel 1714 divenne
Conseiller del Parlement di Bordeaux e nel 1716 President à
mortier. La sua opera più famosa è indubbiamente L‟esprit de loix
del 1748. Morì nel 1755.
237
Conversazioni sul diritto
poteri,
definisce
“il
potere
di
giudicare”229
come
“un‟attività puramente intellettuale e non realmente
produttiva di diritto nuovo essendo da un lato limitata
dalla legislazione che concettualmente la precede, e
dall‟altra dall‟attività di esecuzione che, procurando la
sicurezza pubblica, include anche l‟attività di esecuzione
materiale dei giudizi che costituiscono il contenuto del
potere di giudicare”230. Per queste ragioni Montesquieu
giunge alla considerazione che il potere giudiziario è “in
qualche modo un potere nullo”231; per cui, dovendo
limitarsi al campo suo proprio che è quello dell‟esecuzione
della legge civile, il giudice non può che essere che “la
bocca della legge”232.
Tale impostazione sarebbe stata accolta dalla Rivoluzione
francese233 per poi passare, attraverso l‟esperienza della
codificazione
229
napoleonica234,
alle
dottrine
liberali
Montesquieu definisce il poter di giudicare come “puissance
exècutive de celles qui dependent du droit civil”, ossia, “il potere
esecutivo
delle
cose
che
dipendono
dal
diritto
civile”:
vedi
Montesquieu, L‟esprit de loix, L. XI, cap. 6.
230
G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna, Bologna,,
1976, pp. 288-289.
231
232
233
Montesquieu, L‟ esprit de loix, L. XI, cap. 6.
Ibidem.
Constituion francaise del 1795, art. 6: “ La legge è l‟espressione
della volontà generale”.
234
Code civil del 1804, art. 5: “I giudici non possono pronunciare
statuizioni legislative o generali nelle cause sottopostegli”.
238
Lezioni a.a. 2010-2011
ottocentesche
dell‟onnipotenza
della
legge
e
trovare
tragico epilogo nelle ideologie giuridiche e politiche
totalitarie del primo Novecento secondo le quali la norma
non ha altro contenuto che quello che coincide con la
volontà del legislatore. “Prende – così – avvio il legalismo
… Di più: prende avvio la legolatria, giacché la legge,
circondata da una impenetrabile corazza mitologica,
non sarà più meritevole di rispetto per i suoi contenuti di
giustizia ma perché è legge, è cioè un atto che proviene
dal titolare del potere supremo”235.
In risposta a queste devianze, a partire dalla metà del
Novecento, si assiste ad un processo inverso, volto ad
emancipare
il
giudice
dall‟osservanza
rigorosa
e
irrazionale della legge. Di qui, lo sviluppo, anche in
Europa236, addirittura negli Stati di più forte tradizione
illuministica, come la Francia237, dei sistemi di giustizia
costituzionale, mediante i quali i magistrati, attraverso
modalità diverse Paese per Paese, hanno la possibilità di
sanzionare
il
legislatore
ordinario
che
travalichi
i
principi fissati dalle Costituzioni. Non che il principio
della soggezione del giudice rispetto alla legge sia stato
235
236
P. Grossi, L‟Europa del diritto, cit., p. 134.
Negli
Stati
Uniti
d‟America
il
controllo
di
legittimità
costituzionale delle leggi venne introdotto già nel 1803 a seguito
del caso Marbury vs. Madison: vedi R. Bin–S. Pitruzzella, Diritto
costituzionale, Torino, 2006, pp. 402–403.
237
È del 1958 l‟istituzione del Conseil constitutionnel.
239
Conversazioni sul diritto
sic et simpliciter abbandonato. Anzi, esso, nel nostro
ordinamento,
si
ritrova
consacrato
nella
previsione
dell‟art. 101 comma 2 della Cost., dove si afferma che “i
giudici sono soggetti soltanto alla legge”. Ciò nonostante,
la soggezione del giudice alla legge non va comunque
vista in modo troppo rigido: del resto, di fronte ad una
produzione di leggi tumultuosa e spesso confusa, il
giudice si trova ad essere ancor prima garante dei diritti
del cittadino che non della mera osservanza della legge.
La necessità poi di interpretare attentamente ed applicare
la legge non sempre allo stesso modo, ma tenendo presente
(sia pure in minima parte) la realtà alla quale essa si
riferisce, ha attribuito spesso e volentieri all‟attività
giurisdizionale
i
caratteri
della
politicità
e
della
creatività. In altri termini “il giudice non è la bocca
della legge ma, per usare un‟espressione di Norberto
Bobbio, un suo più o meno cosciente manipolatore – cioè
un soggetto che, sempre nel rispetto dei valori posti a base
dell‟ordinamento (anzitutto il principio di uguaglianza
sostanziale)238 – deve tenere presente il continuo evolversi
della società, e ricercare, nell‟applicazione della legge, il
nuovo e giusto equilibrio tra la legalità ed il fatto
concreto portato al suo esame”239. Oggi pertanto sarà
238
239
Art. 3 comma 2 Cost.
R. Marino, La formazione professionale dei magistrati nella
prospettiva europea, ripreso da
http://appinter.csm.it/incontri/relaz/16249.pdf
240
Lezioni a.a. 2010-2011
compito del magistrato non solo di limitarsi ad applicare
il diritto fissato dal legislatore ma, piuttosto, partendo da
quest‟ultimo creare egli stesso il diritto.
In tale contesto si inserisce il contributo e la riflessione di
Niklas Luhmann. Anche lo studioso tedesco ha infatti
affrontato il tema della dipendenza fra il giudice e la
legge (e, quindi, fra giurisdizione e
legislazione). A
questo proposito, egli ha dapprima notato come un tempo
siffatta relazione fosse rigidamente gerarchizzata
240
.
Come abbiamo visto infatti, a partire dall‟ultimo scorcio
del XVIII secolo, si era affermato, almeno nell‟Europa
continentale, un sistema per il quale il Tribunale si
riduceva a mero organo d‟esecuzione del poter legislativo
(il c. d. braccio esecutivo). Viceversa, secondo Luhmann,
la logica funzionale vuole che i rapporti tra questi due
poteri non siano di semplice esecutività; la stessa realtà
ha difatti smentito questa impostazione, rompendo la
concezione monistica della differenziazione, per la quale
il legislatore è a capo del sistema e differenzia tutto il
resto. A Luhmann si deve inoltre anche la ripartizione del
mondo del diritto in due distinte sfere: la prima, di più
ampio respiro, sarebbe quella della giuridicità. Con essa,
il sociologo del diritto vuole indicare la possibilità del
diritto, ossia l‟insieme di quelle regole che pur non
essendo presenti, hic et nunc, nella realtà testuale del
240
Per “gerarchia” Luhmann intendeva diseguaglianza nei gradi
di libertà di soggetti diversi.
241
Conversazioni sul diritto
diritto così come codificato dagli organi competenti a
produrlo, sono tuttavia esistenti come possibilità futura,
come diritto in formazione, in fieri. Alla giuridicità si
contrapporrebbe la cosiddetta normatività che invece
starebbe ad indicare il diritto nella sua estrinsecazione
attuale, ossia la realtà effettiva del diritto. In questo
dualismo il giudice funge dunque da trasformatore di
pretese “solo” giuridiche in pretese cogenti, normative. Del
resto, lo stesso concetto di norma contiene già in sé la
necessità di un distacco dal dato storico in cui nasce. Essa
infatti non va identificata pedissequamente con l‟atto da
cui scaturisce, di cui costituisce piuttosto l‟effetto. E
neppure va confusa con le “disposizioni” che invece
indicano il contenuto precettivo dell‟atto, il “voluto” in
esso manifestato. Piuttosto le norme sono qualificabili
come “entità astratte con un significato che può in varia
misura divergere, tanto più con l‟andare del tempo, da
quello
originariamente
espresso
nelle
rispettive
disposizioni singolarmente considerate, poiché esso si
desume in funzione dell‟ordinamento complessivo, e su di
esso
perciò
si
riflettono
altre
norme
a
questo
appartenenti”241. In un certo senso quindi le norme sono la
giuridicità considerata in un determinato momento
storico, ma la norma stessa è in se portatrice di sviluppo
futuro. Protagonista di questo processo non può che essere
241
V. Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, II, 1, Cedam, 1993,
p. 46.
242
Lezioni a.a. 2010-2011
proprio il magistrato il quale quindi è l‟interprete della
giuridicità
e
il
trasformatore
di
quest‟ultima
in
normatività.
2) Il terzo giudice e la sentenza
Per poter giungere a tali conseguenze il giudice è prima
chiamato ad emettere una sentenza, ossia a prendere una
decisione. Sotto questo profilo la lettura del diritto positivo
potrebbe però fuorviare. In base infatti ai codici delle
varie procedure (civile, penale, amministrativa, ecc.)
potrebbe sembrare che questa decisione venga adottata
dal giudice in solitudine, ovvero nel segreto, “in camera
di consiglio”. In realtà il giudice, anche nell‟atto che gli è
più proprio, ossia quello del giudicare, non può essere
inteso come una monade che statuisce senza alcuna
contaminazione
con
la
realtà.
La
decisione
magistratuale infatti trova la sua origine e quindi
scaturisce dal dialogo fra le parti. Tale considerazione è
ormai
talmente
avvertita
che
anche
il
legislatore
costituzionale ha trovato opportuno stabilire, a seguito
della legge costituzionale 2/1999, che “il processo si svolge
nel
contraddittorio
fra
le
parti,
in
condizioni
di
parità”242.
Il dialogo, nel rispetto del contraddittorio paritario fra le
parti, impone che il giudice sia “terzo e imparziale”243. La
decisione magistratuale potrà cioè essere accettata dalle
242
Art. 111 comma 2 Cost.
243
Ibidem.
243
Conversazioni sul diritto
parti e dalla società solo in quanto provenga da un
soggetto competente ad applicare e interpretare il diritto
in modo imparziale e quindi autonomo rispetto agli
opposti interessi delle parti che affrontano la contesa
giudiziaria.
La
terzietà
è
dunque
caratteristica
ontologica essenziale del giudice, dal momento che il suo
“giudizio per potersi dire realmente giuridico non può
essere lasciato né al gioco del pari o del dispari, né alla
forza del più forte; è … giuridico solo perché viene
pronunciato da un terzo imparziale e disinteressato, che
esercita l‟arte della ragione del diritto nella sua specifica
qualificazione”244.
Diversa
è
invece
la
prospettiva
di
Luhmann. Per la sua Teoria generale dei sistemi, il
giudizio emesso dal terzo viene ritenuto consistente solo se
omogeneo al sistema diritto, la cui funzione è quella di
agire
come
apparato
immunitario
della
vita
e
del
funzionamento fisiologico degli altri sistemi. Nel riferirsi
alla terzietà Luhmann quindi non si chiede se essa debba
essere “giuridica perché prioritariamente giusta oppure se
sia giuridica solo perché legale, ovvero omogenea al
potere
attualmente
efficace”245.
legiferante
Conseguenza
di
ciò
e
è
funzionalmente
l‟eclissarsi
della
consapevolezza che “il terzo giudice è tale – solo – perché
non persegue un avvantaggiarsi suo o di altri, ma,
mettendo in parole l‟interpretazione, riapre le domande
244
B. Romano, Note sulla terzietà giuridica, in RIFD, I, 2006.
245
Ibidem.
244
Lezioni a.a. 2010-2011
sull‟universalità del giusto che eccede la particolarità del
legale”246. Nel Sistema del fondamentalismo funzionale la
figura del giudice si riduce così a soggetto che pronuncia
la
decisione
operando
però
con
“una
coscienza
spettatrice”247, che sta a vedere ed esegue quelle operazioni
che hanno una maggiore consistenza sistemica in quanto
atte a perseguire quella semplificazione della complessità
che serve al successo dei sistemi. Si profila in sostanza una
desoggettivazione del magistrato, che si rivela del resto
perfettamente funzionale alla rimozione delle domande
sulla differenza tra legale (norme) e giusto (diritto).
Nonostante
l‟unitarietà
complessiva
della
procedura
processuale è tuttavia necessario differenziare le posizioni
dei soggetti che ad essa partecipano. Da una parte infatti
il magistrato non agisce per suo conto ma nel rispetto
della testualità giuridica, senza però abdicare alle sue
convinzioni. A tal proposito possiamo perciò parlare di
forma formata248. A loro volta le parti con le loro
osservazioni, memorie, eccezioni, ossia con gli strumenti
che la disciplina processuale fornisce, cercano di portare
elementi per orientare la decisione del giudice verso il
loro interesse. Sono pertanto forme in formazione249. In
questo contesto si inserisce da ultimo la sentenza, che può
246
Ibidem.
247
Ibidem.
248
L. Avitabile, Lezione del 10 novembre 2010.
249
Ibidem.
245
Conversazioni sul diritto
essere considerata al contempo forma formata e forma in
formazione250. In tal modo si può dire che ogni soggetto
coinvolto porta in giudizio la sua forma, mentre la
differenza fra forma formata e forma in formazione si
definisce anche differenza formologica251. Tale distinzione
è però assente in Luhmann, con riferimento al quale
perciò si parla di immobilismo differenziante252.
È da rilevare che la sentenza non può essere vista come il
compromesso fra due posizioni: essa non può essere intesa
come una convenzione o una transazione fra le parti.
Non si tratta cioè di un atto con il quale si raggiunge
una composizione pacifica e incontroversa della lite e
nemmeno uno strumento con il quale i soggetti interessati
superano i loro contrasti facendosi concessioni reciproche.
Ciò detto, è pur vero che la decisione si configura sempre
come il prodotto finale di una serie di fasi successive, tutte
connesse
proprio
dal
fine
di
ottenere
la
sentenza
risolutrice del giudice.
In questo quadro emerge chiaramente che la norma sulla
base della quale il magistrato risolve la lite non è fatta
per dare coerenza al sistema (come vorrebbero Kelsen e gli
altri esponenti della Teoria pura del diritto), ma è
elaborata da uomini “in carne ed ossa” per altri uomini
250
Ibidem.
251
Ibidem
252
Ibidem.
246
Lezioni a.a. 2010-2011
“in carne ed ossa”253. Sotto questo profilo dunque le norme
mutano necessariamente nel tempo per soddisfare le
mutate esigenze degli uomini. Il sistema si riforma, non
in peius o in melius, nella teoria di Luhmann, ma cambia
in
rapporto
alla
contingenza. Ancora
una
volta
si
ripropone quindi il paradigma tautologico luhmanniano
per il quale “il sistema funziona per funzionare”254.
Resta invero da comprendere in che modo viene emessa la
sentenza. A tal proposito, stando al diritto positivo e a
partire dalla lettera della Costituzione, “la giustizia è
amministrata in nome del popolo”255. Il che però non
significa che la sentenza sia emessa dal popolo. Il popolo
infatti non ha un “io”, piuttosto è formato da una
molteplicità differenziata e spesso discordante di “io”256.
Decidere significa innanzitutto applicare il diritto. In
quest‟operazione
si
può
dire
che
il
giudice
compie
un‟osservazione di secondo grado giacché egli emette il
suo giudizio dopo avere trattato testi già adoperati una
prima
volta
dal
legislatore257.
Proprio
per
questo
è
necessario affermare che l‟attuazione del diritto consista
nella semplice applicazione di una norma generale ed
253
254
Ibidem.
N. Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, Frankfurt a. M.,
1997, p. 1125.
255
Art. 101 comma 1 Cost.
256
L. Avitabile, Lezione del 10 novembre 2010.
257
Ibidem.
247
Conversazioni sul diritto
astratta ad un caso particolare e concreto. Lo schema
dunque è quello tipico del sillogismo, un sillogismo, in
questo caso, giudiziale: abbiamo infatti una premessa
maggiore, la norma, una premessa minore, il fatto
concreto, e una conclusione, l‟applicazione della norma
al fatto. Come è stato già chiarito in precedenza, la
norma,
come
pure
i
La
norma
autoevidenti.
fatti,
non
sono
è
per
infatti
se
il
stessi
frutto
dell‟interpretazione delle disposizioni; parimenti, anche il
fatto
è
frutto
di
interpretazione,
va
cioè
costruito
qualificando i singoli eventi e comportamenti secondo le
categorie normative258.
Decidere allora non significa solo applicare il diritto, ma
anche interpretarlo259.
258
R. Bin-S. Pitruzzella, Diritto costituzionale, cit., p. 291.
259
Il diritto all‟interpretazione della legge da parte dei magistrati
è stato anch‟esso messo in discussione in alcune fasi storiche.
Presente, sotto certi aspetti, già in epoca romana, il principio è
stato
compendiato
in
età
medievale
e
moderna
nel
celebre
brocardo per cui “in claris non fit interpretatio”: per le cui origini
si veda S. Masulli, In claris non fit interpretatio. Alle origini del
brocardo, Rivista di diritto romano, II, 2002, p. 401 ss. In maniera
ancora più radicale lo ius interpretandi dei magistrati è stato
contestato dal pensiero illuminista. Si pensi a Voltaire per il quale
“interpretare
una
legge
è,
Dictionnaire
philosophique,
quasi
voce
sempre,
Lois
civile
corromperla”:
et
cfr.
ecclèsiastiques.
Oppure al “nostro” Ludovico Muratori il quale fa notare come il
potere di interpretare fa sì che “sarà nelle mani dei giudici il
248
Lezioni a.a. 2010-2011
A tal proposito, per Luhmann l‟interpretazione può essere
intesa come “la preparazione di un‟argomentazione dopo
aver svolto l‟osservazione”260. In tal senso cioè, il giudice
dapprima si limita ad una lettura materiale della norma
e all‟attribuzione di un senso alla stessa, successivamente
prepara
un‟argomentazione
atta
a
convincere
della
giustezza della decisione presa. In riferimento al concetto
di
argomentazione,
incontroversa.
argomento
E‟
essa
può
controversa
suscettibile
di
essere
controversa
quando
una
verte
su
pluralità
o
un
di
interpretazioni. In questo caso sarà vincente, sia pure non
in senso assoluto, quella ricostruzione che si avvarrà degli
elementi argomentativi più forti. La sentenza che decide
il giudizio è quindi un tipico caso di argomentazione
risolutrice di un fatto di interpretazione controversa.
L‟interpretazione è invero arte complessa, che non può
essere esercitata riduttivamente su un solo piano. Consci
delle sue potenzialità, i giuristi e, fra questi, soprattutto
quelli in primo luogo responsabili dell‟attuazione delle
leggi, ossia proprio i magistrati, hanno individuato
diversi
livelli
d‟interpretazione.
Il
criterio
principale
favorir chi vogliono nelle liti”, per cui “quanto meno si lascerà loro
d'arbitrio nel giudicare, tanto più sarà da sperare, che giuste
riescano le loro decisioni”: vedi L. Muratori,
I difetti della
giurisprudenza da
http://it.wikisource.org/wiki/Dei_difetti_della_giurisprudenza .
260
L. Avitabile, Lezione del 10 novembre 2010.
249
Conversazioni sul diritto
d‟interpretazione
va
individuato
senz‟altro
nella
cosiddetta “interpretazione letterale”, in virtù della quale
“non si deve attribuire alla legge altro senso che quello
fatto proprio dal significato delle parole secondo la
connessione di esse”261. Accanto ad esso ne debbono se ne
debbono però annoverare altri. Fra questi, va ricordata la
cosiddetta “interpretazione teleologica”, in base alla
quale le norme vanno interpretate anche secondo il loro
scopo,
cioè
Peraltro,
“secondo
nemmeno
le
si
intenzioni
può
del
tacere
legislatore”262.
il
fatto
che
l‟interpretazione ha storicamente assunto vesti differenti
nei due grandi sistemi giuridici del mondo occidentale.
Nei sistemi di civil law il giurista è infatti lettore e
interprete di una volontà che deve trovare in ogni caso
fondamento, sia pure con modalità che si sono vieppiù
affinate nel tempo, nella testualità normativa, benché
essa, come abbiamo avuto modo di vedere, non rimane
cristallizzata al momento storico della sua produzione,
ma si evolve nel tempo assieme all‟ordinamento di cui fa
parte. Al contrario, nei sistemi di diritto anglosassone,
cioè di common law, più che la norma, che, non di rado,
non è facilmente individuabile se non del tutto assente,
bisogna indagare la ratio decidendi delle sentenze che,
su quel tema medesimo o comunque similare, sono state
emesse in passato da altri tribunali. Vale dunque il
261
Art. 12 comma 1 disp. prelim. cod. civ.
262
Ibidem.
250
Lezioni a.a. 2010-2011
principio del precedente che si fonda sul cosiddetto „stare
decisis‟.
Da ultimo, una volta chiarita la portata dei compiti che
spettano al giudice, non bisogna tralasciare che quello
giudiziario costituisce solo uno dei tre momenti dello
Stato di diritto. Possiamo perciò dire in definitiva che
affinché uno Stato possa propriamente dirsi „di diritto‟ è
indispensabile che le caratteristiche del magistrato siano
proprie anche degli altri due poteri: quello legislativo e
quello esecutivo.
251
Conversazioni sul diritto
II. Il sistema diritto e la questione della
funzione in Niklas Luhmann
252
Lezioni a.a. 2010-2011
1. La teoria dei sistemi in Niklas Luhmann
Niklas Luhmann – come non si è mancato di ricordare – è
uno dei rappresentanti più autorevoli e originali del
pensiero sociologico tedesco contemporaneo. Si è occupato
di sociologia del diritto, teoria politica, sociologia della
religione, semantica storica, etica ed ecologia, prestando
particolare attenzione ai problemi teorico-epistemologici
come emerge in molte delle le sue opere (tra le quali,
“Stato
di
diritto”,
diritto
“Potere
e
e
sistema
sociale”,
complessità
“Sociologia
sociale”,
del
“Illuminismo
sociologico,” “Struttura della società e semantica”).
È Luhmann a definire la sua teoria un "funzionalismo
strutturale", sottolineandone la differenza rispetto allo
"strutturalismo funzionale" di Talcott Parsons del quale,
tuttavia, può essere considerata in larga misura uno
sviluppo.
Per Luhmann, infatti, il compito centrale della sociologia
è quello di elaborare una teoria generale della società in
grado di pensare quest'ultima in rapporto a precisi
fondamenti unitari, cercando di capire quali sono le
funzioni svolte da determinate strutture (o sistemi) nel
tentativo di mantenersi in equilibrio con l'ambiente che
costantemente minaccia la sopravvivenza dei sistemi
sociali. Mutuando le nozioni elaborate dalla "teoria
Maria Chiara Aceti.
253
Conversazioni sul diritto
generale dei sistemi" (Bertalanffy), Luhmann sostiene che
i sistemi sociali sono tanto più in grado di stabilizzarsi
quanto più sono capaci di reagire alle sfide provenienti
dall'ambiente: quanto più l‟organizzazione interna è
complessa, tanto più è in grado di tener testa alla
crescente
complessità
e
mobilità
ambientale.
In
un
contesto così delineato l‟agire umano si struttura secondo
sistemi che emergono attraverso azioni concertate per
mezzo di codici simbolici (il linguaggio, i gesti, etc.).
Tutti i sistemi sociali sono situati in un “ambiente”
(Umwelt) multidimensionale, variabile e imprevedibile
dal quale si differenziano operativamente, sviluppando
strategie per ridurne la complessità; si pensi, ad esempio,
ad una famiglia in cui i coniugi non si amino più, ma
continuino a stare insieme per poter dare un‟educazione
completa ai propri figli.
Ma che cos‟è un sistema? Il sistema è una combinazione di
elementi
accomunati
specifica
funzione,
dal
raggiungimento
caratterizzati
da
di
una
un‟uniformità
necessaria ai fini del raggiungimento del medesimo
scopo.
I sistemi sono eterarchici e
si riproducono in maniera
seriale a partire da un codice binario: per il sistema
giuridico diritto\non diritto, per il sistema scientifico
vero/falso, per quello politico potere/non-potere etc.
In concreto i sistemi sociali nascono quando azioni
umane vengono connesse tra loro in un insieme dotato di
254
Lezioni a.a. 2010-2011
significato. A a tal proposito, Luhmann distingue tre
diversi
tipi
ciascuno
dei
quali
mira
a
ridurre
la
complessità ambientale nei suoi tre aspetti (materiale,
temporale e simbolico).
Se l‟interazione concerne il contatto tra due sconosciuti
che ad esempio si incrociano per strada o in ascensore e
poi, dopo pochi minuti, procedono ognuno per la propria
via, l‟organizzazione ha come obiettivo la stabilizzazione
nel tempo di comportamenti artificiali (si pensi alla
scuola o all‟esercito).
2. I sistemi sociali
Luhmann è il teorico di un funzionalismo giuridico263 in
cui la società è concepita come un insieme di parti
interconnesse tra di loro nessuna delle quali può essere
compresa se non in relazione alle altre. Si tratta di
interazioni di tipo funzionale, infatti, ogni elemento
svolge un particolare compito che, unito a tutti gli altri,
concorre
a
creare
e
mantenere
funzionante
quell‟apparato che noi chiamiamo „società‟. Esiste dunque,
per il funzionalismo, uno stato di equilibrio quando ogni
parte svolge correttamente il proprio compito all‟interno
di
ogni
sistema
in
cui,
per
il
soddisfacimento
di
un‟esigenza, possono darsi diverse soluzioni. Si discute a
Pellegrino Barone.
263Cfr. http://it.wikipedia.org/wiki/Funzionalismo (sociologia).
255
Conversazioni sul diritto
questo proposito di “equivalenza funzionale”264. Assunta
come problema di riferimento una determinata causa,
l'analisi delle equivalenze funzionali ordina un certo
campo di effetti, funzionalmente equivalenti rispetto alla
stessa. L'attenzione scientifica risulta così rivolta alla
descrizione di fenomeni in grado di produrre l‟uno
indipendentemente
dall‟altro
il
medesimo
effetto.
Il
concetto di sistema è inteso come capacità di contrapporsi
all‟ambiente, che ne minaccia la stabilità attraverso
l‟operare di un codice binario265 che seleziona il materiale
proveniente dall‟esterno e ne riduce la complessità (ad
esempio oggi il diritto, la morale sono sistemi autonomi
nell‟ambito della stessa società al contrario del passato).
Il compito di operare scelte, al momento della selezione,
non spetta agli individui ma al sistema attraverso
sanzioni e vincoli tant‟è che la validità del diritto
dipende dalla decisioni e la sua legittimazione dalla
correttezza delle procedure attraverso le quali svolge la
“funzione immunitaria”. Il diritto orienta le condotte
perché tutela le aspettative, dirime e produce i conflitti,
recependo
dal
sistema
economico
contenuti.
La
differenziazione comporta la creazione di altri sotto
264 Con tale termine si intende la possibilità di fenomeni diversi di
realizzare
funzioni
relativamente
simili.
Cfr.
http://www.filosofico.net/luhmann.htm .
265 Si deve ricordare che il sistema giuridico funziona attraverso
la dicotomia legale/non legale.
256
Lezioni a.a. 2010-2011
sistemi che comunicano tra loro attraverso un flusso
condizionale di informazioni266 come ad esempio la
politica che usa il potere e la forza.
Ogni sistema riflette su se stesso, si autoosserva, (cd.
autoreferenzialità),
avviando
una
distinzione
che
prescinde dall‟operare di una coscienza, infatti, la teoria
sistemica di Luhmann si struttura sulla base dei modelli
biologici.
In questa direzione, i sistemi organizzativi non hanno
bisogno di consenso, la loro funzione viene assicurata
dall‟uso di simboli, che rinviano a qualcosa di invisibile
attraverso i quali il sistema giuridico genera stabilità. I
sistemi
hanno
la
capacità
di
organizzarsi
e
di
autocrearsi in rapporto alle proprie esigenze (autopoiesi)
e nello svolgimento di questa operazione si rapportano
con la complessità ambientale.
3. Teoria sistemico-funzionale*
Luhmann nelle opere, “Illuminismo sociologico” e “Sistemi
Sociali”. Fondamenti di una teoria generale, non pone
l‟attenzione sull‟individuo quanto sui sistemi sociali,
ognuno dei quali ha una funzione che consente di
distinguerlo dagli altri. Tra le caratteristiche comuni
invece va annoverato: il carattere autopoiedico poiché
266 I sistemi si aprono alle informazioni e si chiudono per operare
al loro interno.
* Valentina Caldaroni.
257
Conversazioni sul diritto
ciascuno produce elementi (ad esempio il sistema diritto
produce
da
se
le
norme
attraverso
le
procedure) e
l‟autoreferenzialità.
Nella teoria sistemico funzionale di Luhmann
ogni
sistema
volta
nasce
per
osservazione
diretta
e
una
costituitosi osserva gli altri comunicando con questi
mediante
un
flusso
di
operazioni
che
trasmettono
informazioni funzionali sebbene poi ciascuno decida cosa
recepire o meno attraverso la “chiusura operativa” (per le
operazioni che avvengono al loro interno) e “l‟apertura
informativa” (l‟informazione esce dal sistema e solo in
questo caso avviene lo scambio delle informazioni).
Luhmann pone maggiormente attenzione sul sistema
economia e diritto.
Quest‟ultimo è caratterizzato dal polo legale\non legale,
diritto\non diritto attraverso il quale espleta la funzione
immunitaria e
trasforma le
aspettative cognitive in
aspettative normative, creando stabilità, mentre il sistema
economia si struttura sul codice binario capacità di
pagare\non capacità di pagare.
4. Teoria sistemico funzionale in Luhmann. La funzione
stabilizzatrice
del
diritto.
La
prospettiva di crisi dell‟uomo*
* Valerio Carlesimo.
258
globalizzazione
come
Lezioni a.a. 2010-2011
Nella prospettiva di Niklas Luhmann il sistema sociale è
un insieme di operazioni sistemiche che si concatenano
tra loro in maniera meccanica, senza lasciare spazio al
concetto di persona. In Luhmann l‟uomo, autore del
diritto, viene archiviato e sostituito dalle funzioni tipiche
del
sistema
biologico,
il
cui
unico
scopo
è
la
sopravvivenza.
In tutti i sistemi sociali, come: il diritto, la religione, la
scienza, l‟economia, la famiglia, l‟uomo viene trattato
alla stregua di un‟entità macchinica, necessaria allo
svOlgimento delle funzioni che garantiscono la vita del
sistema autopoieticamente chiuso e, allo stesso tempo,
aperto quando scambia informazioni con l‟ambiente. Le
comunicazioni tra i vari sistemi avvengono mediante un
flusso di «programmi condizionali» filtrati dal codice
binario: diritto\non diritto, grazie al quale si differenzia,
non invecchia, ma soprattutto garantisce la funzione
immunitaria,
eliminando
ciò
che
potrebbe
essere
disfunzionale e provocare un blocco nel funzionamento
del sistema come ad esempio l‟ermeneutica. Infatti, le
parole,
essendo
soggette
ad
interpretazione,
appesantiscono il sistema, causando una perdita di tempo
ed
energie
che
distoglie
dalla
funzione
principale:
stabilizzare il diritto, rendendo certo ciò che è incerto
attraverso la trasformazione, ad opera del legislatore,
delle aspettative cognitive, ovvero, l‟attesa di giustizia,
nelle aspettative normative.
259
Conversazioni sul diritto
In tutta la teoria sistemico funzionale di Luhmann è
irrilevante il fattore temporale poiché la contingenza,
ossia ciò che accade nel presente qui ed ora, assorbe sia la
dimensione del passato che quella del futuro tant‟è che
anche
l‟uomo
è
trattato
alla
stregua
di
un‟entità
radicata solo nel presente in cui è privato della possibilità
di effettuare scelte oltre il mero funzionare di un diritto
ridotto in una serie di procedure autoreferenziali, ovvero,
funzionali a se medesime.
In una prospettiva che si limita a prospettare fattispecie
astratte per la risoluzione dei conflitti, il diritto può solo
registrare le sollecitazioni del sistema economico e del
mercato attraverso l‟opera del giudice, divenuto il tecnico
delle norme. Infatti, la ricerca del senso delle cose e il
logos, il significato della vita e delle azioni dell‟uomo,
non trovano spazio in una società sistemica dove tutto
funziona per funzionare, dove l‟uomo esiste perche esiste.
Nella società postmoderna il sistema mercato gerarchizza
gli altri e detta le „regole del gioco‟, ovvero i contenuti del
diritto,
divenuto
sostituendo
alle
un
„vuoto
relazioni
esercizio
umane,
le
normativo‟,
interazioni
economiche in cui l‟io è solo una macchina.
La crisi dell‟uomo in Luhmann è legata al rifiuto dei
valori sociali e della «ricerca del senso» che eccede la
funzionalità propria dei sistemi biologici ed orientata
alla ricerca della verità e al significato esistenziale
dell‟uomo, soggetto e non solo oggetto. Come afferma
260
Lezioni a.a. 2010-2011
Bruno Romano, in Globalizzazione e spazio nel diritto, la
globalizzazione è uno dei fenomeni che determina la
crisi
di
identità
dell‟uomo,
generata
da
una
antropologia giuridica dove il diritto si interessa meno
del singolo unico e della sua soggettività e più del singolo
generico, ridotto in un ruolo funzionale alle reti dei
grandi spazi, i mercati globali.
“Perduta
la
struttura
dialogica
del
domandare
e
rispondere, il linguaggio si trasforma in attività segnica e
cresce
la
dimensione
del
vedere
e
del
volgersi
segnicamente alla merce, dove si consuma dualmente
quel che residua del relazionarsi discorsivo dei parlanti
nella «trialità del logos». Il diritto non si dispiega nella
comunicazione tra i soggetti della domanda e della
risposta,
ma
serve
l‟informazione
prodotta
dalle
tecnologie costitutive del mercato”.
“Il linguaggio evocante, proprio della creazione di senso,
è sostituito dal linguaggio numerico dei prezzi del
mercato, spazio globale in cui si afferma e dura la
priorità del rapporto duale uomo-merce sulla qualità
triale della relazione discorsiva uomo-altro-uomo”.
“Quando l‟io viene privato della parola, perde anche la
propria identità storica che si forma a partire dalla
relazione discorsiva nel medio del terzo- Altro, non
disponibile. Il rapporto uomo-merci, invece, si compie ed è
deciso dal fatto più, coincidente con l‟avere più ed il
sapere più di una parte, che fattualmente esclude l‟altra,
261
Conversazioni sul diritto
in un rapporto che sorge e si consuma nella dualità, priva
di una giuridicità terza, imparziale e disinteressata”.
5. La terzietà della magistratura*
a) Dall‟assolutismo alla separazione dei poteri.
Ogni Stato è sovrano ed esercita i propri poteri, legislativo,
esecutivo e giurisdizionale su un determinato territorio e
sui soggetti ad esso appartenenti. Lo jus majestatis dello
Stato che si estende «usque ad inferos, usque ad sidera»,
cioè a tutto quello che è sotto e sopra la terra, incontra dei
limiti di fatto, nell‟impossibilità da parte dello Stato di
controllare in modo capillare tutto il territorio, e limiti di
diritto, determinati dall‟ordinamento internazionale per
il quale molti Stati hanno limitato la propria sovranità.
Stabilire i rapporti tra governanti e governati e come deve
distribuirsi il potere nel territorio è utile per individuare
quale forma di Stato regga quell‟ordinamento. Dal punto
di vista storico si individuano diverse forme di Stato, in
quello assoluto i poteri sono concentrati nelle mani di un
solo
soggetto
(princeps
legibus
solutus
est,
brocardo
risalente al giureconsulto romano Ulpiano che indica
come il sovrano crea ed è svincolato dalle leggi). Al fine
di riuscire a sottomettere tutti al suo volere, il sovrano
doveva legarsi alla classe nobile, concedendo ad essa
* Alessandro Catracchia.
262
Lezioni a.a. 2010-2011
favori
per
evitare
opposizioni
e
rivolte,
ed
in
più
abbisognava di un‟organizzazione stabile che dipendesse
direttamente da lui in modo da poter esercitare il potere
in
modo
permanente:
burocratico,
un
un
corpo
esercito,
di
un
diplomatici
apparato
che
lo
rappresentassero presso gli altri sovrani, istituire tributi. I
cittadini non godevano di alcun diritto e perciò erano
chiamati “sudditi”.
Al contrario, l‟affermazione dei principi di libertà e di
uguaglianza tra i cittadini segnano, durante l‟Ottocento
l‟affermarsi dello Stato liberale che, nato sulla scia
dell‟illuminismo,
dall‟affermazione
segna,
tra
il
dalla
rivoluzione
politico-economica
XVIII
ed
il
XIX
francese
della
secolo,
il
e
borghesia
tramonto
dell‟assolutismo e la proclamazione dello stato di diritto
dal quale deriva la consacrazione del principio di
legalità secondo cui tutti sono soggetti alla legge. Altre
caratteristiche dello Stato liberale sono: il riconoscimento
di una giurisdizione ordinaria ed amministrativa e
l‟esistenza di una legge superiore che detta i principi
fondanti e l‟organizzazione dei poteri dello Stato (le
moderne costituzioni).
Lo Stato liberale può definirsi „il padre‟ dello Stato
democratico.
“Nella democrazia, (termine che deriva dal greco démos:
popolo e cràtos: potere), il potere appartiene al popolo che
lo esercita o direttamente, come nelle agorà (piazze)
263
Conversazioni sul diritto
dell‟antica Grecia dove vi si riunivano i cittadini per
decidere le sorti del Paese (democrazia diretta), oppure
indirettamente, cioè attraverso rappresentanti eletti dal
popolo, come ad esempio avviene oggi in Italia con le
elezioni del Parlamento (democrazia indiretta). Sulla
concezione moderna di democrazia hanno avuto grande
influenza
le
idee
illuministe
e
le
rivoluzioni
dell‟Ottocento in particolare la rivoluzione francese con il
suo motto libertè, egalitè, fraternitè. Sia la costituzione
americana del 1787 che quella francese del 1791 vertono
sul principio della separazione dei poteri”267 che trova nel
filosofo francese Montesquieu, il suo fondatore. Nell‟opera
“De l‟esprit de lois” (Lo spirito delle leggi) del 1748, il
filosofo parte dal presupposto che “chiunque abbia potere è
portato ad abusarne; egli arriva sin dove non trova
limiti. Perché non si possa abusare del potere occorre che il
potere arresti il potere”.
Da ciò deriva che il potere di „fare‟ le leggi deve essere
affidato ai nobili, quello esecutivo deve nelle mani di un
monarca in quanto, secondo Montesquieu,
meglio
uno
solo
che
parecchi
e,
infine,
governa
il
potere
giurisdizionale che il filosofo definisce „nullo‟, neutrale o
meglio ancora “terzo” a magistrati eletti dal popolo.
b) La magistratura nel nostro ordinamento.
267 Cfr. http://it.wikipedia.org/wiki/Democrazia.
264
Lezioni a.a. 2010-2011
Il nostro ordinamento è retto da una forma di Stato
democratica e da una forma di governo repubblicana.
L‟espressione forma di governo sta ad indicare il rapporto
che intercorre tra gli organi che detengono il potere tra i
quali, nostro ordinamento, va menzionato il Parlamento,
cui è affidato il potere legislativo, il Governo cui spetta il
potere di applicare le leggi e la magistratura che ha il
potere di far rispettare le norme, irrogando sanzioni.
Tra
i
principi
fondamentali
sanciti
dalla
nostra
Costituzione in tema di giurisdizione emerge il principio
del giudice naturale ex.art. 25 comma 1: nessuno può
essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge.
Questa norma, in combinato con l‟art. 102 Cost. che vieta
l‟istituzione di giudici straordinari e speciali, garantisce
la terzietà e l‟imparzialità dei giudici. Il costituente ha
voluto così proteggere il cittadino dal pericolo di essere
sottoposto al giudizio di un tribunale istituito ad hoc. È
quindi la legge e solo la legge a determinare i criteri in
base ai quali „scegliere ‟ il giudice che dovrà dirimere
quella controversia ed assicurare che questo sia super
partes, cioè al di sopra delle parti, o meglio al di sopra
degli interessi che sono in gioco tra le due parti.
Il fatto che la giustizia sia amministrata in nome del
popolo, e che i giudici siano soggetti soltanto alla legge
(art. 101 cost.) non significa che devono eseguire la
volontà del popolo ma che la giustizia deve essere
amministrata nel nome di tutti i cittadini. Ci sono stati
265
Conversazioni sul diritto
ordinamenti giuridici nei quali il giudice non doveva
applicare la legge, ma lo spirito del popolo: ne è un
esempio quello nazista tedesco dove
un „capo‟ si faceva
interprete della volontà della moltitudine tanto che i
giudici applicavano la legge tramite la parola del fuhrer.
c) Giurisdizione civile, penale ed amministrativa. La
decisione del giudice.
I soggetti, persone fisiche e persone giuridiche, vengono
tutelati
dalle
norme
giuridiche,
generali
e
astratte
attraverso l‟operare degli organi pubblici legittimati a
realizzare
l‟interesse.
Infatti
l‟uso
della
forza
per
l‟effettiva tutela dei singoli spetta solo allo Stato che
provvede a tutelare i cittadini con appositi organi dopo
che
l‟esistenza
effettiva
delle
situazioni
giuridiche
soggettive è stata accertata da quelli che svolgono la
funzione giurisdizionale.
La giurisdizione civile è l‟attività pubblica con cui i
giudici civili, terzi ed imparziali, accertano e rendono
concrete le possibilità di realizzare i diritti soggettivi
anche
contro
la
volontà
di
chi
sarebbe
tenuto
a
soddisfarli spontaneamente.
Con la giurisdizione penale invece si accerta e si rende
esecutiva la sanzione prevista dalle norme di diritto
penale per chi si è reso colpevole di un reato.
I giudici amministrativi, i TAR (Tribunali Amministrativi
Regionali), ed il Consiglio di Stato invece tutelano gli
interessi legittimi dei consociati di fronte alla pubblica
266
Lezioni a.a. 2010-2011
amministrazione.
L‟elemento
che
accomuna
tutte
le
categorie di giudice è la decisione che sono chiamati ad
emettere
seguendo
l‟iter
imposto
dalla
legge
che
culminerà in una pronuncia, c.d. sentenza motivata a
pena di nullità nella quale indica le ragioni di fatto
(cioè quali fatti ha preso come criteri per la decisione) e
di diritto (cioè quali norme ha utilizzato per la decisone)
che lo hanno spinto a decidere in un modo piuttosto che
in
un
altro.
Ogni
giudice
quindi
dovrà
compiere
un‟interpretazione del diritto, più specificamente delle
norme
che
servono
per
risolvere
il
caso
concreto.
Interpretazione che, nella sua opera “Das Recht der
Gesellshaft” del 1993 il filosofo e sociologo tedesco Niklas
Luhmann definisce argomentazione giuridica.
d) Il giudice terzo nel sistema-diritto di Niklas Luhmann.
Nella già citata opera “Das Recht der Gesellshaft” – Il
diritto della Società – Luhmann si occupa del diritto come
sistema sociale autopoietico capace di formarsi e di
rigenerarsi da solo in una società complessa268 grazie
all‟argomentazione, cioè alla comunicazione.
Tornando
in
seguito
sul
concetto
di
complessità,
è
opportuno chiarire come Luhmann cerchi di spiegare
perchè il terzo nel diritto usi le norme per motivare le sue
argomentazioni
e
non
altri
fattori
e
perché
venga
definito un “osservatore di secondo grado”.
268 N. Luhmann, Struttura della società e semantica, in L.
Avitabile, Forme del terzo nel diritto, p. 96, v. nota 14.
267
Conversazioni sul diritto
Secondo il filosofo il sistema-diritto utilizza un codice
binario: diritto- non diritto e nel primo polo confluiscono
tutti i fattori c.d. legali: un contratto, un principio, un
obbligo, un diritto, mentre nel secondo convergono tutti
fattori non legali: una autobus, una macchina. Il giudice
terzo
dovrà
quindi
argomentazione
del
utilizzare
materiale
a
base
legale,
della
ma
ciò
sua
non
significa che il risultato sia giusto, infatti può essere
legalizzato
anche
un
fattore
ingiusto
(si
pensi
all‟olocausto).
L‟obbiettivo è quello di semplificare la „società complessa‟
in cui i rapporti sono articolati tanto che per collegare un
punto ad un altro non è possibile tracciare una retta.
Ridurre
la
complessità,
secondo
il
filosofo,
significa
selezionare gli elementi immunitari che accomunano un
determinato sistema, ad esempio, per quello giuridico le
norme giuridiche: obblighi, diritti, divieti. Il soggetto a
ciò preposto è il legislatore, mentre colui al quale spetta
argomentare in base alle leggi già vigenti nel sistema, al
fine di risolvere le controversie è “l‟osservatore di secondo
grado”269,
cioè
il
giudice,
chiamato
a
decidere
sull‟indecidibile270 perchè la soluzione della controversia
è già data dal sistema. A questo proposito Luhmann
definisce
come
paradossale
269 Ivi, p. 116, v. nota 54.
270 Ivi, p. 118.
268
l‟operare
del
terzo
nel
Lezioni a.a. 2010-2011
diritto271,
essendo
la
controversia
il
frutto
di
una
disfunzione del sistema e la soluzione fornita dal sistema
stesso (autopoiesi).
6. Il ruolo del giudice*
L‟argomento è di così ampio respiro che si corre il rischio
di perdere il filo del discorso non appena ci si accinge a
trattarlo. Per questo è opportuno stabilire da subito quali
siano i temi fondamentali da prendere in considerazione.
Le questioni da tenere a mente sono sostanzialmente due:
- l‟imparzialità e le terzietà del giudice nonché la sua
indipendenza dal potere politico.
- la questione della funzione interpretativa del giudice.
È
possibile
sostenere,
con
la
convinzione
di
trovare
consensi anche nell‟uomo della strada, che il giudice sia
un soggetto terzo ed imparziale, un organo super partes,
come si suole normalmente definirlo.
Prima di addentrarci nella spiegazione di questi concetti
è
opportuno
sottolineare
che
tali
caratteristiche
appartengono, o almeno dovrebbero appartenere, anche
al legislatore e alla forza pubblica a garanzia della
terzietà dell‟ordinamento giuridico e del diritto stesso,
anche e soprattutto nell‟ottica di quel giusto processo
previsto dalla nostra Costituzione all‟art. 111.
271 Ibidem.
* Raffaella Cipolloni.
269
Conversazioni sul diritto
Quest‟ultimo è un
principio di importanza focale che
nasce nell‟ordinamento comunitario e per molto tempo è
rimasto non scritto sebbene applicato e rispettato fino alla
costituzionalizzazione nel 1999.
Secondo
la
l‟imparzialità
definizione
o
de
terzietà
Il
(i
Nuovo
due
Dizionario
termini
sono
evidentemente sinonimici) è “la capacità di mantenersi
estraneo agli interessi di parte e di valutare le cose con
equanimità”,
dunque,
imparziale quando è
il
magistrato
potrà
dirsi
privo di interessi in causa che lo
facciano propendere per una soluzione della vicenda,
sottoposta.
Come già accennato il giudice all‟interno del processo è
super partes ed ha il compito di cercare la verità (verità
giudiziaria ovviamente, che non sempre rispecchierà in
modo pedissequo la realtà ma che pure è l‟unica che egli
ha il potere di penetrare ed è l‟unica che ha la forza di
affermarsi e di far stato tra le parti ) e per farlo dovrà
valutare fatti e prove imparzialmente.
Una volta affrontato il discorso della terzietà fuori da
Luhmann è interessante verificare il ruolo e i caratteri
della stessa nella teoria di questo autore.
Secondo Luhmann nella società complessa viene meno
l‟esigenza di un principio di giustizia mediante l‟operare
di un terzo272, il problema, infatti, non è più rappresentato
272 L. Avitabile, Forme del terzo nel diritto, passim.
270
Lezioni a.a. 2010-2011
dall‟esigenza
di
una
ragione
giuridica
dotata
dei
caratteri della terzietà (nel senso classico del termine)
ma piuttosto quello di emettere una decisione che possa
avere una sua ricorsività nel sistema, garantendo il
perpetuarsi dello stesso273.
Infatti, nella teoria sistemico funzionale è superfluo
affrontare il problema della coscienza dal momento che
anche
l‟uomo
viene
concepito
alla
stregua
di
un
sistema.274
La società complessa, dunque, rifugge dai tradizionali
valori della filosofia europea, è estranea al principio di
uguaglianza, inteso nel senso tradizionale del termine,
considerato da Luhmann solo un mezzo di riduzione
della complessità. Se per Romano, infatti, costituisce un
compito e un impegno in Luhamn invece, l‟uomo è un
mero osservatore per il quale l‟uguaglianza è solo uno
schema di osservazione mirante alla semplificazione
della complessità sociale, una forma a due versanti:
“uguale\non-uguale”, assunti per assegnare situazioni
rispettivamente all‟uno o all‟altro versante secondo la
classica selezione funzionale275.
Relativamente
all‟idea
di
uomo
in
Luhmann
è
interessante quanto afferma Pietro Barcellona secondo il
quale il sociologo tedesco realizza una "desoggettivazione
273 Ibidem.
274 Ibidem.
275 Ibidem.
271
Conversazioni sul diritto
del sistema", ovvero una liberalizzazione della teoria
sociale da ogni impaccio soggettivistico o antropologico
in cui l‟uomo non più considerato parte del sistema
sociale ma semplicemente un ambiente problematico del
sistema stesso. L‟uomo, per usare le parole dell‟autore “è
ridotto
a
galleggiare
in
un
sistema
capitalistico
trasformato in una connessione rapsodica di funzioni
equivalenti”276.
Secondo
Luhmann
possibile
soltanto
il
raggiungimento
attraverso
il
dell‟ordine
“meccanismo”
è
della
connessione a due versanti e pensando ad un futuro
aperto
inteso
come
semplificazione277,
alternanza
infatti,
tanto
tra
complessità
e
più la società si fa
complessa quanto più è destinata a trasformarsi in una
entità
sistemico-funzionale
destinata
a
svilupparsi
secondo i due poli opposti del codice binario, attivato dai
programmi di altri sistemi.
Ritornando alla questione principale, ovvero “il terzo” in
Luhmann si tratta di un elemento escluso-incluso poicjè,
stante la natura binaria del sistema diritto (diritto-non
diritto), non può essere un elemento operativo del codice
ma vi è “incluso” attiva uno dei due poli del codice stesso
a garanzia della dinamicità sistemica (diversamente da
quello che sostenevano altri ritenendo necessaria al fine
di tale dinamicità la binarietà classica della logica del
276 Cfr. M. Barcellona, Diritto, sistema e senso, Torino, 1996.
277 L. Avitabile, Forme del terzo nel diritto, passim.
272
Lezioni a.a. 2010-2011
terzo escluso). È però importante sottolineare che, nella
concezione sistemico-funzionale di Luhmann, la terzietà
garantisce l‟esistenza del sistema, è
un salvatore del
sistema278.
Il carattere della terzietà o imparzialità di cui si è detto è
cosa
diversa da quello
di
indipendenza
dal potere
secondo la definizione dell‟indipendenza dal potere come
“libertà di agire secondo il proprio giudizio e la propria
volontà senza subire l'altrui condizionamento”.
L‟indipendenza del giudice è garantita quando non
subisce
la
soggezione
del
potere
esecutivo
o
più
direttamente del mondo politico che gli ruota attorno ma
riesce ad addivenire alla decisione finale semplicemente
basandosi sulle risultanze processuali, forte del principio
del libero convincimento senza che gli uomini politici
possano in qualche modo condizionarne l‟esito279.
È l‟ordinamento giuridico a dover assicurare la terzietà
delle
forme
storiche
del
diritto
ma
disciplinando
accuratamente lo status dei magistrati e attuando un
sistema, come quello oggi vigente nel nostro Paese, che
garantisca l‟estraneità del giudice rispetto agli interessi
in
causa
grazie
al
principio
del
giudice
naturale
precostituito per legge e ad altri istituti come quello della
ricusazione e della astensione.
278 Ibidem.
279 Montesquieu, Lo spirito delle leggi, Ginevra, 1748, passim.
273
Conversazioni sul diritto
Ovviamente questi caratteri di cui discutiamo, ovvero
terzietà-imparzialità ed indipendenza, si trovano in un
rapporto strettissimo tra loro, sono, per usare un termine
caro ai giuristi, interdipendenti280.
Il giudice è considerato l‟interprete per eccellenza, anche
se non è l‟unico, infatti, se si prende atto che il diritto
esiste nella testualità giuridica e che la stessa è oggetto,
anche
inconsapevolmente
ad
interpretazione,
si
può
affermare che questa attività è nella disponibilità di
chiunque. Tuttavia, l‟attività interpretativa acquisisce
una dimensione giuridica se è fatta da un tecnico come il
giudice ma anche il legislatore che, per richiamare gli
studi di Luhmann, si deve ricordare è un‟interpretazione
di primo grado.
Nella logica luhmanniana il giudice interviene in un
momento successivo rispetto al legislatore che ha il
compito fondamentale di creare le norme e nel farlo si fa
interprete dei fatti e delle relazioni sociali che scatenano
l‟esigenza di normazione.
Con l‟instaurazione del processo il giudice è chiamato ad
intervenire
su
un
caso
concreto
e
a
valutare
la
corrispondenza dello stesso rispetto ad una determinata
norma.
Al giudice si richiede di tentare quel riconoscimento di
tipo differenziante consistente nell‟individuazione dei
280 Cfr. www.giustiziaamministrativa.it.
274
Lezioni a.a. 2010-2011
motivi per i quali il legislatore ha emanato una certa
norma, (in questo senso l‟interprete è anche colui che fa
in modo che una volta che la legge è uscita dal
Parlamento ci sia comunicazione della e sulla legge) e di
analizzare la fattispecie concreta.
Luhmann non discute propriamente di interprete ma di
osservatore,
infatti,
dell‟interpretazione
non
che
si
si
occupa
limita
a
molto
definire
un
comportamento sociale quando viene esternata agli altri
ma di argomentazioni giuridiche, procedure
volte a
raggiungere un certo risultato senza che sia rilevante la
qualità dello stesso.
La funzione dell‟argomentazione è di fondare e orientare
la decisione, avvalendosi della diversità dei casi che
possono arrivare da qualunque ambito, anche dal passato
purchè sia immediatamente consumabile e funzionale,
insomma contingente.
In effetti chi usa le argomentazioni
degli
"exempla"
che
fungono
giuridiche si serve
da
paradigma
di
riferimento, destinati ad essere utilizzati ripetutamente.
Anche se Luhmann discute di argomenti giuridici, spoglia
il termine „giuridico‟ da qualsiasi riferimento di carattere
etico e morale, infatti, non discute della bontà degli
argomenti
o
della
loro
giustezza,
non
c‟è
alcun
trascendimento oltre il dato normativo, ciò che conta è la
funzionalità degli argomenti attraverso il combinato
disposto di tre momenti:
275
Conversazioni sul diritto
- operazione intesa come osservazione perché quando si
argomenta
qualcosa
bisogna
osservare
la
testualità
giuridica
-
autosservazione
accogliere
al
(ciò
suo
che
interno
consente
i
al
casi
sistema
del
di
passato)
accompagnata dall‟immediata eterosservazione. Infatti
ogni sistema osserva se stesso e gli altri sistemi
- elementi controversi e incontroversi tenendo presente che
l‟argomento non è né buono né cattivo
In
conclusione
si
può
affermare
che
la
finalità
dell‟interpretazione giuridica è quella di garantire il
riconoscimento della validità del diritto.
7. Il «mondo-sistema» nell‟opera di Niklas Luhmann
Secondo Luhmann la realtà sociale è suddivisa in una
moltitudine di sistemi: giuridico (che nel nostro percorso
di
studio
rileva
particolarmente),
religioso,
sportivo,
scientifico ed economico (che risulta essere il sistema più
forte poiché utilizza un linguaggio più immediato del
denaro).
Il nucleo centrale di ciascuno di essi non è l‟uomo ma le
comunicazioni
che,
a
loro
volta,
producono
altra
comunicazione senza la quale nessun sistema avrebbe
ragione di esistere281.
Sara Cedrone.
281 Cfr. http://it.wikipedia.org/wiki/Niklas_Luhmann .
276
Lezioni a.a. 2010-2011
L‟uomo non può essere considerato un sistema così come
inteso da Luhmann a causa della ineliminabilità di
quella dimensione spirituale per mezzo della quale pensa
e ragiona. I sistemi luhmanniani, invece, sono soltanto in
grado di organizzarsi al loro interno senza mai accedere
alla questione del senso, tipica di ogni coscienza libera282.
Il termine coscienza deriva dal latino „cum-scire‟ cioè
sapere insieme, ed indicava nel mondo classico, un
particolare stato interiore, sebbene, nell‟antichità alcuni
dividevano l‟uomo in corpo e mente e altri riconoscevano
l‟esserci
di
tre
funzioni:
intellettiva,
istintiva
ed
emozionale e la coscienza il punto di equilibrio tra
queste.
In una accezione più moderna, la coscienza è invece
considerata una modalità con cui viene assimilata la
conoscenza;
accade
informazione,
infatti
l‟uomo
che,
esegue
di
un
fronte
ad
ogni
procedimento
constatazione e solo quando viene assimilata
di
e diviene
parte integrante «delle vecchie conoscenze», allora si può
discutere di coscienza283.
Numerosi
ed
illustri
studiosi
si
sono
occupati
della
tematica della coscienza umana nelle diverse epoche
durante il corso della storia tra questi Sigmund Freud che
rivoluziona la convinzione secondo la quale la psiche,
ossia il sistema psicologico, si identifica con la coscienza,
282 Cfr. http://www.filosofico.net/luhmann.htm.
283 Cfr. http://it.wikipedia.org/wiki/Coscienza.
277
Conversazioni sul diritto
affermando, invece, che la vita mentale si svolge al di
fuori di essa, in quella parte denominata incoscienza, di
cui il conscio non è che la manifestazione visibile284.
Freud rifiuta la visione dell‟io come unità semplice e
riconosce la grande complessità del “sistema-uomo” come
Luhmann che, infatti, ne tralascia l‟analisi, irriducibile
ai canoni della teoria sistemico funzionale.
Freud riconosce la psiche, allo stesso modo di Luhmann,
come una unità molto complessa costituita da un certo
numero di sistemi: il conscio, il preconscio e l‟inconscio
che successivamente diverranno es, io e super-io285.
L‟es, la parte più profonda della psiche, obbedisce solo
all‟impulso del piacere ed è ambientata al di là degli
elementi
spazio-temporali.
Esiste
e
„funziona‟
a
prescindere dal tempo, proprio come nel pensiero di
Luhmann in cui l‟aspetto temporale è irrilevante, infatti,
la contingenza cioè qui ed ora, assorbe sia la dimensione
del passato che la dimensione del futuro.
Se l‟io è la parte organizzata della personalità che ha il
compito di mediare tra l‟es, l‟io ed il super-io, il super-io è
l‟insieme delle proibizioni con cui l‟uomo viene a contatto
nei primi anni di vita e che, anche inconsapevolmente, lo
influenzano nel corso della esistenza286.
284http://www.7doc.it/filosofia/8639-la-psicologia-e-la
psicoanalisi-di-s-freud:-appunto-di-filosofia.html
285 http://ifior.forumfree.it/?t=53633414
286 http://it.wikipedia.org/wiki/Superego
278
Lezioni a.a. 2010-2011
La
conclusione
che
si
può
trarre
dal
pensiero
luhmanniano è che la società è funzionale: infatti,
mentre nella società pre-complessa è possibile evitare tutta
una seria di operazioni per arrivare ad un determinato
risultato,
queste
sono
indispensabili
in
una
società
complessa che Luhmann scandisce e seleziona in una
sorta di „contenitore‟ con una propria funzione.
8. I sistemi sociali. Il codice binario diritto/non diritto*
Luhmann è uno dei maggiori esponenti della sociologia
tedesca che ha discusso dei sistemi sociali287 come entità
dinamiche e in cui gli individui sono legati da complesse
e intense relazioni. All‟interno di ciascun sistema sociale
esistono
numerosi
autonoma
sotto-sistemi
inter-attività
organizzati
soggetta
a
vincoli
da
una
(confini,
regole, norme, leggi, istituzioni ...), che si intersecano e
interagicono secondo percorsi e dinamiche non lineari e
polidimensionali.
La complessità, dunque, impone selezione, contingenza,
rischio...
288
. Partendo dalla premessa secondo cui gli
elementi primari ed unici di un qualsiasi sistema sociale
non sono gli uomini, quali agenti principali, ma gli
effetti della comunicazione, “quali comunicazioni che
producono altra comunicazione”, si può concludere che
* Luciana Chierchia.
287 http:// it.wikipedia.org/wiki/Niklas Luhmann.
288 Cfr. www google.it/http:// www. filosofo. net/luhmann.htm.
279
Conversazioni sul diritto
senza comunicazione non vi alcun sistema289. In concreto,
c‟è comunicazione, per Luhmann, quando si produce un
evento in cui si compiono i tre momenti della selezione:
emissione,
informazione
e
comprensione290.
Ciascun
sistema sociale in quanto chiuso è autoreferenziale, ossia
in grado di costituirsi, ricostituirsi, ma soprattutto di
autogestirsi291 ma, non essendo predisposto al pensiero,
rimane
qualitativamente
inferiore
all‟uomo292.
Diversamente dai sistemi biologici quelli sociali fondano
la loro organizzazione nella „comunicazione, basata sul
senso‟293 e la usano secondo tre selezioni: informazione,
enunciazione
e
comprensione294.
Infatti,
Luhmann
289 Cfr. http:// it.wikipedia.org/wiki/Niklas Luhmann.
290 “La sintesi informazione, enunciazione e comprensione viene
continuamente ricreata al variare delle situazioni e in riferimento
a comunicazioni passate o a venire, condizionate dall‟attualità
dell‟evento”, http:// www. filosofo. net/luhmann.htm.
291 “Ciò che differenzia un sistema sociale da altri sistemi è
sicuramente nella prospettiva Luhmann la natura delle operazioni
che riproducono il sistema”, N. Luhmann, L‟autopoiesi dei sistemi
sociali. Modi di attribuzione, Filosofia e teoria dei sistemi, Liquori
editore, Napoli, 1996.
292 Cfr. http:// it.wikipedia.org/wiki/Niklas Luhmann.
293 “Come un sistema vivente in senso proprio, se cosciente, può
scegliere di vivere o non vivere, così un sistema sociale può scegliere
di
comunicare
o
non
comunicare”,
www.
filosofo.
net/luhmann.htm.
294 Cfr. www. google.it/http://www.filosofo. net/luhmann.htm.
280
Lezioni a.a. 2010-2011
sostiene che i sistemi sociali sono tanto più in grado di
„stabilizzarsi‟ quanto più sono capaci di resistere alla
pressione dell‟ambiente295, cioè, quanto più la propria
organizzazione interna è complessa tanto più
essa è in
grado di tener testa alla crescente mobilità ambientale.
“Secondo Luhmann, l‟agire umano si struttura secondo
sistemi, i quali sorgono tutte le volte in cui si hanno
azioni concertate. Queste azioni si verificano sempre
attraverso codici simbolici, ossia il linguaggio, i gesti e
così via. In concreto un sistema sociale nasce quando
azioni umane vengono connesse tra loro in un insieme
dotato di significato”296.
Tutti i sistemi sociali sono situati in un „ambiente‟, ovvero
tutto
ciò
che
non
fa
parte
del
sistema
preso
in
considerazione ad esempio, per il sistema gli altri sistemi
come quello religioso, economico.
Luhmann distingue tra:
1)”l‟interazione quando, ad esempio, due sconosciuti si
incrociano per strada o in un ascensore e poi, dopo pochi
minuti, procedono ognuno per la propria via”;
2)l‟organizzazione quando si forma un sistema sociale
più stabile, regolato dalla legge dell‟entrata e dell‟uscita
nel gruppo, e avente come obiettivo la stabilizzazione nel
tempo di comportamenti artificiali (pensiamo alla scuola
295 Cfr. http:// it.wikipedia.org/wiki/Niklas Luhmann.
296 Ibidem.
281
Conversazioni sul diritto
o all‟esercito). Anche l‟organizzazione cerca di ridurre le
complessità ambientali temporalmente (quando si entra
nell‟organizzazione? Quando se ne esce?), materialmente
(con la divisione del lavoro) e simbolicamente (tramite la
definizione
di
regole
e
di
tipi
comunicativi).
In
opposizione a Parsons, Luhmann non crede che i sistemi
organizzativi richiedano consenso su valori o norme: la
loro funzione può venire assicurata dall‟uso di media
simbolici generalizzati (denaro, potere, verità)”;
3) sistemi di società quando ci si muove sul piano
societario: e Luhmann ha soprattutto in mente la società
globalizzata,
che
comunicazione
espressamente
costituita
da
comprende
e
di
di
i
sistemi
organizzazione.
“società
una
tutti
mondiale”.
serie
di
Egli
parla
Quest‟ultima
sistemi
e
di
è
sottosistemi
"autoreferenziali" (cioè fondati autonomamente su297.
Inoltre ciascun sistema funziona con un codice binario,
sicchè il sistema giuridico funziona con la dicotomia
giusto/non
giusto,
quello
politico
con
la
dicotomia
potere/non potere e così via298.
È necessario un codice binario, composto da due poli
estremi in opposizione (diritto/non diritto) in quanto
l‟unità forma, nel linguaggio di Luhmann, il paradosso.
297 Cfr. www. google.it/http:// www. filosofo. net/luhmann.htm.
298 “Non devono verificarsi interferenze o ingerenze di sistemi,
pena
l‟estinzione
di
alcuni
it.wikipedia.org/wiki/Niklas Luhmann.
282
sistemi”,
http://
Lezioni a.a. 2010-2011
La formulazione del binomio diritto/non diritto è una
sostantivizzazione
assente
per
gli
altri
ad
esempio
nell‟economia vi è la capacità economica o non capacità
economica299. Seguendo l‟impostazione della binarietà,
estranea all‟esercizio della terzietà, il giudice, quale
interprete, diventa un mero tecnico, inserito all‟interno di
una proceduralizzazione che riduce le norme ad un iter
di operazioni favorite dalla continua reiterazione di fasi:
l‟apertura
verso
l‟esterno,
„eteroreferenziale‟,
che
così
consiste
detta
nella
comunicazione
ricezione
di
programmi e la chiusura, così detta comunicazione
„autoreferenziale‟, necessaria ai fini della elaborazione
dei dati acquisiti300. La funzione immunitaria del diritto
garantisce,
attraverso
il
funzionamento
del
codice
binario l‟operatività funzionale della terzietà giuridica
(legislatore)
–
e
la
concretizzazione
di
programmi
condizionali, prodotti da altri sistemi. Diversamente da
Kojève, per il quale il terzo è imparziale e disinteressato in
Luhmann è una funzione al servizio del più forte che dà
„forma‟ ai cui contenuti dei programmi condizionali di
altri sistemi e alla giustizia, intesa come „formula di
contingenza‟301.
299 Lezione del 13 ottobre 2010.
300 L. Avitabile, Interpretazioni del funzionalismo giuridico, cit.,
p. 144.
301 In particolare, il giudice, terzo-funzionario, decide solo perché
si trova davanti ad un paradosso non superabile. In Luhmann c‟è
283
Conversazioni sul diritto
Luhmann si fa dunque sostenitore di una teoria sistemica
in cui il terzo è solo un elemento escluso-incluso e “ciò
rende possibile la differenziazione dei sistemi funzionali
con la regola del terzo escluso e con la riserva
della
reintroduzione
delle
del
terzo
escluso
nel
campo
operazioni del codice nella forma non del codificare, ma
del programmare”302.
Se nella teoria sistemico-funzionale, infatti, si registra il
totale rifiuto di tutte le domande sul “senso”, tuttavia,
Luhmann ha il merito di aver individuato in modo
chiaro alcune delle problematiche presenti nella società
moderna303.
In
questo
senso,
Romano
individua
nel
sistema
luhmanniano i tratti della società attuale ma se ne
distanzia quando afferma che solo la parola consente lo
sviluppo delle relazioni giuridiche interpersonali: “… il
diritto è strutturato come il
linguaggio, perché la
terzietà del „nomos‟ (diritto) è radicata nella trialità del
„logos‟
(linguaggio),
„giuridico‟,
in
una
garantita
condizione
dal
di
terzo-Altro,
coalescenza
il
che
una decisione quando si dà qualcosa di principalmente non
decidibile.
302 N. Luhmann, Arsp, pp.138-139. ID., Mercato e diritto, p. 207.
303 L. Avitabile, Interpretazioni del funzionalismo giuridico, cit.,
p. 145.
284
Lezioni a.a. 2010-2011
connette
soggettività
giuridica
e
soggettività
discorsiva”304.
Pierre Legendre, invece, sostiene che il linguaggio del
testo giuridico non ha una “funzione prescrittiva” e la
logica
dell‟interpretazione
deve
essere
esterna
alla
norma305 come pure significativa è la tesi di Buber306
secondo la quale “all‟inizio vi è la relazione”, unico
principio che porta alla risoluzione delle controversie
facendo incontrare dialetticamente le parti.
9. La teoria sistemico-funzionale di Luhumann*
Luhmann ha studiato, tra l‟altro, presso l‟ateneo di
Harvard dove è
stato allievo di Talcott Parsons, il più
eminente teorico dei sistemi sociali307.
Presto Luhmann critica Parsons per aver dato grande
importanza alla “struttura” mettendo, invece, in secondo
piano
il
concetto
di
“funzione”
poiché
il
problema
centrale della ricerca sociologica deve essere quello di
capire quali sono le funzioni svolte da ciascun sistema nel
tentativo di mantenersi in equilibrio con l‟ambiente.
304 Ivi, pp. 33.
305 Ivi, pp. 153.
306 M. Buber, Il principio dialogico e altri saggi, Milano, 1973, p.
72.
* Francesco Corradini.
307 Ibidem.
285
Conversazioni sul diritto
Un sistema è composto da elementi uniformi, in grado di
garantire una funzionalità vincente, ossia, convergenti
verso la stessa fuzione ma non necessariamente omogenei.
Il problema sta nel capire fino a quando un elemento
non-omogeneo è funzionale al sistema, fino a che punto
la disogeneità può essere tollerata: Luhmann ritiene che
un elemento, seppur non omogeneo, è in grado di
garantire la funzionalità del sistema finchè
rimane
asservito agli elementi (omogenei) più forti. Il sistema si
trova in continuo contatto con l‟ambiente (Umwelt,
definito da Luhmann “mondo intorno”) dal quale riceve
continui attacchi, come esempio può essere riproposto
quanto
detto
a
lezione
in
riferimento
al
sistema
immunitario che si compone di elementi omogenei che
hanno la funzione di garantire la sopravvivenza.
La complessità e l‟imprevedibilità dell‟ambiente rendono
necessario, per il sistema, lo sviluppo delle complessità al
fine
di
ridurre
quella
ambientale308.
“Complessità”
significa impossibilità di arrivare da un punto x ad un
punto y attraverso una linea retta che ciascun sistema
riduce e riproduce continuamente.
La teoria dei sistemi di Luhmann è incentrata su tre
elementi:
1) teoria dei sistemi come teoria sociale;
2) teoria della comunicazione;
308 Ibidem.
286
Lezioni a.a. 2010-2011
3) teoria dell‟evoluzione.
Ciascun sistema è circoscritto da un confine che lo
enuclea dal suo ambiente con il quale tuttavia mantiene
contatti attraverso il reperimento di informazioni che poi
seleziona ed elabora. Infatti, un sistema opera finché è in
grado di svolgere quelle funzioni necessarie al sistema
stesso. Quando non è più in grado di realizzare il suo
scopo, il sistema implode e gli elementi che lo compongono
entrano a far parte di altri309.
Il merito di Luhmann sta nell‟aver applicato la teoria dei
sistemi alla sociologia; infatti punto di partenza della
ricerca luhmanniana è sempre stato quello di trovare una
teoria generale per spiegare i fondamenti che discplinano
la società310.
Luhmann svuota l'uomo della soggettività, trattandolo
alla stregua di un sistema biologico\funzionale, come gli
altri, autoreferenziale e autopoietico che attraverso la
comunicazione
tra
le
parti
che
lo
compongono
si
costituisce e autogestisce in due momenti: aperturainformativa e chiusura-operativa311.
Luhmann paragona l‟autopoiesi ad un programma che
funziona sulla base di un sistema binario, ma l‟autopoiesi
non si fonda su stringhe di zero e di uno, necessarie per
309 Cfr. http://en.wikipedia.org/wiki/Niklas_Luhmann.
310Cfr.http://www.recensionifilosofiche.it/swirt/democrazia%20e%20
giustizia/luhmann.htm.
311 Cfr. http://en.wikipedia.org/wiki/Niklas_Luhmann.
287
Conversazioni sul diritto
“spaccare il paradosso” che nel sistema diritto equivale ai
poli diritto/non-diritto proprio perché, al fine di capire
ciò che è diritto, è necessario tenere in considerazione ciò
che non lo è312.
Luhmann applica la teoria dei sistemi alla sociologia:
l'intera società è formata da sistemi (sistema diritto,
sistema economi, sistema religione ecc.) e l'uomo ne è
parte integrante insieme ad altri elementi uniformi che
ne garantiscono il funzionamento tra i quali spiccano il
legislatore e i tribunali (Luhmann preferisce usare il
termine “tribunale” e non “giudice”). Il legislatore è un
“osservatore di primo grado” mentre il giudice è un
“osservatore di secondo grado” perché opera servendo i
materiali prodotti dal legislatore.
Luhmann è anti-umanista e anti-storicista, infatti, per il
sociologo tedesco a muovere la storia non sono i valori o
le
idee
dell‟uomo,
nessuna
“mano
invisibile”
ma
semplicemente il contatto tra sistemi e ambiente313.
Prima di Luhmann Bertalaffy314 aveva parlato di teoria
dei sistemi ma la sua grande innovazione sta nell‟aver
applicato la teoria sistemico-funzionale alla sociologia315.
312 Ibidem.
313 Ibidem.
314 Cfr. http://it.wikipedia.org/wiki/Teoria_dei_sistemi.
315 Luhmann era proprietario di un pub, chiamato “pons”, il locale
si trovava nella sua città natale ed era ubicato al piano terra
della casa della sua famiglia.
288
Lezioni a.a. 2010-2011
10. La figura del magistrato e sua terzietà*
Oggetto di questa relazione è la terzietà della figura del
magistrato che insieme alla sua indipendenza316, è uno
dei due principi dell‟articolo 111, comma II della Carta
Costituzionale: “Ogni processo si svolge nel contradditorio
tra le parti, in condizioni di parità, davanti al giudice
terzo e imparziale …”.
La lettera della norma fa menzione dell‟imparzialità,
cioè la capacità di mantenersi estraneo agli interessi di
parte e di valutare le circostanze con equanimità.
La stessa Corte Costituzionale ha dato una definizione di
terzietà con una datata ma importante sentenza del 31
marzo 1965, n.17 dove si discute di terzietà come “la
condizione di assoluta estraneità ed indifferenza perciò
di neutralità del giudice rispetto gli interessi in causa”.
Da un lato si pone il legislatore che crea e dispone le
fattispecie astratte ispirate alle mutevoli esigenze dei
singoli soggetti di diritto, dall‟altro vi è il giudice,
inserito all‟interno dell‟ordinamento giuridico che per
http://en.wikipedia.org/wiki/Niklas_Luhmann
* Roberta De Feo.
316 Esempio valido su tutti la tanto dibattuta riforma della
giustizia che richiede un‟importante modifica alla nostra Carta
Costituzionale di cui il Parlamento dovrà discutere e che riguarda
non solo l‟azione penale, ma anche la responsabilità civile dei
magistrati, e l‟autonomia degli stessi.
289
Conversazioni sul diritto
poter funzionare ha bisogno di tre momenti costitutivi:
legislativo, giudiziario ed esecutivo.
Il diritto all‟interno dell‟ordinamento, infatti, si pone
come garante della formazione dell‟identità personale317
nella consapevolezza che quando le condotte del singolo
incidono sull‟esistenza degli altri consociati, assumono
rilevanza giuridica.
La tutela del diritto è subordinata all‟esercizio della
pretesa di fronte al terzo-Altro che ha il compito di
garantire
il
processo
l‟istituzione
del
di
differenziazione
diritto
(terzo
attraverso
legislatore),
l‟amministrazione del giudizio giuridico (terzo giudice)
e la relativa esecuzione(terzo polizia).
In
particolare,
il
giudizio
giuridico
rappresenta
il
momento centrale della giuridicità318, assumendo grande
rilievo nei diversi dibattiti giusfilosofici svoltisi nel tempo
tra alcuni grandi pensatori a partire dal maggiore
esponente della sociologia tedesca del XX secolo Niklas
Luhmann che applica alla società la teoria dei sistemi
sociali,
ponendo
al
centro
di
essi,
come
elementi
317 L‟articolo 2, comma I, Costituzione recita: “La Repubblica
riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell‟uomo, sia come
singolo
sia
nelle
formazioni
sociali
ove
si
svolge
la
sua
personalità”.
318
A.
Cavallaro,
Terzietà
del
giudice
e
creatività
della
giurisprudenza: il valore del precedente, in Rivista quadrimestrale
on-line: www.i-lex.it dicembre 2010 numero 11.
290
Lezioni a.a. 2010-2011
costitutivi principali, non gli uomini, ma le operazioni
sistemiche,
cioè
gli
strumenti
di
riduzione
della
complessità sociale.
L‟uomo è infatti considerato aprioristicamente come mero
ente
biologico,
valutazione
un
sistema
etico-morale,
scevro
infatti
da
si
ogni
può
tipo
di
parlare
di
un‟indifferenza del sociologo intorno ai temi di giustizia,
bene\male.
La specificità del fenomeno diritto e la terzietà non è
analizzata come accessorio di una realtà più complessa
ma acquista i caratteri di un fenomeno specifico pervaso
da contraddizioni che diventano più stridenti laddove il
terzo assurge a garante di un‟idea o ideale di giustizia
con riferimento non solo alla difesa dell‟ordine costituito
e costruito da pratiche sociali ma anche alla differenza
dell‟intersoggettività319.
Compito affidato al giudice è, infatti, proprio quello di
stabilizzare
i
conflitti
attraverso
l‟applicazione
e
l‟interpretazione del diritto, garantendo lo scopo ultimo
interpretativo
l‟osservazione
della
delle
sua
linee
funzione
guida
attraverso
tracciate
nel
però
testo
giuridico dal legislatore; l‟interpretazione è considerata
come “razionalizzazione a posteriori” del testo tesa alla
comprensione
delle
premesse
che
hanno
mosso
il
legislatore in una direzione piuttosto che in un‟altra.
319 L. Avitabile, Il terzo giudice tra gratuità e funzione, Torino,
1999, p. 1-2.
291
Conversazioni sul diritto
Si parla di un osservatore terzo poiché Luhmann nella
teorizzazione dei sistemi opta per l‟uso del codice binario
che consente una scelta solo tra due opzioni “diritto/non
diritto” che il giudice, inteso come ente deputato alla
programmazione,
è
deputato
ad
attivare
sebbene
permanga funzionalmente escluso-incluso non detentore
di alcuna verità.
Il
magistrato
terzo
è
chiamato
ad
un‟opera
di
interpretazione asettica, vale a dire, a spogliarsi delle
proprie
idee
e
convinzioni
per
decidere
in
modo
impersonale e indipendente.
Secondo Luhmann l‟intero sistema giuridico si basa in
maniera determinante sul giudizio, cioè sull‟emissione di
una
sentenza,
espressione
dell‟attività
decisionale
attraverso la quale è possibile fenomenologizzare la
paradossalità
dell‟intero
sistema
diritto,
portato
ad
esprimersi su qualcosa di non decidibile320 in quanto la
controversia rappresenta una disfunzione nella rete dei
sistemi che è decisa nella e dalla contingenza.
Infatti, la decisione-sentenza intesa da Luhmann non va
intesa
nella
“decisione
sua
accezione
sistemica”
già
classica
decisa
ma
che
come
il
una
giudice
funzionalmente si limita a rendere nota321, prescindendo
dalle motivazioni322.
320 Id., Forme del terzo nel diritto. Interpretazione e testi di
Kojève-Sartre-Luhmann, Torino, 1998, p. 114.
321 Ivi, p. 118.
292
Lezioni a.a. 2010-2011
In questa procedura il giudice si limita a trattare per la
seconda
volta
argomenti
già
precedentemente
maneggiati dal legislatore, ossia, esegue quelle fattispecie
astratte poste dall‟operatore di primo grado cercando
però di interpretarne l‟intenzione, vale a dire, la ratio
che ha mosso il legislatore.
L‟interpretazione è, difatti, un‟operazione comunicativa
di secondo grado volta sia alla comprensione di intenti
precedentemente posti sia alla creazione di collegamenti
tra il comportamento ossia la forma individuale del
singolo atto che si ci trova di fronte ed il contenuto
normativo da applicare all‟interno della ritualità del
processo.
Qui si inserisce la rinuncia a quell‟imparzialità e quel
disinteresse propri dell‟operatore di secondo grado che,
così, declinando il suo ruolo giuridico permette al sistema
stesso, sotto forma di procedura, di decidere attraverso il
ripristino di una funzione che altrimenti si disperderebbe
nell‟ambiente.
Il procedimento giudiziario descritto da Luhmann è,
inoltre, privo di legami con il concetto di temporalità
322
Obbligo
della
motivazione,
previsto
invece
dalla
nostra
Costituzione ex articolo 111, perciò ben conosciuto nel nostro
attuale ordinamento giuridico che garantisce la ponderazione
della decisione rispetto agli interessi delle parti e che permette di
ricostruire l‟iter logico che il giudice ha seguito nell‟applicare la
legge.
293
Conversazioni sul diritto
tradizionale, infatti, il giudice svolge la sua funzione
interpretativa in una dimensione contingente, scissa da
qualsivoglia collegamento con il passato e con il futuro.
Si discute di contingenza per indicare l‟assorbimento nel
presente delle dimensioni del passato e del futuro, un
presente assoluto in cui il “qui ed ora” assorbe tutte le
altre dimensioni.
Questo
significa
coerentemente
che
con
la
il
giudizio
stessa
è
autofondantesi
premessa
temporale
di
contingenza323 e le stesse norme giuridiche che rimangono
valide solo fino a quando il sistema le individua come
funzionalmente vincenti324.
11. Il sistema diritto e la sua funzione
Per
Luhmann
il
problema
centrale
della
ricerca
sociologica non è cogliere le condizioni di sussistenza dei
sistemi
sociali,
ma
comprenderne
il
funzionamento,
partendo dalla premessa che gli elementi principali non
sono gli uomini ma la comunicazione, senza la quale
nessuna sistema sociale è dato.
323 Ivi, p.122-123.
324
A.
Zaccagnini,
funzionale,
i-lex.
Antropologia
Scienze
giuridica
Giuridiche,
e
scienze
antropologia
cognitive
e
intelligenza artificiale, Rivista quadrimestrale on-line: www.ilex.it, Agosto 2010, n. 9.
Cinzia De Lellis.
294
Lezioni a.a. 2010-2011
Ogni sistema sociale è autoreferenziale ed autopoietico ed
è tanto più stabile quanto più è capace di replicare alle
sfide provenienti dall‟ambiente.
Ogni sistema funziona attraverso un codice binario,
quello giuridico secondo la dicotomia diritto\non diritto
che selezione i materiali provenienti dall‟ambiente, anche
dal
sistema
economico
che,
essendo
dotato
di
un
linguaggio numerico non soggetto ad interpretazione,
risulta più veloce e quindi vincente.
Il sistema diritto, tuttavia, garantisce l‟esserci degli altri
sistemi sociali attraverso il suo stesso funzionamento,
rendendo irrilevante la figura del soggetto e dei diritti
dell‟uomo, completamente ridefiniti dalla teoria sistemico
funzionale di Luhmann dove vigono i „diritti della
senzienza‟ e l‟uomo può essere spiegato alla stregua di
qualsiasi altra entità biologica ambientata nel presente,
contingente.
In questa prospettiva il sistema diritto svolge la funzione
immunitaria degli altri sistemi sociali e la pretesa
giuridica, esercitata dall‟uomo viene spersonalizzata,
procedendo non più dall‟io ma da un funzionario di
funzioni privo di qualsiasi responsabilità.
295
Conversazioni sul diritto
12. Teoria dei sistemi sociali in Luhmann
Il “sistema” per Luhmann è un complesso di elementi
ascrivibili in una stessa dimensione che, relativamente al
sistema
giuridico,
collaborano
alla
funzione
immunitaria, finalizzata a proteggere gli altri sistemi
che possono diventare più forti e sconfinare nel giuridico.
Il mondo giuridico di Luhmann è formato solo da norme,
quindi un sistema normativo (non giuridico), mentre il
sistema sociale, è un‟entità di azioni che si mantiene
costante in un ambiente complesso e mutevole attraverso
la stabilizzazione di confini interno-esterno. Secondo il
pensiero di Luhmann il diritto c‟è dove esiste un sistema
che garantisca stabilità. La sua creazione intellettualefilosofica
maggiormente
significativa
sta
nell‟aver
applicato alla società la “teoria generale dei sistemi” la
teoria dell'evoluzione biologica, partendo dalla premessa
secondo la quale gli elementi primari ed unici di un
qualsiasi sistema sociale non sono gli uomini, ma gli
effetti della comunicazione senza la quale non esisterebbe
nessuna forma di sistema sociale. Infatti, un sistema
sociale
è
soprattutto
in
grado
di
costituirsi,
di
autogestirsi
ricostituirsi,
attraverso
ma
la
autoreferenzialità, possibile solo mediante una costante
comunicazione. Luhmann precisa che l‟uomo non può
essere considerato un sistema di questo tipo a causa
Andrea Della Torre.
296
Lezioni a.a. 2010-2011
dell‟elemento psicologico detto anche coscienza. Infatti, è
proprio il “funzionamento del senso” a garantire la
riduzione
della
complessità
e
soprattutto
l‟autoriferimento attraverso la chiusura dei sistemi. Solo
attraverso una comprensione dell'ambiente e del mondo
nelle tre dimensioni materiale, temporale e sociale, è
pensabile l'autonomia della dimensione sociale, a partire
dalle
metafore
interno/esterno
reversibilità/irreversibilità
(materiale),
(temporale)
ego/alter
(sociale). Ulteriore elemento di desoggettivazione, che
differenzia
Luhmann
dalla
tradizione
metafisica
è
l‟individuazione di una procedura di ricombinazione
alla
base
dei
processi
comunicazione
che,
seleziona
parte
una
sociali,
all‟interno
delle
di
centrata
ciascun
informazioni
sulla
sistema
provenienti
dall‟esterno, avviando la “riduzione della complessità”. Il
test
di
verifica
secondo
cui
le
informazioni
sono
selezionate è il significato, comune sia ai sistemi sociali
che
ai
sistemi
personali.
Si
tratta
di
un‟identità
distintiva, riprodotta costantemente nella comunicazione
che impedisce al sistema stesso di dissolversi nell‟ambiente.
Secondo Luhmann i fenomeni delle società complesse di
tipo industriale non possono essere ricondotti a cause
singole o leggi necessarie e, trattando il rapporto tra
sistema sociale (norme e valori) e agire individuale,
concepisce la società come un processo di "comunicazione"
tra il "sistema" e l'ambiente esterno, infatti, “la teoria
297
Conversazioni sul diritto
sistemica
si
rivela
di
fatto
una
strategia
di
neutralizzazione della conflittualità sociale, perché pone
le basi per la scissione del tessuto dinamico della società,
aggiungendo
agli
individui
privati
una
ricchezza
intrinseca data dell‟uguaglianza”325.
13. Il concetto di sistema in Luhmann
Luhmann definisce la sua teoria un “funzionalismo
strutturale” il cui compito primario è dare vita ad una
teoria
generale
della
società
basata
su
fondamenti
unitari. In questa prospettiva critica le scienze sociali
moderne
che
non
svolgono
un
lavoro
di
generale
comprensione del fenomeno sociale, proponendo nuovi
concetti e metodi.
Nella ricerca sociologica Luhmann non dà rilevanza alla
“struttura” ma alle funzioni svolte dalle strutture (o
sistemi) nel tentativo di mantenersi in equilibrio con
l'ambiente, ponendo al centro le azioni concertate che si
svolgono secondo codici simbolici (il linguaggio, i gesti,
etc). A sua volta, ogni sistema ha un ambiente e deve
differenziarsene attraverso strategie in grado di far
fronte ad esse. Secondo Luhmann l‟ambiente si compone
di
tre
dimensioni:
temporale,
simbolica,
materiale.
Considerando questi tre profili il sistema deve creare
325http://www.recensionifilosofiche.it/crono/200709/luhmann.
Benedetta Delle Cese.
298
Lezioni a.a. 2010-2011
rimedi
finalizzati
alla
riduzione
della
complessità
ambientale .
Ciascun sistema funziona con un codice binario :
1)Sistema
giuridico
giusto/ingiusto
2)Sistema
scientifico vero/falso
3)Sistema
politico potere/non-potere
I sistemi non possono interferire l‟uno con l‟altro oppure
l‟uno sopraffare l‟altro perché questo determinerebbe la
scomparsa di alcuni di essi. Luhmann definisce ciascun
individuo un sistema autopoietico, cioè chiuso in se stesso,
tuttavia, se fossimo realmente dei sistemi chiusi, come
potremmo “comunicare” con gli altri? Luhmann risponde
affermando la sufficienza di un “collegamento” tra
sistemi (es. : io parlo, tu annuisci, e allora, capendo che il
messaggio è giunto a destinazione, io proseguo nel mio
discorso. Manca, tuttavia, la garanzia che l‟altro capisca
effettivamente le cose come io le intendo).
Ma quali sono i sistemi sociali? Ciascun sistema deriva
dalla connessione di azioni umane dotate di significato
a tal proposito, il teorico tedesco distingue tre diversi tipi
di sistemi sociali:
a)l‟interazione: prevede la mediazione tra sistemi (es.
due sconosciuti si incrociano per
strada o in un
ascensore e poi, dopo pochi minuti, procedono ognuno per
la propria via);
b)l‟organizzazione: si tratta di una sistema finalizzato a
creare stabilità nei comportamenti artificiali. Anche
299
Conversazioni sul diritto
questo tipo di sistema cerca di ridurre le complessità di
cui
sopra
abbiamo
parlato
e
lo
fa:
temporalmente
(quando si entra nell‟organizzazione? quando se ne
esce?)
materialmente
simbolicamente
(con
la
(definendo
divisione
le
regole
del
e
lavoro)
i
tipi
comunicativi);
Luhmann
sostiene
che
la
funzione
dei
sistemi
organizzativi può venire salvaguardata dall‟impiego di
media simbolici generalizzati (denaro, potere);
c)società: vi si ricorre a questa tipologia quanto ci
troviamo nell‟ambito societario e la prima cosa che è
affiorata nella mente di Luhmann è il concetto di società
globalizzata
che
comunicazione
annovera
e
tutti
i
organizzazione,
sistemi
di
parlando
espressamente di “società mondiale”.
14. Il rischio in Luhmann*
a)
Rischio
e
diritto.
Se
la
società
moderna
è
caratterizzata da una spiccata complessità, causata dalle
numerose procedure, Luhmann la osserva e individua,
all‟interno
dei
vari
sistemi
che
la
compongono
gli
strumenti attraverso i quali ridurre la complessità e far
fronte al rischio che, al pari della scarsità, viene definito
“equivalente
funzionale”.
Luhmann
distingue
tra
pericolo, ovvero, la possibilità di un‟entità di creare un
300
Lezioni a.a. 2010-2011
danno con riferimento ad una fonte e il rischio326, inteso
come la probabilità del verificarsi di un evento dannoso e
delle
sue
conseguenze
che
possono
essere
contenute
adottando misure di prevenzione e di precauzione327. La
definizione di pericolo può essere presa in esame sotto due
diversi
punti
di
vista:
possibilità
e
probabilità.
La
possibilità si ottiene confrontando numericamente le
chances di verificarsi e quelle di non verificarsi, mentre la
probabilità altro non che la possibilità numerica del
verificarsi dell‟evento superiore alla metà. Il pericolo,
inoltre, può essere visto da un punto di vista oggettivo o
soggettivo ma nella teoria di Luhmann quest‟ultima non
trova spazio poiché riduce l‟uomo in un ente biologico la
cui unica funzione è sopravvivere.
Si tratta di una visione cinica dell‟essere umano, dotato
di libero arbitrio, infatti, se non avesse la possibilità di
scegliere che senso avrebbe parlare di rischio? Se tutto
funzionasse per funzionare quale sarebbe il rischio che si
corre? Il black-out dei sistemi? Luhmann afferma, infatti,
che si può parlare di rischio solo quando si prendono delle
decisioni
tra
cui
quella
di
scegliere
tra
diverse
alternative328. Nessun comportamento è esente da rischi,
ogni decisione comporta una conseguenza che coinvolge
* Antonella Delle Donne.
326 N. Luhmann, Sociologia del rischio, Milano, 1991, pp. 24-39.
327 Ivi, p. 40.
328Cfr. www.docente.unicas.it/luisa_avitabile/ricerca, p. 183.
301
Conversazioni sul diritto
colui che si assume la responsabilità di decidere e chi ne
subisce gli effetti pur non avendo agito329. Tra i due
soggetti vi è asimmetria, perché il decisore è padrone
della situazione mentre colui che è coinvolto dipende dal
primo a cui lo lega un rapporto di fiducia330. I rischi sono
insiti nella decisione medesima e diventano pericoli per il
soggetto coinvolto, infatti, provengono dall‟esterno.
Il rischio in sostanza è un incidente e la responsabilità
diventa per Luhmann un errore commesso da chi, avendo
agito
in
modo
maldestro,
si
è
lasciato
scoprire,
diventando centro d‟imputazione. Il sociologo tedesco si
domanda in che modo sia possibile risolvere il problema
legato al rischio, infatti, se è possibile intervenire sulla
decisione non lo è altrettanto farlo sui soggetti coinvolti,
né è possibile evitare di decidere perché anche questo
implicherebbe una scelta. Un antidoto potrebbe essere
considerato la memoria che permette di riconoscere le
decisioni del sistema diventando una collaboratrice di
questo331. In particolare la funzione immunitaria332 del
sistema diritto permette di sedare e diagnosticare i rischi,
329 Ibidem.
330 Ivi, p. 187.
331 Ibidem.
332 Ogni sistema si caratterizza per una specifica funzione, quella
immunitaria è propria del sistema diritto e si attiva ogni volta che
c‟è il pericolo che gli altri sistemi diventino più forti ed invadano il
sistema diritto.
302
Lezioni a.a. 2010-2011
trasformando le aspettative da cognitive, caratterizzate
da
variabili
e
possibili
delusioni,
in
normative
caratterizzate da un numero di variabili determinato e
dunque da maggiore certezza333. Questo processo è messo
in atto dal legislatore che funge da selettore e da
produttore di rischi in quanto decisore. Il diritto diviene,
così, garante dell‟immunità dei sistemi sociali perchè
stabilizzare le aspettative significa stabilizzazione del
rischio. La trasformazione delle aspettative comporta la
creazione di fattispecie astratte che contemplano ipotesi
di conflitti disciplinati giuridicamente, a partire dalle
sollecitazioni che provengono da altri sistemi. Un esempio
è rappresentato dall‟istituto dell‟arbitrato ove si concorda
di affidare la risoluzione della controversia ad un terzo,
scelto convenzionalmente, che decide sulla base di calcoli
economici riducendo al minimo eventuali rischi334.
b) Le assicurazioni. L‟origine della parola rischio è
incerta. Alcuni studiosi la riconducono agli arabi, altri
pensano che anticamente indicasse lo scoglio su cui si
imbattevano le navi. Cosa certa è che il rischio si connette
all‟incertezza del futuro. I popoli primitivi, per combattere
333 Ivi, p. 193.
334 L‟istituto è previsto dall‟art. 808-bis cpc: “Le parti possono
stabilire, con apposita convenzione, che siano decise da arbitri le
controversie future relative a uno o più rapporti non contrattuali
determinati. La convenzione deve risultare da atto avente la forma
richiesta per il compromesso dall‟art. 807”.
303
Conversazioni sul diritto
questa paura, si affidavano alla benevolenza degli dei
ma nel corso dei secoli si è cercato di affiancare il rischio
alla numerazione cercando di renderlo calcolabile. Allo
scopo di alleggerire il sistema diritto è stata istituita
l‟assicurazione, totalmente dipendente dalle statistiche,
dalle probabilità e dall‟osservazione delle medie in cui c‟è
un “an” dato e certo sempre e un “quantum” da stabilire.
In sostanza con l‟assicurazione la controversia tra privati
è risolta in base ad un accordo privato davanti un
assicuratore
al
quale
l‟assicurato
versa
un
premio
commisurato alla probabilità di verificarsi del danno.
Dal momento che l‟assicuratore non è esente da rischi in
quanto
potrebbero
verificarsi
sinistri
e
danni
che
superano le sue previsioni, generalmente si sottrae da
rischi di difficile previsione.
Nella società globalizzata ogni rischio è assicurato e lo
sviluppo tecnologico ha reso possibile l‟implementazione di
alcune tecniche di gestione. Storicamente l‟assicurazione
nasce con la proliferazione delle attività di produzione e
di scambio. Claudio, imperatore romano, aveva coperto
gli
agricoltori
dai
rischi
legati
alle
intemperie
metereologiche ma è nel mondo anglosassone che si
sviluppano molte compagnie assicurative soprattutto in
ambito marittimo. I mercanti, dovendo fare lunghi
viaggi in mare, assicuravano navi e merci e favoriscono
la nascita delle cd. polizze di carico che si perfezionano
304
Lezioni a.a. 2010-2011
con la firma del sottoscrittore dopo aver concordato un
premio.
La
mancanza
di
una
regolamentazione
giuridica
sollecita Giorgio I a rendere esecutiva la Bubble Act con
cui si sottrae il monopolio ai Lloyd per creare una sorta di
oligopolio a favore di un ristretto numero di compagnie
assicurative che crea grande confusione tant‟è che gli
armatori cominceranno, da allora, ad assicurarsi tra di
loro
con
le
Mutual
Hull
Underwriting
Associations.
Durante la metà del XIX sec. si comincia a discutere della
responsabilità
degli
armatori
verso
terzi
tanto
nel
trasporto di merci che di persone. Prima del 1846 se un
passeggero moriva sulla nave non c‟erano possibilità di
risarcimento
del
danno
ma
successivamente,
con
l‟introduzione del Lord Campbell‟s Act si riconosce un
diritto di risarcimento in capo agli eredi. Nel codice della
navigazione,
attualmente
in
vigore,
è
prevista
una
responsabilità oggettiva in capo al vettore marittimo per
sinistri che colpiscono il passeggero o per perdita o avaria
delle
merci
sebbene
possa
discolparsi
dimostrando
l‟estraneità all‟evento335. In Italia la prima istituzione
335 Art. 408 cod. della navigazione: “il vettore è responsabile dei
danni derivati al passeggero da ritardo o da mancata esecuzione
del trasporto, se non prova che l‟evento è derivato da causa a lui
non imputabile”. Art. 409 cod. della navigazione: “il vettore è
responsabile dei sinistri che colpiscono la persona del passeggero,
dipendenti da fatti verificatisi dall‟inizio dell‟imbarco sino al
305
Conversazioni sul diritto
assicurativa Monte dei Paschi, nel 1473, era una sorta di
mutuo soccorso, infatti, gli agricoltori non colpiti da
intemperie aiutavano quelli delle zone colpite. Nel codice
civile l‟assicurazione ha la forma di un contratto ove
l‟inesistenza del rischio è causa di nullità dello stesso e la
cessazione di scioglimento336. Alla base dell‟assicurazione
vi è un tentativo di misurazione del rischio. Fibonacci337
scollega il rischio dal potere della natura o degli dei e lo
ricollega alle azioni umane. Pascal338 è noto per il calcolo
delle probabilità e delle possibilità che ha un determinato
evento di verificarsi nel futuro. Galileo339 e Cordano
studiano il rischio nel gioco d‟azzardo per verificarne la
possibilità di calcolo e la gestibilità degli eventi. Oltre alle
analisi delle probabilità un ruolo fondamentale è svolto
dalla campionatura, cioè dalla media e dalla statistica.
compimento dello sbarco, se non prova che l‟evento è derivato da
causa a lui non imputabile”.
336
Art.
1882
c.c.
“L‟assicurazione
è
il
contratto
col
quale
l‟assicuratore, verso il pagamento di un premio, si obbliga a
rivalere l‟assicurato, entro i limiti convenuti, del danno ad esso
prodotto da un sinistro ovvero a pagare un capitale o una rendita
al verificarsi di un evento attinente alla vita umana ”.
337 Matematicoitaliano nato a Pisa nel 1170 e morto nel 1240.
338 Blaise Pascal, matematico, fisico, filosofo e teologo francese,
nato a Clermont-Ferrand nel 1623 e morto a Parigi nel 1662.
339
Galileo
Galilei
è
stato
un
fisico,
filosofo,
astronomo
matematico. È nato a Pisa nel 1564 e morto ad Arceti nel 1642.
306
e
Lezioni a.a. 2010-2011
Bernoulli340 cioè sulle modalità attraverso cui l‟uomo
decide. Bentham341 formula un‟algebra morale cioè un
calcolo
quantitativo
che
permette
di
conoscere
le
conseguenze dell‟agire quantificando la felicità prodotta
poiché l‟uomo si dirige verso azioni che massimizzano il
piacere riducendo al minimo il dolore342. Successivamente
la psicologia emotiva affermerà che le emozioni portano
l‟uomo a riflettere maggiormente sui rischi minimi,
tralasciando
calcolabile
quelli
e
seri
e
reali.
circoscrivibile
Rendere
significa
il
rischio
anche
dare
maggiore libertà all‟uomo che può decidere senza paura
del futuro. Jaspers343 afferma che l‟incertezza è irrisolvibile
ed è il modo di comunicazione che da qualità alle
relazioni intersoggettive. Ad esempio il medico non può
dare certezze al malato, ma può relazionarsi con lo stesso.
Luhmann, per combattere l‟incertezza a cui il rischio si
connette, utilizza il codice ignoranza-sapere, infatti, se il
decisore non sa a quali esiti può portare la sua scelta
continua
a
correre
inconsapevolmente.
i
rischi
Questo
ad
punto
essa
è
connessi
molto
ma
criticabile,
340 Jakob Bernoulli è stato un matematico svizzero. È nato a
Basilea nel 1654 e lì è morto nel 1705.
341 J. Bentham, filosofo e giurista inglese, è nato a Spitalfirlds nel
1748 e morto a Londra nel 1832.
342 J. Bentham, in www.wikipidia.org.
343 Karl Theodor Jaspers, nato a Oldenburg nel 1883 e morto a
Basilea nel 1969.
307
Conversazioni sul diritto
perché bisogna studiare per trovare soluzioni al problema
del rischio e non barricarsi dietro una non conoscenza.
Inoltre il danno comunque si verificherebbe e dunque non
serve a niente non porsi domande preventivamente. Anche
se oggi il rischio è maggiormente calcolabile e prevedibile
rispetto
al
passato
all‟impossibilità di
pone
comunque
vincolare il
l‟uomo
dinanzi
futuro, perché, come
afferma Luhmann, è la forma stessa della decisione.
c) Il rischio nella società moderna. La lotta tra uomo e
rischio è impari perché più l‟uomo si evolve creando nuove
tecnologie più i rischi aumentano. Possiamo affermare
che tecnologia e rischio sono legati da un rapporto
indirettamente proporzionale. Basti pensare alle tante
scoperte
che
hanno
portato
ad
un
aumento
dell‟inquinamento e quindi ad un rischio per l‟ambiente e
le generazioni future. Se è vero che le assicurazioni hanno
cercato di coprire queste possibilità344, bisogna riconoscere
che queste non possono cancellare i danni che
ha
344 Ci si riferisce alla Convenzione CLC, siglata a Bruxelles nel
1698, che prevede un fondo per risarcire le vittime di danni
ambientali. Questo è alimentato dagli armatori navali e viene
utilizzato quando si superano gli ultramassimali assicurativi o in
caso di ipotesi di esonero di responsabilità del proprietario della
nave.
308
Lezioni a.a. 2010-2011
provocato il disastro del Torrey Canyon345 o quelli causati
dalla British Petrolium. Il continuo sviluppo tecnologico e
biochimico ha esposto a rischio anche elementi destinati a
soddisfare
bisogni
primari
dell‟uomo
come
l‟aria
o
l‟acqua, Luhmann stesso afferma che l‟alta tecnologia
produce dei rischi, lo sviluppo della cibernetica comporta
un grande numero di licenziamenti e nuove strategie
militari che prevedono l‟utilizzo di armi più potenti e
distruttive. Luhmann definisce il rischio come una forma
che forma altre forme utilizzando il codice probabileimprobabile che, quindi, ha due versanti: presente e
futuro. Luhmann afferma che il futuro è indeterminabile
poiché ciò che accadrà dipende da fattori sconosciuti e
dalle decisioni del presente. La domanda sul rischio è
un‟osservazione di secondo grado che si avvia da uno
stato di penuria che nasce nel sistema economico ed è
mantenuta nella misura in cui non c‟è n‟è abbastanza
per tutti.
La globalizzazione ha comportato una crescita di scambi
che ha moltiplicato ad esempio la possibilità di un
attacco nucleare e, in generale, l‟estensione dei rischi a
macchia d‟olio.
Anche l‟alterità diventa un rischio, infatti, l‟altro che può
assumere
le
vesti
di
uno
straniero
etc.,
diventa
345 La Torrey Canyon era la prima petroliera capace di trasportare
120.000 tonnellate di petrolio greggio. Si arenò al largo della
Cornovaglia nel 1967.
309
Conversazioni sul diritto
l‟incarnazione di una possibile minaccia all‟economia
del proprio Paese, al proprio posto di lavoro o alla propria
vita. La globalizzazione ha trasformato il mondo in una
sorta di giungla primitiva dove vince il più forte e la
legge suprema è homo homini lupus, cancellando il
processo
“Viviamo
di
in
evoluzione
una
dell‟uomo.
giungla
dove
Afferma
tutto
Luhmann:
funziona
per
funzionare”. Ma cosa significa? Siamo davvero solo enti
biologici destinati ad annaspare nel recinto proprio del
nostro ruolo? A mio avviso no, perché siamo esseri
pensanti,
dotati
di
emozioni
e
di
sensibilità.
Già
Aristotele346 affermava che l‟uomo è un animale politico
cioè in grado di dialogare e fornito di uno spirito critico
che deve utilizzare per migliorare se stesso e la società. È
proprio sfruttando la sua intelligenza e la sua interiorità
che l‟uomo,inteso come persona e non come ente biologico,
può prendere le decisioni più giuste fronteggiando anche
gli eventuali rischi. Il rischio non può essere eliminato
dalla vita dell‟uomo, perché non si può non decidere o
conoscere il futuro a priori. La non conoscenza del
domani, del cosa accadrà se o cosa sarebbe accaduto se,
costituiscono
momenti
inevitabili
della
vita
e
forse
contribuiscono a renderla più bella e meno noiosa.
346 Aristotele è stato un filosofo greco nato a Stagira nel 384 a. C. e
morto a Calcide nel 322 a. C.
310
Lezioni a.a. 2010-2011
15. Sistemi sociali
Secondo la teoria di Luhmann gli elementi primari ed
unici
di
qualsiasi
agenti,ovvero
gli
sistema
uomini,
sociale
ma
non
gli
sono
effetti
gli
della
comunicazione, senza la quale non esisterebbe alcuna
forma sistemica. Infatti, ogni sistema sociale è in grado
di costituirsi, ricostituirsi e di autogestirsi attraverso
l‟autoreferenzialità e l‟autopoiesi.
Luhmann non si sofferma sulle condizioni di sussistenza
delle strutture sociali, ma indaga le funzioni svolte da
determinati
sistemi
nel
tentativo
di
mantenersi
in
equilibrio con l‟ambiente da cui arrivano, costantemente,
minacce. In questo senso, quanto più l‟organizzazione
interna è complessa, tanto più il sistema è in grado di
tener
testa
alla
crescente
complessità
e
mobilità
ambientale. Infatti, tutti i sistemi sociali sono situati in
un “ambiente” complesso ed operano, al fine di ridurre
detta complessità, attraverso un codice binario che per il
sistema giuridico è la dicotomia giusto/ingiusto, per
quello scientifico vero/falso, per quello politico potere/non
potere. Secondo Luhmann anche l‟uomo è un mini sistema
autopoietico
cioè
chiuso
che,
tuttavia,
attraverso
la
comunicazione crea un collegamento con gli altri sistemi
dando vita alla realtà sociale, intesa come intreccio di
relazioni tra sistema e ambiente. In questa architettura,
Carlo Di Caprio.
311
Conversazioni sul diritto
l‟evoluzione dei sistemi è affidata all‟intervento di fattori
casualmente indeterminati e in larga misura sottratti
alla possibilità di controllo dell‟uomo.
16. Sistema Diritto
Nella
teoria
l‟individuo
generale
che
il
dei
sistemi
diritto
di
hanno
Luhmann
una
sia
funzione
immunitaria diretta a tutelare il funzionamento degli
altri sistemi attraverso strategie funzionali
Il
sistema
economico,
oggi,
gerarchizza
gli
altri,
fornendo i materiali che il sistema giuridico si limita a
codificare.
In questo processo, il legislatore è un “osservatore di primo
grado” perché produce norme, mentre il giudice è un
“osservatore di secondo grado” perché tratta i materiali
già elaborati dal legislatore.
Come fanno ad emergere le regole giuridiche nella società
complessa? I sistemi si osservano vicendevolmente ma
soltanto il diritto è in grado di attuare la codificazione
attraverso i materiali comunicati, cioè provenienti da
altri sistemi.
La
comunicazione
avviene
attraverso
programmi
condizionali che mettono in circolo una pluralità di
informazioni e vanno ad incidere sul codice diritto:
Carmen Di Silvestro.
312
Lezioni a.a. 2010-2011
diritto\non diritto attraverso il quale l‟aspettativa (le
leggi) da cognitiva diventa normativa.
Il compito del sistema diritto è quello di stabilizzare le
aspettative attraverso l‟intervento del legislatore che opera
nel passato ma, vive nel presente grazie all‟intervento del
giudice che le adatta al caso concreto e al terzo polizia
che
opera
nel
futuro.
Le
norme
giuridiche,
infatti,
rinviano temporalmente al futuro e presentano almeno
due componenti essenziali: il tempo e la società.
Se il diritto funziona per far funzionare la costellazione
sistemica,
la
qualità
degli
argomenti
dipende
strettamente dal tipo di esigenze sociali, intese, nella
prospettiva luhmanniana, come le necessità del gruppo
più forte che, attraverso il codice diritto\non diritto
vengono normativizzate.
17. Teoria dei sistemi e complessità sociale
Luhmann è uno dei rappresentanti più autorevoli e
originali del pensiero sociologico tedesco contemporaneo.
La sua produzione scientifica è imponente: si è occupato
di sociologia generale, di sociologia del diritto, di teoria
politica, di sociologia della religione, di
semantica
storica, di etica e di ecologia. Ha sempre prestato una
particolare attenzione ai problemi teorico-epistemologici,
attenzione che emerge da tutte le sue opere: “Stato di
diritto e sistema sociale” 1971, “Potere e complessità
Ramona Fabrizi.
313
Conversazioni sul diritto
sociale”, “Illuminismo sociologico”. Nella seconda metà
del Novecento, lo studioso tedesco organizzare la sua
teoria nel lungo trattato Sistemi sociali. Lineamenti di
una teoria generale (1984). Rispetto alla prevalente
sociologia contemporanea che pone l‟individuo al centro
del problema sociologico, Luhmann riporta l‟attenzione e
focalizza
la
sua
teoria
attorno
al
sistema
sociale.
Luhmann, pur ammettendo che i fenomeni sociali vanno
studiati in rapporto con la funzione che essi svolgono per
il
mantenimento
del
sistema,
critica
le
teorie
funzionaliste, e Parsons in particolare, che non sono
riuscite a distinguere il concetto di causa da quella di
funzione. Luhmann definisce il Sistema non tanto con
riferimento
alle
sue
stesse
forze
interne
che
ne
garantiscono la continuità quanto nella sua capacità di
contrapporsi all‟ambiente che ne minaccia la stabilità.
Mutuando nozioni elaborate dalla "teoria generale dei
sistemi" Luhmann sostiene che “i sistemi sociali sono tanto
più in grado di stabilizzarsi quanto più sono capaci di
replicare
in
modo
pertinente
alla
sfide
provenienti
dall'ambiente”. Luhmann attraverso la metodologia del
funzionalismo
sistemico
si
ripropone
di
rinnovare
l‟approccio teorico allo studio delle società: le interazioni
sociali vanno studiate per Luhmann come interazioni tra
sistemi,
i
concetti
di
uomo,
popolazione
vanno
abbandonati per assumere una sociologia basata sul
rapporto sistema- ambiente. “Il sistema per Luhmann è
314
Lezioni a.a. 2010-2011
un‟entità di azioni che si mantiene costante in un
ambiente
mutevole
e
complesso
attraverso
la
stabilizzazione di confini interno-esterno. Invece della
razionalità puramente interna di un ordinamento privo
di contraddizioni, scrive Luhmann “la problematica è
quella di un mantenimento di un sistema in un ambiente
complesso. I sistemi sono unità operative sensibili nei
confronti dell‟ambiente”. Nei sistemi aperti la dinamica
dell‟evoluzione
differenza
di
verrebbe
complessità
ancora
tra
determinata
sistemi;
la
dalla
complessità
continuamente in aumento spinge all‟approfondimento
della differenziazione funzionale, tutti i sistemi vengono
sottoposti a un continuo adattamento e adeguamento a
livelli
superiori
di
complessità.
In
questa
teoria
sociologica dei sistemi aperti, il singolo individuo,Per
Luhmann dato che non è parte del sistema(sistema di
azioni) è suo ambiente. Essendo un sistema di azioni il
sistema sociale non comprende il singolo individuo:
Individuo e società sono portatori di complessità. In una
teoria che dichiara di avere come oggetto della propria
analisi i sistemi,l‟individuo assume ruoli all‟interno di
determinate unità di azioni: le procedure. L‟approccio
sociologico
sistemico
muove
dalla
rilevanza
dell‟insicurezza che nasce dalla complessità sociale; i
sistemi devono rispondere per luhmann al bisogno di
ordine di prevedibilità funzionale. La contrapposizione
sistema-ambiente,
la
problematica
315
della
complessità
Conversazioni sul diritto
sociale in Luhmann rimandano alla contrapposizione
secolare nella storia della cultura tedesca tra Kultur,
intesa come sfera sociale, e Natur intesa come suo
ambiente. La teoria sistemica di Luhmann è riconducibile
quindi ad un ipotesi di sviluppo di un processo di
razionalizzazione della società in uno stato di crisi: il
senso
sistemico
è
il
riconoscimento
teorico
della
condizione di crisi”347.
18. I „sistemi sociali‟ in Niklas Luhmann*
Niklas Luhmann è stato, per l‟applicazione alla società
della „teoria dei sistemi sociali‟, uno degli esponenti di
spicco
della
sociologia
tedesca.
In
base
alla
teoria
luhmanniana, gli elementi primari ed unici di una
società, non sono i soggetti, gli uomini, quanto piuttosto
le comunicazioni ed i loro effetti. L‟uomo è inteso da
Luhmann come “ente biologico”, appartenente a un
sistema più complesso, quello psicologico, in quanto essere
pensante.
Le
comunicazioni
producono
ulteriori
comunicazioni, dando vita ad una serie di operazioni,
procedure complesse attraverso le quali una società è in
grado di raggiungere degli obiettivi ( politici, economici,
etc). Dalla considerazione secondo cui la procedura è
un‟operazione volta alla produzione, si evince come la
347 Cfr. www.paoloborsoni.net/complessita.htm.
*
Filomena Falduto.
316
Lezioni a.a. 2010-2011
stessa presenti la caratteristica dell‟autoreferenzialità. Il
sistema, dunque, è in grado di ridefinire continuamente
se stesso e di riprodursi autonomamente; esso nasce
mediante
un‟osservazione
diretta
di
ciò
che
viene
descritto, e la relativa comunicazione è intesa come la
sintesi di tre momenti fondamentali:
emissione; informazione; comprensione.
Di
conseguenza,
operativamente,
i
sistemi
perché
si
presentano
incentrati
chiusi
solo
sulle
comunicazioni, ma aperti informativamente, in quanto
solo
l‟apertura
a
molteplici
direzione
permette
uno
scambio informativo. L‟informazione stessa poi, è in grado
di
incidere
ascrivere
sulla
scelta
l‟informazione
dell‟operatore
stessa
in
uno
giuridico
dei
due
di
poli
“diritto-non diritto”. Ogni sistema, infatti, funziona in
base ad un codice binario che consente di superare una
situazione di unità paradossale e creare movimento o –
usando le parole di Luhmann – “unità del molteplice”.
Il sistema giuridico, pertanto, funzionerà in base ai poli
del giusto/non giusto, quello scientifico sul binario del
vero/falso e così via. A questo punto diventa necessario che
non vi siano interferenze tra i diversi sistemi, poiché ciò
comporterebbe il venir meno di uno di essi. In concreto, i
sistemi sociali si hanno quando singole azioni umane si
collegano tra loro, acquistando un dato significato.
Luhmann,
precisaa
che
i
sistemi
sociali
sono
tre:
interazione, organizzazione e società. Essi sono tutti
317
Conversazioni sul diritto
diretti alla riduzione della complessità ambientale nei
suoi tre aspetti: materiale, temporale e simbolico.
19. La „Teoria dei sistemi sociali‟ nell‟opera di Luhmann*
Niklas
Luhman,
con
la
“funzionalismo
strutturale”
centrale
ricerca
della
propria
ritiene
sociologica
concezione
che
non
il
del
problema
consista
nel
cogliere le condizioni di sussistenza delle strutture sociali,
bensì
nel
capire
determinate
mantenersi
quali
strutture
in
siano
le
(sistemi)
equilibrio
con
funzioni
nel
svolte
da
tentativo
di
l'ambiente.
Luhmann
argomenta che i sistemi sociali sono tanto più in grado di
stabilizzarsi quanto più capaci di replicare in modo
pertinente alle sfide provenienti dall'ambiente. Sulla base
di tali affermazioni, un sistema sarà in grado di resistere
alla pressione dell'ambiente
quanto più la propria
organizzazione interna sarà complessa.
Nella teoria luhmanniana, l‟agire umano si struttura
secondo sistemi, che sorgono ogni qual volta si abbiano
azioni concertate: queste ultime si verificano sempre
attraverso codici simbolici.
Il sistema riduce e seleziona in sé più elementi che hanno
un comun denominatore e li ascrive in una situazione
(ad esempio quella giuridica). Tutti i sistemi sociali si
situano,
*
pertanto,
in
un
Sara Federici.
318
“ambiente”
complesso
e
Lezioni a.a. 2010-2011
multidimensionale, con il quale debbono rapportarsi per
sopravvivere. È ambiente tutto ciò che non fa parte del
sistema.
L‟ambiente – riferisce Luhmann – impone esigenze e il
sistema deve sviluppare strategie per far fronte ad esse. Le
tre dimensioni che caratterizzano l‟ambiente sono: quella
“temporale”, “materiale”, “simbolica”. Pertanto, il sistema
deve
elaborare
strategie
per
ridurre
la
complessità
ambientale sotto questi tre profili.
Ogni sistema, inoltre, funziona con un codice binario: il
codice del sistema diritto è quello del legale/non legale e
del diritto/non diritto; mentre per il sistema economia
capacità vale quello del pagare/non pagare. A cosa serve
tale codice binario? Secondo Luhmann, se ci fosse un
unico
polo
tutto
sarebbe
fermo,
immobile,
l‟unità
porterebbe al paradosso, tutto sarebbe il contrario di
tutto. Ebbene, proprio per rompere questo paradosso, si crea
l‟altro polo e ciò permette al sistema di funzionare,
muoversi e creare operazioni funzionali.
Dopo essersi costituito, il sistema osserva gli altri sistemi e
comunica
con
essi.
autoreferenziale,
verranno
portate
eteroreferenziale,
condizionali,
Questa
serve
a
fuori
produrre
dal
mediante
contenente
comunicazione,
sistema
il
tutte
flusso
le
sempre
operazioni,
stesso
di
in
che
modo
programmi
informazioni
che,
secondo una selezione interna , il sistema ritiene di dover
esportare all‟esterno, verso un altro sistema. Se ne deduce
319
Conversazioni sul diritto
che ogni sistema sarà operativamente chiuso, ma anche
aperto e multidirezionale nel realizzare lo scambio
informativo
(per
esempio
il
sistema
giuridico
potrà
emettere una sentenza). Non dovranno, però, verificarsi
interferenze o ingerenze di sistemi, pena l‟estinzione di
uno o alcuni di essi.
Nella fase matura del suo pensiero, Luhmann si spinge
addirittura a sostenere che ciascuno di noi è un sistema
autopoietico, chiuso in se stesso. A tal proposito si ricorda
che
i
sistemi
comunicano
–
tra
nella
loro
prospettiva
sulla
base
luhmanniana
di
un
–
mero
“collegamento”. Ogni sistema si apre e chiude all‟esterno
continuamente348attraverso
un
flusso
di
programmi
condizionali, contenente informazioni, che si dirige da
un sistema verso tutti gli altri. Questi, a loro volta,
selezioneranno la parte di flusso che interessa349 loro. Tale
flusso di programmi andrà a incidere sugli altri sistemi
non in maniera disordinata, ma entrando in uno dei
due poli del codice binario del sistema. Si pensi al sistema
348
Per quanto concerne il sistema diritto, ed in particolar modo il
momento in cui viene emanata una sentenza, ci si riunisce in
camera di consiglio per decidere e si chiude il sistema perché si
valorizzano, visualizzano e selezionano le operazioni prodotte per
poterle comunicare ed esternare al sistema.
349
Ad esempio se la sentenza riguarda il mondo economico, sarà il
sistema economia a selezionare la parte del flusso d‟interesse.
320
Lezioni a.a. 2010-2011
diritto, in cui tutto ciò che arriva sarà selezionato in base
al polo diritto/non diritto.
Per
quanto
riguarda
il
rapporto
tra
questi
sistemi,
sicuramente non si tratta di un rapporto gerarchico ma
eterarchico, poiché essi sono posti tutti sullo stesso piano
per esigenze di funzionalità. Se così non fosse, non ci
sarebbe
una
servirebbe
comunicazione
un‟intermediazione,
diretta
non
tra
sistemi
funzionale
e
alla
celerità della comunicazione stessa.
In sintesi, le comunicazioni avvengono attraverso i flussi
di
programmi
condizionano
condizionali
gli
altri
(condizionali
sistemi),
perché
selezionando
le
informazioni sulla base dei due poli del codice di un
sistema. Ogni sistema seleziona la parte del flusso di
programma che gli interessa. I sistemi sono in una
condizione di eterarchia, che favorisce il flusso dei
programmi condizionali. Ogni sistema al proprio interno
produce operazioni autoreferenziali, che devono essere
esternate attraverso la cd. eteroreferenza. I sistemi non
sono
in
posizione
gerarchica
ma
eterarchica,
per
agevolare la comunicazione, il cd. flusso di programma
condizionali350.
350
Luhmann parla di „programmi‟ perché le informazioni vanno a
incidere programmaticamente su altri sistemi (ad esempio una
sentenza
che
economico,
esce
lo
dal
sistema
programma,
diritto
e
conferendogli
comportamento).
321
incide
una
sul
sistema
direttiva
di
Conversazioni sul diritto
20. Il rischio*
La parola rischio deriva dall‟antico italiano “risicare”,
che significa osare: in questo senso il rischio è una scelta
più che un destino351.
Il
concetto
di
rischio
è
accompagnato
dalla
rappresentazione dell‟incidente, inteso come rischio che
diventa realtà.
Nelle società moderne il rischio è sempre più presente,
infatti, la complessità di tecniche ed idee impone la
possibilità di una pluralità di scelte e ciò implica la
possibilità di sbagliare. Ebbene, il rischio di errare va
accettato perché legato alla decisione, posto che solo chi
evita di decidere si sottrae automaticamente allo sbaglio,
senza rischiare.
Il rischio è legato all‟incertezza del futuro ed incide sulle
relazioni
interpersonali
dal
momento
che
la
vita
dell‟uomo è caratterizzata dal rischio, essendo legata alle
decisioni che il soggetto compie. Tale concetto è stato
analizzato
Luhmann,
da
che
numerosi
dedica
a
studiosi,
tale
tra
cui
argomento
Niklas
un‟intera
opera352, cercando di chiarire i motivi per cui il concetto
*
Sabrina Filona.
351
P. L. Bernstein, Più forti degli dei. La straordinaria storia del
rischio, Milano, 2002.
352
N. Luhmann, Sociologia del rischio, Milano, 1996.
322
Lezioni a.a. 2010-2011
di rischio sia rilevante nella descrizione della società
moderna.
Luhmann
parte
dal
presupposto
che
la
modernità abbia segnato il passaggio da una situazione
naturale, in cui erano il fato, la divinità, l‟entità
trascendentale353a
determinare
il
futuro,
ad
una
situazione in cui sono le singole decisioni prese nel
presente a determinare il futuro.
In merito al problema della determinazione del futuro è
riscontarbile,
passato,
il
pertanto,
compito
un‟evoluzione
di
descrivere
perché
le
trame
se,
in
degli
accadimenti futuri era lasciato alla divinità, oggi, nelle
società moderne, questo compito è affidato al concetto di
rischio, cui è collegato quello di probabilità. Ad esempio
per decidere se intraprendere o meno un‟azione rischiosa
ci si può affidare a dei modelli matematici di calcolo del
rischio, che supportino la decisione. Questi calcoli possono
mostrare la probabilità che sopraggiunga un danno e
quindi possono o meno legittimare l‟azione rischiosa a
prescindere dal risultato.
Inoltre, prova di questa evoluzione tra civiltà del passato
e del presente è l‟istituzione delle assicurazioni, che
trasformano i pericoli in rischi e creano un filtro di
sicurezza
per
affrontare
il
futuro.
L‟assicurazione,
dunque, permette la copertura del rischio, oltre ad evitare
di andare davanti ad un giudice terzo.
353
http://www.docente.unicas.it/luisa_avitabile
323
Conversazioni sul diritto
Per
Luhmann
accettano
la
il
rischio
possibilità
è
riferito
che
si
a
decisioni,
abbiano
che
conseguenze
negative sotto forma di danni. Difatti, per attribuire il
rischio
alla
decisione
è
necessaria
la
possibilità
di
scegliere tra diverse alternative, ciascuna delle quali deve
essere riferita alla possibilità di eventuali danni. In
questo
modo
gli
eventuali
danni
che
si
potrebbero
verificare in futuro possono essere attribuiti alla decisione
e visti come sua conseguenza. Il rischio non dipende solo
dal tipo di decisione o dal tipo di danno che ne può
derivare, ma anche da costruzioni sociali legate ad
influenze temporali, come l‟ammontare del danno.
Il concetto di rischio, quindi, è importante per osservare i
rapporti sociali e il loro mutamento storico. Nelle società
moderne
–
costituisce
riferisce
sulla
comportamenti
Luhmann
base
tali
da
del
–
ogni
rischio,
poterlo
decisione
non
escludere.
si
esistendo
In
questa
direzione si può parlare di rischio soltanto se si suppone
che colui che lo percepisce tracci delle distinzioni tra
risultati buoni e cattivi, tra vantaggi e svantaggi, tra
accettabile
ed
inaccettabile
e
tra
probabilità
e
improbabilità del loro manifestarsi.
Il
rischio
è
legato
all‟incertezza
di
un
evento
e
all‟evoluzione di una società che diventa sempre più
complessa ed in cui lo sviluppo delle tecnologie aumenta il
rischio, creando la possibilità di prendere decisioni non
324
Lezioni a.a. 2010-2011
ipotizzabili
nel
passato.
Il
processo
decisionale,
in
Luhmann, si compone di due categorie:
i decisori, ossia coloro che decidono;
i coinvolti, che sopportano gli effetti della decisione.
Le due categorie di soggetti non sono differenti dal punto
di vista fisico, ma per le conseguenze che nei loro
confronti assume la decisione; difatti i rischi che un
decisore corre diventano pericoli per coloro che ne sono
coinvolti.
La
forma
del
rischio
viene
definita
da
Luhmann
attraverso la distinzione tra pericolo e rischio. Entrambi i
concetti si riferiscono alla possibilità del sopraggiungere
di
un
danno
ma
mentre
il
pericolo
riguarda
il
sopraggiungere di danni legati a fatti esterni, il rischio
invece è relativo al sopraggiungere di danni dovuti ad un
errata
decisione.
Tale
distinzione
se
da
una
parte
presuppone che ci sia un interesse a cercare la sicurezza,
dall‟altra evidenzia che mentre nelle società antiche era
posto l‟accento sul pericolo, invece, in quelle moderne, se
ne evidenzia il rischio. Ebbene, l‟analisi del rischio ha lo
scopo
di
consentire
effettuati
assumere
atti
un
efficienti
mediante
insieme
di
interventi
d‟informazioni
riduzione
di
del
prevenzione
per
rischio,
e
di
protezione.354 Inoltre, la disponibilità a correre dei rischi
354
N. Luhmann, Sociologia del rischio, cit., passim.
325
Conversazioni sul diritto
dipende da quanto si è certi di tenere sotto controllo
situazioni precarie, anche con l‟aiuto delle assicurazioni.
21. I sistemi autoreferenziali*
Il concetto di sistema autoreferenziale afferma che lo
sviluppo di sistemi, attraverso differenziazione, trova il
suo nucleo nell‟autoriferimento, cioè nel fatto che i sistemi
fanno riferimento solo a loro stessi. La teoria generale dei
sistemi,
elaborata
confermata
da
attraverso
Luhmann,
il
necessita
confronto
con
di
essere
materiali
sociologici. Occorre elaborare innanzitutto una teoria
sistemica riferita direttamente alla realtà nel tentativo di
spiegare, interpretare e conoscere la realtà sociale in cui
viviamo. La teoria sistemica può essere riferita a sistemi
molto diversi ed avanza la pretesa di comprendere
l'insieme degli oggetti della sociologia, di essere una
teoria sociologica universale. Concentrando l'attenzione
sul funzionamento interno di un sistema, emerge il
problema del rapporto tra sistema e ambiente circostante.
In particolare, la differenza tra sistema e ambiente è da
intendersi nel senso che i sistemi si orientano rispetto al
loro ambiente ad un livello strutturale; un sistema non
potrebbe sussistere senza l'ambiente. Questa differenza è
regolata utilizzando i confini del sistema; dunque la
conservazione del confine coincide con la sopravvivenza
*
Luca Forte.
326
Lezioni a.a. 2010-2011
del
sistema.
Esiste
nell'illustrazione
inoltre
del
preciso
un‟ulteriore
compito
integrazione
che
svolgono
i
confini: svolgono la duplice funzione di separare e
collegare fra loro il sistema e l'ambiente. Il confine del
resto separa gli elementi ma lascia passare le relazioni,
separa gli eventi ma non anche gli effetti causali. Per
svolgere questa speciale funzione, i confini possono essere
differenziati
fino
a
costituire
istituzioni
specifiche,
attraverso determinate prestazioni selettive. Ciò comporta
che i sistemi diventino indefinibili gli uni per gli altri e
che sorgano nuovi sistemi (i sistemi di comunicazione)
preposti
alla
regolazione
di
questa
indefinibilità.
I
requisiti dei confini variano, però, nel caso in cui il
sistema sia obbligato a distinguere nel proprio ambiente
dei diversi altri sistemi (con i loro rispettivi ambienti). In
quest'ultimo
caso, i
confini
dovranno
essere
disposti
tenendo conto di tale distinzione fatta dal sistema
globale.
Altro aspetto importante da illustrare è che vi sono
ambienti particolari e sistemi altrettanto particolari.
L'ambiente è diverso per ogni sistema, poiché quest‟ultimo
isola solo se stesso dal proprio ambiente. Il riferimento
all'ambiente
costituisce
una
strategia
del
sistema: i
sistemi entro l'ambiente del sistema globale (dunque i
sotto-sistemi) sono orientati, a loro volta, verso i propri
ambienti; a ogni sistema appartiene il proprio ambiente
come
unità
caratterizzata
327
da
una
sconcertante
Conversazioni sul diritto
complessità. Il sistema complessivo acquisisce la funzione
specifica di “ambiente interno” per i suoi sotto-sistemi. La
differenziazione
sistemica,
dunque,
costituisce
un
procedimento, che aumenta la complessità, con delle
conseguenze notevoli.
Da tali considerazioni si evince che l'unità del sistema
può essere colta solo grazie al principio costruttivo che
caratterizza
la
sua
differenziazione.
Grazie
a
quest'ultima, il sistema acquisisce così la sua identità.
I
sistemi
“non
sono
illimitati
spazialmente,
ma
astrattamente delimitati da un confine particolare”.
Quest‟ultimo separa il sistema dal suo ambiente e può
essere concepito come divisione che passa all'interno dei
nessi causali. Alcune cause, necessarie per l'ottenimento di
determinati effetti, possono essere impiegate in modo
controllato da un sistema e proprio grazie alla sua
evoluzione (e anche tramite la programmazione) risulta
possibile che si verifichi un complesso di cause produttive
concomitanti, in grado di aggregare attorno a sé le
appropriate cause ambientali. A questo punto diventa
necessario evidenziare come il sistema abbia bisogno per
sopravvivere degli elementi che consentano le relazioni.
La differenza tra sistema e ambiente deve essere, quindi,
distinta da quella fra elemento e relazione. Non vi sono
elementi privi di un nesso relazionale o relazioni senza
elementi.
Vi
sono
quindi
due
diverse
possibilità
di
considerare il modo in cui si scompone un sistema: la
328
Lezioni a.a. 2010-2011
prima possibilità mira alla creazione di sotto-sistemi
entro il sistema; la seconda scompone il sistema in
elementi e relazioni.
22. L‟influenza politica sul sistema diritto*
Niklas Luhmann ha il merito di aver fornito il più denso e
originale contributo apparso in Europa in ordine ad una
radicale trasformazione della sociologia.
Luhmann analizza i sistemi valutandoli in base alla loro
funzionalità all‟interno della società. Il fine ultimo del
sistema può essere modificato dalle scelte dalle società ed
è proprio attraverso questo moto che se ne mantiene la
funzionalità .
Rispetto alla prevalente sociologia contemporanea, che
pone l‟individuo al centro del problema sociologico,
Luhmann focalizza la sua teoria sul sistema sociale, che
considera non tanto con riferimento alle forze interne che
ne garantiscono la continuità, quanto alla sua “capacità
di
contrapporsi
minacciandone
all‟ambiente
la
stabilità”
355
.
cui
appartiene,
Assumono,
dunque,
rilevanza i concetti di mondo e ambiente: il primo inteso
come infinita molteplicità e complessità del reale; il
secondo
come
concretizzabili,
*
delimitazione
che
si
danno
delle
in
una
possibilità
particolare
Daniele Fusaro.
355
N. Luhmann, Stato di diritto e sistema Sociale, Napoli, 1984, p. 63
e ss.
329
Conversazioni sul diritto
situazione. Il sistema rappresenta l‟effettiva selezione e
realizzazione
di
determinate
possibilità
offerte
dall‟ambiente (se l‟individuo è il sistema, l‟ambiente è
dato dal suo contesto sociale, se il sistema è la società
l‟individuo rappresenta il suo ambiente).
Poiché il mondo è infinita complessità è impossibile
orientarsi al suo interno senza una riduzione di tale
complessità356.
Ebbene, il problema della riduzione della
complessità non è solo un problema teorico ma anche un
pratico, poiché l‟uomo, allo stesso tempo, è costretto a
ridurre la complessità per sopravvivere.
Oltre a quello della riduzione della complessità emerge,
in Luhmann, il problema della contingenza, nel senso che
nel processo di riduzione della complessità si presenta
sempre una scelta tra le diverse possibilità offerte dal
sistema. Inoltre, aggiunge Luhmann, non solo vi è il
rischio che si attuino possibilità diverse dalle proprie
aspettative ma, quando le azioni di un soggetto sono
dirette a un altro soggetto, occorre che il primo tenga
presente di avere a che fare con le proprie aspettative ma
anche con le aspettative dell‟altro (doppia contingenza).
Emerge chiaramente come questa teoria rispecchi lo stato
attuale delle vicende politico-culturali del nostro Stato,
inteso come istituzione. Il rischio del fallimento della
356
Id.,
Sistemi
sociali.
Fondamenti
Bologna, 2001, p. 761.
330
di
una
teoria
generale,
Lezioni a.a. 2010-2011
propria azione dipende anche dalla scelta dell‟altro, che
può anche essere diversa da quello dell‟io.
A mio avviso, la doppia contingenza, oggi come non mai,
rientra tra i principi cardine del nostro ordinamento, dal
momento che le
proprie aspettative dipendono dalle
aspettative dell‟altro e la complessità della condizione
contemporanea registra una trasmutazione sempre più
rapida degli elementi costitutivi del coesistere. I modelli
dominanti
nei
sistemi
dell'economia
e
del
mercato,
infatti, privilegiano la trasformazione continua delle
merci,
perché
proprio
commercializzati
si
sulla
innovazione
costruisce
dei
l'accelerazione
beni
e
la
potenza del mercato, che ha come suo primo prodotto la
manipolazione costante dell'uomo, trattato solamente
come una entità destinata a consumare. L'applicazione
ovvero
l'imposizione
degli
schemi
mercantili
alle
strutture giuridiche delle relazioni intersoggettive esige
che l'io delle parti si renda funzionale all'efficienza ed
al successo delle operazioni economico-finanziarie357.
Nell‟analisi dei sistemi Luhmann si sofferma sul sistema
diritto e la domanda che ci si pone è quella relativa
all‟influenza politica sul sistema diritto. Il sistema diritto,
che norma se stesso, pone delle normative su come
produrre le norme, assorbendo i rischi e limitando le
incertezze del futuro. Questo sistema, a difformità di altri,
3 Cfr. B Romano, in Il Filosofo del diritto davanti alla crisi della
complessità (a cura di L. Avitabile), Napoli, 2010, p. 19.
331
Conversazioni sul diritto
pone delle differenze tra aspettative sociali in generale ed
aspettative normative, creando una differenza fuori da se
stesso e, quindi, nell‟ambiente. Analizzando gli effetti
interni del sistema e della sua autoregolamentazione
risulta che il diritto non è quello che la politica dice essere
diritto ma ciò che si aspetta da un determinato diritto.
Viene a crearsi dunque un‟aspettativa da parte dell‟uomo
verso il diritto. Quest‟ultimo, infatti, è un sistema che
appartiene all‟uomo e non ricade nella sfera degli
animali. Inoltre, il linguaggio del diritto è polisemico,
empatico:
“vivere
accanto
ad
un
soggetto
significa
relazionarsi in modo empatico ... in una dimensione di
ascolto nella convivenza intersoggettiva e nella influenza
reciproca”358 .
Luhmann pone come premessa alle sue argomentazioni
quella secondo la quale gli elementi primari ed unici di
un
qualsiasi
principali,
sistema
ovvero
gli
sociale
uomini,
non
siano
gli
gli
effetti
ma
agenti
della
comunicazione, che produce altra comunicazione. Senza
quest‟ultima non esiste nessuna forma di sistema sociale,
anzi la chiusura operativa del sistema sociale è operata
proprio sul concetto di comunicazione. Tutto ciò che è
presente nel sistema sociale è solo ed esclusivamente
comunicazione. Un sistema sociale (sistema chiuso) è in
grado
358
di
costituirsi,
ricostituirsi,
ed
autogestirsi
L. Avitabile, G. Bartoli, D. M. Cananzi, A. Punzi, Percorsi di
Fenomenologia del diritto, Torino, 2007, p. 44.
332
Lezioni a.a. 2010-2011
(autoreferenzialità e autopoiesi). Questo è possibile solo
mediante
una
continua
comunicazione.
Luhmann
precisa che l'uomo non può essere considerato un sistema
di questo tipo, perché in realtà rappresenta un altro tipo
di
sistema
più
complesso,
il
sistema
psicologico
(coscienza), che a differenza del primo è in grado di
pensare.
Secondo
Luhmann
l'osservazione
sociologica
contiene un elemento problematico, infatti essa compie ciò
che
viene
descritto
(la
stessa
osservazione
è
parte
dell'oggetto che intende descrivere). Come parte della
società, l'osservazione deve contenere una componente
autologica (deve descrivere anche se stessa nella forma
dell'autoosservazione)359.
23. La comunicazione nel pensiero di Niklas Luhmann*
Nella prospettiva della teoria sistemico-funzionale di
Niklas Luhmann360 il sistema si pone come combinazione
359
*
Da Wikipedia, Encicopedia Libera.
Teodora Gabrieli.
360
Si ricorda qui che Luhmann è autore di più di 40 opere e 350 tra
articoli e saggi su riviste e giornali, è considerato lo studioso più
consapevole (e criticato) del pensiero sociologico postmoderno.
Negli anni Sessanta segue ad Harward i corsi di Talcott Parsons e
dal 1968 insegna Sociologia all' Università di Bielefeld. Tra le sue
opere: anche “Teoria della società o tecnologia sociale” (con
Habermas), “Sociologia del diritto”, “Potere e complessità sociale”,
“Illuminismo sociologico”, “Struttura della società e semantica”,
333
Conversazioni sul diritto
di elementi uniformi, che convergono verso la medesima
funzione. I sistemi nascono dall‟esigenza di semplificare
la
realtà
complessa
ed
emergono
attraverso
la
differenziazione funzionale (ogni sistema ha la propria
funzione, nello specifico, il sistema diritto svolge una
funzione immunitaria), devono, inoltre, comunicare tra
loro e, pertanto, essere informativamente aperti. Infatti, le
comunicazioni contengono delle informazioni ed è il
sistema che sceglie cosa recepire all‟interno del flusso di
programmi condizionali.
Il processo comunicativo viene sottoposto ad una sorta di
inversione
messaggio;
dell‟ordine
quindi
sequenziale
chi
riceve
e
valutativo
l‟informazione
del
deve
detenerne la chiave di interpretazione ed esercitare un
controllo valutativo sulle intenzioni e sui contenuti che
hanno guidato l‟emittente nella fase di codifica e lancio
dell‟informazione.
Scrive,
infatti,
Luhmann:
“la
comunicazione non deve essere vista come un processo
selettivo bipolare, bensì tripolare. Non si tratta soltanto
dell‟emissione
e
della
ricezione,
attuate
con
una
reciproca attenzione selettiva. Proprio il carattere selettivo
dell‟informazione è invece un fattore del processo di
“Teoria politica nello stato del benessere”, “La differenziazione del
diritto”, “Sociologia del rischio”, “La realtà dei mass media”.
334
Lezioni a.a. 2010-2011
comunicazione perché l‟attenzione selettiva può essere
attivata solo in relazione ad esso”361.
Se ne deduce che, in Luhmann, la “comunicazione” non si
sostanzia in un mero trasferimento d‟informazioni e di
dati tra due centri di elaborazione, ma viene intesa come
padronanza e comunanza di conoscenze preliminari che
consentono la selezione e la circolazione del messaggio.
Comunicare implica, pertanto, il profilarsi e attivarsi di
un circuito informativo interpersonale, nel cui raggio di
azione si combina ed opera un coacervo di processi
interpretativi
finalizzato
al
riconoscimento
ed
accettazione delle proposte di senso e contenuto ovvero al
loro rifiuto.
Le comunicazioni, che avvengono tra i sistemi, non sono
qualitativamente alte, nel senso che non c‟è una ricerca
della qualità della comunicazione, ma un semplice
passaggio d‟informazioni da un sistema all‟altro, che
servono per la sopravvivenza del sistema.
La comunicazione permette a tutti i sistemi di avere
un‟eteroreferenza, cioè la capacità di rapportarsi all‟altro
sistema,
ed
un‟autoreferenza.
Per
autoreferenza
si
intende che ogni sistema prima di passare informazioni
all‟esterno seleziona le varie informazioni che sono al suo
361
Cfr. N. Luhmann, Soziale Systeme. Grundriß einer allgemeinen
Theorie, Frankfurt am Main, 1984, p. 254, (trad. it di A. Febbraio e
di R. Schmidt, Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria generale,
Bologna, 1990).
335
Conversazioni sul diritto
interno, quindi controlla e compie un monitoraggio
analitico delle informazioni che sono al suo interno.
L‟autoreferenza è una chiusura circolare e ricorsiva ma
allo stesso tempo è condizione per l‟apertura.
La comunicazione potrà essere definita come l'interfaccia
tra il sistema e l'ambiente. Per interfaccia s‟intende uno
specifico passaggio controllato e regolato, che permette al
sistema di “filtrare” delle informazioni, trasmessegli al
fine
di
poter
selezionare
delle
sequenze,
che
permetteranno al sistema, in modalità di “chiusura
operativa”, di mantenere al minimo l'entropia, cioè di
conservare la capacità autopoietica del sistema stesso.
Secondo Luhmann la comunicazione rappresenta il più
importante, pilastro della Teoria Dei Sistemi Sociali: è il
flusso continuo e fluido delle informazioni e alimenta
l'autopoiesi del sistema sociale.
24. Luhmann e i sistemi*
Il sociologo tedesco contemporaneo Niclas Luhmann può
essere considerato il più grande teorico dei sistemi.
Luhmann ha attribuito alla propria concezione filosofica
la
denominazione
di
funzionalismo
funzionale,
criticando quegli indirizzi sociologici, che si appagano di
una mera rilevazione empirico-particolare di singoli
eventi e processi, e rilevando che ciò che manca alle
*
Maria Galasso.
336
Lezioni a.a. 2010-2011
scienze sociali moderne è, anzitutto, la comprensione del
fenomeno sociale nelle sue determinazioni più generali.
L‟itinerario luhmanniano consente di aprire prospettive
metodologiche nuove, per far corrispondere alla crescente
complessità e variabilità delle società moderne, teorie
altrettanto complesse e sofisticate.
Secondo le teorie di Luhmann il problema centrale della
ricerca sociologica è quello di capire quali siano le
funzioni svolte da determinati sistemi, nel tentativo di
mantenersi in equilibrio con l‟ambiente, che, a causa
della sua elevata e crescente complessità, rappresenta una
minaccia per la sopravvivenza dei sistemi sociali. Questi
ultimi sono tanto più in grado di stabilizzarsi, quanto
più sono capaci di replicare in modo pertinente alle sfide
provenienti
dall‟ambiente,
infatti,
quanto
più
l‟organizzazione interna di un sistema sarà complessa,
tanto più esso sarà in grado di resistere alla crescente
complessità e mobilità ambientale.
Tutti i sistemi sociali si situano in un ambiente complesso
e multidimensionale, con il quale „devono fare i conti per
sopravvivere‟; l‟ambiente, dunque, impone esigenze ed il
sistema deve sviluppare strategie per farvi fronte. Come
l‟ambiente costituisce l‟essere insieme di tutti i sistemi,
allo stesso modo per ogni sistema l‟ambiente è costituito
da tutti gli altri sistemi.
Luhmann determina che il
sistema si adatta all‟ambiente (cioè agli altri sistemi),
asservendosi agli elementi più forti. Ogni sistema produce
337
Conversazioni sul diritto
ogni
singolo
elemento
con
l‟ambiente
e
quindi
in
connessione programmatica con gli altri sistemi.
Il
nucleo
costitutivo
e
fondamentale
della
teoria
sistemico-funzionale poggia sull‟argomentazione per cui
sia
l‟individuo
che
la
società
vengono
osservati
da
Luhmann come sistemi. La società contemporanea si
differenzia
dalle
società
del
passato
stratificate
e
gerarchiche, perché vive ed opera come società complessa,
differenziata attraverso l‟emersione di una pluralità di
sistemi sociali interconnessi, esclusivamente grazie al
successo delle loro operazioni, in un rapporto di reciproca
funzionalità. La complessità sta a significare che per
raggiungere un obbiettivo non si adottano procedure
elementari ma, vi è una complessità di procedure che
portano in sé delle microprocedure. La riduzione della
complessità avviene con l‟inscatolamento di sistemi che
hanno elementi in comune; il sistema è, dunque, frutto di
una semplificazione della complessità, che mira a sua
volta a creare un‟ulteriore complessità, ipercomplessità,
da
sanare
mediante
successive
ed
ulteriori
differenziazioni. Ogni qualvolta c‟è la complessità vi è un
sistema, essendo quest‟ultimo un complesso empirico, che
emerge attraverso l‟osservazione. Il singolo sistema emerge
dall‟atto cognitivo, che costituisce l‟osservatore che osserva
se
stesso
e
gli altri
sistemi
e
attualizza
una
differenziazione, che emerge secondo una procedura
sistemica: gli elementi si osservano e diventano sistema,
338
Lezioni a.a. 2010-2011
ma oltre all‟osservazione è necessario avere anche la
distinzione e la designazione.
I sistemi devono comunicare tra loro. Le comunicazioni
contengono informazioni, che, a loro volta, devono essere
immesse in un flusso (un insieme). Nella selezione delle
informazioni
il
sistema
accoglie quelle
ad
esso
più
funzionali, quindi, ogni sistema è chiuso operativamente,
ma aperto informativamente.
Il flusso delle informazioni è basato su un codice binario,
formato da due poli contrapposti (per esempio diritto/non
diritto), e necessario perché l‟unità forma il paradosso
bloccando il sistema, con un processo di differenziazione
che permette le interconnessioni.
Tutti i sistemi sono eterarchici e non gerarchici: sono posti
tutti sullo stesso piano e ognuno di essi trova un inizio
nell‟altro, ossia è interconnesso con la globalità degli
altri sistemi in modo tale che ciascun sistema costituisca
la ragion d‟essere di ogni altro perché si riflette nell‟altro,
ma ognuno possiede e si evolve secondo caratteristiche
proprie, svolgendo una propria funzione, ed in base a
questa
funzione si distingue dagli altri sistemi. Dalle
opere di Luhmann si evince che i sistemi sono autopoietici,
autoreferenti ed eteroreferenti.
Il
sistema
concepito
dal
sociologo
tedesco
non
è
autopoieticamente chiuso, ma autopoieticamente aperto,
poiché
teso
L‟autopoiesi
è
all‟organizzazione
determinata
339
dalla
programmatica.
ricorsività
nella
Conversazioni sul diritto
produzione di operazioni, tramite elementi che lo stesso
sistema produce in interconnessione con altre operazioni
sistemico-funzionali, secondo l‟apertura informativa verso
il
suo
esterno,
che
il
sistema
traduce
in
chiusura
operativa. Si può affermare che il sistema produce da solo
gli
elementi
al
suo
interno.
L‟autoreferenza
e
l‟eteroreferenza costituiscono una chiusura e un‟apertura
ricorsiva (la chiusura è „condicio‟ di apertura poiché
senza la chiusura non ci sarebbe l‟apertura). Il sistema
così come nasce ed emerge può anche scomparire, vivendo
sotto la minaccia dell‟ambiente, che può reinglobarlo,
qualora sussista una convergenza verso l‟unità. Sul punto
è utile precisare che la minaccia che sovrasta un sistema è
la confusione con gli altri sistemi. Per evitare tale rischio
il sistema economico, ad esempio, coordinerà, attraverso
le attività del mercato, le sue funzioni, in modo tale da
farle
corrispondere
alla
funzione
dell‟economia,
rappresentata dal costante equilibrio tra abbondanza e
penuria e fondata autopoieticamente sul pagamento. Il
sistema diritto, invece, emetterà sentenze, che saranno in
armonia con la funzione immunologica del diritto nei
confronti degli altri sistemi sociali.
Dalla prospettiva avanzata da Luhmann emerge che la
società è intesa come sistema globale, al contrario dell‟
economia, della religione, del diritto, sistemi parziali,
segmenti
analizzati come sistemi, che in coordinazione
con l‟intero arco sistemico offrono un panorama di
340
Lezioni a.a. 2010-2011
equilibrio
funzionalista.
Attualmente
l‟interesse
degli
studiosi è concentrato su due sistemi della vita sociale, il
diritto
e
l‟economia.
Irti362descrive
e
interpreta
la
condizione contemporanea dell‟esistenza, che si svolge nei
grandi spazi, quelli dei mercati e delle reti informatiche.
Questa relazione antropologica qualifica una profonda
trasformazione
del
diritto,
sempre
più
influenzato
dall‟economia, che invece esiste a prescindere dal diritto e
se
ne
serve
per
essere
normativizzata.
Anche
dalla
lettura di “Die Wirtschaft der Gasellschaft”363 traspare
l‟invadenza di tale sistema parziale e risulta che si tratta
di un sistema di incidenza globale. È proprio questo il
motivo che porta Luhmann a chiedersi quali siano gli
effetti dell‟economia e della polimorfia dei mercati sul
diritto, giungendo alla conclusione che il diritto è l‟eco
del mercato, della sua fattualità. Il sistema economico e
quello diritto hanno un proprio linguaggio attivabile
tramite un proprio codice, che rende possibile l‟attuazione
di eventi economici nel primo e di eventi giuridici nel
secondo. Il linguaggio economico è quello numerico, cioè
quello dei prezzi, mentre il linguaggio giuridico si muove
sulla produzione seriale del mercato. Ne deriva che il
sistema giuridico si adatta a quello economico proprio
362
N. Irti, Norma e luoghi: problemi di geo-diritto, Roma-Bari,
2001, p. 7.
363
N. Luhmann, Die Wirtschaft der Gasellschaft, Frankfurt a. M.,
1994.
341
Conversazioni sul diritto
sulla base del linguaggio numerico, che non ha bisogno
di
argomentazione,
poiché
i
sistemi
economici
per
investire non hanno bisogno della motivazione ma del
profitto.
L‟opera
di
istituire
il
diritto
nella
società
contemporanea, come sottolineato da Bruno Romano364,
corrisponde sempre più ad un diritto senza legami
naturalistici
con
il
territorio,
influenzato
dalla
globalizzazione e dall‟economia.
25. La figura del magistrato in Niklas Luhmann e nella
teoria classica
Nel comune
sentire,
la
figura
del magistrato
viene
usualmente in rilievo in una fase dei rapporti umani, che
si potrebbe definire patologica, e che, per essere composta e
superata, abbisogna di un elemento estraneo-equidistante
rispetto alle opposte esigenze, che rilevano nel rapporto
stesso.
Per sanare questa impostazione pratica, che pone in
rilievo, soprattutto, il “quando” del giudice, non nel senso
della
dimensione
spazio-temporale
indicata
da
Di
Santo365, ma in quello più semplice di un‟operatività che
364
B. Romano, Globalizzazione e spazio nel diritto, in Rivista
Internazionale di Filosofia del diritto, anno LXXVIII, p. 12.
Gabriele Giarrusso.
365
L. Di Santo, Il processo nella sua dimensione spazio temporale
come forma formata e forma, in
http://www.docente.unicas.it/luisa_avitabile/Bacheca/raccolta-atti
342
Lezioni a.a. 2010-2011
trova origine dalla disarmonia tra le parti, occorre
concentrarsi sull‟attività del magistrato: emettere una
sentenza. Questa non nasce dal nulla nel momento
conclusivo del procedimento, ma si forma e diviene
decisione del caso concreto in un dialogo costante tra le
parti ed il giudice. Consiste in un‟interazione che passa
attraverso la rappresentazione dei fatti, la valutazione e
l‟ascolto delle istanze dell‟una e dell‟altra parte. Tale
rapporto, che vede come protagonisti le parti ed il giudice
fa sì che la sentenza non sia un accordo tra gli stessi, ma
la definizione netta del rapporto ad opera del giudice.
Ciò permette di cogliere una differenza formologica tra il
testo della sentenza e la forma delle parti, poiché, mentre
il primo si pone come una forma formata, la seconda
rappresenta una „forma in formazione‟. Sul punto è utile
precisare – seguendo le parole di Bruno Romano – che la
persona è sempre „in bilico‟ tra una „forma formata‟ e una
„forma in formazione‟, è la sua identità ad essere in
continua formazione e la forma formata non può che
essere un involucro fisico, diverso dall‟identità stessa.
Luhmann, al contrario di Romano, non opera tale
distinzione, ma riconduce tutto ad un sistema, in cui
anche il concetto di terzietà ne esce trasformato. Per la
teoria dei sistemi, infatti, ciascun sistema sociale acquista
la sua fisionomia, la sua forma, secondo la funzione che
343
Conversazioni sul diritto
lo specifica, analogamente al modo in cui le funzioni
specificano i molteplici e diversi sistemi biologici366.La tesi
che
ambienta
tale
concezione
è
“la
funzione
della
funzione è la funzione”, riferita a tutti i sistemi sociali,
che,
come
quelli
biologici,
sono
ritenuti
„sistemi
di
funzione‟, ovvero, centrati su una specifica, diversificata
funzione367. Il dato che fonda qualsiasi sistema non è,
quindi, la "cosa in sé", l'ente o il soggetto (non esiste un
sistema senza un ambiente), bensì la loro relazione, che si
riproduce
un‟attività
normativo,
in
sottosistemi
e
autoproduttiva368.
esso,
per
ambienti
Quanto
Luhmann,
ha
relativi,
al
una
in
sistema
funzione
immunitaria, quella di far funzionare, immunizzandola,
la costellazione degli altri sistemi, quali i mercati, la
366
N. Luhmann, Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria generale,
Bologna, 1991 citato in B. Romano, Il testo e la legge, su i-lex.
Scienze Giuridiche, Scienze Cognitive e Intelligenza artificiale
Rivista quadrimestrale on-line: www.i-lex.it Agosto 2010, numero 9.
367
B.
Romano,
Note
sulla
terzietà
giuridica,
in
Rivista
internazionale di Filosofia del diritto, 2006, pp. 2-3. Il testo viene
citato in Interpretazioni del funzionalismo giuridico (a cura di L.
Avitabile), p. 118. Per maggiori approfondimenti consultare il sito
www.docente.unicas.it/luisa_avitabile/Blog/interpretazioni-delfunzionalismo-giuridico-pubblicazione-degli-studiosi-e-deglistudentidelluniversitadegli-studi-di-cassino
368
P. B. Vernaglione, recensione a N. Luhmann, Sistemisociali.
Fondamenti di una teoria generale, in www.recensionifilosofiche.it
344
Lezioni a.a. 2010-2011
politica, la religione, l‟economia, etc.369. In una tale
architettura non ha più senso porsi il quesito del „giusto‟,
in riferimento al diritto, poiché questo sistema opera in
modo che gli altri sistemi funzionino adeguatamente, in
un‟ottica nella quale “la funzione della funzione è la
funzione”.
Vi è da chiedersi cosa il diritto, inteso come complesso di
norme
e
non
chiamato
corrisponde
a
in
fare.
ad
un
quanto
La
sistema
norma,
ideale
di
immunitario,
per
Luhmann,
giustizia
ma
a
sia
non
delle
possibilità: il sistema, una volta calato nella realtà, può
funzionare tanto per delinquere quanto per compiere atti
giusti.
Il
diritto
quindi
si
adegua,
si
modifica
continuamente secondo le contingenze ma, a ben vedere,
e tornando alla domanda su cosa il diritto sia chiamato
a fare, “questo non è il ruolo del diritto, esso viene
istituito di volta in volta con il compito prioritario di
tutelare la libera formazione dell‟identità personale”370;
volendo fare un esempio, si può dire che il diritto dei
369
A. Casinelli, La trasformazione della terzietà giuridica e la
„funzione immunitaria‟, in
Interpretazioni del funzionalismo
giuridico, p. 123, in
http://www.docente.unicas.it/luisa_avitabile/Blog/interpretazionidel-funzionalismo-giuridico-pubblicazione-degli-studiosi-e-deglistudenti-delluniversita-degli-studi-di-cassino
370
L.
Avitabile,
Lezione
di
Teoria
dell‟Informatica giudica del 10/11/2010.
345
dell‟Interpretazione
e
Conversazioni sul diritto
minori è finalizzato alla tutela degli stessi, alla libera
formazione dell‟identità personale dei minori.
26. La concezione luhmanniana dei sistemi sociali
Niklas Luhmann, sociologo tedesco, è definito il più
grande “teorico dei sistemi”. Quando parliamo di sistema
facciamo riferimento ad una combinazione di elementi
che in un qual modo sono uniformi, cioè hanno una
funzione, sono finalizzati
ad un unico obiettivo. Il
concetto di “funzione” non è nuovo, ma veniva utilizzato
già
in
precedenza
da
alcuni
giuristi
italiani,
che
guardavano ad un “funzionalismo del diritto”.
Gli elementi primari di qualunque sistema sociale non
sono gli uomini, intesi come agenti principali, poiché
Luhmann archivia l‟uomo per far spazio a un sistema
biologico.
Nella teoria di Luhmann è proprio l‟agire umano a
strutturarsi mediante sistemi, che sorgono nel momento in
cui si realizzano azioni concertate: queste ultime si
verificano attraverso codici simbolici come il linguaggio
ed i gesti.
Ciascun
sistema
sociale
si
pone
in
un
“ambiente”
complesso e pluridimensionale, quindi viene a crearsi un
rapporto di interazione per cui l‟ipotesi di sopravvivenza
del sistema è determinata dalla capacità dello stesso di
adeguarsi alle sollecitazioni provenienti dall‟ambiente e
Stefania Giuliano
346
Lezioni a.a. 2010-2011
dalla modulazione delle interferenze che vi si insinuano
con finalità distruttive e destabilizzanti, quindi il sistema
dovrà sviluppare una complessità sua per ridurre quelle
dell‟ambiente. Tutti i sistemi sono “ambiente” (eccetto il
sistema
giuridico) ed
assolvono
a
due
funzioni:
la
funzione “sistema” e la funzione “ambiente”.
Sarà necessaria, quindi, una codificazione binaria del
sistema
affinché
il
sistema
non
diventi
(Luhmann lo definisce “un paradosso”)
immobile
e tutto non
rientri in un‟unità (diritto). Ad esempio, nel sistema
economico la “capacità di pagare” non ci sarebbe senza il
suo opposto, “l‟incapacità di pagare”. Si tratta della cd.
“unità del molteplice”.
Quando parliamo di sistema sociale facciamo riferimento
ai concetti di autoreferenzialità e di autopoiesi, che,
imputati al sistema stesso, lo definiscono “sistema chiuso”,
in
grado
di
costituirsi,
ricostruirsi
e
soprattutto
di
autogestirsi. Tutto ciò è reso possibile solo attraverso lo
strumento della “comunicazione”. Luhmann attribuisce
al termine “comunicazione” un significato che va al di là
del semplice trasferimento di informazioni e di dati tra
due centri di elaborazione. Il processo comunicativo
tradizionale
viene
arricchito
di
senso
e
significato,
attribuendo maggiore importanza al contenuto della
comunicazione ed ai suoi destinatari. La comunicazione
sarà quindi possibile solo attraverso un collegamento tra
sistemi. Possiamo dire, quindi, che il sistema nasce per
347
Conversazioni sul diritto
osservazione diretta degli altri sistemi e lo scambio
d‟informazioni avviene tramite un flusso di programmi
convenzionali.
Collegato al concetto di “comunicazione” è il concetto di
“complessità”,
che,
per
Luhmann,
rappresenta
un
indispensabile strumento di conoscenza delle varianti
strutturali dei sistemi. La comunicazione integra la
possibilità di intervenire attraverso la manipolazione di
dati disponibili, in modo da tracciare i limiti sistemicofunzionali ad alto tasso autopoietico nei sistemi sociali,
in
cui
si
è
venuta
manifestando
una
progressiva
evoluzione dalla società stratificata a quella a struttura
lineare, che richiede una differenziazione funzionale e
segmentata.
27. I sistemi in Luhmann, un‟ulteriore specificazione
Il corso di “Teoria dell‟interpretazione ed Informatica
giuridica” (a.a. 2010/2011)
permette di interrogarci su
alcune questioni, partendo dallo schema sottostante:
“Le considerazioni che svolgeremo partono dal presupposto
che i sistemi esistono. Esse non si aprono, quindi con un
dubbio
gnoseologico,
né
fanno
propria
la
posizione
difensiva di chi attribuisce alla teoria sistemica una
„rilevanza
puramente
analitica‟. A maggior
ragione
eviteremo di interpretare la teoria dei sistemi in modo
Assunta Goglia.
348
Lezioni a.a. 2010-2011
limitativo quale puro e semplice metodo di analisi della
realtà. Un enunciato non va, ovviamente, confuso con i
propri oggetti; occorre essere consapevoli del fatto che un
enunciato è solamente un enunciato e che gli enunciati
scientifici altro non sono che enunciati scientifici. Ma essi
si riferiscono, almeno nel caso della teoria sistemica, al
mondo
reale.
Il
concetto
di
sistema
denota
quindi
qualcosa che è realmente un sistema e si assume con ciò la
responsabilità di vedere confermati dalla realtà gli
enunciati che formula”
Per
inciso,
la
371
.
produzione
scientifica
di
Luhmann
comprende vari ambiti: sociologia generale, sociologia
del diritto, sociologia della religione, teoria politica,
semantica
storica
e
di
etica.
Per
orientarsi,
seppur
grossolanamente, nella massa delle pubblicazioni di tale
autore occorre distinguere almeno due fasi del suo
pensiero,
individuando
principalmente
nel
argomentazione
modello
l‟elemento
passaggio
da
tendenzialmente
tendenzialmente
discriminante
un
modello
iterativo
autoreferenziale.
ad
In
di
un
altri
termini, a differenza del “primo Luhmann”, che sviluppa
il proprio pensiero „in verticale‟ così da guadagnare
sempre di più in astrazione, il “secondo Luhmann” esce
dalla
371
spirale
dell‟astrazione
crescente,
di
principio
Niklas Luhmann,„Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria
generale‟, Bologna, 1984.
349
Conversazioni sul diritto
prolungabile
all‟infinito,
apertamente,
la
e,
corregge
in
pur
non
una
rinnegandola
rotta
circolare
o
autoreferenziale che, muovendo da un oggetto visto da
un osservatore, ritorna all‟oggetto visto dall‟oggetto stesso.
Per la comprensione di questo – secondo Luhmann –
l‟opera
“Sistemi
sociali.
Fondamenti
di
una
teoria
generale” (1984) costituisce un punto di riferimento
essenziale, che raccoglie come in una „summa‟ i principali
fondamenti
teorici
e
concettuali
di
un
approccio
autoreferenziale alla „Teoria dei sistemi‟.
Già nel Luhmann dei primissimi lavori, di impostazione
prevalentemente
giuridica
e,
dopo
il
soggiorno
ad
Harvard e l‟incontro con Talcott Parsons, sempre meno
timidamente
sociologica,
come
pure
nel
Luhmann
chiamato nel 1968 alla erigenda Università di Bielefeld,
affiorano già alcuni degli elementi che sorreggeranno le
più complesse impalcature messe a punto, successivamente,
in
„Sistemi
sociologia
sociali‟.
di
Uno
Parsons
dei
sta,
principali
per
limiti
Luhmann,
della
nell‟aver
privilegiato il concetto di „struttura‟ rispetto a quello di
„funzione‟. Invertendo l‟ordine dei concetti parsoniani,
Luhmann sostiene che il problema centrale della ricerca
sociologica non è quello di cogliere le condizioni di
sussistenza delle strutture sociali, ma di capire quali sono
le funzioni svolte da determinate strutture, i sistemi, nel
tentativo di mantenersi in equilibrio con l‟ambiente.
350
Lezioni a.a. 2010-2011
In effetti, l‟intero pensiero di Luhmann sembra dipendere,
fin
dalle
sue
prime
espressioni,
da
alcune
matrici
culturali, che ne assicurano la continuità e che, proprio
negli
anni
decisivo.
Sessanta,
Esse,
verranno
lasciando
da
rielaborate
parte
la
in
modo
fondamentale
matrice della grande tradizione filosofica tedesca, sono
principalmente:
Proprio la teoria dell‟argomentazione ha suggerito a
Luhmann
di
occuparsi
di
un
concetto
solo
apparentemente residuale, quello della complessità, che
egli definisce come eccesso delle possibilità di esperienza e
di azione del mondo rispetto ad un sistema che, al pari di
ogni organizzazione di tipo burocratico, non è in grado
di rispondere con esperienze adeguate. In una situazione
di questo tipo il sistema non ha che due strade, non
necessariamente
alternative:
aumentare
la
propria
capacità d‟esperienza e d‟azione; ridurre la complessità
dell‟ambiente in modo da renderla sopportabile.
351
Conversazioni sul diritto
Alla
soluzione
del
problema
su
come
sia
possibile
percorrere assieme queste due strade, Luhmann riesce a
dare
un
importante
contributo,
avvalendosi
di
un
ulteriore e fondamentale matrice del suo pensiero, la
cultura giuridica, la quale ha fatto della riflessione sui
rapporti tra strutture (in senso normativo-formale) e
istituzioni (in senso empirico-realistico), protette da tali
strutture, uno dei suoi temi specifici. Luhmann sviluppa
così un concetto di struttura visto come quel meccanismo,
che serva a selezionare un ristretto campo di alternative
di comportamento tra tutte quelle possibili, allo scopo di
consentire delle aspettative che, a loro volta, vengono
distinte in:
Aspettative cognitive suscettibili di correzioni e
capaci di imparare dalle delusioni;
Aspettative normative (o di senso) resistenti ai
fatti ed incapaci di imparare dalle delusioni alle quali
reagiscono con una sanzione.
Al metodo funzionalistico, infine, si deve la capacità di
Luhmann di collegare tutti questi elementi in un quadro
generale che sfocia in un comprensivo detto sistema,
inteso come selezione di più elementi uniformi (aventi
cioè
un
comune
raggiungimento
di
denominatore)
una
specifica
medesimo scopo.
352
accomunati
funzione,
di
dal
un
Lezioni a.a. 2010-2011
Luhmann afferma come, rispetto al resto dell‟ambiente
(definito
come
delimitazione
delle
possibilità
concretizzabili in una particolare situazione, le cui tre
dimensioni sono quella temporale, materiale e simbolica)
il sistema (effettiva selezione e realizzazione di tali
possibilità offerte dall‟ambiente) sia delimitato mediante
„strutture‟ in grado di mantenere un ordine dell‟agire
relativamente stabile e costante in un mondo (infinita
molteplicità
del
reale)
estremamente
complesso,
incontrollabile, variamente fluttuante. Tale situazione
mette
in
complessità
moto
un
interna
processo
alla
di
adeguamento
complessità
esterna
della
che
è
comunque destinato a rimanere senza fine, in quanto
strutture più potenti sono anche in grado di percepire
maggiore
complessità
ambientale
e
tale
percezione
costringe le strutture ad ulteriori potenziamenti che,
generalmente,
avvengono
mediante
duplicazioni
strutturali consistenti nello svolgimento iterato della
stessa funzione (si insegna ad insegnare attraverso la
pedagogia ad esempio). Il “primo Luhmann”, dunque,
perviene alla conclusione che ogni sistema sociale risulta
qualificato da una certa funzione, la quale si inquadra
in altre funzioni sovraordinate rispetto alle quali essa è a
sua volta funzione.
Di
un diverso approccio
si
serve invece il “secondo
Luhmann”, degli anni 80‟. La più evidente innovazione è
costituita
dal
concetto,
mutuato
353
dalla
biologia,
di
Conversazioni sul diritto
autopoiesi, che serve a designare i sistemi in grado di
generare i propri processi di riproduzione. Tale concetto
richiama, nello specifico, le capacità interne del sistema
di auto-crearsi, di organizzarsi in rapporto alle esigenze
che possono sorgere al suo interno e di riflettere sui propri
scopi ed eventualmente modificarli.
Così il concetto di complessità, che nel “primo Luhmann”
era collocato prevalentemente all‟esterno del sistema e
collegato
quasi ossessivamente all‟esigenza della sua
riduzione, sposta nettamente il baricentro dall‟esterno
all‟interno di un sistema, che diventa ipercomplesso, con
riferimento non tanto alla complessità dell‟ambiente
quanto alla propria.
In questo ambito si può avere la possibilità di scomporre il
sistema in elementi e relazioni; ne consegue che la
garanzia
di
stabilità
delle
strutture
risiede
nella
capacità di queste ultime di costruire i propri elementi e le
proprie relazioni in modo da poter tollerare, senza subire
modifiche, la loro eventuale sostituzione. Pertanto, un
sistema può definirsi autoreferenziale se costituisce in
proprio, quali unità funzionali, gli elementi di cui è
composto e se attiva in tutte le relazioni fra questi
elementi un rinvio a tale auto-costituzione, che viene, in
tal modo, continuamente riprodotta.
Un sistema nasce per osservazione reciproca tra sistemi
sociali
(che
sia
un‟osservazione
finalizzata
alla
designazione o alla distinzione) e osserva a sua volta
354
Lezioni a.a. 2010-2011
altri sistemi. I sistemi, infatti, comunicano tra loro per
mezzo di informazioni ma sono liberi di attivare una
selezione delle stesse, poiché scelgono cosa recepire.
In sintesi i sistemi sono:
Solo così si realizza lo scambio informativo.
Il
concetto
che
gioca
un
ruolo
decisivo
circa
la
connotazione e identificazione dei sistemi sociali è quello
di senso, definito da Luhmann come lo strumento che
serve a distribuire i rinvii del sistema all‟area dei
significati possibili, attualizzandoli in modo selettivo di
volta
in
volta.
Il
senso
è
dunque
la
continua
attualizzazione delle possibilità.
Tutto ciò vale anche per il sistema giuridico, definito da
Luhmann, al pari di altri sistemi, come un sistema
complesso che produce al suo interno una serie di
operazioni tali da renderlo empirico. Il sistema giuridico
si avvale di un codice binario, che consta di due soli poli
opposti tra loro, diritto/non diritto.
Ciascun sistema funziona con un codice binario:
355
Conversazioni sul diritto
Colui che opera nel sistema giuridico, quindi, potrà
ascrivere le informazioni che riceve esclusivamente al polo
diritto/non diritto. Si ricorre alla codificazione binaria
poiché l‟unità forma il paradosso; se il sistema, infatti,
non fosse codificato in modo binario resterebbe fermo
(cioè, se esistesse il solo polo diritto sarebbe tutto il
contrario di tutto).
La funzione del diritto è quella di protezione dei sistemi
sociali, compreso il sistema diritto stesso, che adempie,
dunque, ad una funzione immunitaria (quando c‟è un
conflitto tra sistemi sociali interviene la barriera del
sistema giuridico). Il sistema diritto, al suo interno, è
composto da elementi eterogenei che accomunano il
356
Lezioni a.a. 2010-2011
mondo
diritto
e
che
vanno
dal
basso
verso
l‟alto,
collocando al centro il sistema dei tribunali.
In Luhmann, poi, si legge che “la funzione della funzione
è la funzione”. Si tratta della tesi riferita a tutti i sistemi
sociali che, come i sistemi biologici, sono ritenuti “sistemi
di funzione”, incentrati su una specifica, diversificata
funzione, che si forma ed incide con l‟emergere di fini.
L‟affermazione
del
Sistema
del
fondamentalismo
funzionale, infine, fa poi registrare una trasformazione
del concetto di terzo, omogenea ad un nuovo concetto di
giustizia, che non nomina ciò che si deve ad „ogni uomo
in
quanto
uomo‟.
La
giustizia
diviene,
infatti,
la
consistenza del giudizio nel suo successo funzionale,
coincide con l‟affermarsi della nuda legalità.
28. Dalla società complessa al sistema diritto
Prima dell‟età moderna la società era costituta da realtà
più semplici, a partire dalla microrealtà domestica,
caratterizzata dalla famiglia patriarcale, che seguiva
schemi precostituiti, alla macrorealtà governativa, che
vedeva un monoblocco gerarchico, per il quale chi aveva
il
potere
promulgava
leggi,
le
applicava
ovvero
sanzionava il soggetto che andava ad infrangerle. Con il
passare del tempo, complici la scienza e la tecnologia,
questa realtà semplice si è evoluta e differenziata.
Giuseppina Iannattone.
357
Conversazioni sul diritto
Tra le mura domestiche è sorta la questione della donna,
al
contempo
configgere
madre
con
la
e
lavoratrice,
mentalità
che
dell‟uomo,
andava
ma
a
che
necessitava anche di nuove tutele. La crescita economica e
culturale della famiglia-tipo ha portato alla creazione di
tante realtà nuove, più scuole per i ragazzi, i sindacati
per i lavoratori, le banche che crescevano in numero e,
ultimo ma non meno importante, coronamento di questo
percorso
di
crescita,
sviluppo
e
consapevolezza
dell‟individuo, la Costituzione Italiana del 1948, la
quale,
già
dalla
lettura
dei
principi
fondamentali
delinea i caratteri di una nuova società, variegata,
numerosa,
in
componenti
e
situazioni:
ka
società
complessa.
Nella società complessa vi è una distinzione di funzioni,
varietà di possibilità e decisioni. Non è più la società
semplice e lineare, che muoveva dal punto d‟inizio a
quello di arrivo in maniera lineare, lo fa bensì in
maniera reticolare, come reticolare è il maggiore mezzo
di comunicazione odierno, internet.
La società complessa appare disorganizzata, disordinata,
con movimento alternato e
discontinuo. Nel mondo
animale è paragonabile al movimento delle formiche
dopo che un umano, o un oggetto, calpestandole, ha
turbato il loro proseguire secondo uno schema definito e
precostituito. Nella realtà non è così poiché le formiche
hanno delle leggi connaturate, trovate, per le quali anche
358
Lezioni a.a. 2010-2011
quel vagare senza meta (apparente) ha un senso. Allo
stesso
modo,
la
società
complessa,
che
come
precedentemente scritto, appare disorganizzata è invece
funzionante ed in costante movimento. Il mondo degli
umani, a differenza di quello degli animali, non ha delle
leggi precostituite, trovate, bensì le istituisce attraverso il
sistema diritto. Ma cos‟è questo “sistema diritto”? E prima
ancora, cos‟è il sistema? Esistono altri sistemi? Come
interagiscono con esso?
Si può rispondere a tali quesiti attraverso la “Teoria
sistemico-funzionale”. La realtà che ci circonda fa parte,
infatti, di una società complessa, laddove intendiamo
come
complessità
l‟opposto
della
semplicità.
Nella
complessità il raggiungimento di un risultato si ottiene
mediante un “percorso labirintato”, che rappresenta una
procedura
complessa
poiché
sistematicamente
non
è
funzionale.
Questa società complessa, nella quale, come sopra scritto, è
calata la nostra realtà “funziona”, non è mai ferma,
entra ed esce continuamente da situazioni. Il diritto fa
parte di una situazione della società complessa. Volendo
ricostruire il pensiero luhmanniano avremo quindi:
la società viene definita complessa da Luhmann
per la totalità degli eventi possibili al suo interno;
in tale società i risultati si raggiungono con
percorsi labirintati definiti “procedure”;
359
Conversazioni sul diritto
questa società complessa “funziona”, non è ferma,
si muove tra varie situazioni;
il diritto fa parte di una situazione.
Per analizzare il sistema di Luhmann bisogna chiarire il
concetto di “funzione”, “uno schema regolativo dotato di
senso
che
organizza
un
ambito
comparativo
fra
prestazioni equivalenti”372.
Nozione centrale della teoria luhmanniana è anche
quella di “senso”, concetto plurisemico, attraverso il quale
si attua una riduzione e comprensione della complessità,
“ridurre
la
Attraverso
complessità
la
funzione
comporta
si
passa
darle
dalla
un
senso”373.
concezione
struttural-funzionalistica (che aveva un ordine interno
di volta in volta predisegnato) a quella funzionalstrutturalistica, al centro della quale è posta la “funzione
specifica dei sistemi: cogliere e ridurre la complessità del
mondo”374.
La nostra realtà è complessa, lo è l‟ambiente che ci
circonda nel quale prendono vita i sistemi, “in quella
prospettiva che registra l‟emergere contingente ed asoggettivo,
372
373
delle
forme
dei
sistemi
sociali
N. Luhmann, Illuminismo sociologico, Milano, 1983, p. 14.
L. Avitabile, Lezioni Teoria dell‟Interpretazione ed Informatica
giuridica, a.a. 2010-2011.
374
singoli
Ivi, pp. 86-87.
360
Lezioni a.a. 2010-2011
dall‟ambiente
in-forme”375.
Poiché
la
complessità
rappresenta una variegata possibilità di situazioni ed
opportunità, queste hanno bisogno di un senso attraverso
il quale vengono inscatolate, ridotte, portate verso quello
schema che è la
funzione. Si creano, quindi, i sistemi:
economia, religione, diritto, etc.
Ogni sistema ha la sua funzione, pertanto tale teoria è
denominata “sistemico funzionale”. È necessario chiedersi
come si collochino al suo interno il diritto ed i soggetti di
diritto.
Caratteristiche del sistema e sistema diritto.
Come esposto nel precedente paragrafo, il sistema è il
risultato dell‟inscatolamento e della riduzione, attraverso
la ricerca del senso, della società complessa. I sistemi, a
loro volta, sono calati nell‟ambiente, che continua ad
evolversi
e
devono
adattarsi
a
tale
evoluzione, pur
mantenendo la loro caratteristica di sistema con una
propria stabilità.
Ciò porta una minore rigidità di un‟analisi sistemica
avente
una
mutamento.
maggiore
Nella
apertura
società
ai
complessa,
problemi
tali
del
sistemi
si
osservano, compiono comunicazione e sono posti tutti solo
stesso
375
piano,
essendo
eterarchici,
e
non
vi
è
una
B.Romano, Il giurista è uno „zoologo metropolitano‟? A partire
da una tesi di Derrida, Torino, 2007, p. 19.
361
Conversazioni sul diritto
gerarchia,
né
un
sistema
su
tutti
che
funge
da
„Grundnorm‟.
Ogni sistema prevede l‟autoreferenza, l‟eteroreferenza e
l‟autopoiesi: “la prima è l‟operare del sistema all‟interno
della sua specifica funzione; la seconda rappresenta
l‟aprirsi all‟esterno per acquisire i materiali, i dati, da
trattare”376. Per quanto concerne l‟ultimo concetto, si
precisa che “il sistema concepito da Luhmann non è
autopoieticamente chiuso, anzi le sue possibilità sono
nell‟essere
autopoieticamente
all‟organizzazione
aperto,
programmatica
perché
con
teso
riferimento
informativo agli altri sistemi”377.
All‟interno di questo reticolo di sistemi si colloca il sistema
diritto, avente una “... specifica funzione immunologica,
che gli permette di ergersi a sentinella dei sistemi sociali,
seguendo
delle
modalità
di
intervento
che
sono
necessariamente anticipatorie di fattispecie concrete”378 .
Perché il diritto c‟è laddove c‟è il sistema, trasformazione
del più antico brocardo “ubi societas ibi ius”. Con questa
frase e la sua trasposizione capiamo come per Luhmann il
centro non sia il soggetto, bensì il sistema di cui il
376
377
Ivi, p. 25.
Per approfondimenti cfr. L. Avitabile, Sistemi e diritto, p. 21,
reperibile al sito seguente: www.docente.unicas.it.
378
Ibidem.
362
Lezioni a.a. 2010-2011
soggetto è parte379: la persona si riduce ad essere un ente
biologico dello stesso.
Tutto l‟operare della persona è per la sopravvivenza, che
non lascia spazio alla relazione empatica fra soggetti. Il
sistema diritto si erge vedendo l‟individuo come ente
biologico volto alla sopravvivenza, non tenendo conto
delle qualità psicologiche e antropologiche delle persone,
si compone solo di norme giuridiche. È un sistema positivo.
Ciò lo rende un sistema complesso poiché la complessità
non è stata completamente eliminata con la riduzione
sistemico-funzionale.
Questo sistema ha al suo interno una produzione di
operazioni
(empiriche
e
contingenti).
Una
volta
costituitosi, il sistema diritto osserva gli altri e avvengono
comunicazioni
attraverso
flussi
di
programmi
condizionali, ossia di comunicazioni che si possono porre
in essere quando si conosce come procedere. Ogni sistema
destinatario seleziona cosa recepire a seconda delle
proprie esigenze.
I sistemi sono chiusi per le operazioni interne e aperti per
quanto riguarda le operazioni informative, altrimenti
non
ci
sarebbe
scambio
d‟informazioni
con
flussi
bidirezionali o multidirezionali. Il sistema diritto è
379
Un esempio può essere l‟individuo di una classe sociale.
363
Conversazioni sul diritto
aperto informativamente e riesce ad incidere su altri
sistemi380.
Ma in cosa incidono le comunicazioni? Ogni sistema ha
un codice binario, composto da poli opposti (diritto-non
diritto si-no, vero-falso, etc.). Colui che opera nel sistema
giuridico ascrive al polo diritto ovvero non diritto tutte le
informazioni che riceve. Il mondo in cui ci troviamo è già
regolato da norme prestabilite dal sistema giuridico, che
ha un modello comunicazionale che invade gli altri
sistemi e s‟impone su essi. Per il sistema diritto gli altri
sistemi costituiscono l‟ambiente in cui esercita la sua
coercizione.
Ma per quale motivo i sistemi necessitano di codici binari?
L‟unità genera quello che Luhmann definisce paradosso:
se in un sistema ci fosse un codice unitario si creerebbe
l‟immobilismo del sistema; in presenza di un codice
binario, invece, il sistema si muove e diviene operativo. La
rottura del paradosso – deparadossizzazione – deriva
dall‟unità del molteplice. Luhmann, negando la persona,
esclude anche la possibilità di scelta, ma ciò non significa
che non ci sia possibilità di prendere decisioni, dalle
quali scaturisce una iperstabilità.
380
La sentenza, che incide in un sistema che non è quello giuridico
se è diretta a soggetti non facenti parte di quel particolare sistema,
ne è un esempio. Una sentenza di condanna per il reato di
pedofilia emessa nei confronti di un prete incide nel sistema
religioso.
364
Lezioni a.a. 2010-2011
A
questo
punto
bisogna
delineare
i
caratteri
della
stabilità. Essa è sinonimo di certezza e la ricerca di questa
avviene attraverso la logica formale, che risponde alle
nostre incertezze indicando la strada della certezza. I
sistemi vivono una situazione di incertezza perenne
perché
sono
eterarchici.
In
particolare,
nel
sistema
giuridico si attiva la funzione immunitaria, che ha il
compito
di
stabilizzare
ciò
che
potrebbe
essere
disfunzionale non alla funzione immunitaria, bensì alla
costellazione dei sistemi sociali. A questo punto dobbiamo
interrogarci
su
cosa
possa
essere
disfunzionale.
Per
Habermass, ad esempio, può considerarsi disfunzionale
l‟ermeneutica. Ma disfunzionale è anche il sottrarsi a una
determinata procedura (una negazione compiuta). Il
„logos‟ diventa, in Luhmann, disfunzionale, infatti prima
che la norma si imponga è necessaria una discussione che
appesantisca il diritto (da alcuni è definita “zavorra”).
Quindi, per Luhmann, il sistema giuridico è necessario al
fine di creare stabilità, e, in quanto dato, non necessita
di volta in volta di una verifica, ma la sua imposizione
deriva dall‟imporsi su altre operazioni.
Per arrivare a
stabilizzare, il diritto deve risolvere una problematica,
quella dell‟aspettativa381. Quest‟ultima può essere di senso o
cognitiva. La prima è propria di colui che attende
381
Un esempio di aspettativa nel sistema giuridico, ove è qualcosa
di diverso può essere identificato nell‟attesa, nell‟aspettativa della
decisione della Corte, da parte di un soggetto che ha denunciato
365
Conversazioni sul diritto
giustizia; la seconda, quella cognitiva, per Luhmann è da
considerarsi esterna al sistema diritto, caratterizzata
dalla possibilità della delusione. Altra caratteristica
propria della seconda categoria è la variabilità382, che
non è propria delle aspettative normative, di senso, poiché
non soggette ad un numero indefinito, di variabili.
Esistono,
pertanto,
delle
possibilità
predefinite,
precostituite: è necessario solo attendere che si verifichi
l‟una o l‟altra. Può accadere, però, che un‟aspettativa
cognitiva si tramuti in aspettativa di senso-normativa.
Questo accade quando la prima passa per una camera di
commutazione ovvero il parlamento e quindi il legislatore
decide di renderla di senso. Si precisa che mentre in un
ordinamento giuridico democratico il legislatore ha una
responsabilità, può commutare un‟aspettativa cognitiva
in giuridica solo se è orientata al giusto; in Luhmann, il
legislatore non ha alcuna responsabilità.
Altra caratteristica dell‟aspettativa luhmanniana è la
temporalità: tutto si risolve nella contingenza che assorbe
il passato, il presente ed il futuro383. Luhmann, infatti,
parla di presente attuale, negando il passato ed il futuro:
382
L‟esempio che meglio rispecchia tale aspettativa è una persona in
attesa dei regali per il compleanno: “riceverò questa cosa o quella?”
383
Nella concezione non luhmanniana la temporalità è distinta in
tre dimensioni quella del passato, che non c‟è più, quella del
futuro,
che
deve
ancora
arrivare,
quella
del
dell‟immediato, dato dallo scorrere inesorabile del tempo.
366
presente,
Lezioni a.a. 2010-2011
è la contingenza ad assumere la dimensione dell‟ uno e
dell‟altro, oltre che del futuro. Tutto risulta sempre
concentrato in un aspetto temporale puntistico. Il tempo
del „qui ed ora‟. Il tempo è regolato normativamente,
scandendo i termini, ne deriva che il diritto ha un suo
tempo. Ma il sistema diritto ha anche una funzione
sociale, oltre che immunitaria? Luhmann risponde con un
secco “no!”, poiché la funzione immunitaria esclude
quella sociale, non prevedendo un diritto con delle
proprie peculiarità.
Le aspettative sono rese stabili nel tempo in relazione alle
loro incertezze384 ed hanno delle conseguenze sociali. Il
diritto si fonda, infatti, sull‟aspettativa di una decisione
del
legislatore,
che
implica
una
scelta.
Il
diritto
attraverso le aspettative discrimina, decide una cosa
piuttosto che un‟altra.
Le funzioni del sistema diritto,
intese come „equivalenti funzionali‟, poiché gli elementi
che ne fanno parte presentano la caratteristica della
„sostituibilità‟,
potendo
“adempiere
alla
medesima
funzione”385, si rivolgono sempre al futuro.
Luhmann,
quindi, chiarifica che la dimensione del diritto è il futuro
ed introduce il concetto di “simbolo” : qualcosa di
immediatamente visibile, che rimanda a qualcosa di non
384
Questa
è
la
relazione
tra
diritto
e
dell‟aspettativa risiede nel tempo.
385
www.sociologia.uniroma1.it/users/studenti.
367
tempo.
La
certezza
Conversazioni sul diritto
immediatamente percepibile. Anche la norma giuridica è
un simbolo e lo si può dimostrare affermando che:
la norma ha la struttura di un‟aspettativa;
essa rinvia a fattispecie astratte che non sono
immediatamente
necessariamente
percepibili
da
realizzarsi
o
visibili
allo
stesso
o
modo
dell‟aspettativa;
la norma e l‟aspettativa hanno una struttura
identica, poiché sono entrambe legate al tempo e
riferite al futuro;
la
norma
è
un‟aspettativa
“generalizzata
simbolicamente”.
Con il simbolo è generata la stabilità, che permette a
Luhmann di considerare il tempo in riferimento al
diritto, che cerca di adattarsi ad un futuro sconosciuto,
all‟incertezza.
presuppone
La
che
norma
il
controlla
diritto
abbia
il
futuro
una
e
forma
ciò
che
comprensiva sia del concetto di “tempo” che di “società”.
Tale analisi ha avuto il fine di esporre il pensiero di
Niklas Luhmann e la sua teoria sistemico-funzionale, a
partire dalla società complessa, alla quale si applica e
dalla quale prende vita, sino al sistema diritto, punto di
arrivo di queste pagine con la delineazione dei caratteri
generali dello stesso. Rappresenta il frutto di un lavoro
condotto durante il corso di Teoria dell‟interpretazione
ed Informatica giuridica, tenuto dalla prof.ssa Luisa
368
Lezioni a.a. 2010-2011
Avitabile nell‟a. a. 2010/2011, presso l‟ Università degli
Studi di Cassino.
29. I sistemi sociali di Luhmann
L‟opera “Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria” di
Niklas Luhmann (1927-1998), rappresentante autorevole
del
pensiero
sociologico
tedesco
contemporaneo386,
si
caratterizza per la specificità della teoria sistemicofunzionale
ivi
proposta,
idonea
a
creare
una
rete
concettuale in grado di chiarire la natura di tutti i
fenomeni
sociali,
ricorrendo
al
metodo
dell‟analisi
funzionale.
Luhmann applica alla società la teoria generale dei
sistemi, considerata uno sviluppo di quella di Talcott
Parsons (di cui fu studente ad Harvard.) ed è lui stesso ad
attribuire alla propria concezione la denominazione di
“funzionalismo
strutturale”,
per
sottolinearne
la
differenza rispetto allo “strutturalismo funzionale” di
Parsons. In realtà, la sua opera può essere considerata in
larga
misura
uno
sviluppo
di
quella
di
Parsons,
soprattutto se si tiene presente che anche per Luhmann il
compito centrale della sociologia è quello di elaborare
una teoria generale della società387. Il discorso teorico di
Angela Immediata.
386
Cfr. www.wikipedia.org
387
N. Abbagnano, Storia della filosofia. Il pensiero contemporaneo:
il dibattito attuale, Novara, 2006, p. 32.
369
Conversazioni sul diritto
Luhmann
su
un
duplice
livello:
da
un
lato
viene
sviluppato a livello macrosociologico, focalizzandosi sulla
società e sui suoi meccanismi di sopravvivenza; dall‟altro
viene
sviluppato
concentrandosi
meccanismi
di
ad
un
sull‟agire
livello
sociale
adattamento.
Le
microsociologico,
del
singolo
due
e
sui
prospettive
si
uniscono in una concezione teorica, in cui sia il singolo
che la società vengono visti come “sistemi”, entità dotate
di senso e funzionanti secondo criteri diretti a mantenere
l‟equilibrio interno dei vari elementi che le compongono.
È Luhmann stesso a distinguere la propria concezione
sistemica da altre analoghe, ma più rudimentali, come
quelle organicistiche e meccaniche. A differenza del
concetto di “organismo” e di “macchina”, che pure hanno
giocato un ruolo importantissimo nella storia del pensiero
sociologico, quello di “sistema” presenta la “caratteristica
di non designare relazioni intercorrenti tra le varie parti
di un certo insieme, ma di designare le relazioni che un
certo insieme intrattiene con il proprio ambiente. La
definizione del sistema, insomma, non è incentrata sulla
contrapposizione di un tutto alle sue parti, ma sulla
contrapposizione
di
un
tutto
al
suo
ambiente388.
Muovendo da tale concetto di sistema, Luhmann elabora
delle ipotesi teoriche relative sia al sistema sociale nella
sua totalità- sistema globale sia ai sistemi parziali.
388
N. Luhmann, Stato di diritto e sistema sociale, Napoli, 1978, p. 7.
370
Lezioni a.a. 2010-2011
Relativamente ai sistemi sociali, l‟ipotesi chiave è quella
della
crescente
differenziazione
di
tali
sistemi;
ciò
comporta una progressiva autonomizzazione, al loro
interno, di sotto-sistemi (e sotto-sotto-sistemi) dotati di
competenze
specifiche
rispetto
all‟originaria
area
di
competenza dei sistemi sociali indifferenziati, e quindi un
aumento della complessità interna con la quale i sistemi
sociali possono bilanciare la crescente complessità esterna
del loro ambiente. Un risultato di questo processo di
differenziazione è costituito dall‟articolazione interna
del sistema politico; che, oltre ad essere un prodotto della
differenziazione del comprensivo sistema sociale, risulta a
sua volta ulteriormente differenziato in due grandi sottosotto-sistemi:
da
un
lato
quello
della
pubblica
amministrazione, che comprende l‟apparato legislativo,
esecutivo
e
giudiziario,
dall‟altro
quello
dei
partiti
politici, la cui funzione specifica consiste nel predisporre le
misure atte ad assicurare la normale legittimazione delle
decisioni
vincolanti
prodotte
dalla
pubblica
amministrazione389. I rapporti tra questi due sotto-sottosistemi del sotto-sistema politico costituiscono l‟elemento
qualificante dello stato di diritto e della positivizzazione
del diritto stesso.
A livello dell‟agire individuale, l‟ipotesi chiave è la
ridotta
389
capacità
dei
singoli
Ivi, p. 8.
371
sistemi
di
recepire
ed
Conversazioni sul diritto
elaborare
le
informazioni
provenienti
dall‟ambiente
sociale; ciò comporta lo sviluppo, da parte dei sistemi
individuali,
di
appositi
meccanismi
di
riduzione,
selezione ed indifferenza390.
Nella costellazione dei sistemi sociali non esiste una
gerarchia: il sistema è eterargerarchico in quanto si apre
e si rivolge agli altri sistemi, considerati uguali. Senza
tale serialità il sistema e l‟organizzazione sistemicofunzionale sarebbero più complessi, laddove l‟elemento
prioritario
massimo
in
la
Luhmann è
quello
di
complessità,
rendendo
semplificare
al
omogeneo
il
funzionamento delle funzioni. Quel che distingue un
sistema da tutti gli altri sistemi, consiste nella natura
delle operazioni che riproducono il sistema, inteso come
insieme di operazioni o elementi collegati tra loro, in
base a criteri stabiliti da strutture dotate di autonomia.
Tutti
i
sistemi
mantengono
una
certa
distanza
dall‟ambiente e dagli altri sistemi ivi situati; in tal senso
sono autonomi sia per quanto riguarda gli elementi che
per le strutture e autoorganizzati ovvero autopoietici391.
390
la
La differenziazione dei sistemi nasce dall‟esigenza di equiparare
complessità
dell‟ambiente
e
complessità
delle
strutture,
aumentando appunto la complessità interna delle strutture del
sistema e riducendo così il divario tra complessità interna ed
sterna del sistema. Ivi, p. 10.
391
N. Luhmann, Sistemi sociali: fondamenti di una teoria generale,
Bologna, 1990.
372
Lezioni a.a. 2010-2011
Nella fase matura del suo pensiero, Luhmann si spinge a
sostenere che ciascuno di noi è un sistema autopoietico,
cioè chiuso in se stesso; tuttavia per evitare che tale
chiusura impedisca ai vari sistemi di comunicare è
sufficiente che ci sia “un collegamento”. Un sistema
sociale
(sistema
ricostituirsi,
chiuso)
ma
è
in
grado
soprattutto
di
di
costituirsi,
autogestirsi
(autoreferenzialità e autopoiesi)392 mediante una perenne
comunicazione, altrimenti non esisterebbe alcuna forma
di sistema sociale. Luhmann precisa che l‟uomo non può
essere considerato un sistema di questo tipo, perché in
realtà
rappresenta
un
sistema
più
complesso:
quello
psicologico (coscienza), che a differenza del primo è in
grado di pensare.
Nel contesto delineato, l‟ambiente non è qualcosa di
totalmente esterno o neutrale rispetto ai sistemi: a
causa
della
rappresenta
sua
elevata
una
e
costante
crescente
complessità
minaccia
per
la
sopravvivenza dei sistemi sociali e va pensato in una
prospettiva
392
che
lo
collega
organicamente
ad
essi.
Ibidem. L‟autopoiesi è la proprietà attribuita da un osservatore
ad un sistema e consiste nella sua capacità di produrre da sé sia
gli elementi di cui è costituito sia la rete di relazioni che lega
quegli
elementi.
Anche
l‟autoreferenzialità
è
una
proprietà
attribuita da un osservatore ad un sistema, quando questo sia
dotato di uno specifico circuito operativo, sulla basse del quale si
conferisce la proprietà dell‟autopoiesi.
373
Conversazioni sul diritto
L‟ambiente è tutto ciò che non fa parte del sistema, è
semplicemente “tutto il resto”. Luhmann sostiene che
quanto
più
complessa,
l‟organizzazione
tanto
più
interna
questi
sono
dei
in
sistemi
grado
è
di
sopravvivere alla complessità e mobilità ambientale;
tuttavia l‟ambiente è
imprevedibile
del
notevolmente più variabile e
sistema
stesso.
Quest‟ultimo,
per
sopravvivere, deve sviluppare delle sue complessità e
delle strategie (si pensi, ad esempio, alla famiglia in
cui i due coniugi non si amano più, ma continuano a
stare
insieme
per
dare
un‟educazione
completa
ai
propri figli)393. La tensione fra sistema e ambiente è il
perno
della
sociologia
funzional-strutturalista,
elaborata da Luhmann, e consente di stabilizzare un
dislivello di complessità 394.
La
riduzione
della
complessità
è
solo
una
semplificazione della realtà complessa: la minaccia che
sovrasta un sistema non è la scomparsa dell‟ambiente,
ma la confusione e l‟assimilazione agli altri sistemi. La
complessità non è un‟operazione che un sistema effettua
393
Il che è vero per tutti i sistemi, e quindi anche per la società;
basti, infatti, pensare che essa è composta solo di comunicazioni, e
per quanto siano complesse le sue potenzialità linguistiche non può
mai consentire la comunicazione su tutto ciò che sussiste, nel suo
ambiente, a tutti i livelli di formazione sistemica e in tutti i suoi
sistemi.
394
N. Luhmann – R. De Giorgi, Teoria della società, Milano, 2003.
374
Lezioni a.a. 2010-2011
o che in esso si verifica: si tratta dell‟osservazione e
della
descrizione
l‟autodescrizione),
(compresa
di
un
l‟autoosservazione
concetto,
a
sua
e
volta,
complesso. La distinzione che costituisce la complessità
ha la forma di un paradosso: complessità è l‟unità di
una molteplicità. Uno stato di fatto viene espresso in
due diverse versioni: come unità e come molteplicità.
Così elaborato, il concetto di complessità diviene anche
multidimensionale 395.
costituisce
un
caso
In
tale
estremo,
ambito
non
la
perché
società
sia
più
complessa di altri sistemi, ma perché le sue operazioni
elementari, cioè le comunicazioni, la pongono sotto
notevoli restrizioni. La
società, unico sistema totale,
integra le comunicazioni e può costituirsi come unità;
ciò significa che i sistemi parziali della società non
hanno la forza di attualizzare le intercomunicazioni,
operando nell‟ambiente interno alla società stessa e
limitandosi a comunicare soltanto con i sistemi, nel
loro ambiente.
La comunicazione non è un tipo di azione, in quanto
contiene un senso sempre più ricco dell‟enunciazione o
della
semplice
trasmissione
del
messaggio;
implica,
infatti, la comprensione, la quale non è mai attività
imputabile a chi comunica. I sistemi sociali sono perciò
processi
395
di
comunicazioni:
Ivi, p. 41.
375
tutto
ciò
che
è
Conversazioni sul diritto
comunicazione è società, il resto è ambiente della
società.
Deve essere sottolineato che parallelamente ad una
differenziazione rispetto all‟ambiente, tutti i sistemi
sociali hanno sviluppato anche una differenziazione
interna396.
Con
la
modernità
si
è
affermata
la
differenziazione funzionale, grazie alla quale una
pluralità di settori della società – i c.d. sottosistemi
funzionali - riescono ad imporre, nel proprio settore di
comunicazione,
esercitate
dalle
specifici
criteri
contro
differenziazioni
le
resistenze
“centro-periferia”397.
Tali sottosistemi sono il diritto, l‟economia, la scienza,
l‟arte, la politica, il sistema educativo e la religione.
Affinché ogni sottosistema si consolidi è necessaria una
c.d.
specificazione
funzionale:
ognuno
di
essi
si
specializza nello svolgimento di una funzione sociale.
Infatti, ciò cui Luhmann da più risalto non è tanto il
concetto di sistema, quanto il concetto di funzione del
sistema, definita in maniera indipendente dal vecchio
concetto di cause, ma comprensiva di quest‟ultimo. A
questo fine egli elabora la categoria della “equivalenza
396
N. Luhmann – R. De Giorgi, Teoria della società, cit., cap. IV.
397
Storicamente vi sono state altre tre forme di differenziazione: la
differenziazione
segmentaria
tipica
delle
società
antiche;
la
differenziazione tra centro e periferia, tipica dell‟epoca dei grandi
regni; differenziazione per strati, durante medioevo e prima
modernità.
376
Lezioni a.a. 2010-2011
funzionale”, con la quale intende indicare la facoltà di
fenomeni diversi di realizzare funzioni relativamente
simili. Nello specifico, dire che un sistema non ha una
funzione
equivale
a
dire
che
il
sistema
è
indifferenziato, ma la differenziazione è di per sé
necessaria e contingente. La contingenza va collegata
al principio di temporalità: è contingente ciò che è “qui
ed adesso”, e solo in tale modo la funzione può essere
funzionale.
In questa direzione la funzione specifica del sistema
diritto
è
funzionare
quella
e
immunitaria,
proteggere
gli
altri
consiste
sistemi
nel
far
(politica,
religione, economia, etc.), ma per comprendere tale
funzione occorre distinguere tra aspettative cognitive e
normative.
Quando
alcuni
eventi
deludono
le
aspettative si può reagire in due modi: il primo è di tipo
cognitivo e consiste nel comunicare il cambiamento
delle azioni in relazione a quegli eventi, modificando
così le aspettative future; il secondo è di tipo normativo
e si ha qualora venga comunicata la persistenza delle
azioni e delle aspettative. Quest‟ultimo assunto si pone
alla base della funzione del diritto, che s‟incarica di
difendere determinate aspettative contro quelle azioni
che le disattendono. Ne consegue che lo sviluppo e il
mantenimento di un certo ordine sociale sarà tanto più
probabile, quanto più consistenti saranno le decisioni
377
Conversazioni sul diritto
fornite dal diritto, e maggiore la difesa delle norme 398.
Non tutte le aspettative possono, però, essere elevate a
rango di norme, dovendo presentare specifici requisiti:
essere dotate di contenuti di senso ovvero comprensivi di
una
certa
compatibili
intersoggettività,
con
il
sistema
ed,
altresì,
giuridico,
in
essere
cui
si
troverebbero a convivere. Se vengono soddisfatti tali
criteri, si sarà individuato un contenuto di senso
generalizzabile,
norma.
È
che
potrà
necessario,
essere
inoltre,
tradotto
che
la
in
una
società
sia
legittimata alla loro applicazione, e che, quindi, si
superi il dissenso dovuto al fatto che qualcuno dovrà
pagarne i costi (si pensi ad es. alla responsabilità
oggettiva
che
comporta
il
risarcimento
anche
in
assenza di colpa). Sarà, inoltre, necessario che l‟attività
di un Terzo, giudice o arbitro rispetto alla disputa tra
„ego‟
ed
„alter‟,
generalizzato
possa
contare
su
(istituzionalizzazione).
un
consenso
Se
sussiste
sicurezza di aspettative e ci si può fidare del diritto, ciò
consentirà di poter vivere in una società più complessa.
Il
secondo
requisito
per
il
consolidamento
di
un
sottosistema funzionale differenziato come il diritto, è
l‟impiego di un codice binario: esso serve a far si che il
sistema, una volta emerso attraverso la sua funzione e
con
398
essa
differenziato,
non
si
blocchi
e
che
ogni
D. Tosini, Un concetto di movimento sociale, in “Studi di
Sociologia”, pp. 241-262.
378
Lezioni a.a. 2010-2011
operazione
possa
essere
ascritta
all‟uno
o
all‟altro
blocco; non devono verificarsi interferenze o ingerenze,
pena l‟estinzione di alcuni sistemi. La scienza utilizza
il
codice
dicotomia
vero/falso,
potere/non
la
politica
potere,
il
funziona
diritto
con
con
i
la
poli
diritto/non diritto, e cosi via 399. Tuttavia il codice da
solo non è in grado di decidere a favore dell‟uno o
dell‟altro, ma dovrà fare riferimento a conoscenze
scientifiche
pre-esistenti
ritenute
vere;
il
sistema
giuridico farà così riferimento ai propri programmi
tutte le volte che sia necessario applicare il suo codice
(pensiamo
alle
norme
costituzionali,
alle
leggi
ordinarie, alle sentenze). I programmi servono, infatti,
a vincolare tutto il processo decisionale in modo che sia
conforme al diritto. In questo senso il sistema giuridico
399
Cfr. B. Romano, Filosofia del diritto, Roma-Bari, 2002, p. 68.
Bisogna precisare che se il fatto in sé, sia giusto o non giusto, è
del tutto irrilevante per la funzione del sistema diritto di
mantenersi e funzionare secondo la logica diritto/non diritto.
Luhmann non mostra interessa per l‟elemento psicologico del
soggetto,
in
quanto
l‟uomo
è
sconsiderato
solo
un‟entità
funzionale, un “guscio vuoto” attraverso il quale passano tutti i
programmi.
Il
sociologo
tedesco,
a
tal
proposito,
scrive:
“tralascio qui di iniziare a discutere del diritto parlando di
questioni del soggetto, per me non ha nulla a che vedere né con
il soggetto, né con il movimento psichico del soggetto, né con la
funzione effettiva del soggetto”.
379
Conversazioni sul diritto
è
autonomo
ed
opera
in
modo
autopoietico
ed
autoreferenziale.
Gli
elementi
che
compongono
il
sistema
non
sono
semplicemente la somma che costituiscono il tutto, ma
sono accumunati dal raggiungimento di una specifica
funzione, di uno scopo, che acquista importanza nel
momento in cui è coordinata con gli altri sistemi. Tali
elementi sono uniformi. L‟uniformità è intesa come
stessa funzionalità ed è cosa diversa dall‟omogeneità:
vi
possono
benissimo
condizione
che
tutti
essere
elementi
perseguano
la
eterogenei,
funzione
a
del
sistema. Al contrario, se la disomogeneità portasse alla
disfunzionalità del sistema, esso attiverebbe tutte le
procedure necessarie per “difendersi”.
Luhmann parte dalla premessa che gli elementi primari
ed unici di un qualsiasi sistema sociale non siano gli
uomini,
ma
gli
effetti
delle
comunicazioni,
che
producono altra comunicazione. Senza comunicazione
non esiste alcuna forma di sistema sociale, anzi la
chiusura operativa del sistema sociale è operata proprio
sul concetto di comunicazione 400. Essa, all‟interno del
sistema,
400
funziona
selezionando
solo
una
quantità
Luhmann definisce la comunicazione come sintesi di tre
selezioni: emissione, informazione e comprensione. Per maggiori
approfondimenti consultare il sito:
www.fscpo.unict.it/didattica/avvisi_allegati/lenormenellaprospettiv
asociologica.it .
380
Lezioni a.a. 2010-2011
limitata di tutta la parte esterna disponibile delle
informazioni; tale processo è denominato “riduzione di
complessità”, “ossia la risposta delle organizzazioni e
dei
sistemi
agli
imprevedibilità
elementi
che
ogni
di
contingenza
ambiente
e
introduce
di
nei
sistemi401”.
I
sistemi
sociali
normalmente
si
scambiano
delle
informazioni, permettendo a tutti i sistemi, anche a
quello giuridico, di avere un‟eteroreferenza, cioè di
rapportarsi all‟altro, e un‟autorefenza, definita come
autoosservazione.
Grazie all‟autoreferenzialità autopoietica un sistema
può
aprirsi
all‟ambiente
ed
interagire
con
esso
(eteroreferenzialità). Luhmann ritiene, dunque, che i
sistemi emergano attraverso l‟osservazione: essi sono in
continua osservazione reciproca ed ogni sistema è un
sistema per sé, ma per gli altri è ambiente (mondo
intorno). Sulla base di questi principi, il sociologo
tedesco
distingue
tre
sistemi
autopoietici
ed
autoreferenziali:
- sistemi organici: corpo e cervello di animali, uomini e
strutture vegetali. Si basano su una autoreferenzialità
organica, che consente loro di riprodurre le cellule
autopoieticamente;
401
Cfr. www.i-lex.it, Rivista quadrimestrale on-line, dicembre 2010,
n. 11.
381
Conversazioni sul diritto
- sistemi psichici: il loro principio autoreferenziale è il
pensiero;
- sistemi sociali: il loro principio è la comunicazione,
dalla
quale
si
originano
altre
comunicazioni
in
relazione tra loro.
L‟evoluzione dei sistemi e la loro crescente complessità, è
sottratta alla possibilità di controllo da parte dei
soggetti umani. Pertanto, anche sotto questo profilo,
l‟opera
di
Luhmann
costituisce
una
sfida
molto
innovativa nei confronti di una precisa concezione del
mondo sociale, che vede nell‟uomo il principale “attore”
dei
fenomeni
sociali.
Al
contrario,
nelle
moderne
società, differenziali e complesse – specifica Luhmann –
protagonisti sono i ruoli, le funzioni, gli ambienti ed i
sistemi; la realtà sociale non è, infatti, costituita da
individui,
ma
da
concatenate
operazioni,
non
riconducibili a qualità psichiche o biologiche, con la
conseguenza che tutti i discorsi relativi all‟uomo sono
discorsi su una realtà esterna ai sistemi 402.
402
Tra le varie critiche mosse a Luhmann, quella forse più diffusa
sostiene che le sue teorie si limitano ad esporre concetti risaputi
ma con un gergo assai difficile; tuttavia il suo pensiero ha avuto
enorme successo soprattutto presso giuristi e sociologi, e viene
considerata da più parti il
contributo forse più denso e
originale apparso in Europa, in relazione ad una radicale
trasformazione della sociologia.
382
Lezioni a.a. 2010-2011
30. Aspettative cognitive ed aspettative cognitive
L‟aspettativa si concretizza in un‟attesa, espressione del
bisogno di essere riconosciuto, insito nei rapporti con gli
altri. Le forme fondamentali delle aspettative sono tre:
cognitive, quando ci si aspetta un cambiamento
nelle aspettative generalizzate; nella teoria dei sistemi
di Luhmann stanno al di fuori del sistema giuridico;
normative, quando ci si aspetta che le aspettative
generalizzate
rimangano
stabili
nella
società
attraverso l‟intervento del legislatore;
affettive, quando ci si aspetta che le aspettative
siano espresse in modo specifico ed unico, cioè ci si
aspetta
come
risultato
della
comunicazione
l‟autoespressione da parte dei partecipanti, anziché
l‟espressione di aspettative generalizzate nella società.
Il soggetto nutre aspettative non solamente verso l'altrui
comportamento ma anche verso le altrui aspettative,
anzitutto quelle rivolte verso lui stesso. A differenza di
quanto avviene nei confronti della natura, l'adattamento
tra gli uomini è raggiunto non soltanto mediante
l'apprendimento di aspettative di comportamento ma
anche attraverso l‟aspettativa dell‟aspettativa, necessaria
per mantenere gli ordinamenti così come per distruggerli,
per la cooperazione così come per il conflitto. È alla base
anche della formazione di norme.
Manuela Ingrao.
383
Conversazioni sul diritto
La condivisione di aspettative altrui consente all'agente
di
adattarsi
reagendo
nei
confronti
di
proprie
condizioni, cioè in modo più semplice e rapido. Questo
vantaggio si fonda sull'inserimento di aspettative altrui
nella propria struttura di aspettative, sulla prepotente
condivisione di aspettative altrui in modo congruente con
le proprie aspettative. Il campo delle aspettative, pur
comprendendo aspettative altrui, viene armonizzato sulla
base delle proprie. Dagli altri non si pretende soltanto il
comportamento atteso, ma al
tempo stesso
anche il
congruente atteggiamento circa le aspettative.
L'altro
non
solo
complementare,
aspettative
deve
ma
comportarsi
deve
anche
in
nutrire
maniera
le
proprie
in tal modo. Solo questo inserimento di
aspettative altrui garantisce infatti la certezza delle
aspettative, giacché esso solamente postula l'altro come un
uomo
dal
quale
si
pretende
l'adempimento
delle
aspettative.
In quanto una separazione tra le aspettative cognitive e
quelle normative può essere istituzionalizzata, in tanto vi
si collegano specializzazioni funzionali di sistemi e di
processi. A garanzia delle aspettative normative vengono
in essere ben presto ruoli speciali, quelli dei giudici. Creati
per i casi di delusione servono ad integrare nella società
il mantenimento ed il perseguimento di aspettative deluse
con le possibilità di consenso. Nel caso di aspettative
cognitive
si
attribuisce
la
384
delusione
della
stessa
Lezioni a.a. 2010-2011
aspettativa, la quale viene perciò soppressa o modificata.
Inoltre vi è una sorta di preferenza naturale per le
aspettative normative e per la riduzione della delusione.
Soltanto allorché si rende possibile che processi adattativi
di apprendimento si organizzino indipendentemente dal
caso della delusione, le aspettative cognitive si dotano,
nella
stessa
misura
di
quelle
normative,
di
ruoli
differenziati
allo specifico scopo. Solo così la ricerca scientifica acquista
una
grande
importanza
e
solo
in
tal
modo
la
differenziazione tra le aspettative normative e quelle
cognitive
diviene
uno
dei
principi
strutturali
fondamentali della costruzione sociale. La reazione ad
una aspettativa normativa sta nella conferma della
validità delle norme.
Le norme sono aspettative stabilizzate per contraffazione.
Il caso di delusione viene previsto da Luhmann come
possibile ma preventivamente dichiarato irrilevante per
l'aspettativa.
Quest‟ultima
(così
si
compendia
la
concezione dell'agente) si motiva e si giustifica da sola
tramite il suo diritto di essere nutrita come aspettativa.
Con
tale
diritto
si
sostiene
la
conservazione
dell'aspettativa in caso di delusione403.
403
Non è possibile rivelare le cose per come stanno ed argomentare:
un soggetto non può apprendere quando l‟altro deve fare ovvero
omettere
di
fare,
giacché
l'alternativa
dell'apprendimento,
nonostante tutto, sarebbe troppo evidente. La pretesa deve piuttosto
385
Conversazioni sul diritto
Come nota Niklas Luhmann, “un‟aspettativa normativa
vincola colui che la formula più di una proiezione
cognitiva ... È maggiore la pressione a mantenerla in
seguito, vincendo ogni resistenza; di riflesso è anche
maggiore
la
cautela
nell‟impegnarsi
subito
normativamente in un quadro incerto”. Tutto questo
sarebbe vero solo se ogni infrazione fosse sempre seguita
dalla sanzione, cioè se il dominante mettesse sempre in
atto
il
comportamento,
cui
si
è
impegnato
con
la
minaccia. Nella realtà, invece, non sempre le sanzioni
vengono comminate.
31. La funzione immunitaria nel sistema giuridico
Quando si discute dei sistemi e delle relative funzioni cui
essi assolvono, è inevitabile pensare a Niklas Luhmann ed
all‟elaborazione
della
teoria
sistemico-funzionale.
Il
sociologo tedesco sostiene che la società complessa si
compone di numerosi “contenitori” – i sistemi – e ciascuno
di essi, per far si che la complessità della società sia
ridotta e che i sistemi siano in equilibrio tra di loro, deve
avere una funzione ben precisa.
trovare un fondamento in sé stessa o essere dedotta da norme più
elevate,
e,
in
ogni
caso,
dunque,
venir
rappresentata
come
immanentemente dovuta. La decisione di non apprendere non può
manifestarsi come tale.
Federica La Porta.
386
Lezioni a.a. 2010-2011
Il
sistema
diritto,
maggiormente
che
interessa,
in
ha
questa
sede
come
è
ciò
funzione
che
quella
d‟immunizzazione. Essenzialmente, il sistema giuridico
ha la funzione di difendere i soggetti cui è destinato e al
contempo se stesso perché i sistemi sono eterarchici (posti
tutti sullo stesso piano) ed autopoietici (producono le loro
condizioni di funzionamento): si osservano tra di loro e
osservano se stessi. Rigettando le teorie che vogliono il
sistema giuridico come sistema “ordinatore” degli altri,
Luhmann sostiene che esso funziona come anticipazione
di conflitti che potrebbero sorgere.
buona sostanza, è che nel
Ciò che accade, in
momento in cui, nella
complessità della società, la globalizzazione porta a
pensare che tutto sia già risolto e ordinato, sorgono dei
conflitti: ebbene il sistema diritto ha la funzione di
prevenire questi ultimi.
Applicando
la
teoria
di
Luhmann,
trova
spazio
la
concezione del sistema giuridico come riduttore della
complessità
dell‟ambiente
sociale,
in
base
al
codice
binario del giusto/non giusto, lecito/non lecito: il sistema
giuridico è in definitiva il “riduttore” degli altri sistemi.
Questo ruolo dato al sistema diritto risolve non solo un
problema teorico, ma anche pratico, posto che l‟uomo –
inteso come mero sistema biologico – necessita di ridurre
la complessità per sopravvivere.
Luhmann, spiegando la funzione cui aspira il sistema
diritto,
critica
la
teoria
387
giusnaturalistica,
poiché
Conversazioni sul diritto
quest‟ultima dimentica che la complessità del mondo
sociale ha bisogno di essere ridotta e al contrario, sostiene
che ogni norma deve essere ricondotta a principi etici
universali. Questo arduo compito per Luhmann spetta
proprio al diritto positivo, che deve porre dei limiti alle
infinite
individui
scelte,
che
all‟interno
possono
essere
della
società.
realizzate
Ecco
dagli
perché
la
funzione immunitaria, per realizzarsi in pieno, riduce in
modo vincolante e sanzionatorio la complessità sociale
dal punto di vista delle aspettative dei singoli individui
presenti nella società.
Secondo
Luhmann
il
diritto
positivo,
mentre
opera,
ponendo dei limiti per fungere da “immunizzatore” per
gli altri sistemi oltre che per se stesso, deve rappresentare se
stesso e a se stesso, per rendere le sue operazioni possibili.
Attraverso questo procedimento d‟immunizzazione e, al
contempo, di
rappresentazione di se stesso, il diritto si
pone come diverso da tutto il resto e cosi facendo
s‟immunizza rispetto alla realtà che lo circonda e quindi
dagli altri sistemi. Ciò non vuol dire che
tra il sistema diritto e gli altri sistemi non ci sia un
rapporto, poiché questi, autosservandosi, comunicano tra
di loro. Deve, poi, essere sottolineato che il diritto non si
applica, ma si deve interpretare, questo perché ogni
norma è scritta quindi si viene a delineare una sorta di
scissione tra testualità e senso.
388
Lezioni a.a. 2010-2011
Per comprendere meglio la teoria di Luhmann e quindi,
nello
specifico,
come
si
pone
il
sistema
giuridico
all‟interno della società complessa, è utile ricorrere ad un
paragone: i sistemi intesi come macchine perfette che
operano in base ad una memoria. La macchina diritto
produce
in
l‟ambiente,
continuazione
che
lo
la
circonda
differenza
tramite
una
tra
se
serie
e
di
operazioni. Esemplificando, se il sistema diritto non si
cura di alcuni fatti, ritenendoli irrilevanti per il suo
funzionamento, allora significa che all‟interno di ciò che
il diritto costruisce come la sua realtà, quel fatto è
irrilevante.
Data la contingenza in cui tutti i sistemi si ritrovano ad
operare (non rilevando per Luhmann ciò che non è
presente), la funzione cui deve assolvere il diritto per
definirsi un sistema funzionale, è quella di ripristinare le
interruzioni
che
si
sono
create
nell‟ordine
delle
reciprocità: quando l‟ordine si interrompe, il sistema
diritto attiva delle tecniche per ripristinarlo.
Nel contesto del diritto cd. immunitario, la qualità della
norma non è legata a quella dei rapporti che va a
regolare, ma è riferibile soltanto al diritto vigente in
quanto funzionale agli altri sistemi.
Riassumendo, Luhmann, nella sua teoria sui sistemi, si
pone come un osservatore esterno dei sistemi, strutturati
come autopoietici e come meccanismi volti alla mera
sopravvivenza.
389
Conversazioni sul diritto
Studiare il sistema diritto è molto importante anche per
gli altri sistemi, compreso l‟uomo, perché sono proprio i
sistemi a porsi come base e giustificazione dell‟esistenza
del sistema diritto. Come anticipato, l„uomo per Luhmann
è esso stesso un „sistema biologico‟ che è al contempo base e
destinatario
delle
norme
e
non
ha
capacità
di
autodeterminarsi: la sua funzione è quella di sopravvivere
nella società complessa. Quanto alla funzione dei sistemi,
sebbene ciascuno di essi abbia una o più funzioni proprie,
quella per eccellenza resta sempre quella di ridurre la
complessità. La funzione che Luhmann attribuisce al
diritto è strettamente legata alle norme: proprio tramite
queste, infatti, il diritto trasforma le aspettative cognitive
in aspettative normative ed è in grado sia di proteggere se
stesso da “attacchi” di altri sistemi, sia di tutelare gli altri
sistemi.
Altro passaggio importante è quello in cui Luhmann
specifica che il diritto deve essere interpretato ed adattato
alle varie situazioni che si presentano di volta in volta:
trattare in modo uguale situazioni uguali ed in modo
diverso situazioni diverse404.
Dunque, il sistema diritto in una società complessa ha la
funzione di immunizzare se stesso e gli altri sistemi: dove
404
Deve essere sottolineata la posizione di Luhmann riguardo ai
principi fondamentali, che non possono considerarsi alla base del
diritto perché l‟attività di tale sistema parte sempre e comunque
dalla differenziazione.
390
Lezioni a.a. 2010-2011
si contravviene a quanto previsto dalle norme, allora il
diritto si
attiva per essere funzionale e
quindi per
proteggere se stesso e gli altri sistemi. Ma come svolge tale
funzione?
Può
trasformare
le
seguire
alternativamente
aspettative
cognitive
in
due
strade:
aspettative
normative e, nel caso di comportamenti contrari a
quanto stabilito dagli enunciati normativi, attivare il suo
potere coercitivo, con lo scopo di ripristinare la situazione
iniziale.
32. Differenza formologica: „forma formata‟ e „forma in
formazione‟ nella particolarità della celebrazione di un
processo
La differenza formologica405 è una differenza tra forme:
una formata e una in formazione. Anche nel diritto,
„differenza formologica‟ sta a significare esattamente una
differenza tra forme. Quella formata, che si ravvisa
all‟interno del sistema diritto, può avere l‟aspetto di un
enunciato normativo, di una legge, di un testo giuridico,
di una sentenza.
Per attivare una differenza è necessario che la forma
formata abbia un rinvio ad un‟altra forma, nel senso che
per parlare di una differenza è necessaria la presenza di
Francesca Lorini.
405
B. Romano, Filosofia della forma. Relazioni e regole, Torino,
2010.
391
Conversazioni sul diritto
due elementi suscettibili di essere messi a confronto tra
loro.
La forma formata non è l‟equivalente di un qualcosa di
perfetto ma sta a significare, invece, „definita in qualche
modo‟. La forma formata corrisponde all‟uomo, inteso
come un essere, che viene preso in considerazione sotto
l‟aspetto della propria natura biologica. Gli uomini,
infatti,
sono
forma
formata
se
si
ha
riguardo
all‟involucro fisico, ma una forma formata che presenta
una
particolarità,
non
essendo
mai
formata
definitivamente. La forma di un adulto non si intende
formata
in
quanto
dell‟involucro
fisico,
„adulto‟,
l‟uomo
poiché
è
sotto
l‟aspetto
continuamente
in
formazione come forma. L‟entità biologica „uomo‟ è una
forma formata. Ogni individuo ha, infatti, la sua forma
che può essere rispettivamente la forma di una donna o
quella di un uomo; la forma dell‟individuo è appunto
quella di un essere umano e non quella animale o
vegetale.
La forma formata non può essere scelta dagli individui
perché il modo in cui si viene ad esistenza non è possibile
da definire. Si nasce in un modo piuttosto che in un altro,
con la forma di un essere umano piuttosto che con quella
di un vegetale.
La „forma formata‟, secondo il lessico usato da Bruno
Romano, “si attualizza completamente solo quando svolge
392
Lezioni a.a. 2010-2011
la
sua
funzione
…
è
soltanto
un
assemblaggio
di
materiali in cui non c‟è creazione”406 .
Convive nell‟uomo un‟altra tipologica di forma: la forma
in formazione.
La forma in formazione è quella dell‟identità esistenziale
di ogni singolo soggetto e caratterizza in modo esclusivo
l‟io. Da ciò può desumersi che l‟io ha una sua forma
creativa,
personale
e
responsabile,
che
costituisce
il
presupposto necessario per poter essere chiamati, davanti
ad un giudice terzo, a rispondere del complesso di tutte le
scelte compiute nel perseguire una forma in formazione,
che nell‟uomo corrisponde a “qualcosa in più che non è il
corpo,
qualcosa
che
si
definisce
anima”407.
Pertanto,
l‟identità degli uomini è rilevante per il diritto perché lo
stare nella condizione di una forma in formazione è
indice di essere alla ricerca della propria identità.
Il diritto, in quanto tale, e non in qualità di semplice
enunciato normativo, ha un ruolo fondamentale per la
tutela per la libera formazione di ogni identità. È, infatti,
fondamentale che in ogni ordinamento venga garantita
la libertà di scelta, la libertà per ogni individuo di
formare la propria identità secondo quanto ritenga più
406
Cfr. M. Polselli, Tra
essere e forma. Riflessioni sul diritto, in
Portale docente L. Avitabile, www.unicas.it. Inoltre, cfr. J. Hersch,
Essere e forma, Milano, 2006.
407
Ivi, p. 33.
393
Conversazioni sul diritto
opportuno,
in
un
senso
di
rispetto
delle
proprie
convinzioni.
La peculiarità di ogni singolo uomo è quella di scegliere
in libertà. La libertà di scegliere passa attraverso una
libertà essenziale, quella di parola, che non può essere
completamente
formalizzata
perché
sfugge
ad
una
configurazione univoca; può essere, infatti, rappresentata
sotto la forma di un diritto di cronaca oppure può
assumere le sembianze della libertà di religione. Il
diritto, dunque, deve ergersi a garanzia di questo genere
di libertà.
In Luhmann la libera formazione dell‟identità dell‟io è
negata in quanto la libertà viene determinata secondo il
ruolo
che
ognuno
ha.
Il
diritto,
infatti,
secondo
Luhmann, non tutela l‟io, cioè la persona, ma gli altri
sistemi e, nel momento in cui la persona è stata ridotta a
sistema (sistema psichico o ente biologico), si possono
addirittura pronosticare le azioni che compierà, essendo
diventata, ormai, osservabile.
Nessuno può essere libero se costretto ad essere simile agli
altri. È necessario
somigliarsi
in minima
parte per
comprendersi ed è altrettanto necessario arricchirsi delle
reciproche differenze, sempre nel rispetto della possibilità
di scegliere liberamente e di sottrarsi alla ripetitività di
una forma già formata.
Il processo istituisce una forma da accertare: il fatto è
incerto e dunque in formazione. Nel processo convivono
394
Lezioni a.a. 2010-2011
una forma in formazione, che è il fatto da accertare e su
cui bisogna decidere, ed una forma formata costituita da
tutto il complesso delle regole processuali. È nelle aule dei
tribunali che si cerca la verità e nel processo incide
l‟applicazione del diritto attraverso un richiamo alle
dimensioni temporali: il ritorno del passato al presente
con il fatto che si propone al giudice, e questi, mettendo in
connessione il passato del diritto con il fatto che gli viene
proposto, arriverà a produrre una realtà, che andrà oltre
il momento del giudizio e produrrà effetti nel futuro. Nel
processo, pertanto, si verifica l‟incontro dell‟umano con il
giuridico. Le parti del processo sono portatrici del proprio
io, l‟io di ogni uomo. Ogni singolo io è autore della
propria formazione e questo in particolare è possibile
nell‟incontro con l‟altro, che può avvenire in uno spazio
terzo, come quello di un processo, in cui “l‟uomo è di
fronte
all‟altro”408.
“La
forma
già
formata
presenta
nell‟uomo il concetto generale di imputabilità. La forma
in formazione presenta l‟uomo nella concretezza del suo
poter essere imputato per atti pensati e voluti nelle sue
scelte, formative delle sue condotte”409.. Il compito di
qualunque magistrato, laddove per magistrato bisogna
intendere il „congresso‟ degli autori della 2decisione posta
a conclusione del processo, ossia una sentenza, è quello di
408
J. Hersch, Essere e forma, cit., p. 89.
409
B. Romano, Filosofia della forma. Relazioni e regole, cit., p. 85.
395
Conversazioni sul diritto
accogliere l‟io delle parti. La sentenza, quale decisione
finale del processo, si forma durante tutto lo svolgimento
dello stesso e non solo nel momento finale. Il magistrato
deve
formare
un
giudizio
giuridico
attraverso
il
cosiddetto „dialogo delle parti‟. Nel dialogo c‟è chi ascolta
e fa silenzio, c‟è chi parla e contraddice. Il magistrato,
nel suo essere imparziale, accoglie ed ascolta le parti. L‟io
delle parti appartiene ad ognuna di esse e non alla
relazione che le parti hanno tra di loro. Le relazioni
esistenti tra le parti non sono dotate di propria identità.
L‟io delle parti è sempre una forma in formazione e si
forma attraverso la comparazione con le identità degli
altri soggetti in relazione410. Ogni io è in attesa di un
altro io per potersi sviluppare, ampliare e di conseguenza
anche
continuare
a
formare;
aspetta
dunque
una
relazione dialogica.
Una forma in formazione è costituita da due distinte
qualificazioni:
- l‟io delle parti;
- la relazione.
L‟io ha una struttura individuale-singolare, dunque
personale e non una struttura di tipo plurale-collettiva e
410
L‟identità di una singola parte non procede con la sua abituale
natura di forma in formazione se non ha contatti con le identità
delle altre parti, con l‟io delle altre parti. La forma dell‟io cresce, si
sviluppa nella relazione. L‟io esiste nell‟ascolto e nel confronto con
l‟altro, nella relazione di dialogo.
396
Lezioni a.a. 2010-2011
impersonale.
Al
contrario,
la
relazione
non
ha
un‟interiorità propria, che si manifesta in un‟intenzione.
La partecipazione della forma di ogni singolo io alla
formazione di un „noi‟ resta sempre un qualcosa di
differenziato. La forma delle norme giuridiche non è la
forma delle leggi dei sistemi biologici, cioè non è una
forma già data ma è una forma in formazione, che si
istituisce attraverso il pensiero, la volontà, l‟elaborazione
ed il lavoro degli uomini, che nell‟attività legislativa
selezionano dei contenuti e li fissano nella forma di un
enunciato
normativo.
Ebbene,
nello
svolgimento
del
processo si ravvisa la differenza formologica perché il
magistrato, agendo nel rispetto della testualità giuridica
per formalizzare una decisione, si trova ad avere a che
fare con una forma formata, ravvisabile nei testi. Allo
stesso tempo però nel giudizio troviamo anche forme in
formazione che sono i soggetti, le parti. L‟io delle parti,
cioè la persona, rappresenta sé stessa nel processo. La
sentenza, nel suo risultato finale che è un testo, è una
forma formata, ma allo stesso tempo, anche una forma in
formazione,
in
quanto
si
potrebbe
verificare
un
ribaltamento della stessa nell‟eventuale secondo grado di
giudizio. La particolarità della celebrazione del processo
risiede nel fatto che nel corso dello svolgimento dello
stesso, ogni parte si presenta con la propria identità.
Nessuno mai, entrando in giudizio, può spogliarsi di essa.
Le parti del processo, nel loro essere soggetti, uomini sono
397
Conversazioni sul diritto
contemporaneamente
formazione.
Il
forma
fatto
formata
stesso
e
che
forma
siano
in
stati
costituzionalizzati diritti quali la libertà di opinione, di
stampa di parola411, non rappresenta altro che una forma
di tutela della formazione dell‟identità personale. La
libertà
di
manifestazione
del
pensiero
costituisce
il
fondamento di un ordinamento democratico, fondato sul
pluralismo ideologico. Il riconoscimento di questa, infatti,
consente a qualsiasi soggetto di esprimere le proprie
411
Così recita l‟art. 21 della Costituzione italiana: “Tutti hanno
diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la
parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione. La stampa non
può essere soggetta ad autorizzazioni o censure. Si può procedere a
sequestro soltanto per atto motivato dell‟autorità giudiziaria nel
caso di delitti, per i quali la legge sulla stampa espressamente lo
autorizzi, o nel caso di violazione delle norme che la legge stessa
prescriva per l‟indicazione dei responsabili. In tali casi, quando vi
sia assoluta urgenza e non sia possibile il tempestivo intervento
dell‟autorità giudiziaria, il sequestro della stampa periodica può
essere eseguito da ufficiali di polizia giudiziaria, che devono
immediatamente, e non mai oltre ventiquattro ore, fare denuncia
all‟autorità
giudiziaria.
Se
questa
non
lo
convalida
nelle
ventiquattro ore successive, il sequestro si intende revocato e privo
d‟ogni effetto. La legge può stabilire, con norme di carattere
generale, che siano resi noti i mezzi di finanziamento della
stampa periodica. Sono vietate le pubblicazioni a stampa, gli
spettacoli e tutte le altre manifestazioni contrarie al buon costume.
La
legge
stabilisce
provvedimenti
reprimere le violazioni”.
398
adeguati
a
prevenire
e
a
Lezioni a.a. 2010-2011
opinioni, diffonderle e farne propaganda. Soltanto in
questo modo si può realizzare quel confronto dialettico
tra rappresentanti di posizioni diverse attraverso il quale
si concreta la dimensione veramente democratica di un
Paese. Anche il magistrato entra nell‟aula di giudizio con
la propria identità; anche volendo non può spogliarsi del
proprio io ma ciò non toglie che nel momento in cui deve
giudicare, deve farlo in modo neutrale, imparziale e
disinteressato. Il magistrato diventa impersonale quando
svolge il suo ruolo in modo da garantire il disinteresse e
l‟imparzialità; allo stesso tempo è una „persona‟ con una
propria identità personale in formazione ed in quanto
tale non deve personalizzare la situazione. In altre parole
il magistrato, ascoltata quella che è la realtà dei fatti che
gli
viene
presentata
dalle
parti
in
giudizio,
deve
interpretare la stessa per poter applicare una testualità
giuridica che è già stata codificata: si tratta dunque di
una forma formata. Luhmann, a tal proposito, afferma
che il magistrato, nello svolgimento del proprio ruolo,
compie un‟osservazione di secondo grado, trovandosi a
trattare per la seconda volta materiali che sono stati
trattati in primis dal legislatore. In realtà, è logico
pensare che il compito del magistrato sia di più larga
portata in quanto è suo compito interpretare le intenzioni
del legislatore, confluite nelle leggi. Alla luce delle
argomentazioni proposte si può affermare che la questione
della differenza formologica rispetto al diritto si ravvisa
399
Conversazioni sul diritto
nel fatto che il diritto, in quanto testualità giuridica (la
stessa testualità che si trova ad analizzare ed utilizzare
un
magistrato
per
formare
un
giudizio
giuridico),
costituisce una forma formata, ma al contempo, essendo
proiettato
al
futuro,
è
sempre
emendabile
e
perciò
rappresenta anche una forma in formazione.
33.
L‟argomentazione
giuridica
quale
interpretazione
della
validità della norma giuridica e contestualizzazione della stessa
nell‟ambito giuridico e nei principi generali.
Nell‟opera di Luhmann, l‟argomentazione viene discussa come una
“forma” e l‟argomento rappresenta il simbolo della validità del
diritto, „invisibile‟ ma allo stesso tempo presente. Nell‟ambito della
teoria
sistemico-funzionale,
l‟interpretazione
è
data
per
confermare la validità della norma e contestualizzarla nei
principi
generali
del
diritto.
Nesssuna
interpretazione
può
modificare il diritto vigente perché ciò è possibile solo attraverso
procedure specifiche; la funzione dell‟argomento non attribuisce
validità a nuovi diritti, né a nuove obbligazioni. Il contratto
sociale
non
è
modificabile
per
argomentazione
(es.
Hobbes,
Rosseau). A questo proposito è utile definire, utilizzando il lessico
di
Benedetti,
l‟opera
dell‟interpretazione
come
“sfondamento
dell‟esperienza verso il futuro”412.
Alessandra Lucciola.
412 G. Benedetti, La contemporaneità del civilista, in V.Scalisi(a cura
di),scienza e insegnamento del diritto civile in Italia, Milano, 2004, p.1232
400
Lezioni a.a. 2010-2011
Secondo
queste
spiegare413,
argomentazioni, l‟interpretazione non è
ma
un
comprendere
che
consiste
in
un
uno
dire
altrimenti, custodendo:
1- La fedeltà verso la genesi del testo (legalità);
2- L‟originalità richiesta dal dover incontrare il destinatario
dell‟interpretazione (giustizia).
L‟argomentazione, nell‟era della globalizzazione, è spesso legata
al concetto di tecnica normativa ed è contestualizzata perché ha
come obiettivo quello di provare la validità del diritto, avvalendosi
delle
operazioni
del
sistema
giuridico
ed
operando
con
i
programmi dello stesso. Gli argomenti sono frammenti del sistema
giuridico, attraverso i quali si evita di “inficiare” la validità del
sistema stesso (nel diritto sono solo argomenti giuridici).
Il legislatore, quale camera di commutazione414, svolge una
funzione
argomenti
di
“sorveglianza
provenienti
da
automatica”
altri
sistemi.
selezionando
gli
L‟argomentazione
giuridica si nutre di categorie, di presupposti e di forme espressive
che trapassano le tecniche legislative.
La tecnica dell‟argomentazione giuridica, secondo Luhmann,
necessita della testualità giuridica infatti, nelle forme dei testi, il
sistema ha la possibilità di coordinarsi mediante strutture. La
testualità giuridica non è racchiusa nel testo della sentenza e nei
413 Id., La terra, il cuore, la memoria, il mestiere di giudice, in Arte e
prudenza del giudicare, “Rivista internazionale di filosofia del diritto”, 2,
2005, p. 293 ss.
414 Lezioni prof. Avitabile a.a. 2010/2011.
401
Conversazioni sul diritto
suoi elementi, ma è tutto ciò che è presente nel cosiddetto “shopping
normativo”415.
In
Habermas
argomentare
un‟artificialità che
si
il
stacca
diritto
significa
nettamente
da
giustificare
“forme
di
vita
abitudinarie e tradizionali” per descrivere una fattualità che è
„artificio‟ e in quanto tale si configura nella minaccia di sanzioni
che
attualizzano
Quindi,
il
diritto
una
pretesa
positivo
giurisdizionale
non
è
altro
che
dei
diritti416.
un‟artificialità
revocabile, emendabile, abrogabile, fondato su pratiche funzionali
ad assicurare il consenso. È in questo tipo di posizione, vale a dire
nell‟eventualità di essere modificato o abrogato, che la validità
del diritto positivo è rappresentata dall‟esternazione di una
volontà con capacità di durata nel tempo, generata dalla
trasformazione degli interessi che orientano il consenso (Le forme
del funzionalismo giuridico di Luisa Avitabile). Luhmann ha
costruito una teoria dei sistemi sociali in cui il diritto è uno dei
sottosistemi del sistema sociale in generale. Il sistema diritto, come
tutti gli altri sistemi, è autoreferenziale perché “produce” i suoi
testi ed allo stesso tempo li interpreta.
Nello specifico, per argomentazione giuridica si intende una
„raccomandazione di argomenti per procedimenti adeguati‟: un
procedimento
è
interno.
proprio
È
adeguato perché è
da
qui
professionalizzato al suo
che
si
può
parlare
procedimentalizzazione.
415 Cfr. P. Legendre, Il giurista artista della ragione, Torino, 2001, passim.
416 J. Habermas, Fatti e norme, Milano, 1996, p. 40.
402
di
Lezioni a.a. 2010-2011
Luhmann ripropone una sorta di modello biologico che deve
“adeguarsi”
all‟ambiente.
Ciò
comporta
inevitabilmente
la
selezione naturale; raffina il concetto di uomo biologico attraverso
un‟operazione che consegue un certo grado di successo.
In Luhmann si hanno due tipi di argomentazioni: analogia: casi
ripetuti nel passato; distinzione: procedimento per il quale casi
uguali sono trattati in modo uguale e casi diversi sono trattati in
modo diverso.
In Luhmann si argomenta per conseguire un risultato attraverso
gli argomenti giuridici. L‟argomentazione, a differenza della
procedura, non è istituita dal legislatore, ma esiste liberamente per
far si che si raggiunga un convincimento su di una determinata
situazione.
Gli argomenti possono giungere dall‟universo giuridico ma anche
da altri ambiti, inoltre possono provenire sia dal passato che da
presente
e
quelli
del
passato
sono
una
serie
di
idee
decostituzionalizzate.
Il „passato immediatamente funzionale‟ è quello assorbito dalla
contingenza del presente, che nell‟argomentazione si sostanzia in
tre
momenti
diversi:
operazione,
autoosservazione,
elementi
controversi e/o incontroversi.
Luhmann parla di argomentazione poiché solo questa può avere
una sistemazione logico-formale, mentre l‟interpretazione è una
lettura propria e personale della realtà, è una comunicazione
determinata da ciò che si può dire in modo convincente, dunque
la forma prevale sul contenuto. L‟interpretazione non è per se
stesso/i, ma per gli altri e si sostanzia nella comunicazione,
403
Conversazioni sul diritto
divenendo un comportamento sociale, mentre l‟argomentazione
deve fondare una decisione riguardo ciò che è conforme o meno al
diritto, dovendo orientare la decisione: è sempre una ratiodecidendi.
Negli ordinamenti di common-law tutto avviene sulla base del
precedente.
Nel civil-law l‟argomento è una motivazione con l‟esigenza di
fondere decisioni su casi sempre nuovi e differenti.
Sia negli ordinamenti di common-law che in quelli di civil-law, le
interpretazioni sono argomenti che ricorrono in modo ricosivo e
ciò è simbolo di validità del diritto.
L‟argomentazione non è un procedimento normativo, in quanto
non può modificare il diritto, perché non è una procedura
normativa, ma è composta da elementi argomentativi ed il
prodotto finale è costituito da regole normative o principi.
L‟argomentazione giuridica espone le ragioni, è un procedere per
argomenti
ed
espone
delle
motivazioni
che
attribuiscono
preferenza ad alcune di esse piuttosto che ad altre.
Per Luhmann deve trattarsi di ragioni ragionevoli , di „buone
ragioni‟,
intese
come
„ragioni
funzionali‟
all‟interno
dell‟argomentazione.
L‟esposizione delle ragioni deve essere basica; è necessario che vi sia
professionalità, eleganza nella forma che deve avere il dono
dell‟economia, cioè deve essere una forma non prolissa, non
ripetitiva, non retorica ma razionale.
404
Lezioni a.a. 2010-2011
34. La complessità del sistema giuridico in Luhmann
Luhmann affronta e risolve il problema della complessità del
mondo e del sistema giuridico. Nel suo iter filosofico si riferisce
non solo alle categorie della Teoria dei sistemi, ma anche
all‟analisi del funzionalismo, la teoria da cui Luhmann
avvia i suoi studi. La stessa categoria della „complessità‟, che
costituisce l‟emblema della sua teoria, viene utilizzata in
termini
non
riconducibili
ad
un
approccio
scientifico-
sistemico: Luhmann parla dell‟aumento della complessità
interna al sistema come indicatore evolutivo necessario a
fronteggiare l‟aumento della complessità del suo ambiente;
ma l‟evoluzione di un sistema non può identificarsi „tout
court‟ con un aumento di complessità, ma deve collocarsi
nell‟ambito
dell‟aumento
caratteristiche
di
qualitative,
con
complessità
definiti
con
limiti
precise
funzionali
relativi alle situazioni che si determinano: un aumento
qualsiasi di complessità interna al sistema può determinare
un
sovraccarico
di
complessità
e
un
indebolimento
dell‟efficienza del sistema fino ad un suo possibile blocco.
Luhmann si propone di rinnovare l‟approccio teorico allo
studio delle società: le interazioni sociali vanno studiate
come interazione tra sistemi. Pertanto, i concetti di specie,
popolazione,
totalità
e
uomo
Nadia Lullo.
405
vanno
definitivamente
Conversazioni sul diritto
abbandonati per riferirsi ad una sociologia basata sul
rapporto sistema-ambiente.
Il sistema – nella prospettiva luhmanniana – è un‟entità
di azioni, che si mantiene costante in un ambiente
complesso e mutevole attraverso la stabilizzazione dei
confini interno-esterno; a differenza delle strutture, i
sistemi autogenerano i propri confini e sono indipendenti
dall‟osservazione altrui.
“Invece
della
razionalità
puramente
interna
di
un
ordinamento privo di contraddizioni” – scrive Luhmann –
la problematica è quella del mantenimento di un sistema
nell‟ambiente complesso ... I sistemi sono unità operative
sensibili
nei
elaborare
e
confronti
di
dell‟ambiente,
compensare
gli
in
stimoli
grado
che
a
di
essi
provengono dall‟ambiente”417.
Nei sistemi aperti, cioè che permettono lo scambio delle
informazioni,
la
dinamica
dell‟evoluzione
verrebbe
allora determinata dalla differenza di complessità tra
sistemi; la complessità continuamente in aumento spinge
all‟approfondimento della differenziazione funzionale e
tutti
i
sistemi
adattamento
e
vengono
sottoposti
adeguamento
a
ad
livelli
un
continuo
superiori
di
complessità.
Il senso è il fattore che dà luogo alla riduzione della
complessità e soprattutto all‟autoriferimento, che consente
417
Cfr. N. Luhmann, Organizzazione e decisione, Milano, 2005.
406
Lezioni a.a. 2010-2011
la chiusura dei sistemi. Luhmann dimostra che alla
chiusura
autopoietica
corrisponda
un‟estesa
apertura
verso l‟esterno e che solo i sistemi complessi, „chiusi‟ e
autoreferenziali possono „aprirsi‟. Solo attraverso una
comprensione dell‟ambiente e del mondo, nella triplice
dimensione materiale, temporale e sociale è pensabile
l‟autonomia della dimensione sociale418.
Infine, bisogna aggiungere che la contrapposizione tra
sistema-ambiente e la problematica della complessità
richiama
il
problema
della
sicurezza.
Di
contro,
l‟insicurezza motiva la regolazione necessaria e continua
della
complessità,
ne
regola
tempi
ed
obiettivi.
La
situazione nella quale si trova ad agire il sistema, che è
obbligato a diventare sempre più complesso è simile ad
uno stato di necessità in un ambiente ostile che non
permette un agire libero ed efficiente.
La teoria sistemica di Luhmann è riconducibile, quindi,
ad
un‟ipotesi
di
sviluppo
in
un
processo
di
razionalizzazione della società in uno stato di crisi: il
senso
sistemico
diventa
riconoscimento
teorico
della
condizione di crisi. Tale teoria è coerente con una
configurazione sociale in cui si realizzino necessità
considerate oggettive, di controllo, sugli spazi e sui
418
L‟autonomia si chiarifica, infatti, attraverso le metafore interno-
esterno (materiale), reversibilità- irreversibilità (temporale), egoalter (sociale).
407
Conversazioni sul diritto
modelli di comportamento. I sistemi funzionano da
unione tra crisi e bisogno di sicurezza: di fronte alla crisi,
la
sicurezza
viene
massimamente
garantita
da
un‟organizzazione sistemica, che impone comportamenti
e strutture stabilmente costituite di azione e di esistenza.
35. Il concetto di rischio in Niklas Luhmann
Niklas Luhmann dedica un‟intera opera419 all‟analisi del
concetto di rischio, che si sviluppa all‟interno della società
moderna. Tale concetto s‟inserisce all‟interno delle sue
osservazioni sul “moderno” e sull‟irrisolto problema della
sua identità storica. Mediante quest‟analisi l‟autore cerca
di chiarire i motivi per cui il concetto diventa rilevante
nella descrizione dello sviluppo della società moderna.
Luhmann parte dal presupposto che la società moderna
abbia segnato il passaggio da una situazione data,
naturale, in cui erano le “forme dell‟essere” a determinare
il futuro ad una situazione in cui sono le singole
decisioni a determinare lo sviluppo: il futuro non è più un
disegno divino, un destino da compiersi, ma dipende da
decisioni da prendere nel presente420. Il rischio diventa,
quindi, un modello di riferimento per la descrizione della
Emiliano Lunghi.
419
420
N. Luhmann, Sociologia del rischio, Milano, 1996.
Cfr. F. Chicchi, Derive Sociali. Precarizzazione del lavoro, crisi
del legame sociale ed egemonia culturale del rischio, Milano, 2001,
p. 87 e ss.
408
Lezioni a.a. 2010-2011
società attuale; la gestione del rischio, nel suo complesso,
necessita di una corretta impostazione metodologica, che
comporta, però, la formulazione di concetti, terminologie
e strumenti appropriati421.
La definizione di rischio è proposta da Luhmann in
relazione al concetto di pericolo; egli sostiene, infatti, che
non è possibile definire un concetto per se stesso, ma solo
in relazione con altri concetti. Ma anche tali concetti di
rischio e pericolo, se non correttamente formulati, possono
generare informazioni errate con conseguente inefficacia
dal
punto
di
Evidenziando
le
vista
metodologico
caratteristiche
di
e
tali
operativo422.
concetti
va,
innanzitutto, considerato che entrambi si riferiscono alla
possibilità
del
sopraggiungere
di
un
danno;
in
particolare, se l‟eventualità del danno viene visto come
derivante dall‟errata decisione presa tra una moltitudine
possibile, allora si tratta di rischio, se al contrario, il
danno è conseguenza di fatti esterni non dovuti a scelte,
allora, si è in presenza di pericolo423.
Il
pericolo
dipende
da
fattori
che
sono
esterni,
o
comunque percepiti come tali, rispetto al sistema o al
campo di possibilità definite, ma anche dall‟ambiente
421
Cfr.
L.
Napoli,
La
società
dopo-moderna:
dal
rischio
all‟emergenza, Perugia, 2007, p. 55.
422
423
Ibidem.
Cfr. F. Chicchi, Derive Sociali. Precarizzazione del lavoro, crisi
del legame sociale ed egemonia culturale del rischio, cit., p. 88.
409
Conversazioni sul diritto
esterno, poiché sorge esternamente al sistema ed in modo
imprevedibile prima di ogni osservazione.
Il rischio, invece, è dipendente dalla decisione stessa del
sistema e quindi è congenito al suo funzionamento. Nel
rischio entrano in gioco la decisione e la contingenza,
pertanto esso si palesa legato all‟incertezza del futuro
oltre ad incidere sulle relazioni interpersonali. L‟evento
rischioso non è qualcosa di puramente possibile, ma
sempre contingente e quindi concreto, appartenente alla
categoria
logica
della
determinatezza;
l‟evento
pericoloso, invece, è percepito come distante ed astratto e
può
essere
ricondotto
alla
categoria
logica
dell‟indeterminazione.
Invero, si potrebbe obiettare che anche il pericolo può
essere concreto, perché dall‟esteriorità del sistema può
provenire una situazione attuale di minaccia. È agevole
rispondere che mentre il pericolo rappresenta solo una
possibilità attuale, il rischio pur non essendo imminente è
sempre presente.
Il rischio è un concetto legato alla realtà contingente,
mentre il pericolo esprime una situazione attuale di fatto.
La distinzione rischio-pericolo presuppone comunque che
vi sia un interesse di fondo a cercare la sicurezza, ma se
nelle società più antiche, di fronte ad una minaccia,
veniva prevalentemente sottolineato il pericolo, in quelle
moderne è evidenziato il lato del rischio. Questo perché
marcare il lato della forma del rischio significa aprirsi
410
Lezioni a.a. 2010-2011
ad
un
possibile
incremento
di
opportunità,
mentre
soffermarsi sul pericolo porta a dimenticare i profitti, cui
si potrebbe mirare con delle decisioni rischiose424.
Il concetto di rischio è utilizzato da Luhmann nelle sue
osservazioni sul mondo moderno costantemente segnato
da tale fattore. Ciò è dovuto al fatto che la complessità di
tecniche ed idee impone l‟alternativa di una pluralità di
scelte, e quest‟ultima implica la possibilità di sbagliare. Il
rischio presuppone sempre una decisione da assumere per
il futuro: solo chi rischia decide e anche il „se rischiare‟ è
pur sempre una decisione.
Dalle argomentazioni proposte si rinviene che la società
contemporanea si può costituire solo nella fattispecie del
rischio e ciò è motivato dal fatto che il futuro è sempre più
incerto a causa della crescente complessità del sistema; a
tal proposito Luhmann afferma che “non esiste nessun
comportamento esente da rischi”425. Questo, da un lato
significa che non esiste la sicurezza assoluta, dall‟altro
che se si prendono delle decisioni nel mondo moderno,
anche una non decisione è una decisione426. Ne segue che
da qualsiasi decisione derivano conseguenze per il futuro,
che
risulterà
costruito
nella
contingenza,
perché
dipendente totalmente dalle decisioni prese nel passato. Il
424
Ibidem.
425
N. Luhmann, Sociologia del rischio, cit., p. 38.
426
L. Napoli, La società dopo-moderna: dal rischio all‟emergenza,
cit., p. 58.
411
Conversazioni sul diritto
rischio, inoltre, non è strettamente individuale, perché la
scelta fatta da un soggetto può comportare conseguenze
anche per altri, i quali si troveranno esposti agli stessi
pericoli del soggetto decisore, senza che ciò sia dipeso
dalla propria volontà.
All‟interno della teoria sistemica Luhmann individua la
necessità di riduzione della complessità quale fonte del
rischio. Dal momento che l‟uomo, per sopravvivere, ha
bisogno di orientarsi all‟interno della complessità del
mondo, deve necessariamente ridurre tale complessità e
all‟interno di questo processo di riduzione viene a trovarsi
nella contingenza di compiere delle scelte tra le varie
possibilità offerte dal sistema, che non possono essere esenti
dal rischio. Inoltre, non solo c‟è il rischio che si attuino
possibilità diverse dalle proprie aspettative ma, quando le
azioni di un soggetto sono dirette a un altro soggetto,
occorre che il primo tenga presente che ha a che fare non
solo con le proprie aspettative ma anche con le aspettative
dell‟altro: è questa la situazione di doppia contingenza,
poiché il realizzarsi di una propria aspettativa dipende
anche da scelte che non sono proprie. Il rischio di
fallimento della propria azione dipende, quindi, anche
dal fatto che alter scelga a sua volta e può anche scegliere
in modo diverso da quello di ego427.
427
Cfr. www.sociologia.uniroma1.it, Niklas Luhmann, cap. 26.
412
Lezioni a.a. 2010-2011
La distinzione luhmanniana tra rischio e pericolo è insita
nei vari sistemi funzionali. Se, ad esempio, si prende in
considerazione l‟economia, viene in evidenza maggiore il
concetto di rischio, piuttosto che quello di pericolo: il
rischio è, infatti, istituito dal sistema economico ed è
fondamentale per l‟autosussistenza del sistema stesso. Per
questo motivo in economia si parla solitamente di rischio
economico428
e
non
di
pericolo.
In
particolare
gli
economisti ritengono che il rischio rappresenti un danno
eventuale,
dal
contrapponendolo
quale
ci
all‟incertezza
si
può
cautelare,
economica,
definita
come ciò che è talmente incerto ed indicibile da non
permettere nessuna formula di prevenzione.
Nel sistema giuridico, invece, si è soliti parlare di pericolo.
In particolare, nel diritto penale sono codificate come
ipotesi di reato specifiche condotte che mettono in pericolo
un
determinato
bene
giuridico:
“al
diritto
penale,
interessato alla tutela di interessi importanti, interessano
rischi innescati da comportamenti criminali, ma anche
rischi legati ad attività lecite necessarie. La società
industriale
moderna
è,
secondo
una
fortunata
definizione429, una società del rischio”430.
428
Si tratta di un “tipo di rischio che incide sui risultati reddituali
delle imprese ... legato all‟equilibrio tra costi e ricavi”. Cfr. la
definizione di rischio economico su www.wikipedia.org.
429
U. Beck, La società del rischio, Roma, 2000.
430
Cfr. D. Pulitanò, Diritto Penale, Torino, 2007, pp. 216 e 217.
413
Conversazioni sul diritto
Nell‟ordinamento
penale
il
concetto
di
pericolo
è
genericamente inteso come potenzialità di danno e viene
in
rilievo
in
vario
modo:
“nella
costruzione
della
fattispecie di reato, il problema del pericolo è un problema
di
modi
e
limiti
…
di
una possibile
anticipazione
dell‟intervento penale, rispetto al verificarsi del danno. Il
pericolo può essere un aspetto caratterizzante d‟un evento
naturalistico. Può consistere nella potenzialità di una
condotta a produrre eventi d‟un dato tipo ... può essere un
presupposto del reato, cioè di doveri di fare o non fare
qualcosa per neutralizzare il pericolo”431. Infatti, nel
sistema diritto ciò che è considerato come pericolo non
nasce al suo interno, ma deriva dalla decisione presa da
altri sistemi, ed essendo il fatto di reato un fatto umano,
soprattutto dal sistema psicologico, a cui appartiene
l‟uomo in quanto essere pensante. Il rischio invece origina
dalla scarsità e dalla necessità di scegliere e ciò va a
incidere sulle relazioni interpersonali poiché la scelta del
decisore può danneggiare, o comunque condizionare,
colui che viene coinvolto dalla decisione.
Il sistema economico è solito proporre un calcolo del
livello
del
rischio
dato
dalla
moltiplicazione
della
consistenza del danno per la probabilità che esso accada:
“il calcolo del rischio è profondamente radicato nella
scienza e nella produzione, e costituisce una base teorica
431
Ivi, p. 218.
414
Lezioni a.a. 2010-2011
per
prendere
decisioni”432.
Luhmann
aggiunge
che,
tuttavia, il rischio “si può calcolare come si vuole e si può
giungere in molti casi a dei risultati chiari, ma questi
sono solamente degli aiuti decisionali e non comportano
la possibilità di evitare i rischi, una volta che si prendono
delle decisioni”433.
È importante, in conclusione, ribadire come per Luhmann
la società moderna percepisca il suo futuro sotto forma di
rischio presente e come questo dipenda sostanzialmente
dall‟emergenza continuamente rinnovata della necessità
della decisione434. Al contempo, la decisione è un fattore di
rischio per chi la assume, cioè per il decisore, e fattore di
pericolo per coloro che sono coinvolti da tale decisione,
cioè subiscono le conseguenze, positive o dannose, senza
che ciò sia da loro dipeso. Questo conferma quanto finora
esposto: la circostanza per la quale il rischio è interno al
sistema, mentre il pericolo deriva dall‟esterno.
36.
Niklas
Luhmann:
sistemi
sociali
e
diritto
Nell‟analisi della teoria sociologica di Niklas Luhmann, a
432
M. Douglas, Come percepiamo il pericolo. Antropologia del
rischio, Milano, 1991, p. 198.
433
434
N. Luhmann, Sociologia del Rischio, cit., pp. 38-39.
Cfr. F. Chicchi, Derive Sociali. Precarizzazione del lavoro, crisi
del legame sociale ed egemonia culturale del rischio, cit., p. 88.
Regina Manfuso.
415
Conversazioni sul diritto
dispetto di quanto operato dalle correnti sociologiche del
Novecento che ponevano al centro del loro studio la figura
dell‟individuo, viene focalizzata l‟attenzione sul sistema
sociale. Sistema per Luhmann significa entità di azioni
che si mantiene costante in un ambiente complesso e
mutevole attraverso la stabilizzazione di confini internoesterno.
Ogni
ambito
della
sfera
sociale
e
politica
(diritto,
religione, amministrazione, politica, sociologia), infatti,
è riconducibile ad un sistema autonomo dotato di una
certa complessità interna. L‟aumento della complessità è
un
indicatore
evolutivo
necessario
per
fronteggiare
l‟aumento della complessità del suo ambiente.
A tal proposito, Luhmann pensa che il problema centrale
della ricerca sociologica non è cogliere le condizioni di
sussistenza delle strutture sociali, ma capire quali siano le
funzioni svolte da determinati sistemi nel tentativo di
mantenersi in equilibrio con l'ambiente. Quest'ultimo non
è qualcosa di totalmente esterno o neutrale rispetto alle
strutture, poiché, a causa della sua elevata e crescente
complessità rappresenta una costante minaccia per la
sopravvivenza dei sistemi sociali.
Luhmann sostiene che i sistemi sociali sono tanto più in
grado di stabilizzarsi quanto più capaci di replicare in
modo pertinente alle sfide provenienti dall'ambiente. In
un
sistema,
quanto
più
l‟organizzazione
interna
è
complessa, tanto più essa è in grado di tener testa alla
416
Lezioni a.a. 2010-2011
crescente complessità e mobilità ambientale. Invero, tutti i
sistemi
sociali
si
situano
in
un
“ambiente”
multidimensionale, che, essendo caratterizzato da una
ben più evidente complessità rispetto al sistema, è dotato
di maggiori variabili e dunque è imprevedibile. In tale
ottica, il sistema, per poter sopravvivere, deve sviluppare
complessità sue al fine di ridurre quelle dell‟ambiente.
Oltre a sviluppare complessità, ogni sistema funziona con
un codice binario: il sistema giuridico funziona con la
dicotomia
giusto/ingiusto,
quello
scientifico
con
la
dicotomia vero/falso, quello politico con la dicotomia
potere/non-potere, e così via.
Non devono verificarsi interferenze o ingerenze di sistemi,
pena l‟estinzione di alcuni di essi. Dato che, secondo
Luhmann, ciascuno di noi è un sistema autopoietico, cioè
chiuso in se stesso ed autoproducentesi, ci si chiede come
sia possibile una forma di comunicazione con gli altri
sistemi. Secondo il sociologo, perché ciò sia possibile è
sufficiente che ci sia un “collegamento” tra sistemi. Manca
tuttavia la garanzia che l‟altro capisca effettivamente le
cose come effettivamente si intendono.
Per
chiarificare
cosa
s‟intenda
per
collegamento
Luhmann afferma che i sistemi sociali non sono riducibili
ad interazione: anche la società mondiale (il più grande
tra di essi) ha alla base l‟interazione ma la società ne
trascende e diventa qualcosa di autonomo rispetto ad
essa. Di fatto il sistema sociale non è necessariamente
417
Conversazioni sul diritto
legato al soggetto e le funzioni compiute dal sistema sono
funzioni latenti. Si ha, dunque, desoggettivizzazione e ciò
consente a Luhmann di estendere la sua teoria anche ai
sistemi biologici. La razionalità coincide, quindi, con la
funzionalità del sistema e non sarebbe altro che la
riflessione dei sistemi su se stessi: in tal modo è preclusa
ogni possibilità di porsi criticamente dinanzi alla realtà
data.
Con
particolare
esamina il
riferimento
mutamento
che
al
diritto,
Luhmann ne
lo
coinvolge
tramite
la
legislazione del Novecento. È l‟epoca del diritto positivo, il
quale
si
confronta
con
un‟elevata
complessità
e
variabilità sociale e muta al fine di essere compatibile con
un numero sempre maggiore di situazioni ed eventi. In
tal senso Luhmann indica, come precondizioni sociali
della completa positivizzazione del diritto, il primato
dell‟economia
sul
sistema
politico
e
lo
sviluppo
del
concetto di democrazia. Per quanto riguarda il primo
aspetto, il primato del sistema economico alla guida della
società, il sociologo tedesco mostra come il meccanismo
monetario
del
sistema
economico
sia
in
grado
di
garantire un livello di complessità infinitamente più
elevato di quanto non possa il meccanismo di potere del
sistema politico. Tale supremazia dell‟economico consente
di riscattare il diritto dai vincoli immanenti e invariabili
che lo legano a strutture sociali già esistenti: attraverso il
riconoscimento della libertà contrattuale e della capacità
418
Lezioni a.a. 2010-2011
giuridica a tutti i cittadini vengono eliminati i limiti
impliciti nei vecchi ordinamenti di status.
Con
riferimento
al
secondo
aspetto,
il
concetto
di
democrazia è funzionale ad un maggiore adeguamento e
variabilità,
in
quanto
il
sostegno politico, non più
ancorato a principi etici universali e ordinamenti di
status, può essere tematizzato caso per caso, adattandosi
alle esigenze della società.
Si evince che Luhmann critica fortemente la teoria
giusnaturalistica del diritto, secondo cui ogni norma è
riportabile a principi etici universali poiché questa non fa
i conti con la complessità del mondo sociale, che a sua
volta deve essere ridotta. Ad avere tale compito di imporre
limitazioni all‟infinità delle scelte possibili da parte degli
individui in società è invece il diritto positivo. A tal punto
la funzione del diritto positivo andrebbe intesa come una
riduzione della complessità sociale nella sfera delle
aspettative
interpersonali
di
comportamento.
Inoltre,
poiché la validità del diritto non dipende da principi
etici ma da decisioni che lo rendono positivo, sembra
esserci un nesso tra teoria giuridica e scienza delle
decisioni.
Pertanto
–
riferisce
Luhmann
–
con
una
completa „positivizzazione‟ del diritto, la fissità tipica
delle norme di diritto naturale lascia il posto alla
predisposizione
di
una
proceduralmente.
419
variabilità
controllata
Conversazioni sul diritto
37. La Teoria sociologica in Luhmann
Rispetto
alla
l‟individuo
sociologia
al
centro
contemporanea,
del
problema
che
pone
sociologico,
Luhmann riporta l‟attenzione e focalizza la sua teoria
attorno
al
sistema
sociale.
Pur
ammettendo
che
i
fenomeni sociali vanno studiati in rapporto con la
funzione che essi svolgono per il mantenimento del
sistema, critica le teorie funzionaliste perché non sono
riuscite a distinguere il concetto di causa da quello di
funzione: alla stessa esigenza nell‟ambito di un sistema
possono esserci diverse soluzioni per cui il rapporto tra la
presenza
di
una
determinata
esigenza
e
il
suo
soddisfacimento non è un rapporto causale. Luhmann
considera il sistema non tanto con riferimento alle sue
stesse forze interne, che ne garantiscono la continuità
quanto nella sua capacità di contrapporsi all‟ambiente
cui esso appartiene e che ne minaccia la stabilità.
Assumono, pertanto, rilevanza i concetti di mondo ed
ambiente: il primo inteso come infinita molteplicità e
complessità del reale, il secondo come l‟essere insieme di
tutti i sistemi per ogni sistema. Poiché il mondo è infinita
complessità – afferma Luhmann – è impossibile orientarsi
in esso senza operare una riduzione della complessità. Il
problema della riduzione della complessità costituisce
Marco Marcelli.
420
Lezioni a.a. 2010-2011
anche un problema pratico poiché l‟uomo è costretto a tale
riduzione per sopravvivere.
Il concetto di riduzione di complessità è usato da
Luhmann anche per spiegare l‟evoluzione storico-sociale e
i tratti caratteristici delle attuali società, che presentano
un
grado
di
complessità
superiore
alle
precedenti
implicante la formazione di sistemi differenziati al loro
interno.
Inoltre,
non
si
può
prescindere
dal
problema della
contingenza giacché nel processo di riduzione della
complessità c‟è sempre una possibilità di scelta tra le
diverse possibilità offerte dal sistema. In questo senso, non
solo c‟è il rischio che si attuino possibilità diverse dalle
proprie aspettative ma, quando le azioni di un soggetto
sono dirette a un altro soggetto, occorre che il primo
tenga presente di relazionarsi non solo con le proprie
aspettative
ma
anche
con
quelle
altrui
(doppia
contingenza).
Il concetto di senso è strettamente legato a quello di
selezione
necessaria
per
ridurre
la
complessità:
per
costruire il senso è necessario selezionare dalle infinite
possibilità offerte dal mondo alcune di esse e attuarle.
Tale attuazione non è mai definitiva, implicando sempre
il porsi di nuove possibilità da selezionare. L‟ordine
sociale, dunque, secondo Luhmann è possibile mediante il
senso, tramite la formazione di sistemi sociali che possano
421
Conversazioni sul diritto
mantenersi entro confini definiti nei confronti di un
ambiente sovracomplesso.
Nel
suo
percorso
argomentativo
Luhmann
affronta,
inoltre, il problema della legittimità, costatando che nelle
moderne società il mondo giuridico si è fatto molto
complesso.
Diventa
impensabile
che
i
cittadini
si
conformino alle norme valutando effettivamente i loro
contenuti: la legittimità è garantita dal rispetto di
determinate
procedure.
In
conformità
a procedure
differenti all‟interno del sistema società si formano alcuni
fondamentali sottosistemi: l‟economia, la famiglia, la
scienza, la politica.
Se nella prima fase del suo pensiero Luhmann definisce il
sistema
come
capacità
di
rimanere
tale
in
contrapposizione all‟ambiente, in un secondo tempo sposta
l‟accento sulle capacità interne del sistema di autocrearsi, organizzare se stesso in rapporto a esigenze che
sorgono al suo interno e, servendosi del concetto di
autopoiesi.
Nello specifico, il sistema diritto è autopoietico, poiché
osservandosi, provoca delle distinzioni; chiuso, fungendo
da osservatore interno e osservatore esterno; presenta una
forma determinata dal tempo e dalla società (nel secondo
caso ci
troviamo di
fronte
ad una determinazione
sistemica funzionale); simbolico poiché stabilizzando le
attese, dirime i conflitti e li produce.
422
Lezioni a.a. 2010-2011
38. Il sistema, il mondo e l‟ambiente nell‟opera di N.
Luhmann
La teoria sociologica di Niklas Luhman presenta un alto
grado di complessità e presenta il suo nucleo principale
nel sistema sociale.
Il sociologo tedesco, pur ammettendo che i fenomeni
sociali devono essere studiati in rapporto con la funzione
che essi svolgono per il mantenimento del sistema, critica
le teorie funzionaliste, poiché queste non si soffermano
sulla distinzione tra il concetto di causa e quello di
funzione: alla stessa esigenza nell‟ambito di un sistema
possono esserci diverse soluzioni, quindi il rapporto tra la
presenza
di
una
determinata
esigenza
ed
il
suo
soddisfacimento non è un rapporto causale.
Il concetto di sistema – rileva Luhmann – è considerato
nella sua capacità di contrapporsi all‟ambiente cui esso
appartiene e ne minaccia la stabilità. Assumono, quindi,
rilevanza anche i concetti di mondo ed ambiente. Il
mondo
s‟identifica
complessità
del
delimitazione
con
reale;
delle
l‟infinita
l‟ambiente
possibilità
molteplicità
rappresenta
concretizzabili,
che
e
la
si
danno in una particolare situazione; infine, il sistema
coincide
con
determinate
posto
che
il
l‟effettiva
possibilità
mondo
selezione
offerte
è
423
realizzazione
dall‟ambiente.
infinita
Anastasia Marsella.
e
complessità,
di
Ebbene,
risulta
Conversazioni sul diritto
impossibile orientarsi in essa senza una sua ed è questo il
concetto fondamentale della teoria di Luhmann. Quella
della
riduzione
problematica
della
sia
complessità
teorica
che
si
presenta
pratica,
come
incidendo
direttamente sulla sopravvivenza dell‟uomo.
Oltretutto, al problema della riduzione della complessità,
si
aggiunge
quello della
contingenza,
giacché
nel
processo di riduzione della complessità c‟è sempre una
possibilità di scelta tra le diverse possibilità offerte dal
sistema e – aggiunge Luhmann – non solo c‟è il rischio che
si attuino possibilità diverse dalle proprie aspettative ma,
quando le azioni di un soggetto sono dirette a un altro
soggetto,
occorre
che
il
primo
tenga
presente
di
rapportarsi anche con le aspettative dell‟altro (doppia
contingenza).
Nella sua analisi, Luhmann differenzia i sistemi biologici,
che hanno dei confini fisici e temporali (nascita e morte)
dai sistemi sociali, che, invece, si definiscono solamente in
base al senso. Questi ultimi sono complessi di azioni
intrecciate che creano una certa stabilità in seguito
all‟instaurarsi
di
reciproche
aspettative.
In
tale
situazione la stessa individuazione del soggetto implica
di per sé il concetto di senso, infatti, si può parlare di
soggetto solo in base ad un precostituito concetto di senso.
Quest‟ultimo è strettamente legato a quello di selezione
necessaria per ridurre la complessità: per costruire il senso
424
Lezioni a.a. 2010-2011
è
necessario
selezionare
alcune
specifiche
possibilità
offerte dal mondo ed attuarle.
Proseguendo in tale direzione argomentativa, Luhmann
si addentra nella questione del diritto, criticando la
teoria giusnaturalistica del diritto secondo cui ogni
norma
è
riportabile
a
principi
etici
universali,
e
rimproverando a questa di non porre attenzione alla
complessità del mondo sociale che, al contrario, richiede
essere ridotta. È il diritto positivo ad avere questo compito
di imporre limitazioni all‟infinità delle scelte possibili da
parte degli individui in società. Ne deriva che la funzione
del diritto positivo andrebbe intesa come una riduzione
della complessità sociale nella sfera delle aspettative di
comportamento.
39.
Autoreferenzialità
e
autopoiesi
nell‟opera
di
Luhmann
Niklas
Luhmann,
sociologia
tedesca
nell‟elaborazione
tra
i
del
XX
delle
maggiori
esponenti
della
secolo,
viene
influenzato,
teorie
sulla
società,
sue
da
numerosi filosofi, con le opere dei quali entra in contatto
negli anni successivi alla laurea in Giurisprudenza,
conseguita nel 1949 presso l‟università di Freiburg435. In
particolare mi riferisco ai testi di Cartesio, Kant ed alle
Miriam Miele.
435
Cfr. www.wikipedia.org.
425
Conversazioni sul diritto
teorie funzionalistiche di Humberto Maturana, il primo a
coniare
il
termine
di
autopoiesi,
che
si
ritrova
in
Luhmann.
Luhmann applica alla società la „teoria generale dei
sistemi‟, che necessita di essere distinta da quella di
Talcott Parsons, suo compagno di studi ad Harvard.
Luhmann parte dall‟assunto che senza comunicazione
non può esservi sistema sociale, infatti, gli elementi
primari dello stesso non sono gli uomini ma gli effetti
della
comunicazione,
“ovvero
comunicazioni
che
producono altre comunicazioni”.
La
comunicazione
permette
di
riscontrare
due
caratteristiche fondamentali di un sistema chiuso quali
l‟autopoiesi e l‟autoreferenzialità. Prima di passare ad
analizzare nel dettaglio queste due componenti, bisogna
definire il concetto di sistema chiuso in Luhmann. Esso è
un sistema che si autogestisce e si autoproduce. Per questo
motivo il sistema è autopoietico. Il termine autopoietico è
risultato di due matrici : “auto” ossia se stesso, e “poiesis”
ovvero creazione. Quindi un sistema autopoietico è un
sistema che ridefinisce continuamente se stesso ed al suo
interno
“si
sostiene
e
si
riproduce”436.
Il
sistema
autopoietico per eccellenza è quello biologico, infatti il
criterio distintivo della vita è il mantenimento della sua
stessa
436
organizzazione.
In
un‟organizzazione
Ibidem.
426
statale,
Lezioni a.a. 2010-2011
invece, si può dire che il sistema giudiziario sia un
sistema
autopoietico
quando
determina
il
proprio
dominio di competenza e si “automantiene” attraverso
l‟autocontrollo. Da tali affermazioni, tuttavia, si potrebbe
arrivare a soluzioni equivoche ritenendo che il sistema
autopoietico sia un sistema chiuso in se stesso e isolato da
altri sistemi. In realtà le teorie di Luhmann sostengono
tutt‟altro, e difatti, sempre prendendo come riferimento il
sistema giudiziario, si può dire che esso si riproduce in
base al diritto, e che il diritto, inteso come insieme di
norme giuridiche, si crea in parlamento, in cui si trova il
sistema “politica”. Il sistema giudiziario entra, quindi, in
contatto con il sistema politico.
I
sistemi
sociali
quindi
utilizzano
come
forma
di
continua autoriproduzione, la comunicazione con altri
sistemi
attraverso
informazione,
enunciazione
e
comprensione. La sintesi tra queste tre selezioni non viene
programmata dal linguaggio ma ricreata al variare
delle
situazioni,
implicando
autoreferenzialità.
Quest‟ultima, in filosofia, si riferisce alla capacità di un
soggetto di parlare e riferirsi a se stesso. Il sistema,
pertanto, non solo osserva gli altri sistemi, ma deve
„autoosservarsi‟
informazioni.
reagire
e
riferire,
poi,
L‟autoosservazione
rispetto
ai
casi
all‟esterno
porta
passati
e
il
le
sue
sistema
a
l‟osservatore
è
doppiamente incluso nel campo d‟osservazione in quanto
osservatore ed in quanto osservato. Luhmann ritiene che il
427
Conversazioni sul diritto
nostro
sistema
differenziazione
sociale
che
funzioni
si
realizza
perché
con
basato
sulla
l‟autoreferenza,
attraverso il riferirsi a se stessi del sistema stesso, ed alle
operazioni.
Ne
deriva
che
conseguenza
dell‟autoreferenzialità del sistema è l‟impossibilità di
controlli unilaterali, poiché nessuna parte del sistema
potrà controllare altre parti senza subire a sua volta il
controllo.
40. Diritto e giustizia
Nella
realtà
contemporanea
tutto
si
svolge
tramite
procedimenti complessi, a più livelli, dal momento in cui
la società stessa sembra aver perso, con il passare del
tempo,
quella
caratteristica
della
linearità
e
della
semplicità delle operazioni, che invece era alla base delle
società passate.
Il sociologo tedesco Nicklas Luhmann, nella sua teoria
“Sistemico-funzionale”, riduce la complessità del reale, a
partire
dall‟osservazione
della
complessità
della
modernità, e tenta di semplificarla, ritenendo che la
società moderna sia costituita da un insieme di sistemi,
aventi i caratteri dell‟autopoiesi e dell‟autoreferenzialità.
I
sistemi
luhmanniani
sono
“chiusi”,
nel
senso
che
producono operazioni che riferiscono ad essi stessi, ma
allo stesso tempo sono eteroreferenziali, essendo in grado
Riccardo Mignanelli.
428
Lezioni a.a. 2010-2011
di comunicare con gli altri sistemi ed ascrivere le
informazioni, che ricevono, al polo di appartenenza del
codice binario che usano per funzionare.
I sistemi funzionano mediante operazioni complesse che
avvengono nella contingenza: non rilevano le dimensioni
temporali del passato, né quelle del futuro.
Una funzione importantissima secondo Luhmann è quella
svolta dal sistema giuridico. Esso, che funziona con il
codice binario diritto-non diritto, ha il compito di
selezionare le infinite aspettative degli individui e di
generalizzarle mediante le norme generali ed astratte. Il
diritto, però, non è ancorato ai principi etici della
società, né alla giustizia, avendo il sistema-diritto l‟unico
fine di funzionare. Ne deriva che non ha alcun valore il
giudizio “morale” dei consociati su una determinata
norma; ciò che conta è che quella norma sia stata
emanata
nella
legalità,
nel
rispetto
di
procedure
predeterminate da altre norme (ritorna qui l‟autopoiesi e
l‟autoreferenzialità dei sistemi: il sistema-diritto produce
da se le norme procedurali ed a se le riferisce).
È, quindi, diritto tutto ciò che è legale, che è stato
adottato
in
conformità
delle
procedure
imposte
dal
legislatore; il resto viene ascritto al polo non-diritto
poiché estraneo ad esso.
La concezione luhmanniana del diritto è stata da molti
criticata perché considerata contraria ai principi su cui
ogni
stato
di
diritto
attualmente
429
è
fondato,
non
Conversazioni sul diritto
ritenendo rilevanti ai fini del diritto positivo né i cd. “a
priori” del diritto che preesistono alle norme istituite dai
legislatori, né la tradizionale tripartizione dei poteri
dello Stato: legislativo, giudiziario, esecutivo.
Luhmann, in sintesi, nella sua teoria ritiene che un
diritto,
completamente
autonomo,
sciolto
rispetto
ai
principi morali ed etici della società cui è destinato, sia
una grande conquista dello stato di diritto, risultando
libero da sottosistemi ideologici, come quelli propri del
sistema religioso, morale, economico, che spesso hanno
caratterizzato il sistema giuridico.
41. Sistemi sociali come strutture di aspettative
Niklas
Luhmann,
sociologo
tedesco
contemporaneo,
analizza i sistemi sociali come strutture costituite da
aspettative. Secondo la teoria dei sistemi sociali, la realtà
sociale non è costituita da individui o da uomini, bensì
da
distinte
concatenazioni
di
operazioni
dotate
di
qualità e dinamiche specifiche, non riducibili a qualità
psichiche o biologiche437; tutto ciò conduce a parlare di
entità a se stanti (i sistemi sociali, per l‟appunto), oggetto
di una specifica analisi funzionale. Tutta l‟architettura
concettuale
di
seguito
illustrata
è,
infatti,
riferita
Mara Minchella.
437
N. Luhmann, Sistemi sociali: Fondamenti di una teoria generale,
cit.,
p. 65 e ss.; N. Luhmann – R. De Giorgi, Teoria della società,
Milano, 2003, cap. 1.
430
Lezioni a.a. 2010-2011
esclusivamente ai sistemi sociali. Il diritto è studiato come
un‟istituzione la cui natura, struttura e funzione sono
poste in relazione con la riproduzione, differenziazione
ed
evoluzione
della
società,
non
tralasciando
l‟importanza di affrontare l‟indagine del diritto con uno
sguardo rivolto alle dinamiche ed ai problemi psicologici.
Ciò equivarrebbe ad occuparsi di un‟altra referenza di
sistema, quella psichica. Al contrario, per una sociologia
del diritto basata sulla teoria dei sistemi sociali, tutti i
discorsi
sull‟individuo,
ancorché
scientificamente
rilevanti, riguardano una realtà esterna a questi sistemi,
trattata come loro ambiente. Solo se si tiene conto di
questa
differenza
tra
sistemi
(sociali)
ed
ambiente
(psichico, biologico e inorganico), si potrà nello stesso
tempo distinguere un‟analisi propriamente sociologica del
diritto, inteso come istituzione sociale.
Nella teoria generale dei sistemi adottata da Luhmann,
tutti i sistemi conservano una distanza sia dall‟ambiente
che dagli altri sistemi situati nell‟ambiente, e ciò dipende
dal fatto che tanto la scelta dei criteri (strutture) che
stabiliscono le relazioni tra gli elementi, quanto la
produzione di questi ultimi, vengono realizzati in modo
autonomo dal sistema. In altre parole, i sistemi sono
autonomi non solo sul piano delle strutture, ma anche a
livello degli elementi. Si dice, allora, che, oltre ad essere
auto-organizzati, i sistemi di questo genere sono anche
431
Conversazioni sul diritto
autopoietici438. Una caratteristica importante, di alcuni
sistemi autopoietici (come ad esempio quelli psichici e
sociali) consiste nel segnalare a se stessi la differenza tra i
propri elementi e strutture, cui riferirsi per le proprie
operazioni, e ciò che non fa parte del sistema (ambiente).
Per evidenziare questo ulteriore tratto, si usa l‟espressione
sistemi autoreferenziali.
Secondo Luhmann l‟operazione alla base dei sistemi
sociali è la comunicazione439, che nella teoria dei
sistemi sociali è definita come una sintesi di tre selezioni:
1) un atto comunicativo da parte di ego; 2) l‟osservazione
(detta, da Luhmann, comprensione) da parte di alter di
questo atto, dal quale viene distinta, ed al quale viene
associata, da alter; 3) un‟informazione riguardante un
contenuto di senso che, secondo l‟interpretazione di alter,
l‟atto comunicativo di ego avrebbe intenzionalmente
riferito ad alter. In questo concetto di comunicazione,
l‟azione (indicata come atto comunicativo) è soltanto
una delle tre componenti di una realtà sui generis
rispetto alle prestazioni dei singoli individui che vi
prendono
438
parte.
Detto
in
altri
termini:
è
la
N. Luhmann, Sistemi sociali: Fondamenti di una teoria generale,
cit., p. 65 e ss.; N. Luhmann – R. De Giorgi, Teoria della società, cit.,
cap. 1.
439
Cfr. Id., Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria generale, cit.,
p. 65 e ss. e cap. 4.
432
Lezioni a.a. 2010-2011
comunicazione e solo essa, intesa come realtà emergente,
che comunica.
I sistemi sociali sono catene, reti o, in altri termini,
processi di comunicazioni, la loro realizzazione dipende,
anzitutto, dalla soluzione di due problemi. Si tratta della
stessa
possibilità
che
si
attui
la
sintesi
della
comunicazione. In tal caso, il problema è l‟improbabilità
che l‟atto comunicativo di ego sia osservato come tale,
piuttosto che come un suono o un segno non comunicativo
– un braccio levato, per esempio, può essere osservato come
un saluto, ma anche come il movimento di qualcuno che
si stira. Il fatto di assegnargli il significato di un saluto
dipende dalla conoscenza di un complesso di segni dotati
di specifici significati. Ciò è chiaramente la prestazione
del
linguaggio440.
Il
secondo
problema
attiene
all‟improbabilità che l‟atto comunicativo sia osservato da
alter. Si tratta di un fatto elementare ma decisivo: la
comunicazione richiede che il messaggio raggiunga il
destinatario.
La
compresenza
fisica,
tipica
dell‟interazione, risolve facilmente il problema. D‟altra
parte, il fatto di contare sulla sola compresenza limita
fortemente lo sviluppo dei sistemi sociali.
L‟evoluzione
sociale
ha
conosciuto
l‟invenzione
di
numerosi dispositivi che consentono di separare (sia sul
440
N. Luhmann, Sistemi sociali: Fondamenti di una teoria generale,
cit., cap. 3; N. Luhmann – R. De Giorgi, Teoria della società, cit., pp.
68-76.
433
Conversazioni sul diritto
piano spaziale sia temporale) l‟atto comunicativo dalla
comprensione. Infatti, la scrittura, la stampa, il telefono,
la televisione, internet, sono tutti esempi di mezzi di
diffusione, cui i sistemi sociali riescono a sviluppare nuove
dinamiche prima inimmaginabili. In questo modo, la
società, senz‟altro come noi oggi la conosciamo, è un
sofisticato
sistema
di
comunicazioni
nel
quale
le
interazioni figurano come semplici episodi, accanto ai
quali e oltre i quali si producono altre e complesse reti
comunicative, come la trasmissione delle decisioni nelle
organizzazioni e la circolazione del sapere scientifico e
giuridico o dei prodotti cinematografici.
Tutto ciò che è comunicazione è società e viceversa, il resto
è
ambiente
della
società.
Il
conseguimento
dell‟autonomia dei sistemi sociali sul piano strutturale
(auto-organizzazione) e sul piano operativo (autopoiesi)
coincide
con
la
loro
delimitazione
o
chiusura
nei
confronti della realtà circostante formata da altre entità.
È importante osservare
come, entro
i
propri confini
operativi, i sistemi sociali generino nuove differenze
sistema/ambiente, il cui risultato è la differenziazione di
diversi
sottosistemi,
Parallelamente
ognuno
alla
ambiente
per
differenziazione
l‟altro.
rispetto
all‟ambiente esterno, tutte le società di cui conosciamo la
storia
hanno
sviluppato
processi
434
di
differenziazione
Lezioni a.a. 2010-2011
interna441, la differenziazione funzionale, che si afferma
con la modernità e che, ancora oggi, costituisce la
struttura portante della nostra società. Nella società
moderna, le altre forme non scompaiono – per esempio, il
sistema
politico
moltitudine
è
di
ancora
Stati
oggi
segmentato
nazionali;
ancora
in
una
oggi
la
comunicazione ripropone distinzioni tra un centro e una
periferia dell‟economia mondiale; così com‟è evidente la
presenza
di
una
gerarchia
di
classi
sociali.
Ciò
è
innegabile. Qui, una pluralità di settori della società, che
chiamiamo sottosistemi funzionali, riescono con un certo
successo a imporre, ognuno entro un proprio settore della
comunicazione,
specifici
criteri
contro
le
resistenze
esercitate dalla segmentazione e dalle differenziazioni
centro/periferia o per strati. Il diritto è uno di questi
sottosistemi, accanto all‟economia, alla scienza, all‟arte,
alla politica, alla religione e al sistema educativo. Per la
differenziazione funzionale, tutte le altre differenze – che
comportano
segmentazione,
la
presenza
di
centri
e
periferie o ordinamenti di tipo gerarchico – possono essere
tollerate solo se non interferiscono con l‟autonomia dei
sottosistemi.
La differenziazione del diritto denota allora il fatto che il
diritto moderno, diversamente da quello pre-moderno, è
441
N. Luhmann, Sistemi sociali:
Fondamenti di una teoria
generale, cit., cap. 4; N. Luhmann – R. De Giorgi, Teoria della
società, cit., cap. 4.
435
Conversazioni sul diritto
un insieme di processi decisionali fondati su una pretesa
di autonomia decisionale, originata dal tentativo di
sostituire al condizionamento di determinati vincoli
normativi (per esempio, di tipo religioso) procedure e
principi di nuova fattura, ai quali affidare in modo
esclusivo la realizzazione di una specifica funzione
sociale442. In altre parole, la differenziazione del diritto,
come
ogni
altra
differenziazione
responsabile
dello
sviluppo degli altri sottosistemi funzionali della società
moderna, potrebbe essere intesa come il tentativo di
espropriare
competenze,
al
fine
di
assicurarsene
il
monopolio. Ma il diritto moderno è tale anche per
un'altra
proprietà
correlata
ad
una
caratteristica
cruciale della società moderna. Sintetizziamo questa
caratteristica con l‟espressione variabilità o contingenza
strutturale443. sotto la spinta di alcuni sistemi trainanti
l‟evoluzione della società (in particolare, l‟economia),
tutti i sottosistemi della società sono continuamente
assoggettati
all‟esigenza
di
individuare
strutture
in
grado di assolvere le rispettive funzioni in modo sempre
più efficiente e, nel contempo, più congruente con il livello
di
complessità
evoluzione.
di
Com‟è
volta
in
evidente,
volta
generato
questa
perenne
da
tale
ricerca
comporta un‟apertura al futuro, ossia l‟assunzione della
442
N. Luhmann, Sistemi sociali: Fondamenti di una teoria generale,
cit., cap. 3.
443
Ibidem.
436
Lezioni a.a. 2010-2011
provvisorietà delle strutture esistenti nel presente: di esse si
sa solo che funzionano finché determinate decisioni, non
imporranno di sostituirle con altre, per rispondere in
modo più efficiente alla funzione cui sono destinate e in
modo più congruente con la complessità richiesta dallo
sviluppo sociale. Ne consegue che tutto ciò che esiste, è
mutabile e sostituibile – in una parola, è contingente: vale
ora, ma non necessariamente per sempre, esattamente
come molte idee, valori e norme della società precedenti
non sono più validi per il presente444. Per il diritto
moderno, questo tratto della società moderna comporta
l‟idea (e la sua operatività nella forma di appositi
procedimenti) che il diritto è mutabile: che ciò che, in
determinate circostanze, è diritto valido viene assunto
come tale in base ad una qualche decisione contingente e
per ragioni contingenti; e, nel contempo, che un tale
diritto, in seguito all‟avverarsi di nuove circostanze,
potrebbe essere cambiato, qualora non risponda più alle
esigenze che l‟evoluzione della società ha prodotto. In
definitiva, tutto il diritto è deciso e su di esso si può sempre
decidere, tutto ciò viene sintetizzato con l‟espressione
positivizzazione del diritto. La differenziazione di ogni
sottosistema funzionale della società moderna ha due
presupposti. Ci sono cioè due requisiti che devono essere
soddisfatti affinché si consolidi un sottosistema.
444
Ivi, capp. 3-4.
437
Conversazioni sul diritto
Ci chiediamo pertanto qual è esattamente la funzione del
sistema giuridico. Per rispondere a questa domanda, va
introdotta
la
distinzione tra
aspettative
cognitive e
normative445. Quando ci rapportiamo a quegli eventi che
deludono le nostre aspettative, possiamo reagire in due
modi.
Il
primo
è
di
tipo
cognitivo
e
consiste
nel
comunicare l‟adeguamento delle nostre azioni a questi
eventi,
con
aspettative
l‟effetto
rispetto
di
modificare
alla
realtà.
le
nostre
L‟altra
future
modalità
di
reazione alle delusione è di tipo normativo e si verifica
quando viene comunicata la persistenza delle nostre
azioni e la conservazione delle nostre aspettative. A bene
vedere,
queste
due
disposizioni
sono
tipiche
di
due
sottosistemi. La prima è assunta, come da nessun altro
sottosistema, dalla scienza moderna, la cui funzione è
confutare e rifiutare quelle descrizioni che non sono
conformi alla realtà descritta. La seconda disposizione,
quella normativa, è alla base della funzione del diritto, il
quale
s‟incarica
di
difendere
un
certo
insieme
di
aspettative contro quelle azioni che le disattendono. Si
capisce allora che la funzione del sistema giuridico
riguarda anzitutto un problema temporale446. Difatti,
quanto più numerose e imprevedibili sono le reazioni
(future)
di
alter
raggiungimento
445
Ibidem.
446
Ibidem.
che
di
le
azioni
un
certo
438
di
ego
(dirette
obiettivo)
al
devono
Lezioni a.a. 2010-2011
fronteggiare, tanto più diventa decisivo per ego conoscere
quali sono le aspettative e le azioni che possono contare su
un sostegno sociale e, pertanto, essere difese in caso di
delusione e quali, invece, sono prive di sostegno, di difesa
e, in alcuni casi, persino soggette a sanzioni. Si tratta di
un‟informazione importante, in grado di neutralizzare
uno stato d‟incertezza tipico di tutti i sistemi sociali. Nello
stesso tempo, è chiaro che affidarsi alle une o alle altre
aspettative o azioni comporta la differenza decisiva tra,
da un lato, il vantaggio di poter conseguire i propri
obiettivi (grazie al sostegno riservato al proprio agire) e,
dall‟altro, il costo di subire una delusione senza difese o,
addirittura, d‟incorrere in una sanzione contro le proprie
azioni.
Il
meccanismo
che
offre
questo
tipo
di
informazioni (e di difese) è il diritto. Si vede, dunque che,
sul piano temporale, il diritto assume il compito di
garantire
che
una
serie
di
aspettative
saranno
ripetutamente confermate e difese ogniqualvolta verranno
disattese. In questo senso, un elemento fondamentale
della funzione del diritto consiste nella stabilizzazione o
generalizzazione temporale di aspettative normative di
comportamento.
Ne
consegue
che
lo
sviluppo
e
il
mantenimento di un certo ordine sociale sarà tanto più
probabile quanto più consistenti saranno le informazioni
(decisioni) fornite dal diritto e più effettiva la difesa delle
norme.
439
Conversazioni sul diritto
Per completare l‟illustrazione della funzione del diritto,
bisogna considerare altri due elementi. Se si vuole elevare
un‟aspettativa al rango di norma giuridica – se si ha cioè
l‟obiettivo di conseguirne la stabilizzazione operata dal
diritto – l‟aspettativa dovrà attraversare due processi
selettivi. Il primo concerne il contenuto dell‟aspettativa –
la sua dimensione materiale. Quali richieste possono
essere trasformate in norme giuridiche? Si deve anzitutto
trattare di contenuti di senso dotati di una certa
intersoggettività – che può essere tale solo riguardo certi
contesti sociali. L‟aspettativa di avvalersi del test del DNA
per provare l‟infedeltà del coniuge e disconoscere la
paternità, per esempio, ha una qualche probabilità di
essere soddisfatta se ci troviamo in una società che sa cosa
è il DNA e che normalmente conferisce valore di verità alle
operazioni di certi ruoli, come un esperto di genetica.
Nello
stesso
tempo,
sarà
necessario
che
una
tale
aspettativa sia in qualche modo compatibile con altre
norme del sistema giuridico nel quale potrebbe essere
collocata. Nel nostro esempio, l‟aspettativa di avvalersi del
test del DNA presupporrà, tra le altre cose, che esista un
sistema giuridico disposto ad assegnare valore di prova
giuridica alle perizie che ricorrono alle conoscenze della
genetica. Nel momento in cui questi due requisiti –
l‟intersoggettività e compatibilità con l‟ordinamento –
saranno soddisfatti, vorrà dire che sarà stato individuato
un contenuto di senso in qualche modo generalizzabile
440
Lezioni a.a. 2010-2011
sul piano materiale – un contenuto che può, in altri
termini, essere applicato in più circostanze e, quindi,
essere tradotto in una norma, piuttosto che ridursi a
un‟estemporanea ed eccentrica pretesa. La selezione delle
aspettative (per essere o meno trasformate in norme
giuridiche) tiene sempre conto in qualche misura della
legittimità dell‟aspettativa. Sarà anzitutto necessario che
l‟attività di un Terzo, arbitro o giudice rispetto alla
disputa tra ego e alter – sia esso un organo per la
produzione delle norme giuridiche o un ruolo preposto
alla loro applicazione – possa contare su un consenso
generalizzato. Tale consenso generalizzato, chiamato
istituzionalizzazione, dovrà essere comunque soddisfatto
in qualche misura anche dalla specifica aspettativa che
pretende di essere trattata come norma giuridica. Il
secondo requisito che deve essere soddisfatto affinché si
consolidi un sottosistema funzionale differenziato come il
diritto è l‟impiego di un (ed un solo) codice binario447.
Analogamente all‟uso da parte della scienza del codice
vero/falso, anche il sistema giuridico è un ambito di
comunicazione che si differenzia sulla base dell‟impiego
costante della distinzione lecito/illecito.
In altri termini, la prima caratteristica fondamentale di
un‟operazione propriamente giuridica è di essere una
comunicazione che, come avviene ad esempio nel corso di
447
Ibidem.
441
Conversazioni sul diritto
un
procedimento
un‟aspettativa
medesimo
giudiziario,
come
lecita
procedimento,
o
il
qualifica
illecita.
un‟azione
Nel
riferimento
corso
ad
o
del
altre
distinzioni – come per esempio a quella economica tra
avere/non
avere
(denaro)
–
è
sempre
possibile,
ma
comporta, di fatto, lo spostamento su un altro piano
comunicativo. Nei confronti di altri codici, come quello
economico, il sistema giuridico resta in linea di principio
indifferente. L‟applicazione di una sanzione, come ad
esempio la reclusione, dipenderà dall‟appurare, secondo
criteri giuridici, che qualcuno ha commesso un‟azione
illecita. Il fatto che si constati che uno dispone o meno di
denaro (o di tanto o poco denaro) potrà eventualmente
concedere il vantaggio di pagarsi la cauzione e/o un
buon avvocato. Ma l‟applicazione del codice avere/non
avere (denaro) non potrà sostituirsi sic et simpliciter a
quella tra lecito/illecito, così trasformando un problema
giuridico
in
un
problema
economico.
Che
la
differenziazione del diritto moderno sia correlata al
riferimento esclusivo a un codice specifico, è dimostrato
dal fatto che i tentativi di subordinare la codificazione
del sistema a quella di altri ambiti di comunicazione
come
l‟economia
o
la
politica
sono
normalmente
registrati, ad esempio, come corruzione o abuso del
diritto.
Posta l‟assunzione esclusiva di un codice binario, va però
rilevato che quest‟ultimo non è in grado di decidere a
442
Lezioni a.a. 2010-2011
favore dell‟uno o dell‟altro lato della distinzione. Questo
problema è condiviso dagli altri sottosistemi della società.
Anche il codice scientifico vero/falso non comprende in sé i
criteri per stabilire la verità o meno di una teoria. Questo
è possibile solo con l‟impiego dei metodi e con il costante
riferimento
alle
conoscenze
scientifiche
pre-esistenti
ritenute vere. Allo stesso modo, il sistema giuridico ricorre
a propri programmi tutte le volte che si tratta di applicare
il proprio codice. Ne sono esempi tutti quegli elementi
presenti nelle norme costituzionali, nelle leggi ordinarie,
nei codici e nelle sentenze delle corti superiori che fissano
i criteri per pervenire alla decisione se una certa azione o
aspettativa – come ad esempio la richiesta di risarcimento
sulla base di un presunto diritto alla salute – possa
ritenersi lecita o illecita. L‟obiettivo dei programmi non è
semplicemente prendere una qualche decisione, ma di
vincolare tutto il processo decisionale in modo tale che sia
conforme al diritto, che sia cioè un prodotto giuridico,
piuttosto
che
l‟espressione
di
altri
valori
o
interessi
estranei al sistema giuridico, come ad esempio i valori
religiosi del giudice o gli interessi economici di una delle
parti. Ogniqualvolta questo tentativo di vincolare le
decisioni ha successo, saremo alla presenza di ciò che
nella teoria dei sistemi è solitamente indicato come
„determinazione strutturale‟.
La teoria di Luhmann è un esempio, forse uno dei pochi
rimasti, di analisi a trecentosessanta gradi della realtà
443
Conversazioni sul diritto
sociale. La sua ricerca comprende, infatti, una teoria
generale dei sistemi sociali, una teoria generale della
società ed, infine, una collezione di studi sui principali
sottosistemi
della
società, tra
i
quali
il diritto. La
specificità della teoria di Luhmann sta nel tentativo di
costruire una rete concettuale coerente in grado di
chiarire la natura di tutti i fenomeni sociali, ricorrendo
al metodo dell‟analisi funzionale ed agli strumenti di
quel paradigma interdisciplinare noto come teoria dei
sistemi.
42. Norma e simbolo
L‟originalità
dell‟opera
di
Luhmann
si
riscontra
nell‟applicazione alla società della teoria generale dei
sistemi, attraverso un approccio metodologico di tipo
funzionalista.
I
sistemi
individui,
sono
delle
unità
caratterizzate
dinamiche
da
composte
autoreferenza
da
ed
eteroreferenza, funzioni che consentono le comunicazioni
all‟interno
del
sistema
e
tra
sistemi
differenti.
La
comunicazione in particolare, consente un‟interazione,
un rapporto tra sistema sociale e agire individuale. In
virtù di questa comunicazione con i suoi individui, il
sistema sociale si dà delle norme riferite alla contingenza
dell‟agire soggettivo.
Francesca Nobile.
444
Lezioni a.a. 2010-2011
Il diritto, in tale quadro filosofico, ha come primaria
funzione l‟integrazione del sistema. È volto a coordinare e
regolare le relazioni tra i vari attori e le varie unità del
sistema al fine di garantirne il buon funzionamento e
mantenerne l‟equilibrio: istituzioni legali e tribunali
soddisfano questa esigenza rendendo effettive le norme e
intervenendo,
in
caso
di
devianza,
per
riportare
i
comportamenti in linea con le aspettative e ristabilire
l‟equilibrio sociale.
Per Kelsen, il punto più alto della coscienza positivista del
diritto moderno, l‟autonomizzazione del diritto rispetto
ad altri ambiti della società, consente una conquista
teorica molto importante: costruire un diritto che sia
essenzialmente istanza formale; positività ed astrazione
sono i due caratteri che deve avere il diritto moderno, il
quale si fonda su una norma fondamentale ed elude
problema dell‟istanza materiale. Se ne deduce che mentre
Kelsen si occupa solo dello studio del dover essere, della
struttura del diritto; Luhmann, al contrario, usa la teoria
dei sistemi ritenendo che con essa si possa ridurre la
complessità
luhmanniana
del
si
mondo.
pone
la
Al
centro
positività
del
dell‟analisi
diritto,
che
caratterizza la moderna società industriale, in altre
parole la possibilità del „tutto nuovo‟, poiché a partire dal
XIX secolo, si assiste ad una trasmutazione del diritto
attraverso la legislazione, ed alla concezione di un
diritto
mutabile.
Diritto
positivo
445
significa,
infatti,
Conversazioni sul diritto
autoresponsabile
attraverso
riduzione
il
suo
della
complessità
sottosistema
politico.
sociale
Con
la
positivizzazione del diritto lo stato moderno si è liberato
da
ogni
vincolo
proveniente
da
altri
sottosistemi
ideologico-sociali come la morale, la religione, il denaroproprietà, i vincoli dinastici. Ciò permette al diritto, che si
confronta con un‟elevata complessità e variabilità sociale,
di essere compatibile con un numero sempre maggiore di
situazioni
ed
eventi.
Luhmann
indica
quali
precondizioni sociali della completa positivizzazione del
diritto, il primato dell‟economia sul sottosistema politico e
lo
sviluppo
del
concetto
di
democrazia.
La
positivizzazione è però una prerogativa delle società
complesse, articolate in una molteplicità di sistemi. È
proprio l‟accrescimento della complessità sociale a rendere
necessari questi passaggi. Gli altri sistemi costituiscono
l‟ambiente del diritto: ogni sistema è, infatti, sistema e
ambiente
per
ogni
altro.
Le
tre
dimensioni
che
caratterizzano l‟ambiente sono, secondo Luhmann, quella
“temporale”,
“materiale”,
e
“simbolica”.
Pertanto,
il
sistema deve elaborare strategie per ridurre la complessità
ambientale sotto questi tre profili. Il simbolo, in generale,
è
un
elemento
della
comunicazione,
che
esprime
contenuti di significato ideale, di cui esso diventa il
significante. Come sostiene lo scrittore francese René
Alleau, la funzione simbolica è un modo di stabilire una
relazione tra il sensibile
e il sovrasensibile, difatti,
446
Lezioni a.a. 2010-2011
sull‟interpretazione dei simboli e sul loro impiego da
sempre gli uomini sono divisi. Importante diventa la
capacità
del
appartenenza
simbolo
e
di
stabilità,
sensibilizzare,
frenare
le
generare
insicurezze
che
l‟uomo esistenzialmente possiede nei confronti del futuro.
In contrasto rispetto al pensiero di Parsons, Luhmann non
crede che i sistemi organizzativi richiedano consenso su
valori o norme: la loro funzione può venire assicurata
dall‟uso di mass-media simbolici generalizzati (denaro,
potere, verità, etc.). Per Luhmann, il simbolo è presente in
ogni ordinamento giuridico e consiste in un qualcosa di
visibile che rinvia a concetti e valori non visibili. Si pensi
alla bandiera, che rinvia al valore della patria, ma
anche e soprattutto alle norme giuridiche. Il „dictat‟
normativo
è,
difatti,
immediatamente
tangibile, ma
contiene in esso la simbolizzazione dell‟ordinamento
giuridico.
Anche l‟argomentazione è un simbolo della validità del
diritto, essa è presente, ma invisibile. Il simbolo, dunque,
si relaziona con il tempo: la norma (diritto) consiste in
una aspettativa generalizzata proiettata verso il futuro,
ha la funzione si stabilizzare le aspettative da collettive a
normative. Simbolo è, inoltre, nell‟opera di Luhmann, il
potere, concepito come comunicazione sociale, codice di
simboli generalizzati, attraverso i quali i comportamenti
scelti da un soggetto sono fatti rientrare nella situazione
sociale di un altro soggetto il quale, nella scelta del suo
447
Conversazioni sul diritto
comportamento, sarà costretto a tenere conto di essi come
“dati”.
43. Sociologia del rischio
Il futuro delle moderne civiltà dipende sempre di più da
decisioni prese nel passato o di recente da altri. Il futuro
però può essere descritto con il concetto di rischio. Ciò ha
conseguenze molto diverse per i singoli sistemi funzionali
(come la politica, il diritto, la scienza o l'economia).
Niklas Luhmann ritiene che si sia creata una spaccatura
tale tra le decisioni prese di volta in volta all'interno dei
singoli sottosistemi, che è assai difficile basare su tali
decisioni la politica.
Il rischio
viene
utilizzato
dal filosofo
tedesco
come
modello di descrizione della società contemporanea.
Infatti, nella sua opera “Sociologia del rischio” cerca di
chiarire i motivi per cui il concetto di rischio diventa
rilevante nella descrizione del recente sviluppo della
società moderna. Nell‟opera citata Luhmann parte dal
presupposto che la modernità abbia segnato il passaggio
da una situazione data, naturale, in cui erano le forme
dell‟essere a determinare il futuro, ad una situazione in
cui sono le singole decisioni a determinare il futuro. “La
tecnica e la consapevolezza delle proprie possibilità ad
essa connessa fanno pensare che ciò può accadere più
Arianna Olivella.
448
Lezioni a.a. 2010-2011
facilmente
in
maniera
distruttiva
che
in
maniera
costruttiva”.
Le differenze tra rischio e pericolo sono differenze relative
a un osservatore. Quello che per un osservatore è un
rischio, può essere considerato un pericolo per un altro. Ne
deriva che il concetto di rischio è collegato a quello di
probabilità. Ad esempio per decidere se intraprendere o
meno un‟azione rischiosa ci si può affidare a dei modelli
matematici del calcolo del rischio che supportino la
decisione. In particolare, il sistema giuridico non è in
grado di assorbire i conflitti sorti dal rischio: si crea
allora un diritto parallelo, quello delle assicurazioni.
L‟assicurazione trasforma i pericoli in rischi e crea un
filtro „securizzante‟ per affrontare le incertezze del futuro.
Seguendo la legge delle forme di Brown, Luhmann
definisce la forma del rischio attraverso la distinzione tra
rischio e pericolo. Secondo lo studioso, infatti, non è
possibile definire un concetto per se stesso, ma solo in
relazione ad altri concetti.
Entrambi
possibilità
i
concetti
del
l‟eventualità
della
forma
sopraggiungere
del
danno
si
di
viene
vista
riferiscono
un
alla
danno.
come
Se
possibile
conseguenza di una decisione errata presa tra diverse
alternative di scelta, ci si troverà di fronte ad un rischio;
se invece sopraggiungono
fatti esterni e non vincolabili
da decisioni, si dovrà parlare di pericolo. “Marcare i
rischi
fa
dunque
dimenticare
449
i
pericoli;
marcare
i
Conversazioni sul diritto
pericoli, invece, fa dimenticare i profitti ai quali si
potrebbe mirare con delle decisioni rischiose”.
Il rischio
viene, dunque, a essere una modalità di trattamento del
futuro che si fa sempre più incerto a causa della crescente
complessità del sistema. Secondo Luhmann ogni decisione
si costituisce nella fattispecie del rischio, non esiste nessun
comportamento esente da esso. A questa regola non sfugge
neanche il decidere di non decidere, perché la società
moderna
offre
d‟alternative
una
di
complessità
scelta
e
una
impensabili,
ricchezza
che
rendono
impossibile la raccolta delle analisi e delle informazioni
per valutare con precisione l‟esatto decorso dei fatti. Il
problema risiede nel fatto che i rischi corsi da qualcuno
possano
trasformarsi in
pericolo
per
altri
e
quindi,
secondo il punto di osservazione, un rischio può apparire
in parte giustificato.
Il futuro diventa contingente in quanto dipendente da
decisioni da prendere nel presente, decisioni che con
l‟eccezionale sviluppo della tecnologia assumono sempre
più rilevanza sociale. La risposta potrebbe risiedere nel
nesso di due concetti, rischio-globalizzazione, tracciato
nel lontano passato dall‟antica saggezza dei Cinesi. Nella
loro lingua la parola corrispondente a quella di rischio è
“crisi” e si compone di due ideogrammi, l‟uno equivalente
al
concetto
opportunità
di
pericolo
della
e
l‟altro
di
globalizzazione
opportunità. Le
possono,
infatti,
indurre rischi, ma anche correndo rischi si possono
450
Lezioni a.a. 2010-2011
ottenere
benefici.
È
proprio
quest‟interdipendenza,
omogeneità, ad unire le società in un mercato globale, a
suscitare quel senso più comune di rischio che molti
sociologi hanno individuato nell‟innata propensione a
sfidare
l‟ignoto,
nonostante
le
possibili
conseguenze
negative; un tratto che attraversa la storia delle vicende
umane dalle più antiche forme di civiltà a quelle evolute.
Il rischio è un modo sistematico di far fronte ai pericoli e
alle insicurezze indotte dalla modernizzazione ed è una
razionalizzazione
della
paura
che
l‟uomo
contemporaneo sceglie deliberatamente di assumere nella
posta
in
gioco
per
il
progresso,
rispetto
al
rischio
condividere
quanto
premoderno dell‟ineluttabile fato.
Tali
osservazioni
sostenuto
da
mi
portano
Luhmann: che
a
esiste
un
effettivo
stato
d‟incertezza complessiva della società contemporanea, ma
allo stesso tempo è una necessità con cui convivere,
finalizzata
alla
creazione
necessaria
di
ordini
emergenti.
44. L‟ “homo juridicus” e la teoria sistemico-funzionale
Nelle ipotesi di un io senza relazione con gli altri
parlanti oppure chiuso nell‟eseguire le funzioni dei diversi
sistemi sociali, il diritto non avrebbe significato, perché
nessuna pretesa giuridica potrebbe essere rivolta da
Federica Petronio
451
un
Conversazioni sul diritto
singolo a se stesso, né al sistema che lo usa come supporto
impersonale del suo funzionamento448.
Fin
dalle origini, in ogni cultura e civiltà, l‟uomo ha
sempre sentito il bisogno di conferire un significato alla
propria esistenza attraverso la scrittura, la legge e
l‟organizzazione sociale449.
Proprio questo bisogno di
conferire significato alla propria esistenza si manifesta
nel sistema giuridico, in cui l‟uomo svolge una funzione
importante, essendo il punto d‟inizio e di fine di uno
stesso procedimento, che lo vede protagonista due volte:
non
solo
come
fautore
delle
proprie
leggi,
ma
nel
contempo anche come destinatario. Prima di iniziare a
trattare dell‟uomo, mi sembra doveroso illustrare a-priori
e per sommi capi, la teoria sistemico-funzionale di
Luhmann, così da conferire all‟uomo una collocazione
precisa. La teoria sistemico-funzionale di Luhmann450
consiste nell‟applicare alla società la teoria dei sistemi
sociali.
Luhmann parte dalla premessa che gli elementi primari e
unici di un qualsiasi sistema sociale, non siano gli
uomini,
ma
gli
comunicazioni
448
effetti
che
della
producono
comunicazione,
altra
ovvero
comunicazione.
Cfr. B. Romano, Male ingiusto: riflessioni con Luhmann e
Boncinelli, Torino, 2009.
449
A. Supiot, Saggio sulla funzione antropologica del diritto,
Milano, 2006.
450
www.wikipedia.org.
452
Lezioni a.a. 2010-2011
Senza comunicazione non esiste nessuna forma di sistema
sociale, anzi la chiusura operativa del sistema è operata
proprio sul concetto di comunicazione. Tutto ciò che c‟è
nel
sistema
sociale
è
solo
ed
esclusivamente
comunicazione. Un sistema sociale (sistema chiuso) è in
grado
di
costituirsi,
autogestirsi
ricostituirsi
ma
soprattutto
(autoreferenzialità edautopoiesi).
di
Inoltre,
questi sistemi sono tra loro eterarchici. Tutto ciò è possibile
solo attraverso una perenne comunicazione.
Luhmann precisa che l‟uomo non può essere considerato
un sistema di questo tipo, perché rappresenta un sistema
più
complesso,
quello
psicologico
(coscienza),
che
a
differenza del primo è in grado di pensare. I sistemi
sociali, invece, non pensano. Luhmann non pone, dunque,
l‟uomo al centro della sua analisi ma si concentra
sull‟intera costellazione dei sistemi sociali, nei quali vede
la riduzione della complessità, che consente all‟uomo di
sopravvivere. L‟uomo è un mero osservatore della realtà,
che diviene esso stesso oggetto della sua indagine, ma nel
contempo è disfunzionale al sistema. Un altro sistema, in
Luhmann è il diritto. La funzione propria del sistema
giuridico
e,
dunque
del
diritto,
è
una
funzione
immunitaria per esso e per tutti gli altri sistemi, di modo
che, gli altri sistemi funzionino senza incepparsi, per cui
quando uno dei sistemi viene attaccato si erge il sistema
453
Conversazioni sul diritto
per proteggerli451. Il diritto ha anche tanti equivalenti
funzionali, ossia tante micro-funzioni, che si equivalgono
alla principale, per questo si dice
che il diritto ha una
sua rilevanza sociale
e quindi non
sistemico-funzionale.
La
solo una rilevanza
peculiarità
è
data
dalla
temporalità, che in Luhmann si chiama contingenza, che
è l‟assorbimento del passato e del futuro nel presente.
Questa
temporalità
consente
aspettative da cognitive in
la
stabilizzazione
delle
normative. Questi sistemi,
come prima ho affermato, sono tra loro eterarchici e
autopoietici
sono
chiusi
operativamente
e
aperti
informativamente. Ogni sistema ha una propria funzione
e
se
questa
viene
meno,
cade
nell‟informe,
perché
l‟osservazione è una differenziazione funzionale.
Per
Luhmann nulla ha
senso
perché
tutto
ha una
funzione, infatti, i sistemi funzionano per funzionare
e
non si tratta di una funzione esistenziale. Ma la funzione
per eccellenza del sistema, come prima affermato, è la
comunicazione e senza di essa non esisterebbe nessuna
forma di sistema sociale. Chi compie la comunicazione
nel sistema? Si tratta dell‟uomo, che da ente biologico
trova la sua massima espressione con il diritto primo: la
parola.
È
interpreta.
451
con
la
Infatti,
parola
che
l‟uomo
Buber452sostiene
che
comunica
il
proprium
L. Avitabile, Appunti del corso di Teoria dell‟Interpretazione, a.
a. 2010/2011.
452
ed
M. Buber, Il problema dell‟uomo, Genova, 2004, p. 71.
454
Lezioni a.a. 2010-2011
dell‟uomo consiste nella dimensione dialogica, dunque
“nel rapporto con un altro sé”, che “può essere limitato,
condizionato
come
egli
stesso”.
In
Buber
dialogico viene descritto come lo spazio del
lo
spazio
“tra”, che
costituisce la genesi teorico-esistenziale dell‟ermeneutica,
anche giuridica perché nessuno interpreta il suo stesso
dire, chiuso nell‟ascoltare l‟altro nel luogo della trialità
comunicativa,
realizzata
a
dell‟interrelazione,
livelli
molto
diversi,
che
è
“sebbene
una
….
categoria
primordiale della realtà umana”. Si mostra che una
dimensione fondamentale “nell‟esistenza umana è l‟uomo
con l‟uomo”, ovvero lo spazio non padroneggiabile, né
dall‟io né dal tu , perché consiste in un luogo terzo, quello
della trialità discorsiva che libera entrambi dal perdersi
nella
presunzione
di
possedere
un
sapere
compiuto.
Dunque, la relazione tra uomo e diritto, in Luhmann, si
realizza solo quando l‟uomo non si riduce a un sistema
biologico per essere al contrario considerato soggetto
parlante ed interpretante. Dello stesso parere è anche
Bruno Romano453, il quale sostiene che l‟uomo si libera da
questo sistema de-soggettivante, solo quando incontra
l‟altro in uno spazio terzo, dove ognuno è portatore di un
sapere parziale. Ma chi è l‟uomo? È colui che, ancor prima
di essere cittadino, è una persona, ovvero un uomo nel
453
B. Romano, Due studi su forma e purezza del diritto, Torino,
2008.
455
Conversazioni sul diritto
senso di „humanitas‟454 e non nel senso del genere uomodonna, e in quanto tale è titolare di diritti.
Il soggetto di diritto può essere qualunque persona a
prescindere dalla collocazione sul pianeta. La “persona”
secondo Benhabib455 definisce un agente morale che ha
interessi,
mentre
Buber456
spiega
che
essere
persona
significa esistere a partire da “se essi”, essere il principio
del proprio agire e non lo strumento degli eventi; avere il
controllo su di sé e
non essere un mezzo in mano agli
altri; assumere la propria responsabilità e non essere sotto
quella altrui. Tutto questo però dipende dalla capacità
del sé di entrare in un‟autentica relazione con l‟altro e di
rendergli giustizia. Dunque, tutti per il semplice fatto di
essere persona sono titolari dei diritti umani, come il
diritto alla libertà, che passa attraverso il diritto primo
della parola. Se l‟uomo non ha il diritto alla parola non
ha libertà. Il logos consente all‟uomo di dire che è un
soggetto
esistente
e
in
quanto
tale
in
grado
di
rivendicare i propri diritti. I diritti dell‟uomo sono
incondizionati e universali e non negoziabili. Questi
diritti
non
collimano
con
quelli
fondamentali,
che
454
www.unicas.it.
455
S. Benhabib, Teoria dell‟agire comunicativo, Bologna, 1997, pp.
19- 20.
456
M. Buber, Il principio dialogico e altri saggi, Cinisello Balsamo,
1993, p. 260.
456
Lezioni a.a. 2010-2011
diversamente dal
loro aggettivo “fondamentali” non
sono universali, ma convenzionali. Essi sono sanciti in
ogni Carta Fondamentale e Costituzione (difatti, la
nostra Costituzione ha tra i diritti fondamentali l‟art. 3).
Si dicono tali, non perché essenziali alla vita dell‟uomo,
ma
al
contrario,
perché
si
trovano
nella
“Carta
costituzionale”, la quale non fa altro che selezionare i
principi
fondamentali,
ritenuti
più
opportuni,
positivizzandoli, e ciò comporta l‟esistenza di diritti
fondamentali completamente differenti da etnia a etnia.
Bruno Romano, attraverso le pagine di “Diritti dell‟uomo
e diritti fondamentali” pone in risalto il forte contributo
che essi nella storia hanno offerto al cammino esistenziale
dell‟io, del soggetto, della persona. Bruno Romano pone
subito dei paletti quando afferma a chiare lettere che
l‟espressione “diritti dell‟uomo” si riferisce all‟io457.
Romano immagina un io proprio ed esclusivo del singolo
uomo, che compare nel compito della formazione della
sua identità sostanziale, nucleo dei diritti dell‟uomo, di
cui il soggetto non è altro che un frammento funzionale
secondo i diversi sistemi sociali, dell‟economia, della
politica. I diritti dell‟uomo appartengono alla sfera
dell‟io-persona
profondamente
e
sono
diversi
universali,
dai
diritti
incondizionati,
fondamentali
che,
contenuti nelle Leggi fondamentali e nelle Costituzioni
457
B.
Romano,
Diritti
dell‟uomo
e diritti fondamentali. Vie
alternative: Buber e Sartre, Torino, 2009.
457
Conversazioni sul diritto
sono particolari e condizionati da un territorio e da un
tempo, in quanto positivizzati in un sistema giuridico di
cui rappresentano
la contingenza. Interpretati come
frutto dei condizionamenti della contingenza storica, che
registra i fatti vincenti, non costituiscono certo la genesi
dei diritti dell‟uomo universali ed incondizionati. Infatti,
Romano, riprendendo Luhmann, afferma che i diritti
fondamentali,
Costituzione
“...
enunciati
possono
e
esaurirsi
positivizzati
nel
nel
funzionamento
una
riguardare
camminare di soggetti senza io, resi funzionali
vincenti
in
impersonale
dei
il
ai fatti
sistemi
sociali che, per mantenere e accrescere il loro successo
violano anche i diritti dell‟uomo”. È per opera dell‟uomo
che il diritto si manifesta con la forma dell‟enunciato
normativo, quindi sottoposto ad interpretazione; per cui
ciò che si è formato non dipende né dalla natura, né
dalla divinità. Esso è istituito dall‟uomo e per l‟uomo. Si
presume che l‟istituzione del diritto risalga al Digesto ed
ancor
prima
ad
Aristotele,
che
parlava
di
“vitam
instituere”, in quanto l‟uomo istituisce il diritto, la
regola. Poiché il diritto è istituito dall‟uomo e proprio
perché
l‟uomo
istituisce
la
regola
diventa
soggetto
imputabile. L‟imputabilità del soggetto è la connessione
tra la libertà e la responsabilità, perché in realtà la
libertà del soggetto, quindi della persona, dell‟uomo, è
una libertà temperata, cioè non si è liberi in assoluto,
perché
se
si
esercitasse
la
458
libertà
in
assoluto
si
Lezioni a.a. 2010-2011
annienterebbe
tutto,
dal
momento
che
essa
non
è
nemmeno relativa. La libertà dell‟uomo è una libertà
giuridica, e quest‟ultima è responsabilità. Questo consente
di
distinguere
l‟uomo
dagli
animali.
Nietzsche458,
muovendo da una bio-economia della vita condivisa in
un mondo, sostiene che “tutto ciò che distingue l‟uomo
dagli animali, dipende da questa sua capacità, di
volatilizzare le metafore intuitive in uno schema, dunque
di
dissolvere
un‟immagine in un concetto”. Infatti,
l‟uomo istituisce il diritto, quindi le leggi sono istituite,
mentre gli animali hanno leggi trovate. Qualunque
persona che ha un io non identificabile né con gli enti
fisici, né vegetali è un soggetto di diritto è proprio perché
soggetto di diritto, innesca quella convivenza umana,
civile e pacifica, dove il rispetto dell‟altro diventa la
regola ed il diritto scaturisce da questo rispetto attraverso
l‟uso del „logos‟. Dunque, l‟uomo è una mera entità, che si
trova a vivere una seconda
vita, la prima è quella
biologica che l‟uomo ha in quanto tale, poiché ente
biologico insieme ad altri enti. La seconda vita, invece, è
quella di soggetto di diritto459.
Nella società moderna l‟uomo si trova a confrontarsi con
una realtà complessa, in i rapporti si sviluppano in
458
Cfr. B. Romano, Nietzsche e Pirandello. Il nichilismo mistifica gli
atti nei fatti, Torino, 2008, p. 95.
459
L. Avitabile, Appunti del corso di Teoria dell‟Interpretazione, a.
a. 2010/2011.
459
Conversazioni sul diritto
maniera
articolata,
e
ciò
implica
il
seguire
delle
procedure complesse, entrando nel mondo del diritto
diversamente
da
come
accadeva
nella
società
pre-
complessa, che era basica, perché prevedeva un rapporto
diretto
(ad
esempio,
il
pagamento
delle
tasse
universitarie, che nella società pre-complessa, in virtù di
un rapporto diretto con il rettore, dovevano essere pagate
a quest‟ultimo, mentre nella società complessa vengono
pagate ai funzionari addetti.) La realtà complessa è,
inoltre, contrassegnata da uno sviluppo, che interessa in
primo luogo il mercato
economico
subisce
globale. Pertanto, il sistema
una
profonda
trasformazione,
mutando il concetto stesso di economia ed esercitando
una forte influenza sulla società, l‟uomo e il diritto.
Luhmann460,
nell‟
ambito
della
teoria
sistemico-
funzionale, sostiene che la funzione della complessità è
quella di rendere se stessa sempre più complessa e per
semplificarla
bisognerebbe
selezionando
semplicemente
ridurre
gli
la
elementi
complessità,
uguali
che
Luhmann qualifica come immunitari. Essi sono i divieti,
gli obblighi, quindi il darsi una regola è l‟elemento in
comune del sistema giuridico. Luhmann sostiene che
460
Niklas Luhmann, sociologo e filosofo tedesco, maggiore esponente
della sociologia tedesca del XX secolo, applicò alla società la teoria
dei sistemi sociali con grande riscontro anche nell‟ambito della
filosofia.
L.
Avitabile,
Appunti
dell‟Interpretazione a. a. 2010/2011.
460
del
corso
di
Teoria
Lezioni a.a. 2010-2011
questa selezione avviene mediante l‟osservazione, che
consiste nella designazione di un oggetto da osservare,
poi l‟oggetto designato viene distinto da altri
soggetti,
facendo così delle differenziazioni. In questa società
complessa e cosmopolita, Romano denuncia il rischio di
vedere i diritti dell‟uomo, dell‟io-persona, ridotti a scatole
vuote, se
condotte
si
conformano ai tratti
ripetute
senza
riflessione,
qualificativi delle
in
quei
processi
d‟imitazione dove ogni singolo si conforma all‟altro e ne
riproduce i gesti quotidiani, quasi un semplice contagio
involontario461. Così anche l‟uomo moderno delineato da
Romano, assume i tratti dell‟ „homo consumens‟. L‟ „homo
consumens‟ di Bauman462 è „in primis‟ un uomo moderno,
passato dalla società capitalistica dei produttori, che
spingeva al consumo materiale, alla società capitalistica
dei consumatori, che vuole anche il consumo immateriale
e di status, e ricerca la felicità infinita così come
suggerita
dalla
pubblicità
e
dalla
massa
di
informazioni. Così facendo, gli uomini diventano esseri
viventi, prosciugati da vite frenetiche e vuote, costretti a
prendere parte a una competizione grottesca per la
visibilità e lo „status‟. La condizione umana diventa
sempre più simile a un tipo di prodotto: “Nella società dei
consumatori nessuno può diventare soggetto senza prima
461
B.
Romano,
Diritti
dell‟uomo
e diritti fondamentali. Vie
alternative: Buber e Sartre, cit., p. 138.
462
Z. Bauman, Consumo, dunque sono, Bari, 2008, p. 125.
461
Conversazioni sul diritto
trasformarsi in merce, e nessuno può tenere al sicuro la
propria soggettività senza riportare in vita, risuscitare e
reintegrare
costantemente
le
capacità,
che
vengono
attribuite e richieste ad una merce vendibile”.
A
quanto pare, oggi, il mondo in cui si vive, pone il
soggetto di fronte ad un evidente paradosso: come osserva
Bobbio463, il rapporto fra la nascita e la crescita dei diritti
sociali da un lato, e la trasformazione della società
dall‟altro, è evidentissimo. Ne deriva che le richieste dei
diritti sociali sono diventate tanto più numerose quanto
più rapida e profonda è stata la trasformazione della
società. L‟avvento dello sviluppo tecnologico mette l‟uomo
di fronte alla nascita di movimenti internazionali che
esprimono a gran voce il disagio di quanti risultano
esclusi dalla crescita sociale, tecnologica, politica ed
economica,
e
questo
si
riflette
sulla
disparità
di
condizione degli uomini nel mondo, e aggiungerei sulla
nascita
della non naturalità dei diritti, segno del non
adeguamento
dell‟uomo
al
diritto
naturale.
In
conclusione, in questo evidente paradosso, che ogni uomo
si accinge a vivere, diventa basilare l‟esigenza, sempre
nuova, dell‟uomo, di affermare il proprio io-persona e il
proprio bisogno di vivere in un adeguato contesto sociale
per evitare di diventare “un clandestino, vivente”464senza
463
464
N. Bobbio, L‟età dei diritti, Torino, 2005, p. 78.
J.
P.
Sartre,
La
trascendenza
fenomenologica, Milano, 1992, p. 24.
462
dell‟Ego.
Una
descrizione
Lezioni a.a. 2010-2011
una legittimazione tra i diversi ordini di norme. Tale
condizione di “vuoto”, che l‟uomo, ormai privo di una
coscienza, cerca erroneamente di colmare con l‟impegno
politico, emargina la peculiarità dell‟opera del diritto,
compiuta dal terzo imparziale e disinteressato.
45. La Teoria dei sistemi sociali
La teoria dei sistemi sociali mira alla comprensione della
natura e del funzionamento della realtà sociale e nasce
con l'intento di superare i limiti delle teorie della
sociologia classica, sviluppate a partire dal XIX secolo fino
alla prima metà del XX secolo. Importantissima, in questo
senso, l‟opera scritta da Niklas Luhmann “Fondamenti di
una teoria generale”, che a partire dalla metà degli anni
Ottanta suscita un acceso dibattito tra sociologi e filosofi
del diritto. Quest‟opera forse costituisce il contributo più
forte che sia mai apparso in Europa in ordine ad una
radicale trasformazione della sociologia. Il punto di
partenza della teoria di Luhmann è lo stato di crisi della
dottrina, che, dopo Talcott Parson e Weber, perde i propri
paradigmi o li converte in un pensiero settoriale, che
risente dell‟accesso dello specialismo. Proprio questa crisi
apre, in alcune discipline come la filosofia politica e la
teoria
del
diritto,
un‟orizzonte
di
contaminazione
sociologica che in alcuni casi si converte in scuola di
Lorenzo Perrino.
463
Conversazioni sul diritto
pensiero
mediante
l‟incentivazione
della
multidisciplinarietà della scienza politica. La sociologia
acquisita dalle scienze tecnicamente più avanzate, come
la biologia e l‟informatica, il quadro di riferimento della
sua attività volta più all‟individuazione di modelli
funzionali che a descrizioni fenomenologiche ovvero a
indagini strutturali più che a risposte critiche ai problemi
posti dalle società.
Luhmann parte dalla premessa che gli elementi unici di
un
qualsiasi
sistema
sociale
sono
gli
effetti
della
comunicazione, ovvero comunicazioni che producono
altre
comunicazioni.
Senza
comunicazione
non
esisterebbe nessuna forma di sistema sociale, anzi la
chiusura operativa di esso è operata proprio sul concetto
di comunicazione. Un sistema sociale chiuso è in grado
costituirsi, ricostituirsi ma soprattutto di autogestirsi
(autoreferenzialità).
attraverso
una
Questo
perenne
però
è
possibile
comunicazione.
solo
Luhmann
afferma che l‟uomo non può essere considerato un sistema
di
questo
tipo,
perché
rappresenta
un
sistema
più
complesso, definito psicologico, che a differenza del primo
è in grado di pensare. I sistemi sociali invece non pensano
ma agiscono sotto forma di interazione, organizzazione,
società.
Secondo Luhmann l‟osservazione sociologica contiene un
elemento problematico. Essa, infatti, compie ciò che viene
descritto
in
quanto
la
stessa
464
osservazione
è
parte
Lezioni a.a. 2010-2011
dell‟oggetto che intende descrivere. Essendo parte della
società,
deve
dovendo
contenere
descrivere
una
anche
componente
se
stessa
autologica,
nella
forma
dell‟autoosservazione.
Luhmann radicalizza il concetto di comunicazione e lo
definisce come unità o sintesi di tre selezioni: emissione,
informazione e comprensione. La metodologia di ricerca
propria della teoria di Luhmann viene criticata dalla
scuola di Mannheim, fondata sul relativismo razionale e
critico di Hans Albert; ma anche dai sostenitori della
critica sociale di derivazione marxista, che al pari dei
filosofi dell‟agire comunicativo tendono a soggettivizzare
il concetto di sistema.
Luhmann giunge alla definizione di sistema come entità
autoreferenziale, in un‟potesi non dialettica basata sulla
differenza tra sistema e ambiente. Da qui giunge al
“passaggio
dalla
teoria
incentrata
sul
binomio
sistema/ambiente alla teoria dei sistemi autoreferenziali
... Non è il sistema in sé o l'ambiente in sé a costituire
l'orizzonte
di
svolgimento
della
teoria,
bensì
la
considerazione dell'insieme differenziale”. Il dato, che
fonda qualsiasi sistema, non è quindi la “cosa in sé”,
l'ente o il soggetto (non esiste un sistema senza un
ambiente), bensì la loro relazione, che si riproduce in
sottosistemi e ambienti relativi, in un‟incessante attività
autoproduttiva.
categorie
Lo
sconvolgimento
sociologiche
è
465
il
delle
frutto
tradizionali
dell'approccio
Conversazioni sul diritto
linguistico-funzionalistico, che
deve
esser
considerato
come il punto di svolta di ogni indagine sulla complessità
delle civiltà e dei sistemi sociali pluridifferenziati.
A differenza delle strutture, i sistemi autogenerano i
propri
confini
e
sono
indipendenti
dall'osservazione
altrui. Essi inoltre sono soggetti a una costituzione
multipla ed alla compenetrabilità, cioè all'intreccio di
relazioni
intra
ed
extrasistemiche
che
denotano
il
rapporto con gli ambienti relativi, nonché quello dei
singoli
individui
nella
relazione
sociale,
detta
interpretazione.
Tra i fondamenti di una teoria sociologica, che pone in
primo piano l'autoproduzione, il rapporto con il tempo
svolge
una
distinguere
funzione
la
teoria
essenziale,
luhmanniana
permettendo
dalle
di
precedenti
acquisizioni della sociologia, da Durkeim a Weber.
Il tema del tempo determina il rapporto tra selezione e
complessità, essendo la prima il parametro in base a cui il
sistema comunica e riduce ad azione la comunicazione.
Il tempo si colloca, pertanto, tra sistema e ambiente, e
proprio tale non corrispondenza crea sia il sistema che
l'ambiente. Dunque anche il tempo è da considerare un
differenziale. Inoltre, esso può essere gestito dai sistemi,
secondo alcune metafore produttive utili a temporalizzare
la complessità. In questo quadro è utile chiarire che il
senso
è
il
fattore
che
permette
la
riduzione
della
complessità e soprattutto l'autoriferimento, che consente
466
Lezioni a.a. 2010-2011
la chiusura dei sistemi. Infatti, solo attraverso una
comprensione
dell'ambiente
e
del
mondo
nelle
tre
dimensioni, materiale, temporale e sociale, è pensabile
l'autonomia della dimensione sociale.
Ulteriore elemento di desoggettivazione, che differenzia
Luhmann dalla tradizione metafisica, consiste nel fatto
che egli
individua una procedura di ricombinazione
(non leggi di natura), alla base dei processi sociali; delle
generalizzazioni simboliche (non dei segni) alla base dei
processi di autocostruzione del senso.
Contrastano con la concezione luhmaniana da un lato le
tendenze a concepire le società ed i sistemi politici come
entificazioni, in una prospettiva sostanzialistica (siano
esse teorie postweberiane, soggettivistiche o dell'agire
comunicativo);
dall'altro
le
tendenze
analitiche
oggettualizzanti e riduzioniste, che declinano la teoria
sociale in termini di struttura e funzione. In questo senso
il superamento dell'ipotesi di Talcott Parsons, che ha
comunque costituito, a lungo, il riferimento obbligato per
l'autore
di
“Potere
e
complessità
sociale”
avviene
reinterpretando il concetto di “doppia contingenza” da
cui non può discendere alcuna azione sociale in senso
specifico; per Parsons, infatti, il tipo specifico di agire che
s‟incontra nella società è il frutto di un tacito consenso
che crea un orientamento normativo, mentre Luhmann
afferma che proprio dalla particolare situazione di una
relazione cieca tra due o più attori sociali proviene
467
Conversazioni sul diritto
l'agire, come dinamica di interrelazione, creazione e
distruzione di legame. La critica alla soggettivazione
delle categorie di ego e alter come poli della relazione
sociale e quella della comunicazione, come situazione
oggettiva in cui un mittente e un destinatario risultano
personificati, si rivelano produttive al punto da affermare,
contro tutte le rassicuranti teorie della società come
bisogno di ordine e necessità di controllo, che dalla
“cecità”, quindi dall‟indeterminatezza della situazione
nell'incontro tra un ego e un alter e dall'opacità e
inaffidabilità reciproca iniziale, si costruisce il sitema
sociale, tramite concessioni di libertà. Il contrario del
calcolo, dice Luhmann, per cui “l'interesse egoistico nasce
solo in un secondo momento".
I sistemi sono impenetrabili e ciò spinge all'azione. Essi
sono
creati
nell'instabilità.
La
teoria
luhmanniana
descrive una realtà sospesa nel vuoto, una costruzione che
si fonda da sola. Non potendo fondare la stabilità
dell'ordine sociale né sulla natura, né su norme, né su
valori validi a priori, la teoria deve individuare nuovi
riferimenti. Questa novità è rintracciata nell'orizzonte
comune
di
ricerca
che
Luhmann
ha
condiviso
con
Habermas nel dualismo comunicazione/azione e nelle
rispettive
motivazioni
come
fondamenti
dei
sistemi
sociali. La critica fatta a Weber si lega a quella fatta a
Parsons perché se una qualche intenzionalità a priori
dell'agire è smentita dalla configurazione stessa del
468
Lezioni a.a. 2010-2011
sistema, anche la modalità analitica dell'azione, in
quanto tale, è revocata in dubbio, non essendo essa a
creare i sistemi ma questi ultimi a produrre azione. Il
passaggio decisivo ad un nuovo paradigma è costituito
dal considerare la comunicazione come elaborazione
della selezione; in tal caso si avranno tre termini più un
quarto,
necessario,
che
delinea
l'unità
dei
sistemi:
comunicazione, informazione, aspettativa di successo e
codifica.
46. Il sistema giuridico e quello politico: analogie e
differenze
Luhmann definisce il sistema sociale come un sistema
chiuso in grado di autogestirsi. Da tale assunto si evince
che l‟uomo – nella prospettiva luhmanniana – non può
rientrare in questo tipo di categoria, appartenendo,
invece, ad un sistema più complesso, quello psicologico.
Prima di argomentare circa la differenzazione effettuata
dal sociologo tedesco tra sistema giuridico e il sistema
politico è importante precisare che, in riferimento ai
sistemi sociali, in generale, opera una triplice distinzione:
l‟interazione,
che
consiste
soggetti;
Daria Pica.
469
nell‟incontro
tra
Conversazioni sul diritto
l‟organizzazione, che si ha quando si forma un
sistema sociale duraturo ed avente come obiettivo la
stabilizzazione nel tempo di comportamenti;
la società: quando ci si muove sul piano di una
società globalizzata, che comprende tutti i sistemi di
comunicazione e di organizzazione.
Ogni sistema funziona, inoltre, come un doppio binario.
Si pensi, ad esempio, al sistema giuridico, in cui tutto
verte sulla dicotomia giusto/ingiusto, oppure al sistema
scientifico,
che
trova
il
suo
perno
nella
dicotomia
vero/falso, o ancora al sistema politico, che si muove tra i
poli del potere/non-potere.
Continuando
la
sua
analisi
Luhmann
sostiene
che
ciascuno di noi è un sistema autopoietico, cioè chiuso in
se stesso. In tal senso, è necessario chiedersi come sia
possibile
conciliare
l‟idea
di
un
sistema
chiuso
e
l‟esistenza di forme di comunicazioni.
Ebbene, proprio per comprendere meglio a che tipo di
comunicazione il sociologo tedesco si riferisca, bisogna
distinguere tra sistema giuridico e politico.
Il primo, considerato nel suo valore comunicativo, più che
essere l‟elemento ordinatore del sistema sociale è il suo
sistema immunitario, funzionando come anticipazione di
possibili conflitti; non può essere, quindi, inteso come
essenza dell‟agire bensì rappresenta una modalità di
470
Lezioni a.a. 2010-2011
trattamento delle informazioni in grado di prevenire o
dirimere i conflitti nella società.
Nello specifico, le tre condizioni di conflitto dei sistemi
sociali illustrate da Luhmann sono:
l‟allontanamento dei legami interni,
la specializzazione;
la cumulazione di effetti di rifiuto.
Il sistema politico è l‟oggetto di studio dell‟approccio
sistemico alla politica e si differenzia dall‟apparato
statale perché, in tal senso, lo Stato non si pone come
soggetto della politica, ma è la stessa politica a porsi nei
rapporti e relazioni con lo Stato.
Il sistema politico si fonda sul concetto di potere, che
rappresenta
il
codice
di
comunicazione
del
sistema
politico ed è finalizzato alla trasmissione di decisioni
vincolanti.
Il
potere
implica
contingenza
ovvero
incertezza sia per chi lo esercita sia per chi lo subisce.
Luhmann
considera
il
potere
politico
come
un
sottosistema dell‟intera società, diviso in un sottosistema
politico in senso stretto, composto da gruppi di interessi e
dai partiti politici ed in un sottosistema della pubblica
amministrazione, suddiviso in potere legislativo, esecutivo
e giudiziario.
Luhmann afferma, inoltre, che il potere è un mezzo di
comunicazione e definisce quest‟ultima come unità o
sintesi
di
tre
selezioni:
emissione,
471
informazione
e
Conversazioni sul diritto
comprensione. Nello specifico,„alter‟ emette l‟informazione
selezionata,
„ego‟
comprende
la
differenza
tra
informazione ed emissione e conseguentemente si prepara
a rispondere proprio ad alter: si ha, così, un‟azione
comunicativa di un soggetto verso un altro.
Comunicazione
e
coscienza
si
alimentano
reciprocamente, ma non devono essere confuse. Infatti,
mentre la coscienza percepisce la comunicazione ma non
è istruita da essa; la coscienza è necessaria perché la
comunicazione possa sostituirsi ai pensieri, e proprio per
questo motivo ego ed alter possono riferirsi a strutture
sociali per coordinare i propri comportamenti.
In conclusione la distinzione operata da Luhmann tra i
due poteri, quello giuridico e quello politico, dimostra
come sia possibile affermare che la politica non ha come
riferimento quello della terzietà, al contrario del sistema
giuridico
che
deve
rappresentare
per
essa
il
primo
garante.
47. Il funzionalismo
La teoria del funzionalismo, in ambito sociologico, si
diffonde a partire dagli anni 1950 – 1960, grazie agli
studi del sociologo americano Talcott Parsons465 e può
Maurizio Pisano.
465
Talcott Parsons si può dire ideatore della teoria struttural-
funzionalista, nella quale sono evidenti i richiami a Weber,
Durkheim, all‟antropologia culturale nonché all‟etnologia. Il suo
472
Lezioni a.a. 2010-2011
essere interpretata come un sottotipo della teoria dei
sistemi: il funzionalismo, infatti, viene considerato alla
stregua di un‟analisi di relazione intercorrente tra un
qualcosa di intero e le sue parti.
Pearson si proponeva di descrivere il funzionalismo di
ogni società, individualizzando le funzioni che qualsiasi
sistema sociale deve svolgere; il suo studio, definito
“struttural-funzionalismo”, si riallaccia al funzionalismo
di Durkheim il quale riconduce ogni fenomeno alla
funzione che esso ha all‟interno dell‟insieme di cui è
parte: la società. Punto fondamentale nella teoria di
Parsons è integrare l‟approccio tra il ruolo dell‟individuo
e quello della società466.
Bisogna tener presente che al di là del pensiero sociologico
dei vari studiosi o autori, i principi cardini della teoria
del funzionalismo possono essere riassunti anzitutto dal
fatto di partire dal presupposto che una società è vista
come un sistema di parti tra loro correlate, che i sistemi
sociali sono stabili, in quanto dotati di controllo, e che
tra loro vi è integrazione sociale.
Quindi nel funzionalismo la società è considerata come
un insieme di parti le quali non possono essere isolate le
lavoro ha avuto grande influenza in America proponendo una
visione delle scienze sociali più raffinate ed è grazie al sociologo
Jeffrey Alexander che si è fatto rivivere il pensiero „parsoniano‟ con
gli studi della teoria del Neofunzionalismo.
466
http: //it.wikipedia.org/wki/Talcott_Parsons.
473
Conversazioni sul diritto
une dalle altre e le relazioni che intercorrono tra esse
sono di tipo funzionale.
Lo studio svolto da Parsons fu proprio quello di sviluppare
una teoria che potesse prevedere il primato del sistema
sull‟individuo.
Da questi sviluppi della dottrina parsoniana prende avvio
il lavoro svolto dal sociologo tedesco Niklas Luhmann
(allievo di Parsons) che considera la società moderna
come un sistema complesso.
Luhmann
definisce
“funzionalismo
la
sua
strutturale”
concezione
per
cogliere
come
quei
un
tratti
differenziali rispetto alla teoria dello “strutturalismo
funzionale” di cui è rappresentante Parsons467.
L‟opera di Luhmann si basa sullo sviluppo degli studi di
Parsons, che si coglie in pieno nel momento in cui sostiene
che il compito della sociologia è quello di creare una
teoria sulla società che sia in grado di pensarla in
rapporto a fondamenti unitari; inoltre va a respingere
tutti gli indirizzi che si accontentano di una rilevazione
empirico-particolare di eventi e processi.
Tuttavia
egli
non
condivide
né
l‟enfasi
tipicamente
parsoniana sul “sistema di valori” come meccanismo
regolativo della società, né la concezione che ruota
intorno ai problemi dell‟equilibrio del sistema sociale. Per
il sociologo tedesco il meccanismo fondamentale della
467
http://www.i-lex.it/articles/volume5/issue11/maione.pdf.
474
Lezioni a.a. 2010-2011
società è quello relativo alla coppia “sistema-ambiente”:
ecco perché i fenomeni sociali non si basano su scelte
universalistiche
di
valore
ma
su
risposte
selettive
e
convincenti e perché l‟oggetto primario delle scienze
sociali è la riduzione della complessità (attraverso i
sistemi). La “complessità”468 (opposto di semplificazione),
che costituisce l‟emblema della teoria di Luhmann, viene
utilizzata in termini non riconducibili ad un approccio
scientifico-sistemico: si parla, infatti, di aumento della
complessità interna al sistema per indicare l‟evoluzione
atta a far fronte all‟aumento della complessità del suo
ambiente.
Proprio nella differenza tra sistema e ambiente, vi è il
punto di partenza della teoria luhmanniana: il “sistema”
può essere definito un‟entità formata da elementi tra loro
correlati e in rapporto con l‟ambiente ad esso esterno;
nessun sistema può operare al di fuori di esso: le sue
operazioni (cioè la riproduzione di un elemento del
sistema autopoietico), infatti, sono sempre interne ad esso,
468
La realtà che ci circonda è una società complessa: il termine
“complessità”
è
l‟opposto
di
semplicità.
Ad
esempio,
in
una
procedura non si arriva da A a Z facendo dei passaggi basici, ma
attraverso un‟ipotesi reticolare. Se navigando in internet si volesse
arrivare ad un risultato, non ci si arriva mai con un solo clic ma
attraverso varie procedure.
475
Conversazioni sul diritto
ma con l‟osservazione, è possibile oltrepassare i propri
confini469.
In Luhmann i diversi sistemi sociali agiscono secondo un
codice binario, attraverso due poli selettivi, l‟uno opposto
all‟altro, come ad esempio nel sistema diritto vi è il codice
binario “diritto/non diritto” che sta a significare che tutte
le
comunicazioni
o
informazioni
che
vengono
dall‟esterno vengono selezionate per essere ascritte ad un
polo; e, ancora, all‟interno del “diritto” vi è il polo
“legale/non legale”470.
Secondo Luhmann sia le variabili biologiche che quelle
sociologiche devono, per sopravvivere, obbligatoriamente
cercare e trovare il giusto punto di equilibrio. Se si
spingessero queste variabili, compresa la complessità, oltre
l‟equilibrio, ciò sarebbe dannoso per qualsiasi sistema.
Una possibile soluzione per superare questa condizione,
può essere l‟introduzione del concetto di “mappa” e dell‟
“intensità di informazione” come presenza relativa di
informazione nei simboli e nei messaggi comunicativi.
Ecco perchè Luhmann vede la società come sistema
complessivo
(autoreferenziale
comunicazione.
autoreferenzialità,
In
nel
ed
autopoietico)
particolare,
lessico
di
il
Luhmann,
della
termine
sta
a
469
http://www.i-lex.it/articles/volume5/issue11/maione.pdf.
470
Cfr. B. Romano, Sulla visione procedurale del diritto. Saggio sul
fondamentalismo funzionale, Torino, 2001. Si veda anche B.
Romano, Filosofia del diritto, Roma-Bari, 2002.
476
Lezioni a.a. 2010-2011
significare una proprietà attribuita da un osservatore ad
un sistema, quando questo sia dotato di uno specifico
circuito operativo sulla base del quale si ha autopoiesi,
cioè quella capacità del sistema di produrre da solo i
propri elementi.
L‟autopoiesi è la proprietà attribuita da un osservatore ad
un sistema e consiste nella sua capacità di produrre da sé
sia gli elementi di cui è costituito, sia la rete di relazioni
che lega quegli elementi e che riproduce gli elementi stessi
e le loro relazioni.
Solo grazie a questa „autoreferenzialità autopoietica‟ vi è
la possibilità di apertura di un sistema ad un ambiente e
di interagire con esso (eterorefenzialità).
Sulla base di questi principi, l‟autore tedesco distingue tre
tipi di sistemi autopoietici e autoreferenziali: i sistemi
organici, quelli psichici, il cui principio autoreferenziale è
il
pensiero
e
i
sistemi
sociali,
il
cui
principio
autoreferenziale è la comunicazione, considerata come
un insieme di tre selezioni: atto del comunicare, ovvero
trasmissione
pratica
di
materiale
informativo;
problematizzazione di nozioni in informazione; atto
della comprensione, quando il ricevente decodifica.
Ciascuno di questi tre sistemi è ambiente per l‟altro, ed
esercita nei confronti dell‟altro una perturbazione471.
471
http://www.filippobuccarelli.org/Allegato.aspx?iddoc=18.
477
Conversazioni sul diritto
48. Il concetto di tempo tra Luhmann e S. Agostino
“Che cos'è dunque il tempo? Se nessuno me lo chiede, lo so;
se voglio spiegarlo a chi me lo chiede, non lo so più.”
(S. Agostino, “Le Confessioni”)
Il concetto del tempo è da sempre oggetto di studio e
riflessione nell‟ambito della filosofia.
Si può dire che il tempo è “la dimensione nella quale si
concepisce e si misura il trascorrere degli eventi” e dunque
un parametro per catalogare, classificare ed organizzare
i singoli eventi che si verificano nella realtà.
Il tempo è solitamente strutturato in tre dimensioni:
passato – ciò che è già accaduto –; presente – ciò che
accade qui ed ora – e futuro – ciò che deve ancora
accadere.
Già Aristotele nel IV libro della Fisica, tratta della
problematica della temporalità e rifiuta la concezione
che il tempo non esiste. Ma è Agostino colui che in modo
più attento si è occupato del concetto di tempo. Per capire
l‟opera di Agostino è necessario conoscere le vicende
fondamentali della sua vita e la storia dell‟evoluzione
della sua anima, che culmina nella conversione al
cristianesimo. Aurelio Agostino nasce in una cittadina
dell‟Africa del nord appartenente all‟impero Romano,
Tagaste, oggi Souk Ahras, in Algeria, nel 354 d.C. La
Donato Polidoro.
478
Lezioni a.a. 2010-2011
prima formazione di Agostino è tutta incentrata sullo
studio della retorica, di cui diviene professore a Cartagine
e a Roma. Già in questi anni nutre una fede spontanea
nel Cristianesimo, di cui conosce la dottrina, seppure in
modo superficiale. Dopo aver aderito, per qualche anno,
al manicheismo, nel 386 Agostino lascia l‟insegnamento
di retorica e si dedica alla meditazione. Nelle Confessioni
il filosofo descrive il tormento interiore che lo porterà a
ricevere
il
battesimo
e
quindi
a
convertirsi
al
Cristianesimo.
Il momento della conversione è fondamentale per capire
la filosofia di Agostino, in quanto ha inevitabilmente
condizionato il suo modo di pensare e quindi la sua
concezione del tempo. Infatti, come gli altri filosofi
cristiani, Agostino professa la dottrina della creazione
dal nulla, ad opera di Dio, di tutte le cose, sia materiali
che
spirituali:
Dio
ha
creato
ogni
cosa
presente
nell‟universo.
A questo tema è collegato quello dell‟eternità di Dio stesso.
Per capire questo concetto, però, non si può prescindere da
quello di tempo.
Agostino, comprendendo la finitudine umana, non riesce
a dare una spiegazione di cosa sia la temporalità. Egli
parte
dall‟assunto
problema è
che
che solo
il
tempo
esiste
il presente, il
realmente.
Il
qui ed ora, la
contingenza, effettivamente esiste nella realtà. Non si può
dire la stessa cosa del passato e del futuro. Il passato
479
Conversazioni sul diritto
consiste in un qualcosa che si è già verificato e ora non
esiste più, non c‟è più in questo momento. Allo stesso modo,
il futuro deve ancora realizzarsi, consiste in un qualcosa
che deve ancora accadere, ma adesso non c‟è. Dunque il
presente è l‟unica dimensione temporale che possiamo dire
che esista, in quanto caratterizza l‟accadere degli eventi
di cui siamo testimoni diretti.
Agostino riesce a superare l‟ostacolo del tempo affermando
che il passato ed il futuro esistono solo come presente. Il
passato può essere pensato solo se si fa riferimento al
ricordo, alla memoria: ogni evento rivive nel presente solo
ed esclusivamente in quanto vive nella memoria. Stesso
discorso vale per il futuro, il quale vive nel presente solo
grazie all‟attesa che il soggetto ripone nella verificazione
di un determinato evento. La memoria e l‟attesa sono,
dunque, gli elementi attraverso cui è possibile affermare
che il passato ed il futuro esistono realmente allo stesso
modo del presente. Agostino, infatti, nelle Confessioni
scrive: «Il presente delle cose passate è la memoria; il
presente delle cose presenti è la vista; e il presente delle
cose future è l‟attesa»472.
Agostino afferma che il tempo è soggettivo: esiste solo in
quanto esiste l‟uomo, la persona. Non può esistere il tempo
senza un uomo che attende, ricorda e considera la
possibilità del verificarsi degli eventi.
472
Agostino, Le Confessioni, Libro XI, cap. XX.
480
Lezioni a.a. 2010-2011
Ne consegue che il tempo risiede nella mente umana e si
può parlare della temporalità solo se si ha come punto di
riferimento un „essere creato‟. Il tempo non ha una
consistenza oggettiva, fuori dall‟uomo, ma è un fenomeno
mentale: noi lo misuriamo nella nostra interiorità e come
tale può essere considerato un‟ „estensione dell‟anima‟. In
tale direzione è evidente che Agostino pone al centro del
suo pensiero la persona, elemento indispensabile affinché
si
possa
dare
una
spiegazione
alla
questione
della
temporalità. Questo tratto è ciò che più lo differenzia da
Niklas
Luhmann473,
il
quale
è
lontano
dalla
considerazione dell‟essenzialità dell‟anima nel „sistemauomo‟.
Il punto di partenza di Luhmann è l‟analisi della società,
una società che diviene sempre più complessa e che
necessita costante semplificazione.
Tutti
i
sistemi
complesso,
con
sopravvivere.
sociali
cui
si
situano
devono
Infatti,
fare
l‟ambiente
in
i
è
un
conti
“ambiente”
per
decisamente
poter
più
complesso del sistema, ha più variabili, è imprevedibile: in
definitiva, è ambiente tutto ciò che non fa parte del
sistema.
Quest‟ultimo,
per
poter
sopravvivere,
deve
sviluppare dei meccanismi al fine di “organizzare la
complessità” e ridurla.
473
Vedere in www.filosofico.net/luhmann.htm.
481
Conversazioni sul diritto
La realtà è caratterizzata dall‟esistenza di tutta una
serie di sistemi, come per esempio il sistema diritto, il
sistema
economia,
ecc.,
i
quali,
a
loro
volta,
sono
contraddistinti dall‟avere una funzione. Ciò vuol dire che
ogni sistema, attraverso il compimento di una serie di
procedure più o meno complesse, cerca di raggiungere il
proprio obiettivo adempiendo la propria funzione.
In questo contesto non sono importanti le problematiche
etiche, morali o soggettivistiche, ma
solo l‟oggettiva
„operazionalità funzionale‟ di ogni singolo sistema. Il
diritto per Luhmann è un sistema che non ha una
funzione sociale, cioè non ha il compito di tutelare la
libera
formazione
dell‟identità
personale
dei
singoli
individui. È privo di senso avere come punto di riferimento
la persona, in quanto anche l‟uomo è ricondotto ad essere
un sistema biologico. Quindi tutto è chiuso in una mera
oggettività: i sistemi adottano una serie di meccanismi al
fine di funzionare, essendo questo l‟unico obiettivo che essi
hanno.
In
questa
particolare
riflessione
e
nel
tentativo
di
individuare meccanismi idonei a ridurre la complessità,
Luhmann affronta anche la tematica della temporalità.
Infatti il filosofo tedesco, parlando del tempo, arriva a
sostenere, anch‟egli, che il passato ed il futuro sono due
dimensioni temporali che, in realtà, non esistono.
482
Lezioni a.a. 2010-2011
Ciò che è rilevante è la contingenza definita come
«l‟assorbimento nel presente delle dimensioni del passato
e del futuro»474.
Al contrario di ciò che sostiene Agostino, Luhmann non
può affermare che il passato ed il futuro possano esistere
in riferimento alla persona, in quanto nella teoria
sistemico–funzionale non c‟è spazio per l‟uomo in quanto
tale. Per questo motivo sostenere che il ricordo e l‟attesa
siano indispensabili affinché si possa dire che il passato ed
il futuro esistono realmente, vorrebbe dire considerare la
persona, cosa che per Luhmann, è del tutto privo di
significato. Infatti, rispetto alla prevalente sociologia
contemporanea,
che
pone
l‟individuo
problema sociologico, Luhmann
al
centro
del
riporta l‟attenzione e
focalizza la sua teoria attorno al sistema sociale. Non
esiste l‟uomo in sé; esiste il sistema-uomo, o meglio, il
„sistema biologico uomo‟.
Non hanno, quindi, più valore i ricordi e le aspettative,
perché
l‟uomo
è
relegato
a
essere
un
sistema,
con
determinate particolarità, al pari degli altri sistemi
sociali. Il sistema biologico svolge una propria funzione,
che è quella della sopravvivenza, e in relazione ad essa,
rende possibile le proprie azioni. Al sistema interessa la
momentaneità, l‟istante e non cosa accadrà.
474
A. Barletta, in AA. VV., Interpretazioni del funzionalismo
giuridico, Napoli, 2010, p. 158.
483
Conversazioni sul diritto
Per Luhmann il mondo consiste nell‟infinita molteplicità
e
complessità
delimitazione
del
delle
reale;
l‟ambiente,
possibilità
invece,
concretizzabili
è
la
che
si
danno in una particolare situazione. Il sistema viene
considerato dal filosofo nella sua capacità di contrapporsi
all‟ambiente cui esso appartiene: il suo compito è quello di
selezionare
e
scegliere
determinate
possibilità
offerte
dall‟ambiente. Questa sproporzione tra infinite possibilità
che l‟ambiente offre al sistema genera complessità che
deve essere ridotta attraverso la scelta e la realizzazione
di un numero limitato di queste possibilità.
Luhmann
definisce
questa
situazione
“contingenza”.
Anche il diritto si basa sulla contingenza, in quanto le
aspettative
normative
sono
attraversate
dalla
contingenza.
Gli uomini si relazionano con la politica nel momento in
cui riversano su questa determinate esigenze, bisogni, che
il legislatore deve essere in grado di carpire e porre come
oggetto
di
una
legge,
che
li
tuteli.
Le
aspettative
“cognitive” sono proprio delle attese che l‟uomo avverte. In
questo ambito il legislatore interviene trasformando le
attese „cognitive‟ dei soggetti in normative: il legislatore,
mediante il Parlamento (che diventa la camera di
commutazione) consegna la forma della legge a quelle
che sono le aspettative degli uomini.
Per Luhmann un sistema sociale è chiuso, autopoietico ed
autoreferenziale, in quanto è in grado di costituirsi,
484
Lezioni a.a. 2010-2011
ricostituirsi, ma soprattutto di autogestirsi. In realtà,
però, il sistema entra in relazione con gli altri sistemi e
ciò
comporta
un
l‟autoreferenzialità
bisogno
dell‟altro
di
confronto
sistema.
Ogni
con
sistema
osserva se stesso e seleziona le proprie aspettative. Nel
momento in cui i sistemi entrano in comunicazione tra
loro, osservandosi reciprocamente, si deve tener conto non
più soltanto delle proprie contingenti selezioni, ma anche
quelle dell‟altro. In questo senso la contingenza diventa
doppia: un sistema si relaziona non solo con se stesso ma
anche con gli altri sistemi. Emerge, di conseguenza, un
problema di coordinamento tra le selezioni, che potrebbe
anche sfociare in un conflitto.
Il concetto luhmanniano di contingenza è stato criticato
da autori come Bruno Romano, Antonio Punzi e Luisa
Avitabile,
i
quali
“contemporaneità
l‟eliminazione
preferiscono
doppia”,
dell‟identità
non
parlare
di
condividendo
esistenziale
dell‟uomo,
relegato ad essere un mero sistema. Questi filosofi del
diritto esaltano „l‟io della parola‟ rispetto al „me delle
funzioni‟475 sostenendo che: «riducendo l‟autocoscienza
ad un film dentro un altro film, si dimentica che l‟uomo è
il solo ente che nel rapportarsi alle cose e ai processi vitali
che abitano il suo orizzonte, non vi è mai interamente
risolto, perché si rapporta a questi rapporti,
475
prende
B. Romano, Male ed ingiusto Riflessioni con Luhmann e
Boncinelli, Torino, 2009, passim
485
Conversazioni sul diritto
distanza
da
questi
esistendo
nel
linguaggio.
Solo
nell‟uomo si apre lo spazio della contemporaneità doppia,
in
cui
egli
afferma
il
se
stesso
nell‟eccedere
il
funzionamento dei sistemi vitali. [...] La contemporaneità
doppia non è un‟operazione riducibile a connessioni
sinaptiche di neuroni, ma è l‟affermazione di sé e della
propria autocoscienza secondo una modalità esistenziale
che sfugge ad ogni possibile spiegazione scientifica. Il se
stesso
non
è
l‟esito
di
una
combinatoria
bioinformazionale, ma un compito, un dovere di essere,
diceva Sergio Cotta, attraverso e al di là della relazione.
La
formazione
del
sé
ha
vitale
bisogno
proprio
di
quell‟altro da cui l‟io dovrà differenziarsi»476.
4. La teoria sistemico-funzionale
Niklas
Luhmann
(1927-1998)
è
unanimemente
considerato il più eminente sociologo che abbia „abitato‟
la seconda metà del XX secolo. Autore di più di 40 opere e
350 tra articoli e saggi su riviste e giornali, è considerato
lo studioso più consapevole (e criticato) del pensiero
sociologico „postmoderno‟. Negli anni Sessanta segue ad
476
A. Punzi, Dialogo di un guardiano e di un filosofo, p. 262 vd.
anche B. Romano, Fondamentalismo funzionale e nichilismo
giuridico. Postumanesimo “noia” globalizzazione, Torino, 2004.
Antonella Proia.
486
Lezioni a.a. 2010-2011
Harward i corsi di Talcott Parsons e dal 1968 insegna
Sociologia all‟Università di Bielefeld. Tra le sue opere si
ricordano Teoria della società o tecnologia sociale (con
Habermas), Sociologia del diritto, Potere e complessità
sociale, Illuminismo sociologico, Struttura della società e
semantica, Teoria politica nello stato del benessere, La
differenziazione del diritto, Sociologia del rischio, La
realtà
dei
mass
media.
Fondamenti
di
una
teoria
generale. L‟opera di Luhmann è quella che dalla metà
degli
scorsi
anni
Ottanta
ha
suscitato
un
intenso
dibattito tra sociologi, filosofi politici e del diritto in
quanto rappresenta il contributo più denso e originale
apparso
in
Europa
in
ordine
ad
una
radicale
trasformazione della sociologia. Il pensiero di Luhmann,
dopo aver speso una folgorante carriera di studioso dei
sistemi sociali e del diritto, ha influenzato i successivi
studi di teoria sociale e di filosofia politica proprio per il
carattere puro della sua ricerca, volta a scoprire i
fondamenti e le condizioni di possibilità e pensabilità
della scienza sociologica nel XXI secolo. Si discute nello
specifico della teoria sistemica, in cui vanno annoverate
tutte quelle teorie che nel tempo, soprattutto nell‟ambito
biologico, hanno cercato di studiare il “sistema”477, nella
sua
complessità,
Luhmann
477
ha
nella
sua
cercato
di
Teoria dei sistemi Wikipedia.
487
organizzazione
elaborare
una
interna.
teoria
Conversazioni sul diritto
caratterizzata da una elevata organicità in ogni ambito
della
sfera
sociale
definizione
basando
di
e
come
entità
sua
teoria
la
sistema/ambiente478,
fondamentale
Egli
sistema
tutta
un‟incessante
politica.
sulla
attività
della
loro
giunge
una
autoreferenziale
sul
relazione
autoproduttiva.
teoria
ad
Altro
binomio
e
su
elemento
sistemico-funzionale
è
costituito dalla complessità e dalla sua riduzione. La
complessità per Luhmann genera uno stato di disordine
determinato da una mancanza di sicurezza sociale,
mentre i sistemi rispondono al bisogno di ordine, di
prevedibilità funzionale e di sicurezza. Per Luhmann
nella realtà si possono trovare
svariati sistemi, quello
giuridico, quello economico, quello biologico, ecc, i quali
si rapportano tra loro attraverso l‟ “osservazione”. Il
sistema, infatti, nasce per osservazione attuando delle
distinzioni
e
designazioni
attraverso
un
flusso
di
operazioni funzionali. I sistemi comunicano tra loro ma
sono chiusi operativamente (es. camera di consiglio) ed
aperti
informativamente,
in
quanto
le
informazioni
prodotte vengono messe a disposizione anche degli altri
sistemi. La razionalità sistemica è volta alla riduzione
della complessità e alla neutralizzazione del conflitto
478
N. Luhmann, Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria generale,
Bologna, 2001.
488
Lezioni a.a. 2010-2011
sociale479. L‟individuo in questa situazione viene relegato
a
semplice
organismo
biologico,
senza
tenere
in
considerazione la sua libertà di parola, di scelta e la sua
volontà.
49. La funzione del diritto nella società
Obiettivo primario di una società civile è quello di
ottenere un sistema di diritto che si fondi sulla certezza
dell‟assetto
normativo
nonché
sulla
stabilità
delle
decisioni che vengono prese.
Il sociologo Niklas Luhmann risponde a tale esigenza
enunciando una teoria complessa in cui trovano rilievo i
concetti
di sistema, mondo e ambiente. Il mondo è
caratterizzato
da
un‟infinita
complessità
la
quale
necessita di essere ridotta. L‟ambiente può essere inteso,
invece, come quella porzione in cui si collocano tutte le
possibili alternative scelte rispetto ad una particolare
situazione.
Il sistema, infine, rappresenta la specifica, singola risposta
data
al
problema
in
base
alla
funzione
che
lo
caratterizza.
I sistemi vivono una situazione di instabilità perenne
perché sono tra loro in una posizione eterarchica e non di
479
“Conflitto
sociale”
di
www.paoloborsoni.net/complessita.htm.
Myriam Quattrociocchi.
489
Paolo
Borsoni,
in
Conversazioni sul diritto
gerarchia.
Ciò
è
quanto
più
evidente
nella
società
odierna dove si assurge ad un grado di complessità
estrema e si collocano, all‟interno dello stesso sistema
sociale, più sistemi differenziati: il diritto, la morale, la
religione che costituiscono sistemi autonomi nell‟ambito
della stessa società mentre nei corpi sociali arcaici era
quasi impossibile distinguere tra i diversi aspetti della
società.
La funzione del sistema diritto è quella immunitaria
rispetto agli altri sistemi e questo si attiva per stabilizzare
ciò che potrebbe essere disfunzionale evitando che tutto il
meccanismo si „inceppi‟, rompendo l‟equilibrio480.
Per Luhmann ciò che impoverisce la stabilità del diritto è,
per
esempio,
l‟ermeneutica
poiché
essa
non
è
immediatamente esecutiva ma trova la sua essenza nel
“mettersi e mettere tutto in discussione”. In tale ottica si
colloca l‟esercizio del diritto di parola, il dissentire, in
particolare, da una decisione presa dalla maggioranza e
quindi di per sé già atta ad essere eseguita.
Tutti questi elementi, che per Luhmann sono disfunzionali
ed
appesantiscono
disfunzionalmente
allontanano
dal
il
sistema,
sono
una
mero
positivismo
per
chi
ricchezza
e
agisce
perché
spronano
alla
discussione evitando che l‟uomo perda la sua natura
riducendosi ad un automa. Per Luhmann tutto ciò è
480
Lezioni prof. Avitabile, a.a. 2010/2011.
490
Lezioni a.a. 2010-2011
inconcepibile, lo stesso logos è un pericolo perché oggetto
di interpretazione. Il diritto non va verificato ma solo
dato anche se frutto della ingiustizia o della prepotenza.
Tutto ciò si spiega nel quadro tracciato dallo studioso il
quale afferma che la teoria giusnaturalistica del diritto –
secondo cui ogni norma va riportata ai principi etici
universali – è del tutto anacronistica poiché affonda nella
complessità del mondo sociale che deve, invece, essere
ridotta. Solo il diritto positivo – nell‟accezione più rigida
del termine – può riuscire ad imporre limitazioni alla
miriade di scelte possibili da parte degli individui nella
società. La funzione del diritto positivo si configura come
una riduzione imposta e sanzionata della complessità
sociale
che
incide
nella
sfera
delle
aspettative
interpersonali di comportamento. Anche la validità del
diritto non dipende da principi etici ma da decisioni
positive.
Così, in antitesi rispetto alla teoria sistemica di Luhmann,
la democrazia
deve essere basata sulle capacità di
decisione dei cittadini, sull‟esercizio del logos che è
quanto di più connaturato alla natura dell‟uomo e
carattere distintivo rispetto all‟animale.
491
Conversazioni sul diritto
50. Il principio di sussidiarietà
Il principio di sussidiarietà riguarda i rapporti tra Stato e
società
ed
implica
una
discussione
del
giuridico
e
dell‟amministrazione in una dimensione che è quella
della globalizzazione. Si tratta di fattori che fanno da
corollario alla specificità del principio di sussidiarietà,
discusso con attenzione alla tutela dei principi giuridici,
in
particolare
L‟amministrazione
a
quello
pubblica
–
intesa
dell‟imparzialità.
come
apparato
burocratico – nell‟ambito della globalizzazione diventa
un sistema autopoietico, che produce se stesso come
organizzazione481.
Marco Ragusa.
481
La pubblica amministrazione si fonda sugli stessi principi dello
Stato di diritto, in quanto deve essere inserita in un contesto
gerarchico
e
decisionale
in
cui
devono
considerarsi
i
fini
istituzionali che l‟amministrazione dà a se stessa. La stessa
amministrazione pubblica è terza nell‟espressione concreta della
sua funzione di imparzialità e disinteresse. Diverso è il contesto nei
tribunali dove la sentenza è parte della chiusura operativa dei
sistemi che senza decisione non esistono. L‟imparzialità è la
qualità che pone l‟amministrazione sempre al di sopra di quanti le
si rivolgono, è un atteggiamento giuridico che la obbliga, per sua
funzione, a non prendere parte, a non assumere un atteggiamento
a favore o contro, ma ad essere giusta. Disinteresse riguarda
l‟interesse in causa per cui non vi è una modificazione della sua
posizione per effetto del suo intervento, anzi l‟interesse in causa
determina il fallimento della sua funzione. Lo Stato rappresenta e
492
Lezioni a.a. 2010-2011
I funzionari pubblici hanno quindi a che fare con le
leggi, con i regolamenti, con i decreti e la loro relativa
applicazione:
la
svolta
interpretativa
del
diritto
li
coinvolge in situazioni differenti, essi devono attuare
quella relazione tra il testo e la sua interpretazione.
L‟amministrazione pubblica si trova dunque a far parlare
la legge e non certo ad eseguire acriticamente le norme.
Con il principio di sussidiarietà sono poste in discussione
le
modalità dell‟ordinamento giuridico; lo Stato di
diritto non si sostituisce ai consociati ma li orienta nelle
loro condotte e nelle loro iniziative attuando così la sua
funzione di terzietà (imparzialità e disinteresse).
51. Luhmann tra diritto e politica
Il potere politico nella civiltà premoderna aveva una
struttura gerarchica e non permetteva alla politica di
inserirsi nel diritto: quest‟ultimo veniva costruito dai
giuristi in occasione di procedure che il potere politico
stesso elaborava per la risoluzione di controversie. Tale
organizzazione
venne
meno
con
il
passaggio
dal
medioevo all‟evo moderno, poiché la società divenuta
sempre più complessa, aveva la necessità di creare un
diritto più autonomo e più efficiente. Tutto ciò era
mette in scena, attraverso il disinteresse dell‟amministrazione
pubblica, l‟interesse di ogni cittadino, quindi di ogni consociato
Mariangela Raimo.
493
Conversazioni sul diritto
possibile solo attraverso il sistema di suddivisione dei
poteri dando vita così ad una struttura antigerarchica,
caratterizzata dalla presenza di più forze parallele che
creavano per il cittadino più rapporti di comunicazione
con le forze politiche anziché un unico rapporto tra
autorità e suddito.
Da questo schema di suddivisone di poteri la dottrina
liberale dello stato e della forma di governo concepisce la
funzione politica della giurisdizione, che ha il compito di
attuare
la
controllare
legge
nella
singola
l‟amministrazione.
controversia
La
dottrina
e
di
della
divisione dei poteri è tuttavia insufficiente poiché essa fa
luce solo su una parte della realtà politica, su una parte
dei processi che selezionano le decisioni. Il suo orizzonte
rimane vincolato a quell‟ambito del sistema politico che si
definisce government, a quelle cariche che assumono la
competenza di produrre decisioni vincolanti482.
482
L‟influsso della politica dei partiti sul legislativo è legittimo,
sull‟esecutivo si fonda con più difficoltà visti i limiti imposti dal
principio di conformità alla
legge dell‟esecutivo stesso, sulla
giurisdizione è vietato poiché quest‟ultima sorveglia l‟operato dei
politici di professione rendendo accettabili delle formazioni come
quelle dei partiti la cui attività è spesso deviante rispetto ai canoni
della morale corrente. La giurisdizione ha la possibilità di subire
influenze da parte della politica e l‟autonomia nella produzione
di decisioni vincolanti per questo si parla di una combinazione di
dipendenza e indipendenza nella quale risiede una generale
esigenza dei sistemi differenziati.
494
Lezioni a.a. 2010-2011
I
problemi
decisionali
possono
essere
politicizzati
o
depoliticizzati, possono scivolare dall‟ambito politico dei
partiti al legislativo, all‟esecutivo fino al giudiziario, a
seconda
di
dove
si
trovino
le
migliori
soluzioni.
L‟apparato amministrativo, e persino quello giudiziario,
possono
compensare
parzialmente
il
cattivo
funzionamento del sistema politico. La funzione politica
della giurisdizione, nell‟ambito della differenziazione
del
sistema
politico,
è
direttamente
vista
come
mantenimento di questo sistema differenziato di selezione
e attività sociale.
Il diritto è tutelato in due diversi modi dal pericolo di
un‟eccessiva ingerenza politica: dalla scarsa capacità
decisionale del legislatore, la quale esclude che ogni
influenza politica sia facilmente inserita nel diritto
vigente,
e
dalla
neutralità
politica
del
sistema
giudiziario. Nel sistema politico non c‟è come ideale la
terzietà.
In
questo
modo
la
certezza
del
diritto
è
direttamente collegata non al contenuto variabile delle
leggi ma ai modi di produzione di tali leggi e cioè a
procedimenti che tengono sotto controllo l‟influenza della
politica dei partiti.
Il diritto c‟è laddove si situa un sistema societario a
carattere
biologico).
biologico
(considerando
L‟individuo
è
sostituito
495
l‟uomo
come
ente
dai
sistemi
che
Conversazioni sul diritto
favoriscono
la
globalizzazione
e
l‟informazione
omologata. In questa prospettiva si afferma che sia
l‟individuo sia la società vengono visti come sistemi, cioè
come entità e funzionanti.
Relativamente
ai
sistemi
sociali
si
parla
di
differenziazione. La differenziazione di diritto e politica
ha
due
presupposti
l‟assunzione
di
fondamentali:
una
funzione
da
sociale,
una
parte,
dall‟altra
la
specificazione di un codice centrale. Nel caso del sistema
giuridico la sua funzione è quella di stabilizzare le
aspettative normative di comportamento sovraordinate e
collettivamente
vincolanti;
e
la
sua
statizzazione
è
subordinata a una verifica della sua consistenza con il
diritto vigente e della sua legittimazione. Il sistema
politico
ha
predisposizione
una
funzione
della
capacità
caratterizzata
di
decidere
in
dalla
modo
collettivamente vincolante. Il secondo presupposto, riferito
alla presenza di un codice centrale, indica la presenza di
una
distinzione
binaria
che
viene
applicata
come
principale schema di osservazione in tutte le operazioni
del proprio sistema; e quindi si ha differenziazione
quando tutte le operazioni di un sistema assumono come
quesito decisivo l‟indicazione dell‟uno o dell‟altro lato
della stessa distinzione.
Per il sistema giuridico il codice centrale è dato dalla
distinzione tra lecito-illecito; mentre nel sistema politico
dalla distinzione tra supeririorità-inferiorità di potere,
496
Lezioni a.a. 2010-2011
pur essendo codici centrali sono pur sempre codici di
preferenza.
Questa norma di differenziazione della società moderna
è il risultato di un‟evoluzione. Le società arcaiche erano
sedimentarie, composte da tanti segmenti uguali tra loro,
la comunicazione era sempre uguale in ogni famiglia,
società semplici nel loro funzionamento. L‟evoluzione da
questa
forma
più
arcaica
ha
portato
ad
una
differenziazione secondo lo schema centro-periferia. Si
pensi agli imperi dell‟antichità. La capitale aveva intorno
a sé un‟enorme periferia. La comunicazione al centro
avveniva in forme diverse rispetto a quelle della periferia.
La successiva stratificazione si differenziava per ceti. La
comunicazione all‟interno di ciascun ceto avveniva in
forme diverse. Si trattava di strati/sistemi altamente
chiusi, con una impossibilità di passare da un ceto ad un
altro. La struttura stratificata venne meno per l‟ascesa
della borghesia, in quanto la ricchezza ormai non
risultava prodotta solo dalla proprietà terriera, dalla
nobiltà.
Luhmann intende i sistemi come operativamente chiusi,
così come il diritto che è un sistema autopoieticamente
chiuso, si autoosserva e si organizza al suo interno
agendo operativamente, ma allo stesso tempo è aperto
informativamente. Ciascun sistema per poter sopravvivere
deve
adattarsi
continuamente
497
alla
complessità
Conversazioni sul diritto
dell‟ambente in cui vive e opera tramite un‟apertura
cognitiva.
Un risultato del processo di differenziazione è costituito
dall‟articolazione interna del sistema politico suddiviso
in due grandi sotto-sotto-sistemi: da un lato quello della
pubblica
amministrazione,
che
comprende
l‟apparato
legislativo, esecutivo e giudiziario, dall‟altro quello dei
partiti politici, la cui funzione consiste nel predisporre le
misure atte ad assicurare la normale legittimazione delle
decisioni
vincolanti
prodotte
dalla
pubblica
amministrazione. Per Luhmann quindi il sotto-sistema
politico dei partiti opera ad un livello di complessità
superiore
realizzando
una
prima
riduzione
della
complessità e mobilitando le risorse per un potenziale di
decisione
non
del
tutto
determinato,
mentre
l‟amministrazione pubblica precisa gli scopi dei partiti
politici producendo decisioni vincolanti. Sono proprio
questi due sotto-sistemi del sistema politico, l‟elemento
essenziale per qualificare uno Stato di diritto. La politica
non è espressione generale della vita sociale, è un
sottosistema specificato funzionalmente483 che si produce e
auto riproduce tramite proprie componenti interne, è un
sistema autonomo che definisce i propri limiti, perciò i
mutamenti riguardano solo il mondo dell‟osservazione e
non quello dell‟organizzazione.
483
N. Luhmann, Potere e complessità sociale, Milano, 2010, pp. xv e
ss.
498
Lezioni a.a. 2010-2011
Il sistema politico ha una propria autoreferenzialità
basale e un‟ autoreferenzialità intenzionale. La prima
rappresenta una rete di auto contatti, la seconda è la
riflessione che il sistema compie su se stesso e sui propri
limiti. La politica è fornita di autodeterminazione in
quanto fissa i criteri selettivi nei rapporti con l‟ambiente e
nella
formazione
della
classe
politica
dirigente,
modificandoli in caso di necessità. L‟autonomia del
sistema dipende dalla possibilità di usufruire del tempo
necessario ad agire sugli impulsi derivanti dall‟esterno.
Per usufruire di tale autonomia il sistema politico deve
possedere un‟ampia riconoscibilità nel proprio ambiente
sociale che permetta al potere di trattare, bilanciandole,
le diverse parti sociali.
È necessario quindi che venga fatta una sintesi della
forza del diritto e degli strumenti della politica in modo
tale che ognuno abbia la propria funzione.
Lo
Stato
determina
le
regole
necessarie
per
il
suo
funzionamento, cercando di arginare il fenomeno di una
vanificazione
della
partecipazione
democratica
autentica dei cittadini alla vita politica, resa difficile
soprattutto nei paesi industrializzati per la difficoltà di
reperire e selezionare quella massa di informazioni
necessarie per operare delle scelte consapevoli484.
484
Da ciò si evince che Luhmann archivia la giuridicità.
499
Conversazioni sul diritto
Il sistema diritto, all‟interno dei sistemi sociali, non solo
dirime
produce
conflitti,
anche,
stabilizzando
diventando
le
aspettative,
così
ma
li
necessariamente
autoreferenziale, così come produce le norme mettendole
in circolo e influenzando gli altri sistemi (economico,
religioso e politico) pur rimanendo distinto da loro. Il
diritto non è la politica. Con questa affermazione si vuole
intendere che sono due sistemi autonomi, specifici e
reciprocamente
“dipendenti”
(cioè
si
prestano
reciprocamente alcuni elementi anche se è la politica più
che altro che presta elementi al diritto). La politica porta
nel diritto l‟autorità. Il potere giuridico sotto la forma di
coercizione fa si che il diritto non sia politicizzato.
Il rapporto tra Stato di diritto e politica è molto stretto,
quindi differenziarli, delimitare i loro ambiti, capire
dove finisce il legislatore e dove inizia il politico è
difficile. La politica ha una forza che il diritto non ha: è
capace di creare consenso. Luhmann si occupa sia dei
rapporti che vanno dal cittadino allo Stato di diritto
attraverso la mediazione delle istituzioni politiche che
producono consenso (prospettiva della sociologia della
politica) e sia dei rapporti che vanno dallo stato di diritto
al cittadino attraverso la mediazione delle istituzioni
giuridiche che, per regolare la società, utilizzano il
500
Lezioni a.a. 2010-2011
consenso prodotto a livello politico (prospettiva propria
della sociologia del diritto)485.
In questo modo intende dimostrare come la distinzione
tra sociologia del diritto e sociologia della politica non
debba intendersi in maniera rigida in quanto riguarda
due aspetti
complementari
di uno
stesso oggetto di
ricerca.
Una delle prestazioni funzionali della politica è la
mediazione. Essa infatti guida le condotte e risolve i
conflitti. I diritti civili sono direttamente imposti dalla
politica proprio perché il diritto non ne ha la forza. Ogni
sottosistema
ha
un
suo
particolare
strumento
di
comunicazione: quello dell‟economia è il denaro, quello
della famiglia è l‟amore, quello della scienza è la verità,
la politica ha come mezzo di comunicazione il potere486.
Il potere è un mezzo di comunicazione sociale, e cioè un
codice di simboli generalizzati, che rende possibile la
trasmissione di prestazioni selettive da un soggetto ad un
altro487.
Attraverso la “comunicazione” la decisione di un soggetto
viene trasferita nella situazione sociale di un altro
soggetto di modo che quest‟ultimo, nel prendere ulteriori
decisioni, terrà conto della decisione precedente come se
fosse un presupposto necessario per la sua azione. Fra la
485
N. Luhmann, Stato di diritto e sistema sociale, Napoli, 1990, p. 7.
486
www.sociologia.uniroma1.it.
487
N. Luhmann, Potere e complessità sociale, cit., pp. xv e ss.
501
Conversazioni sul diritto
prima e la seconda prestazione selettiva non intercorre
nessun nesso di causalità perché il secondo soggetto è
libero di decidere se uniformarsi o meno alla precedente
decisione. Questa libertà costituisce una sorta di „quota di
potere‟ che non può essere ignorata. Il potere è una
categoria politica e la politica usa il diritto. Vi è un
rapporto diretto tra complessità e potere: questo non è
altro che la possibilità di ridurre la complessità altrui
selezionandone le alternative possibili, controllando la
selettività del sistema. Il potere viene ad essere influenzato
da azioni esterne anche se questo ottiene obbedienza solo
se vi è una constatazione generale. Vi è una riduzione
delle alternative che sarebbero scelte in modo spontaneo
dall‟interessato.
Un potere è tanto più forte quanto più riesce a far
escludere
da
comportamento
chi
vi
è
soggetto
che
altrimenti
alternative
sarebbero
di
„attraenti‟,
operando una rinuncia pacifica. Il potere, per quanto
forte sia, non esclude la possibilità di sottrarsi ad esso,
eccetto il potere di coercizione. Il rapporto di potere si
differenzia dalla coercizione e dalla violenza fisica
perché la volontà del subordinato non viene sostituita o
distorta ma motivata. Il potere politico trova un suo
limite nel fatto che nelle società moderne si formano altri
sistemi di potere ad esso alternativi (per es. potere
502
Lezioni a.a. 2010-2011
economico)488. Da ciò si evince che Luhmann considera la
democrazia come il mantenimento delle possibilità di
decidere
continuamente
mantenendo
così,
le
nonostante
decisioni
già
il
decisionale
lavoro
prese
compiuto, un campo di selezione non meno ampio di
quello iniziale.
52. Niklas Luhmann e il sistema diritto in particolare
Nella teoria sistemico-funzionale di Luhmann il sistema
diritto, come ogni altro sistema, si situa in un ambiente
caratterizzato da tre dimensioni: temporale, materiale e
simbolica. Pertanto il sistema deve elaborare strategie per
ridurre la complessità ambientale sotto questi profili. Ogni
sistema ha un codice: il sistema giuridico ha un codice
binario e funziona con la dicotomia giusto/ingiusto, il
sistema scientifico con la dicotomia vero/falso, quello
politico con la dicotomia potere/non potere, e così via. Gli
operatori del sistema giuridico ascrivono le informazioni
al polo diritto/non diritto. Il diritto si impone agli altri
sistemi che a loro volta costituiscono il suo ambiente.
Nella fase matura del suo pensiero, Luhmann si spinge a
sostenere che ciascun soggetto è un sistema autopoietico,
488
Il potere non è un fenomeno univocamente collocabile in un
certo settore della società in quanto detentori del potere risultano
a loro volta dipendenti da altri soggetti che hanno potere su di essi
essendo in grado di motivarli ad esercitare il potere.
Elena Riccio.
503
Conversazioni sul diritto
cioè
chiuso
in
se
stesso.
Affinché
sia
possibile
la
comunicazione è sufficiente che ci sia un collegamento
tra sistemi, quindi uno scambio di informazioni. Un
sistema sociale nasce quando azioni umane vengono
connesse tra loro in un insieme dotato di significato: a tal
proposito Luhmann distingue tre diversi tipi di sistemi
sociali, ciascuno dei quali mira a produrre la complessità
ambientale nei suoi tre aspetti (materiale, temporale e
simbolico) prima descritti.
I tre sistemi sociali individuati da Luhmann sono:
1. L‟ interazione, che si ha quando due o più sconosciuti si
incrociano per strada o in un ascensore e poi, dopo pochi
minuti, procedono ognuno per la propria via;
2. L‟organizzazione, che si ha quando si forma un sistema
sociale più stabile, regolato dalla legge dell‟entrata e
dell‟uscita
nel
gruppo
e
avente
come
obiettivo
la
stabilizzazione nel tempo di comportamenti artificiali
(scuola o esercito). Anche l‟organizzazione cerca di
ridurre
le
complessità
ambientali
temporalmente,
materialmente e simbolicamente;
3. Si hanno sistemi di società quando ci si muove sul piano
societario come la società globalizzata, che comprende
tutti i sistemi di comunicazione e di organizzazione, la
cosiddetta „società mondiale‟ nel lessico di Luhmann.
In
Luhmann
ambiente,
che
è
centrale
diventa
la
il
tensione
nucleo
fra
sistema
generativo
e
della
sociologia funzional-strutturalista. Il sistema giuridico,
504
Lezioni a.a. 2010-2011
in particolare, non tiene conto delle
caratteristiche
biologiche, degli aspetti di coscienza e psicologici. La
persona è un sistema biologico come tutti gli altri
sistemi489.
53. Ambiente e complessità
Scopo di questa indagine è comprendere cosa intendesse
Luhmann490 per ambiente ed accostare questo significato
all‟elaborazione della teoria dei sistemi, intendendo per
ambiente tutto ciò che non fa parte dei sistemi.
Luhmann parte dalla premessa che gli elementi primari
ed unici di un qualsiasi sistema sociale non siano gli
uomini, ma gli effetti della comunicazione, intesa come
unità di sintesi di tre sezioni: emissione, informazione e
comprensione; ovvero comunicazioni che producono altra
comunicazione. Senza comunicazione non esiste nessuna
forma di sistema sociale, anzi la chiusura operativa del
sistema
489
sociale
è
operata
proprio
sul
concetto
di
Secondo Luhmann è indispensabile utilizzare il codice binario
perché se il sistema giuridico avesse soltanto un codice tutto ridotto
ad unità e si entrerebbe nel paradosso: così Luhmann, per rompere
il paradosso, crea il sistema binario. Il sistema diritto ha una
funzione di difesa che si attiva nei confronti degli altri sistemi
quando essi minacciano la funzione e verso gli stessi, il sistema
diritto esercita la sua coercibilità.
Valentina Romano.
490
http://www.filosofico.net/luhmann.htm.
505
Conversazioni sul diritto
comunicazione. Tutto ciò che c‟è nel sistema sociale è solo
ed esclusivamente comunicazione.
Un
sistema
sociale
(sistema
chiuso)
è
in grado
di
costituirsi, ricostituirsi, ma soprattutto di autogestirsi
(autoreferenzialità e autopoiesi). Questo è possibile solo
mediante una perenne comunicazione. I sistemi sociali
agiscono sotto forma di interazione, organizzazione e
nella società. Secondo Luhmann l‟osservazione sociologica
è parte dell‟oggetto che intende descrivere. In quanto
parte della società, l‟osservazione deve contenere una
componente autologica491 (deve descrivere anche se stessa
nella forma dell‟autosservazione).
Luhmann
chiarisce
il
concetto
di
sistema
che
egli
considera non tanto con riferimento alle sue stesse forze
interne che ne garantiscono la continuità, quanto nella
sua
capacità
di
contrapporsi
all‟ambiente
cui
esso
appartiene e ne minaccia la stabilità. Assumono così
rilevanza anche i concetti di mondo ed ambiente: mondo
è l‟infinita molteplicità e complessità del reale; ambiente è
la delimitazione delle possibilità concretizzabili che si
danno in una particolare situazione; sistema è l‟effettiva
selezione e realizzazione di determinate possibilità offerte
dall‟ambiente (se l‟individuo è il sistema, l‟ambiente è
dato
dal suo contesto sociale; se il sistema è la società,
l‟individuo è il suo ambiente). Poiché il mondo è infinita
491
http://it.wikipedia.org/wiki/Niklas_Luhmann.
506
Lezioni a.a. 2010-2011
complessità, è impossibile orientarsi in essa senza una
riduzione di complessità. Il problema della riduzione
della complessità è un problema pratico perché il sistema è
costretto a ridurre la sua complessità per sopravvivere; per
arrivare a ciò Luhmann elabora il concetto di “senso” per
costruire il quale è necessario selezionare dalle infinite
possibilità offerte dal mondo alcune specifiche possibilità e
attuarle, ma l‟attuazione non è mai definitiva in quanto
implica sempre il porsi di nuove possibilità da cui è
possibile
effettuare
nuove
selezioni.
L‟ordine
sociale,
dunque, è possibile mediante il senso, inteso come la
formazione di sistemi che possano mantenersi, anche
temporalmente, entro i confini definiti nei confronti di
un ambiente sovracomplesso.
Il tema della complessità ridonda sempre nella filosofia di
Luhmann, già nel definire i tratti caratteristici delle
attuali società, le quali hanno un grado di complessità
superiore alle precedenti: è la società nella sua totalità a
diventare, con l‟evoluzione, più complessa e proprio questa
maggiore complessità forma più sistemi differenziati al
suo
interno
(il
diritto,
la
morale,
la
religione,
costituiscono sistemi autonomi nell‟ambito della stessa
società, mentre nelle società arcaiche non era possibile
distinguere tra i diversi aspetti della società stessa).
L‟attitudine della complessità ad “attuarsi”, ad essere
costantemente sensibile alla variazione implicata dal
fluire
del
tempo,
diventa
spunto
507
di
riflessione
per
Conversazioni sul diritto
Luhmann: così, ad esempio, con il moltiplicarsi delle
possibilità
delle
relazioni
umane
nell‟ambito
della
società, l‟amore viene interpretato come passione492.
L‟ambiente, quindi, è sempre più complesso del sistema,
pertanto il sistema deve elaborare delle autodifese per
ridurre la complessità; così facendo, il sistema, anche se in
continua tensione con l‟ambiente, è in grado di resistere.
L‟ambiente non è qualcosa di completamente esterno e
neutrale ai sistemi ma va visto organicamente legato a
questi;
gli
stessi
sistemi
sono
collocati
all‟interno
dell‟ambiente e in continua tensione e conflitto con esso.
Luhmann giunge alla definizione di sistema come entità
autoreferenziale, in una ipotesi basata sulla differenza
tra sistema e ambiente.
Da qui giunge al passaggio dalla teoria incentrata sul
binomio
sistema/ambiente
alla
teoria
dei
sistemi
autoreferenziali. Non è il sistema in sé o l‟ambiente in sé a
costituire l‟orizzonte di svolgimento della teoria, bensì la
492
N. Luhmann, Amore come passione, Milano, 2008, p. 2, ove
l‟autore chiarisce: “si può parlare di incremento delle possibilità di
relazioni impersonali dal momento che, in ambiti diversi, è
possibile che si realizzi una comunicazione anche se non si
conoscono affatto personalmente i partner e li si valuta solo
attraverso poche caratteristiche di ruolo, che si possono cogliere
rapidamente […] E inoltre perché ogni singola operazione dipende
da innumerevoli altre che non hanno le loro garanzie funzionali
in caratteristiche personali che possono essere note a colui che su di
esse fa assegnamento”.
508
Lezioni a.a. 2010-2011
considerazione dell‟insieme differenziale. Il dato che
fonda qualsiasi sistema non è quindi la „cosa in sé‟, l‟ente
o il soggetto493 (non esiste un sistema senza un ambiente),
bensì la loro relazione, che si riproduce in sottosistemi e
ambienti
relativi,
in
un‟incessante
attività
autoproduttiva.
L‟evoluzione di un
sistema, per contrastare l‟ambiente,
non può identificarsi del tutto con un aumento di
complessità: un aumento di complessità interna al sistema
potrebbe portare a un sovraccarico di complessità e
all‟indebolimento dell‟efficienza del sistema fino a un suo
possibile blocco. E‟ sempre necessario un valore ottimale al
di là del quale tutto diviene superfluo e inefficiente anche
la complessità. C‟è sempre bisogno di equilibrio tra i
parametri ambientali e quelli dei sistemi. Spingere tali
variabili, compresa la complessità, oltre l‟equilibrio è
deleterio per il sistema. Un possibile sbocco per evitare
questo sovraccarico di complessità, oltre al concetto di
“senso” già analizzato precedentemente, è “l‟intensità di
informazione” inesa come presenza di informazione nei
simboli
e
nei
messaggi
comunicativi.
Sotto
questa
prospettiva diventa rilevante per l‟evoluzione positiva di
un sistema non una maggiore complessità ma una
semplificazione:
la
capacità
di
interpretare
e
di
fronteggiare la complessità di un ambiente non passa solo
493
M. Heidegger, Essere e tempo, Milano, 2007.
509
Conversazioni sul diritto
attraverso un aumento di complessità, ma attraverso un
aumento dell‟intensità di informazione e di conoscenza,
tale da fornire migliori strategie di sopravvivenza e di
modifica dell‟ambiente. La riduzione della complessità
sostanzialmente si inquadra in tre soluzioni alle quali il
sistema può mirare:
1. Aumentare la complessità interna: differenziazione.
Con la differenziazione l‟ambiente può semplificarsi in
due modi:
a)
la
differenziazione
segmentaria
:
tanti
sottosistemi uguali
b) la
differenziazione
funzionale:
tanti
sottosistemi
diversi.
2.Delimitazione
e
elaborazione
strategie
di
stabilizzazione
selettive
dei
che
confini:
filtrino
le
informazioni da immettere nel sistema sulla base del
dislivello di complessità tra ambiente e sistema (senso).
2. Generalizzazione delle aspettative di comportamento:
indifferenza nei confronti delle differenze, aspettative
sempre più indeterminate e meno vincolanti.
In
definitiva
nell‟interazione
sistema/ambiente,
il
problema principale diventa la sopravvivenza del sistema
in un ambiente difficile, dove la difficoltà è data dalla
sproporzione tra le illimitate possibilità di esperienza e di
azione,
e
la
ridotta
capacità
effettiva
di
gestire
informazioni ed agire. Il sistema deve quindi funzionare
come riduttore di complessità, selezionando gli elementi
510
Lezioni a.a. 2010-2011
rilevanti ai propri fini. Una prospettiva in cui l‟evoluzione
dei sistemi rispetto all‟ambiente resta aperta a possibilità
infinite494.
54. La teoria sistemico funzionale
Niklas Luhmann495 è il più grande “teorico dei sistemi”. Il
punto
di
partenza
della
sua
teoria,
denominata
“funzionalismo strutturale”496, è condensato nella ricerca
di una global theory, una “teoria universale”497, capace di
dar
conto
non
composizione
fondamenti
del
singolo
articolata
della
evento
della
disciplina.
sul
piano
società,
Luhmann
della
bensì
dei
giunge
alla
definizione di sistema come entità autoreferenziale, in
una
494
ipotesi
basata
sulla
differenza
tra
sistema
e
N. Luhmann, Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria generale,
cit.
Alessia Roscia.
495
496
http://it.wikipedia.org/wiki/Niklas_Luhmann.
Romano sul „funzionalismo‟ luhmanniano sostiene che “la
struttura dei „sistemi di funzione‟ ha il suo compimento del
coappartenersi del fondamentalismo funzionale e del nichilismo
giuridico, perché il loro funzionare è radicato nella „funzione‟, che
per Luhmann è tale in quanto la funzione della funzione è la
funzione”,
cfr.
B.
Romano,
nichilismo
giuridico.
Fondamentalismo
Postumanesimo
„noia‟
funzionale
e
globalizzazione,
Torino, 2004, pp. 122-123, pp. 391-392, p. 496.
497
N. Luhmann, Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria generale,
Bologna, 2001, p. 59.
511
Conversazioni sul diritto
ambiente; l‟ambiente
è caratterizzato da complessità e
contingenza: nel caso della complessità vi è un eccesso
delle possibilità rispetto a quelle concretamente attuabili;
nel
caso
della
contingenza,
l‟ambiente
è
sottoposto,
tramite accadimenti naturali e decisioni umane, ad
eventi incerti, mutevoli ed imprevedibili. I sistemi quando
intervengono
nell‟ambiente
sottostante,
riducono
la
complessità e rendono stabili, quindi meno contingenti, le
aspettative498; da qui si giunge al “passaggio dalla teoria
incentrata sul binomio sistema/ambiente alla teoria dei
sistemi autoreferenziali”499. Non è il sistema in sé o
l‟ambiente in sé a costituire l‟orizzonte di svolgimento
della
teoria,
ma
la
considerazione
dell‟insieme
differenziale. Il dato che fonda qualsiasi sistema non è
quindi la “cosa in sé”, l‟ente o il soggetto (non esiste un
sistema senza un ambiente), ma la loro relazione, che si
riproduce in sottosistemi e ambienti relativi, in un‟
incessante attività auto produttiva. A causa della sua
elevata e crescente complessità, l‟ambiente rappresenta
una costante minaccia per la sopravvivenza dei sistemi
sociali; un sistema, però, è in grado di resistere alla
pressione dell‟ambiente in stretto rapporto all‟indice della
sua
498
complessità
interna:
quanto
più
la
propria
V. Ferrari, Diritto e società. Elementi di sociologia del diritto,
Roma-Bari, 2004, p. 12.
499
N. Luhmann, Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria generale,
cit., p.713.
512
Lezioni a.a. 2010-2011
organizzazione interna è complessa, tanto più essa è in
grado di tener testa alla crescente complessità e mobilità
ambientale. Per Luhmann l‟agire umano si struttura
secondo sistemi, i quali sorgono ogni qual volta si hanno
azioni concertate: queste ultime si verificano sempre
attraverso codici simbolici (il linguaggio, i gesti, ecc).
Tutti
i
sistemi
sociali
si
situano
in
un
“ambiente”
complesso e multidimensionale; esso è decisamente più
complesso del sistema, ha più variabili ed è imprevedibile
(è ambiente tutto ciò che non fa parte del sistema).
Quest‟ultimo,
per
poter
sopravvivere,
deve
sviluppare
complessità sue al fine di ridurre quelle dell‟ambiente. Le
tre
dimensioni
che
caratterizzano
l‟ambiente
sono:
“temporale”, “materiale” e “sociale”; pertanto, il sistema
deve
elaborare
strategie
per
ridurre
la
complessità
ambientale sotto questi tre profili. Ogni sistema, inoltre,
funziona con un codice binario: così, il sistema giuridico
funziona con la dicotomia diritto/non diritto500, il sistema
scientifico con la dicotomia vero/falso, quello politico con
la dicotomia potere/non-potere, e così via. Non devono
verificarsi
interferenze
o
ingerenze
di
sistemi,
pena
l‟estinzione di alcuni di essi.
Nella fase matura del suo pensiero, Luhmann si spinge a
sostenere che ciascuno di noi è un sistema autopoietico,
cioè chiuso in se stesso, autoriproducentesi. Nei sistemi
500
B. Romano, Filosofia e diritto dopo Luhmann, Roma, 1996, p.
184.
513
Conversazioni sul diritto
chiusi,
la
comunicazione
“collegamento”
tra
è
sistemi.
La
possibile
tramite
complessità
è
un
l‟altro
fondamento di una teoria non ontologica, pensabile a
partire dal carattere differenziale di ogni operazione dei
sistemi, essendo essa “informazione che manca al sistema
per poter cogliere e descrivere compiutamente il proprio
ambiente”501. L‟ambiente è una “complessità presupposta”,
non è una categoria residuale: è specifico di ciascun
sistema
nonché
contemporaneamente
più
complesso502.
Questo rapporto sistema/ambiente è equiparato ad uno
schema
“dentro-fuori”.
La
distinzione
tra
sistema
e
ambiente determina il carattere essenziale del mondo,
ossia
la
sua
l‟autopoiesi,
suppongono
complessità.
e
in
una
genere
È
importante
le
il
operazioni
desoggettivazione:
gli
fatto
che
sistemiche,
elementi
dinamici, le società, i loro confini e l‟autoriferimento
fondante ogni sistema. A differenza delle strutture, i
sistemi autogenerano i propri confini (“self generated
boundaries”503)
e
sono
indipendenti
dall‟osservazione
altrui.
501
N. Luhmann, Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria generale,
cit., p. 99.
502
V. De Angelis, La logica della complessità. Introduzione alla
teoria dei sistemi, Milano, 1996, p. 70.
503
N. Luhmann, Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria generale,
cit., p. 101.
514
Lezioni a.a. 2010-2011
Tra i fondamenti di una teoria sociologica che pone in
primo piano l‟autoproduzione, il rapporto al tempo svolge
una funzione essenziale; il tema del tempo, infatti,
determina
il
rapporto
tra
complessità
e
selezione,
quest‟ultima essendo il parametro in base a cui il sistema
comunica e riduce ad azione la comunicazione. Il tempo
è da presupporre anzitutto per il fatto che non può mai
esserci corrispondenza tra sistema e ambiente (e anzi la
non corrispondenza crea sia il sistema che l‟ambiente);
dunque anche il tempo è da considerare un differenziale.
Luhmann afferma che i sistemi biologici hanno dei
confini fisici e temporali (nascita e morte), i sistemi
sociali, invece, si definiscono solamente in base al senso e
ciò che li costituisce è l‟azione: essi sono complessi di
azioni intrecciate che creano
seguito
all‟instaurarsi
di
una certa stabilità in
reciproche
aspettative.
Il
concetto di senso, inoltre, è strettamente legato a quello di
selezione
necessaria
per
ridurre
la
complessità:
per
costruire il senso è necessario selezionare dalle infinite
possibilità offerte dal mondo alcune specifiche possibilità e
attuarle, ma l‟attuazione non è mai definitiva in quanto
essa implica sempre il porsi di nuove possibilità da cui
selezionare.
Il senso è il fattore che dà luogo, oltre alla riduzione
della complessità, all‟autoriferimento, che consente la
chiusura dei sistemi (ed è essenziale che Luhmann abbia
dimostrato come alla chiusura autopoietica corrisponda
515
Conversazioni sul diritto
un‟ estesa apertura verso l‟“esterno” e che anzi solo sistemi
chiusi complessi e autoreferenziali possono “aprirsi”).
Infatti solo attraverso una comprensione dell‟ambiente e
del mondo nelle tre dimensioni materiale, temporale e
sociale, è pensabile l‟autonomia della dimensione sociale,
a partire dalle metafore interno/esterno (materiale),
reversibilità/irreversibilità
(temporale),
ego/alter
(sociale). Nel processo di riduzione della complessità c‟è
sempre una possibilità di scelta tra le diverse possibilità
offerte
dal
sistema
(contingenza). Inoltre, aggiunge
Luhmann, non solo c‟è il rischio che si attuino possibilità
diverse dalle proprie aspettative ma, quando le azioni di
un soggetto sono dirette a un altro soggetto, occorre che il
primo tenga presente che ha a che fare non solo con le
proprie aspettative ma anche con le aspettative dell‟altro
(“doppia
contingenza”504).
Per
far
si
che
ci
sia
compatibilità tra il sistema e l‟ambiente bisogna, quindi,
da un lato ridurre la complessità, mantenendo un ambito
di possibilità su basi strutturali, e dall‟altro, mantenere
una complessità interna, determinata da strutture, che
creano e tollerano un sistema. Sono proprio le strutture
che mantengono le relazioni fra gli elementi del sistema.
In sintesi un sistema riesce a realizzare l‟obiettivo di
sopravvivere
504
quanto
più
è
Ivi, p. 205.
516
in
grado
di
rispondere
Lezioni a.a. 2010-2011
l‟aumento
della
complessità
dell‟ambiente
con
una
propria accresciuta complessità505.
Luhmann si serve del concetto di riduzione di complessità
anche per spiegare l‟evoluzione storico-sociale e i tratti
caratteristici delle attuali società, le quali hanno un
grado di complessità superiore alle precedenti: è la società
nella sua totalità a diventare, con l‟evoluzione, più
complessa (crescono cioè le quantità e le specie dell‟agire e
dell‟esperire vivente possibili) e proprio questa maggiore
complessità implica la formazione di sistemi differenziati
al suo interno (es: nelle società di oggi il diritto, la
morale,
la
nell‟ambito
arcaiche
religione
della
era
costituiscono
stessa
pressoché
società
sistemi
mentre
impossibile
non
autonomi
nelle
era
società
possibile
distinguere tra i diversi aspetti della società stessa).
In Luhmann è centrale la tensione fra sistema e ambiente:
essa è il nucleo generativo della sociologia funzionalstrutturalista che ha elaborato nel corso degli anni
settanta. Oltre al già notato particolarismo empiristico,
un altro limite teorico di una parte della sociologia
tradizionale era il determinismo, o almeno il suo uso
meccanico e riduttivo della nozione di causa: Luhmann,
pur ammettendo che i fenomeni sociali vanno studiati in
rapporto
505
con
la
funzione
che
essi
svolgono
per
il
N. Luhmann, Potere e Complessità sociale, trad. a cura si R.
Schmidt e D. Zolo, Note Lessicali, voce Ashby (Teorema di), Milano,
1979, p. 173.
517
Conversazioni sul diritto
mantenimento del sistema, critica le teorie funzionaliste,
perché esse non sono riuscite a distinguere il concetto di
causa
da
quello
di
funzione:
alla
stessa
esigenza
nell‟ambito di un sistema possono esserci diverse soluzioni
per cui il rapporto tra la presenza di una determinata
esigenza ed il suo soddisfacimento non è un rapporto
causale. È questa una critica in termini di “equivalenze
funzionali”506, con la quale si intende denotare la facoltà
di fenomeni diversi di realizzare funzioni relativamente
simili.
Assunta
come
problema
di
riferimento
una
determinata causa, l‟analisi delle equivalenze funzionali
ordina
un
equivalenti
scientifica
certo
campo
di
a
quella
così
rivolta
rispetto
risulta
effetti
funzionalmente
causa.
alla
L‟attenzione
descrizione
di
fenomeni la cui caratteristica è quella di poter produrre
l‟uno indipendentemente dall‟altro il medesimo effetto.
L‟analisi dei fenomeni viventi (fenomeni sociali inclusi)
offre un vasto campo di applicazione ad una ricerca così
impostata; per Luhmann, come l‟individuo adulto di
numerose specie biologiche può svilupparsi a partire da
strutture
fenomeni
embrionali
sociali:
diverse,
essi
non
lo
stesso
avviene
dipendono
da
per
i
processi
monocasuali o da precondizioni necessarie, ma da una
pluralità di circostanze funzionalmente orientate verso
una certa gamma di esiti possibili.
506
Lezioni a.a. 2010/2011.
518
Lezioni a.a. 2010-2011
Luhmann sostiene che nelle moderne società differenziali
e complesse i veri protagonisti di tali eventi e processi non
sono più gli uomini o i gruppi con i loro bisogni materiali
e i loro “valori”, ma i ruoli e le funzioni, i sistemi e gli
ambienti: tutto un mondo di „datità‟ e relazioni in
qualche modo oggettive, in cui gli individui operano
come
meri
elementi
interscambiabili
e
perfettamente
fungibili.
Il pensiero luhmanniano ha avuto particolare successo
presso i giuristi e i sociologi della politica. Tale successo è
dovuto all‟eversiva concezione che esso delinea dello Stato
di diritto o della democrazia. Per Luhmann lo Stato di
diritto (e con esso il sistema democratico) è la forma più
sviluppata
dell‟autonomia,
anzi
dell‟assolutezza.
In
effetti, attraverso la positivizzazione del diritto lo Stato
moderno si è liberato da ogni vincolo proveniente da altri
sottosistemi:
l‟economia,
la
famiglia,
la
scienza,
la
politica, ecc. (ogni sottosistema ha un suo particolare
strumento di comunicazione: quello dell‟economia è il
denaro, quello della famiglia è l‟amore, quello della
scienza è la verità, la politica ha come mezzo di
comunicazione il potere507). A questo punto esso appare in
507
Il potere è definito da Luhmann come un rapporto sociale
asimmetrico che riesce a mantenersi in vita senza l‟uso della forza:
si
ha
potere
quando
una
parte
seleziona
le
possibilità
a
disposizione di un‟altra parte in misura superiore a quanto questa
non possa fare nei confronti della prima. Il potere politico trova un
519
Conversazioni sul diritto
grado di autolegittimarsi da sé solo, senza più alcuna
necessità di far passare il riconoscimento del proprio
essere attraverso l‟effettivo consenso dei cittadini. Per
Luhmann
lo
Stato
moderno
può
anzi
operare
presupponendo a priori il passivo consenso di questi
ultimi,
i
quali
si
dispongono
ad
ubbidire
senza
particolari motivazioni. Del resto l‟imponente aumento
della complessità sociale, dei flussi di informazione e
dunque delle competenze che sarebbero indispensabili per
sorvegliare
la
gestione della
cosa
pubblica, pone
il
cittadino nell‟impossibilità di seguire attivamente tale
gestione. Data questa situazione, considerata più o meno
implicitamente immodificabile, non sorprende la presa di
distanza critica di Luhmann
della
democrazia,
dalla concezione classica
intesa
come
responsabile
partecipazione (diretta o indiretta) dell‟individuo alla
vita della società. Nei suoi saggi sociologici più recenti
Luhmann ha insistito nel denunciare la distanza che
separa la tradizione dell‟umanesimo “vetero europeo”
dalla realtà sociale dei paesi industrializzati: una realtà
sociale che la rivoluzione informatica contribuisce oggi a
rendere sempre più complessa, dinamica e differenziata.
In alcuni scritti lo studioso arriva a sostenere che la
differenziazione dei sottosistemi primari delle società
suo limite nel fatto che nelle moderne società si formano altri
sistemi di potere ad esso alternativi (es. il potere economico).
520
Lezioni a.a. 2010-2011
complesse
è
interpreta
così
avanzata
ogni
altro,
e
che
ciascun
sottosistema
interagisce
con
esso,
esclusivamente dal suo specifico punto di vista. Ciò che
viene a mancare è uno „sguardo‟, una prospettiva in
qualche modo unificante: anche la politica (che dovrebbe
in certa misura essere questa prospettiva) si configura
oggi semplicemente come un certo sottosistema, il quale
opera senza sapere esattamente con che tipo di società ha
a che fare.
Con il già ricordato scritto Sistemi sociali, Luhmann ha
ulteriormente dilatato le ambizioni teoriche della propria
sociologia. Già nel corso della sua precedente produzione
egli aveva polemizzato sia contro lo speculativismo delle
sociologie
teoriche-novecentesche
(dal
nazionalismo
critico alla sociologia di ispirazione fenomenologica, dal
marxismo
ortodosso
al
neo-marxismo
della
scuola
francofortese) sia contro la pretesa delle sociologie di
ispirazione più empirico-scientifica di potersi avvalere di
criteri epistemologici certi. Nel suo lavoro egli pare voler
accentuare
ancora
più
la
distanza
della
propria
riflessione da qualsiasi precedente teorico: il rifiuto dei
presupposti fondazionali della “vecchia” sociologia si fa
radicale
non
meno
forte
quello
delle
procedure
argomentative canoniche del pensiero sociologico. Una
sociologia davvero seria deve, a suo avviso, costruire un
linguaggio
concettuale
rigorosamente
nuovo
ed
autonomo, capace di tematizzare in modo adeguato
521
Conversazioni sul diritto
l‟irriducibile
“complessità”
dell‟universo
sociale
e
di
analizzare l‟oggettivo funzionamento di quella serie di
sistemi e sottosistemi “autoreferenziali” (cioè fondati
autonomamente
su
se
medesimi,
e
indipendenti
da
soggetti, fini e valori esterni ai sistemi stessi) in cui
consiste ciò che solitamente chiamiamo la società.
L‟autoreferenzialità è definita come autoosservazione508.
La società moderna è costituita da sistemi differenziati
che si rapportano alla differenza, all‟altro da sé, che ne è
l‟ambiente. La stessa distinzione tra un sistema e il suo
ambiente e la definizione del sistema rispetto all‟altro da
sé,
va
inquadrato
da
Luhamnn
nel
problema
dell‟autoriferimento. Egli distingue:
l‟autoriferimento di base: che non è il sistema ma un
elemento essenziale al sistema, senza il quale quest‟ultimo
non potrebbe sussistere (es. la comunicazione non è un
sistema sociale ma senza di essa tale sistema non può
darsi);
la riflessività: che si ha quando si riflette sulla propria
specificità;
la riflessione: che si ha quando è posta la differenza tra
sistema e ambiente.
508
Ciò che si definisce in quanto diverso rispetto a qualche cosa
d‟altro senza specificare differenze all‟interno di questa diversità .
522
Lezioni a.a. 2010-2011
55.L‟autopoiesi
La parola autopoiesi deriva dal greco e si compone del
termine “auto”, ovvero se stesso, e del termine “poiesis”,
ovvero
creazione,
creazione
di
se
stesso.
Il
termine
autopoiesi è stato coniato per la prima volta nel 1972 dal
biologo e filosofo cileno Humberto Maturana, per cercare
di dare risposta alla necessità di una definizione di
sistema vivente indipendente da proprie caratteristiche
funzionali come mobilità, capacità di rigenerarsi etc.,
ma
si
basasse
autopoietico
originaria509.
solo
sul sistema in sé. Ogni sistema
mantiene
Ciò
la
che
sua
stessa
differenza
organizzazione
l‟autopoiesi
è
la
produzione dei suoi elementi di base che, a loro volta,
riproducono gli elementi che li producono.
Il sistema produce continuamente se stesso e una tale
“chiusura operativa”, è totalmente determinata dalle sue
stesse strutture. In senso più ampio si parla di sistema
autopoietico quando il sistema determina il proprio
regime
di
meccanismi
competenza
di
e
si
autocontrollo
mantiene
ed
attraverso
autoalimentazione.
Quando questa „indipendenza‟ supera una certa soglia, il
sistema
può
uniformatori
entrare
della
in
conflitto
democrazia,
con
che
i
non
principi
tollera
Maria Giuseppina Rossi.
509
In realtà il mantenimento della propria organizzazione non è
di per sé criterio sufficiente per considerare un sistema come
autopoietico.
523
Conversazioni sul diritto
sottosistemi
statali
totalmente
autocontrollati
e
autogestiti, prevedendo invece un sistema di controlli
incrociati, volti a evitare degenerazioni di qualsiasi
genere. Il sistema giudiziario è dunque un sistema
autopoietico,
ma
non
per
questo
contrario
alla
democrazia, anzi, esso si autoproduce in base al diritto
(naturalmente anche in base alla Costituzione cui fa
diretto riferimento). Anche Luhmann ha utilizzato il
concetto di autopoiesi nella elaborazione della sua Teoria
dei Sistemi Sociali, applicando la teoria generale dei
sistemi alle società.
La sua teoria va tenuta ben distinta dalla Teoria dei
Sistemi Sociali che fa capo a Talcott Parsons. Luhmann,
infatti, parte dal presupposto che gli elementi primari di
ogni sistema sociale non siano gli uomini, bensì gli effetti
della comunicazione, ossia comunicazioni che a catena
producono
altra
comunicazione.
La
comunicazione
costituisce l‟essenza di ogni sistema sociale. È proprio
grazie ad una perenne comunicazione che il sistema
sociale (sistema chiuso) è in grado di crearsi. Luhmann
precisa che l‟uomo non può essere considerato un sistema
di questo tipo, perché è un sistema complesso (un sistema
psicologico), è un essere pensante mentre un sistema
sociale agisce senza porsi questioni. In questo processo di
creazione e ri-creazione è necessario che il sistema sociale
preservi i propri confini, differenziandosi sia dagli altri
sistemi che dal proprio ambiente,convertendo il „rumore
524
Lezioni a.a. 2010-2011
ambientale‟ e gli altri fenomeni di disturbo in risorse
sistemiche.
56. Teoria sociologica dei sistemi sociali
La
teoria
generale
dei
sistemi,
elaborata
dall‟epistemologo Ludwig von Bertalanffy è stato oggetto
di studio da parte di Niklas Luhmann, il quale ricorre al
concetto
matematico
di
funzione
(relazione
di
interdipendenza tra variabili diverse) sulla base del
quale essa esamina i rapporti che vengono a stabilirsi di
fatto tra gli elementi diversi del sistema considerato. Col
termine sistema si intende una realtà complessa i cui
elementi
interagiscono
reciprocamente,
secondo
un
modello di circolarità in base al quale ogni elemento
condiziona l‟altro ed è da esso a sua volta condizionato.
Il significato di ogni singolo elemento non va pertanto
ricercato nell‟elemento stesso, quanto nel sistema di
relazioni in cui esso è inserito. Va inoltre notato che,
diversamente
dalla
prospettiva
funzionalista,
che
considerava il sistema sociale come unità già data, nella
teoria dei sistemi si ritiene che il sistema derivi da un
processo di selezione messo in atto dall‟osservatore che, in
base
ai
propri
interessi
considerazione determinati
Agnese Salomone
525
scientifici,
elementi
e
prende
non
altri.
in
Il
Conversazioni sul diritto
sistema non va pertanto inteso come qualcosa che esiste
nella
realtà,
quanto
piuttosto
come
un‟elaborazione
teorica, sulla cui base è possibile rendere ragione di
determinati fenomeni. La considerazione dei fenomeni
nel loro reciproco rapportarsi fa sì che i sistemi non siano
qualcosa
di
statico,
ma
in
costante
evoluzione
(o
involuzione) dinamica. Va notato che tale dinamica è
particolarmente presente nei sistemi in cui sono più
frequenti le relazioni con l‟ambiente circostante (sistemi
aperti). Le nuove istanze che via via si presentano
nell‟ambiente danno origine a variazioni dinamiche che
tendono a riportare l‟insieme a una situazione di nuovo
equilibrio.
Secondo
Luhmann
sia
il
sistema,
sia
l‟ambiente, vanno intesi come parte determinata di una
complessità indeterminabile: il mondo. Il sistema sociale
serve a mediare il rapporto uomo-mondo, altrimenti reso
estremamente difficoltoso dalla complessità del mondo
stesso. Il sistema sociale infatti semplifica la complessità,
innanzitutto stabilendo una differenza tra un dentro e
un fuori, e quindi strutturando il proprio ambito di senso.
Si formano così, all‟interno del mondo, i sistemi sociali, il
cui grado di complessità varia secondo lo sviluppo e la
capacità di selezione e di organizzazione strutturale dei
sistemi stessi. Dato che i sistemi sociali si costituiscono in
base
a
un
senso
condiviso,
l‟analisi
dei
processi
comunicativi si pone come essenziale all‟interno della
stessa ricerca sociale.
526
Lezioni a.a. 2010-2011
Luhmann ritiene che il problema centrale della ricerca
sociologica non è di cogliere le condizioni di sussistenza
delle strutture sociali, ma di capire quali siano le
funzioni svolte dai sistemi nel tentativo di mantenersi in
equilibrio
con
l‟ambiente
che
non
è
qualcosa
di
totalmente esterno o neutrale rispetto alle strutture: a
causa della sua elevata e crescente complessità esso
rappresenta una costante minaccia per la sopravvivenza
dei sistemi sociali e va pensato in una prospettiva che lo
collega
organicamente
elaborate
dalla
ad
“teoria
essi.
Mutuando
generale
dei
nozioni
sistemi”
(Bertalanffy), Luhmann sostiene che i sistemi sociali sono
tanto più in grado di stabilizzarsi quanto più sono capaci
di replicare in modo pertinente alla sfide provenienti
dall‟ambiente. Inoltre un sistema è in grado di resistere
alla pressione dell‟ambiente in stretto rapporto all‟indice
della sua complessità interna: quanto più la propria
organizzazione interna è complessa, tanto più essa è in
grado di tener testa alla crescente complessità e mobilità
ambientale.
Secondo
Luhmann,
l‟agire
umano
si
struttura secondo sistemi, i quali sorgono ogni qual volta
si hanno azioni concertate: queste ultime si verificano
sempre attraverso codici simbolici (il linguaggio, i gesti,
ecc). Tutti i sistemi sociali si situano in un “ambiente”
complesso e multidimensionale, con il quale devono fare i
conti
per
poter
sopravvivere.
Infatti,
l‟ambiente
è
decisamente più complesso del sistema, ha più variabili, è
527
Conversazioni sul diritto
imprevedibile: in definitiva, è ambiente tutto ciò che non
fa parte del sistema. Quest‟ultimo, per poter sopravvivere,
deve sviluppare complessità sue al fine di ridurre quelle
dell‟ambiente.
Secondo
Luhmann,
l‟ambiente
impone
esigenze e il sistema deve sviluppare strategie per far
fronte ad esse. Le tre dimensioni che caratterizzano
l‟ambiente sono, secondo Luhmann, quella “temporale”,
quella “materiale” (sachlichen) e quella “simbolica”.
Pertanto, il sistema deve elaborare strategie per ridurre la
complessità
ambientale
sotto
questi
tre
profili.
Ogni
sistema, inoltre, funziona con un codice binario: così, il
sistema
giuridico
funziona
con
la
dicotomia
giusto/ingiusto, il sistema scientifico con la dicotomia
vero/falso, quello politico con la dicotomia potere/nonpotere, e così via. Non devono verificarsi interferenze o
ingerenze di sistemi, pena l‟estinzione di alcuni di questi.
Luhmann si spinge a sostenere che ciascuno di noi è un
sistema
autopoietico,
cioè
chiuso
in
se
stesso,
autoproducentesi: perché ciò sia possibile è sufficiente che
ci sia un “collegamento” tra sistemi. Luhmann distingue
tre diversi tipi di sistemi sociali, ciascuno dei quali mira a
ridurre la complessità ambientale nei suoi tre aspetti
(materiale, temporale e simbolico). 1) Si ha interazione
quando due sconosciuti si incrociano per strada o in un
ascensore e poi, dopo pochi minuti, procedono ognuno per
la propria via. 2) Si ha organizzazione quando si forma
un sistema sociale più stabile, regolato dalla legge
528
Lezioni a.a. 2010-2011
dell‟entrata
e
dell‟uscita nel
gruppo
e
avente
come
obiettivo la stabilizzazione nel tempo di comportamenti
artificiali (pensiamo alla scuola o all‟esercito). Anche
l‟organizzazione
ambientali
cerca
di
temporalmente
ridurre
le
(quando
complessità
si
entra
nell‟organizzazione? Quando se ne esce?), materialmente
(con la divisione del lavoro) e simbolicamente (tramite la
definizione di regole e di tipi comunicativi). La funzione
dei sistemi organizzativi
può venire assicurata dall‟uso
di media simbolici generalizzati (denaro, potere, verità,
ecc). 3) Si hanno sistemi di società quando ci si muove sul
piano societario: e Luhmann ha soprattutto in mente la
società globalizzata, che comprende tutti i sistemi di
comunicazione
e
di
organizzazione.
Egli
parla
espressamente di “società mondiale” . Per Luhmann il
diritto è un sistema, che esercita la funzione immunitaria
per tutti gli altri sistemi: quando tali sistemi vengono
attaccati (da tutte le controversie che possono portare
all‟estinzione di qualunque sistema sociale) si erge il
sistema diritto per proteggerli. Tutto ciò che avviene in un
sistema deve essere il più veloce possibile, funzionale e deve
avere successo.
529
Conversazioni sul diritto
57. Luhmann: Teoria generale dei sistemi e società
La produzione filosofica di Niklas Luhmann è incentrata
sulla teoria dei sistemi sociali.
Il pensiero di Luhmann si distingue dalla teoria dei
sistemi
sociali
di
Parsons
dal
quale
però
attinge
l'approccio sistemico. Uno dei limiti principali della
sociologia di Parsons risiede nell'aver privilegiato il
concetto di 'struttura' rispetto a quello di funzione.
Luhmann concepisce come questione centrale della sua
ricerca sociologica non la comprensione delle condizioni
di sussistenza delle strutture sociali, ma l'elaborazione di
concetti che espongono le funzioni svolte da determinate
strutture nel tentativo di mantenersi in equilibrio con
l'ambiente, caratterizzato da tutto ciò che non fa parte
del
sistema.
L'ambiente
si
esplica
attraverso
tre
dimensioni: quella temporale, quella materiale e quella
simbolica510. Ogni sistema deve attivarsi per ridurre la
complessità
dell'ambiente
nell'ambito
di
queste
tre
dimensioni. Luhmann definisce il concetto di sistema
come la selezione e la realizzazione di possibilità offerte
dall'ambiente, per giungere ad una riduzione della
complessità511.
Ogni sistema, inoltre, funziona mediante un codice
binario:
così,
il
sistema
giuridico
Giacomo Salvati.
510
www.wikipedia.it.
511
Lezioni a.a. 2010/2011.
530
funziona
con
la
Lezioni a.a. 2010-2011
dicotomia diritto/non diritto, il sistema scientifico con la
dicotomia vero/non vero, quello politico con la dicotomia
potere/non-potere. I codici binari sono forme a due poli
che presentano valori distinti ed opposti, ossia includono
un valore ed il correlato negativo. Ciò richiede regole
decisionali che fissino a quali condizioni un valore o il
valore opposto è associato in maniera corretta o errata.
Luhmann differenzia i sistemi biologici dai sistemi sociali
poiché i primi hanno limiti fisici e temporali, quali la
nascita e la morte, mentre i secondi si definiscono in base
al senso e all'azione: i sistemi sociali sono complessi di
azioni
che
creano
una
certa
stabilità
in
seguito
all'instaurarsi di reciproche aspettative512.
L'ordine sociale è attuabile per Luhmann attraverso il
senso, cioè mediante la costituzione di sistemi sociali,
differenziati all'interno della società, come conseguenza
della sua crescente complessità. Il significato di senso,
lontano dall‟etimologia classica, è dunque strettamente
collegato alla riduzione della complessità.
Un sistema sociale trae origine dalla connessione di
azioni umane in un insieme dotato di significato, di
senso: attraverso tale insieme si esplica la funzione
propria di ogni sistema.
512
N. Luhmann, Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria generale,
Bologna, 1984.
531
Conversazioni sul diritto
L'uomo deve delimitare un ambito definito di conoscenze
attraverso determinate leggi entro le quali muovere il
proprio agire513.
La complessità deve essere riportata all‟interno di una
dimensione che possa essere vissuta come espressione di un
determinato senso514.
Per quanto concerne il diritto, Luhmann afferma che il
giusnaturalismo, con i suoi principi etici universali, poco
si concilia con la complessità della società: è compito del
diritto positivo stabilire e delimitare le scelte possibili
degli individui nella società stessa.
Data la complessità della società, è fisiologico che si
formino, attraverso la differenziazione, dei microsistemi,
ognuno con un suo strumento di comunicazione: il
sistema economico comunica attraverso il denaro, il
sistema familiare attraverso l'amore, il sistema scientifico
attraverso la verità, il sistema politico attraverso il potere.
513
In tale direzione Morin sostiene che “la complessità a prima vista
è un fenomeno quantitativo, una quantità estrema di interazioni,
interferenze
tra
complessità
non
comprende solamente
interazioni
che
sconfiggono
comprende
aleatori”.
un
anche
E.
Morin,
grande
numero
la
incertezze,
nostra
di
unità
quantità
[…]
però
la
di unità
ed
possibilità
indeterminazioni,
Introduzione
al
pensiero
di
calcolo;
fenomeni
complesso.
strumenti per affrontare le sfide della modernità, Milano, 1993.
514
N. Luhmann, Illuminismo sociologico, Milano, 1983.
532
Gli
Lezioni a.a. 2010-2011
Il potere è definito da Luhmann come un rapporto sociale
asimmetrico esercitato senza l'uso della forza.
Il sistema di Luhmann è autoreferenziale, caratterizzato
dall'auto-osservazione: i sistemi fanno riferimento a loro
stessi. La differenza tra sistema e ambiente è da intendersi
nel senso che i sistemi si orientano rispetto al loro
ambiente ad un livello strutturale in quanto un sistema
non potrebbe sussistere senza l'ambiente. Il sistema è
altresì autopoietico, nel senso che è capace di autocrearsi, di organizzare se stesso in relazione alle esigenze
che sorgono al suo interno; ridefinisce continuamente se
stesso ed al proprio interno si sostiene e si riproduce. I
sistemi non producono solo le loro strutture, ma anche gli
elementi
dei
quali
sono
composti
-
operazioni
ed
informazioni - che, atteggiandosi a distinzioni, segnano
il
confine
del
sistema
ed,
in
virtù
dell'autopoiesi,
stabiliscono cosa è del e nel sistema e cosa , invece,
appartiene all'ambiente.
La società è un sistema chiuso per necessità : la sua
organizzazione
ed
il
suo
rinnovarsi
sono
riferiti
esclusivamente a se stesso, a differenza di altri sistemi che
invece
hanno
un
ambiente
e
che
possono
essere
condizionati da forze esterne. Luhmann sostiene che i
sistemi sociali sono tanto più capaci di stabilizzarsi
quanto più sono in grado di replicare efficacemente alle
sfide provenienti dall'ambiente. L'elemento primario di un
533
Conversazioni sul diritto
sistema sociale, afferma Luhmann, non è l'uomo, ma la
comunicazione ed i suoi effetti.
L'autopoiesi e l'autoreferenzialità, il crearsi, organizzarsi
e gestirsi del sistema sociale, sussistono in quanto sussiste
comunicazione.
I sistemi sociali non riflettono, ma agiscono, attraverso
tre
percorsi
che
dell'ambiente
materiale,
puntano
nelle
sue
simbolico):
a
tre
ridurre
la
dimensioni
interazione,
complessità
(temporale,
organizzazione,
società.
Si ha l‟interazione quando, ad esempio, due sconosciuti si
incontrano per strada e poco dopo procedono ognuno per
la propria via. Si ha l‟organizzazione quando si forma un
sistema sociale più stabile e duraturo, disciplinato da
regole di entrata e uscita da un gruppo, e avente come
fine
la
stabilizzazione
nel
tempo
di
comportamenti
razionali (pensiamo ad una istituzione o ad un ente).
Anche l‟organizzazione cerca di ridurre la complessità
ambientale
temporalmente
(quando
si
entra
nell‟organizzazione e quando se ne esce), materialmente
(con
la
divisione
dei
compiti
e
delle
mansioni)
e
simbolicamente (tramite la definizione di una disciplina
e di tipi comunicativi). Si hanno sistemi di società
quando ci si muove sul piano sociale e Luhmann, nella
sua analisi, ha in mente la società globalizzata, definita
dal filosofo “società mondiale”.
534
Lezioni a.a. 2010-2011
Secondo Luhmann l‟agire umano si compie mediante
sistemi, che sorgono nel momento in cui si hanno azioni
concertate: queste ultime si verificano sempre attraverso
simboli (il linguaggio, i gesti, ecc). Il ruolo fondamentale
è
svolto
proprio
dalla
comunicazione
che
consente
l'interazione tra sistema sociale ed agire individuale.
Essendo
dunque
funzionale515
necessaria
all‟interno
una
del
differenziazione
sistema
sociale,
la
comunicazione interviene prodromicamente nella scelta
dei dati disponibili. Luhmann definisce il concetto di
comunicazione come unità o sintesi di tre selezioni:
emissione, informazione e comprensione (quest'ultima
intesa
come
osservazione
della
differenza
delle
due
precedenti selezioni).
In
un
sistema
complesso
è
necessario
garantire
il
funzionamento attraverso operazioni o procedimenti che
evitino un dispendio, in virtù della centralità del sistema
economico che impone un costante risparmio: per questo i
procedimenti
devono
essere
adeguati
e
altamente
professionalizzati affinché funzionino. L‟argomentazione
515
“Differenziazione funzionale significa che il punto di vista di un
sistema, secondo il quale si profila una differenza tra sistema e
ambiente, sta nella funzione che il sistema che si è differenziato
svolge per l'intero sistema”. N. Luhmann, Teoria della società, a
cura di R. De Giorgi, Milano 2003.
535
Conversazioni sul diritto
giuridica
è
infatti
un
metodo
attraverso
cui
si
selezionano argomenti per procedimenti adeguati516.
La riduzione dei costi sociali esige una economizzazione
dei
tempi
necessari
a
compiere
le
operazioni.
La
dimensione temporale acquista fondamentale importanza
in quanto le norme giuridiche sono destinate ad incidere
sul futuro.
In tale prospettiva, il riferimento temporale del diritto
non si accosta alla sola durata della validità delle
norme, distinte in modificabili/immodificabili, ma si
riferisce piuttosto alla funzione delle norme, vale a dire
ad un futuro ancora sconosciuto, genuinamente insicuro.
Di conseguenza, con le norme varia anche la proporzione
con cui la società stessa produce un futuro insicuro517.
In tale contesto il diritto ha una funzione immunitaria:
interviene per ristabilire l'equilibrio alterato tra i sistemi
e nei sistemi518 e trova la sua ratio nell'aspettativa,
nell'attesa cioè di una decisione da parte del legislatore .
516
517
Lezioni a.a. 2010/2011.
N. Luhmann, Mercato e diritto, a cura di L. Avitabile, Torino,
2007.
518
“Il
sistema
diritto
emerge,
in
virtù
di
osservazione
differenziante, ma con una sua specifica funzione immunologica,
che gli permette di ergersi a sentinella dei sistemi sociali, seguendo
modalità
(auto
ed
eteropoietiche)
di
intervento
che
sono
necessariamente anticipatorie di fattispecie concrete”. L. Avitabile,
Atti del convegno internazionale “Vie della Fenomenologia nella
536
Lezioni a.a. 2010-2011
All'inizio della sua Rechtssoziologie Luhmann distingue
tra due tipi di aspettative: aspettative cognitive, che in
caso di delusione sono adattate alla realtà e aspettative
normative
che
sono
mantenute
e
stabilizzate.
La
distinzione è riferita alla soluzione di un problema, cioè
quello di evitare danni che possano essere cagionati al
sistema da una realtà che dovesse rivelarsi deludente
rispetto
al
inquadrate
sistema.
come
Le
quelle
aspettative
cognitive
aspettative
che
in
vengono
caso
di
delusione si dispongono ad apprendere e ad adattarsi
alla realtà. Quelle normative invece sono aspettative che,
in caso di delusione, vengono mantenute come valide ed
efficaci e la difformità è imputata a chi ha agito in modo
discordante
519
.
Attraverso le aspettative il diritto è legato alla questione
del tempo che, per Luhmann, acquista la dimensione
della contingenza (qui ed ora) in grado di assorbire sia
la dimensione passata che quella futura.
Il legislatore agisce come „camera di commutazione‟
trasformando le aspettative da cognitive in normative520.
Le norme giuridiche hanno la struttura di aspettative
generalizzate simbolicamente.
„post-modernità‟. Confronto con la fenomenologia della vita di
Anna-Teresa Tymieniecka”(Roma, 14 Gennaio 2011).
519
N. Luhmann, Potere e complessità sociale, Milano 2010. V. Anche
F.Cassano, La Certezza infondata, Bari 1983.
520
Lezioni a.a. 2010/2011.
537
Conversazioni sul diritto
Luhmann definisce il simbolo521 come qualcosa di visibile
che rinvia a qualcosa che visibile non è.
521
www.riflessioni.it. “Nell'uso filosofico il simbolo ha trovato una
sua rilevante funzione nel neoplatonismo e nel cristianesimo,
secondo
le
prospettive
della
teologia
mistica.
Ogni
grado
dell'emanatismo plotiniano è infatti immagine simbolica del
grado superiore. Entro tale contesto si pone anche la differenza
capitale tra simbolo e allegoria, differenza che ha influenzato la
storia del concetto sino a oggi. Mentre l'allegoria appartiene alla
sfera del dire (Lògos) e abbisogna pertanto della convenzionalità
linguistica, nel simbolo il significato è già contenuto nella sua
mera immediatezza sensibile. Nella dimensione del simbolo è
pertanto racchiuso uno sfondo metafisico che presuppone segrete
affinità, quasi una mistica compenetrazione reciproca, tra il
mondo visibile e il divino invisibile. Nella tradizione cristiana il
rapporto del simbolo con l'allegoria è cosi determinato dal peso
volta a volta assunto nella coscienza teologica dall'esperienza
della storia. Là dove più forte è stata la sua influenza, sia come
urgenza
della
realizzazione
messianica
(cristianesimo
delle
origini), sia come coscienza di un'abissale frattura tra l'umano e il
divino (mondo barocco, età moderna), il simbolo ha generalmente
lasciato il posto all'allegoria, come nell'esegesi biblica «figurale»
(H. de Lubac, Esegesi medioevale, 1959) oppure nell'arbitrarietà del
significato allegorico
barocco (Walter Benjamin,
Origine del
dramma barocco tedesco, 1928). La differenza tra simbolo e
allegoria rispecchia la differenza tra estetiche di impostazione
classicistica
(da
Hegel
a
Lukacs),
che
nel
simbolo
vedono
realizzata la conchiusa organicità dell'opera, ed estetiche di
derivazione romantica (da F. von Schlegel a Benjamin), che
riscoprono
l'allegoria,
non
come
538
freddo
e
intellettualistico
Lezioni a.a. 2010-2011
Le norme rinviano a qualcosa di invisibile, cioè la
fattispecie
astratta,
l‟argomentazione,
che
è
simbolizzata
costituiscono
e,
simboli
tramite
propri
dell'ordinamento giuridico.
strumento retorico, ma come espressione dell'inconciliabile frattura
tra forma e contenuto, arte e realtà: tensione che rimanda, come
già nel barocco, a una persistente e non redenta scissione tra storia
ed eternità. Alla radice di tale impostazione estetica sta peraltro
anche la scoperta vichiana del simbolismo delle umanità primitive,
che ha poi trovato ampi sviluppi nell'antropologia moderna (per
esempio nella «simbolica naturale» di M. Douglas), nello studio
romantico del mito (J.J Bachofen) e infine nella psicoanalisi di
Freud, e nella psicologia del profondo di Jung, in relazione al
simbolismo onirico. L'analisi filosofica più generale del problema
del simbolo, anche in relazione ai campi sopra ricordati, è stata
elaborata da
E. Cassirer mediante il concetto di «funzione
simbolica». Lo spirito umano si caratterizza infatti per la sua
capacità di unificare e dar senso al molteplice sensibile in virtù di
funzioni simboliche originarie quali il linguaggio, il mito, la
conoscenza concettuale (Filosofia delle forme simboliche, 1923-29).
Più direttamente riferita all'ambito della logica e del linguaggio
comune è l'analisi fenomenologica e poi ermeneutica del simbolo,
inteso come segno speciale, pluristratificato, contraddistinto cioè
da un «più di senso» rispetto al nudo segno e quindi da una sua
irriducibilità alle regole formali e astratte della logica (H. Corbin,
M. Eliade, P. Ricoeur, H.G. Gadamer). Si vd. tra le Rubriche d'Autore:
Riflessioni sulla Simbologia di Sebastiano B. Brocchi. Link suggeriti:
simbolismo - arte – simbolo nell‟arte”.
539
Conversazioni sul diritto
58. La teoria dei sistemi sociali: il sistema diritto
Uno dei rappresentanti più autorevoli ed originali della
teoria sistemico-funzionale è senza dubbio il sociologo
tedesco contemporaneo Niklas Luhmann (1927-1998), che
dopo aver insegnato Sociologia all‟Università di Bielefeld,
ha influenzato in maniera determinante tutti gli studi di
teoria sociale e di filosofia politica proprio per il carattere
puro
della
sua
ricerca,
tesa
a
scoprire
gli
aspetti
fondamentali della scienza sociologica del XX secolo.
Nella seconda metà del novecento, Luhmannn ha cercato
di organizzare i propri principi generali in un‟ambiziosa
concezione d‟assieme della società e dello studio che ne
deriva come emerge dal testo Sistemi sociali. Lineamenti
di una teoria generale (1984). Luhmann inizia così ad
elaborare la sua teoria, dato lo stato di crisi della
dottrina
che,
dopo
Parsons
e
Weber,
ha
perso
inesorabilmente i propri paradigmi o in taluni casi li ha
convertiti in un pensiero debole che risente dell‟eccessivo
specialismo.
Conseguentemente la sociologia ha dovuto acquisire delle
scienze strutturate e tecnicamente più avanzate, quali
l‟informatica, la matematica e la biologia; e quindi il
quadro di riferimento della sua attività è rivolto più
all‟individuazione dei cosiddetti “modelli funzionali” che
a
descrizioni
fenomenologiche
Gianluca Saravo.
540
poste
dalle
società
Lezioni a.a. 2010-2011
complesse, rappresentate in larga parte dalle società
occidentali. È stato proprio Luhmann ad attribuire alla
propria concezione la denominazione di “funzionalismo
strutturale”
per
sottolinearne
la
differenza
dallo
“strutturalismo funzionale” del filosofo Talcott Parsons.
Infatti l‟opera luhmanniana può essere considerata una
elaborazione di quella di Parsons, soprattutto se si tiene
conto che anche per Luhmannn il compito principale
della sociologia è quello di elaborare una Teoria Generale
della
Società,
in
grado
di
pensare
quest‟ultima
in
rapporto a precisi fondamenti unitari.
Nella descrizione dei raggruppamenti sociali ed umani,
al concetto di forma, alla scoperta della differenza tra
sistema ed ambiente, la teoria sociologica è riconducibile
ad una successione di fondamenti che hanno lasciato ai
margini
il
dato
più
evidente
e
complicato
dell‟imprevedibilità dei sistemi sociali. Di conseguenza,
Luhmann giunge alla fine degli anni Ottanta alla
definizione di sistema come “entità autoreferenziale”, in
una ipotesi non dialettica basata sulla differenza tra
sistema e ambiente. Il dato che fonda qualsiasi sistema
non è quindi la cosa in sé, bensì la loro relazione, che si
riproduce in sottosistemi ed ambienti relativi, in una
continua
attività
“autoproduttiva”.
L‟approccio
linguistico-funzionale quindi, deve essere considerato il
vero punto di svolta di tutte le indagini sulla complessità
delle civiltà e dei sistemi sociali pluridifferenziati.
541
Conversazioni sul diritto
Le strutture politiche, ad esempio, sono fra le più antiche
differenziazioni di ruoli dell‟ordinamento sociale. Nel
momento in cui la società non può più essere identificata
con il nucleo familiare tradizionale, e non appena si
rende quindi necessario ordinare la convivenza di più
famiglie, nasce il bisogno di decisioni collettivamente
vincolanti, che non possono più venir prese sulla base
dell‟ordinamento familiare522.
La complessità che caratterizza il sistema sociale in
quanto tale, infatti, è l‟altro fondamento di una teoria
non
ontologica,
pensabile
a
partire
dal
carattere
differenziale di ogni operazione dei sistemi, essendo essa
informazione che manca al sistema per poter cogliere e
descrivere compiutamente il proprio ambiente. Luhmann,
infatti, definisce la complessità come un insieme di
elementi fra loro connessi che a causa di limitazioni
intrinseche nella capacità di collegamento fra di loro,
risulta impossibile mettere in comunicazione in qualsiasi
momento
con
ciascuno
degli
altri
elementi.
La
complessità, nell‟accezione indicata, implica necessità di
selezione,
che
significa
contingenza,
e
contingenza
significa rischio523.
522
N. Luhmann, Stato di diritto e sistema sociale, Napoli, 1978, p.
31.
523
A. Marinelli, Seminario: Il concetto di complessità nella Teoria
dei sistemi, Roma, 16 giugno 2010.
542
Lezioni a.a. 2010-2011
Nel sistema giuridico si è soliti parlare di pericolo; in
particolare nel diritto penale sono codificate come ipotesi
di reato specifiche condotte che mettono in pericolo un
determinato
bene
giuridico:
«al
diritto
penale,
interessato alla tutela di interessi importanti, interessano
rischi innescati da comportamenti criminali, ma anche
rischi legati ad attività lecite necessarie. La società
industriale
moderna
è,
secondo
una
fortunata
definizione, una società del rischio»524. Nell‟ordinamento
penale il concetto di pericolo è genericamente inteso come
potenzialità di danno e viene in rilievo in vario modo:
«nella costruzione della fattispecie di reato, il problema
del pericolo è un problema di modi e limiti […] di una
possibile anticipazione dell‟intervento penale, rispetto al
verificarsi del danno. Il pericolo può essere un aspetto
caratterizzante d‟un evento naturalistico. Può consistere
nella potenzialità di una condotta a produrre eventi d‟un
dato tipo [...] può essere un presupposto del reato, cioè di
doveri di fare o non fare qualcosa per neutralizzare il
pericolo».
Infatti, nel sistema diritto ciò che è considerato come
pericolo non nasce al suo interno, ma deriva dalla
decisione presa da altri sistemi, soprattutto dal sistema
524
U. Beck, La società del rischio, trad. it., Roma, 2000. Cfr. D.
Pulitanò, Diritto Penale, Torino, 2007, pp. 216 e 217.
543
Conversazioni sul diritto
psicologico, a cui appartiene l‟uomo in quanto essere
pensante.
Il rischio invece ha origine dalla
scarsità e dalla
necessità di scegliere e ciò va a incidere sulle relazioni
interpersonali proprio perché la scelta del decisore può
danneggiare, o comunque condizionare, il coinvolto
dalla decisione. Il sistema economico è solito proporre un
calcolo del livello del rischio dato dalla moltiplicazione
della consistenza del danno per la probabilità che esso
accada: «Il calcolo del rischio è profondamente radicato
nella scienza e nella produzione, e costituisce una base
teorica per prendere decisioni»13. Luhmann aggiunge che,
tuttavia, il rischio «si può calcolare come si vuole e si può
giungere in molti casi a dei risultati chiari, ma questi
sono solamente degli aiuti decisionali e non comportano
la possibilità di evitare i rischi, una volta che prendono
delle decisioni»525.
È importante rilevare come per Luhmann la società
moderna percepisca il suo futuro sotto forma di rischio
presente
e
come
questo
dipenda
sostanzialmente
dall‟emergenza continuamente rinnovata della necessità
della decisione. La decisione contemporaneamente è un
fattore di rischio per chi la assume, cioè per il decisore, ed
è un fattore di pericolo per i coinvolti da tale decisione,
cioè
525
per
coloro
subiscono
le
conseguenze,
positive
o
Ivi, p. 218 M. Douglas, Come percepiamo il pericolo. Antropologia
del rischio, Milano, 1991, p. 198.
544
Lezioni a.a. 2010-2011
dannose, senza che ciò sia da loro dipeso. Questo è
confermato dal fatto che il rischio è interno al sistema,
mentre il pericolo deriva dall‟esterno.
Inoltre
le
operazioni
sistemiche
suppongono
una
desoggettivazione in cui tutto si svolga nell‟orizzonte di
relazioni
differenziali:
le
società,
i
loro
confini
e
l‟autoriferimento fondante ogni sistema. A differenza
delle strutture, i sistemi autogenerano i propri confini e
sono indipendenti dall‟osservazione altrui. Essi inoltre
sono soggetti all‟intreccio di relazioni intra ed extrasistemiche che denotano il rapporto con gli ambienti
relativi,
nonché
quello
dei
singoli
individui
nella
relazione sociale, definita interpenetrazione.
In tutto ciò, la funzione del diritto ha a che fare con le
aspettative526. Con il termine
aspettativa si intende far
riferimento ad un aspetto temporale del senso delle
comunicazioni.
In realtà l‟opera di Luhmann può essere considerata in
larga
parte
uno
sviluppo
della
teoria
di
Parsons,
soprattutto se si tiene presente che anche per Luhmann il
compito centrale della sociologia è quello di elaborare
una teoria generale della società, in grado di pensare
quest‟ultima in rapporto a precisi fondamenti unitari.
526
Nelle prospettive individualistiche (e dunque: utilitaristiche)
l‟autore più importante per tale questione è Jeremy Bentham. Vedi,
per il tema della sicurezza dell‟aspettativa, B.G. J. Postema,
Bentham and the Common Law Tradition, Oxford 1986, p. 159 ss.
545
Conversazioni sul diritto
La funzione del diritto, invece, è altamente valutata a
livello gerarchico, in quanto garantisce il governo e
l‟inclusione degli individui nella società attraverso la
norma dell‟uguaglianza.
Habermas, ad esempio, attribuisce un grande rilievo alla
capacità
del
sistema
giuridico
nel
rappresentare
un‟adeguata modalità di regolazione sociale, efficace e
vincolante
tanto
quanto
i
mezzi
di
integrazione
sistemica. Il diritto viene descritto da Habermas come quel
medium linguistificato, accanto ai media funzionali del
denaro e del potere, che connette i sistemi al mondo della
vita, fungendo da tramite tra mondi comunicativamente
strutturati
e
sistemi
de-linguistificati.
Il
sistema
giuridico, quindi, risulta essenziale per la riproduzione e
la conservazione del mondo della vita, ed indispensabile
alla
riproduzione
economico-burocratica,
in
quanto
garantisce quel quadro di certezza delle aspettative
individuali e di libertà dell‟azione soggettiva essenziale
alle
società
complesse
tutelando
la
debole
forza
di
motivazione che appartiene alla sfera comunicativa sulla
quale poggia l‟integrazione sociale del mondo della vita.
In
tal
modo, il
razionale
della
diritto, diretto
prescrittività
alla
giustificazione
mediante
procedure
giuridiche sostenute dall‟agire comunicativo, funge da
argine alla colonizzazione dei mondi vitali da parte
delle logiche sistemiche. Il diritto, infatti, possiede una
funzione di cerniera, o di trasformatore, di traduttore del
546
Lezioni a.a. 2010-2011
linguaggio ordinario nei codici specialistici dei sistemi
sociali, necessario in quanto capace di influenzare le
attese comportamentali e di condizionare le azioni dei
destinatari
della
formazione.
Habermas
sottolinea
costantemente la funzione di mediazione tra sistema e
mondo della vita, tra linguaggio ordinario e linguaggio
dei saperi esperti, svolta dal diritto, attraverso il quale le
comunicazioni
aventi
ad
oggetto
l‟ordinamento
giuridico possono agevolmente circolare all‟interno del
tessuto
sociale.
Per
un
verso,
nella
sua
dimensione
normativa ed universale, il diritto si ricollega alla
multifunzionalità del linguaggio ordinario, per l‟altro
verso,
invece,
nella
sua
dimensione
istituzionale
di
sistema coattivo sanzionato dallo Stato, il diritto si
aggancia
dall‟interno
ai
codici
del
denaro
e
dell‟amministrazione burocratica. Le comunicazioni sul
diritto,
senza
adeguata
traduzione
nel
linguaggio
corrente che viene operata dal codice giuridico, sarebbero
destinate a naufragare nella sordità de-linguistificata
degli ambiti di azione posti sotto esclusivo controllo dei
media denaro e potere. Il sistema giuridico si pone quindi
in stretto legame con le forme dell‟agire comunicativo,
con il determinare una somiglianza strutturale tra
diritto e comunicazione. Il diritto appare in grado di
garantire che non si spezzi la rete della comunicazione
generale che tiene insieme tutta la società. Solo nel
547
Conversazioni sul diritto
linguaggio del diritto possono circolare per tutto il corpo
sociale messaggi ricchi di contenuti normativi.
Nel
diritto,
quale
tramite
dell‟integrazione
sociale,
scorrono le istanze socio-integrative del mondo della vita
e vengono tradotti i messaggi che provengono dallo stesso
mondo, in maniera da renderli comprensibili ai codici
specializzati
di
un‟amministrazione
controllata
dal
medium potere e di un‟economia guidata dal medium
denaro. Due appaiono, dunque, gli aspetti principali
della struttura giuridico-normativa: l‟attualità, che è
propria dell‟agire strumentale, e la normatività, che è
propria
dell‟agire
comunicativo.
La
forma
giuridica
esprime, in altri termini, la tensione sempre irrisolta tra
strumentalità e indisponibilità del diritto, tra validità
della norma e attualità della coazione. Il paradosso del
sistema giuridico, spiega Habermas, consiste
nel far
coesistere e nel conciliare, nella sua propria struttura
interna, la tensione irrisolta ed irrisolvibile tra attualità
e validità della normazione527.
Un analogo atteggiamento oggettivante è assunto dalla
traduzione funzionalistica della problematica giuridiconormativa, come bene illustrano le obiezioni mosse da
Habermas alla teoria dei sistemi di Luhmann, secondo le
quali la legittimità del sistema giuridico si identifica con
la capacità di autostabilizzazione che appartiene a
527
A. Maceratini, Discorso e norma, Profilo filosofico-giuridico di J.
Habermas, Torino, 2000, pp. 218-222.
548
Lezioni a.a. 2010-2011
quest‟ultimo come ogni altro contesto funzionale di senso.
Dalla
prospettiva
aspettative
luhmaniana,
normative
perdono
di
il
conseguenza,
proprio
le
carattere
obbligatorio, ormai ridotto all‟attitudine di tali attese di
scongiurare la de-differenziazione funzionale del diritto.
In
tal
modo,
tuttavia,
Luhmann
fa
scomparire
il
significato „illocutorio‟ di comandi, divieti, concessioni
ecc.,
cancellando
così
anche
lo
specifico
effetto
di
collegamento intersoggettivo che è tipico di questi atti
linguistici. Il diritto, secondo la teoria sistemica, si
autonomizza a tal punto dalla sfera morale e dall‟ambito
politico da esprimere la contingente autostabilizzazione
delle attese normative. Luhmann non fornisce alcun
criterio
per
distinguere
ragione
discorsiva
che,
la
ragione
al
contrario,
sistemica
per
dalla
Habermas
specifica il contesto giuridico-normativo.
Il
sistema
giuridico
luhmanniano,
infatti,
è
essenzialmente nichilista (Luhmann infatti, non rinvia
mai agli ideali); si adatta all‟ambiente circostante che a
sua volta si rifà al sistema più forte, il sistema economico,
che utilizza un linguaggio numerico molto veloce, che si
misura
attraverso
il
prezzo
e
non
ha
bisogno
di
argomentare (giusto/non giusto, legale/non legale) ma
549
Conversazioni sul diritto
persegue attraverso il denaro solo ed esclusivamente il
profitto528.
59. I sistemi sociali e l‟argomentazione giuridica in
Luhmann
La teoria dei sistemi529 secondo Luhmann parte dalla
premessa che gli elementi primari di qualsiasi sistema
sociale
non
siano
gli
uomini
ma
gli
effetti
della
comunicazione ossia comunicazioni che producono altra
comunicazione. Senza comunicazione non esiste nessuna
forma di sistema sociale. Un sistema è in grado di resistere
alla pressione dell‟ambiente in stretto rapporto all‟indice
della sua complessità interna: quanto più la propria
organizzazione interna è complessa tanto più essa è in
grado
di
tenere
testa
alla
complessità
e
mobilità
ambientale530.
528
Lezione del 19.01.2011: “Il sistema diritto non è dotato di tutti
questi elementi, ma si avvale di motivazioni che ogni giurista pone
in essere (ratio iuris), appesantendolo”
July Sardellitti.
529
Il concetto di sistema rinvia a qualcosa che è realmente un
sistema e con questo si assume la responsabilità di vedere consentiti
dalla realtà gli enunciati che formula. Luhmann sostiene che i
sistemi sociali sono tanto più in grado di stabilizzarsi quanto più
sono capaci di replicare in modo pertinente alle sfide provenienti
dall‟ambiente.
530
Nell‟ambito della teoria sistemico-funzionale vi è la differenza
tra sistema ed ambiente: i sistemi si dirigono rispetto al proprio
550
Lezioni a.a. 2010-2011
Ogni sistema funziona mediante un codice binario: il
sistema giuridico funziona con quello diritto/ non diritto;
il sistema politico con la dicotomia potere/non potere.
Luhmann sostiene che il sistema è autopoietico cioè chiuso
in se stesso ed autoproducentesi ma, nel contempo, è
aperto informativamente531.
Il concetto di autoreferenzialità indica la circostanza
che i sistemi sono dotati della capacità di stabilire
relazioni con se stessi e di differenziare questo tipo di
relazioni rispetto a quelle con il proprio ambiente.
Inoltre l‟autoriferimento proprio dei sistemi richiama
l‟unità con cui un elemento, un processo, un sistema
rappresenta
se
stesso
indipendentemente
dall‟impostazione data dall‟osservazione altrui; l‟unità
ambiente,
produzione
si
e
costituiscono
la
e
si
conservazione
mantengono
di
una
attraverso
differenza
la
rispetto
all‟ambiente ed impiegando i propri confini per regolare tale
differenza. Senza la differenza rispetto all‟ambiente non esisterebbe
neanche l‟autoriferimento poiché uno dei requisiti funzionali delle
operazioni è la differenza. L‟agire dell‟uomo si forma attraverso
sistemi, i quali nascono ogni volta che si hanno azioni concertate
manifestate mediante simboli come i gesti, il linguaggio. Tutti i
sistemi sociali si situano in un ambiente, con il quale devono fare i
conti per poter sopravvivere ed ambiente è tutto ciò che non fa parte
del sistema. Il sistema per poter vivere deve sviluppare complessità
sue al fine di ridurre quelle dell‟ambiente.
531
N. Luhmann, Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria generale,
cit.
551
Conversazioni sul diritto
può realizzarsi solo grazie ad un‟operazione che stabilisce
la relazione e che deve essere necessariamente effettuata.
I sistemi che operano in modo autoreferenziale possono
divenire complessi nel momento in cui perdono il loro
carattere „paradossale‟, per il quale s‟intende la perdita
della definibilità e della capacità di connessione con
altre operazioni.
La
riproduzione
autoreferenziale
dei
sistemi
si
caratterizza come autopoietica532 al livello degli elementi
e deve rispettare la tipologia degli elementi definita dal
sistema.
Una
conseguenza
strutturale
che
risulta
da
una
configurazione autoreferenziale del sistema deve essere
indicata espressamente: si tratta della rinuncia alla
possibilità di controlli unilaterali533.
532
L‟autopoiesi
non
ipotizza
necessariamente
che
il
tipo
di
operazioni con le quali il sistema riproduce se stesso sia assente
dall‟ambiente del sistema: nell‟ambiente degli organismi viventi vi
sono altri organismi viventi e nell‟ambiente della coscienza esiste
altra coscienza; in entrambi i casi il processo di riproduzione, che è
proprio del sistema, può essere utilizzato soltanto internamente e
non allo scopo di congiungere fra loro il sistema e l‟ambiente.
533
La
problematizzazione
del
controllo
viene
bilanciato
dall‟autoosservazione la quale consiste nell‟introduzione della
differenza fra sistema ed ambiente nel sistema che si forma con il
suo aiuto ed al contempo un fattore produttivo dell‟autopoiesi
perché nel corso della riproduzione degli elementi deve essere
552
Lezioni a.a. 2010-2011
Se
si
collegano
i
concetti
di
osservazione
e
di
autoosservazione, nell‟ambito della teoria dei sistemi,
congiungendoli
con
il
sistema
di
autopoiesi,
allora
l‟autoosservazione diventa una componente necessaria
della riproduzione autopoietica.
In concreto un sistema sociale nasce quando azioni
umane vengono connesse tra loro: a tale scopo Luhmann
mira a ridurre la complessità ambientale attraverso tre
profili: materiale, simbolico, temporale.
I
sistemi
sociali
caratteristiche
definiti
comuni
da
con
Luhmann,
i
sistemi
pur
avendo
biologici,
si
differenziano per alcune proprietà che li individuano
come tali. A tal proposito Luhmann sostiene che i sistemi
viventi sono peculiari: “se facciamo astrazione dalla vita
e definiamo l‟auto-poiesi come una forma generale di
costruzione
sistematica,
che
fa
uso
della
chiusura
autoreferenziale, allora dovremmo ammettere che ci sono
sistemi autopoietici non viventi, e quindi diversi modi di
riproduzione
autopoietica,
e
principi
generali
di
organizzazione che si materializzano non solo come vita
ma
anche
in
altri
modi
di
circolarità
e
di
autoriproduzione”534.
sicuro che essi vengano riprodotti come elementi del sistema; invece
l‟osservazione in questo ambito è l‟uso di distinzioni.
534
N. Luhmann, Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria generale,
cit.
553
Conversazioni sul diritto
Quindi i sistemi sociali
sono auto-poietici
ossia si
riproducono continuamente.
Il
concetto
di
sistema
secondo
Luhmann
ha
la
caratteristica di non designare relazioni intercorrenti
tra le varie parti di un certo insieme ma di designare le
relazioni che un certo insieme intrattiene con il proprio
ambiente. L‟ambiente di un sistema è costituito da tutti
gli altri sistemi per cui ogni sistema svolge la doppia
funzione di essere sistema per se stesso ed ambiente per
tutti gli altri sistemi.
L‟ipotesi
chiave
differenziazione
dei
e
sistemi
questo
sociali
comporta
è
quella
una
della
crescente
autonomizzazione all‟interno dei sistemi sociali o di sotto
sistemi, dotati di competenze specifiche rispetto alla
precedente
area
di
competenza
dei
sistemi
sociali
indifferenziati e quindi un aumento della complessità
interna con la quale i sistemi sociali possono bilanciare la
progressiva complessità esterna del loro ambiente.
Un risultato di questo processo di differenziazione è
costituito dall‟articolazione interna del sistema politico e
questa
differenziazione
nasce
dall‟esigenza,
mai
realizzata completamente, di confrontare complessità
dell‟ambiente e complessità delle strutture aumentando,
mediante la differerenziazione, la complessità interna
del sistema e riducendo il distacco tra complessità esterna
e complessità interna del sistema.
554
Lezioni a.a. 2010-2011
Si
può
iniziare
un
dibattito
sull‟interpretazione
giuridica: con riferimento all‟opera di Luhmann in cui si
distingue tra una procedura di formazione posta in essere
dal legislatore, interprete delle aspettative cognitive e
normative, e una procedura della testualità giuridica.
Luhmann definisce il legislatore un osservatore di primo
grado che, attraverso l‟osservazione, designa l‟argomento
per procedere alla formazione della testualità legislativonormativa e lo seleziona in quanto conforme all‟intera
costellazione dei sistemi sociali, disposti secondo un
ordine funzionale per poi arrivare alla realizzazione del
testo.
In
tale
contesto
aspettativa
l‟aspettativa
normativa,
cognitiva
procedendo
muta
attraverso
in
una
camera di commutazione, dove l‟argomento utilizzato
acquista forma e l‟enunciato normativo si costituisce nel
testo535.
Per Luhmann l‟interpretazione per argomenti consiste
nell‟adeguare
finalizzata
concreto;
la
allo
per
ragione
scopo
cui
funzionale
dell‟interprete
argomentare
alla
procedura
oppure
significa
al
caso
semplificare
funzionalmente ed adeguare l‟interpretazione a priori
alla procedura specifica, in modo che questa sia valida e
possa collocarsi in una determinata direzione, facendo
535
Lezioni a.a. 2010/2011.
555
Conversazioni sul diritto
funzionare il sistema giuridico ossia orientare argomenti
per procedimenti adeguati536.
In
Luhmann
l‟interpretazione
è
la
preparazione
di
un‟argomentazione dopo aver esaminato i materiali che
emergono all‟interno del sistema di funzioni; quindi
l‟interpretazione è un comportamento posto in essere da
un
lettore
di
comportamento
un
testo
sociale
che
acquista
quando
è
valore
di
comunicata
e
trasformata in argomentazione.
L‟argomento usato nell‟interpretazione deve proporre una
decisione conforme al sistema diritto secondo il codice
binario
diritto
l‟argomento
e
o
non
diritto:
l‟interpretazione
ne
sono
consegue
che
collegati
alla
decisione ed acquistano omogeneità ed unisemia in
funzione
della
conservazione
del
sistema
al
quale
appartengono.
Nella
teoria
sistemico-funzionale
dell‟argomentazione
raccomandare
da
giuridica
parte
la
teoria
consiste
dell‟interprete
nel
argomenti
adeguati per procedimenti adeguati e secondo Luhmann
ciò è necessario in quanto è funzionalmente utile ai fini
della conclusione del procedimento che si sostanzia in
una determinazione sistemico-funzionale che sostiene la
legge causa-effetto537.
536
Ivi.
537
http://www.docente.unicas.it/luisa_avitabile/pubblicazioni.
556
Lezioni a.a. 2010-2011
Nella trattazione dell‟argomentazione giuridica, ossia
nell‟opera
della
raccomandazione
di
argomenti
per
procedimenti adeguati, a Luhmann interessa che essa sia
funzionale al sistema e che fornisca elementi attraverso
cui giungere ad una decisione che sia convincente.
Gli argomenti sono prodotti delle operazioni sistemicofunzionali e simboleggiano, in quanto tali, la validità
del
sistema-diritto
oppure
sono
anche
espressione
dell‟autoreferenza del sistema nel contempo autopoietico
ed autofondante: la fonte della validità del diritto è il
sistema stesso autoreferente e autolegittimante e diviene
l‟unità del sistema stesso che, attraverso le sue operazioni,
svolge una funzione operativa tale da permettere di
passare da un‟operazione ad un‟altra; essa è definita
simbolo poiché mantiene e riproduce l‟unità del sistema a
prescindere da qualunque tipo di principi.
L‟argomento e l‟argomentazione si sviluppano “de parte
ad partem”538 ossia con il metodo della eterarchia tra i
sistemi in modo tale da
presentare un argomento
tempestivo e comunicabile immediatamente.
L‟argomentazione
giuridica
ha
la
forma
di
un
argomento che può essere distinto come funzionale o non
funzionale; ancorché l‟argomento giuridico sia il simbolo
della volontà e della validità del diritto, esso non ha la
538
Lezioni a.a. 2010/2011.
557
Conversazioni sul diritto
capacità di modificare il diritto vigente né di dare
validità a nuovi diritti.
60. Sistema e Funzione: Il Sistema Diritto
Niklas
Luhmann
è
il
principale
rappresentante
del
pensiero sociologico tedesco. La sua indagine filosofica è
incentrata in particolare sul “funzionalismo strutturale”
che si contrappone allo “strutturalismo funzionale” di
Parsons.
Con la sua filosofia Luhmann cerca di elaborare
una
teoria generale della società cercando di individuare le
funzioni svolte da determinate strutture o sistemi per
mantenere un equilibrio con l‟ambiente, che, per la sua
estrema complessità, costituisce un pericolo per i sistemi
sociali,
anche
se
questi
ultimi
sono
in
grado
di
stabilizzarsi e resistere alle pressioni dell‟ambiente.
Tanto più un sistema è complesso altrettanto esso riuscirà
a prevalere sull‟ambiente. Secondo la teoria “sistemicofunzionale” nella nostra società esistono una pluralità di
sistemi, tra cui il sistema diritto.
Questo sistema ha proprie funzioni che vengono definite
“equivalenti
funzionali”,
autoreferente
ed
è
un
eteroreferente,
sistema
con
autopoietico,
una
funzione
immunitaria, con il compito cioè di stabilizzare quello
Erasmo Scipione.
558
Lezioni a.a. 2010-2011
che può essere disfunzionale a tutti gli altri sistemi
sociali.
Uno
degli
elementi
disfunzionali
cioè
l‟interpretazione,
l‟ermeneutica
è
per
esempio
dis-funzionale
appunto perché non è immediatamente applicativa del
diritto, ma tende ad interpretare le norme e le regole che
costituiscono il sistema.
Il diritto è un sistema fatto di regole che si impongono
agli altri sistemi, che costituiscono l‟ambiente del sistema
diritto, il cui centro vitale è costituito dalla decisione. Le
decisioni riguardano tutti i sistemi, e contribuiscono a
formare la complessità del sistema stesso.
Le leggi possono modificare il diritto, e sono costituite da
testualità. I testi hanno un importante significato per
l‟interpretazione, infatti tutte le operazioni effettuate dal
sistema
danno
una
sicurezza
che
serve
a
decidere
correttamente sui casi e a dare uno spunto al legislatore
per formare correttamente testi specifici.
L‟interpretazione serve a razionalizzare correttamente il
testo a posteriori.
61. La complessità nella società e nel sistema giuridico
La società post-moderma, secondo Luhmann, è definita
complessa539, cioè comprensiva della “totalità degli eventi
possibili”.
Gianluca Simeone.
559
Conversazioni sul diritto
“Anche per il diritto, interpretato come sistema sociale
autopoietico, secondo il modello dei sistemi biologici,
infatti, si rivela probabilmente non sostenibile credere al
fatto che le proprie forme/strutture siano passibili di
trasmutazioni tanto veloci. Soprattutto, allorché gli stessi
sistemi
dovrebbero
funzionalmente,
mantenere,
lo
autopoieticamente
stesso
e
livello
(quantitativo/qualitativo) di prestazioni operative”540.
Il sistema diritto racchiude in sé questa complessità perché
ha bisogno di diverse procedure per arrivare ad un
risultato che, nel caso di specie, può essere la decisione di
un processo, cioè la sentenza.
539
Per complessità
si
intende
che
il raggiungimento di un
determinato risultato lo si consegue attraverso l‟utilizzo di più
strade e non vi è un collegamento diretto tra il punto di partenza e
il punto di arrivo. La complessità è l‟opposto di semplicità e
significa che ad esempio in una procedura non si passa da A a Z
con una linea retta ma ci si arriva attraverso un‟ipotesi reticolare.
Questa società è complessa perché sembrerebbe disorganizzata, nel
senso che non è sistematicamente organizzata ma è funzionale
poiché si muove costantemente. La complessità si ha quando non c‟è
più un discorso basico, si ha in tutte quelle società che per
raggiungere
un obiettivo non adotta procedure elementari ciò
non significa che siano difficili ma sono complesse e cioè plurime.
540
R. Nocerino, Complessità e diritto, brevi riflessioni si Niklas
Luhmann e Bruno Romano, Rivista quadrimestrale on-line: www.ilex.it, dicembre 2010/11
560
Lezioni a.a. 2010-2011
Un mondo complesso necessita di una riduzione della
complessità, per cui il sistema elabora strategie per ridurre
questa complessità. Ogni sistema ha in sé un codice
binario: il sistema scientifico si fonda sulla distinzione
tra vero e falso, il sistema politico tra potere e non potere e
il sistema giuridico sulla distinzione tra diritto e non
diritto.
Tutto ciò che viene dall‟esterno è selezionato per poi essere
inserito in uno dei due poli. Nel polo diritto è contemplato
tutto ciò che è ascrivibile alla condotta normativa ed in
questo polo rientra anche il legale e non legale. Il diritto
quando riceve le informazioni decide se inserirle nel polo
diritto o nel polo del non diritto. Il sistema giuridico si
muove nell‟ambiente attraverso questo modello binario in
cui ci sono solo due soluzioni e la terza soluzione non è
data. È necessaria una codificazione binaria (e non una
codificazione unitaria e monotematica) altrimenti si
genera
un
paradosso,
„deparadossizzare‟
che
tramite
Luhmann
l‟istituzione
dei
cerca
due
di
poli
all‟interno di ogni sistema.
Il sistema diritto è autopoietico, cioè chiuso in se stesso
poiché autoproduce le norme, autoreferenziale perché il
sistema nel momento in cui istituisce le procedure queste
ritornano al sistema stesso e quindi
quando il sistema
giuridico produce elementi, questi elementi necessitano
561
Conversazioni sul diritto
un ritorno iniziale ed eteroreferente perché il sistema
comunica con gli altri sistemi541.
Secondo
Luhmann
il
sistema
deve
esclusivamente
funzionare e tale non è una caratterizzazione etica né
giuridica. L‟essenziale per Luhmann è che un sistema
funzioni, come il sistema della criminalità organizzata,
come il sistema mafia, nel senso che hanno una loro
regola interna, senza tener conto della giuridicità intesa
come ricerca del giusto542.
Il sistema giuridico è aperto, come tutti gli altri sistemi e
solo cosi vi può essere uno scambio di informazioni tra gli
stessi sistemi che tra loro comunicano attraverso “flusso di
programmi condizionali” che incidono sui codici binari.
La funzione immunitaria tipica del sistema diritto è
quella di stabilizzare ciò che potrebbe essere disfunzionale
all‟intera costellazione dei sistemi sociali.
Per creare stabilità è necessario il sistema giuridico
all‟interno della costellazione dei sistemi sociali.
541
Le
norme
sono
prodotte
dal
sistema
giuridico;
bisogna
distinguere il diritto enunciato (che già c‟è), la legalità, dal
diritto non enunciato (che fa parte di un‟idea di giuridicità che
non è ancora realtà normativa) ossia la giustizia
542
L‟enunciato normativo può essere legale ma profondamente
ingiusto, come ad es. i giudici che hanno processato Socrate hanno
applicato una norma in forza di una legge ma era una legge non
giusta o come ad es. la costruzione parlamentare della legge
razziale voluta da Hitler è stata varata correttamente ma non
rispondeva ai canoni di giustizia.
562
Lezioni a.a. 2010-2011
62. La teoria dei sistemi sociali in Luhmann
Niklas Luhmann è il più grande “teorico dei sistemi‟‟ ed è
egli stesso ad attribuire alla propria concezione la
denominazione
di
“funzionalismo
strutturale”
per
sottolinearne la differenza rispetto allo “strutturalismo
funzionale”
del
filosofo
Talcott
Parsons.
La
sua
produzione scientifica è imponente: si è occupato di
sociologia generale, di sociologia del diritto, di teoria
politica, di sociologia della religione, di
semantica
storica, di etica e di ecologia.
Così come per Parsons anche per Luhmann il compito
centrale della sociologia è quello di elaborare una teoria
generale della società, ma a sua volta si è discostato da
Parsons e si è impegnato nella elaborazione di nuovi
concetti sociologici, nel tentativo di far corrispondere alla
complessità e variabilità delle società moderne teorie
complesse e sofisticate.
A differenza di Parsons, che privilegia il concetto di
struttura rispetto a quello di funzione, per Luhmann il
problema centrale è quello di capire quali sono le
funzioni svolte da determinate strutture nel sistema al
fine
di
rimanere
in
equilibrio
con
l‟ambiente,
che
rappresenta una costante minaccia per la sopravvivenza
Federica Spalvieri.
563
Conversazioni sul diritto
dei sistemi sociali, e va pensato in una prospettiva che lo
collega organicamente ad esso.
Luhmann sostiene che i sistemi sociali sono tanto più in
grado di stabilizzarsi quanto più sono capaci di replicare
in modo pertinente alla sfide provenienti dall‟ambiente.
Inoltre un sistema è in grado di resistere alla pressione
dell‟ambiente
complessità
in
relazione
interna:
all‟indice
quanto
più
della
la
sua
propria
organizzazione interna è complessa, tanto più essa è in
grado di tener testa alla crescente complessità e mobilità
ambientale.
Bisogna precisare che per ambiente si definisce tutto ciò
che non è sistema, infatti l‟ambiente è più complesso del
sistema, ha più variabili, è imprevedibile.
Le tre dimensioni che caratterizzano l‟ambiente sono
quella
“temporale”,
quella
“materiale”
e
quella
“simbolica”. Pertanto, il sistema deve elaborare strategie
per ridurre la complessità ambientale sotto questi tre
profili.
Ogni sistema funziona con un codice binario: così, il
sistema
giuridico
(necessario
per
creare
stabilità)
funziona con la dicotomia giusto/ingiusto, il sistema
scientifico con la dicotomia vero/falso, quello politico con
la dicotomia potere/non-potere, e così via. Non devono
564
Lezioni a.a. 2010-2011
verificarsi
interferenze
o
ingerenze
di
sistemi,
pena
l‟estinzione di alcuni di essi543.
I
sistemi
sono
informativamente.
chiusi
Un
operativamente
sistema
sociale
ed
nasce
aperti
quando
azioni umane vengono connesse tra loro: Luhmann ne
distingue tre diversi tipi:
1. L‟interazione: quando due persone si incrociano e poi
ognuno procede per la propria via.
2. L‟organizzazione: quando si forma un sistema sociale
più stabile, avente come obiettivo la stabilizzazione nel
tempo di comportamenti artificiali.
3. Sistemi
di
società
quando
ci
si
muove
sul piano
societario: Luhmann parla di “società mondiale‟‟, trattasi
di una società globalizzata.
Lo
studioso
elabora
la
categoria
dell‟
“equivalenza
funzionale‟‟ con la quale intende denotare la facoltà di
fenomeni
diversi
in
grado
di
realizzare
funzioni
relativamente simili.
543
Bisogna precisare che Luhmann sostiene che ciascuno di noi è un
sistema autopoietico, chiuso in se stesso e la comunicazione è
possibile attraverso un collegamento tra i sistemi ma non c è mai
una totale comprensione ma un‟abitudine consolidata. Per tanto i
sistemi possono interagire tra di loro attraverso le comunicazioni
che devono avere informazioni, ma al loro volta devono essere
dirette
alla
funzionalità
e
devono
caratteristiche.
565
presentare
determinate
Conversazioni sul diritto
Pertanto
l‟attenzione
scientifica
risulta
rivolta
alla
descrizione di fenomeni la cui caratteristica è quella di
poter
produrre
l‟uno
indipendentemente
dall‟altro
il
medesimo effetto.
Uno dei punti importanti del pensiero di Luhmann è
quello di concepire la realtà sociale come un intreccio di
mere correlazioni sistema-ambiente, il quale resta aperto
a possibilità infinite.
L‟evoluzione dei sistemi e la loro crescente complessità è
affidata all‟intervento di fattori non solo casualmente
indeterminati, ma sottratti alla possibilità di controllo
dei soggetti umani. Infatti Luhmann sostiene che i veri
protagonisti di eventi e processi non sono gli uomini e i
gruppi con i bisogni materiali e spirituali, ma i ruoli e le
funzioni, i sistemi e gli ambienti: un mondo fatto di
relazioni oggettive nel quale gli individui operano come
elementi fungibili.
Per quanto riguarda lo Stato di diritto, questo viene
considerato come la forma più sviluppata dell‟autonomia,
sciolto da ogni legame con il sistema politico moderno.
Per
Luhmann
lo
Stato
moderno
può
operare
presupponendo a priori dal consenso dei cittadini, i quali
si
dispongono
complessità
ad
ubbidire,
sociale
in
impedisce
quanto
agli
stessi
la
continua
di
seguire
attivamente la gestione della cosa pubblica. In alcuni
scritti arriva a sostenere che la differenziazione dei
sottosistemi
primari
delle
società
566
complesse
è
così
Lezioni a.a. 2010-2011
avanzata che ciascun sottosistema interpreta ogni altro, e
interagisce con esso, esclusivamente dal suo specifico
punto di vista.
Luhmann nel suo lavoro vuole accentuare ancora di più
la distanza da qualsiasi precedente teoria affermando
che una sociologia davvero seria deve costruire un
linguaggio concettuale nuovo ed autonomo, capace di
tematizzare
l‟irriducibile
“complessità”
dell‟universo
sociale e di analizzare l‟oggettivo funzionamento di
quella serie di sistemi e sottosistemi “autoreferenziali”
(cioè
fondati
autonomamente
su
se
medesimi,
e
indipendenti da soggetti, fini e valori esterni ai sistemi
stessi).
L‟autoreferenzialità
è
definita
come
autoosservazione544.
La società moderna è costituita da sistemi diversi che si
rapportano
alla
differenza,
all‟altro
da
sé,
che
è
l‟ambiente. La stessa distinzione tra un sistema e il suo
ambiente e la definizione del sistema rispetto all‟altro da
sé,
va
in
quadrato
da
Luhmann
nel
problema
dell‟autoriferimento, in cui consiste la società. Si può
affermare che per Parsons545 i sistemi non sono chiusi come
544
Ciò che si definisce si definisce in quanto diverso rispetto a
qualche cosa d‟altro senza specificare differenze all‟interno di
questa diversità.
545
Molti autori hanno messo in evidenza come Luhmann, pur
volendo svolgere un discorso sulla società nel suo insieme, quando
passa a trattare della differenziazione scompone il sistema in tanti
567
Conversazioni sul diritto
per Luhmann: anzi, sono aperti e gerarchizzati (il
sistema normativo sta al vertice); Luhmann fa invece
valere l‟idea che i sistemi “non hanno né centro né
periferia”546.
63. La comunicazione tra sistemi
Nell‟opera di Luhmann viene elaborata la teoria generale
dei sistemi partendo dalla premessa che gli elementi
primari ed unici di un qualsiasi sistema sociale siano le
„comunicazioni‟. Senza comunicazione non esiste nessuna
forma di sistema sociale. Luhmann precisa che l‟uomo è
esso stesso un sistema, che, come gli altri sistemi sociali,
agisce tramite l‟interazione547, l‟organizzazione548 e nella
società549. Secondo
Luhmann, l‟agire umano si struttura
secondo i sistemi, i quali sorgono ogni qual volta si hanno
sottosistemi particolari trovandosi quindi in difficoltà dinanzi al
problema della società in generale.
546
Lezioni a.a. 2010/2011.
Amalia Tessitore.
547
L‟interazione sociale è una sequenza dinamica e mutevole di
atti sociali fra individui o gruppi che modificano le proprie azioni
e
reazioni
a
seconda
delle
azioni
dei
soggetti
con
cui
interagiscono.
548
Gruppo di cose o persone formalmente unite per raggiungere uno
o più obbiettivi comuni.
549
Un insieme di individui che condividono fini e comportamenti, e
si relazionano
continuamente per costituire un gruppo o una
comunità.
568
Lezioni a.a. 2010-2011
azioni concertate: queste ultime si verificano sempre
attraverso codici simbolici ( il linguaggio, i gesti, ecc… ).
Tutti
i
sistemi
sociali
si
situano
in
un
“ambiente”
complesso che è multidimensionale, con il quale devono
fare i conti per sopravvivere. L‟ambiente è più complesso
del sistema, ha più variabili, è imprevedibile: in definitiva
è ambiente tutto ciò che non fa parte del sistema.
Quest‟ultimo,
per
poter
sopravvivere,
deve
sviluppare
complessità sue al fine di ridurre quelle dell‟ambiente.
Secondo Luhmann, l‟ambiente impone esigenze ed il
sistema deve sviluppare strategie per far fronte ad esse. Le
tre
dimensioni
che
caratterizzano
l‟ambiente
sono,
secondo Luhmann, quella “temporale”, quella “materiale”
e quella “simbolica”. Pertanto il sistema deve elaborare
strategie per ridurre la complessità ambientale sotto
questi tre profili.
Nella fase matura del suo pensiero, Luhmann sostiene che
ogni sistema è autopoietico550, cioè chiuso in se stesso
(diversamente
interferenze
da
con
Parsons)551,
l‟ambiente
nonostante
esterno
abbia
tramite
la
comunicazione.
550
Un sistema che definisce continuamente se stesso ed al proprio
interno si sostiene e si riproduce.
551
Per Parsons invece i sistemi non sono chiusi ma bensì aperti e
gerarchizzati, dove il sistema normativo sta al vertice.
569
Conversazioni sul diritto
Luhmann radicalizza il concetto di comunicazione e lo
chiarifica come sintesi di tre elementi: emissione o atto
del comunicare (il come), informazione (il cosa) e
comprensione
della
(quest‟ultima
differenza
dei
intesa
due
come
osservazione
precedenti
elementi).
Un‟interpretazione approssimativa di tale definizione
potrebbe
indurre
a
credere
che,
in
questo
modello
sistemico di comunicazione, una funzione determinante
sia svolta da colui che comprende. A svolgere una
funzione determinante, in tale contesto, non è colui che
comprende, perché non viene preso in considerazione
l‟uomo
in
quanto
soggetto
pensante
nella
teoria
luhmanniana, ma esclusivamente come sistema biologico.
Luhmann precisa che vi è comprensione quando viene
osservata una differenza tra l‟emissione, da un lato, e
l‟informazione dall‟altro. La grande rilevanza di questa
differenza sta nel fatto che l‟informazione (il cosa) arriva
all‟ego tramite l‟atto del comunicare (il come) dell‟alter
ego;
è
per
questo
che
tra
i
due
c‟è
un
rapporto
comunicativo, un‟esperienza sociale. Mentre l‟emissione
non
può
esistere
se
non
all‟interno
di
determinate
condizioni di specificità, l‟informazione è indipendente
da qualunque forma specifica di emissione imputabile a
qualsiasi ego. In altre parole l‟informazione è svincolata
dall‟elaborazione specifica che ne fa il singolo individuo,
una volta emessa si emancipa da qualsiasi forma, esiste a
prescindere dal significato che il destinatario possa
570
Lezioni a.a. 2010-2011
attribuirle, dall‟uso che ne possa fare. Se non si comprende
la differenza tra
emissione e informazione non c‟è
comunicazione. La comunicazione è l‟elemento di base
dei sistemi sociali, più precisamente è la loro operazione
più
elementare.
Le
comunicazioni
producono
e
riproducono ricorsivamente le comunicazioni del sistea552.
La comunicazione diventa pertanto una concreta realtà
sociale
poiché
il
vero
ed
unico
protagonista
è
la
comunicazione stessa.
Comunicazione, evoluzione, informazione e complessità
sono
i
concetti
chiave
a
cui
Luhmann
affida
la
chiarificazione della sua teoria dei sistemi sociali.
64. I sistemi sociali in Luhmann
Il discorso teorico di Lumhann viene sviluppato su due
piani distinti, macrosociologico, incentrato sulla società e
microsociologico, caratterizzato dall‟agire sociale del
singolo. In ciascuna di queste due prospettive l‟“ambiente”
è ciò che nell‟altra appare come centro dell‟analisi: è
ambiente tutto ciò che non fa parte di un determinato
sistema.
Mentre
nella
prospettiva
macrosociologica
il
centro
dell‟analisi è la società ed i singoli attori sono concepiti
come mondo o ambiente da cui provengono stimoli per un
552
N. Luhmann, Sistemi sociali. Lineamenti di una teoria generale,
cit.
Francesca Ticino.
571
Conversazioni sul diritto
continuo
adattamento
delle
strutture
sociali,
nella
prospettiva microsociologica, incentrata sull‟agire dei
singoli, sono le strutture che rappresentano l‟ambiente da
cui
provengono
gli
stimoli
per
un
adattamento
di
comportamenti individuali.
Queste due prospettive si saldano in Lumhann in un‟unica
concezione teorica che può dirsi sistemica, in quanto sia
la società che il singolo individuo sono concepiti come
sistemi,
entità
funzionanti
secondo
criteri
diretti
a
mantenere, nelle diverse situazioni, l‟equilibrio interno
degli elementi che li compongono.
Il concetto di sistema in Luhmann ha la caratteristica di
designare le relazioni che un certo insieme assume con il
proprio ambiente.
Le tre dimensioni che caratterizzano l‟ambiente sono,
secondo Luhmann, quella “temporale”, quella “materiale”
e quella “simbolica”, pertanto, il sistema deve elaborare
strategie per ridurre la complessità ambientale sotto
questi tre profili. Ogni sistema, inoltre, funziona con un
codice binario553 e tende a non far verificare interferenze
o ingerenze di sistemi, pena la loro estinzione.
Relativamente ai sistemi sociali, l‟ipotesi teorica chiave è
quella della differenziazione di tali sistemi, che comporta
una progressiva autonomizzazione, all‟interno dei sistemi
553
Il sistema giuridico funziona con la dicotomia giusto/ingiusto,
il sistema scientifico con la dicotomia vero/falso, quello politico con
la dicotomia potere/non-potere, e così via
572
Lezioni a.a. 2010-2011
sociali, di sotto-sistemi “autoreferenziali” cioè fondati
autonomamente
su
se
medesimi
e
indipendenti
da
soggetti, fini e valori esterni ai sistemi stessi, dotati di
competenze
specifiche
rispetto
all‟originaria
area
di
indifferenziazione, costituita dall‟ ambiente.
Un risultato di questo processo di differenziazione è dato
dall‟articolazione interna del sistema sociale (sottosistema politico), che, oltre ad essere prodotto dalla
differenziazione
differenziato
pubblica
in
del
due
sistema
sociale
è
sotto-sotto-sistemi:
amministrazione,
che
a
sua
volta
quello
della
comprende
l‟apparato
legislativo, esecutivo e giudiziario la cui funzione è
quella di produrre decisioni vincolanti, e quello dei
sistemi dei partiti politici, la cui funzione consiste nel
predisporre
misure
che
assicurino
la
normale
legittimazione delle decisioni vincolanti prodotte dalla
pubblica amministrazione.
Sono proprio i rapporti tra questi due sotto-sotto-sistemi
del sistema politico l‟elemento qualificante dello Stato di
diritto. L‟influsso della politica e dei partiti sul legislativo
è legittimo, sull‟esecutivo trova i suoi limiti nel principio
della conformità alla legge, sulla giurisdizione è vietato
ed inammissibile.
Questa articolazione del sistema politico rende possibile la
positivizzazione del diritto, ovvero la liberazione della
produzione giuridica da vincoli verso la tradizione e il
573
Conversazioni sul diritto
diritto naturale, con l‟assogettamento del diritto ad un
fattore sempre mutabile come la decisione.
Ciò spiega l‟utilizzo di strumenti, come quello dello Stato
di
diritto,
che
servono
a
diminuire
i
rischi
dell‟accresciuta variabilità sia temporale che materiale
del diritto, ancorando la certezza del diritto non al
contenuto di leggi, che sono variabili in qualsiasi misura
e momento, ma ai modi di produzione di tali leggi,
procedimenti che filtrano e mantengono sotto controllo
l‟influenza della politica dei partiti.
A livello microsociologico dell‟agire individuale, l‟ipotesi
chiave è la ridotta capacità dei sistemi individuali di
recepire ed elaborare consapevolmente le informazioni
provenienti dall‟ambiente sociale: ciò comporta lo sviluppo
di meccanismi di riduzione, selezione ed indifferenza.
Questa ipotesi, che costituisce la proiezione a livello
microsociologico di quella più generale secondo cui vi è
un
costante
complessità
dislivello
del
loro
tra
complessità
ambiente,
è
dei
connessa
sistemi
e
con una
crescente differenziazione dei sistemi sociali.
Tale differenziazione nasce dall‟esigenza di equiparare
complessità dell‟ambiente e delle strutture, aumentando,
mediante differenziazione, la complessità interna delle
strutture
del
sistema,
riducendo
così
il
divario
tra
complessità interna ed esterna del sistema stesso.
L‟ipotesi
della
ridotta
capacità
di
attenzione
degli
individui rispetto al loro ambiente viene sviluppata da
574
Lezioni a.a. 2010-2011
Luhmann quando tenta di ricostruire un concetto di
opinione pubblica adeguato all‟attuale realtà sociale.
L‟oggetto
dell‟opinione
pubblica,
nei
sistemi
politici
complessi, deve essere articolato in due sensi: da un lato i
possibili temi di discussione politica, dall‟altro le possibili
opinioni relative a tali temi.
Tale
separazione
attenuare
le
tra
temi
difficoltà
ed
opinioni
relative
alla
consente
di
formazione
di
un‟opinione pubblica nei sistemi politici complessi.
Le
argomentazioni
di
Luhmann
sfociano,
anche
se
implicitamente, nella distinzione tra un consenso forte,
relativo alla scelta dei temi della comunicazione politica
e delle opinioni ad esso correlate, un consenso debole,
relativo alla mera scelta dei temi di comunicazione
politica mentre le opinioni sono o divise (ad esempio, casi
che provocano contrapposizioni di fazioni ) o indistinte
(ad esempio, temi tecnici per i quali la formazione di
opinioni
viene
lasciata
ad
esperti)
e
un
consenso
debolissimo, vertente su punti di vista astratti e generici.
65. La teoria sistemica di Luhmann ed il processo di
riduzione dell‟uomo a mero osservatore a-critico
Niklas
Luhmann,
sociologo
e
filosofo
tedesco,
è
il
rappresentante più autorevole della teoria sistemica, che
egli
definisce
come
una
combinazione
Marzia Tomao.
575
di
elementi
Conversazioni sul diritto
uniformi che convergono verso la medesima funzione.
Anche il diritto viene ridotto ad un sistema che, come i
sistemi biologici, è un insieme di elementi (testi, leggi,
codici), con una funzione immunitaria volta a garantire
il successo e la continuazione degli altri sistemi e dei
processi che li costituiscono. Nelle opere di Luhmann si
assiste alla trasposizione dei modelli della biologia nello
studio del diritto: il paradigma della natura diventa
paradigma di una spiegazione esclusivamente scientifica
dell‟uomo che perde la sua soggettività e diventa mero
osservatore dei sistemi sociali, accordandosi in tal modo
con le tesi nichiliste. Questa concezione si ripercuote sul
concetto di
validità delle norme, che perdono
il
riferimento al libero relazionarsi tra gli individui e
rimangono collegate al solo tempo della contingenza; il
diritto stesso è descritto come funzionale al successo degli
altri sistemi sociali, facendo venir meno anche qualsiasi
tipo di distinzione tra giusto e non-giusto. Lo stesso
concetto
di
imputabilità,
tipico
della
tradizione
giuridica, viene a cadere come pure la figura del giudice
– inteso come terzo imparziale e disinteressato –, sostituto
ormai dal cosiddetto „tecnico delle norme‟.
Anche la differenziazione tra mondo non umano e uomo
non ha più ragione di esistere poiché l‟uomo vi si
differenzia solo perché sistema biologico più evoluto in
grado, ma non in qualità, ridotto ormai a solo supporto
impersonale al funzionamento stesso dell‟intero sistema.
576
Lezioni a.a. 2010-2011
I sistemi, secondo la visione di Luhmann, sono equiparati
tra loro non esistendo una „logica di importanza‟ poiché
tutto
è
volto
alla
mera
semplificazione
e
al
„funzionamento‟.
Proprio criticando la teoria sistemica bisogna cercare di
riaffermare la centralità dell‟io che non può essere ridotto
alla funzione di tecnico delle norme e assoggettato alle
leggi della scienza e dei processi della biologia umana,
ma portatore di una identità esistenziale, caratterizzato
dalle
dimensioni
della
imputabilità
e
della
responsabilità.
66. La teoria dei sistemi
La teoria dei sistemi costituisce il fulcro del pensiero di
Luhmann tramite il quale attribuisce ad un sistema
sociale
(sistema
ricostituirsi,
chiuso)
ma
la
capacità
soprattutto
di
di
costituirsi,
autogestirsi
(autoreferenzialità e autopoiesi).
Luhmann precisa che sistemi sociali ma agiscono, sotto
forma di:
interazione;
organizzazione;
società.
1) Si ha l‟interazione quando, ad esempio, due sconosciuti
si incrociano per strada o in un ascensore e poi, dopo
Valentina Tucci.
577
Conversazioni sul diritto
pochi minuti, procedono ognuno per la propria via. 2) Si
ha l‟organizzazione quando si forma un sistema sociale
più stabile avente come obiettivo la stabilizzazione nel
tempo di comportamenti artificiali (pensiamo alla scuola
o all‟esercito). 3) Si hanno sistemi di società quando ci si
muove sul piano societario: e Luhmann ha soprattutto in
mente la società globalizzata
554
.
La libera formazione dell‟identità dell‟io in Luhmann è
negata, la persona è un sistema biologico senza io che ha
come funzione quella di sopravvivere.
La realtà sistemica può essere definita „complessa‟555,
caratterizzata da un insieme di procedure finalizzate al
conseguimento di risultati.
Ogni sistema ha una funzione e la funzione del sistema
diritto può essere definita immunitaria.
Ogni
sistema
ha
una
funzione
ma
anche
delle
caratteristiche è: autopoietico (il sistema produce gli
elementi al suo interno), autoreferenziale (riflette su se
stesso) ed eteroreferenziale.
Il sistema giuridico ha la caratteristica specifica, per
Luhmann, di essere composto da enunciati normativi
(positivismo).
554
555
www.filosofico.net.
Il termine complessità significa ad esempio in una procedura
non si arriva da Aa Z passando per tutte le altre lettere secondo
una linea retta ma si arriva a Z attraverso un‟ipotesi reticolare.
578
Lezioni a.a. 2010-2011
La complessità non si elimina nel momento in cui c‟è la
riduzione
sistemico-funzionale
ma
si
riproduce
all‟interno di ogni sistema specifico quindi ogni sistema
ha
all‟interno
una
produzione
di
operazioni,
alimentando la complessità al suo interno.
Le operazioni vengono riprodotte al suo interno attraverso
l‟osservazione che consta di due gradi: la distinzione e la
designazione.
Le comunicazioni tra i vari sistemi avvengono attraverso
un flusso di programmi convenzionali: le operazioni,
comunicazioni tramite le quali ogni sistema interagisce
con gli altri.
Nel momento in cui il sistema giuridico produce al suo
interno gli argomenti, si rinvengono diversi tipi di
collegamenti, di referenze, instaurate dal sistema stesso
con
l‟esterno
ed
dall‟ambiente
assimilano
al
esterno
suo
interno:
si
assumono
informazioni,
cioè
informativa/eteroreferenza);
in
in
primo
materiali
input
luogo,
e
si
(apertura
secondo
luogo,
le
informazioni vengono analizzate ed elaborate dal codice
binario, riducendo in tal modo la complessità e rendendo
il sistema in grado di operare assegnando il materiale al
valore
positivo
o
negativo
operativa/autoreferenza);
vengono
reintrodotte
del
infine,
nell‟ambiente
decisioni, ovvero output.
579
codice
le
(chiusura
informazioni
sotto
forma
di
Conversazioni sul diritto
Questo flusso di informazioni è organizzato perché ogni
sistema decide cosa recepire.
Ogni sistema funziona con un codice binario composto da
due poli, il sistema diritto, in particolare funziona sulla
base di due contrapposti: diritto/non diritto. Quando
arrivano
le
informazioni
dagli
altri
sistemi
o
dall‟ambiente, il sistema giuridico decide se inserirle nel
polo diritto o nel polo non diritto.
La binarietà del codice, per Luhmann serve ad eliminare
il paradosso, sinonimo di unità, perché, un sistema nel
momento in cui non viene codificato in maniera binaria
rimane fermo ed implode.
Gli
altri
sistemi
costituiscono l‟ambiente
del sistema
giuridico, così come il sistema giuridico per gli altri
sistemi è un ambiente.
Il diritto per trasformare le incertezze in certezze e dare
stabilità al sistema stesso, deve risolvere un problema
temporale, che si configura nell‟aspettativa. L‟aspettativa
è un‟attesa e può essere di diverso tipo e inoltre può essere
delusa o esaudita.
Le aspettative cognitive sono tutte quelle aspettative che
Luhmann colloca al di fuori del diritto: esse possono essere
trasformate
dal
legislatore
in
aspettative
normative
quando hanno un contenuto orientabile.
Luhmann
ha
ridotto
il
Parlamento
o
comunque
legislatore a mera camera di commutazione.
580
il
Lezioni a.a. 2010-2011
Il momento tra la stabilità delle aspettative e l‟azione
successiva del legislatore è il momento dell‟incertezza e in
questo caso vige il diritto preesistente.
Le aspettative hanno conseguenze sociali e il diritto ha la
funzione di stabilizzarle, di trasformarle da aspettative
cognitive in aspettative normative.
Con la sua teoria Luhmann mette da parte l‟uomo in
quanto titolare di diritti e afferma la sua qualità di ente
biologico.
67.
Le
aspettative
e
la
delusione
con
particolare
riferimento al concetto di delusione in Luhmann
La capacità di adattamento delle società umane è un
tema molto dibattuto, al quale fin dal passato sono state
date diverse spiegazioni. Secondo Luhmann l‟indagine
deve partire dalla capacità di coordinamento delle
azioni che sono tra loro tanto più conciliabili, quanto il
comportamento dalle quali derivano, sia frutto della
stabilizzazione delle aspettative.
La capacità di adattamento è un risultato evolutivo non
privo di rischi per i quali è necessario individuare delle
soluzioni. Gli avvenimenti effettuano dei rinvii a delle
possibilità definite aspettative. Questi rinvii presentano
due caratteri, quello della complessità e quello della
contingenza. Sono complessi perché le possibilità (le
Ilaria Tucciarone
581
Conversazioni sul diritto
aspettative)
accrescono
sempre
più,
rispetto
a
quelle
attuali; sono contingenti in quanto può verificarsi il
rischio di rinvii a qualcosa che non c‟è più o che non è
raggiungibile. Complessità e contingenza sono rischi
ineliminabili e per questo devono essere mantenuti nelle
aspettative
stesse.
Questa
situazione
è
risolta
grazie
all‟aiuto della verificazione dell‟aspettativa, cioè la sua
storicità
ovvero
il
dovere556
inteso
quale
equivalente
funzionale. Ciò che è verificato e ciò che è dovuto
consentono
di
svolgere
una
selezione
tra
possibilità
sconosciute. Nella maggior parte dei casi la scelta del
singolo viene prestabilita dal sistema sociale e quindi le
aspettative si nutrono normativamente. La certezza che ne
deriva è fondamentale in quanto dà la possibilità di
vivere nella certezza e di sopportare meglio una eventuale
incertezza. L‟utilizzo di tecniche di astrazione di regole
ripetutamente verificate e la selezione del comportamento
556
N. Luhmann,
“Le norme nella
prospettiva sociologica” in
http://www.fscpo.unict.it/S.S.S/DIDATTICA/Avvisi_allegati/Lenormene
llaprospettivasociologica.pdf, p. 2, “ Il dovere risolve i problemi
connessi col modo in cui gli uomini si riferiscono al mondo. Il
fondamento
del
dovere
consiste
nella
sua
insostituibilità
funzionale.” p. 1 “ Per il diritto naturale europeo classico il diritto
ha sempre fatto parte della natura degli uomini e delle loro
convivenza, non è una regola di comportamento necessaria per
determinate
situazioni,
esistendo
sempre
degli
spazi
non
giuridicizzati, ma è una condizione per del perfetto compiersi
dell‟umanità stessa”.
582
Lezioni a.a. 2010-2011
corrispondente,
consente
di
sostituire
in
parte
la
verificazione immediata dell‟aspettativa e di assumere
comportamenti
selettivi
nei
confronti
dell‟ambiente557.
Qualora le aspettative si consolidino, di fronte alla
delusione si possono scegliere due alternative: modificare
o no le aspettative. Questo ragionamento può essere
applicato soprattutto nei confronti delle aspettative degli
altri uomini. Nell‟ambiente c‟è sempre un aumento della
complessità che apre nuove occasioni, quali l‟accogliere le
prospettive altrui allargando il proprio orizzonte senza
perdita
di
tempo
naturalmente
un
e
senza
aumento
il
sostenimento
della
di
complessità
costi;
sociale
determina l‟insorgere di nuovi rischi. Nel momento in cui
l‟alter ego vive nella sua libertà e decide di cambiare
comportamento, il comportamento di quest‟ultimo non
troverà corrispondenza nell‟aspettativa che era stata
realizzata in relazione al comportamento dell‟alter ego,
pertanto il rischio risiede nella non affidabilità. La
soluzione al problema può derivare dalla creazione
dell‟aspettativa in relazione all‟aspettativa altrui. Per
l‟adattamento degli uomini, non è sufficiente coordinare
le proprie aspettative con il comportamento altrui in
quanto la convivenza è semplificata. Bisogna accogliere
un ordine che Luhmann definisce di “triplo grado”, ossia
le aspettative di aspettative di aspettative, questo piano
557
Ivi, p. 4.
583
Conversazioni sul diritto
consente
una
sintonia
comunicazione
interiore
ancora
maggiore
ancora
più
e
una
celere558.
La
comprensione delle aspettative altrui e la integrazione di
aspettative avviene attraverso una spersonalizzazione del
dovere
che
deve
divenire
oggettivo,
deve
essere
rappresentato da un precetto, in modo che di fronte ad
una norma non si creino aspettative multi-direzionali559.
Nell‟integrazione delle aspettative non ci si può aspettare
qualcosa che l‟altro in concreto non si aspetta560. La
558
Egli riporta un esempio, quello della casalinga che prepara la
cena secondo quanto lei si aspetta che il marito si aspetti da lei. In
questo modi la casalinga pone in essere un comportamento
conforme all‟aspettativa del marito e vivono una situazione di
sintonia. Il rischio che però si corre è legato alla possibilità che il
marito si aspetti dalla moglie una cena diversa da quella che la
moglie si aspettava che il marito si aspettasse. In questo caso non vi
sarà sintonia ma uno stato di insicurezza.
559
Ivi,
percepito
p. 5: “Il dovere a differenza del comando deve essere
come
un
precetto
anonimo
e
oggettivo
altrimenti
apparirebbe dall‟esterno e non come la debita aspettativa altrui.
Regole personalizzate e poste sotto forma di dovere, evitano che
nell‟esperienza
vengano
aspettative di aspettative
costruite
concatenazioni
concrete
di
di aspettative in ogni direzione e da
parte di tutti i conviventi che interagiscono con tutti i rischi di
errare. La validità delle norme consiste nell‟impossibilità di fare
ciò in qualsiasi momento rispetto a
qualsiasi aspettative di
qualsiasi oggetto.”
560
Nell‟esempio riportato da Luhmann, non ci si può aspettare che ci
sposeremo se è in dubbio che il fidanzato voglia sposarsi.
584
Lezioni a.a. 2010-2011
delusione diviene la conseguenza dell‟aspettativa non
verificatasi.
Per superarla si deve adottare – secondo
Luhmann
la
contrari
–
che
strategia
possono
dell‟apprendimento:
svolgere
la
stessa
sono
funzione
i
di
riduzione della delusione. Da questo punto di vista
l‟apprendimento e il non apprendimento sono equivalenti
funzionali.
Pertanto,
a
seconda
della
verificabilità
dell‟aspettativa e della sua difficoltà di raggiungimento,
si può decidere se proseguire o meno. La scelta può essere
compiuta tenendo in considerazione la riflessività delle
aspettative. Le aspettative possono essere create in base
all‟aspettativa
quest‟ultime
altrui
hanno
e
per
in
base
ogni
al
significato
soggetto
nella
che
propria
struttura delle aspettative. In pratica si possono costruire
le proprie aspettative in conformità alle aspettative altrui.
Secondo le proposte di Galtung561, poi riprese da Luhmann,
le aspettative si suddividono in cognitive e normative. Le
prime sono quelle in cui si è disposti all‟apprendimento, le
seconde
sono
quelle
in
cui
non
vi
è
disponibilità
all‟apprendimento. La scelta tra l‟apprendimento e il non
apprendimento è anticipata in funzione della delusione,
pertanto questa scelta è insita nell‟aspettativa e quindi
sono pochi i casi in cui ci si imbatte casualmente nella
scelta. Viene prestabilito se in caso di delusione le
aspettative saranno riviste oppure no. Inoltre non c‟è una
561
(Oslo 24/ 10/ 1930)
585
Conversazioni sul diritto
terza scelta, ma si tratterà sempre di una dicotomia che
può essere espressa anche con i concetti di essere e di
dovere. In realtà ci sono delle circstanze in cui le
aspettative non rientrano completamente in un caso o
nell‟altro ma lasciano sempre aperta una possibilità di
scelta
tra
l‟apprendimento
e
il
non
apprendimento.
Infatti, ogni delusione porta sempre alla modificazione
dell‟idea che si ha della realtà. La vita rappresenta una
continua modificazione del mondo.
Una
differenziazione
aspettative
normative
tra
aspettative
può
essere
cognitive
e
istituzionalizzata,
attraverso la creazione di specializzazioni funzionali di
sistemi e processi. In questo modo alla delusione delle
aspettative normative si risponde attraverso l‟attività dei
giudici i quali mirano alla integrazione nella società
dell‟aspettativa delusa. Per le aspettative cognitive invece
non c‟è stata alcuna differenziazione dei ruoli sociali
fino a tempi recenti. In realtà si tende sempre a compiere
le scelte in funzione della delusione e ciò comporta la
circostanza del mantenimento
quasi normativo delle
aspettative, quindi della preferenza per le aspettative
normative. Solo nel momento in cui le scelte saranno
compiute indipendentemente dalla delusione, anche le
aspettative
cognitive
si
doteranno
di
strutture
differenziali562. Quando l‟aspettativa viene tipizzata e
562
N. Luhmann, La sociologia del rischio, Milano, 1996, p. 66.
586
Lezioni a.a. 2010-2011
diviene
normativa,
funzionale
del
in
non
essa
si
apprendere
sceglie
e
l‟equivalente
quindi
il
ruolo
stabilizzante delle norme è dato per contraffazione, ossia
viene riconosciuta la possibilità della delusione ritenuta
irrilevante ai fini dell‟aspettativa.
L‟aspettativa deve essere giustificata nel senso del diritto a
nutrire l‟aspettativa (si motiva da sola), comportando
così il mantenimento dell‟aspettativa anche in caso di
delusione. È necessario costituire dei sussidi idonei a
fronteggiare la delusione per far si che un‟aspettativa si
rivolga
a
tali
sussidi
altrimenti
non
si
potrebbe
fronteggiare la realtà. Esistono diversi gruppi di sussidi, vi
è innanzitutto la spiegazione e i comportamenti ovvero le
sanzioni che esprimono il mantenimento dell‟aspettativa
violata. Secondo Luhmann non è possibile uscire dalla
delusione senza alcuna reazione. Una delle possibili
reazioni è quella di conservare manifestamente la propria
aspettativa: in questo caso si rischia di avere altre
delusioni fino a giungere ad una fase di abitudine alla
delusione,
che
provoca
il
fatto
di
ricordare
solo
occasionalmente quello che era l‟oggetto dell‟aspettativa.
Luhmann
osserva
che
nella
realtà
esistono
molte
spiegazioni della delusione e diversi modi per reagirvi e
che l‟istituto della sanzione è da riservarsi solo ai sistemi
più
forti,
in
comportamento
personalità
quanto
del
umana
non
violatore
è
è
utile
della
necessario
587
sanzionare
norma.
che
vi
il
Per
la
sia
la
Conversazioni sul diritto
stabilizzazione delle aspettative attraverso la creazione
di norme. Il problema sta nel fatto che non tutti i soggetti
avranno le stesse aspettative, pertanto la stabilizzazione
di alcune costituirà la delusione per altre, così che le
strutture normative entreranno in conflitto e vi sarà la
questione della doppia delusione. Il fenomeno della
delusione riguarda non solo l‟ordinamento dominante
ma anche i violatori dell‟aspettativa i quali, a loro volta,
avranno proprie aspettative. Il problema della doppia
delusione ha a che fare con l‟integrazione sociale che
viene risolta attraverso l‟applicazione di norme. Questo
fenomeno non sembra risolvibile con la sola applicazione
delle norme in quanto queste ultime – essendo norme –
provocheranno a loro volta delusione. Le norme sono
istituite in quanto stabilizzano le aspettative nel loro arco
temporale e non sociale ed è per questo che la semplice
applicazione
l‟integrazione
Luhmann,
delle
sociale563.
l‟obiettivo
dell‟integrazione
aspettative
di
norme
è
sociale
stesse
non
Nell‟analisi
quello
di
consente
compiuta
utilizzare
ai
l‟istituzionalizzazione
comportamento.
Non
è
necessario
da
fini
delle
che
l‟istituzionalizzazione delle aspettative di comportamento
563
L. Avitabile,
http://www.docente.unicas.it/luisa_avitabile/Bacheca/materialididattici , p. 44, “Le regole giuridiche in senso stretto si riferiscono,
invece, all‟integrazione sociale che avviene
istituzionalizzazione”.
588
col
processo di
Lezioni a.a. 2010-2011
abbia la struttura della norma e preveda una sanzione in
quanto
colui
che
voglia
opporsi
alle
aspettative
di
comportamento si trova di fronte alla maggior parte degli
individui che accettano l‟aspettativa di comportamento
in virtù di un consenso anticipato nell‟aspettativa stessa.
In
genere
le
aspettative
di
comportamento
si
istituzionalizzano per mancanza di alternative. Colui
che intenda opporsi all‟aspettativa di comportamento
istituzionalizzata corre il rischio di non incontrare il
consenso e pertanto un mutamento avverrà solo nel caso
in cui ci sia una necessità di adattamento. Le aspettative
di comportamento non vengono create in funzione della
delusione perché quest‟ultima è inaspettata. In base a
degli
studi
compiuti
dall‟etnologia,
le
aspettative
comportamentali vengono definite al pari degli usi,
costumi o consuetudini. Studi più recenti ritengono che le
aspettative comportamentali determinano una carente
preparazione
alla
delusione;
a
ciò
consegue
che
i
comportamenti devianti non possono essere inseriti in
categorie giuridiche ben definite, non trattandosi di
aspettative
normative564.
In questo tipo di società il
comportamento deviante viene trasformato a sua volta in
aspettativa, infatti la deviazione viene stabilizzata dal
punto di vista cognitivo. Questo strumento per combattere
la
564
delusione
può
funzionare
solo
laddove
il
È la tendenza a ritenere il comportamento deviante frutto di un
atto involontario, incosciente, non controllabile dall‟individuo.
589
Conversazioni sul diritto
comportamento
deviante
sia
raro
e
in
società
non
complesse.
La risoluzione della problematica della delusione può
avvenire attraverso la differenziazione dei ruoli. In
questo contesto la delusione viene vista come una nuova
possibilità di rappresentazione del proprio diritto nei
tribunali, laddove la decisione del giudice è norma la cui
sanzione è oggetto di aspettativa. Negli ordinamenti
giuridici moderni è necessario effettuare una spiegazione
della
delusione in
termini di
colpevolezza. Secondo
Luhumann nelle società complesse l‟unica risoluzione al
problema della delusione è il diritto positivo. Quest‟ultimo
è costituito da un complesso di norme565 scelte dai
consociati secondo un meccanismo di apprendimento e
modificate in base allo sviluppo della società, determinate
da un prioritario apprendimento cognitivo così da creare
un‟elevata variabilità strutturale che è un elemento
essenziale per le società complesse. Il pericolo di delusione
viene risolto attraverso la creazione di norme e quindi
attraverso
la
differenziazione
tra
comportamento
conforme e comportamento deviante: le norme hanno una
funzione
565
stabilizzatrice
in
quanto
simboleggiano
le
N. Luhmann, La sociologia del rischio, cit., p. 66: “Le norme sono
delle forme di vincolo temporale, che proiettano un‟aspettativa nel
futuro, un‟aspettativa non evidente (quindi contingente e che può
deludere)”.
590
Lezioni a.a. 2010-2011
aspettative, effettuando un rinvio a qualcosa che non è
immediatamente visibile566.
In questo percorso Luhmann effettua un‟analisi che ha ad
oggetto le interazioni tra l‟aspettativa e la delusione
della stessa, cercando criteri e strutture in base alle quali
sia possibile eliminare il fenomeno della delusione. Il
problema si pone in particolare per le società complesse
laddove è necessario ridurre la complessità e creare
norme stabilizzatrici. Secondo Luhmann la stabilità del
diritto positivo dovrebbe allontanare dalla delusione,
proponendo
delle
soluzioni
e
sostituendo
il
danno
ricevuto da un comportamento violatore della norma.
Inoltre,
al
fine
del
funzionamento
dei
sistemi,
è
necessario che vi sia una produzione e uno scambio di
informazioni, queste ultime create solo nel momento in
cui
ci
sia
una
differenza
che
sarà
oggetto
di
informazione567.
Residua che l‟unico modo per non avere delle delusioni è
quello
566
di
non avere
aspettative, perché
qualora
un
Il ruolo dei simboli è proprio quello di dare certezza attraverso il
rinvio
a
qualcosa.
Inoltre
le
norme
hanno
una
funzione
stabilizzante in quanto vi è una prognosi circa gli eventuali
comportamenti devianti. Vi è l‟individuazione di tutte le possibili
deviazioni della norma fin dalla sua istituzione, pertanto vi sarà
maggiore certezza anche in ordine alla violazione della norma
stessa.
567
N. Luhmann, Organizzazione e decisione, Milano, 2005, p. 45.
591
Conversazioni sul diritto
individuo violi una norma non riceverà alcuna delusione
se non ha nutrito aspettative circa la conformità del
comportamento del violatore dell‟aspettativa. Quando
un‟aspettativa cognitiva viene riconosciuta meritevole di
tutela e diviene aspettativa normativa, questa riceverà
maggiore
protezione
ma
non
sarà
garantita
la
conformità dei comportamenti all‟aspettativa normativa,
perché ciascuno nella sua libertà potrà sempre violare la
norma. In conseguenza di ciò subentrerà la procedura
volta alla reintegrazione del danno subito ma vi sarà pur
sempre una delusione. È indubitabile che la norma crei
stabilità determinando la certezza nei comportamenti
violatori i quali saranno numericamente limitati, ma
questa
non
garantirà
in
assoluto
il
rischio
della
delusione perché quest‟ultima sarà sempre presente nel
momento della violazione della norma.
68. Sul diritto in Luhmann
La domanda “che cos‟è il diritto” ha impegnato gli
studiosi di tutte le epoche, e costituisce ancora un
problema aperto, la cui soluzione dipende in gran parte
dal quadro filosofico cui ogni studioso fa riferimento e
attraverso il quale affronta la questione. Una risposta che
possa definirsi esatta in assoluto non esiste anche perché il
Paolo Turcano.
592
Lezioni a.a. 2010-2011
diritto ha differenti manifestazioni (basti pensare alla
distinzione tra il civil law e il common law anglosassone e
statunitense). Vi sono state varie definizioni del diritto, o
meglio, varie dottrine si sono occupate del diritto, ad
esempio il giusnaturalismo che considera il diritto come
fenomeno presente in natura. Tra coloro che hanno
ripreso e discusso questa teoria vi è Thomas Hobbes, filosofo
britannico del XVI secolo che descrive lo stato di natura in
cui l‟uomo si trova, ritenendo che la natura umana è
fondamentalmente egoistica e a determinare le azioni
dell‟uomo sono soltanto l‟istinto di sopravvivenza e di
sopraffazione. Egli nega che l‟uomo possa sentirsi spinto
ad avvicinarsi al suo simile in virtù di un amore
naturale. Se gli uomini si legano tra loro in amicizie o
società, regolando i loro rapporti con le leggi, ciò è dovuto
soltanto al timore reciproco. Nello stato di natura, cioè
uno
stato
in
cui
non
esiste
alcuna
legge,
ciascun
individuo, mosso dal suo più intimo istinto, cerca di
danneggiare gli altri e di eliminare chiunque sia di
ostacolo al soddisfacimento dei suoi desideri. In questo
stato vige quindi un diritto di natura, che secondo Hobbes
si deve intendere come la libertà di ciascuno di usare il
proprio potere per la conservazione della vita. Da ciò
deriva
che
un
tale
stato
si
trova
in
una
perenne
conflittualità interna, in un continuo bellum omnium
contra omnes (letteralmente “guerra di tutti contro
tutti”), nel quale non esiste torto o ragione (che solo la
593
Conversazioni sul diritto
legge può distinguere), ma solo il diritto di ciascuno su
ogni cosa (anche sulla vita altrui). Si tratta quindi di
un‟imposizione del diritto del più forte sul più debole.
Questa imposizione del soggetto forte sul soggetto debole
avviene attraverso l‟astuzia e l‟inganno, non tramite il
riconoscimento ed il rispetto dell‟altro. Hobbes ritiene che
si passi da uno stato di natura ad uno stato civile
attraverso dei „patti‟.
Si giunge alla formazione di un diritto positivo (cioè il
diritto
effettivamente
dell‟Ottocento,
si
predominante)
vigente)
afferma
come
che,
(e
verso
rimane
positivismo
la
a
fine
lungo
giuridico
o
giuspositivismo che si contrappone al giusnaturalismo in
cui
il
diritto
è
solo
ed
esclusivamente
diritto
effettivamente posto, e non c‟è alcuno spazio per il diritto
naturale trascendente il diritto positivo. Secondo la gran
parte dei giuspositivisti, il diritto si identifica con la
norma giuridica (giuspositivismo normativistico), che
regola la vita dei membri di una società, allo scopo di
assicurarne la pacifica convivenza. Il diritto (e i principi
che ne stanno alla base) si sposta così dal campo del
trascendente a quello dell‟immanente, dal dominio della
natura a quello della cultura. Il metodo adottato dai
giuspositivisti
è
un
metodo
induttivo:
non
esistendo
principi universali ed eterni, i principi su cui si basa il
diritto
vengono
astrazione)
dalle
ricavati
norme
per
induzione
giuridiche
594
(cioè
particolari
per
e
Lezioni a.a. 2010-2011
contingenti568.
Ad
oggi
queste
teorie
risultano
essere
superate da una nuova corrente di pensiero, che trova la
sua affermazione alla fine del XX secolo denominata
costruttivismo giuridico. Secondo i fautori di questa
teoria, il diritto non può essere considerato un mero
“dato”,
un
insieme
fisso
ed
immutabile
di
norme
(giuspositivismo), o di principi eterni (giusnaturalismo).
I giudici ed i giuristi, cioè coloro che applicano il diritto e
coloro che lo studiano, non sono solo indagatori o
applicatori di una realtà già data, ma anche “creatori”.
Quindi il giurista non si limita solo ad interpretare o
creare perchè egli crea mentre interpreta, sempre tenendo
conto di alcuni fattori vincolanti, come ad esempio il
periodo storico, culturale e giuridico in cui si pone. Il
diritto, secondo il costruttivismo è un fatto dinamico, un
processo in cui norma giuridica e sua interpretazione
interagiscono costantemente.
Nella società contemporanea si è inserita nel panorama
sociologico-filosofico la teoria sistemico-funzionale ideata
dal filosofo tedesco Niklas Luhmann, che tratta il diritto
in modo funzionale. Luhmann mette al centro della sua
568
Il fatto storico che deriva da questa esposizione sarebbe che il
giuspositivismo,
negli
ultimi
giusnaturalismo; ma ciò
diversi:
da
una
parte
due
secoli,
sia
succeduto
al
può essere letto in due modi del tutto
il
giuspositivismo
potrebbe
finire
per
soppiantare il giusnaturalismo, dall‟altra potrebbe anche risultare
una mera parentesi nella storia millenaria del giusnaturalismo.
595
Conversazioni sul diritto
trattazione il concetto di sistema, definendolo come un
insieme di elementi che hanno una esatta funzione
finalizzata a raggiungere un determinato obbiettivo. Il
diritto innanzitutto è un sistema, cioè una convergenza
di elementi costituiti dagli enunciati normativi, quindi
tutti i testi, le leggi, i codici. Il sistema di Luhmann
considera che tutti questi elementi convergono verso il
centro del sistema che ha una funzione, e all‟interno di
questo sistema l‟uomo o meglio il sistema uomo non vi
rientra. La ratio dell‟esposizione teorica di Luhmann è
quella di attribuire al sistema diritto una funzione
immunitaria di altri sistemi. Secondo Luhmann tutto il
mondo è suddiviso in sistemi di cui l‟uomo fa parte, ed in
cui il diritto o meglio il sistema diritto riveste una
posizione fondamentale e decisiva, volta a garantire e
tutelare l‟esistenza stessa degli altri sistemi.
69.
Il
complicato
rapporto
tra
giurisdizione
e
legislazione
La secolare relazione tra giurisdizione e legislazione si
riferisce
all‟ambito
del
più
esteso
sistema
giuridico.
Quest‟ultimo si compone, infatti, di due sub-sistemi o
anche detti sistemi parziali, rispettivamente rappresentati
dal Parlamento e dal Tribunale.
Amalia Valente.
596
Lezioni a.a. 2010-2011
La conflittualità tra i due poteri dello Stato riflette la più
ampia relazione che intercorre tra il sistema giuridico e
il sistema politico.
Fa da sfondo la questione sempre aperta del rapporto tra
diritto e potere, che si dirama da un paradosso di cui
Noberto Bobbio ha dato una lucida sintesi: “solo il potere
può creare diritto e solo il diritto può limitare il potere”. Il
complesso rapporto tra legislazione e giurisdizione porta
con sé, infatti, tutta la problematica relativa al principio
della separazione dei poteri, enunciato da Montesquieu e
divenuto
in
seguito
giuridici
continentali
la
pietra
di
angolare
ispirazione
dei
liberale
sistemi
e
del
costituzionalismo europeo del dopoguerra.
Le dottrine giuridiche tradizionali hanno però conciliato
con difficoltà la teoria della separazione dei poteri con i
problemi ermeneutici derivanti da pratiche interpretative
del diritto. Si è così verificata una contraddizione
consistente nel fatto che “ il giudice non deve creare
diritto, eppure non può non crearlo”. Bisogna infatti
essere consci del fatto che, se da un lato spetta al
legislatore creare il diritto, dall‟altro è innegabile che
l‟attività
interpretativa
svolta
dal
giudice
spesso
ne
contribuisce alla creazione. Luhmann ha aspramente
criticato l‟astrattezza di giuristi nell‟affrontare il tema
classico
della
separazione
dei
poteri.
Nella
teoria
sistemico-funzionale la giurisdizione diventa il punto
focale nella differenziazione del sistema, legandosi al
597
Conversazioni sul diritto
sistema
politico
in
indipendenza,
un
rapporto
funzionale
di
alla
dipendenzasoddisfazione
dell‟esigenza dei sistemi sociali. La differenziazione tra
legislazione e giurisdizione fa parte, oltre che della
conservazione del sistema, anche della sua stessa autoosservazione, poiché proprio attraverso questi due ambiti
il sistema giuridico si descrive.
La
conflittualità
legislazione
del
affonda
rapporto
le
tra
giurisdizione
e
sue radici già nella Grecia
classica. Secondo Aristotele, infatti, così come ripreso da
Luhmann, il magistrato doveva essere super partes. Il
filosofo greco risolveva
chiameremo
di
tale questione, che noi oggi
“incompatibilità”,
attraverso
la
differenziazione dell‟amministrazione della giustizia in
legislazione
e
giurisdizione,
utilizzando
così
una
terminologia specifica. Secondo il suo pensiero, dunque,
neanche il legislatore doveva avere riguardo per le parti,
cioè per i destinatari della norma.
È stato affermato che prima di Luhmann la relazione
Tribunale-Parlamento era di tipo gerarchico, poiché il
giudice
era
considerato
mero
braccio
esecutivo
del
legislatore. La logica funzionale è tale che i rapporti tra
questi non siano di mera esecutività perché il giudice,
nell‟applicare la legge, deve tentare di riconoscere come il
legislatore ha inteso la realtà.
Con Luhmann il modello gerarchico viene sostituito dal
“monismo
della
differenziazione”:
598
Tribunale
e
Lezioni a.a. 2010-2011
Parlamento si trovano in una “posizione eterarchica”,
essendo realtà diseguali, ma contingenti. Ognuno dei
due sub-sistemi ha propria autonomia e competenze
differenziate, tanto che l‟uno non può entrare nelle
competenze
dell‟altro.
Essi,
seppur
appartenenti
al
medesimo sistema giuridico ed entrambi aventi capacità
decisionale, sono sistemi contrapposti, essendo molte le
differenze
che
li
contraddistinguono.
Innanzitutto
diversa è la loro legittimazione ad agire, in quanto
mentre il Parlamento ha bisogno del consenso sociale per
produrre le norme, il giudice non ha bisogno di tale
consenso, perchè non viene eletto, ma nominato.
Il diritto contemporaneo va ricostruito abbandonando
l‟idea
di
una
rimodulazione
gerarchico-piramidale,
sostituendo ad essa una visione reticolare del diritto, che
possa evidenziare la perdita della centralità della legge
quale fonte privilegiata del graduale riconoscimento
dell‟importanza dell‟atto interpretativo, definitivamente
sottratto al monopolio del legislatore. Il giudice infatti
deve interpretare laddove la legge non dica alcunché. Nel
caso, dunque, di lacuna legislativa il giudice interpreta
la legge, ricorrendo se necessario all‟ “interpretazione
analogica”, o in alternativa, può suggerire al legislatore
le modifiche da apportare.
Alla luce di quanto detto il ruolo del giudice non può
essere ridotto a quello di mero esecutore della volontà
599
Conversazioni sul diritto
legislativa, ma la sua attività è parimenti autonoma
rispetto a quella del legislatore e anch‟essa indefettibile.
70. Teoria dei sistemi sociali
Luhmann
può
essere
considerato
uno
dei
maggiori
esponenti della sociologia tedesca. Egli ha applicato alla
società la teoria dei sistemi sociali riscuotendo un forte
riscontro anche nel campo della filosofia.
La teoria dei sistemi sociali mira alla comprensione della
natura e del funzionamento delle realtà sociali. Essa
nasce con l‟intento di superare i limiti delle teorie della
sociologia
classica
che
si
sono
sviluppate
in
epoca
precedente.
Luhmann parte dalla premessa che gli elementi primari
ed unici di un qualsiasi sistema sociale non siano gli
agenti principali, ovvero gli uomini, ma gli effetti della
comunicazione, cioè comunicazioni che producono altra
comunicazione. Senza comunicazione non esiste nessuna
forma di sistema sociale, anzi la chiusura operativa del
sistema
sociale
si
basa
proprio
sul
concetto
di
in grado
di
comunicazione.
Un
sistema
sociale
(sistema
chiuso)
è
costituirsi, ricostituirsi, ma soprattutto di autogestirsi
(autoreferenzialità). Questo è possibile solo mediante una
perenne comunicazione.
Alessandra Ventre.
600
Lezioni a.a. 2010-2011
Luhmann sostiene che i sistemi sociali sono tanto più in
grado di stabilizzarsi quanto più sono capaci di replicare
in modo pertinente alla sfide provenienti dall‟ambiente.
Inoltre un sistema è in grado di resistere alla pressione
dell‟ambiente in stretto rapporto all‟indice della sua
complessità
interna:
quanto
più
la
propria
organizzazione interna è complessa, tanto più essa è in
grado di tener testa alla crescente complessità e mobilità
ambientale. Tutti i sistemi sociali si situano in un
“ambiente” complesso e multidimensionale, con il quale
devono
fare
i
conti
per
poter
sopravvivere.
Infatti,
l‟ambiente è decisamente più complesso del sistema, ha più
variabili, è imprevedibile: in definitiva, è ambiente tutto
ciò che non fa parte del sistema. Quest‟ultimo, per poter
sopravvivere, deve sviluppare complessità sue al fine di
ridurre quelle dell‟ambiente.
Le tre dimensioni che caratterizzano l‟ambiente sono,
secondo Luhmann, quella “temporale”, quella “materiale
e quella “simbolica”. Pertanto, il sistema deve elaborare
strategie per ridurre la complessità ambientale sotto
questi tre profili. Ogni sistema, inoltre, funziona con un
codice binario: così, il sistema giuridico funziona con la
dicotomia giusto/ingiusto, il sistema scientifico con la
dicotomia vero/falso, quello politico con la dicotomia
potere/non-potere. Non devono verificarsi interferenze o
ingerenze di sistemi, pena l‟estinzione di alcuni di essi.
Nella fase matura del suo pensiero, Luhmann si spinge a
601
Conversazioni sul diritto
sostenere che ciascuno di noi è un sistema autopoietico,
cioè chiuso in se stesso, autoproducentesi. “Ma se ognuno è
un
sistema
chiuso
comunicazione?”
in
se
Secondo
stesso,
com‟è
Luhmann,
possibile
perché
ciò
la
sia
possibile è sufficiente che ci sia un “collegamento” tra
sistemi.
In concreto, un sistema sociale nasce quando azioni
umane vengono connesse tra loro in un insieme dotato di
significato.
Per quanto riguarda il sistema diritto, Luhmann sostiene
che questo agisca allo stesso modo avendo una sua genesi
per
osservazione
da
parte di
altri
sistemi
(politico,
economico, morale, religioso), che sono l‟ambiente per il
sistema diritto. Il centro del sistema diritto è determinato
dai tribunali. In essi c‟è il maggior numero possibile di
argomentazioni giuridiche. Le operazioni del sistema
diritto, per Luhmann, sono sempre operazioni vincenti.
Vince l‟operazione più forte, la parola capace di imporsi
sugli
altri
e
per
dell‟interpretazione
quanto
vince
riguarda
la
l‟argomentazione
teoria
più
convincente.
Ritornando al concetto di comunicazione bisogna dire
che essa funziona da attrattore nei confronti degli altri
sistemi ed è proprio su questo che Luhmann introduce una
nuova prospettiva di indagine critica.
Per il sociologo la “comunicazione” non si sostanzia in un
mero trasferimento di informazioni e di dati tra due
602
Lezioni a.a. 2010-2011
centri
di
elaborazione
ma
va
intesa
come
una
padronanza e comunanza di conoscenza preliminare che
consente la selezione e circolazione del messaggio.
Comunicare implica pertanto l‟attivarsi di un sistema
interpersonale all‟interno del quale opera un processo
interpretativo
finalizzato
al
riconoscimento
ed
accettazione delle proposte di senso e contenuto, ovvero al
loro rifiuto.
Il
concetto
di
teorizzazione
complessità,
luhmanniana,
al
pur
contrario,
nella
rappresentando
un
momento di stretta connessione con la teoria della
comunicazione, profila una dimensione di significato che
la lega di più alle caratteristiche strutturali dei sistemi.
La complessità si presenta, infatti, per Luhmann, come
indispensabile strumento di conoscenza delle varianti
strutturali
dei
sistemi,
mentre
di
converso,
la
comunicazione integra l‟opportunità di un intervento
selettivo sull‟insieme dei dati disponibili.
Il problema della riduzione della complessità non è, però,
solo un problema teorico ma anche un problema pratico
perché l‟uomo è costretto a ridurre la complessità per
sopravvivere.
Luhmann afferma, infatti, che i sistemi biologici hanno
dei confini fisici e temporali (nascita e morte), i sistemi
sociali, invece, si definiscono solamente in base al senso e
ciò che li costituisce è l‟azione: essi sono complessi di
azioni intrecciate che creano una certa stabilità in
603
Conversazioni sul diritto
seguito
all‟instaurarsi
di
reciproche
aspettative.
Il
concetto di senso è strettamente legato a quello di
selezione
necessaria
per
ridurre
la
complessità:
per
costruire il senso è necessario selezionare dalle infinite
possibilità offerte dal mondo alcune specifiche possibilità e
attuarle, ma l‟attuazione non è mai definitiva in quanto
implica sempre il porsi di nuove possibilità da cui
selezionare. Il senso è il fattore che dà luogo alla
riduzione
della
all‟autoriferimento,
complessità
che
consente
e
la
soprattutto
chiusura
dei
sistemi569.
L‟ordine sociale, dunque, secondo Luhmann è possibile
mediante il senso, cioè mediante la formazione di sistemi
sociali che possano mantenersi per un po‟ di tempo entro
confini
definiti
nei
confronti
di
un
ambiente
sovracomplesso.
Luhmann si serve del concetto di riduzione di complessità
anche per spiegare l‟evoluzione storico-sociale e i tratti
caratteristici delle attuali società, le quali hanno un
grado di complessità superiore alle precedenti: è la società
nella sua totalità a diventare, con l‟evoluzione, più
complessa (crescono cioè le quantità e le specie dell‟agire e
dell‟esperire vivente possibili) e proprio questa maggiore
complessità implica la formazione di sistemi differenziati
569
N. Luhmann, Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria generale,
cit., p. 761. Recensione di Paolo B. Vernaglione.
604
Lezioni a.a. 2010-2011
al suo interno (es: nelle società di oggi il diritto, la
morale,
la
nell‟ambito
arcaiche
religione
della
era
costituiscono
stessa
pressoché
società
sistemi
mentre
impossibile
non
autonomi
nelle
era
società
possibile
distinguere tra i diversi aspetti della società stessa).
71. La complessità in Luhmann
Per la teoria sistemica di Luhmann, non è accettabile né
condivisibile una visione della società moderna unitaria
e onnicomprensiva. Tale modo di indagare ed analizzare
la società risulta dal progresso che tutte le maggiori
scienze hanno avuto nell‟ultimo decennio: dalla fisica
alla scienza generale passando per la matematica si è
segnato
uno
analizzare
sviluppo
tale
profondamente
che
oggi
ci
ogni aspetto
permette
della
di
nostra
quotidianità (si pensi solo a tutti gli esperimenti del CERN
che tentano di riprodurre il big bang), pertanto, si può
dire che la nostra società è una società complessa e va
osservata tenendo conto di tutte le possibilità di analisi
che le „scienze moderne‟ ci offrono. Parlare di una società
complessa significa che per arrivare da un punto definito
genericamente A ad un punto genericamente chiamato B
occorre intraprendere una serie di passaggi. Molto spesso
questi passaggi possono generare confusione e complessità:
in quest‟ottica una società può definirsi organizzata in
Gionata Zaronni.
605
Conversazioni sul diritto
quanto prevede una serie di procedure volte a ridurre la
complessità.
Parlare di complessità in Luhmann significa sottolineare
come ogni sistema è chiamato innanzitutto a regolare
tutti i propri aspetti al fine di permettere un‟operatività
del sistema stesso e allo stesso tempo portare il sistema a
relazionarsi con l‟ambiente e con tutti gli altri sistemi.
Infatti ogni sistema è inserito nell‟ambiente, complesso e
multidimensionale, con il quale deve sopravvivere perché
l‟ambiente è sicuramente più complesso e ricco di varianti
rispetto al sistema.
Ogni sistema dovrà elaborare una propria complessità per
combattere prima e ridurre poi quella dell‟ambiente. Per
fare
una
operazione
del
genere
ogni
sistema
deve
comunicare, entrando cosi in gioco un altro concetto
fondamentale nelle costruzioni teoriche di Luhmann: la
comunicazione.
Luhmann
rivaluta
la
portata
della
comunicazione
sottolineando come questa non sia semplicemente uno
scambio
di
informazioni
tra
due
punti
o
soggetti
qualsiasi che assistono passivamente ma comporta uno
scambio di “contenuti” che dovranno essere selezionati ed
analizzati dai sistemi che li ricevono. I sistemi sono
chiamati a questa operazione perché ognuno di questi è
una struttura complessa chiamata ad organizzare il suo
funzionamento relazionandosi con l‟ambiente esterno che
emette una serie di informazioni che i sistemi devono
606
Lezioni a.a. 2010-2011
selezionare per evitare la “paralisi funzionale”. Infatti
recepire
indiscriminatamente
ogni
sorta
di
“informazione” proveniente dal mondo esterno porterebbe
il
sistema
a
cambiare
la
sua
struttura
con
una
complessità così alta che il sistema non sarebbe in grado
di adeguarsi in tempo utile ai cambiamenti. Per questo
motivo il sistema seleziona solo ciò che può essere a lui
funzionale, cioè quello che propone esigenze di stabilità,
scartando invece tutto
il resto delle
comunicazioni.
Raggiunta una certa funzionalità il sistema resta in
equilibrio fino a quando un nuovo elemento esterno
necessario per far evolvere e sviluppare verso il futuro il
sistema, verrà recepito andando a generare una nuova
forma di equilibrio570.
La comunicazione permette inoltre la vita di tutti i
sistemi.
Infatti
non
permettere
tale
scambio
di
informazioni significa essenzialmente chiudere il sistema
al proprio interno e verso l‟esterno. Interrompere tale
comunicazione comporta la perdita di informazioni verso
il sistema che così resterebbe sempre fermo su una certa
impostazione che non permetterà al sistema in un primo
presente
di
rispondere
alle
sue
esigenze
strutturali
creando caos e in un immediato futuro porterà ad una
570
Tutto ciò testimonia come la società è in continua evoluzione e
ciò che può essere funzionale oggi può diventare disfunzionale
domani perchè oggi si può aver bisogno di una certa procedura ma
domani quella procedura potrà già appartenere al passato.
607
Conversazioni sul diritto
disfunzionalità
che
renderà
il
sistema
incapace
di
rispondere alle sue esigenze e di coloro che lo vivono
generando soltanto conseguenze negative.
72. La teoria dei sistemi di Luhmann
La teoria dei sistemi è nata come teoria biologica e ha
svolto un ruolo di grande rilievo in discipline come la
cibernetica, la psicologia, la teoria dell‟informazione.
Niklas Luhmann è uno dei rappresentanti più autorevoli
e
originali
del
pensiero
sociologico
tedesco
contemporaneo: egli è considerato il più grande “teorico
dei sistemi”.
Luhmann parte dalla premessa, che gli elementi primari
ed unici di un qualsiasi sistema sociale non siano gli
uomini,
ma
gli
comunicazioni
effetti
che
della
comunicazione,
producono
altra
ovvero
comunicazione.
Senza comunicazione non esiste nessuna forma di sistema
sociale, anzi la chiusura operativa del sistema sociale è
operata
proprio
sul
concetto
di
comunicazione.
Un
sistema sociale (sistema chiuso) è in grado di costituirsi,
ricostituirsi,
ma
soprattutto
di
autogestirsi
tramite
autoreferenzialità e autopoiesi. Questo è possibile solo
mediante una perenne comunicazione. I sistemi sociali
agiscono, sotto forma di interazione, organizzazione
nella società e sono tanto più in grado di stabilizzarsi
Adriano Zeppa.
608
Lezioni a.a. 2010-2011
quanto più sono capaci di replicare in modo pertinente
alle sfide provenienti dall‟ambiente. Inoltre un sistema è
in grado di resistere alla pressione dell‟ambiente in stretto
rapporto all‟indice della sua complessità interna: quanto
più la propria organizzazione interna è complessa, tanto
più
essa
è
in
grado
di
tener
testa
alla
crescente
complessità e mobilità ambientale.
L‟opera di Niklas Luhmann segna una svolta nella teoria
sistemica.
Luhmann
abbandona
il
«causalismo
ontologico». Se si pretende di spiegare un fenomeno sociale
in base a un rapporto lineare causa-effetto, egli sostiene, si
finisce per ricadere in una concezione deterministica e
ontologico-metafisica
dell‟ordine
sociale.
Nei
sistemi
sociali, invece, non solo nessuna causa è sufficiente a
produrre un determinato effetto, ma nessuna causa o
pluralità di cause produce un solo effetto.
Luhmann afferma che i sistemi biologici hanno dei
confini fisici e temporali (nascita e morte), i sistemi
sociali, invece, si definiscono solamente in base al senso e
ciò che li costituisce è l‟azione: essi sono complessi di
azioni intrecciate che creano una certa stabilità in
seguito all‟instaurarsi di reciproche aspettative.
L‟ordine sociale, dunque, secondo Luhmann è possibile
mediante il senso cioè mediante la formazione di sistemi
sociali che possano mantenersi per un po‟ di tempo entro
confini
definiti
nei
confronti
sovracomplesso.
609
di
un
ambiente
Conversazioni sul diritto
Queste innovazioni epistemologiche configurano quello
che Luhmann stesso definisce il passaggio «dalla teoria
sistemica di tipo struttural-funzionalistico a quella di
tipo funzional-strutturalistico». Nella teoria sistemica
tradizionale
la
struttura
ha
la
preminenza
sulla
funzione: dal punto di vista logico, l‟esistenza dei sistemi
sociali
composti
problema
delle
di
determinate
prestazioni
strutture
funzionali
precede
il
necessarie
a
conservare la loro esistenza. Il sistema è visto come un
insieme, composto da «parti».
Il pensiero luhmanniano ha avuto particolare successo
presso i giuristi e i sociologi della politica. Tale successo è
dovuto alla concezione che esso delinea dello Stato di
diritto. In particolare, Luhamnn afferma che la teoria
giusnaturalistica del diritto, secondo cui ogni norma è
riportabile a principi etici universali, non fa i conti con la
complessità del mondo sociale che deve essere ridotta. E‟ il
diritto
positivo
ad
avere
questo
compito
di
imporre
limitazioni all‟infinità delle scelte possibili da parte degli
individui in società. Poiché la validità del diritto non
dipende da principi etici ma da decisioni, Luhmann
afferma che la democrazia non è realmente basata sulle
capacità di decisione dei cittadini, sulle scelte politiche
da effettuare ma piuttosto sul loro rispetto di determinate
regole formali quali quelle del sistema elettorale.
Inoltre in alcune tesi elaborate da Luhmann sul sistema
politico egli sostiene che, in seguito all‟aumento delle
610
Lezioni a.a. 2010-2011
funzioni dello Stato derivante dalla domanda sociale di
benessere,
i
sistemi
sovraccarico
politici
normativo
e
vengono
perdono,
sottoposti
con
a
un
l‟autonomia
funzionale, la loro capacità autoregolativa. Per ovviare a
questi problemi, ritiene opportuno che la politica si
sottoponga
a
una
«autolimitazione
funzionale»,
si
concentri sulla soddisfazione del bisogno di decisioni
collettivamente vincolanti.
73. Teoria sistemico-funzionale di Luhmann e funzione
del diritto
Niklas Luhmann è considerato uno dei rappresentanti più
autorevoli ed originari del pensiero sociologico tedesco
contemporaneo. Nel trattato Sistemi sociali. Lineamenti di
una teoria generale del 1984 Luhmann ha cercato di
organizzare la società nella direzione del “funzionalismo
strutturale”.
Ciò
che
contraddistingue
l‟opera
di
Luhmann è il tentativo di trasporre i modelli della
biologia e della scienza nella sociologia e nello studio del
diritto. La teoria sociologica di Luhmann è molto più
complessa
rispetto
contemporanea
che
alla
pone
prevalente
l‟individuo
al
sociologia
centro
del
problema sociologico.
Egli ammette che i fenomeni sociali vanno studiati in
rapporto
con
la
funzione
Alessandro Zonfrilli.
611
che
essi
svolgono
per
il
Conversazioni sul diritto
mantenimento
del
sistema
ma
critica
le
teorie
funzionaliste e Parsons in particolare, perchè queste non
distinguono tra causa e funzione. Luhmann descrive la
realtà attuale come complessa e globalizzata, nonché
formata da un insieme di sistemi. Particolare rilevanza
assumono in quest‟ottica i concetti di mondo e ambiente,
il primo è la complessità del reale, l‟ambiente è la
delimitazione delle possibilità che si danno in una
particolare
situazione.
Per
orientarsi
nell‟infinita
complessità del mondo, occorre necessariamente una
riduzione della complessità stessa. Luhmann afferma che
mentre i sistemi biologici hanno dei confini fisici e
biologici, i sistemi sociali si definiscono solamente in base
al senso e sono costituiti dall‟ azione, e il senso si
costruisce soltanto attraverso la selezione delle possibilità
offerte dal mondo. Con l‟evoluzione la società diviene
sempre più complessa e ciò rende la formazione di sistemi
differenziati all‟interno della società stessa, come il
diritto, la morale, la religione. In particolare occorre
soffermarsi sul sistema diritto nell‟ambito della teoria
sociologica di Luhmann. Per Luhmann il diritto è un
sistema che ha una sua funzione e nasce per osservazione
reciproca dei sistemi. Tale funzione è emersa nel tempo
nello stesso modo in cui si affermano i fenomeni della
natura: Luhmann sgombra il campo da tutti i riferimenti
ai diritti dell‟uomo e all‟io e afferma che la funzione del
diritto è meramente quella di protezione degli altri
612
Lezioni a.a. 2010-2011
sistemi sociali. In altri termini dunque il sistema diritto,
come sistema immunitario degli altri sistemi sociali, è
volto a garantire il successo e la continuazione dei
processi che costituiscono ogni sistema. Questa definizione
del diritto finisce per ripercuotersi sulla validità delle
norme, infatti in tal modo si perde ogni riferimento al
libero relazionarsi intersoggettivo e la validità delle
norme rimane legata solo al concetto di contingenza, in
cui il diritto è strumentale al successo degli altri sistemi
sociali. Conseguentemente
definizione
di
viene a mancare anche la
giusto/ingiusto
e
si
compromette
la
configurabilità del concetto di imputabilità. Partendo da
questa concezione del diritto si finisce inesorabilmente per
negare la visione dell‟uomo come soggetto di diritto e si
finisce per approdare ad una concezione di uomo come
osservatore-costruttore
privo
di
propria
soggettività.
Ancora Luhmann si spinge oltre arrivando a definire il
diritto come mezzo meccanico posto dai sistemi sociali a
garanzia del loro stesso funzionamento e quindi la
configurazione dei concetti di pretesa giuridica e norma
diventa del tutto svincolata da quella dell‟uomo dotato di
soggettività a favore di un uomo visto da una prospettiva
biologico-macchinale.
Questa definizione conduce alla frammentazione dell‟io,
che volta a volta assume una diversa funzione in accordo
con il sistema con cui entra in contatto.
613
Conversazioni sul diritto
Contemporaneamente alla negazione dell‟individualità,
si assiste all‟espandersi del concetto di globalizzazione e
all‟affermarsi della supremazia del sistema mercato.
Luhmann definisce il sistema giuridico partendo dal
codice binario diritto/non diritto e gli attribuisce una
struttura
duale
come
quella
dei
sistemi
biologici
o
informatici. La persona viene definita alla stregua di un
sistema
psichico
e
il
diritto
diventa
sempre
meno
espressione della morale e dell‟etica.
Concludendo emerge dal pensiero di Luhmann una sorta
di
fondamentalismo
funzionale
in
cui
il
referente
principale del diritto non è più l‟uomo inteso come
oggetto, ma come una delle tante operazioni sistemiche in
cui il relazionarsi degli individui dà vita ai differenti
sistemi sociali.
614
