CONVERSAZIONI SUL DIRITTO - Il nuovo portale docenti
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Conversazioni sul diritto Lezioni di Teoria dell‟interpretazione (a.a. 2010-2011 L. Avitabile) Facoltà di Giurisprudenza Dipartimento di Scienze giuridiche e politico-sociali Università degli Studi di Cassino Ermete Il lavoro, curato interamente dagli studenti, è stato svolto secondo modalità di ricerca sia tradizionali – reperimento di testi e di letteratura sull‟argomento – sia attraverso le opportunità offerte dalla rete, da qui alcune ripetizioni ed imperfezioni. L‟attenzione ai testi giuridici è motivo di riflessione su un modello di ermeneutica giuridica discussa da Niklas Luhmann che – nella post-globalizzazione – si presenta sempre di più come argomentazione funzionale. Ogni pagina è liberamente tratta ed elaborata, oltre che da testi forniti durante il corso di Teoria dell‟interpretazione e informatica giuridica (a.a. 20102011), anche da quelli che gli studenti hanno deciso di utilizzare, data la loro formazione, da esperienze didattiche pregresse. La cura delle pagine e la progettazione grafica è di Alessia Fiorillo, Giovanna Petrocco e Marta Polselli. Folcara, 15 giugno 2011 Luisa Avitabile Maria Chiara Aceti Daniela De Nunzio Morisia Arpino Anna De Petrillo Pellegrino Barone Andrea Della Torre Erika Bevilacqua Benedetta Delle Cese Giuseppe Bisceglia Antonella Delle Donne Emiliano Boni Niccolò Delli Colli Antonia Brollini Carla Di Bernardo Antonio Buonpane Carlo Di Caprio Valentina Caldaroni Francesca Di Ruzza Elisa Cappiello Antonia Di Sano Maria Cristina Carbone Carmen Di Silvestro Davide Carlesimo Cecilia Evangelista Valerio Carlesimo Ramona Fabrizi Raffaella Carlucci Sara Falcone Alessandro Catracchia Filomena Falduto Sara Cedrone Sara Federici Luciana Chierchia Sabrina Filona Federica Cicchini Maria Folcarelli Raffaella Cipolloni Luca Forte Giuseppe Ciuffetta Rosaria Fresta Francesco Corradini Daniele Fusaro Giulio Corrente Teodora Gabrieli Angela De Biasio Maria Galasso Roberta De Feo Alessandra Gargano Cinzia De Lellis Adelina Giangrande Giuseppina De Meo Gabriele Giarrusso Stefania Giuliano Antonella Proia Stefania Gneo Ettore Quadrini Assunta Goglia Myriam Quattrociocchi Giuseppina Iannattone Marco Ragusa Angela Immediata Mariangela Raimo Manuela Ingrao Elena Riccio Federica La Porta Valentina Romano Francesca Lorini Alessia Roscia Alessandra Lucciola Maria Giuseppina Rossi Nadia Lullo Tommaso Alessio Salemme Emiliano Lunghi Agnese Salomone Regina Manfuso Giacomo Salvati Riccardo Mignanelli Gianluca Saravo Mara Minchella July Sardellitti Marco Marcelli Cinzia Saturnino Anastasia Marsella Erasmo Scipione Miriam Miele Gianluca Simeone Francesca Nobile Enrico Simone Salvatore Oliva Roberto Sorace Arianna Olivella Federica Sparvieri Sofia Pasquarelli Giovanna Stellato Federica Petronio Amalia Tessitore Lorenzo Perrino Francesca Ticino Daria Pica Marzia Tomao Antonella Pirolli Valentina Tucci Maurizio Pisano Ilaria Tucciarone Donato Polidoro Paolo Turcano Lezioni a.a. 2010-2011 Amalia Valente Simona Valente Alessandra Ventre Ilenia Violante Antonio Visocchi Gionata Zaronni Adriano Zeppa Alessandro Zonfrilli 1 Conversazioni sul diritto I. Interpretazione e argomentazione 2 giuridica Lezioni a.a. 2010-2011 1. Argomentazione giuridica L‟argomentazione può essere considerata un ragionamento che permette di arrivare a conclusioni partendo da enunciati che costituiscono premesse. In Luhmann l‟argomento giuridico è “simbolo della validità del diritto” ma, allo stesso tempo, non consente di modificare il testo giuridico, funzionamento del discutere di un‟argomentazione stabilizza e assorbe sistema. le In servendo questo incertezze, senso solo il si può funzionale1 che esercitando una funzione immunitaria e di controllo. Si tratta di una forma a due versanti che utilizza gli argomenti non in qualità di buoni o cattivi ma come funzionali/non funzionali al sistema diritto, deputato a svolgere una funzione immunitaria, cioè ad ergersi a protezione degli altri sistemi nel caso questi vengano attaccati2. Strettamente collegati all‟argomentazione sono i concetti di interpretazione e di ermeneutica: il primo serve a comprendere la ratio del testo e il secondo, che significa “tecnica dell‟ interpretazione”, ha gli stessi tratti della „maieutica‟. Nonostante l‟ermeneutica contemporanea sia Morisia Arpino. 1 Cfr. B. Romano, Filosofia e diritto dopo Luhmann, Roma, 1996. 2 Chi argomenta utilizza gli exempla che vanno „de parte ad partem‟ e sono intesi come paradigmi utilizzati al fine di argomentare situazioni analoghe a quella costruzione dell‟exemplum necessita di regole. 3 considerata. La Conversazioni sul diritto il metodo attraverso il quale presente e passato possono essere interpretati, Luhmann la considera inaccettabile in età moderna, anacronistica qualificandola e come collocandola riduttiva a margine e di un‟interpretazione in cui gli argomenti devono garantire uniformità e autorevolezza al testo. Da quanto esposto si può affermare che Luhmann non pone interrogativi sulla giuridicità degli argomenti, soffermandosi esclusivamente sulla loro “volontà numerica”. 2. La teoria sociologica di Niklas Luhmann Rispetto alla prevalente sociologia contemporanea, che pone l‟individuo al centro del problema sociologico, Luhmann riporta l‟attenzione intorno al sistema, inteso, non tanto con riferimento alle forze interne che ne garantiscono la continuità, quanto alla sua capacità di contrapporsi all‟ambiente cui appartiene. Luhmann distingue, infatti, tra „mondo‟, infinita molteplicità e complessità del reale, che ci riporta alla weberiana idea di cultura come “sezione finita tratta dall‟infinità priva di senso del mondo” e „ambiente‟, “delimitazione delle possibilità concretizzabili che si danno in una particolare situazione”. Erika Bevilacqua. 4 Lezioni a.a. 2010-2011 Nel processo di riduzione della complessità emerge il rischio che vengano positivizzate aspettative diverse dalle proprie, infatti, si tratta di unità di tipo biologico in cui emerge la volontà del più forte. Come quelli biologici, anche i sistemi descritti da Luhmann hanno confini fisici e temporali (nascita e morte), definiti in base all‟agire funzionale: si tratta di complessi di azioni intrecciate che creano stabilità in seguito all‟instaurarsi di reciproche aspettative. Contrariamente a quanto sostenuto da Weber, il senso non trova il suo fondamento nell‟intenzionalità del soggetto ma nel funzionare sistemico. L‟ordine sociale, dunque, secondo Luhmann è possibile mediante il “funzionamento del senso” cioè mediante la formazione di sistemi sociali in cui, come nella teoria giusnaturalistica, la dall‟intenzionalità contenuti nella norma dell‟uomo relazione è data che a ne prescindere seleziona intersoggettiva. In i questa direzione, poiché la validità del diritto non dipende da principi etici ma da decisioni (sono queste ultime a rendere positivo il diritto), si può cogliere un nesso tra teoria giuridica e scienza delle decisioni4. Il rispetto di determinate procedure genera la differenziazione all‟interno del sistema società fino a 4 La scienza delle decisioni ha un ambito più vasto nel senso che la teoria sistemica mette in luce una struttura complessa di problemi e di possibili soluzioni. 5 Conversazioni sul diritto formare sottosistemi particolare ognuno strumento dell‟economia è il di denaro, dei quali ha un comunicazione: quello della suo quello famiglia è l‟amore, quello della scienza è la verità, la politica, infine, ha come mezzo di comunicazione il potere che Luhmann definisce un rapporto sociale asimmetrico che riesce a mantenersi in vita senza l‟uso della forza. In questa prospettiva, si ha potere quando una parte seleziona le possibilità a disposizione di un‟altra in misura superiore a quanto questa non possa fare nei confronti della prima. La differenziazione comporta non soltanto la formazione di sottosistemi ma anche l‟autoreferenzialità: parlare di parole, decidere su decisioni, etc., la scienza, ad esempio, „costituisce il suo stesso oggetto‟. Infatti, nella teoria sistemico funzionale di Luhmann, la distinzione tra un sistema e il suo ambiente va inquadrata nel concetto di autoriferimento, distinto in: - autoriferimento di base: che non è il sistema ma un elemento essenziale al sistema, senza il quale quest‟ultimo non potrebbe sussistere (es. la comunicazione non è un sistema sociale ma senza di essa tale sistema non può darsi); - riflessività: quando il sistema riflette sulla propria specificità; - riflessione: quando è posta la differenza tra sistema e ambiente. 6 Lezioni a.a. 2010-2011 Luhmann afferma sull‟interazione „trascendere‟, che che, la società mondiale allo stesso il sistema infatti, tempo si basa cerca sociale non di è necessariamente legato al soggetto, le funzioni compiute dal sistema sono latenti e, non avendo bisogno della coscienza dell‟io, sono desoggettivate. La razionalità coincide quindi con la funzionalità che preclude ogni possibilità di porsi criticamente dinanzi alla realtà data. 3. La logica giuridica, argomentare una sentenza Analizzare la “logica all‟argomentazione giuridica” di una con riferimento sentenza significa riconoscerne il ruolo preminente in ambito antropologico prima ancora che giuridico. Quando si discute di logica giuridica si fa riferimento ad una concezione che concepisce il diritto come un sistema coerente di norme ma quali sono le modalità attraverso le quali è possibile articolare la logica giuridica? Sin dall‟antichità si ritiene che gli assiomi necessari per un corretto argomentare siano la dialettica e la retorica. Seguendo una via meno scientifica, quando si discute di dialettica, ci si riferisce all‟arte della parola ovvero alla capacità di utilizzare in maniera adeguata il linguaggio a seconda del contesto in cui un soggetto è collocato. Quanto alla retorica, invece, si rinvia alla Giuseppe Bisceglia. 7 Conversazioni sul diritto capacità del singolo di individuare quegli argomenti tali da persuadere, cioè, alla possibilità di utilizzare nell‟ambito del discorso (dialettica) tutti gli argomenti volti determinare il convincimento di chi ascolta. Tuttavia, nell‟ambito della nostra analisi è doveroso domandarsi se gli aspetti succitati abbiano una valenza generale, cioè una portata applicativa che investe ogni ambito oppure se nel settore giuridico presentino aspetti differenti. Sulla base di tali considerazioni occorre evidenziare che, se pur implicitamente, il concetto di logica giuridica non è un tema di carattere generale ma assume rilievo in ambito giuridico a partire – per esempio – dall‟art. 111 della Costituzione italiana, in ragione del quale sussiste l‟obbligo di ogni giudice „di motivare‟ e quindi argomentare ogni suo provvedimento sulla base del principio di „ragionevolezza‟. In questo senso, gli elementi della retorica e della dialettica occupano una posizione dominante, sussistendo in capo al giudice l‟obbligo di redigere una motivazione attraverso parole il più possibile chiare e precise. Questa concezione potrebbe tradursi in un‟unica parola: “buona decisione” e potrebbe essere così spiegata; il giudice nell‟argomentare la propria sentenza, non deve avvalersi di locuzioni precise in nome della propria autorità ovvero del ruolo occupato, dovendo essere un atto destinato all‟intera collettività e, dunque, 8 Lezioni a.a. 2010-2011 come elemento che fuoriesce dal sistema diritto ed entra in un nuovo sistema5. L‟argomentazione giuridica richiede, giustificazioni, una interna, legata infatti, due al nesso logico- sistematico che determina una congiunzione tra fatto e diritto e quindi ciò che è considerato un mero fatto nella realtà sociale e ciò che nel sistema giuridico è considerato “giusto”, e una esterna attraverso la quale il giudice è tenuto ad elaborare delle premesse tenendo conto tanto di aspetti che concernono la realtà che lo circonda (il sistema sociale), quanto di elementi tipici del sistema in cui è immesso (sistema diritto) e sulla base di tali premesse argomentare in maniera tale da raggiungere la decisione finale6. Argomentando in questa direzione, il postulato “ciò che è giusto e ciò che non lo è” costituisce una dicotomia che assume rilevanza e significato diverso a seconda del contesto in cui è inserita. A sostegno di questa considerazione si deve evidenziare, infatti, che mentre nel sistema diritto tale assioma riflette aspetti tipicamente legati a nozioni giuridiche: ciò che è legale e ciò che non è legale, in un altro sistema, come quello morale, si presenta nelle vesti di ciò che è buono moralmente e ciò che non lo è. Si tratta di un aspetto che, nella logica argomentativa, rappresenta il fulcro di ogni decisione. 5 Cfr. www.wikipedia.it 6 Cfr. www.emagister.it 9 Conversazioni sul diritto Nel settore giuridico il giudice è tenuto ad argomentare una sentenza alla luce del postulato legale-non legale e dunque quello che è legalmente scritto e quello che non lo è; diversamente nel sistema morale ogni soggetto è chiamato a praticare decisioni sulla base di valutazioni che non assumono un portata generale ed oggettiva (come per il sistema diritto), bensì soggettiva (ogni individuo nella realtà sociale opera in maniera conforme ai proprio valori e alle proprie convinzioni anche se differenti da quelli di altri individui). Sulla base di queste analisi si può affermare che vi è una logica diversa in ogni sistema che l‟uomo utilizza in conformità al sistema in cui opera (il giudice argomenta sulla base di una logica che è giuridica, il teologo sulla base di una logica morale etc.). Mentre nel sistema diritto, il giudice, nell‟argomentare la propria decisione, è vincolato a canoni legali dai quali non può discostarsi e dunque non può addurre considerazioni personali fuorvianti ai fini giuridici, in altri sistemi come quello morale, sociale, etc. ogni soggetto può decidere mediante argomentazioni che possono presentare anche un carattere soggettivo. Alla luce di quanto detto è possibile ritenere che la logica giuridica, si presenti come un presupposto imprescindibile al quale il giudice non può sottrarsi poiché, essendo la sentenza non solo un atto processuale ma anche collettivo, deve essere redatta in maniera tale da consentire al 10 Lezioni a.a. 2010-2011 destinatario di comprendere quale sia la logica adottata dal magistrato per la risoluzione di un caso e di avviare, in alcuni casi, quelle procedure volte a renderla logica. 4. Arte e tecnica nel diritto Jacques Derrida, commentando Franz Kafka, ripropone la domanda sul “come giudicare”, osservando che “se i criteri fossero semplicemente disponibili, se la legge fosse presente, là, davanti a noi, non ci sarebbe giudizio... ci sarebbe... sapere, tecnica, applicazione di un codice, apparenza di decisione, falso processo, o ancora racconto, simulacro narrativo a proposito del giudizio... non ci sarebbe motivo di giudicare, di preoccuparsi del giudizio, non ci sarebbe più da chiedersi ... „come giudicare?‟”. Queste considerazioni mostrano che il giudizio richiede l‟arte dell‟interpretazione, descritta da Giuseppe Benedetti – giurista – come “sfondamento dell‟esperienza verso il futuro” – di cui si discuterà anche in seguito – non avvicinabile alla cosiddetta „intelligenza‟ dei sistemi biologici o dei consapevolezza „criteri‟, non sistemi del informatici che non hanno futuro, non si interrogano sui manifestano controversie di senso. La struttura dell‟interpretazione corrisponde al linguaggio plurivoco delle parole, non riducibile nel linguaggio dei numeri, infatti, “come la lettura di uno spartito musicale, Emiliano Boni. 11 Conversazioni sul diritto anche la lettura del testo delle leggi ha vita solo in una interpretazione”. In questa prospettiva, si inquadrano la successione di domande proposte da Derrida: „che cosa significa giudicare?‟, „come giudicare?‟. Gli interrogativi che alimentano il giudizio giuridico sono pensabili solo a partire da un sapere parziale perché riguardano l‟uomo, mai oggettivabile in un sapere totale né possessore di conoscenze assolute, ma interprete costante di un sapere in formazione. Il tecnico delle norme non si interroga secondo un „perché‟, non cerca il „senso‟, ma lavora per un funzionamento del „come‟ delle leggi, avvicinate al modello delle leggi dei sistemi biologici, che, secondo la prospettiva del bio-diritto, presentano la dimensione dell‟utile biologico come lo schema da assumere per la funzionalità delle leggi giuridiche. Nelle operazioni del bio-diritto è però asssente il dialogo che si svolge tra i soggetti del linguaggio=discorso e che, afferma Heidegger, chiede a “chi studia diritto” di “interrogarsi sull‟essenza del linguaggio” secondo “un costante essere in cammino… costituito di domande preliminari” nella consapevolezza che il giurista è portatore di un interrogativo che ha a che fare con il suo io rispetto al tecnico che esegue funzionalmente un dato. Il giudizio giuridico è emesso “nel nome–di” un‟umanità impersonale che non parla, non pensa la formulazione dei concetti, non giudica il 12 Lezioni a.a. 2010-2011 singolo ma è il simbolo della terzietà di chi opera con uno sguardo imparziale e disinteressato. Se, come ritiene Nietzsche, il giudizio fosse un fenomeno biologico, non avverrebbe nel dialogo, “che attiva il pathos della ricerca del senso nell‟opera dell‟interpretazione”. A tal proposito, Heidegger, “riconosce la centralità dell‟interpretare e del comprendere che trova spazio nel processo giudiziario quando si apre al dialogo tra le parti”. 5. La teoria dell‟argomentazione di Niklas Luhmann a) Profili generali. Per Luhmann argomentare significa “tracciare linee guida” per arrivare ad un determinato risultato argomentativo, l‟organizzazione funzionalmente, di una costruendo, argomenti procedura, attraverso selezionati l‟argomentare per procedimenti adeguati7 a prescindere dalla discussione sulla legalità, stante la contingenza tra normatività e giuridicità. L‟argomentazione concerne anche la discussione sulla cosiddetta “procedimentalizzazione” che si nutre della diversità dei casi, risolti custodendo la coerenza interna di un sistema attraverso gli argomenti elaborati nella “chiusura operativa” che genera la decisione Antonia Brollini 7 Ad esempio, l‟avvocato nell‟ambito di un processo deve utilizzare un argomento adeguato, altrimenti perderà la causa. Lezione del 3 novembre 2010. 13 Conversazioni sul diritto (sentenza/decreto/legge)8 e “un‟apertura informativa” che li seleziona. Luhmann, studia e approfondisce la classicità ma se ne distanzia, costruendo un sistema avulso dai principi tradizionali, produzione concentrato di esclusivamente argomenti che sulla consentono il funzionamento del sistema, chiuso al domandare che causerebbe inceppamento e costi sociali. In questa prospettiva, si comprende perché i concetti come topica, retorica, dialettica, ermeneutica rimangono fuori dal sistema luhmanniano, dell‟argomentazione infatti, rappresenta tutta la la teoria negazione dei classici e di tutte le relative categorie a conferma di un formalismo in cui l‟argomentazione è funzionale alla celerità ed economicità della decisione a prescindere dalla qualità della stessa. Secondo Luhmann, l‟argomento e l‟argomentazione non si sviluppano de toto ad ipsum ma de parte ad partem, attraverso, cioè, il metodo proprio della eterarchia dei sistemi affinchè l‟argomento sia succinto e immediatamente comunicabile e, la norma, il prodotto finale di una serie di argomenti. In questo contesto, non occorre più una dottrina che sollevi domande, rilevando esclusivamente a l‟esecutività degli argomenti forniti dal legislatore da parte del 8 N.Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt, 1995, Cap. 8. 14 Lezioni a.a. 2010-2011 giudice, trasformato nel tecnico delle norme: non è la norma ad essere adattata alla fattispecie concreta, ma il soggetto, nelle vesti dell‟organo giudicante, ad adeguarsi all‟argomentazione della norma data. Luhmann discute di una sequenzialità e ricorsività9 del sistema, delle condotte, dei reati, tutte situazioni distinte, altrimenti si dovrebbe parlare di ripetitività, infatti, rigetta il passato ma non gli argomenti del passato, utili a conferire luminosità all‟argomentazione, facendola funzionare. La regola adottata dal sociologo prevede di trattare in modo uguale quello che è uguale e in modo diseguale quello che è diseguale, distinguendo le diverse situazioni simili nel merito ma non nella forma e formulando regole astratte a partire da un‟argomentazione in grado di offrire la soluzione del problema a prescindere dalla qualità dei contenuti. Il risultato dell‟argomentazione non è la promessa di realizzazione concreta di ciò che promette la teoria (la legislazione, le regole fisse,la fattispecie astratta), movimento ma (circolare) un‟orientazione per tutta la sempre durata in della procedura”10. b) Le fasi dell‟argomentazione. L‟argomentazione è la combinazione di tre operazioni 9 Lezione del 3 novembre 2010. 10 L. Avitabile, Interpretazioni Napoli, 2010, p.136. 15 del funzionalismo giuridico, Conversazioni sul diritto fondamentali:”operazione/osservazione,autoosservazione/ eteroosservazione,controverso/incontroverso”11. Attraverso l‟auto-osservazione il sistema diritto reagisce e anticipa le differenti opinioni passate o future per mezzo del codice binario diritto/non diritto12. L‟argomentazione tecnico-formale permette di procedere attraverso quella procedimentalizzazione di cui parla Luhmann, utilizzando argomenti coerenti con il sistema, cioè non controversi. L‟argomentazione è una forma controverso-non controverso a che due versanti13 consente il funzionamento del sistema che evita nascano questioni in grado di metterlo in discussione, infatti, l‟argomentazione è unidirezionale si usano “argomenti adeguati per procedimenti adeguati”. c)L‟argomentazione come “razionalizzazione a posteriori del testo”. Il senso letterale del testo è indispensabile l‟attribuzione di senso spetta all‟uomo, e animale razionale. L‟argomentazione invece, intesa come “razionalizzazione a posteriori del testo” serve il funzionamento sistemico attraverso la selezione di argomenti capaci di mediare tra premesse e conclusioni. 11 Lezione del 3 novembre 2010. 12 L. Avitabile, Interpretazioni del funzionalismo giuridico, cit., p.137. 13 N. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, cit., p. 338. 16 Lezioni a.a. 2010-2011 “Il testo non deve funzionare esclusivamente sotto un punto di vista sintattico-grammaticale ma deve inserirsi coerentemente con tutta la testualità dell‟ordinamento giuridico, ossia il diritto vigente (le leggi non devono contraddirsi tra di loro, le premesse non devono essere sconclusionati e all‟interno del testo, ne all‟interno del più ampio testo che è l‟ordinamento giuridico)”14. Quella che comunemente viene definita l‟analisi critica del testo viene sostituita nella teoria luhmanniana dal “raccomandare argomenti per procedimenti adeguati”, dotati di coerenza logico-formale che consentano la prevedibilità del risultato15. Il legislatore allora, per redigere il testo giuridico, è tenuto all‟osservanza prescindono dal di certe rinvio al argomentazioni giusto, che rilevando esclusivamente testi e argomenti che funzionano. 6. Comunicazione nei sistemi La complessità del sistema giuridico è dovuta alla rete di comunicazioni che, allo stesso tempo, producono e riducono la complessità. La parola “comunicare” deriva dal latino e significa condividere, infatti, non si risolve 14 L. Avitabile, Interpretazioni del funzionalismo giuridico, cit., p. 137. 15 Lezioni a.a. 2010-2011. Antonio Buonpane. 17 Conversazioni sul diritto nell‟atto di inviare un messaggio dal mittente al destinatario, ma è un processo interattivo che mette in relazione qualcosa con qualcuno. Tuttavia, Luhmann descrive la comunicazione non come rapporto tra le persone ma tra i sistemi, ognuno dei quali possiede delle potenzialità recettive rispetto alla mole di informazioni che lo assediano, costringendolo a fare una scelta preventiva. Luhmann nella sua teoria sui sistemi sociali dà importanza alla comunicazione e all‟informazione attraverso la quale un sistema sociale (sistema chiuso) è in grado di costituirsi, ricostituirsi, ma soprattutto di autogestirsi (autoreferenzialità e autopoiesi). In questo senso, la comunicazione non consiste in un mero trasferimento di informazioni e di dati, ma in una conoscenza preliminare che consente un processo interpretativo, ovvero di analizzare il contenuto e quindi accettare o rifiutare l‟informazione ricevuta. Le informazioni sono ricevute dall‟ambiente, selezionate dal sistema e confrontate attraverso un processo denominato da Luhmann, “autopoiesi”. Al pari degli altri sistemi, anche quello giuridico seleziona le informazioni da recepire, e, in seguito agli inputs del “sistema ambiente”, compie un‟attività di riduzione della complessità, filtrando il materiale proveniente dall‟esterno mediante un codice binario, decide se inserire un‟ informazione nel polo “diritto” o nel polo “non diritto”. Ogni sistema è, contestualmente ambiente per gli altri, tuttavia, quello 18 Lezioni a.a. 2010-2011 giuridico ha una “doppia funzione” che espleta attraverso il codice binario che permette al sistema di muoversi, superando il paradosso per cui “tutto è il contrario di tutto”. 7. L‟ermeneutica in Luhmann* L'ermeneutica, in dell'interpretazione, filosofia, deriva dal la greco metodologia antico ed è traducibile con il termine arte o chiarimento. Nasce in ambito religioso con lo scopo di spiegare la corretta interpretazione dei testi sacri, ma in seguito assume un ruolo più ampio tendente a dare significato a tutto ciò che è di difficile comprensione. In tal senso, può essere vista come la teoria generale delle regole interpretative (cui si ricollega l'ermeneutica giuridica) secondo la quale la legge non è un insieme di dati o di fatti, ma ciò che gli uomini di legge tendono a costruire o ottenere quando mettono in pratica la loro gerarchia di valori morali. “L'ermeneutica filosofica è utile per l'esegesi a comprendere che nessun testo scritto può prendere vita se non è fatto rivivere dall'interesse di coloro che lo leggono, ai quali può offrire, significati sempre nuovi e profondi. È questo il motivo per cui il senso letterale della scrittura, nella prospettiva ermeneutica, può offrirsi a riletture sempre nuove, perché la situazione ermeneutica vive precisamente di questa tensione tra il passato e l'attualità * Elisa Cappiello. 19 Conversazioni sul diritto storica, tra il testo e la sua comprensione, che significa anche maggiore comprensione di sé. L‟ermeneutica ha reso così consapevole l‟esegesi che la lettura di un testo, sia esso letterario, filosofico o religioso, è condizionata dal contesto culturale del lettore che muove verso l'interpretazione del testo partendo da una tradizione di interpretazione, che tuttavia può arricchire o anche mutare in relazione alla sua creatività”16. Professore di sociologia alla Università di Bielefeld in Westfalia, Luhmann afferma che l'osservazione sociologica contiene un elemento problematico, essa compie ciò che viene descritto in quanto la stessa osservazione è parte dell'oggetto che intende descrivere. “Per Luhmann non è più accettabile né proponibile una ermeneutica della società moderna che ne contempli una onnicomprensiva caratterizzazione all‟insegna di una rigida e determinata evoluzione di cui sia possibile definire i contorni in maniera definitiva... Luhmann sposta il campo di indagine sulla società e dai suoi avvenimenti, ad un articolato, e dinamico rapporto di interazione tra sistema ed ambiente in cui la ipotesi di sopravvivenza è determinata dalla capacità del sistema di adeguarsi alle stimolazioni provenienti dall‟ambiente e da interferenze che vi si insinuano con finalità distruttive e destabilizzanti. Ogni elemento del sistema sociale possiede 16 Cfr. http://www.disf.org/Voci/3.asp 20 Lezioni a.a. 2010-2011 limitate potenzialità recettive rispetto alla enorme mole di informazioni che lo assediano costringendolo ad effettuare una scelta preventiva rispetto agli scopi ed ai programmi e talvolta condizionandone i risultati L‟elaborazione delle informazioni sia nei sistemi sociali che in quelli biologici segue un percorso evolutivo all‟interno del quale avvengono delle reazioni selettive nei confronti degli input esterni che si incaricano di instradare l‟intero semplificazione sistema esistenziale. su I un connotati sentiero di assunti dal sistema, una volta raggiunto l‟equilibrio, configurano la risultante di infinite possibilità di sviluppo che si cristallizzano e si consolidano momentaneamente, finché un nuovo elemento perturbatore non riesce a superare la barriera protettiva, eretta dal sistema a protezione dell‟equilibrio precedente, provocando l‟inizio di nuove possibili opzioni dagli esiti incerti. Comunicazione, evoluzione, informazione e complessità sono i concetti chiave a cui Luhmann affida la chiarificazione della sua teoria dei sistemi sociali. Il concetto di "comunicazione" funziona da attrattore nei confronti degli altri sistemi ed è proprio su tale concetto e sui suoi contenuti e significati che Luhmann introduce una nuova prospettiva di indagine critica. Arricchisce il processo comunicativo tradizionale di una pregnanza di senso e di significato, attribuendo particolare importanza al contenuto della "comunicazione" ed ai suoi 21 destinatari. Il processo Conversazioni sul diritto comunicativo viene sottoposto ad una sorta di inversione dell‟ordine sequenziale e valutativo del messaggio. È chi riceve l‟informazione che deve detenerne la chiave di interpretazione ed esercitare un controllo valutativo sulle intenzioni e sui contenuti che hanno guidato l‟emittente nella fase di codifica e lancio dell‟informazione. Per Luhmann la "comunicazione" non si sostanzia in un mero "trasferimento" di informazioni e di dati tra due centri di elaborazione (individui, gruppi, organi) va, bensì, intesa come una padronanza e comunanza di conoscenze preliminari che consentono la selezione e la circolazione del messaggio. Comunicare implica, pertanto, il profilarsi ed attivarsi di un circuito informativo interpersonale nel cui raggio di azione si combina ed opera un coacervo di processi interpretativi finalizzato al riconoscimento ed accettazione delle proposte di senso e contenuto, ovvero al loro rifiuto”17. Un sistema sociale è in grado di costituirsi, ricostituirsi, ma soprattutto di autogestirsi tutto ciò è possibile solo mediante una continua comunicazione. “Luhmann precisa che l'uomo non può essere considerato un sistema di questo tipo, perché in realtà rappresenta un altro tipo di sistema più complesso; il sistema psicologico (coscienza), che a differenza del primo è in grado di pensare. I sistemi sociali invece non pensano, ma agiscono 17 Cfr. http://www.heliosmag.it/99/1/luhmann.html 22 Lezioni a.a. 2010-2011 sotto forma di società/organizzazione”18. Si può affermare che questi sistemi siano governati dall‟alto da un unico pensiero diffuso. Il pensiero di Luhmann è condivisibile nella misura in cui discute dei condizionamenti sull‟interpretazione derivanti non soltanto dal sistema ma soprattutto dall‟ambiente in cui si trova l‟interprete nel momento della lettura. 8. Riduzione di complessità e stabilizzazione delle aspettative* La teoria del diritto di Luhmann19 si inquadra in una riflessione sociologica che lo rende uno dei pensatori più originali del secolo appena trascorso. 18 Cfr. http://it.wikipedia.org/wiki/Niklas_Luhmann * Maria Cristina Carbone. 19 Solo per inciso e senza pretese esaustive si precisa che Niklas Luhmann (1927-1998) ha insegnato Sociologia all‟Università Bielefeld. Fra le sue opere: “Diritti fondamentali come istituzione” (Grundrechte als Institution. Ein Beitrag zur politischen Soziologie - 1965), Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie. Was leistet die Systemforschung? (1974), Sociologia del diritto (Rechtssoziologie - 1980), “Sistemi sociali” (Soziale Systeme - 1984), Erkenntnis als Konstruktion (Conoscenza come Costruzione - 1988), “Sociologia del rischio” (Soziologie des Risikos - 1991), “L'economia della società” (Die Wirtschaft der Gesellschaft - 1988), “La fiducia” (Vertrauen - 1989, trad. it. 2002), “La scienza della società” (Die Wissenschaft der Gesellschaft - 1990), “Il diritto della società” (Das Recht der Gesellschaft - 1993), “L'arte della società” (Die Kunst der Gesellschaft - 1995), “La realtà dei mass-media” (Die Realität der Massenmedien - 1996), “La società della società” (Die Gesellschaft 23 Conversazioni sul diritto Sebbene siano innegabili gli elementi di continuità con la teoria di Parsons20, supera la “descrizione sistemica” per avviare quello che lui stesso definisce “funzionalismo strutturale”.21 Nella teoria sistemica tradizionale il concetto di “struttura” è privilegiato rispetto a quello di “funzione” per cogliere le strutture che compongono determinati sistemi sociali prima delle prestazioni funzionali der Gesellschaft - 1997), “La politica della società” (Die Politik der Gesellschaft - 2000), “La religione della società” (Die Religion der Gesellschaft - 2000), “Organizzazione e decisione” (Organisation und Entscheidung - 2000; trad. it. 2002), “Il sistema educativo sociale“ (Das “Introduzione Erziehungssystem alla teoria dei der Gesellschaft sistemi“ - (Einführung 2002), in die Systemtheorie - 2002). 20 Talcott Parsons (1902-1979), maestro di Luhmann, sociologo statunitense, professore ad Harvard dal 1927 al 1973. Il suo lavoro ha avuto grande influenza negli anni ‟50 e ‟60, particolarmente in America dove propone una visone delle scienze sociali più raffinata. Tra le varie opere: “Il sistema sociale” (1951), “Saggi di teoria sociologica” (1958). 21 A tal proposito L. Avitabile, Le forme del funzionalismo giuridico in Interpretazioni del funzionalismo giuridico, Napoli, 2010, pp. 3-4. “Sbagliano quanti vogliono vedere in essa solo un‟attività speculare a quella di Parsons. Luhmann è indubbiamente un „allievo‟ di Parsons, ma trascende la descrizione sistemica per giungere all‟affermazione pragmatica dell‟idea di funzionalismo sistemico, applicato coerentemente alla costellazione dei sistemi sociali e in particolare al sistema di funzioni giuridico”. 24 Lezioni a.a. 2010-2011 necessarie all‟esistenza. L‟approccio parsonsiano, anteponendo la struttura alla funzione, presuppone un ordine interno tra le parti del sistema che necessita di non “problematizzare le strutture stesse”22 rispetto a Luhmann che, invece, avvia una ricerca finalizzata ad indagare le funzioni svolte dalle strutture sociali per mantenersi in equilibrio con l‟ambiente facendo della funzione il punto di snodo per “ridurre la complessità del mondo”23. Luhmann riprende da Arnold Gehlen24 l‟idea di una discrasia tra ciò che i soggetti immaginano e comprendono nel mondo e le possibilità effettivamente offerte alle loro azioni, discrasia da cui scaturisce la complessità e l‟esigenza di ridurla25 “selezionando” le 22 N. Luhmann, Illuminismo sociologico, Milano, 1983, p. 131. 23 Ivi, p. 86. 24 A. Gehlen (1904-1976), filosofo, antropologo e sociologo tedesco. Docente di filosofia a Francoforte nel 1933 e successivamente a Lipsia, Vienna e infine ad Aquisgrana. 25 B. Romano, Male ed ingiusto, Roma, 2009, p. 93. “Nella società moderna il successo delle operazioni funzionali dei sistemi sociali accade mediante una sempre più accelerata riduzione della complessità[…]. La complessità esige la semplificazione, che necessita degli interventi dei sistemi ancora più confinati, dunque qualificati di funzioni che, intensificando il loro specializzarsi, ottengono una semplificazione, destinata però ad essere, nuovamente e sempre, superata da una nuova complessità, che si 25 Conversazioni sul diritto alternative possibili attraverso azioni concertate, connesse in un insieme dotato di significato26. Nel descrivere considerazione la complessità, anche il Luhmann teorema prende cibernetico in della “requisite variety” di Ashby27 secondo il quale i sistemi intanto selezionano la complessità dell‟ambiente in quanto sviluppano una propria complessità interna e, quanto più l‟organizzazione interna è complessa tanto più il sistema è in grado di replicare alle sfide provenienti dall‟esterno. Luhmann, dunque, riprende il concetto sociologico di “sistema” e lo inserisce in una prospettiva metodologica nuova. Discute di una società articolata in “sistemi” a loro volta immersi in un ambiente multidimesionale con il quale devono “confrontarsi” per sopravvivere attraverso una “ricorsiva” riduzione della complessità28 che si riflette rigenera con la circolazione di ulteriori dati = informazioni, riguardanti la semplificazione già conseguita”. 26 Lezione 13 ottobre 2010. 27 W. R. Ashby (1903-1972), sociologo britannico precursore della cibernetica. 28 R. De Giorgi, Presentazione all‟edizione italiana de La Fiducia, p. XIV, “La complessità si produce per il semplice moltiplicarsi della possibilità e questo stesso moltiplicarsi scaturisce dalla impossibilità di relazionare uno ad uno gli elementi della struttura che si costituisce con i singoli eventi che si producono, che si costituisce in sé. Una cosiffatta struttura non solo si produce da sé, ma si 26 Lezioni a.a. 2010-2011 nella pluralità di aspettative che un individuo può formulare; concernenti la prevedibilità degli eventi futuri ma anche le ”aspettative di aspettative”29. In tal modo, “un numero incalcolabile di aspettative accresce il numero di azioni tra loro combinabili e quindi il numero delle possibili. Ciò consente di scegliere un più vasto repertorio di possibilità e accresce la capacità di adattamento delle società umane”30. Tuttavia questo risultato “evolutivo” può diventare eccessivamente complesso e comportare, insieme ad un aumento dei livelli di riflessività, anche un aumento trasforma continuamente da sé e poiché non sono prevedibili né calcolabili, i percorsi dell‟autotrasformazione si sottraggono alla razionalità del progetto che, anzi, interviene come fattore ulteriore dell‟incremento di variabilità: la società si rende instabile da sé, si sorprende, per così dire, da sé. Ma questa continua instabilità non può essere tollerata e scaturisce da ciò la necessità di elaborare strategie selettive che rendano possibile l‟orientamento dell‟azione”. 29 N. Luhmann, Le norme nella prospettiva sociologica, cfr. http://www.fscpo.unict.it/S.S.S/Didattica, pp. 56-57. “La generale pressione della complessità e della contingenza smisurate, che fa si che si costituiscano strutture interiori di auto motivazione, di elaborazione delle informazioni e di libertà di apprendimento, si avverte con particolare durezza nei confronti degli altri uomini (…) le occasioni [di una nuova complessità e di nuovi rischi] consistono nella possibilità di accogliere le prospettive altrui”. 30 Ivi, p. 55. 27 Conversazioni sul diritto della contingenza31. Al fine di assicurare la sopravvivenza del sistema è necessario attuare semplificazioni che immunizzino dal rischio di errori o quantomeno lo riducano, fissando alcune tra le aspettative possibili e rendendole oggettivamente valide. Quando le norme fissate negli enunciati normativi vengono smentite dai fatti l‟uomo32 si trova di fronte alla possibilità di adattandole scegliere alla se realtà mutare oppure le aspettative, mantenerle ferme nonostante la delusione. 31 Quanto al concetto di “contingenza” cfr. N. Luhmann, Osservazioni sul moderno, Roma, 2006, p. 63. “Contingente è tutto ciò che non è necessario né impossibile. Il concetto, viene dunque ricavato dalla negazione della necessità e della impossibilità”. B. Romano, Il giurista è uno zoologo metropolitano? A partire da una tesi di Derrida, contemporanea cambiamento Torino, […] 2007, diviene richiesta p. 18. “Nella dominante dall‟accelerazione la sempre condizione velocità di crescente di produrre e consumare […]. L‟analisi della condizione attuale mostra che la „sindrome consumista ha declassato la durata in favore della transitorietà‟ ed ha raggiunto il suo stadio terminale nel rovesciamento dei valori, inteso come lo svuotarsi della gerarchia tra le due dimensioni della durata e della momentaneità, oggi sottoposte al dominio della contingenza puntistica di un attimo senza soggetto”. 32 Non si parla di soggetto perché Luhmann non conosce il concetto di soggettività giuridica, considerando l‟uomo un sistema alla stregua degli altri. 28 Lezioni a.a. 2010-2011 In questo senso è possibile discutere la distinzione tra aspettative cognitive, suscettibili di adattamento alla realtà, le aspettative normative, rese stabili, resistono ai mutamenti di fatto33. “Le aspettative cognitive sono perciò caratterizzate da una (non necessariamente consapevole) disponibilità all‟apprendimento; quelle normative per contro, dalla decisione di non apprendere dalle delusioni”34. La stabilizzazione delle aspettative normative comporta che se un soggetto è accusato di omicidio potrà aspettarsi un numero limitato di esiti da una sentenza, rispetto alla possibilità di riceve un certo numero di regali a Natale, esempio di aspettativa cognitiva,non stabilizzata. La trasformazione di aspettative cognitive in aspettative normative è cioè un “equivalente funzionale” del diritto ossia una sottofunzione che si ricollega a quella principale (funzione immunitaria) che procede attraverso la figura del legislatore, definita anche “camera di commutazione” degli inputs della società. 33 N. Luhmann, Le norme nella prospettiva sociologica, cfr. http://www.fscpo.unict.it/S.S.S/Didattica, p. 6-64. “Le aspettative verso le quali vi è un‟aspettativa disposta all‟apprendimento possono chiamarsi aspettative cognitive e viceversa possono dirsi aspettative normative quelle verso le quali vi è aspettativa disposta al non apprendimento[…]si prestabilisce allora se in caso di delusione certe aspettative saranno riviste oppure no”. 34 N. Luhmann, Sociologia del diritto, Bari, 1977, p. 53. 29 Conversazioni sul diritto Le norme sarebbero dunque, per Luhmann, il frutto di una progressiva attività di “istituzionalizzazione” ossia di scelta tra le varie aspettative possibili e di un successivo processo di stabilizzazione. Per parlare di diritto è necessario inoltre che tali aspettative vengano “generalizzate in tre dimensioni: temporale, sociale e oggettuale: la norma assume cioè la fisionomia di un‟aspettativa simbolicamente generalizzata”35, sostenuta dal consenso contenutistica. e ridotta Attraverso i nella sua simboli il complessità sistema crea stabilità, controlla il futuro e seleziona le incertezze a partire dal sentimento di fiducia nella norma. La scelta delle aspettative da stabilizzare non si basa su fondamenti ontologici ma “è riferita funzionalmente alla soluzione di un certo problema”36 e cioè di evitare danni che potrebbero derivare ad un sistema laddove la realtà fosse deludente rispetto alle aspettative stesse. Il diritto si configura, per tanto come sistema immunitario, funzionale al corretto funzionamento degli altri sistemi sociali. In un contesto in cui il „sistema autopoietico‟ “riproduce ricorsivamente se stesso attraverso operazioni che attualizzano la differenziazione funzionale del sistema 35 Simbolo è qualcosa di tangibile che rinvia a qualcos‟altro non tangibile. 36 A. Zaccagnini, Antropologia giuridica funzionale, i-lex, agosto 2010, numero 9. 30 e antropologia Lezioni a.a. 2010-2011 giuridico quale sistema deputato al rafforzamento di determinate aspettative”37, nessuno all‟uomo-soggetto che nel spazio pensiero di è riservato Luhmann è sostituito dall‟uomo-ente biologico, sistema tra sistemi, che “non rischia la formulazione della norma nella ricerca della verità intesa come qualità relazionale, interpersonale che si svolge nel domandare e rispondere”38. In tal modo la pretesa giuridica è “spersonalizzata” perché prescinde da valori, contenuti e motivi ed è completamente asservita alla funzione immunitaria secondo la dicotomizzazione legale/non legale a sua volta inclusa nel codice binario diritto/non diritto. Il diritto dunque non trova il proprio centro propulsore nell‟uomo/soggetto/persona, assolvendo soltanto ad una funzione e trasformando in aspettative normative contenuti esenti dal vaglio di “giustezza”. 9. L‟exemplum nell‟argomentazione giuridica di Niklas Luhmann* Nel panorama filosofico oggetto dell‟argomentazione giuridica prospettata da Niklas Luhmann, emerge, come momento essenziale, la questione dell‟exemplum, termine 37 R. Nocerino, Complessità e diritto: Brevi riflessioni su Niklas Luhmann e Bruno Romano, i-lex, dicembre 2010 n. 11. 38 B. Romano, Sistemi biologici e giustizia, cit., p. 143. * Raffaella Carlucci. 31 Conversazioni sul diritto di derivazione civil-romanistica39 con il quale si intende un principio, un fatto, una vicenda reale ovvero fantastica che viene citata a sostegno di una determinata tesi che si vuole dimostrare: l‟exemplum è una provatestimonianza che attesta la veridicità di quanto si sta sostenendo40. Ritenendo l‟exemplum un elemento che contribuisce a chiarire la res in esame (nisi exempla subiecero, intellegere dilucide non poteris41), si può percepire lo stesso come un atto di attenzione nei confronti del destinatario: infatti mediante la proposta di un caso specifico e concreto, che si suppone a tutti ben noto, il mittente si preoccupa di agevolare la comprensione di quanto sostenuto, abbandonando i luoghi dell‟astrattezza per quelli più accessibili del noto e del concreto, scuotendo così la passività dell‟uditorio e, nello stesso tempo, rinsaldare il legame tra chi parla e chi ascolta42. La pratica esemplare è un fenomeno esteso nel tempo e vario nelle utilizzazioni. Si incrociano nel suo uso, infatti, istanze derivanti da campi diversi: da quella 39 R., Martini, Appunti di diritto romano privato, 2007, pp. 5-6. 40Cfr.http://doc.studenti.it/appunti/letteratura/exemplum .htm 41"Nisi exempla subiecero, intellegere dilucide non poteris", Cicerone, Retorica a Herenio, Libro II. 42 R. Gazich, Exemplum ed esemplarità in Properzio, Milano, 1995, pp. 3-4. 32 Lezioni a.a. 2010-2011 giudiziaria, dove assume valore di precedente43, all‟oratoria epidittica44, dove costituisce uno strumento fondamentale per congiungere passato e presente attraverso il richiamo alle tradizioni comuni. Aristotele ha elaborato per primo il concetto di exemplum nell‟ambito della retorica45, attribuendo al termine 43 È esemplificativo a tal proposito il confronto tra ordinamenti di civil law e ordinamenti di common law: i primi si ispirano al modello introdotto in Francia nei primi dell‟Ottocento con la codificazione napoleonica, la cui caratteristica è quella di fondare tutto il sistema giuridico sulla mera fonte legislativa, di conseguenza, mentre il legislatore e la legge codificata assumono così il ruolo di cardine del diritto, ai giudici e alla giurisprudenza viene demandato il compito (subordinato) di applicare la legge attraverso la sua corretta interpretazione; gli ordinamenti di Common Law, tra cui quello inglese, quello statunitense e, in genere, quelli di tutti i Paesi di matrice anglosassone, al contrario, non sono basati su un sistema di norme raccolte in codici, bensì sul principio giurisprudenziale dello stare decisis, vale a dire sul carattere vincolante del precedente giudiziario. In tale ottica, la legge diviene fonte normativa di secondo grado, assumendo funzione di mera cornice, all‟interno della quale vengono a inserirsi le statuizioni contenute nelle pronunce dei giudici. 44 Per oratoria epidittica di intendono discorsi pubblici in occasione di cerimonie e festività, sia per commemorare persone defunte, sia per encomiare propagandare un‟idea cittadini benemeriti, di interesse generale; tra oppure per i maggiori utilizzatori di detta oratoria riscontriamo Isocrate. 45 Aristotele, Retorica, a cura di M. Dorati, Milano, 1996, passim. 33 Conversazioni sul diritto paradigma il significato di argomento che si trae da un caso noto per illustrare, grazie alla pregnanza dell‟esempio che si è scelto, un caso meno noto o affatto ignoto. “L‟esempio, sostiene Aristotele, ovvero principio grazie il deriva a cui dall‟induzione, è possibile un ragionamento. Gli esempi, a loro volta, possono essere inventati dall‟autore, è il caso delle favole o degli apologhi46, oppure essere tratti dalla realtà, è il caso degli avvenimenti realmente accaduti, l‟importante, tuttavia, è che abbiano qualche analogia con l‟oggetto del discorso” 47 . Il rapporto tra l‟esempio e la proposizione che intende sostenere non è quello di parte al tutto, né tutto a parte, né tutto per tutto, ma de parte ad partem48; questo per dire che vi è la deduzione che va dall‟universale al particolare, poi vi è l‟induzione che va dal particolare 46 Il primo favolista della letteratura latina è Fedro, a lui spetta il merito di aver elevato la favola alla dignità di genere letterario autonomo: prima di lui la favola di esopica era rimasta al margine della cultura ufficiale, perché esprimeva il mondo degli schiavi e dei poveri, di quelli che non contano. Fedro ripropose, attraverso l'apologo animale, il quadro di una società in cui dominano, in modo crudo, i rapporti di forza tra gli uomini. 47 http://it.wikipedia.org/wiki/Retorica_(Aristotele) 48 Aristotele, Retorica, a cura di M. Dorati, cit., passim. 34 Lezioni a.a. 2010-2011 all‟universale, ed infine abbiamo il paradigma che va dal particolare al particolare. L‟exemplum trova il suo apice nella mentalità romana49, basata sul ricorso al passato mediante l‟auctoritas, ossia attraverso gli anziani presenti nel loco, che, avendo molto vissuto, possono agganciare al passato gli eventi del presente, assistere i giovani col loro consiglio perché sanno ricordare casi consimili concernenti la coltivazione dei campi fino alle grandi scelte politiche. In un contesto in cui la tradizione romana vede gli esempi come proposta di valori e di continuità col passato, Cicerone individua l‟importanza dell‟esempio nella pratica giudiziaria50, come supporto del discorso per meglio persuadere; l‟esempio è visto da Cicerone come un precedente, e il saperlo citare consente l‟individuazione e 49 Nel De Senectute Cicerone delinea l‟ideale di una vecchiaia operosa, dedita alla coltivazione della terra e dello spirito, nonché all‟ammaestramento dei giovani, ribattendo sulle accuse che vengono generalmente rivolte alla vecchiaia, cioè la debolezza e decadenza fisica nonchè l'attenuarsi delle capacità intellettive. 50 Nel De oratore Cicerone traccia la figura del perfetto oratore individuandone i requisiti fondamentali: in primo luogo, occorre avere una cultura personale capace di abbracciare tutti i campi, dalla letteratura alla filosofia, arte e scienza, matematica e astronomia, in secondo luogo, bisogna saper catturare l‟attenzione del pubblico attraverso l‟utilizzo di aneddoti e di battute taglienti, in modo da lasciare senza parole l'avversario. 35 Conversazioni sul diritto la presentazione di analogie strumentali alla buona riuscita della strategia giudiziaria. Sulla base di tale attribuzione «funzionalistica»51, la cultura cristiana, asserzioni al dottrinali, fine di ricorre rafforzare al le racconto di proprie eventi miracolosi e di biografie di uomini d‟eccezione come i santi per diffondere valori morali e religiosi52. L‟exemplum, infatti, viene utilizzato dai predicatori per ricondurre sulla giusta strada coloro che hanno commesso dei peccati e, attraverso questi, tentano di convertire la popolazione. Col diffondersi l‟exemplum della diventa predicazione l‟ornamento più dei mendicanti specifico della predica popolare, la forma più pronta e idonea, di cui disponga il Medioevo, di rappresentazione del reale. In senso stretto si deve quindi intendere per exemplum un breve racconto che illustra e prova un principio morale, un concetto, mentre in senso più ampio il termine sta ad designare tutto il “materiale narrativo e descrittivo del passato e del presente: non solo racconti dunque, ma anche similitudini, proverbi, episodi tratti dalla Scrittura e dalla letteratura profana. L‟exemplum, in sostanza, è 51 Il termine è di chiara derivazione luhmanniana. 52 Attraverso il racconto di momenti della vita di un santo alle prese con diavoli e tentazioni diaboliche, i Padri della Chiesa, primo fra tutti Gregorio Magno, sono riusciti a predicare la fede cristiana anche alla popolazione illetterata. 36 Lezioni a.a. 2010-2011 morfologicamente narrativa la prima medievale; manifestazione storicamente l‟àmbito della della predicazione interferisce continuamente in quello della letteratura e viceversa, in un gioco di azione e reazione che è stato solo in parte svelato. Pulpito e letteratura sono strettamente connessi nella cultura europea medievale, talvolta anche a scapito della serietà della predica tanto che Dante53 attacca i mestieranti del pulpito pronti a intrattenere i fedeli «con motti e con iscede»54 anziché con la dottrina di Cristo. Recentemente l‟exemplum è stato descritto come una struttura narrativa caratterizzata dal rapporto tra la tesi morale da dimostrare e il motivo propriamente narrativo. “In base al variare di questo rapporto si possono determinare vari tipi di exemplum. Storicamente a un proto-exemplum, dove prevale l'intento morale, si passa a quello che viene denominato «esempio in declino», dove 53 Anche in Dante si riscontra l'utilizzo dell‟exemplum inteso come fatto, episodio ovvero comportamento degno di nota e quindi segnalabile come modello da imitare o evitare, inoltre Dante attraverso il ricorso all‟exemplum chiarifica e rende credibile ciò di cui sta discorrendo. 54 D. Alighieri, Divina Commedia, Roma, 1975, Paradiso XXIX, 103107. 37 Conversazioni sul diritto l‟interesse per la pura narrazione ha la meglio dove prevale sull'impegno didascalico” 55. Così si passa dall‟exemplum morale, l‟insegmanento, il docere, all‟ exemplum narrativo, dove il divertimento tende al sopravvento sull'insegnamento, il delectare sul docere, fino a giungere alla novella vera e propria nella quale l'intrattenimento diviene l'unico fine ultimo della narrazione56. Discostandosi da ciò che emerge da una teoria classica e consolidata dell‟exemplum, Luhmann identifica lo stesso come un paradigma di argomento che si applica a casi da decidere e presenta le caratteristiche della ricorsività57 e della ripetitività58: l‟exemplum è, infatti, il nucleo essenziale dell‟argomentazione giuridica. 55Cfr.http://centri.univr.it/RM/didattica/strumenti/delcorno/saggi/ cap8.htm 56 T. Crivelli, Feconde venner le carte: Studi in onore di Ottavio Besomi, Bellinzona, 1997, pp. 200-201. 57 L. Avitabile, Facoltà di Giurisprudenza, Università di Cassino, lezione del 13 ottobre 2010: "La ricorsività è una caratteristica della teoria sistemico-funzionale, e rappresenta la ripetizione ma non la copiatura; non ci sono casi da prendere come pari né casi clonati, infatti sono gli avvocati e i giudici a far si che i casi che tornano, ovvero gli argomenti, vengano utilizzati in maniera adeguata per quel procedimento". 58 Per ripetitività si intende il fatto che i casi appartengono a decisioni precedenti, e tali ripetizioni hanno una doppia esigenza: identificare delle regole e confermare tali identificazioni. 38 Lezioni a.a. 2010-2011 Con l‟accezione argomentazione giuridica, Luhmann intende il “raccomandare argomenti adeguati per procedimenti adeguati”, al fine di procedere senza tener conto della qualità dell‟argomento59. L‟argomentazione giuridica altro non è che un „aggiustamento‟ della realtà giuridica al caso concreto attraverso l‟opera del giurista. L‟elemento attraverso il quale si risale alla ratio della norma oggetto dell‟argomentazione giuridico-funzionale”60, tale da è “l‟argomento garantire il funzionamento del sistema61 senza dover tenere conto della qualità dei contenuti. “Nel sistema diritto62, infatti, ogni argomento giuridico posto a fondamento dell‟argomentazione di una norma deve fornire elementi attraverso cui giungere ad una decisione con riguardo a ciò che è conforme o meno al diritto: in tal modo viene preso in considerazione ciò che, 59 Per questa ragione, Luhmann sostiene che si deve lasciare da parte l'applicazione dei principi generali, i quali interrogandosi sul senso delle cose bloccano il funzionamento del procedimento 60 Il termine è di chiara derivazione luhmanniana. 61 Con il termine sistema Luhmann indica un'entità dotata di senso che funziona secondo criteri tendenti ad assicurare l'equilibrio interno tra gli elementi che compongono l'entità stessa. 62 Il sistema diritto si differenzia dagli altri sistemi per la sua funzione immunitaria; infatti, esso tutela gli altri sistemi facenti parte della costellazione dei sistemi sociali, impedendo che le controversie che sorgono all'interno degli stessi, portino alla loro estinzione. 39 Conversazioni sul diritto in quanto conforme al diritto, risulta funzionale al funzionamento del sistema giuridico, ponendo ciò che non è conforme ad diritto nel polo non-diritto del codice binario del sistema giuridico, ed in quanto tale destinato a cadere in desuetudine”63. È evidente che il sistema giuridico attraverso il fenomeno dell‟autoreferenza64, ossia operazioni sistemico- funzionali, crea al suo interno argomenti giuridici, simboli65 della validità del diritto vigente attraverso collegamenti con l‟esterno dall‟ambiente esterno e il assume suo interno. Infatti, materiali e assimila informazioni, definita anche “apertura informativa”, 63 L. Avitabile, Interpretazioni del funzionalismo giuridico, passim. 64 Per autoreferenza Luhmann indica il fatto che esistono sistemi i quali si riferiscono a se stessi mediante ogni loro operazione/osservazione. Si ha autoreferenza quando l'operazione di osservazione è inclusa in ciò che viene indicato, quando cioè essa indica qualcosa al quale appartiene. Quindi il sistema è autoreferenziale nel momento in cui istituisce delle procedure e fa sì che queste procedure ritornino sotto forma di risultati al sistema stesso. 65 Il simbolo è qualcosa di visibile che rinvia a qualcosa di non immediatamente visibile, cioè a qualcosa di non concreto. Secondo la concezione di Luhmann, in ogni ordinamento giuridico il simbolo genera stabilità e sensibilità: stabilità perchè esso riporta tutti ad un idem sentire; sensibilità perchè c'è la percezione metaforica di quello che è l'idem sentire. 40 Lezioni a.a. 2010-2011 all‟interno le informazioni vengono analizzate ed elaborate dal codice binario che riduce, in tal modo, la complessità66 e rende il sistema in grado di operare assegnando il materiale al valore positivo o negativo del codice, definita “chiusura operativa”. Pertanto, secondo Luhmann, gli argomenti non si sviluppano de toto ad ipsum, poiché non è ammissibile una gerarchizzazione degli argomenti, ma de parte ad partem, ossia con il metodo della eterarchia67 in modo tale da produrre un argomento sintetico, immediato nonché comunicabile. 66 La complessità di un'unità è, per Luhmann, il fatto che non tutti gli elementi di tale unità possono essere contemporaneamente in relazione fra loro. Applicando tale ragionamento alla teoria dei sistemi, si può affermare che il numero di relazioni astrattamente possibili tra gli elementi di un sistema aumenta in misura esponenziale rispetto all'aumento del numero degli stessi. Ciò comporta che non tutto nel sistema può essere messo in relazione contemporaneamente; dunque un sistema complesso è un insieme di elementi tra loro connessi ma con l'impossibilità di collegare ogni elemento in qualsiasi momento con ognuno degli altri. Per attualizzare le relazioni tra gli elementi è necessaria una riduzione di complessità del sistema. Secondo Luhmann, tale riduzione della complessità avviene ogni qualvolta che la struttura relazionare di un fenomeno complesso viene ricostruita da un secondo fenomeno caratterizzato da un minore numero di relazioni. 67 Tutto ciò che viene mosso dal sistema, è mosso muovendosi sullo stesso piano, su un piano di vicinanza. 41 Conversazioni sul diritto È necessario, inoltre, che l‟argomentazione abbia determinate caratteristiche quali la “professionalità”, intesa nel senso di esperienza, cultura, trasparenza; “l‟eleganza”, ossia lo stile ed infine “l‟economia”, intesa come razionalizzazione delle risorse, nel caso di specie degli argomenti. A tal proposito è fondamentale precisare la distinzione tra fatti, espressione di esigenze sociali assimilate dal sistema nella fase dell‟apertura informativa e trattati come fattispecie normative nel momento di chiusura una volta stabilizzate. Si può discutere, infatti, di operazioni ricorsive, ovvero di comunicazioni che autopoieticamente68 si riproducono e ritornano quando si presentano ipotesi simili da risolvere con argomenti Luhmann, la già sperimentati. fattispecie Infatti, fissata secondo normativamente presuppone l‟esserci stati, nel passato, di casi simili, divenuti dei paradigmi ricorsivi. 10. Ermeneutica: arte dell‟interpretazione* L‟ermeneutica, in filosofia la metodologia dell‟interpretazione, deriva dal greco antico e significa arte dell‟interpretazione, traduzione, chiarimento e spiegazione che nasce in ambito religioso con lo scopo di spiegare la corretta interpretazione dei testi sacri. In 68 Con il termine autopoietico Luhmann sintetizza l‟idea di un sistema in grado di produrre elementi al suo interno. * Federica Cicchini. 42 Lezioni a.a. 2010-2011 seguito il termine assume un significato più ampio tendente a dare una spiegazione a tutto ciò che è di difficile comprensione. In questo senso può essere vista come la teoria generale delle regole interpretative. Oggi si parla anche di ermeneutica giuridica e di ermeneutica artistica, rispettivamente la metodologia dell‟interpretazione delle norme giuridiche e delle opere d‟arte. Tuttavia, il compito dell‟ermeneutica non si esaurisce nella lettura o nella statuizione del metodo interpretativo: il dialogo con le religioni e il pensiero politico si declinano tuttora secondo quello che viene chiamato “circolo ermeneutico”, ovvero, il procedimento circolare che fonda ogni atto interpretativo che muove dalle parti al tutto e, viceversa. Colui che svolge attività interpretativa incontra un testo, ma non si limita né a ripeterlo, né a spiegarlo scientificamente, lo illumina nella direzione dell‟arte, che schiude la dimensione del futuro, inteso non semplicemente come quel che viene dopo, ma come una creazione di senso. L‟opera dell‟interprete non è avvicinabile alla cosiddetta „intelligenza‟ dei sistemi biologici o informatici, che non 43 Conversazioni sul diritto hanno consapevolezza del futuro, così come la descrive Benedetti è “sfondamento dell‟esperienza verso il futuro”69. L‟interpretazione non è uno spiegare, ma appartiene al comprendere, che è un dire altrimenti, custodendo sia la fedeltà verso la genesi del testo interpretato, sia l‟originalità richiesta nel dover incontrare il destinatario dell‟interpretazione70. Quella del “tecnico delle norme» non è l‟interpretazione fatta dal «giurista artista della ragione”, infatti, non cerca il senso, ma lavora solo per il funzionamento del sistema. In questa prospettiva è assente il dialogo che si svolge tra i soggetti del linguaggio-discorso, secondo un costante essere in cammino costituito di domande che tornano sempre a coinvolgere colui che domanda nella consapevolezza che “l‟uomo giurista è il soggetto di un interrogativo che mette in questione se stesso come interrogante e solo così può compiere quel che appartiene al pathos dell‟arte ermeneutica”71. Quando la ricerca del senso si oscura lascia spazio ad una “scienza giuridica senza giurista” e, quindi, ad un 69 G. Benedetti, La contemporaneità del civilista, Milano, 2004, p. 1232. 70 B. Romano, Arte e tecnica nel diritto. Riflessioni con Giuseppe Benedetti, “Rivista internazionale di filosofia del diritto”, Milano, 2009, p. 2. 71 M. Heidegger, Logica e linguaggio, Milano, 2008, p. 25 ss. 44 Lezioni a.a. 2010-2011 ordine scientifico di valori che funziona secondo una scala di “numeri e misure della forza”72 in cui il giurista è solo un anonimo sintomo di processi bio-economici. Quando uno studioso si accosta ad un testo da comprendere la sua mente non è del tutto vuota e sgombra dell‟ambiente storico e culturale che l‟ha formata nel tempo, dunque è già condizionato, un „tutto ideale‟ che interviene prima ancora del processo interpretativo. Infatti, vi è un continuo scambio tra le cose conosciute e quelle da conoscere, „le parti‟, che vanno a loro volta a modificare il complesso del sapere, „il tutto‟ e la conoscenza risente dell‟ambito storico psicologico in cui essa si svolge così che essa è il prodotto di una sovrapposizione circolare di nozioni. Per Luhmann, critico del pensiero marxista e weberiana, non è accettabile una ermeneutica della società moderna che ne contempli una onnicomprensiva caratterizzazione all‟insegna di una rigida evoluzione, definendola riduttiva e anacronistica alla luce dei nuovi indirizzi che in più campi del sapere scientifico si vanno diffondendo a partire dagli anni sessanta. Infatti, lo studio dei fenomeni di qualsivoglia natura richiede un approccio interdisciplinare che ne affronti le questioni fondamentali privilegiando la complessità struttura. 72 F. Nietzsche, La volontà di potenza, Milano, 2001, p. 388. 45 della Conversazioni sul diritto Luhmann sposta il campo d‟indagine sulla società e sull‟articolato e dinamico rapporto di interazione tra sistema ed ambiente in cui la sopravvivenza è determinata dalla capacità del sistema di adeguarsi alle sollecitazioni provenienti dall‟esterno e dalla modulazione delle interferenze che vi si insinuano con finalità distruttive e destabilizzanti73. A questo punto verrebbe da chiedersi cos‟è l‟ambiente? L‟ambiente costituisce l‟essere insieme di tutti i sistemi per ogni sistema, ad esempio per il sistema giuridico sono tutti gli altri. Il sistema che norma è quello che inscrive nell‟ambiente una differenza, trasformando “l‟aspettativa cognitiva” in “aspettativa normativa”, incidendo sull‟ambiente circostante mediante l‟istituzione della pretesa giuridica, che, esercitata dal soggetto, segna il passaggio dalla “possibilità, ove tutto è possibile, a una definita possibilità”74. Per comprendere appieno la teoria dei sistemi sociali è necessario chiarire il significato di alcuni concetti chiave: comunicazione, evoluzione, informazione e complessità. Per comunicazione Luhmann non intende il puro e semplice trasferimento di dati da un centro di elaborazione ad un altro ma l‟attivarsi di un circuito 73 Cfr. www.heliosmag.it/99/1/Luhmann.html 74 B. Romano, Filosofia del diritto, Roma-Bari, 2002, p. 121. 46 Lezioni a.a. 2010-2011 informativo interpersonale in cui chi riceve l‟informazione deve esercitare il controllo sui contenuti. Il concetto di complessità, pur rappresentando un momento di stretta connessione con la teoria della comunicazione, profila una originale dimensione di significato che la lega di più alle caratteristiche strutturali dei sistemi rispetto alla prima, caratterizzata dalla dinamicità e dalla combinazione delle operazioni. 11. Teoria dell‟argomentazione* In linea generale con il termine „ermeneutica‟ può essere utilizzato in diversi significati: - „interpretazione‟; - ogni dottrina filosofica o giusfilosofica che attribuisca un rilievo centrale al problema dell‟interpretazione; - l‟antica tradizione dell‟interpretazione dei testi sacri (religiosi, ma anche giuridici); - una corrente filosofica del Novecento, fondata da Hans Georg Gadamer 75 ; - l‟idea che (contrariamente a quanto preteso dal monismo metodologico dei positivisti ) le scienze umane * Giuseppe Ciuffetta. 75 H. G. Gadamer (Marburgo, 11 febbraio 1900- Heidelberg 13 marzo 2002), filosofo tedesco, considerato uno dei maggiori esponenti dell'ermeneutica filosofica grazie alla sua opera più significativa, Verità e metodo (1960). È stato allievo di Paul Natorp e di Martin Heidegger. 47 Conversazioni sul diritto differiscano dalle scienze naturali perché non si limitano a spiegare fatti o comportamenti, ma mirano a comprendere il significato attribuito loro dagli agenti; - l‟idea che la conoscenza del diritto debba adottare un punto di vista ermeneutico. Si può affermare che argomentare significa segnalare “argomenti attraverso dei procedimenti adeguati” perchè professionalizzati al loro interno per fare in modo che funzionino. Secondo il positivismo giuridico il compito dell‟interprete, come ad esempio il giudice, nel momento in cui pronuncia la sentenza, si esaurisce nella semplice e automatica applicazione della legge. Secondo questa impostazione l‟interpretazione sarebbe una mera attività di accertamento che passa attraverso la ricognizione della volontà del legislatore, ma per meglio comprendere procedimento quanto che affermato sfocia si nella può analizzare formazione di il una sentenza. La sentenza è strutturata come un sillogismo costituito da una premessa maggiore, consistente nella norma che rappresenta la fattispecie astratta, una premessa minore, rappresentata dalla fattispecie concreta e una conclusione, formulata nel dispositivo della sentenza. La norma da applicare al caso concreto è dedotta dalla legge e la sentenza contiene un giudizio logico oltre che giuridico. Questa impostazione 48 ha rappresentato un Lezioni a.a. 2010-2011 punto fermo ma anche un‟illusione, infatti, già da tempo è stata abbandonata l‟utopia della legge che non ha bisogno di essere interpretata, intesa come espressione del potere sovrano e in quanto tale valida ed efficace. Oggi, all‟interpretazione si riconosce sempre più un ruolo creativo, infatti, sebbene il sillogismo rimanga un valido strumento di deduzione, in alcuni casi l‟esito può essere determinato da una serie di ragionamenti che finiscono per coinvolgere la personalità del soggetto chiamato a decidere: ad esempio, se una norma accorda un permesso ai soggetti che hanno un certo requisito, la conclusione sarà scontata, ma il problema interpretativo si pone nel momento in cui la premessa maggiore non consideri altri elementi per il rilascio del permesso. In questo senso si può anche distinguere tra disposizione, intesa come il testo della legge e la norma, cioè il significato che a seguito di interpretazione viene dato ad un certo testo. Infatti, anche le disposizioni che sembrano chiare possono essere oggetto di varie letture a causa della polivalenza del significato delle parole se non si tiene conto delle ragioni che hanno portato alla emanazione dell‟enunciato. È chiaro che la norma si può interpretare in modo diverso a partire dalla ratio della stessa. L‟ingresso di un veicolo, ad esempio, può essere ammesso eccezionalmente rispetto alla 49 norma prevista nella Conversazioni sul diritto Costituzione che tutela la salute e la vita umana per motivi contingenti e di primaria importanza. A ulteriore dimostrazione delle difficoltà interpretative che le norme possono presentare in relazione al significato delle parole si può analizzare l‟art. 59 primo co. Cost. che recita: “il Presidente della Repubblica può nominare senatori a vita cinque cittadini”. Dal testo della norma non si comprende se il limite dei cinque senatori sia riferibile al Presidente come organo o come persona fisica e ad una lettura superficiale entrambe le soluzioni prospettate potrebbero trovare una giustificazione, ma la ratio che orienta l‟interpretazione è la volontà della legge pensata da colui che è chiamato a risolvere il caso concreto, influenzato dal contesto sociale e giuridico in cui vive. Gadamer sosteneva che capire un‟opera d‟arte non significava comprendere l‟intenzione del suo autore né affermare che è lo spettatore ad attribuire un significato ma bensì partecipare alla sua rappresentazione, infatti l‟incontro con l‟opera d‟arte avviene nel momento in cui coinvolge lo spettatore. Come nell‟arte l‟essenza del diritto è nella sua rappresentazione, fenomeno del pensiero che si forma nell‟attività di comprensione del destinatario e dipende dal contesto storico, sociale nel quale viene applicata volta per volta. 50 Lezioni a.a. 2010-2011 Un chiaro esempio può esser rappresentato dall‟evoluzione dell‟istituto della responsabilità extracontrattuale76 che ha innovato in maniera sostanziale l‟art. 2043 c.c. risarcimento per fatto illecito, estendendo il danno risarcibile dai danni derivanti dalla lesione dei diritti assoluti77 ai danni derivanti anche dalla lesione di diritti relativi78 . Questo è avvenuto a partire dal mutamento della sensibilità del giudice che, in linea con il tempo, ha 76 La responsabilità extracontrattuale, anche detta “aquiliana” (dal nome della prima legge che disciplinò la responsabilità ex delicto), è quella che consegue allorché un soggetto viola non già un dovere specifico, obbligatorio (nel derivante qual caso si da un preesistente configurerebbe rapporto responsabilità “contrattuale”), bensì un dovere generico che, solitamente, è indicato dalla dottrina con il brocardo latino “neminem laedere”. La norma fondamentale cui bisogna fare riferimento è l‟art. 2043 del codice civile, in base al quale “qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”. 77 Si definiscono assoluti i diritti che hanno efficacia nei confronti di tutti gli altri consociati e non presuppongono, per il loro esercizio, la collaborazione di terzi ( es. diritti reali, diritti della personalità). 78 Sono definiti invece relativi i diritti che producono un‟obbligazione a carico di una persona determinata, la quale ha un dovere positivo o negativo di comportamento. Per la realizzazione del diritto è dunque necessaria la collaborazione del terzo (es. diritti derivanti da rapporto obbligatorio). 51 Conversazioni sul diritto ritenuto opportuno equiparare la lesione del diritto relativo a quella del diritto assoluto. 12. L‟emarginazione dell‟ “io” Il concetto di “persona” eccede le semplici procedure di riproduzione: il vivere infatti non è l‟esistere che avvia l‟uomo quando trascende la natura biologica e si emancipa “dalla condizione naturalistica del nascere”. Il diritto è incentrato sul concetto di persona perché l‟atto di promulgare le leggi rinvia istituzionalmente al soggetto legislatore79, infatti, alla base dello sviluppo e dell‟istituzione del diritto c‟è la relazione intersoggettiva. L‟uomo, infatti, ha dei tratti inequivocabili che lo differenziano dagli animali e dalle piante80: può anche scegliere di essere disumano e scegliere la violenza, tuttavia, rimane il solo capace di realizzare la propria disumanità e, allo stesso tempo, di colpirla e sanzionarla quando percepisce l‟ingiustizia. Angela De Biasio. 79 Lezione 13 ottobre 2010 (a. a. 2010-2011). 80 “Non si può trattare la gente come il bestiame; perché non si può giudicare il bestiame, si giudica ogni singolo uomo, nella sua indivisibile soggettività, che ha intenzioni e dunque è imputabile mentre il bestiame ha solo inclinazioni e dunque è innocente, non è imputabile come non lo sono le pietre, li alberi, i neuroni e certo neppure il nulla”. S. Kierkegaard, Il concetto dell‟angoscia. La malattia mortale, Firenze, 1966, p. 355. 52 Lezioni a.a. 2010-2011 Fin dal suo primo apparire sullo scenario scientifico universitario Luhmann (1927-1998)81 è tra i più determinati e fieri oppositori del pensiero marxista82. La teoria sistemico–funzionale di Luhmann evidenzia la complessità sociale e rappresenta efficacemente i processi di massificazione e di integrazione delle società contemporanee. Luhmann ha proposto un rivoluzionario metodo di indagine sui sistemi socio–politici e porta alle estreme conseguenze l‟elaborazione del sociologo americano: Parsons. Il tentativo di quest‟ultimo di mantenere nel suo schema analitico soggettività, la dimensione risponde ancora problematica ad una della concezione modernista della realtà sociale secondo la quale questa è un prodotto intenzionale degli uomini che la compongono. È a partire dall‟assunto: “sono gli uomini, con la loro condotta soggettivamente dotata di senso, che fanno la società” che Parsons, come tutti i sociologi moderni, si pone la domanda: “come fanno gli uomini la 81 Niklas Luhmann, sociologo tedesco sviluppato fino ad orizzonti insuperati la teoria dei sistemi. 82 “L‟uomo è un essere naturale ma è anche un essere storico in quanto capace di rimuovere l‟alienazione (oggettivazione) recuperando la sua essenza generica che si basa sul rapporto con l‟oggettività, cioè l‟appropriazione della natura in collaborazione con gli altri uomini”. Karl Marx, Manoscritti economici - filosofici del 1844, Torino, 1968, p. 111. 53 Conversazioni sul diritto società?” che Luhmann rifiuta additandolo come un principio metafisico, ontologico, indimostrato83. In una società caratterizzata da saperi sempre più frammentati, caratterizzati, la teoria luhmanniana manifesta la necessità di ridurre la complessità, rifiutando qualsiasi fondazione extra – sistemica. La teoria di Luhmann è libera da ogni impaccio soggettivistico e antropologico84, infatti, uno dei principi ispiratori della sociologia di Luhmann è l‟anti – umanismo e l‟anti – storicismo: egli concepisce la realtà sociale come un intreccio di mere correlazioni sistema – ambiente, il cui gioco progressivamente sempre più complesso resta aperto a possibilità infinite: “nessuna „mano invisibile‟ guida segretamente la storia, selezionando provvidenzialmente i fatti e riducendo la contingenza dei fenomeni sociali (come invece credevano Hegel o Adam Smith)”. L‟evoluzione dei sistemi, la loro crescente complessità è affidata contro ogni filosofia della storia di tipo organicistico o finalistico, all‟intervento di fattori non solo casualmente indeterminati, ma in larga misura sottratti alla possibilità di controllo dei soggetti umani. Anche sotto questo profilo l‟opera luhmanniana costituisce una sfida aggressiva nei confronti di una ben precisa 83 Fondati cioè autonomamente su se medesimi e indipendenti da soggetti, fini e valori esterni ai sistemi stessi. 84 www.recensionifilosofiche.it/ 54 Lezioni a.a. 2010-2011 concezione del mondo sociale. Più in generale abbandona una parte del patrimonio intellettuale del vecchio continente, quella tradizione “vetero–europea”, intrisa di elementi di filosofia sociale organicistica e finalistica. Contro questi assunti Luhmann sostiene che nelle moderne società differenziali e complesse i veri protagonisti non siano gli uomini o i gruppi con i loro bisogni materiali e i loro valori, ma i ruoli e le funzioni, i sistemi e gli ambienti85: tutto un mondo di „datità‟ e relazioni in qualche modo oggettive, nel quale gli individui operano come meri elementi interscambiabili e perfettamente fungibili86. Già Kierkegaard (1813-1855) 85 “Il sistema si crea dall‟ambiente tramite una distinzione e proprio perpetuando questa distinzione in modo ricorsivo, esso mantiene la propria identità senza confondersi con l‟ambiente. Il sistema è quindi chiuso e produce da sé i propri elementi, anche se è solo con il rimando all‟ambiente che esso può riprodursi. Il sistema è molto meno complesso rispetto all‟ambiente, cioè la creazione del sistema si ha per una riduzione di complessità. La società può essere concepita come sistema sociale tra gli altri. In tutto questo meccanismo l‟apporto dell‟uomo rimane escluso. L‟uomo è ambiente del sistema. Non dipendono da lui le scelte che il sistema compie per riprodursi, il sistema le fa da sé, in base al suo codice guidato dal senso sistemico, un senso tecnico che attualizza una possibilità per lasciare sullo sfondo tutte le altre. L‟uomo può al massimo accoppiarsi strutturalmente al sistema, lui è fuori dal sistema. L‟uomo non può nulla nei confronti del dilagare del sociale tecnico”. www.confini.wordpress.com/2008/11/ …/niklas luhmann . 86 Cfr. www.filosofia.net/luhmann.htm 55 Conversazioni sul diritto aveva sostenuto che nella dimensione del mercato (per Luhmann è la funzione più forte) “ci si cura dell‟io meno di qualsiasi altra cosa ed il pericolo più grande per un uomo è mostrare di averlo” perché ostacola la spiegazione tecno-scientifica dell‟uomo e del diritto, dunque disturba la loro calcolabilità monetizzabile87. Dove si trova l‟ “io” soggetto, la persona, l‟uomo (centro della dichiarazione universale dei diritti dell‟uomo) per Luhmann? Questo interrogativo viene completamente eliminato, infatti, assistiamo sostanzialmente alla riduzione di tutta la sfera vivente nell‟oggettività di una funzione, non si trova più il problema dello spirito, dell‟anima, della soggettività, dell‟intenzione, della volontà, ma flussi di operazioni, di programmi. Si subisce l‟egemonia di quei linguaggi che non consentono l‟autorappresentazione riflessiva propria di una coscienza che si interroga; la domanda di senso viene espunta. Quello che prospetta Luhmann e che ci porta a qualificarlo un neo-naturalista è l‟abolizione della domanda sul bene e sul male, sul giusto e sull‟ingiusto, perché tutto ciò che accade è giustificato dalla sua funzione. 87 S. Kierkegaard, Il concetto dell‟angoscia. La malattia mortale, p. 239. 56 Lezioni a.a. 2010-2011 Per Luhmann pensare alla questione dell‟“io”, a ciò che non è tangibile, a ciò che non è materializzabile è disfunzionale88. Anche Kelsen (1881-1973) ha costruito una sua dottrina sul diritto (Dottrina condizionamenti pura dell‟ del “io”, diritto) cioè avulsa libera da dai ogni commistione con nozioni morali, politiche o sociologiche al fine di garantire il carattere obiettivo della scienza del diritto e del suo compito descrittivo. In questa prospettiva,il sistema diritto esiste a prescindere dai soggetti, cioè, è emanato dagli uomini ma sopravvive oltre gli stessi. Luhmann si pone in quest‟ottica sebbene in modalità ancora più soggetto, radicali dell‟“io” trasformato in a e, partire più un‟entità dall‟abbandono in generale, vuota del dell‟uomo, attraverso la quale passano tutti i programmi. Considerando questo aspetto è facile risalire al “fondamentalismo funzionale” luhmanniano in cui tutto ruota attorno alla funzione, a partire dall‟uomo (riduzione sistemico funzionale), puntistico, momentaneo che vive nella contingenza89. In contrapposizione a Luhmann Sartre (1905-1980) afferma che solo l‟uomo dà un senso e un significato al mondo che ne rimane 88 Lezione 10 novembre 2010. 89 Ibidem.. 57 Conversazioni sul diritto inevitabilmente condizionato90. Infatti, in ciascun „io‟ è insito il tentativo di porsi al centro dell‟esistente e per farsi causa del mondo come gli altri uomini che perseguono lo stesso obiettivo. Per Sartre l‟esistenza viene prima dell‟essenza ed è un modo per mettere al centro della vita l‟uomo e la sua libertà di scegliere da sé quale significato darsi e quale valore attribuire all‟esistenza91. Questo autore discute dei condizionamenti ambientali sull‟uomo, avvicinandosi alla tesi marxiana, fermo restando che la coscienza interviene con i suoi giudizi soggettivi sulla realtà. Analizzando la teoria luhmanniana ci si rende conto di come anche l‟uomo si “funzionalizzi”, differenziandosi 90 Cfr. www.padrebergamaschi.com/filosofia/sartre.htm 91 Questa differenza dell‟uomo rispetto ad altri enti è spiegata da Sartre con l‟esempio del tagliacarte(o di qualsiasi altro oggetto fabbricato). Quest‟oggetto è stato costruito da un artigiano avendo, già prima di averlo effettivamente prodotto, l‟idea della sua funzione, il suo concetto, quindi l‟essenza del tagliacarte precede l‟esistenza. Il contrario avviene nell‟uomo. Significa che l‟uomo esiste, si ritrova, sorge nel mondo, e che si definisce dopo. L‟uomo non è definibile perché all‟inizio non è niente. L‟uomo è soltanto, non solo quale si concepisce, ma quale si vuole, e precisamente quale si concepisce dopo l‟esistenza e quale si vuole dopo questo slancio verso l‟esistere. L‟uomo non è altro che ciò che si fa. Questo è il principio primo dell‟esistenzialismo.(J.-P. Sartre. L‟Esistenzialismo è un Umanesimo, Milano, 1978). 58 Lezioni a.a. 2010-2011 dagli altri non in quanto soggetto del diritto e quindi giuridico ma, attraverso l‟osservazione. In questa prospettiva, la punizione non scaturisce dalla violazione della libertà di un altro ma dal mancato rispetto di una norma. Già per Kafka (1883-1924) l‟uomo non coincide con la legge, se vi coincidesse non avrebbe l‟ansia di conoscerla cercandone il senso. Soprattutto per il giurista non è dato liberarsi dal suo “io”, anche quando vuole svuotarlo con il mito di una pura tecnica, oggettiva e verificabile secondo i modelli delle scienze naturali. Se in generale il diritto è deputato a tutelare la libera formazione di ogni identità92, attraverso il dialogo, in Luhmann tutto questo è assente, la libertà viene fornita dal sistema ed il ruolo distingue il mio tratto di libertà da quello di un'altra persona, schiacciata dal potere dell‟economia e della tecnica. Luhmann tralascia di scrivere del soggetto, per lui il diritto non riguarda il soggetto, infatti, quando affronta la questione del giudice lo sostituisce con il termine “tribunale” per sottolinearne l‟impersonalità ed evitare l‟associazione giudice = soggetto. In realtà l‟uomo ha un substrato di tipo biologico ma lo eccede nella formazione della sua identità attraverso l‟incidere del diritto che 92 Lezione 19 gennaio 2011. 59 gli consente di “dis- Conversazioni sul diritto assoggettivrsi”93 allora, dire attribuendo della un senso persona significa al vivere. Solo esprimersi sulla personalità, sulla libertà, sul diritto. La logica sistemica, invece, è caratterizzata dall‟indifferenza verso il problema dell‟io e del giusto, nè dell‟irriducibilità del soggetto e dell‟esperienza vivente, del nesso soggetto – oggetto, integrazione del sistema e integrazione sociale perché in questa prospettiva il soggetto non esiste autonomamente ma vive dentro un sistema94. Nessuna teoria, tuttavia, potrà eliminare la questione del senso, come nessun potere politico o economico riuscirà ad eliminare gli interrogativi dell‟uomo sul senso della vita e le questioni del bene e del male. 13. La comunicazione come essenza della teoria sistemicofunzionale di Niklas Luhmann Nella visione postmoderna è la comunicazione a costituire l‟elemento centrale di ogni attività quotidiana, anche nell‟istituzione del diritto. Si può discutere di una trasmissione di informazioni che il destinatario riceve attraverso la condivisione di uno stesso codice che rende comprensibile il messaggio. 93 Il diritto e le norme istituite non sono riducibili alle leggi dei sistemi biologici perché non sono misurate dall‟utile biologico. 94P. Barcellona, Diritto senza all‟indifferenza, 2003, p. 152. Giuseppina De Meo. 60 società: dal disincanto Lezioni a.a. 2010-2011 Dunque, comunicare è un riflessivo confronto di argomentazioni per mettere in questione i propri punti di vista con quelli altrui tramite ragionamenti dialettici in una dinamica interindividuale, esplicitando i nostri pensieri con lo scopo di raggiungere una condivisione di significati, necessaria per ogni produttiva conversazione. Da un punto di vista giuridico l‟argomentazione costituisce una forma istituzionalizzata di discussione, mirata alla risoluzione delle dispute, nella quale il comportamento delle parti e del giudice è interpretato come un tentativo di risolvere o di superare una differenza di opinione. Per Luhmann la comunicazione non coincide con un trasferimento d‟informazioni tra un emittente ed un ricevente e nemmeno con un piano dell‟esperienza che mette in relazione le comunicazione… sistemica che è si persone tra colloca posto su oltre un loro, infatti, “La livello di l‟individuale, realtà che lo trascende”95. In questo senso, „”la comunicazione, è luogo dove si realizza la definitiva emancipazione del simbolico dalla singola competenza individuale‟‟96, alla base dei processi che formano, mantengono e modificano i sistemi sociali (il diritto, l‟economia, la politica). 95 C. Cipolla, Principi di sociologia, 2002, p. 66. 96 Ivi, p. 67. 61 Conversazioni sul diritto Fatte queste premesse, occorre sottolineare che Luhmann radicalizza il concetto di comunicazione e lo definisce come unità o sintesi di tre selezioni (elementi): a) l‟emissione o atto del comunicare (il come) : ovvero la trasmissione pratica di materiale informativo; b) l‟informazione (il cosa):ovvero il materiale divulgato con la comunicazione; c)la comprensione: ossia l‟atto mediante il quale il ricevente decodifica l‟informazione veicolata. È proprio attraverso questi tre procedimenti che avviene il trasferimento delle informazioni attraverso il “flusso di programmi condizionali”97. La procedura attraverso la quale vengono selezionate le informazioni, avviene sulla base di scelte che i sistemi compiono in relazione ai loro interessi. Nel sistema diritto, nel momento in cui viene emanata una sentenza, la corte si riunisce in camera di consiglio per decidere e il sistema si chiude per selezionare i materiali acquisiti dall‟esterno e poi si apre e il flusso di programmi condizionali, contenete anche la sentenza, esce dal sistema giuridico per entrare negli altri sistemi. Detto questo, si "comunicazione" può è asserire solo un che mero per Luhmann la "trasferimento" di informazioni e di dati tra due centri di elaborazione (individui, gruppi, organi) a partire dalla padronanza e 97 Lezioni di teoria dell‟interpretazione e informatica giuridica a.a. 2010/2011. 62 Lezioni a.a. 2010-2011 comunanza di conoscenze preliminari che consentono la selezione e la circolazione del messaggio a prescindere da un‟appropriazione scelta dei relativi contenuti. Un limite, a mio avviso, a questo approccio “va ravvisato nel considerare ogni sistema chiuso: “autopoietico” (dal greco auto,ovvero se stesso e poiesis, ovvero, sia creazione) cioè, in grado di ridefinisce continuamente se stesso. Il che in un certo senso non è sbagliato: “si pensi alle differenze circa le attribuzioni di senso, tra gruppi sociali differenti, ma anche alle difficoltà, sempre in termini di senso, di tradurre i linguaggi diversi. Si tratta però di un approccio, che in fondo sottovaluta i fattori esogeni di cambiamento e li riconduce, in termini larvatamente funzionali ed evolutivi, alla crescita della complessità sociale, senza mai chiarire fino in fondo il rapporto tra autopoiesi sottosistemica e complessità sistemica”98. 14. La temporalità nell‟argomentazione giuridica La tematica del tempo assume rilevanza peculiare nella riflessione filosofica sul diritto e, specificamente, nell‟analisi dell‟agere umano nel suo costituirsi di fronte al flusso temporale, in direzione di un riconoscimento che va ben oltre la mera evoluzione scientista. In questa direzione la riflessione filosofica di Bruno Romano risulta esemplare laddove, 98 Cfr. http://it.wikipedia.org/wiki/Autopoiesi Daniela De Nunzio. 63 alla stregua di Conversazioni sul diritto Heidegger, esprime la consapevolezza del legame tra qualificazione della temporalità, qualità del relazionarsi e fenomeno diritto nell‟ambito della “relazione di riconoscimento” verso il progressivo formarsi della volontà della pretesa giuridica. L‟esercizio della soggettività è situato nella concretezza della possibilità e non nella astratta possibilità; è, dunque, situato nella libertà di scelta dell‟individuo che è, in quanto persona, alla ricerca della propria identità. La relazione tra diritto e tempo consente una riflessione sull‟attuale era globale, ove il diritto è costantemente minacciato dalla potenza del funzionalismo economico il quale sostituisce il “potere” giuridico, preannunciando la dispersione dell‟identità della coscienza. Fra le varie e disparate concezioni filosofiche del tempo, Kelsen non avverte la rilevanza della scelta del soggetto ma riconduce la temporalità al principio della causalità, cui si riduce il tempo naturale e scientifico: “La coesistenza o non coesistenza di eventi assunti come giuridicamente rilevanti può essere configurata in termini di causalità. Parlando in generale, un evento specifico, l‟effetto, specifico, la accade causa, è quando accaduto simultaneamente”. 64 un altro prima o evento accade Lezioni a.a. 2010-2011 Se il tempo nel diritto si lascia ridurre alla causalità, come potrà essere salvata la specifica umanità del diritto rispetto alla causalità dei fenomeni naturali?99 Non appare altresì convincente la concezione della temporalità secondo il funzionalismo di Luhmann il quale parla della contingenza come unico riferimento possibile per il collegamento tra il tempo e il mondo giuridico. Secondo il sociologo tedesco, infatti, è solo la contingenza che conferisce funzionalità al sistema diritto, funzionalità che si traduce in celerità, esigenza primaria nella moderna società. Nella società complessa, scrive Bruno Romano, “si punta a guadagnare l‟efficacia della decisione, tenendola pur sempre nella dimensione temporale dell‟attuale, del presente, capace di un intenso potere di autoosservazione, di riflessività autoadattantesi, lungo i processi di crescita della complessità e di corrispondente semplificazione, che strutturano la condizione attuale della complessità”. Nella diritto riduzione è sistemico-funzionale osservato in una di prospettiva Luhmann il prettamente evolutiva che archivia l‟uomo, la persona nella sua irripetibilità esistenziale. Dunque con Luhmann si afferma la negazione dell‟uomo e del fenomeno della responsabilità. 99Cfr.http://www.ilex.it/articles/volume5/issue9/disanto.pdf 65 Conversazioni sul diritto La questione della temporalità nel sistema giuridico è inscindibilmente connessa alla tematica dello spazio. A tal riguardo Bruno Romano osserva come “l‟opera dell‟istituire il diritto si compie nello scegliersi dei singoli che scelgono iniziando intersoggettivamente uno un nuovo orizzonte di spazializzarsi, significazione, unificante la molteplicità degli elementi di uno spazio ove ci si è trovati ad esistere”. Conseguentemente, la disciplina dello spazializzarsi viene posta con l‟istituzione del diritto positivo, esercitata sia “nel prendersi tempo”, differentemente dalla mera ripetizione od esecuzione del tempo naturale, sia “nel darsi spazio”, lo spazializzarsi che costituisce un senso nuovo in uno spazio già qualificato. La teoria di Irti non richiama la condizione passata ma coglie gli aspetti più rilevanti della contemporaneità; egli mostra che la trasformazione dello spazio si compie nella trasformazione del linguaggio, con la conseguenza che il diritto si stacca sempre più dal dialogo, caratterizzato dal domandare e dal rispondere, per situarsi invece in un linguaggio funzionale. Perde, infatti, centralità il riferimento al diritto civile, legato ai luoghi, e diviene dominante la struttura del diritto commerciale, legge dei grandi spazi dell‟economia. In tale contesto, la tutela della soggettività dell‟individuo non è più indirizzata al singolo nel suo essere parte, ma è destinata alla funzionalità del mercato. L‟analisi del presente chiarisce 66 Lezioni a.a. 2010-2011 che esso è frutto di decisioni politiche, assunte con responsabile libertà. Ciò significa ricondurre gli accadimenti della storia degli uomini a decisioni di uomini. Tuttavia la tecnologia non si lascia governare ma governa e configura il rapporto. La riflessione che si pone riguarda, quindi, il problema degli uomini quali formatori della storia negli spazi ed il loro trovarsi ad operare come esecutori del procedere delle tecnologie che trasformano post-soggettivamente le qualificazioni degli spazi100. Come si presenta il futuro rispetto al passato? Pensando al presente, caratterizzato dalla globalizzazione e dall‟accrescimento ininterrotto dei mercati e delle reti informatiche, il timore che permea alcune riflessioni filosofiche concerne un futuro dove non si daranno più norme giuridiche, e quindi regole, poste per disciplinare gli svolgimenti della tecnica, ma soltanto il procedere della tecnica, orientato all‟accrescimento degli scopi da perseguire. Il pericolo che perda totalmente rilevanza l‟io dell‟essere umano, sovrastato dalla forza dell‟economia, potrebbe essere scongiurato mediante quei principi di diritto universali e incondizionati che mirano alla tutela della persona in quanto tale e non, invece, in quanto appartenente ad un determinato sistema sociale. Occorre, però, prendere atto della circostanza che il diritto, 100 B. Romano, Globalizzazione e spazio nel diritto, Rivista internazionale di filosofia del diritto, anno LXXVIII. 67 Conversazioni sul diritto concretizzandosi in connessione con la tecnica ed il mercato, non prende distanza da questi fenomeni, misurandoli, ma ne viene misurato e trasformato. Cosa può prendere il diritto contemporaneo dal passato? Attualmente il sistema delle norme vede sfumata una caratteristica che, al contrario, dovrebbe restare ben delineata: la giuridicità. Ove può concretizzarsi quest‟ultima se non nella terzietà ed imparzialità? Tali entità non sono concetti astratti ed immutevoli ma vanno costantemente adattate al contesto storico in cui si viene ad operare, rendendole ben definite e certe. Sarebbe, infatti, irragionevole vietare ad un magistrato di consultare quotidiani o di ricevere e-mail, in virtù di una utopica ed assoluta imparzialità e, quindi, al fine di evitare qualsiasi tipo di condizionamento. La questione della temporalità impone altresì un discorso sulla noia. Heidegger individua tre dimensioni della noia: a)“essere trattenuto” in un tempo vissuto negativamente come intervallo imposto e non scelto, distinto dallo scegliere l‟intervallo di senso; b)”essere svuotato” rispetto all‟esercizio della possibilità la quale viene esercitata nell‟opera del differenziarsi del soggetto parlante; c)”ingannare il tempo”, forma di noia non imputabile a qualcuno o a qualcosa, con la conseguenza di rendere l‟uomo impotente di fronte al flusso dei collettivi cognitivi che frammentano l‟unità dell‟io in momenti parziali. 68 Lezioni a.a. 2010-2011 L‟inevitabile conseguenza è il venir meno della soggettività dell‟individuo, sostituita dalla “anonimia dell‟eseguire la globalizzazione economicistica che concretizza il postumanesimo contemporaneo”101. Il tempo incide sulle relazioni interpersonali di riconoscimento secondo una direzione antigiuridica che nega l‟esercizio del differenziarsi ed una direzione giuridica che, al contrario, afferma il differenziarsi esercitato scegliendosi nel futuro dei contenuti della relazione di riconoscimento. La noia è radicata nella qualificazione della temporalità, risultante dalla qualità della relazione con l‟altro. Se il relazionarsi non si svolge nel riconoscimento, viene meno l‟alterità esistenziale del chiamante e, di conseguenza, viene meno la possibilità del rispondere scegliendosi il futuro, in modo tale da precludere ad ogni parlante l‟esercizio del differenziarsi, nel suo diritto primo alla parola. globalizzazione sostituita Si può l‟alterità dall‟alterità affermare esistenziale tecno che con la dell‟altro è informatica del postumanesimo. All‟individuo resta la noia del vivere nell‟intervallo imposto, privo del futuro scelto e dominato dalle tecno scienze e dal mercato: è la noia del presente, ove le informazioni bio-macchinali asoggettive si impongono momento dopo momento. 101 Id., Diritto dell‟uomo e diritti della senzienza, postumanesimo e globalizzazione, Roma, lezioni 2002-2003. 69 Conversazioni sul diritto Della temporalità dell‟uomo residua il tempo veduto che svuota l‟esercizio della differenziazione dell‟io-soggettoesistente secondo l‟apertura della possibilità nel futuro; ogni parlante rimane estraneo allo svolgimento della relazione comunicativa con gli altri e non sceglie il rischio del suo rispondere. Nell‟ambito del tempo veduto si ha la rimozione dell‟esistere nel futuro scelto: sebbene i rapporti intersoggettivi proseguano, questi non derivano più dall‟esercizio della soggettività, la quale presupporrebbe il tempo esistito ove si concretizza il differenziarsi per il futuro, bensì dal vuoto esistenziale, risultante dall‟essere “svuotato” nella globalizzazione della noia. Si realizza in tal modo il dominio dell‟ “immaginario” che ha come propria qualificazione temporale il “tempo veduto”, in contrapposizione al “simbolico” che rinvia al “tempo esistito”. L‟immaginario evoca lo stare a vedere il presente e subirlo come mero spettatore. Lo Spettacolo di nessuno assoggetta tutti, nell‟assenza di istituzioni giuridico-politiche efficaci nel garantire il diritto primo: esistere come l‟io-soggetto e non funzionare come un meassoggettato. Il singolo viene ad identificarsi in un‟immagine presente ed univoca che esclude l‟esercizio della soggettività dell‟individuo in quanto sostituisce il “simbolico”, ordine della creatività del parlante e volta al futuro, con l‟ “immaginario”, dimensione del presentetutto di un‟immagine risultante dagli altri-nessuno. 70 Lezioni a.a. 2010-2011 Il “simbolico” è l‟opera dell‟istituire una libera creazione di senso, aperta verso l‟originale scelta del futuro, non anticipabile in una determinata direzione operazionale; l‟“immaginario”, per converso, spegne l‟attesa di senso evocando esclusivamente ciò che è qui ed ora. Ogni “immagine prodotta” dura nella sua totalità fin quando è presente, per essere poi sostituita integralmente dall‟immagine successiva che consiste nel suo essere tale in quella determinata momentaneità del fondamentalismo funzionale, eliminando ogni rinvio di senso al passato ed al futuro. La noia della globalizzazione e la rimozione dell‟attesa di senso derivano dal dominio del tempo prodotto che genera immagini qualificate dall‟univocità bio- macchinale del presente, mai esposto all‟interpretarsi nel passato o allo scegliersi nel futuro. Nel tempo-prodotto rientra soltanto il momento presente come tutto, in quanto ivi si svolge il mero rapporto funzionale tra gli elementi che lo costituiscono e non il loro rapportarsi nell‟ordine „simbolico-esistenziale‟. La globalizzazione contemporanea cancella la distinzione fra l‟umano, esercitante la differenziazione, e il non umano, il darsi fattuale della diversità. La differenziazione si radica nella specifica temporalità del parlante, la c.d. contemporaneità doppia, consistente nella contemporaneità-differenza delle dimensioni del presente, passato e futuro; 71 non, invece, nella Conversazioni sul diritto contemporaneità semplice, caratterizzante il non umano e consistente nella successione della momentaneità. Nel rapportarsi ai rapporti, l‟uomo compie una valutazione secondo un procedere non anticipabile né programmabile, diversamente dalla c.d. intelligenza artificiale, in quanto il parlante si temporalizza nella contemporaneità doppia del se stesso, nello spazio del rapportarsi ai rapporti che è inesprimibile numericamente. Il pensiero dei parlanti, espresso nel linguaggio-discorso, si apre ad una dimensione affettiva del se stesso, avviando la formazione di una creazione di senso; al contrario, il linguaggio numerico-digitale è situato nell‟ambito di un definito programma e, pertanto, non consente operazioni su se stesso, non esercita un prendersi tempo nel rapportarsi ai rapporti e non attiva alcuna attesa di senso ma “funziona” confinandosi nelle operazioni che lo costituiscono e che lo differenziano da altri programmi. I computer non esercitano la contemporaneità doppia, non pensano, non attuano una creazione di senso mediante la parola né compiono una scelta fra le varie possibilità. Nella globalizzazione del post-umanesimo il diritto è trasformato in una macchina immunitaria dei diritti della „senzienza‟, dissolvendo nella noia l‟originalità creativa del parlante. La noia si manifesta nella coesistenza degli individui nelle istituzioni giuridicopolitiche e comporta un farsi 72 più lento del tempo, Lezioni a.a. 2010-2011 consistente nel diverso temporalizzarsi dell‟uomo nella coesistenza e disciplinano. nelle Nello istituzioni stato giuridiche attuale del che la postumanesimo, l‟uomo si riduce a “funzionare” come spettatore impotente del Potere dei diritti della „senzienza‟, non contrastabile in quanto non è possibile individuare un suo autore. Come far riemergere i diritti del parlante in una società di operazioni macchinali? La questione del tempo potrebbe fornire una soluzione in parte soddisfacente, mediante politiche l‟interpretarsi nel costituisca il passato e punto di globalizzazione, in delle lo istituzioni „scegliersi‟ equilibrio particolare giuridico- un fra futuro che umanesimo nell‟opera e di istituire/riformare il diritto; ciò impone di recuperare quella contemporaneità doppia che ha sempre caratterizzato l‟individuo-pensante. 15. Argomentazione giuridica della sentenza In Luhmann l‟argomentazione giuridica consiste nel “raccomandare argomenti adeguati per procedimenti adeguati”102, nasce perciò all‟interno dell‟argomentazione la procedimentalizzazione che si nutre della diversità dei Anna De Petrillo. 102 „Raccomandare‟ nel senso di „selezionare‟ argomenti adeguati alla fattispecie concreta. 73 Conversazioni sul diritto casi ed acquista una sua specificità relativamente alla fattispecie concreta. L‟argomentazione giuridica ha la forma dell‟argomento (giustificazione) dove ciò che rileva non è la qualità ma la garanzia di funzionalità del sistema. Gli argomenti sono prodotti delle operazioni sistemicofunzionali e simboleggiano la validità del diritto, nel contempo, sono espressione dell‟autoreferenza del sistema giuridico, avviando una circolarità che rende il sistema stesso, autoreferente ed autolegittimante. Nel momento in cui il sistema giuridico produce al suo interno gli argomenti, si rinvengono diversi tipi di collegamenti: in primo luogo, dall‟ambiente esterno il sistema assume materiali e assimila informazioni, input (apertura informativa/eteroreferenza), in secondo luogo, le informazioni vengono analizzate ed elaborate dal codice binario diritto/non diritto, riducendo in tal modo la complessità (chiusura operativa/autoreferenza) e, infine, le informazioni vengono reimmesse nell‟ambiente sottoforma di decisioni,ovvero output. Secondo Luhmann, l‟argomento e l‟argomentazione non si sviluppano un‟organizzazione de di toto tipo ad ipsum, eterarchico tra secondo i sistemi affinchè l‟argomento sia immediato e immediatamente comunicabile. L‟argomentazione giuridica elaborata da Luhmann, con riferimento alla sentenza, deve essere intesa come “razionalizzazione a posteriori del testo” al 74 Lezioni a.a. 2010-2011 fine di offrire una soluzione, a partire dalla testualità giuridica che non deve funzionare esclusivamente sotto il profilo sintattico-grammaticale (di questo si occupa la procedura normativa), quanto inserirsi coerentemente all‟interno del sistema giuridico, ossia il diritto vigente. I testi rappresentano il prodotto dell‟autosservazione sistemica che, attraverso la codificazione, reagisce alle opinioni passate e anticipa quelle future. I testi giuridici possono essere distinti in tre diverse categorie: legali,normali e specializzati. I primi103 attengono agli enunciati normativi, i testi normali104 riguardano l‟amministrazione generale del sistema giuridico, implicando un‟intrinseca argomentazione giuridica, mentre quelli specializzati105 sono specifici, cioè attinenti ad una data professionalizzazione. Con riferimento alla testualità giuridica, è presente la distinzione tra una procedura di formazione, posta in essere dal legislatore, interprete delle aspettative cognitive 103 Esempi di testi legali possono essere la Costituzione,gli articoli di una legge,la legge stessa. 104 Esempi di testi normali possono essere le riviste giuridiche e i compendi di diritto. 105 Esempi di testi specializzati sono i codici,i testi unici e la stessa Costituzione che,oltre ad essere un considerata anche un testo specializzato. 75 testo legale può essere Conversazioni sul diritto e normative e una di interpretazione della testualità giuridica, propria del giudice. Sulla base di questa distinzione, Luhmann definisce il legislatore un “osservatore di primo grado” che, attraverso l‟osservazione106, designa l‟argomento per procedere all‟elaborazione della testualità legislativo-normativa. In questo contesto, cognitiva) muta l‟argomento l‟aspettativa in sociale aspettativa acquista la (puramente normativa, forma dunque dell‟enunciato: la possibilità astratta (ansia di giustizia) diventa realtà giuridica (diritto-norme)107. Nella teoria luhmanniana, il giudice assume le vesti di mero tecnico delle norme, infatti viene definito un “osservatore di secondo grado” che osserva testi pre- 106 L‟osservazione consente di identificare degli oggetti e di discernere all‟interno di un sistema i processi che gli appartengono,identificare relazioni causali tra interno ed esterno e attribuire una finalità La distinzione iniziale è essenziale affinché si possa avere osservazione,ma al tempo stesso ne costituisce un limite perché essa consente di osservare solo ciò che è osservato nella scelta iniziale:la distinzione di partenza è l‟unica a non poter essere assolutamente osservata,infatti,non è possibile applicare nessuna distinzione a se stessa perché è un‟operazione autopoietica. 107 Lezione del 13 ottobre 2010. Il legislatore quando emana le norme prevede i comportamenti futuri degli individui,cercando l‟incertezza e di creare stabilità. 76 di assorbire nel presente Lezioni a.a. 2010-2011 costituiti e li interpreta, procedendo “per argomenti adeguati”. In procedurale” tal del senso si giudice parla che di una avvicina il “ragione testo con riferimento al caso specifico dapprima, attraverso un approccio letterale che implica la lettura e la comprensione del testo e, successivamente, operando una razionalizzazione a posteriori attraverso la quale risale alle premesse argomentative adottate dal legislatore. Infatti il criterio all‟operatore teologico giuridico di d‟interpretazione andare oltre la impone portata letterale della norma, ossia impone di verificarne e comprenderne la ratio legis108. Come afferma Romano109, “la peculiarità dell‟osservazione di secondo grado è che l‟osservare (dell‟osservatore di secondo grado) coincide con l‟osservare (dell‟osservatore di primo grado)” facendo così venir meno la soggettività: l‟osservatore di secondo grado (il giudice) non dispone soggettivisticamente di ciò che osserva perché è assente un rapporto diretto con la realtà osservata, bensì tra l‟osservatore (di secondo grado) e l‟osservare di un altro osservatore, quello di primo grado. 108 La comprensione del senso del testo deve essere adeguata al contesto sociale sistemico-funzionale, di conseguenza,l‟argomento usato nell‟interpretazione deve proporre una decisione conforme al sistema diritto. 109 B. Romano, Terzietà del diritto e società complessa, p. 42. 77 Conversazioni sul diritto Compito del giudice110, in generale, è di emettere una sentenza nel dialogo tra le parti, ascoltando la difesa e l‟accusa e custodendo “la libera formazione dell‟identità personale”. Nella concezione filosofica di Romano, che pone al centro la “trialità del logos” (che si manifesta ogni volta che il singolo prende la parola e la rivolge agli altri in uno spazio terzo non padroneggiabile né dall‟uno né dall‟altro) e la “terzietà del nomos” (che consiste in un insieme di regole imparziali e disinteressate,non appartenenti ad una parte che le impone ad un‟altra), il giudizio viene definito „giuridico‟ perché è pronunciato da un soggetto terzo, imparziale e disinteressato111 nel rispetto del “debito di giustizia”. Il giudice è tenuto ad emettere una decisione in virtù del principio del “coercizione a rifiuto di decidere”. giustizia, Nella definita teoria di anche Luhmann, infatti, qualora decide di non decidere si bloccherebbe la produzione di testi, l‟interpretazione e la relativa 110 Inteso come complesso degli autori della decisione. 111 Il magistrato è costitutivamente terzo perché questa terzietà gli viene dal diritto,lo stesso diritto è terzo. Oltre ad essere terzo è imparziale, ossia ha un ruolo di super partes. Disinteressato vuol dire che non ha un interesse in causa. Kojève afferma che la prova provata che il magistrato non ha un interesse in causa è che dopo la causa,il magistrato deve avere la stessa posizione economica avuta precedentemente. 78 Lezioni a.a. 2010-2011 comunicazione tra i vari sistemi. Dunque, “la decisione è un evento comunicativo e non qualcosa che ha sede nella libertà responsabilità dell‟individuo (nello specifico il giudice), è un accadimento privo di soggettività che deresponsabilizza la figura del terzo”112. Nel sistema luhmanniano le decisioni devono essere motivate con argomenti adeguati attraverso i quali il giudice espone, in fatto e in diritto, le ragioni su cui si fonda la decisione. Il giudice tratta due elementi portanti della struttura decidendi: la codificazione scritta combinata con l‟astrattezza e la generalità della legge da un lato, l‟elemento temporale, cioè la teoria del precedente,lo stare decisis dall‟altro. I giuristi, tuttavia, non possono raggiungere una certezza assoluta, ma quantomeno limitare l‟arbitrio, infatti, solo le scienze matematiche sono in grado di raggiungere conclusioni indiscutibili. Quando si decide, il futuro viene rappresentato come differenza tra ciò che deve essere raggiunto attraverso la decisione e ciò che si verificherebbe senza di essa: in questo 112 Cost. art. 111, comma 6: “Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati”. L‟obbligo di decidere non comporta automaticamente la libertà per l‟organo giudicante di adottare una decisione arbitraria, infatti, in Italia l‟art. 111 Cost. sancisce l‟obbligo per il giudice di motivare i propri provvedimenti, in ossequio al principio di ragionevolezza. 79 Conversazioni sul diritto contesto la decisione diviene la soluzione di un problema che, con la sua comunicazione, si fa passato, indipendentemente da ciò che accade inseguito. 16. Interpretazione giuridica L‟interpretazione giuridica ha la funzione di attribuire significato agli enunciati normativi, costituendo parte importante del metodo giuridico, cioè del complesso di operazioni svolte sulle norme da giuristi e giudici. Infatti, senza il preliminare lavoro di attribuzione di significato agli enunciati normativi non è possibile per il giurista procedere al lavoro di ricostruzione dei vari istituti giuridici né per il giudice applicare il diritto ai casi concreti. Nonostante l‟interpretazione giuridica sia considerata un momento pregiudiziale, necessario per lo svolgimento di pratiche ordinarie di giudici, non è oggetto di particolare attenzione da parte dei teorici del diritto. Infatti nelle teorie del diritto tradizionali l‟interpretazione è considerata un argomento di settore come dimostra la teoria di Hans Kelsen, teorico del secolo scorso che, ne La dottrina pura del diritto del 1960, si occupa dell‟interpretazione in uno dei capitoli finali dopo aver affrontato e risolto problemi legati all‟esistenza del diritto. Carla Di Bernardo. 80 Lezioni a.a. 2010-2011 È necessario analizzare, a questo proposito, le diverse teorie sui metodi dall‟orientamento storicamente interpretativi illuministico più risalente, a e partire ottocentesco denominato “formalismo interpretativo” che trova le sue origini, con il passaggio dal particolarismo giuridico al diritto codificato, con la scuola dell‟esegesi sebbene assuma rilievo anche la Scuola storica che sfocia nella pandettistica in Germania. In Francia, dopo la codificazione napoleonica nel 1804, il problema dell‟interpretazione delle norme, generali ed astratte viene risolto a partire dal materiale normativo stesso, tendenzialmente completabile senza grossi stravolgimenti da parte dell‟interprete chiamato a tirar fuori dal testo quello già le norme contengono a partire dalla volontà storica del legislatore. Le concezioni elementi formalistiche, intrinseci alla infatti, norma, si affidano trascurando ad fattori storici, sociologici, di tipo estrinseco e concependo il diritto come un‟entità autonoma rispetto ai contesti storico\culturali. Riprende, in parte, tale orientamento Luhmann che distingue l‟interpretazione in due momenti: il primo, finalizzato a cogliere il senso letterale del testo e il secondo, definito razionalizzazione a posteriori che indaga la volontà legislativa. Infatti, Luhmann non discute di ratio iuris o ratio legis, cioè di ragioni del diritto che renderebbe più complesso il rapporto tra 81 Conversazioni sul diritto l‟osservatore e il testo ma opera alla stregua di una ragione procedurale, annullando la quatripartizione classica dell‟interpretazione, distinta tra “ermeneutica”, “dialettica”, “dialogica” e “retorica”. Il secondo gruppo di orientamenti è quello “antiformalistico interpretativo”, definito anche con la locuzione “scetticismo” che risale alla fine dell‟800 per l quale l‟attività interpretativa crea il significato della disposizione attraverso elementi estrinseci, ricavando significato dalla realtà. Nell‟ultimo decennio sembrano prevalere le “teorie miste” che riconoscono all‟interpretazione giuridica una funzione ricognitiva nei casi giudiziari facili, mentre nei casi giudiziari avvallare nuovi difficili consentono significati attraverso al giudice una di funzione creativa. A mio avviso la teoria mista perché reagisce agli effetti del formalismo e permette all‟interpretazione giuridica di diventare garanzia di libertà. 17. La monopolizzazione del diritto da parte del legislatore nell‟esperienza Napoleonica e la visione del legislatore nella teoria dei sistemi “La mia gloria non è di aver vinto qualche battaglia. Ciò Niccolò Delli Colli 82 Lezioni a.a. 2010-2011 che nulla potrà offuscare e che vivrà in eterno è il mio Codice Civile”. Napoleone113 a) Nel presente lavoro si vuole mettere in risalto, per quanto possibile, un‟evoluzione tanto storica quanto filosofica della figura del legislatore. L‟indagine parte dalle teorie di Montesquieu e Beccaria e si sofferma sulla figura di Napoleone per arrivare direttamente alla teoria sistemica di Niklas Luhmann, evidenziando alcune principali differenze tra queste correnti filosofiche. La tesi dell‟Illuminismo Giuridico Classico. La figura del legislatore assoluto, monopolizzatore del diritto, trova particolare riscontro nel periodo Illuminista. Nell‟affermare che il Legislatore diviene unico ente in grado di porre il diritto, questa teoria consolida due concezioni che di volta in volta hanno trovato accoglimento nelle diverse vicende della storia del diritto. La teoria di cui si discute si fonda su due assiomi, uno di carattere positivo, secondo il quale non vi devono essere intermediari nella creazione del diritto, tra il cittadino e il legislatore, unico depositario del potere di creare le leggi mentre e uno di tipo spirituale. Il primo principio è stato evidentemente accolto con favore dai fautori dello stato liberale perché l‟eliminazione di 113 Cfr. http://www.parodos.it 83 Conversazioni sul diritto intermediari tra diritto e cittadino, per la prima volta, rendeva ogni singolo individuo uguale, almeno in potenza, dinnanzi alla legge. La società, infatti, solo con l‟accoglimento totale di tale visione poteva distaccarsi dalle disparità tanto sociali che giuridiche proprie di quelle di Antico Regime. I principali filosofi del diritto che hanno avallato questa teoria sono certamente stati Montesquieu e Beccaria114, il primo, in particolare, interessato a trasformare la certezza del diritto nell‟asse portante dell‟ordinamento giuridico e quella della separazione dei poteri. Questa organizzazione, nel pensiero di Montesquieu, avrebbe portato al riconoscimento formale dell‟uguaglianza del cittadino e sottoposto ogni giudice ad una sola norma, rendendo lo stesso di fatto impossibilitato a sovvertire tale uguaglianza. Beccaria, addirittura, arriva ad escludere la possibilità di interpretazione della legge da parte del giudice115 come risulta dalla sua opera “Dei delitti e delle pene”. Questo pensiero è ancora più esasperato in Montesquieu dove sconfina nell‟affermazione secondo la qualche l‟applicazione del diritto deve tradursi in un sillogismo tra norma e comportamento del soggetto inquisito. Questo, infatti, sarebbe per Beccaria l‟unico sistema in 114cfr.http://www.uncongenial.com/eraclito_deploy/filosofia%20del %20diritto/modulo_01/pdf_9/FD_01_08.pdf 115 Ibidem. 84 Lezioni a.a. 2010-2011 grado di conservare l‟esclusiva potestà del legislatore. L‟interpretazione stessa non sarebbe infatti il conformarsi del diritto al caso concreto, in un‟ottica più alta di giustizia, ma creazione del diritto ex novo, diritto non voluto dal Sovrano Legislatore e, peggio ancora, non sorretto dalla sua autorità. Storicamente, la teoria nella sua forma iniziale e più pura, ovvero nei due caratteri di unicità ed esclusività del potere di porre le leggi da un lato e di giustezza illuminata dall‟altro, trova dirompente manifestazione la sua storica più nella grande figura e di Napoleone e del Codice Civile Francese del 1804 poi seguito negli anni dal codice di procedura civile nel 1806, da quello commerciale nel 1807, da quello di procedura penale nel 1808 e, in ultimo, da quello di diritto penale nel 1810116, che rappresenta non solo la prima e massima espressione di un movimento di riforma di diritto positivo, ma la conferma che un Impero in quanto tale, e ancora di più un imperatore che fortemente aveva desiderato e contribuito a creare questo impero, rivendicavano le proprie prerogative come legislatore. La continuità che, in materia di riforma giuridica, può essere ravvisata in questo periodo grazie alla presenza di Napoleone è infatti chiara e indiscutibile. Questi appare allo stesso tempo come espressione della 116 Cfr. http://www.francia.be/codice-napoleonico.html 85 volontà Conversazioni sul diritto dell‟impero, in quanto guida dello stesso, e come espressione dell‟assolutismo del legislatore come massima autorità a spingere per la riforma giuridica completa della Francia. Più propriamente possiamo dire che Napoleone assume la forma del legislatore in senso concreto divenendo il reale estensore della norma, basti pensare che delle 102 sedute tenute dal Consiglio di Stato al fine di creare il nuovo testo del Codice Civile Francese ben 57 furono presiedute dallo stesso Napoleone117. Il codice in sé seguiva proprio la teoria monopolistica del legislatore, secondo la quale il sovrano avrebbe posto tutti i cittadini su un piano di uguaglianza davanti alla legge. Esempi sono ad esempio l‟abolizione di diritti come quelli della primogenitura e del maggiorascato, l‟introduzione dei principi generali che avrebbero dovuto reggere ogni negozio di diritto privato a prescindere da titoli, posizioni e stato sociale dei cittadini coinvolti, e il riconoscimento della sola famiglia come centro di svolgimento della vita del cittadino, eliminando così corporazioni, casati e altri enti simili. Allo stesso tempo, però, è chiaro come il codice fosse la propagazione di un potere assoluto che provava a porre fine a tutta una serie di conflitti interni alla società Francese, travolta nei pochi anni precedenti da Rivoluzione e Controrivoluzione, nella quale le antiche 117www.historia.unimi.it/sezione/lezioni/corsodiritto1/a-d/27 86 Lezioni a.a. 2010-2011 casate nobiliari perdevano terreno rispetto ai borghesi e pian piano anche l‟economia si muoveva da un‟economia prevalentemente agricola ad una industriale. Proprio seguendo la teoria della monopolizzazione del diritto da parte del legislatore, possiamo quindi dire che Napoleone, o ancora meglio l‟Imperatore di Francia, da un lato si innalzò al di sopra di tutto l‟impero in quanto unico illuminato, e dall‟altro chiuse, almeno in potenza, e ovviamente per rafforzare il suo stesso potere, tutta una serie di conflitti interni proprio diffondendo un sentore di uguaglianza giuridica mai introdotta prima in nessun ordinamento europeo. b) Il legislatore nelle teorie di Niklas Luhmann. Ben differente dalla visione prospettata sino a questo punto, invece, è la teoria che nelle opere di Luhmann accompagna la figura del legislatore. Chiaramente decade la visione del legislatore come despota, e si introduce nei ragionamenti il principio secondo il quale si tratta di organo collegiale eletto dal popolo, ma subito emergono molteplici critiche da parte del pensatore. Il primo passo che Luhmann compie è quello di indagare il modo nel quale il consesso rappresentativo del popolo si forma. Già da questo punto abbiamo da una parte un legislatore inteso come ente, come ci dice Montesquieu, e dall‟altro un legislatore visto partiti politici. 87 come composizione di Conversazioni sul diritto Luhmann, nell‟indagare il fenomeno del consenso politico ed elettorale dei partiti politici, afferma che i partiti sono identici nella loro possibilità di apportare differenze all‟interno del diritto e, quindi, sono nulle tutte le distinzioni tra partiti conservatori e riformatori, di destra o di sinistra118. La differenza tra i partiti si evidenzierebbe solamente in una differente retorica e in una distinta scala di valori, che non si deve comunque intendere come un decalogo di principi da seguire, ma come impostazione retorica al fine di ottenere consenso. L‟interesse dell‟elettore è quello di avere un buon reddito e di poter consumare beni e, in questa prospettiva, orienterà il suo voto119. Prima di giungere alle conseguenze finali, è chiara un‟ulteriore differenza tra le impostazioni illuministe e quelle sistemico-funzionali di Luhmann: da una parte il potere politico è potere legislativo assoluto, dall‟altro è un potere che è solo marginalmente legislativo, teso a controllare il mercato locale dello stato, a anche in questo aspetto ha poteri estremamente deboli. Tornando alla situazione di conflitto tra politica ed economia sul debito pubblico e sul mercato, Luhmann si chiede quale sia la forza di controllo che il potere politico ha su questi due aspetti. Come già detto, non vi sono 118 N. Luhmann, “Politics and Economy”, Thesis Eleven (number 53,1998) trans. by D. Robertson. 119 Ibidem. 88 Lezioni a.a. 2010-2011 possibilità di riprendere il controllo dei debiti dello stato, poiché ormai di competenza del sistema economia. Per quanto riguarda il mercato, invece, il governo può aspirare al massimo a controllare il mercato del proprio stato, che in un mercato globalizzato si scontra concretizza in una situazione di impotenza assoluta, nella semplice e lineare visione secondo al quale il mercato locale è di fatto controllato dal mercato globale120. Fatte queste rapide considerazioni sui motivi che spingono a votare, sui debiti pubblici e sui mercati dello stato, qual è, quindi, il ruolo del legislatore? Luhmann conclude molto chiaramente nel dirci che il ruolo del legislatore è quello di adeguarsi al sistema economia che ne controlla ogni aspetto. La funzione immunitaria del diritto, come precedentemente delineata nella teoria dei sistemi, diventerebbe un continuo mettersi al passo al sistema economia che lo controlla, ponendo come diritto quelle funzioni del sistema economia che di volta in volta risultano più funzionali121. Questo lavoro inizierebbe già dai conflitti tra i partiti, prima del formarsi dei parlamenti, e si trasformerebbe in un procedimento burocratico dal momento in cui un 120 Ibidem. 121 L. Avitabile, La specificità del diritto e le questioni economiche, Fides Humanitas Ius, Napoli MMIX, 9 maggio 2007. 89 Conversazioni sul diritto partito piuttosto che un altro si trovasse a svolgere la funzione legislativa. Per completare il discorso, c‟è da dire che le ragioni del mercato che incombono sullo stato da una parte, e le ragioni elettorali che spingono un partito a conformarsi al mercato, rendono del tutto indifferente quale risulti vincitore poiché, distinguendosi solo in base alla retorica che utilizza, non emerge alcuna differenza nell‟attività di formalizzazione delle funzioni vincenti122. c) Conclusioni. Le differenze che intercorrono tra le due visioni qui analizzate del legislatore sono nette. Da una parte vi è un legislatore che detiene il potere di porre il diritto, dall‟altro uno, quasi nullo, di formalizzare le regole del mercato. Da una parte vi è un ente supremo che si “spersonalizza” in base alla propria posizione superiore a quella di ogni singolo individuo a esso sottoposto, dall‟altra un organo che non rappresenta minimamente ideali personali, ma semplici funzioni del mercato. Da ultimo, vi è la stessa visione del diritto. Da un lato il diritto è terzo e supremo, dall‟altro è solo la formalizzazione burocraticizzata di funzioni del sistema economia che nulla hanno a che vedere con la terzietà e con la giustizia. 122 N. Luhmann, “Politics and Economy”, Thesis Eleven (number 53,1998) trans. by D. Robertson 90 Lezioni a.a. 2010-2011 Ad avviso di chi scrive, se si provasse ad osservare queste due teorie, e soprattutto se si provasse a trovarne le intrinseche ragioni, si noterebbero molti punti critici, difficili da superare. Volendo iniziare Montesquieu, dalle occorre teorie partire di dal Beccaria presupposto e di che il principio di monopolizzazione del diritto è tuttora un paradigma della democrazia e dello stato di diritto, non ammettendosi in alcun modo che il cittadino possa essere sottoposto ad altro se non alla legge. Ancora più giusto risulta se a tale visione si accosta il principio della rappresentatività del legislatore, che in un ordinamento democratico è un organo collegiale costituito in modo da poter rappresentare meglio la volontà dei cittadini che da una parte lo creano e legittimano con il voto, ma che dall‟altro sono sottoposti agli atti dello stesso, e ovviamente riconoscendo il potere (e dovere) del giudice di interpretare la norma per avvicinare nel fatto concreto astrattezza ed impersonalità della norma alla giustizia. In questo, però, resta da verificare se non posano esservi abusi. La contraddizione di fondo nasce nel momento in cui si dà per scontato che riconoscere al legislatore il monopolio del potere di fare le leggi assicura allo stesso tempo il disinteresse dello stesso e la “giustezza” delle norme. Allo stesso modo pensare che il legislatore sia illuminato poiché legislatore o poiché eletto è più utopia che qualcosa 91 Conversazioni sul diritto di verosimile, e altrettanto difficile da accettare è la visione per la quale la libertà di interpretazione delle norme sia di per se causa di assolute distorsioni come ci dice il Beccaria o basti da sola a correggere qualsiasi errore del legislatore. La teoria di Niklas Luhmann, invece, è criticabile quando descrive la funzione legislativa, nullificata dall‟invadenza del sistema economia. Anzitutto la prima contraddizione è posta dalla stessa teoria sistemicofunzionale, ovvero è un controsenso dire che il sistema economia influenza così tanto le norme di diritto quando le leggi del mercato e le norme giuridiche sono tanto differenti le une dalle altre. Come minimo si deve riconoscere che le regole del mercato sono in continua evoluzione e si modificano a grande velocità, mentre le norme del diritto sono per definizione destinate a durare a lungo e a modificarsi lentamente. Il sistema diritto, quindi, non assolverebbe alla propria funzione immunitaria, come disegnata da Luhmann, risultando sempre in ritardo rispetto al sistema economia ed ai suoi bisogni. Soprattutto la visione di Luhmann non lascia nessuno spazio alla volontà dell‟uomo, contraddicendo tutti i momenti rivoluzioni nei e quali non gli solo uomini, riforme anche attraverso legislative, hanno modificato i mercati proprio tramite norme di diritto. Nella visione di Luhmann non si spiegano momenti storici 92 Lezioni a.a. 2010-2011 quali il New Deal, il Corporativismo di stampo fascista o i Soviet di origine comunista. Probabilmente, ad avviso di chi scrive, pur dovendo ammettersi la validità di molti punti di entrambe le teorie, ad esempio il principio della divisione dei poteri, non si possono ignorare alcune derive “estremiste”. Si deve riconoscere che comunque la funzione legislativa deve essere assunta da persone in carne ed ossa, che la norma creata è per sua natura sempre perfettibile e, in casi più estremi, addirittura la si potrà, a seconda del contesto storico, ritenere più o meno giusta. Questo, tuttavia, non impedisce che sia possibile affermare una funzione del diritto tesa a regolare la vita civile secondo canoni di giustizia. Anche se difficile nella pratica reale, mi permetto di sostenere che, a poter portare il diritto positivo ad un‟evoluzione reale, è solo l‟equilibrio tra almeno tre fondamentali criteri. In primo luogo il riconoscimento della norma come guida fondamentale e certa, orientata alla giustizia anche se pensata e posta da uomini di per se fallibili, in interpretazione secondo utilizzata luogo come la presenza medium tra di una freddo paradigma e persona umana, e infine una visione del diritto nel suo riconoscimento complesso civile come dell‟interesse un e processo di dell‟aspettativa dell‟altro anche se in contrasto con la nostra, tanto in 93 Conversazioni sul diritto una visione di interesse economico che di interesse morale o giuridico. 18. Interpretazione giuridica L‟interpretazione giuridica ha la funzione di attribuire significato agli enunciati normativi, costituendo parte importante del metodo giuridico, cioè del complesso di operazioni svolte sulle norme da giuristi e giudici. Infatti, senza il preliminare lavoro di attribuzione di significato agli enunciati normativi non è possibile per il giurista procedere al lavoro di ricostruzione dei vari istituti giuridici né per il giudice applicare il diritto ai casi concreti. Nonostante l‟interpretazione giuridica sia considerata un momento pregiudiziale, necessario per lo svolgimento di pratiche ordinarie di giudici, non è oggetto di particolare attenzione da parte dei teorici del diritto. Infatti nelle teorie del diritto tradizionali l‟interpretazione è considerata un argomento di settore come dimostra la teoria di Hans Kelsen, teorico del secolo scorso che, ne La dottrina pura del diritto del 1960, si occupa dell‟interpretazione solo in uno dei capitoli finali dopo aver affrontato e risolto problemi legati all‟esistenza del diritto. Carla Di Bernardo. 94 Lezioni a.a. 2010-2011 È necessario analizzare, a questo proposito, le diverse teorie sui metodi dall‟orientamento storicamente interpretativi illuministico più risalente, a e partire ottocentesco denominato “formalismo interpretativo” che trova le sue origini, con il passaggio dal particolarismo giuridico al diritto codificato, con la scuola dell‟Esegesi sebbene assuma rilievo anche la Scuola Storica che sfocia nella pandettistica in Germania. In Francia, dopo la codificazione napoleonica nel 1804, il problema dell‟interpretazione delle norme, generali ed astratte viene risolto a partire dal materiale normativo stesso, tendenzialmente completabile senza grossi stravolgimenti da parte dell‟interprete chiamato a tirar fuori dal testo quello già le norme contengono a partire dalla volontà storica del legislatore. Le concezioni elementi formalistiche, intrinseci alla infatti, norma, si affidano trascurando ad fattori storici, sociologici, di tipo estrinseco e concependo il diritto come un‟entità autonoma rispetto ai contesti storico\culturali. Riprende, in parte, tale orientamento Luhmann che distingue l‟interpretazione in due momenti: il primo, finalizzato a cogliere il senso letterale del testo e il secondo, definito razionalizzazione a posteriori che indaga la volontà legislativa. Infatti, Luhmann non discute di ratio iuris o ratio legis, cioè di ragioni del diritto che renderebbe più complesso il rapporto tra 95 Conversazioni sul diritto l‟osservatore e il testo ma opera alla stregua di una ragione procedurale, annullando la quatripartizione classica dell‟interpretazione, distinta tra “ermeneutica dialettica”, “dialettica”, “dialogica” e “retorica”. IL secondo gruppo di orientamenti è quello “antiformalistico interpretativo”, definito anche con la locuzione “scetticismo” che risale alla fine dell‟800 per l quale l‟attività interpretativa crea il significato della disposizione attraverso elementi estrinseci, ricavando significato dalla realtà. Nell‟ultimo decennio sembrano prevalere le “teorie miste” che riconoscono all‟interpretazione giuridica una funzione ricognitiva nei casi giudiziari facili, mentre nei casi giudiziari avvallare difficili nuovi consentono significati attraverso al giudice una di funzione creativa. A mio avviso la teoria mista perché reagisce agli effetti del formalismo e permette all‟interpretazione giuridica di diventare garanzia di libertà. 19. La ricerca della giustizia come ricerca sociale “oltre l‟impossibilità di vivere in un vedersi vivere” “Il singolo non può mai raggiungere la felicità individuale Francesca Di Ruzza. 96 perché l‟unica Lezioni a.a. 2010-2011 felicità possibile è quella collettiva. La felicità sociale si chiama giustizia, che non è qualcosa di già dato, ma qualcosa che bisogna costruire giorno per giorno. Questa tensione verso la giustizia caratterizza tutta la vicenda umana senza questa idea di giustizia non può esistere la libertà, non può esistere la felicità, non può esistere il progresso”. Hans Kelsen L‟intera questione della giustizia ha origine con l‟intervento dell‟uomo, punto di partenza e di arrivo nella ricerca del giusto. Le teorie sociologiche e giuridiche del fondamentalismo sistemico – funzionale, tuttavia, tendono ad una visione dell‟uomo come mera entità biologica e, in quanto tale, lo incontrano come un “sistema tra altri”. Nel mercato perchè, non l‟uomo viene lasciandosi completamente spiegare in modo archiviato “tecnico- scientifico” né permettendo la sua calcolabilità, diventa un momento di disfunzione e causa dell‟inceppamento del sistema123. L‟emarginazione dell'io a fronte della teoria dei sistemi sociali è generata dal prevalere della ragione 123 B. Romano, Arte e tecnica nel diritto. Riflessioni con Giuseppe Benedetti, in RIFD, n°1 gennaio/marzo 2009. 97 Conversazioni sul diritto numerica e mercantile del funzionalismo124. In questo contesto, l‟uomo è un‟entità desoggettivata che assiste passivamente all‟evolversi di una realtà già data proceduralmente e, soprattutto, insofferente a qualsiasi intervento dell‟“Io” in quanto parlante ed interpretante. Luhmann, infatti, descrive una realtà giuridica che non lascia spazio né alla “creazione di senso” nè al “dirsi nel dire” secondo una reciprocità incondizionata e gratuita. In un sistema come quello luhmanniano il momento dell‟incontro con l‟Altro è escluso e l‟intero sistema funziona solo attraverso il transito di informazioni impersonali che annichiliscono la dimensione giuridica, sintesi di lex e ius125. Nelle contemporanee teorie del fondamentalismo sistemico - funzionale, in particolare in Niklas Luhmann, la realtà giuridica è determinata dall‟accadere contingente, fissato nelle forme di una legalità, chiusa alla tensione verso il giusto, divenendo il simbolo della sua validità legislatrice126. giuridico e della Attraverso stabilizza il legittimità i simboli, sistema stesso, dell‟autorità l‟ordinamento assumendo i caratteri di un ordinamento normativo a prescindere 124 M. Heidegger, Logica e linguaggio, Milano, 2008, p. 25. 125Cfr.altervista.org/writings/Lobrano/cittaeildiritto.html , Il sistema giuspubblicista romano della sovranità del popolo e le sue deformazioni medievali e moderne. 126 Ibidem. 98 Lezioni a.a. 2010-2011 dall‟esercizio del logos che si svolge nello spazio della trialità dialogica che alimenta la ricerca della verità. Il momento della fissazione e della stabilizzazione segnano un allontanarsi dalla verità e dalla giustizia e l‟affermazione della menzogna, ossia di tutto ciò che non è realtà127. Il concetto, ad esempio è una menzogna perché non ha alcuna corrispondenza con il reale, in eterno movimento come pure la verità di una sentenza passata in giudicato nella misura in cui fissa irrevocabilmente l‟uomo nell‟atto per il quale è stato giudicato128. Il giudicato, in questo senso, è un “vedersi vivere” che equivale a morire in una fissità che elimina la vita, intesa come continua ricerca del senso129. Il “sentirsi vivere”, infatti, non è altro che la ricerca della verità attraverso l‟altro che accompagna l‟uomo dalla nascita alla morte. Quando la relazione si estingue, ciascun io si chiude nella presunta sufficienza di un sapere totale ed entra in lotta con l‟altro, avviando un conflitto che si traduce nel mondo giuridico nell‟istituzione di una legalità priva del senso di giustizia. In questa prospettiva desoggettivata, il diritto positivo coincide e si esaurisce in ciò che è legale, cioè le leggi 127 B. Romano, Due studi su forma e purezza del diritto, Torino, 2008, § La forma è la morte della vita? 128 Ivi, p. 1693. 129 Ivi, p. 1691. 99 Conversazioni sul diritto create ad esempio da maggioranze solo numeriche pur sempre distinte dalle leggi di natura in quanto istituite. Il passaggio da uno stato di diritto naturale ad uno stato di diritto civile si può discutere a partire da Hobbes che parla di questo processo evolutivo a partire dal primario bisogno dell‟uomo di associarsi, di incontrare gli altri uomini attraverso due momenti: il Pactum Unionis ed il pactum subiectionis130. Nel primo passaggio gli uomini più forti naturalisticamente ma anche i più astuti, si uniscono per poter sopravvivere ad uno stato di guerra, mentre nel secondo viene scelto un princeps, il sovrano che è legibus solutus, deputato ad emanare le leggi. Se, tuttavia, con il contratto ciascun io ha la possibilità di emanciparsi l‟istituzione dalle di regole regole biologiche giuridiche, nella attraverso prospettiva luhmanniana il diritto non si radica nella parola, è solo un dato formale, lontano, se non addirittura contrario, da una visione di giustizia. Infatti, la possibilità di rivendicare i diritti dell‟io passa attraverso il riconoscimento del diritto alla parola e della persona. Se i diritti fondamentali possono essere diversi da etnia a etnia, da Stato a Stato, i diritti dell‟uomo appartengono alla persona in modo universale e incondizionato, a prescindere da qualsiasi riconoscimento istituzionale. I diritti fondamentali, invece, sono sanciti nelle 130 Lezioni di Teoria dell‟interpretazione e informatica giuridica. 100 Lezioni a.a. 2010-2011 Costituzioni e nelle Carte fondamentali e sono rimessi alla disponibilità dei contraenti che possono decidere di rispettarli o di violarli. Con gli altri l‟uomo crea il suo “io” che è una forma sempre in-formazione, alimentata de un‟insaziabile bisogno di libertà che eccede ogni confine etnico e che esercita attraverso il logos e la capacità di argomentare, tant‟è che dove non c‟è logos non c‟è libertà. Nella prospettiva luhmannniana dove potrebbero essere collocati i due poli opposti della Libertà e il pole della non-libertà? democrazie, Considerando si potrebbe la deriva delle attuali il binario considerare libertà/non-libertà vicino al sistema economico governato dal codice binario capacità di pagare/ non-capacità di pagare che oggi trova conferma nelle democrazie lobbizzate, piegate al potere di chi, forte economicamente, impone certi contenuti normativi. In questo contesto si eclissa lo spazio della terzietà nel quale ciascun “io” è portatore di un sapere parziale, informazione nella ricerca della verità. L‟uomo, costretto entro questi confini, tradisce la vita e il suo “io” per trasformarsi in una mera entità biologica. Quando l‟uomo è sgravato dal comunicare con l‟Altro, diventa un‟isola, un sistema biologico sufficiente a sé stesso che vive solo per sé stesso, senza possibilità di sviluppare, quello 101 Conversazioni sul diritto che Nietzsche definisce il “superfluo”131 che lo distingue dal non-umano e getta l‟uomo nell‟inquietudine di non essere invaso dall‟accadere che lo imprigiona132. È proprio nel superfluo dell‟uomo che vanno rintracciati i margini per la ricerca della giustizia133 che, posta in questi termini, mi piace pensare come un‟opera sociale nella quale ogni tappa è generata da una volontà umana soggettiva e partecipante. L‟uomo accoglie in sé l‟ansia della ricerca della verità e della giustizia e la sviluppa quando rompe i confini della fissità data da quegli elementi che stabilizzano la realtà e l‟uomo incontra l‟altro in uno spazio terzo aperto alla creazione di senso che Heidegger definisce “l‟inaggirabile”, l‟inevitabile interrogarsi sull‟interezza dell‟io134. 20. Relazione tra argomentazione giuridica e aspettative secondo Niklas Luhmann 131 F. Nietzsche, Su verità e menzogna, Milano,2007, p. 79. 132 B. Romano, op. cit., p. 1694. 133 Ibidem. Questo “superfluo” distingue l‟uomo dal non-umano e lo mostra nella sofferenza per l‟essere invaso dall‟accadere. Lo mostra nel Pathos della sua insuperabile inquietudine, che Boncinelli ricorda con i versi del Canto notturno di un pastore errante dell‟Asia di Leopardi: “ Perché giacendo a bell‟agio ozioso, s‟appaga ogni animale; ma, se io giaccio in riposo, il tedio m‟assale?” 134 M. Heidegger, Saggi e discorsi, Milano, p. 39. Antonia Di Sano. 102 Lezioni a.a. 2010-2011 L‟argomentazione giuridica, nella prospettiva luhmanniana consiste “nel raccomandare argomenti adeguati per procedimenti adeguati”, infatti, l‟interprete, dato un procedimento raccomanda l‟argomento che consenta al sistema di funzionare a prescindere dalla sua qualità. Luhmann affronta il concetto di aspettativa prendendo le mosse dall‟iter argomentativo seguito dal legislatore per soddisfare le aspettative normative. Si può in merito citare un esempio: “se Tizio è vittima di un reato si aspetta che qualcuno intervenga per tutelarlo, ciò vuol dire che si pone in una condizione di attesa normativa, “aspettative cioè normativa”. A questo proposito è opportuno richiamare l‟attenzione sul concetto Aprendo di un aspettativa manuale di nel diritto diritto positivo. l‟aspettativa viene innanzitutto presentata come una situazione giuridica soggettiva attiva ma di rango inferiore al diritto soggettivo; si distingue poi tra aspettativa giuridica e di fatto, intendendo con la prima una situazione di attesa tutelata con misure giuridiche (es. A e B si fidanzano e decidono di comprare di comune accordo un appartamento da utilizzare dopo il matrimonio: A lo paga con i suoi soldi e B lo arreda e lo cura. Entrambi prima del matrimonio hanno partecipato alle spese e 103 Conversazioni sul diritto hanno assunto obbligazioni firmando delle cambiali. Da quel momento A è titolare di un‟aspettativa di diritto, perché dalla data tot, in cui hanno comprato l‟appartamento , alla data tot, in cui si sposano, A si trova in una situazione di aspettativa giuridica rivolta alla stipula con la celebrazione del matrimonio). Diversa è la situazione rappresentata dall‟aspettativa di fatto che si verifica quando si attende un evento però manca la tutela giuridica, quindi la situazione non è giuridicamente tutelata. Luhmann, a questo proposito, distingue tra aspettative cognitive, che si adattano alla realtà e le aspettative normative, mantenute ferme anche in caso di delusione. Le aspettative possono essere poi appagate o deluse: nel primo caso vengono vissute come normali, nel secondo come anormali. Luhmann afferma che in caso di delusione il sistema reagisce o adattando l‟aspettativa alla nuova situazione (apprendimento) o confermando l‟aspettativa, insistendo per un comportamento conforme. Il diritto è per Luhmann in insieme di “aspettative normative di comportamento generalizzate” che ogni uomo si aspetta dall‟altro in virtù di una fissità normativa, infatti, affinchè possa parlarsi di diritto è necessario che le norme vengano sottoposte ad un processo di “stabilizzazione”. Ad esempio: “se Tizio guida in stato di ebbrezza ad elevata velocità, dalla sua condotta potranno scaturire 104 solo determinate Lezioni a.a. 2010-2011 conseguenze consacrate in una norma di diritto”, viceversa, non potranno dirsi stabilizzate le aspettative di un soggetto in relazione ai regali che si aspetta il giorno del suo compleanno, si dice in questo caso che si ha un elevato numero di aspettative cd. cognitive. Luhmann precisa ancora cognitive e la che la loro scelta di alcune stabilizzazione aspettative come normative avviene attraverso le “comunicazioni” cioè l‟esercizio linguaggio e in merito a tale considerazione distingue tra aspettative del comunicare (proprie dei soggetti parlanti, cd. Psicologiche) e aspettative nel comunicare (volte alla continuazione del sistema comunicazione, cd. diritto sceglie e seleziona Sistematiche). Il sistema le aspettative meritevoli di tutela, secondo Luhmann, trasforma le aspettative da cognitive in normative attraverso un processo di “giuridicizzazione” che può avvenire solo seguendo certe procedure. L‟evento giuridicizzato è il risultato del volere più forte tant‟è che i contenuti del sistema morale rimangono estranei ad ogni processo di normativizzazione fino a meno che non lo voglia il diritto. In Luhmann aspettativa normativa è anche quella collegata ad una legge di Stato che imponga la discriminazione dell‟altro, infatti, in questo contesto agiuridico perché contromano possono essere normativizzati anche contenuti contrari ai diritti dell‟io in violazione dei diritti universali e incondizionati che 105 Conversazioni sul diritto impongono un trattamento paritario seppur nella differenza. 21. La teoria dell‟argomentazione giuridica Quando si discute di argomentazione si fa riferimento all‟insieme di motivazioni attraverso le quali l‟interprete applica una data norma di legge. È opportuno, sin da ora, distinguere tra: interpretazione in senso specifico che designa attribuzioni di significato a fatti o a testi e interpretazione in senso generico che fa riferimento al senso giuridico in generale come: dedurre, interpretare, argomentare. Nell‟esperienza quotidiana gli argomenti sono associati a situazioni in cui si è chiamati a scegliere tra diverse alternative, adducendo ragioni a sostegno del perché quelle ragioni l‟interlocutore. dovrebbero La validità convincere di un o persuadere argomento è determinata dalla sua efficacia o dalla conformità di un modello ideale di ragionamento? È possibile proporre una teoria normativa del ragionamento senza assumere, almeno come ideale regolativo, un qualche concetto di razionalità argomentativa o un modello di ragionamento che riteniamo preferibile? A chi spetta il compito di giudicare se le ragioni che adduciamo a sostegno della nostra tesi sono buone? A noi stessi, al Cecilia Evangelista 106 Lezioni a.a. 2010-2011 nostro interlocutore, a una terza persona super partes, a un esperto? Quando una tesi può essere considerata sufficientemente forte? Quando è razionalmente accettabile e quando è accettata di fatto? La teoria dell‟argomentazione non si accontenta solo di un approccio descrittivo, occupandosi anche di analizzare determinate regole che i parlanti assumono e seguono nel ragionamento, a questo proposito, “chiamiamo normative le teorie che privilegiano questo secondo aspetto assumendo come obiettivo primario la determinazione di una serie di regole o norme generali che caratterizzano l‟attività argomentativi”135. In ogni validità teoria delle razionalità o normativa norme è dell‟argomentazione associata ragionevolezza e al i concetto parlanti la di sono considerati agenti razionali, capaci di rispettare le regole comunicative e argomentative. Luhmann parla di forme e formule, infatti, non discute di argomenti buoni o cattivi ma solo convincenti o meno convincenti al fine di dimostrare la validità del diritto che, però, nessun argomento ha la possibilità di modificare. Quali sono gli elementi della argomentazione giuridica? Uno è la validità perché simbolo della validità del diritto, l‟altro è argomentare. 135 Possono servire per ricostruire argomenti, valutare la loro adeguatezza, indicare nuove strategie di ragionamento. 107 Conversazioni sul diritto Luhmann, a tal proposito, discute di “accoppiamenti strutturali” validità ossia del di sistema testi e testualità giuridico ed il giuridica. La procedere per argomenti sono possibili e si collegano tra loro solo attraverso “l‟accoppiamento strutturale” che avviene sui testi prodotti all‟interno del sistema diritto. Il sistema diritto “giuridicamente” comunica secondo la al suo terminologia interno giuridica attraverso i testi cioè attraverso materiale specialistico e specializzato, ad esempio: il Parlamento di per sé è una struttura ma se si pensa alla produzione di atti e di documenti del Parlamento nelle commissioni parlamentari o alle comunicazioni tra le camere si evince che si tratta di un insieme di strutture che complessizzano cioè rendono complesso l‟operare del Parlamento. I testi realizzano il collegamento ma hanno anche una funzione più comunicazione, rilevante: servono realizzano il a formalizzare collegamento fra la le strutture in modo formale ed in modo che se ne abbia anche una traccia e mettono in comunicazione più strutture che a livello pratico è il collegamento tra argomentazione e validità del diritto. I testi136 nell‟argomentazione giuridica servono a coordinare le strutture, a far si che il sistema comunichi con l‟esterno e che le sentenze passino da un sistema 136 Testi normali,testi legali e specializzati. 108 Lezioni a.a. 2010-2011 all‟altro e, inoltre, rendono possibile l‟auto osservazione semplificata del sistema. Infatti, l‟argomentazione giuridica precostituiti e si avvia attraverso parte da testi l‟interpretazione letterale seguita da un processo di razionalizzazione a posteriore, cioè di assimilazione che prepara l‟interpretazione vera e propria. Ogni sistema è dotato di una chiusura e di un‟apertura informativa, necessaria ai fini del suo corretto funzionamento, cioè dello svolgimento di procedure che vengono dal passato e rappresentano il giusto binario per arrivare alla destinazione. In questo senso basterà scegliere l‟argomento e adeguarlo al procedimento adeguato al funzionamento del sistema. Secondo l‟analisi di Luhmann l‟argomento va de parte ad partem perché l‟interprete deve servirsi degli exempla, (l‟esempio) la cui costruzione necessita di regole che, paradossalmente, sono il risultato di questo modo di argomentare. Il concetto di argomentazione è attraversato da tre distinzioni : - Operazione/osservazione - Autosservazione/eterosservazione - Controverso/incontroverso. L‟argomentazione giuridica per Luhmann o è la combinazione di ciascuna di queste distinzioni o non è un‟argomentazione giuridica. 109 Conversazioni sul diritto 22. Il giudice è interprete o creatore della legge?* Il giudice è tenuto ad applicare la legge anche quando la stessa contrasti i suoi convincimenti personali. Sovente il massimo organo giurisdizionale è chiamato a pronunciarsi e a rivestire la figura di interprete e, contestualmente, anche di un vero e proprio creatore della legge stessa. Non è sempre facile ricostruire il reale contenuto della legge, anche perché la sua interpretazione ed applicazione consiste spesso in un‟operazione complessa, che implica inevitabilmente delle scelte di valore fra un ventaglio che comprende ai due estremi il senso di giustizia e, dall‟ altro, il tenore formale della norma. La Corte di Cassazione a Sezioni Unite si è pronunciata al riguardo più volte, e recenti sentenze dimostrano gli sforzi che la stessa tanto responsabilmente fa nello stabilire quale sia il ruolo preminente che la figura del magistrato è chiamata a rivestire137. Nello specifico, la Cassazione è stata chiamata a pronunciarsi sul quesito se la condotta di chi coltiva piante di cannabis integri o meno, qualora il raccolto sia destinato all‟uso personale, gli estremi di un reato in materia di stupefacenti ovvero un mero illecito amministrativo, fermo restando che la legge prevede la * Davide Carlesimo. 137 Il giudice è interprete o www.ilsussidiario.net 19 luglio 2008. 110 creatore della legge? Cfr. Lezioni a.a. 2010-2011 semplice sanzione amministrativa nel caso del suddetto consumo personale. Accade spesso che il giudice debba attenersi alla lettera della legge, in considerazione di particolari materie nelle quali i giudizi di valore (di cui parlavamo prima) non siano generalmente condivisi, venendo così a mancare un vero e proprio spazio nel quale il giudice possa argomentare le scelte prese, inserendovi elementi riflessivi che non traggono spunto dall‟enunciato normativo ma unicamente dalle sue considerazioni personali. Tornando alla sentenza delle Sezioni Unite in tema di “droga e stupefacenti”, il giudice si è ben guardato dall‟esercitare un‟attività di tipo creativo nell‟elaborazione della sentenza, astenendosi così dal rilasciare giudizi e limitandosi alla lettera del legislatore: ne ha ricostruito la ratio, ha quindi indagato sulla “mens legis” e ne ha tratto le sue conclusioni. Qui l‟autorevole richiamo garantistici della che riserva la di Corte legge fa e ai di principi tassatività impongono una riflessione in ordine al ruolo che i giudici ritengono di rivestire, non discostandosi da quello che la legge stessa impone ai medesimi. È necessario accennare necessariamente ai casi inversi in cui il magistrato, sollecitato magari da una estenuante campagna mediatica smisurata e tendenziosa, si trova ad innovare il diritto, e tale creatività giudiziaria viene presentata come scelta 111 di una magistratura Conversazioni sul diritto “indipendente”, che invece ha smarrito il valore della propria responsabilità, non avvertendo più il rispetto delle scelte espresse nella legge come un dato realmente vincolante. Sintomatici i casi Welby ed Englaro. È chiaro che in questi due casi, vista oltretutto la carenza della casistica legislativa al riguardo, i giudici hanno dovuto esercitare un‟attività ben più pregnante, portando il vessillo di veri e propri innovatori del diritto e facendo così luce su ampi orizzonti fino a quel momento non ancora esplorati. Il tutto andrebbe rielaborato alla luce della “fondamentale distinzione dei modelli di civil law e common law138. Il sistema del common law è un modello di ordinamento giuridico, di matrice anglosassone, basato sulle decisioni giurisprudenziali più che sui codici e sui decreti governativi. Viceversa nei sistemi di civil law le decisioni giurisprudenziali non hanno un valore vincolante: in questi sistemi il giudice dovrebbe attenersi, per quanto possibile, alla lettera della legge ed allo spirito del legislatore. Ma la “ratio” sottesa è sempre la stessa: la “ratio decidendi”. Nel common law ciò che rileva è la ratio decidendi del caso precedente (cosa ha deciso il giudice prima di me? in base a quale ratio?). Il giudice del civil law non è limitato in tal senso e comunque dovrà decidere distinguendo fra il caso precedente e la ratio di quello successivo. Tali precisazioni si rendono necessarie 138 Cfr. http://it.wikipedia.org/wiki/Common_law 112 Lezioni a.a. 2010-2011 poiché solo in questo modo è possibile comprendere quali e quanto variegate siano le differenze sistematico- consequenziali dei due modelli, ed alla luce di ciò riadattare questo all‟ambito ragionamento funzionale che e queste conoscenze caratterizza l‟ordine giurisdizionale. A tal proposito secondo il filosofo tedesco Luhmann gli ordinamenti di common law si strutturano sulle decisioni precedenti ed il giudice prima di applicare una regola normativa deve procedere ad una distinzione tra caso precedente e caso presente mentre nel civil law è un lettore ed interprete che si limita ad applicare una regola già „osservata‟ da un “osservatore di primo grado” (ovvero il legislatore). Ora, il problema dei giudici è quello di riuscire a dare un significato proprio al ruolo di autorità, che lo distingua da quello degli altri soggetti politici. Tomeo139 distingue due momenti importanti: quello del giudice interprete della legge e quello del giudice interprete “del conflitto” (ovvero consapevole dello stesso). La funzione del giudice è quella di sottrarsi il più possibile ai condizionamenti sociali, al fine di garantire giustizia ed equidistanza, obiettivo raggiungibile solo stazionando sul concetto di giudice in quanto interprete “del conflitto”, consapevole di essere un soggetto “a-parte”, “imparziale”, “super partes”. Tralasciando la nozione di 139 V. Tomeo, Governo dei giudici: la magistratura tra diritto e politica, a cura di Edmondo Bruti Liberati, 1996. 113 Conversazioni sul diritto “argomentazione”, sulla quale sarà opportuno soffermarsi più analiticamente in un secondo momento, è necessario specificare il pensiero di Vincenzo Tomeo sul tema del “giudice interprete”, deputato a “dire la giustizia” (non a caso i giudici sono la bocca della legge…) sebbene, in quanto membro di un apparato istituzionale, che è parte essenziale del sistema politico, difficilmente riesca ad adempiere sempre a questo compito. Eppure la richiesta di giustizia è costante, così come la riflessione sul ruolo stesso del giudice e sulla sua autonomia. Tornando alle considerazioni prima esposte, secondo Tomeo il “giudice interprete della legge” deve lasciare il posto al “giudice interprete del conflitto”, poiché corollario del compito essenziale dello condizionamenti stesso è sociali, quello e raggiungibile esclusivamente di tale sottrarsi incombenza tramite ai è l‟interpretazione non della legge, bensì del conflitto. Solo in questa maniera la figura professionale del giudice può sottrarsi dall‟archetipo dei funzionari esecutivi che amministrano con una certa parzialità. In questa prospettiva “argomentazione si colloca il di Niklas giuridica” concetto di Luhmann, funzionale alla conservazione dei sistemi e finalizzato ad evitare dispendi procedimenti di devono energie: essere per questo adeguati e motivo i altamente professionalizzati. L‟argomentazione giuridica è infatti un metodo attraverso cui si selezionano “argomenti per 114 Lezioni a.a. 2010-2011 procedimenti adeguati” strumentali alla riduzione dei costi sociali necessari a grazie all‟economizzazione compiere le operazioni. La dei tempi dimensione temporale acquista fondamentale importanza in quanto le norme giuridiche sono destinate ad incidere sul futuro140. L‟argomentazione giuridica quindi consiste nel costruire argomenti per arrivare ad un dato risultato attraverso l‟esposizione di ragioni che conferiscono ragionevolezza al diritto, oggetto di attenzione da parte del giudice che, incidendo sulle libertà del cittadino, espone “ragioni buone e ragionate”. Gli argomenti dell‟attività giurisdizionale vengono modificati di volta in volta in base alla contingenza, cioè, ciò che accade qui ed ora. L‟argomentazione ha la funzione di rendere valido il diritto, avvalendosi di se stessa e incidendo sugli altri sistemi sociali sottoforma di informazione. Nella prospettiva sistemico-funzionale di Luhmann il giudice non è creatore delle norme ma mero esecutore del diritto, mentre alla fattispecie creativa è preposta la figura del legislatore, il quale riprende fatti concreti del passato e li rende casistica legislativa ovvero ipotesi astratte che troveranno ambito applicativo nel futuro. Infatti le varie fattispecie di colpa, responsabilità civile, contratto, arricchimento ingiustificato, in quanto 140 N. Luhmann, Mercato e diritto, a cura di L. Avitabile, Torino, 2007. 115 Conversazioni sul diritto concetti generali dell‟esperienza non hanno concreta. senso in mancanza L‟argomentazione è un procedimento che ha un inizio ed una fine e si avvale della diversità dei casi, non dissolvendosi in principi generali (come l‟equità, la giustizia…) dal momento che gli stessi trovano riscontro solo nella concretezza di fattispecie passate. Ma la teoria dell‟argomentazione giuridica è inutile se guardiamo al passato: il tutto va infatti ricontestualizzato nel presente, nella contingenza. Ciò di cui parla Luhmann a tal proposito è l‟ analogia, con la quale si risolvono casi o si colmano vuoti di alcune norme (razionalizzando testi e risparmiando tempi e costi). A tal proposito rilevano gli exempla, i casi ricorsivi, infatti, poiché i sistemi sono eterarchici, l‟interprete dovrà decidere basandosi sui casi risolti allo stesso modo in precedenza attraverso l‟identificazione delle regole per quel caso specifico e la successiva conferma e condensazione di queste regole, partendo dall‟assunto che le situazioni nel diritto si presentano come simili ma non uguali e pertanto andranno trattate situazioni uguali in maniera uguale e situazioni diverse in maniera diversa. Da questo ultimo assunto muove le proprie ragioni il principio dell‟analogia, deputata ad operare senza abusi di discrezionalità. L‟interpretazione verte sui testi frutto dell‟attività del legislatore attraverso un processo di razionalizzazione a 116 Lezioni a.a. 2010-2011 posteriori. Infatti, il sistema giuridico crea i testi e poi li interpreta, li razionalizza, descrivendo se stesso e inviando, successivamente, le informazioni agli altri sistemi. Luhmann “un‟operazione considera intesa a l‟interpretazione rendere asciutto il come testo”, supportando così tutti gli argomenti, per far sì che il diritto si presenti come valido nei confronti di tutti i destinatari, chiamati solo ad adeguarvisi. Infatti interpretare significa comunicare il risultato di questa operazione di ermeneutica, dando autorevolezza agli organi che lo hanno emanato: Luhmann stesso non si interroga sulla dicotomia “giusto-non giusto” in quanto l‟interpretazione stessa è garanzia di verità e d ove il contenuto testuale fosse immediatamente recepibile in modo uniforme dagli utenti, non vi sarebbe bisogno di utilizzare tale tecnica. Luhmann scinde tra argomentazione e interpretazione, trattandoli alla stregua di momenti distinti, infatti, se tutti sono in grado di leggere un testo, pochi sono in grado di addentrarvisi. L‟interprete infatti ragiona sul testo, si pone degli interrogativi, mette in connessione fra loro più argomenti e comunica all‟esterno il risultato del ragionamento. Solo in passato l‟interprete era considerato un‟entità segregata in una campana di vetro, inavvicinabile, ma oggi questa realtà è radicalmente mutata, un magistrato è facilmente avvicinabile, in primis con l‟ausilio della 117 Conversazioni sul diritto tecnologia in possesso dei mass media, come di ogni altro cittadino pur continuando ad essere chiamato a giudicare impersonalmente che, non significa, non tener conto di chi ha di fronte, ma interpretare le intenzioni delle parti, partendo dall‟assunto testuale della norma attraverso quella che Luhmann definisce “un‟osservazione di secondo grado”. Una volta interpretato il testo, il giudice lo adatta al caso concreto tanto mediana che che potremmo emette una definirlo decisione una figura contingente, svincolata dal passato. 23. Il ruolo del magistrato nel sistema diritto* Se comunemente parlare del giudice significa rinviare ad una persona fisica in carne ed ossa che emette una sentenza, Luhmann tralascia la dimensione umana per discutere dei tribunali che meglio si prestano a descrivere internamente le funzioni del sistema diritto. Differenziando Tribunali (giurisdizione) e Parlamenti (legislazione) va considerato come ciascuno di essi agisce nel sistema giuridico attraverso il legislatore e il giudice, deputato applicare ad la norma. Luhmann colloca tribunali e parlamenti in una relazione di tipo eterarchico, infatti, * Giulio Corrente. 118 Lezioni a.a. 2010-2011 ciascuno di essi è dotato di competenze specifiche che gli altri non possono invadere. Il compito del giudice è, innanzitutto, quello di osservare, nella veste di “osservatore di secondo grado”, materiali già vagliati dal legislatore, “osservatore di primo grado”, che crea fattispecie astratte sulle quali opera il giudice per risolvere i casi concreti. Il giudice non può fare a meno del legislatore per compiere la sua osservazione, così come il legislatore non potrebbe operare senza il giudice del quale Luhmann tiene in considerazione solo la funzionalità rispetto al sistema stesso. Se poi ci si sposta sull‟attività del giudice nel giudizio, assistiamo all‟emissione di una decisione che non è frutto di una convenzione tra le parti, ma la sintesi meccanica tra fattispecie astratta e fattispecie concreta, applicando la norma così com‟è a prescindere da ogni conseguente questione sul giusto o non giusto e sui relativi valori sociali. Il magistrato, infatti, non ricerca una giustizia o una verità attraverso il dialogo nel dibattimento, avendo esclusivo riguardo all‟utilità contingente di quella decisione. 24. Divieto di rifiuto di giustizia e „hard cases‟* Negli ordinamenti giuridici moderni vige la regola secondo * la quale il giudice Sara Falcone. 119 non può rifiutarsi di Conversazioni sul diritto giudicare una controversia, asserendo di non riuscire a rinvenire nelle leggi le norme da applicare al caso concreto. Il giudice, infatti, è sempre tenuto a pervenire a una conclusione. A testimonianza di ciò la dottrina maggioritaria, a differenza di quanti sostengono che il diritto presenti necessariamente delle lacune e pertanto una controversia non prevista dal diritto possa essere risolta mediante la creazione di una norma ad hoc da parte del giudice, sostiene che gli ordinamenti statali sono necessariamente completi. La completezza è stata argomentata in modo diverso: secondo alcuni ogni comportamento deve essere qualificato come lecito o come illecito poiché „tertium non datur‟; secondo altri in ogni ordinamento giuridico è implicita una norma di chiusura, che costituisce il c.d. „principio della libertà‟, in base al quale deve ritenersi consentito tutto ciò che non sia giuridicamente vietato cosicché un qualsiasi comportamento o ricade sotto il dominio di una norma particolare che lo vieta oppure sotto il dominio di una norma di chiusura che lo permette. In entrambi i casi, dunque, il comportamento è qualificato. Per completezza è necessario ricordare come altri abbiano sostenuto che il diritto, anche se non 120 Lezioni a.a. 2010-2011 completo, è completabile dall‟interno e, pertanto, ogni controversia ammette una soluzione corretta141. Il completamento delle lacune del diritto può avvenire mediante „analogia legis‟, estendendo a una controversia non espressamente prevista una norma che disciplina un caso simile oppure facendo riferimento ai principi generali dell‟ordinamento, che il giudice può ricostruire attraverso il procedimento di interpretazione analogica, la c.d. „analogia juris‟142. In questa direzione, nel nostro ordinamento l‟art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale stabilisce: “Se una controversia non puó essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell‟ordinamento giuridico dello Stato”. Ne deriva che è proprio il testo giuridico a prevedere che oltre ad una prima lettura sia necessaria un‟interpretazione: tale attività è comune a tutti gli uomini e nel diritto è attuata da specialisti su testi specifici. Interpretando la teoria del filosofo e sociologo tedesco Niklas Luhmann si riscontra in essa l‟importanza della forma scritta del testo, che costituisce un mezzo di garanzia per una determinata interpretazione. Solo il testo scritto, infatti, può far capire da dove arriva il testo, 141 R. Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard, 1977. 142 Cfr. Enciclopedia Treccani delle Scienze sociali, vol. III. 121 Conversazioni sul diritto a chi esso è destinato, e soprattutto la situazione che ruota intorno alla testualità in oggetto. A questo punto, è importante precisare che per testualità giuridica si intende quell‟insieme di disposizioni legali, quali leggi, ordinanze, decreti sentenze (intese queste ultime come decisioni). Per Luhmann la decisione costituisce l‟essenza del sistema, ritenendo che l‟organizzazione dei sistemi sia mossa dalla decisione. Per il sistema giuridico si pone il problema della necessità della sentenza e ci si chiede se il giudice o in generale i tribunali possano rifiutarsi di amministrare la giustizia e quindi di decidere emanando una sentenza. Certamente il magistrato non potrà rifiutarsi di emettere una sentenza, intesa come testualità e avente la forma della decisione. In questa direzione argomentativa, il divieto di rifiuto di giustizia è come un divieto di rifiuto di decisione e nel sistema di Luhmann nessuno può permettersi di non decidere poiché anche la non decisione è una decisione. Il tribunale, pertanto, non può decidere di aderire o meno al vincolo che la legge gli impone e deve risolvere anche i c.d. hard cases (i casi più difficili)143. L‟interpretazione razionale viene presupposta definita da ogni come quell‟attività applicazione di una norma ad un caso giuridico. L‟orizzonte incerto di ogni 143 L. Avitabile, Appunti a.a. 2010/2011. 122 Lezioni a.a. 2010-2011 discorso, che ha come oggetto l‟interpretazione testuale, è dato dall‟alternativa che l‟attività interpretativa sia un semplice accertamento oppure sia una decisione creativa concernente il significato di un testo144. Nello studio dell‟interpretazione rilevante è la contrapposizione tra la teoria del formalismo e quella del realismo. Nel primo l‟interpretazione è un‟attività di accertamento di tipo conoscitivo in quanto i documenti normativi sono dotati di un significato proprio, antecedente all‟interpretazione; il compito del giudice consiste nell‟accertare, dichiarare ed applicare fedelmente queste norme ed il discorso interpretativo può risultare vero o falso. Nel realismo, invece, l‟interpretazione è un‟attività di decisione, non sussistendo un significato proprio delle parole; i documenti normativi non hanno altro significato se non quello deciso, di volta in volta, dall‟uno o dall‟altro giudice, discrezionalmente Secondo tale impostazione, dunque, l‟interpretazione è un atto di volontà e non di conoscenza ed i discorsi interpretativi non sono né veri né falsi. I giudici, lungi dall‟accertare, dichiarare ed applicare norme già date, creano essi stessi il diritto145. 144 A. Dolcetti, www. Giuri.unige.it, Dottorato in „Filosofia del diritto e Bioetica giuridica‟ (XXI ciclo). 145 Cfr. Enciclopedia Treccani delle Scienze sociali, vol. III. 123 Conversazioni sul diritto È opportuno distinguere tra casi facili-certi, „easy cases‟, e casi difficili-dubbi, „hard cases‟146: l‟„easy case‟ è un caso per il quale l‟ordinamento giuridico contiene una norma atta alla sua disciplina; l‟„hard case‟ è un caso per il quale l‟ ordinamento non contiene una norma atta alla sua disciplina. H. L. A. Hart ha elaborato una teoria, che si pone in una posizione intermedia tra formalismo e realismo, concependo il diritto come un „open texture‟, una trama aperta in cui si può distinguere una zona di luce, dove l‟interpretazione è semplice e vincolata, e una zona di penombra, dove il senso è poco chiaro e l‟interpretazione è difficile: gli interpretativa „hard nella cases‟ portano quale il ad un‟incertezza giudice ha piena discrezionalità come il legislatore. La tesi di Hart è criticata dal suo allievo, ora professore alla New York University, Ronald Dworkin e considerata discutibile a causa del troppo potere spettante ai giudici. In una situazione di pluralismo i casi facili diminuiscono e gli „hard cases‟ aumentano cosicché l‟attività legislativa del giudice diventa principale. Dworkin, rielaborando la teoria del diritto di Hart, attribuisce al positivismo giuridico alcune tesi secondo le quali : 146 A. Dolcetti, www.Giuri.unige.it, Dottorato in „Filosofia del diritto e Bioetica giuridica‟ (XXI ciclo). 124 Lezioni a.a. 2010-2011 esistono casi difficili ai quali si collegano formulazioni vaghe e lacune; Per i casi difficili non esiste nessuna soluzione giuridica univoca. Il diritto cioè non prevede nessuna risposta corretta per decidere tali casi; la soluzione di un caso difficile non può essere trovata all‟interno dell‟ordinamento giuridico di riferimento ma sta al di fuori di esso quindi nei casi difficili il giudice ha discrezionalità e con la sua attività decisionale crea nuovo diritto; il giudice per decidere un caso difficile non ha altra possibilità che scegliere la soluzione che assicura nel modo migliore il benessere collettivo. Dworkin critica tali tesi risolvendo il problema della discrezionalità del giudice, sostenendo la tesi dell‟unica risposta corretta. Ricostruendo la teoria di Dworkin, parla di potere discrezionale in tre sensi147: in senso debole (accezione n. 1): la “discrezionalitá” denota la situazione di chi deve usare discernimento nell‟applicare criteri di decisione predeterminati ; in senso debole (accezione n. 2): in questo senso, ha potere discrezionale chi puó prendere una decisione di ultima istanza, una decisione inappellabile; 147 R. Guastini, Dworkin rivisitato, in R. Guastini, Distinguendo. Studi di teoria e metateoria del diritto, Torino, 1996. 125 Conversazioni sul diritto in senso forte: si tratta della discrezionalitá di chi può decidere arbitrariamente, in quanto non vincolato da un giudizio preesistente. Secondo Dworkin il giudice sicuramente ha discrezionalità nel primo senso (debole, accezione n. 1) e, talvolta, nel secondo senso (debole, accezione n. 2), ma non ha mi discrezionalitá in senso forte, pertanto l‟impossibilità di una decisione arbitraria è dovuta alla presenza nell‟ordinamento giuridico di principi che sono criteri di giudizio vincolanti per i giudici. Questa base teorica permette a Dworkin di parlare dell‟esistenza di un‟unica risposta corretta e giusta intesa come la soluzione piú coerente con la filosofia politica e tale da giustificare l‟intero sistema giuridico. Dworkin è noto per aver elaborato la tesi della „Right One Answer‟, secondo la quale in tutti i casi giudiziari, anche quelli in cui la decisione risulti incerta, puó essere individuata un‟unica decisione corretta148, anche se poi successivamente affermerá che la tesi dell‟unica risposta corretta non significa che per ogni caso esista una sola risposta possibile, ma che per chi prende una decisione questa è l‟unica risposta corretta per il caso in questione149. Dworkin per elaborare la sua teoria nega che il diritto sia costituito esclusivamente da un insieme di regole e 148 149 R. Dworkin, Taking Rights Seriously, cit., capp. 2-3-4. Id., L‟impero del diritto, trad. it. di Lorenza Caracciolo, Milano, 1986. 126 Lezioni a.a. 2010-2011 sostiene che il diritto sia composto anche da principi e da policies. Le regole hanno la forma del tutto-o-niente; in pratica se si verificano i fatti stabiliti dalla regola e la regola è valida, questa deve essere applicata, altrimenti, se la regola è invalida, non deve essere utilizzata ai fini della decisione150. Con il termine policy indica gli scopi collettivi che il corpo sociale persegue perché meritevoli d‟attuazione e tali scopi collettivi coincidono, per certi versi, con i diritti retrostanti di cui gli individui sono titolari. Un esempio di policy è la tutela dell‟ambiente cui corrisponde un diritto retrostante dell‟individuo a vivere in un ambiente sano. I principi invece riguardano i diritti individuali dei cittadini, membri di una determinata comunità politica. Le regole, come precisato, hanno la forma del tutto-oniente mentre i principi, a differenza di queste, hanno la dimensione del peso o dell‟importanza, per cui, qualora due principi contrastanti tra loro vengano in rilievo in una controversia giudiziale, dovranno essere bilanciati e si dovrà stabilire quale di questi abbia un peso maggiore. Gli „hard cases‟, in cui si pongono dei problemi d‟interpretazione delle norme che non possono essere risolti sulla base di una semplice applicazione di una 150 Id., I diritti presi sul serio, trad. it. di F. Oriana, Bologna, 1982, cit., pp. 90-93. 127 Conversazioni sul diritto regola, per Dworkin devono essere risolti utilizzando argomenti basati su principi e non su „policies‟, poiché se i giudici decidessero in base ad una „policy‟ svolgerebbero un‟attività di carattere politico ma questo non è possibile in quanto, non essendo eletti, non sono rappresentanti dei cittadini ed inoltre creerebbero nuovo diritto. L‟attivitá giurisdizionale deve essere collocata, per Dworkin, all‟interno di una precisa teoria della morale istituzionale. I magistrati, pubblici ufficiali dello Stato, devono svolgere la loro attivitá di decisione non come dei semplici arbitri ma tenendo in considerazione i diritti istituzionali che spettano ai cittadini come membri dell‟istituzione151. Dworkin a riguardo scrive: “Ogni adeguata teoria distinguerá fra i diritti retrostanti, che sono i diritti che forniscono una giustificazione alle decisioni politiche da parte della societá in astratto, e i diritti istituzionali, che forniscono una giustificazione per una decisione da parte di qualche specifica istituzione politica”152. Nella teoria del filosofo statunitense emerge un punto debole consistente nella determinazione dei diritti istituzionali delle parti perché altrimenti si conferirebbe ai giudici, contrariamente a quanto stabilisce la teoria della „Right One Answer‟, elevati margini di discrezionalitá. Dworkin per risolvere questo problema 151 P. M. Gangi, www.Dialettico.it 152 R. Dworkin, I diritti presi sul serio, cit., p. 187. 128 Lezioni a.a. 2010-2011 immagina un giudice superiore, da lui denominato Ercole, capace di ricostruire, in ogni caso giudiziario, i diritti istituzionali delle parti, interpretando correttamente la legislazione ed i precedenti giudiziari alla luce della storia istituzionale. Il giudice Ercole elabora così uno schema coerente di principi che gli permetterá di emettere una sentenza su ogni caso giudiziario che gli sarà sottoposto. Ercole non decide sulla base delle proprie opinioni personali, né sceglie arbitrariamente tra le varie soluzioni diffuse nella società, identifica i diritti delle parti attraverso una ricerca dei presupposti morali esistenti nell‟ordinamento giuridico153. Luhmann, a differenza di Dworkin, non ha interesse per la qualitá della decisione dei giudici e per la sua incidenza positiva o negativa sulla condotta dei soggetti e non pone al giudice quale orientamento debba avere la sua decisione, l‟unico compito dei tribunali è decidere. Il giudice decide con gli strumenti offertigli dal sistema, mutuati dal sistema generale diritto, che deve accontentare l‟intero arco della costellazione dei sistemi sociali. Ne deriva che – riferisce Luhmann – un sistema diritto chiuso ed indifferente alle istanze economiche sarebbe destinato al fallimento; al contrario, risulterebbe valido 153 nel momento in cui P. M. Gangi, www.Dialettico.it 129 decidesse di operare Conversazioni sul diritto contemporaneamente ad altri sistemi. Il sistema diritto, dunque, deve porsi in un ascolto funzionale agli altri sistemi. Anche nei casi difficili il tribunale decide limitandosi a quanto necessario, momento, che tralasciando conviene gli decidere „obiter dicta‟, in quel ossia le chiacchiere, e le esternazioni occasionali. Il giudice gestisce gli „hard cases‟ avvalendosi della forza giuridica, che sopraggiunge in un determinato momento temporale, il presente, inteso come spartiacque tra passato e futuro154. 25. L‟interpretazione del diritto* “L‟opera non vive se non nelle proprie esecuzioni”155. Niente meglio potrebbe di questa così metafora, efficacemente utilizzata da sintetizzare Pareyson, l‟essenzialità dell‟opera interpretativa rispetto alla vita della norma giuridica. Analogamente a quanto avviene per l‟opera d‟arte, che vive attraverso la sua esecuzione, la norma giuridica esiste attraverso la sua interpretazione. Prima di addentrarmi d‟interpretazione nella e trattazione delle della problematiche di nozione natura filosofica generate da un concetto così complesso, è 154 * L. Avitabile, Appunti a.a. 2010/2011. Maria Folcarelli. 155 L. Pareyson, Estetica. Teoria della formatività, Milano, 2002, p. 232. 130 Lezioni a.a. 2010-2011 opportuno soffermarsi sul “presupposto” dell‟interpretazione stessa , ovvero il fenomeno diritto. Secondo una comune definizione, il diritto è il complesso sistematico delle norme giuridiche che regolano la vita dei membri momento di una storico.156 collettività Esso in un costituisce determinato un fenomeno prettamente umano, caratteristico dei soggetti parlanti e del tutto estraneo, quindi, al mondo non umano, dei sistemi biologici, dei soggetti non parlanti, la cui vita è basata sulla mera esecuzione di un programma già dato, di un codice biologico. Gli esseri non umani, infatti, sono soggetti esclusivamente a leggi “trovate”, che derivano direttamente dalla natura e non da leggi da essi istituite. Ogni loro comportamento è frutto di un istinto, qualcosa d‟innato e perfettamente prevedibile. Esattamente opposta appare, quindi, la situazione in cui versa l‟essere umano, dotato della libertà, del “libero arbitrio”, che gli consente di adottare delle condotte che non sono il frutto di un semplice istinto animale, ma derivano da una vera e propria affermazione di volontà. In proposito, Scheler osserva che la differenza specifica dell‟uomo “consiste nella sua emancipazione organico”157: condizione 156 157 l‟uomo di un esistenziale da ciò che è esiste eccedendo la semplice “centro biologico”. Diversamente http://it.wikipedia.org/wiki/Diritto M. Scheler, La posizione dell‟uomo nel cosmo, Milano, 2004, p. 144. 131 Conversazioni sul diritto dall‟animale, l‟uomo prende distanza dall‟ambiente che circonda la sua vita; non coincide con il funzionamento dei suoi organi e delle corrispettive operazioni biologiche, eseguite nel ripetere le memorie asoggettive dei sistemi vitali.158 Mentre, dunque, nel mondo animale o più in generale degli esseri non umani (non regolato da leggi istituite) eventuali conflitti sono “risolti” con l‟affermazione della forza vitale più forte, nel mondo umano eventuali controversie sono risolte proprio sulla base delle norme giuridiche che riconoscono in capo ai soggetti, il cui interesse viene ritenuto meritevole di tutela, delle corrispondono situazioni situazioni giuridiche giuridiche attive, passive di cui altri soggetti, costretti a non impedire o addirittura a rendere possibile la realizzazione di quel dato interesse. Ed è questa la fondamentale funzione del diritto: quella di regolare la vita dei consociati, la loro coesistenza, anche limitandone la libertà. In ogni tipo di coesistenza, infatti, la condizione di “penuria”159 rende impossibile il realizzarsi di tutte le eventuali “esperienze di libertà” e, pertanto, si presenta l‟esigenza di istituire una disciplina giuridica, che, nel garantire alcune “esperienze” e non altre, non coincide però con le leggi biologiche dei 158 Cfr. B. Romano, Scienza giuridica senza giurista, Torino, 2005, p. 77. 159 Cfr. J. P. Sartre, Critica della ragione dialettica, 2, Milano, 1962, pp. 259-260. 132 Lezioni a.a. 2010-2011 viventi.160 Il diritto istituito, quindi, regola la coesistenza tra soggetti, regolando eventuali conflitti generati dalla condizione di penuria, che non consente l‟esercizio senza limiti della libertà. Ma in che modo? Attraverso l‟opera d‟arte della formatività delle relazioni giuridiche. Il diritto conferisce una forma alle relazioni dei parlanti, le toglie dall‟in-forme, situandole in determinati modelli di condotte, garantisce la certezza delle relazioni nel futuro, liberando dall‟angoscia davanti alla volontà mutevole e arbitraria di una parte rispetto al volere di un‟altra. In questo modo, il diritto garantisce che le relazioni non siano abbandonate al fatto-più, alla violenza controgiuridica della forza-più-forte161, propria del mondo animale. Prima di procedere all‟analisi dell‟attività interpretativa è necessario soffermarsi sul nucleo del diritto, quello della terzietà, nelle forme del terzo-legislatore, che istituisce le norme, del terzo-giudice, che le concretizza nell‟imparzialità del giudizio e del terzo-polizia. Si tratta di tre figure fondamentali del fenomeno diritto, dal momento ne consentono l‟istituzione e la concreta applicazione. In particolar modo, il terzo legislatore pone gli enunciati normativi adottando specifiche procedure. Il terzo giudice, invece, provvede a una loro applicazione, fa sì che quegli astratti enunciati operino in modo 160 Cfr. B. Romano, Scienza giuridica senza giurista, cit., p. 6. 161 Ivi, p. 44. 133 Conversazioni sul diritto concreto ed ogni controversia sia risolta in base al diritto. Il contenuto del suo giudizio, infatti, è detto giuridico perché non è lasciato né al gioco del pari o dispari162, né alla forza del più forte, ma viene pronunciato da un terzo imparziale e disinteressato, che esercita l‟arte della ragione del diritto nella sua specifica qualificazione163. Ma come può una norma posta dal legislatore all‟insegna della genericità e dell‟astrattezza operare concretamente ovvero essere applicabile a una situazione concreta? È a questo punto l‟importanza all‟origine che appare dell‟attività dell‟attività nella sua piena interpretativa, giudiziaria che svolta evidenza si dal pone terzo- giudice. L‟interpretazione (o ermeneutica giuridica, termine caro ai filosofi del diritto) può essere definita come quell‟attività volta a chiarire e stabilire il significato delle disposizioni, ossia degli enunciati nei quali si articola il testo di un atto normativo, in vista dell‟applicazione nei casi concreti164. Esistono vari criteri d‟interpretazione. Si parla d‟interpretazione letterale quando, alla lettura della norma, si attribuisce a ogni parola il significato preciso che scaturisce dalla presenza di quella parola in tale contesto, giungendo quindi alla 162 163 Id., Filosofia del diritto, Roma-Bari, 2002, p. 48 e ss. Id., Note sulla terzietà giuridica, in Rivista internazionale di Filosofia del diritto, gennaio/marzo n. 1, 2006. 164 http://it.wikipedia.org/wiki/Interpretazione_giuridica 134 Lezioni a.a. 2010-2011 comprensione letterale della norma giuridica. Un significato più ampio si può avere quando l'interprete della disposizione normativa provvede all‟interpretazione logica, all'analisi della disposizione in base alla ratio (la ragione pratica) da cui tale norma è scaturita: si guarda al risultato pratico della norma, che in contesti differenti ha ragioni differenti. L‟interpretazione, quindi, costituisce il presupposto necessario ai fini del giudizio da parte del giudice in quanto gli consente di applicare la norma generale ed astratta al caso concreto. “Compito del giudice è di far passare l‟enunciato normativo dal livello necessariamente astratto della legge al livello necessariamente concreto della sentenza”165. Ovviamente la sua interpretazione, proprio perché compiuta in funzione di un giudizio, che è per sua natura imparziale, non potrà che essere un‟interpretazione il più possibile oggettiva. Il terzo giudice orienta la sua opera d‟interpretazione mediante la ripresa della terzietà del legislatore, assunta come criterio di selezione nel leggereinterpretare le norme istituite e vigenti; nell‟ermeneutica delle norme, coglie e privilegia gli elementi sostanziali e formali che affermano l‟imparzialità ed il disinteresse costitutivi dell‟opera del terzo-legislatore, tralasciando invece quegli elementi che svuotano e negano la pienezza 165 P. Barcellona, Diritto senza all‟indifferenza, Bari, 2003, p. 162. 135 società: dal disincanto Conversazioni sul diritto della terzietà legiferante166. L‟interpretazione deve essere, dunque, imparziale e tale imparzialità è garantita oltre che dalla terzietà del soggetto che la compie anche da specifici criteri stabiliti dallo stesso legislatore che pone in essere le norme e ai quali l‟interprete deve attenersi. Non si deve, però, in tal modo, svuotare di significato un‟attività fondamentale per il diritto che non può ricondursi a una mera attività tecnica. Si tratta di una vera e propria attività creativa . “Nell‟esperienza artistica la struttura del concetto di interpretazione appare con particolare evidenza”167. In una descrizione esemplificativa, si può dire con Pareyson, che “l‟esistenza dell‟opera musicale non è quella inerte e muta dello spartito, ma quella viva e sonora dell‟esecuzione, la quale tuttavia, per il suo carattere necessariamente interpretativo, è sempre personale nuova e e quindi diversa, cioè molteplice”168. Analogamente, nell‟esperienza giuridica si coglie che “il diritto non consiste nella fissità morta degli enunciati normativi ... non è la presenza desoggettivata della nuda norma, ma la vita dell‟opera dell‟interprete”. L‟interpretazione è una vera e propria attività creativa perché il giurista che la compie va oltre lo stretto significato delle parole che compongono l‟enunciato normativo. Il giurista si apre al “silenzio creativo”, 166 Cfr. B.Romano, Scienza giuridica senza giurista, cit., p. 49. 167 L. Pareyson, Verità e interpretazione, Milano, 1991, p. 66. 168 Ivi, pp. 68-69. 136 Lezioni a.a. 2010-2011 andando al di là del detto delle norme, attraverso il potere rinviante della parola, che, a differenza del linguaggio numerico, dice oltre quel che dice. Non bisogna dimenticare che il nucleo del diritto è proprio il linguaggio, o meglio la parola. Gli enunciati normativi non sono altro che un insieme di parole, per loro natura polisense. Per quanto una disposizione possa essere scritta chiaramente e con precisione, il suo significato non è mai scontato. Il mito delle disposizioni chiare ed univoche è solo un mito. Non è colpa del legislatore ma del linguaggio. Una stessa parola può avere diversi significati e compete all‟interprete attribuire ad essa il significato più consono, in relazione all‟intero contesto giuridico di cui la norma fa parte e sulla base di determinati criteri. Dunque, così come “l‟opera non vive se non nelle sue proprie esecuzioni”169, la vita delle norme è nella loro interpretazione. Senza l‟attività dell‟interprete, non anticipabile perché ogni volta unica nei distinti gradi del giudizio giuridico sui singoli casi, le norme non avrebbero alcuna vita reale nell‟esperienza giuridica, sarebbero come un morto spartito musicale, mancante della vita che può venire solo dall‟esecuzione170, che l‟interpreta. A questo punto, però, è opportuno prendere in considerazione un importante aspetto. Pareyson sostiene 169 170 Id., Estetica. Teoria della formatività, cit., p. 234. Cfr. Id., Verità e interpretazione, cit., pp. 68-69. 137 Conversazioni sul diritto che l‟opera d‟arte “suscita, desta, stimola, infinite interpretazioni”. Lo stesso vale ovviamente per il testo di una norma, che, come ogni altra opera che ha i tratti dell‟arte, attende che l‟interprete ne dia la sua lettura, che non è l‟unica possibile, permanendo “la necessaria consapevolezza delle molteplicità delle interpretazioni”171. Si tratta di un‟idea non universalmente condivisa. Diverse sono, a riguardo, le scuole filosofiche che si sono sviluppate nel corso del tempo. Secondo la dottrina tradizionale dell‟interpretazione, le leggi hanno un significato univoco poiché quando un legislatore emana una norma, questa ha un significato che deve essere capito da tutti. Quindi, secondo una dottrina tradizionale, le norme hanno un senso univoco che non varia a seconda di chi le interpreta. Questa impostazione è stata messa in crisi da una corrente filosofica che si è manifestata in modo influente, soprattutto in Europa e negli USA, nel XX secolo: l‟ermeneutica. In senso originario per ermeneutica giuridica si intendeva una riflessione sulla metodologia dell'interpretazione della norma giuridica, ma successivamente, sotto l'influenza di Hans Georg Gadamer, dell'interpretazione filosofica con l'ermeneutica dei testi diventava interessi più generali, da tecnica una corrente che, oltre al tradizionale campo dell'ermeneutica biblica, trovava nel 171 Ivi, p. 232. 138 Lezioni a.a. 2010-2011 diritto un importante campo di applicazione. Questa scuola di pensiero si è resa conto dell‟insussistenza di univocità nell‟interpretazione d‟una norma. Per gli ermeneuti, infatti, una stessa norma può avere diversi significati, a seconda di chi la interpreta. Pertanto non può dirsi che una norma abbia carattere univoco perché il suo significato non viene colto da tutti allo stesso modo. Pertanto, per cogliere il significato delle norme giuridiche, c‟è bisogno di un‟interpretazione, di un lavoro di ermeneutica. La nuova coscienza ermeneutica ha, naturalmente, messo in crisi una serie di credenze, in particolar modo quelle interpretativa che giuridico”. logicismo Il proprie prende il è di una nome quella di tradizione “ corrente logicismo filosofica contemporanea che si basa sulla convinzione che la realtà può essere ricondotta a un sistema logico per cui è possibile matematizzare ogni suo aspetto attraverso una riduzione simbolico-matematica degli eventi, la quale rispecchia la stessa realtà autentica delle cose. Il logicismo giuridico, in particolar modo, riconduce il diritto a una scienza positiva basata su criteri logici e si basa su alcune certezze: possibile esistenza una sola interpretazione vera ed esatta; sussistenza di interpretazioni, che non mettono in gioco la personalità dell‟interprete (quindi non è possibile attribuire ad una stessa norma più significati). 139 Conversazioni sul diritto Queste certezze del logicismo giuridico sono state messe in crisi da questa interpretazione ermeneutica, che vede nell‟attività del giurista-interprete l‟individuazione di più significati ricavabili da una stessa norma e tale individuazione implica un atteggiamento d‟intervento attivo sul testo da interpretare, come emerge da un epigramma goethiano, molto amato dai cultori di ermeneutica: “nell‟interpretazione, siate inventivi e vivaci ... anche se non tirate nulla dal testo, attribuitegli un senso!”. Quindi, l‟attività del giurista-interprete non può che essere creativa oltre ad essere normativa, perché il giurista non è chiamato a chiarificare il significato implicito delle norme, ma opera attribuendo loro un significato. Pertanto sarà impossibile non ammettere che il giurista-interprete produce norme valide a risolvere controversie. Il logicismo giuridico appare, quindi, su più fronti poco convincente. Esso si basa sull‟idea che sia sufficiente applicare la logica alla legge per giungere a interpretazioni e modi di applicazione della legge non viziati da interventi di tipo soggettivo, ma l‟attività del giurista non può essere configurata come pura logica applicata alla legge, senza l‟intervento di valutazioni. Per contestare la tesi secondo cui la legge non ha bisogno di alcun elemento integrativo, tranne che della logica rigorosa del giurista, Lombardi Vallauri osserva che nella legge sono presenti indeterminatezze, antinomie e vere e 140 Lezioni a.a. 2010-2011 proprie lacune, che difficilmente possono essere colmate dalla cosiddetta logica. Frequenti sono nel linguaggio giuridico termini e concetti piuttosto vaghi introdotti spesso dal legislatore che, consapevole dei propri limiti, intende consentire all‟interprete una certa libertà di movimento. Si pensi a termini come buona fede, buon costume, stato di necessità. Le lacune sono inevitabili perché costituiscono dell‟inevitabile una limitatezza diretta con cui il conseguenza legislatore si rappresenta i fatti sociali su cui intende intervenire. Inoltre, difficilmente il legislatore conosce integralmente il „corpus‟ legale preesistente. Nasce così il problema delle antinomie, ossia delle varie forme d‟incompatibilità logica tra norme legali. Esistono, com‟è noto, diversi criteri per risolvere il problema delle antinomie, come quello che la legge superiore prevale su quella inferiore (ad esempio la Costituzione prevale sulla legge ordinaria), la legge successiva su quella antica, la legge speciale sulla legge generale. Questi criteri, però, non sempre riescono a risolvere tutti i problemi. Può avvenire, infatti, che una norma sia, rispetto a un‟altra, successiva ma più generica, oppure successiva ma inferiore etc. Quindi, le antinomie non possono essere sempre facilmente superate dalla legge o sulla base della legge. Inoltre il legislatore è sempre limitato nella capacità di formulare adeguatamente e univocamente un proprio volere. Troppi fattori impediscono che il dettato della 141 Conversazioni sul diritto legge esca dal conflitto di intenzioni e di interessi ideologici, politici, economici presenti al suo nascere. Così, l‟insieme delle operazioni che possono indicarsi col termine interpretazione non si risolve mai in un‟attività di natura logico-filologica o meramente tecnica. Del resto, se così non fosse, non si capirebbe come mai una proposizione normativa sia suscettibile di essere interpretata in molti modi diversi, fra i quali nessuno può considerarsi in assoluto il migliore. Naturalmente questi diversi modi di interpretare una norma conducono a risultati spesso assai diversi. In primo luogo è possibile un‟interpretazione oggettiva ed una soggettiva. La prima si propone di accertare il significato della legge, la seconda, invece, di stabilire ciò che ha voluto dire il legislatore. È chiaro che i risultati e le procedure di applicazione della legge possono non coincidere nel caso si scelga l‟una o l‟altra interpretazione. Una seconda alternativa è quella che si pone fra interpretazione storica e interpretazione evolutiva. L‟interpretazione storica è volta ad accettare il significato della legge al tempo della sua entrata in vigore. L‟interpretazione evolutiva cerca, invece, di stabilire il significato della legge nel tempo della sua interpretazione. Vi è, poi, la scelta che si pone per tutte le diverse tipologie di interpretazione individuate finora (per la oggettiva-storica, oggettiva evolutiva, soggettiva-storica): è l‟alternativa fra interpretazione letterale e interpretazione fondamentale 142 Lezioni a.a. 2010-2011 (vale a dire secondo la ratio ovvero lo “spirito” della legge). Mentre nell‟interpretazione letterale ci si limita ad accertare il significato delle parole e si compie un‟operazione di carattere essenzialmente semantico; nell‟interpretazione fondamentale, cerca di enuclearne lo spirito o il fondamento del testo. Questo fondamento dovrebbe poi essere accertato secondo due possibili modalità principali, dell‟interpretazione teleologica e dell‟interpretazione concettuale. Nel primo caso, il fondamento di una norma è una norma di grado superiore sul piano concettuale. Nel secondo caso, il fondamento della norma è il fine per cui essa è stata posta. Inoltre, non si può prescindere dall‟alternativa fra interpretazione settoriale e interpretazione sistematica. La prima si limita a interpretare la norma con se stessa; la seconda interpreta quella stessa norma estendendosi alla considerazione di altre norme. In conclusione: ogni proposizione normativa può essere interpretata in una molteplicità di modi e non appare probabile che i risultati di queste diverse interpretazioni siano convergenti. considerare per Infine, intendere un il altro senso di elemento una da norma giuridica è il contesto. In una società relativamente omogenea solo una parte dei significati logicamente possibili di una norma sono anche giuridicamente validi. Basterebbe che cambiasse la situazione politica o che 143 Conversazioni sul diritto quella norma fosse applicata in una società diversa per provocare un allargamento o un restringimento dei confini di ciò che diviene giuridicamente possibile. Basti pensare che alcuni fondamentali diritti di libertà sono sanciti – più o meno negli stessi termini – in quasi tutte le costituzioni del mondo e ciò nonostante il grado di libertà di cui si può godere nei diversi paesi è tutt‟altro che il medesimo. Risulta evidente che parlare di libertà di manifestazione del pensiero in Italia, Cina, Iraq o Gana significa dire con gli stessi termini cose molto diverse. Non è possibile stabilire, per ragioni logicamente stringenti, quale dei vari tipi di interpretazione elencati sia in assoluto il migliore. Ebbene, forse l‟argomento più forte contro il logicismo è costituito proprio dalla fattualità della prassi giudiziaria. Se il diritto fosse tutto logico e certo, non ci sarebbe bisogno di avere un numero dispari di giudici nei processi, come non c‟è bisogno di un numero dispari di scienziati per accertare la validità di una legge fisica. Le motivazioni delle sentenze non presenterebbero alcun interesse per i giuristi, come non le presentano le operazioni di una calcolatrice per i matematici. Non vi sarebbe bisogno delle raccolte di sentenze. Ebbene, se tutto fosse logico, forse non ci sarebbero neppure gli avvocati, che dagli stessi fatti devono saper trarre tesi opposte a quelle della pubblica accusa. Non vi sarebbe l‟esigenza di istituire organi d‟interpretazione autentica della legge. 144 Lezioni a.a. 2010-2011 Quello dell‟interpretazione è un bisogno che emerge fin dal secolo dei lumi, infatti, nonostante ci si ribelli all‟idea di condannare qualcuno in assenza di granitiche certezze, non in base alla legge, ma solo in base ad una delle sue possibili interpretazioni, è necessario, tuttavia, chiedersi se i processi non siano in realtà una grande macchina per trasformare il probabile in certo. Una macchina necessaria, senza dubbio, in assenza della quale nessuna società potrebbe conservarsi, ma nei confronti della quale è sempre salutare mantenere qualche riserva critica come nei confronti di tutti i tentativi umani di accedere a verità definitive172. 26. Teoria dell‟argomentazione in Luhmann* La teoria dell'argomentazione permette di interrogarsi su come presentare “ragioni” a sostegno delle proprie tesi e sul perché tali ragioni dovrebbero convincere o interessare l'interlocutore. Secondo tale teoria, affinché gli argomenti possano funzionare, è imprescindibile una volontà di forma. Pertanto, diventa necessario trattare delle linee dottrinali su come si argomenta un testo giuridico. In questa direzione, la teoria dell‟argomentazione consente, inoltre, di domandarsi se vi siano ragioni migliori di altre, in base a quali principi 172 http://www.criminologia.it/Filosofia_Scienze_Criminali/logicismo_ giuridico.htm * Rosaria Fresta. 145 Conversazioni sul diritto alcune ragioni dovrebbero essere considerate preferibili e gli argomenti che le contengono giudicati validi o migliori. L‟argomentazione consiste in un insieme di argomenti, che permettono di arrivare a un risultato finale. A loro volta, gli argomenti devono essere selezionati attraverso dei procedimenti quando contenere adeguati, professionalizzati e e un‟argomentazione saranno consoni organizzati; giuridica. Si solo devono possono utilizzare solo i concetti che hanno rilevanza all‟interno dell‟esperienza caratteri giuridica della in quanto generalità, sono dotati dei dell‟astrattezza e dell‟obbligatorietà, permettono, cioè, di determinare, in maniera tendenzialmente stabile, il diritto oggettivo. Ecco perché la teoria risponderà non solo a un aspetto descrittivo, quale l‟analisi delle argomentazioni della vita quotidiana, ma anche ad un aspetto normativo, come l‟indicazione di regole da seguire per condurre un‟argomentazione razionale. In questo contesto può accadere che vengano posti in essere argomenti simili a quelli già trattati nel passato. Tale situazione è chiarita da Luhmann in base a due teorie: quella dell‟analogia e quella della distinzione. La teoria della distinzione tratta i casi uguali in maniera uguale, e casi differenti in maniera diversa. L‟altra teoria, dell‟analogia, afferma che i casi che sono avvenuti nel passato devono essere risolti nel presente, 146 Lezioni a.a. 2010-2011 attraverso un procedimento logico di carattere interpretativo, applicando, quindi, quei paradigmi a quella situazione e commutando le aspettative cognitive in stabilità. Ebbene, la teoria dell‟argomentazione – chiarisce Luhmann – non è efficiente qualora, applicando l‟analogia, si ritorni al passato. Il sistema sarà in grado di funzionare al presente solo se verrà operata una ricontestualizzazione alla realtà del passato. È questo il motivo principale per cui Luhmann afferma che la retorica dell‟ermeneutica e la dialettica sono antiche, fondate sul passato, e poste in essere oralmente. L‟argomentazione a differenza dell‟analogia, che non tiene conto della totalità dell‟argomento, utilizza gli „exempla‟. Questi sono rilevanti nel livello funzionale perché sono degli accorgimenti che funzionano e si possono utilizzare sempre, sono composti da due elementi: la ricorsività e la ripetizione. Questo copiatura, perché trattandosi di essi non situazioni saranno distinte. Si non significa mai uguali, parla di casi ricorsivi. Le situazioni sono distinte e collegate. Il motto della Teoria Sistematica Funzionale è che casi uguali vengono trattati ugualmente, tutto quello che è diverso deve situazioni essere sono trattato sempre in diverse maniera e distinte diversa. Le anche se appaiono uguali, sono comparabili. La ripetizione esige la condensazione, cioè che questi argomenti siano resi solidi, validi e confermati. Questa 147 Conversazioni sul diritto tecnica permette che le situazioni siano e diventino concrete. Il testo deve essere asciutto ed esaustivo affinché queste ragioni elaborate possano convincere e interessare l'interlocutore o chi ne viene a conoscenza. Il risultato dell‟argomentazione si raggiunge attraverso tre momenti: 1) operazione, intesa come osservazione; 2) autoosservazione; 3) elementi controversi contro elementi incontroversi. Quando si argomenta si deve osservare ciò da cui si parte per argomentare e tale osservazione è l‟operazione. Il sistema però compie un lavoro di autoosservazione, infatti osserva non solo se stesso ma anche gli altri sistemi esterni in maniera costante. Questo permette lo scambio di conoscenze tra i vari sistemi e, quindi, un loro arricchimento all‟interno. L‟argomentazione, quindi, ha il compito di invitare le persone o l‟interlocutore a una riflessione sulle norme di razionalità. Emerge da qui la possibile funzione critica della teoria dell‟argomentazione, che può muoversi tra diversi modelli di razionalità, mettendo in questione ora l‟uno ora l‟altro, distinguendo in questa maniera la funzione critica con quella normativa. Infatti, quest‟ultima è interna al diritto scritto e da esso deve trarre spunto e rispettarlo. L‟interesse della teoria dell‟argomentazione risponde anche alle esigenze 148 sociali di accertare, Lezioni a.a. 2010-2011 giustificare, assicurare ed estendere le conoscenze ai cittadini, in modo da arricchire la loro conoscenza. 27. Il diritto in Nietzsche e Pirandello* Quando si discute di diritto in Nietzsche e Pirandello non si può prescindere dal concetto di nichilismo. Il nichilismo è una concezione delle cose, in base alla quale, la realtà sarebbe inesorabilmente destinata a declinare nel nulla ovvero, dal punto di vista etico, sarebbe indeterminabile o assente, una finalità ultima che orienti il corso delle cose e la vita dell‟uomo. Dato che l‟uomo è limitato e, dunque, sperimenta ogni giorno questo limite nella morte e nelle sue dolorose anticipazioni, allora può essere spinto a considerare, al di là da quanto ne sia cosciente, che il niente sia il vero * Alessandra Gargano. 149 Conversazioni sul diritto essere. L‟affermazione nichilista esclude che l‟uomo possa fare esperienza della verità in quanto tale, oggettiva e universale. Ebbene, in Nietzsche e Pirandello si riscontra questo nichilismo di fondo, filosofico nel primo e letterario nel secondo. In Nietzsche, il nichilismo designa l‟essenza della crisi, che ha investito la civiltà europea moderna; è un evento che porta con sé decadenza e spaesamento tanto da costituire una sorta di malattia da cui il mondo moderno è affetto e che porterebbe alla disgregazione del soggetto morale, alla debilitazione della volontà e alla perdita del fine ultimo dell‟esistenza (cosiddetto nichilismo passivo). A tale condizione seguirebbe un risorgimento della volontà legislatrice umana e un superamento della condizione di rivalutazione malattia attraverso dell‟esistenza (cd. una multiforme nichilismo attivo), liberando ogni pretesa di verità assoluta. Fondamento ontologico del nichilismo è la “morte di Dio”, simbolo della perdita di ogni punto di riferimento, a massima rivelazione del nulla universale. A questa proclamazione di morte contrappone, con un autentico rovesciamento dei valori, lo spirito dionisiaco che, invece, è l‟esaltazione entusiastica e orgiastica della vita. Dionisio, nel mondo greco era, infatti, simbolo di ebbrezza e gioia di vivere; un dio che amava cantare, ridere e danzare nelle feste primaverili, una forza prorompente e feconda nella sua inconsulta frenesia vitale. 150 Lezioni a.a. 2010-2011 Di contro all‟esaltazione dello spirito, Nietzsche esalta il terrestre ed il corporeo, di contro alla rinuncia promuove le virtù della vita: la fierezza, la gioia, la salute, l‟amore sessuale, l‟inimicizia e la guerra, la venerazione, la volontà di potenza … In Nietzsche, e nel nichilismo giuridico che vi si alimenta, si afferma che nei concetti elaborati dagli uomini non vi è nulla della ricerca della verità, così come nell‟istituzione di norme giuridiche non vi è nulla della ricerca della giustizia. Nella fase più tarda del pensiero nietzschiano emerge la figura del superuomo, espressione ed incarnazione della volontà di potenza. Superuomo è chi vince in sé tutte le repressioni morali e sociali, tentando di superare le angosce esistenziali, le contraddizioni e le lacerazioni, in cui è costretto da tutta una tradizione di pensiero idealistico e cristiano; per superare tali lacerazioni, il superuomo si radica nella terra, rifiutando ogni giustificazione della vita che non venga dalla vita stessa. La sua comparsa è contemporanea all‟annuncio della morte di Dio. Questa morte lo libera da una presenza invadente e ossessiva. La vita deve essere vissuta come se fosse immune dalla minaccia della morte. Negli anni tra Otto e Novecento si assiste ad una straordinaria diffusione in tutti i campi della cultura – in quello filosofico, ma soprattutto in quello letterario e politico – di temi ricavati dall‟opera di Nietzsche. Le tesi 151 Conversazioni sul diritto nietzschiane vengono semplificate e deformate; il mito del superuomo che, nietzschiana rappresenta ai nella vari una violenta aspetti sorta di e della utopia, radicale civiltà in critica moderna, Italia viene interpretato come esaltazione dell‟individuo superiore, che vive nella storia, capace di liberarsi dalle catene della morale convenzionale, elevandosi sulla folla dei mediocri. Il superuomo deformato è strumentalizzato a fini scopertamente politici, servendo anche da sostegno ideologico al totalitarismo nazista e fascista. In Nietzsche si riscontrano inoltre, le manifestazioni dell‟atteggiamento irrazionalistico ed il rifiuto del diritto, il superamento di una realtà che non è quella autentica ed il principio secondo il quale l‟uomo, per affermare la propria vera essenza, deve ignorare. Il pensiero del filosofo si configura, quindi, come una filosofia dell‟arbitrio, intendendo con questo termine ciò che si afferma senza alcun bisogno delle leggi, che s‟impone senza alcun diritto. Il sistema di Nietzsche è, dunque, un sistema chiuso, non perché immobile nella sua evidenza, ma nella sua obbligata inconcludenza. Il diritto viene visto come una forma, quindi menzogna, che serve agli uomini solo per difendersi, per non accettare la forza altrui. La questione della forma apre sia alla dimensione giuridica, che al problema coscienziale dell‟essere individuo. Ebbene, proprio in Pirandello è possibile discutere su un piano 152 Lezioni a.a. 2010-2011 diverso delle stesse questioni. “Io non saprei proprio dire ch‟io mi sia” è la battuta finale della famosa opera di Pirandello “Il fu Mattia Pascal” (1904), in cui il personaggio si sdoppia continuamente, alla ricerca di una identità perduta che, gli consente di vedere i meccanismi della società borghese, l‟assurdità della vita, la crisi dei implacabile rapporti delle sociali, menzogne divenendo sociali e un giudice creando una dialettica continua tra sé e la società. La vita liberata dalle convenzioni ossessiva di consistenza, una a porta il propria ridare un personaggio alla ricerca di una propria nuovo alla vecchia identità, volto coscienza sconfitta e frantumata. Ma, riguardato un presente vergine, sottratto al quotidiano dominio dell‟alienazione, il nuovo Adriano Meis deve constatare l‟ineluttabilità e l‟irreversibilità delle convenzioni sociali, che stringono le fila attorno a lui. Il nuovo status si rivela, ben presto, una trappola che non gli consente alcuna realizzazione, alcuna possibilità di esistenza fuori dalle convenzioni: “fuori della legge e fuori di quelle particolarità, liete o tristi che siano per cui noi siamo noi … non è possibile vivere” . Si avrà così la verifica ironica della propria sconfitta ed il ritorno allo stato di partenza, ma degradato. Nel momento in cui Mattia Pascal è divenuto narratore di se stesso ha rinunciato a cercare una realizzazione di sé nella vita, accettando di rimanere sospeso in attesa della morte; la sua condizione 153 Conversazioni sul diritto rappresenta quella contemporaneo, dello estraniato scrittore e sospeso, nel fuori mondo da ogni riconoscimento di valori e ruoli sociali. Il personaggio pirandelliano rappresenta la coscienza della finzione e del fallimento, l‟aspirazione a un‟impossibile estraneità alla società, la scomparsa di ogni sicurezza e di ogni valore definitivo173. I diritti alla formazione dell‟identità esistenziale dei singoli sarebbero solo delle funzioni della bio-economia, attivate per mantenere in vita “uno, che è nessuno e centomila”: la soggettività giuridica viene qui intesa come una finzione, un‟operazione impersonale dell‟utile biologico. I giuristi non avrebbero nulla da dire; non vi sarebbero diritti incondizionati dell‟uomo, ma ordinamenti giuridici condizionati dal comporsi della necessità e della contingenza, secondo lo scorrere di una vita che “non conclude”, perché non ha senso. Pirandello è il testimone e la coscienza della crisi dell‟intellettuale, che ha perduto la capacità di elaborare valori, forme e modelli di vita, e anche dell‟uomo moderno che, nei panni del personaggio pirandelliano, vive una “condizione anarchica”, di sconfitta, d‟impotenza, proprio perché a lui manca una realtà stabile, definita dall‟oggettivismo 173 e leggibile174. positivista al essere passato soggettivismo e G. Ferroni, Profilo storico della letteratura italiana, Torino, 2000, p. 926. 174 Dopo Ibidem. 154 Lezioni a.a. 2010-2011 successivamente alle letture di Nietzsche, raggiunge la sua maturità filosofico-letteraria: da un lato vede un limite ontologico dell‟uomo, che da sempre vive in un mondo privo di senso, preso di continuo nella dialettica realtà/illusione, vita/forma, e ripete e raddoppia se stesso alla ricerca di una consistenza, di un “altro” che mai riesce a raggiungere e che si crea una serie di autoinganni e di illusioni, attraverso i quali cerca di dare significato all‟esistenza; dall‟altro lato individua nella caduta dell‟antropocentrismo tolomaico, la nascita del malessere, che induce alla percezione della relatività di ogni fede, di ogni valore e all‟intuizione che queste sono solo autoinganni, utili per sopravvivere, ma del tutto mistificatori. Gli autoinganni individuali e sociali costituiscono la forma dell‟esistenza: essa è data dagli ideali che ci poniamo, dalle leggi civili, dal meccanismo stesso della vita associata. La forma blocca la spinta anarchica delle pulsioni vitali, la tendenza a vivere momento per momento al di fuori di ogni scopo ideale e di ogni legge civile: essa cristallizza e paralizza la vita. Il contrasto tra vita e forma è costitutivo dell‟arte pirandelliana e della stessa poetica dell‟umorismo, che sottolinea ironicamente i modi con cui la forma reprime la vita e rivela gli autoinganni con cui il soggetto si difende dalla forza sconvolgente dei bisogni vitali. Il soggetto, costretto a vivere nella forma, non è più una persona integra, coerente e compatta, fondata sulla 155 Conversazioni sul diritto corrispondenza armonica fra desideri e realizzazione, passione e ragione, ma si riduce a un passaggio che recita la parte che la società esige da lui e che egli stesso si impone attraverso i propri ideali morali. Nel caso in cui il soggetto diventi consapevole delle contraddizioni, delle ipocrisie e degli autoinganni a cui si deve sottoporre, allora sceglierà di vivere la propria vita non più soggetto alla forma, ma vivrà amaramente i autoironicamente la scissione tra essa e la vita. Pirandello scrive: “le forme in cui cerchiamo d‟arrestare, di fissare in noi questo flusso continuo, sono i concetti … ma dentro di noi, in ciò che comunemente chiamiamo anima e che è la vita in noi, il flusso continua, indistinto, sotto gli argini, oltre i limiti che noi imponiamo, per comporci una coscienza, per costruirci una personalità” ovvero per trovarci con un io, un nome, e, dunque, con una soggettività anche giuridica. In questo flusso, “il giusto e l‟ingiusto … tutti vi trovano la stessa fine, e nessuno trionfa tranne il caso”175. In Pirandello non si riscontra un “io”, un “uno”, un soggetto giuridicamente responsabile, imputabile, ma un risultato del diverso comporsi degli elementi che formano un‟unità e che sono un flusso senza volto personale. 175 L. Pirandello, Uno, nessuno e centomila, Torino, 1994, pp. 200- 202. Cfr. R. Bodei, Uscite di sicurezza, in L. Pirandello, Uno, nessuno e centomila, Introduzione, Milano, 2007, pp. VII – XXX. 156 Lezioni a.a. 2010-2011 Nella prospettiva della “legge come forma” è ritenuto giusto ciò che è imposto come legale, ovvero ciò che nello scontro tra le forze si afferma perché più forte; ne consegue che il male consiste nel non osservare ed eseguire i fatti che vincono affermandosi come legge, che esso opera come tale perché ha la forma della legge nel suo imporsi, pretendere e ricevere obbedienza, indipendentemente dai suoi contenuti. Paradossalmente il bene nomina ciò che non contrasta il male176, inteso pertanto come il sottrarsi all‟essere plasmati dagli accadimenti dei fatti che risultano vincenti. Il male è descrivibile solo come una patologia naturalistica, che consiste nell‟eseguire la legge come forma non misurata nel bene177. Il personaggio “si guarda vivere” e si pone fuori dall‟esperienza vitale, condannato all‟estraneità, guarda al di fuori e compatisce non solo gli altri, ma anche se stesso. Essendo l‟io “nessuno e centomila”, non risponde delle sue “azioni” e delle “conseguenze di esse”178; è sempre innocente, mai imputabile giuridicamente, confermando che senza la soggettività dell‟io il diritto non ha alcun senso ed il male e l‟ingiusto accadono in quel “nessuno che è centomila”. La verità della “sentenza passata in giudicato” sarebbe, dunque, l‟esemplificazione di una verità che, 176 Cfr. G. Deleuze, Il freddo e il crudele, Milano, 1996, pp. 91-92. 177 Ivi, p. 96. 178 L. Pirandello, Uno, nessuno e centomila, cit., p. 559. 157 per Conversazioni sul diritto struttura, è una finzione menzognera, è, secondo le descrizioni conoscersi di nel Pirandello, un “giudicato”, “vedersi trovando vivere”, in un esso lo spegnimento della vita. La forma è fissità, il diritto si pone nell‟ottica della forma e non la fa concludere, perché la tiene ferma, è una finzione; si può dire, in una sorta di gioco di parole, che “la funzione è la finzione e la finzione è la funzione”. La forma e la qualità del relazionarsi umano non si identificano l‟una nell‟altra, anzi si divaricano aprendo gli interrogativi sul rapporto tra la forma ed il diritto. Riletti con l‟intenzione di mettere in questione il destino del soggetto del diritto come forma, Nietzsche e Pirandello si rivelano accomunati nel sostenere che nomi e concetti sono forme che fissano e tradiscono la vita, nel suo fluire in uno scorrimento senza senso, senza scopo alcuno. La forma è ritenuta la fissità=morte della vita, capace di rivivere nel vincere le forme, iniziando di nuovo il suo fluire che si forma, luogo eterno e ritorno dal nulla. Quanto al diritto, si annuncia che il suo darsi nelle forme fisse delle norme segnerebbe la morte della vita, decretando la morte stessa del diritto, enunciata nella tesi del nichilismo giuridico, che oggi vede nel diritto solo una funzione strumentale al funzionamento del mercato, l‟unica realtà che conta nel linguaggio dei prezzi, dominante come il linguaggio del fondamentalismo 158 Lezioni a.a. 2010-2011 funzionale179. Ciò che si riferisce all‟istituzione di norme giuridiche e, dunque, alla quotidianità dell‟esperienza del giurista appartiene, secondo Nietzsche e Pirandello, alla menzogna della fissità “fissazione” dei concetti, che manifestano la rinuncia alla vita ed al suo fluire negli uomini, lungo metafore, di il loro impulso alla combinatorie formazione linguistiche, di che manifesterebbero il gioco vitale del “benessere artistico”, il gioco proprio del lasciarsi essere nello scorrere della vita che “non conclude”, così da non essere chiusi e spenti nella morta monumentalità delle istituzioni giuridiche e politiche. Avviando una lettura critica del nichilismo giuridico, si deve ricordare che Pirandello scrive: “gli uomini hanno in sé un tormenta, condizione superfluo non e che di facendoli sempre continuo mai inutilmente paghi lasciandoli di incerti li nessuna del loro destino”180. Questo “superfluo” distingue l‟uomo dal non-umano e lo mostra nella sofferenza per l‟essere invaso dall‟accadere. Il “superfluo”, nominato da Pirandello, si manifesta nel diritto primo: dirsi nel dire agli altri, secondo una 179 B. Romano, La forma e la morte della vita? Il destino del diritto in Nietzsche e Pirandello, in Studi in onore di Giuseppe Benedetti, Napoli, 2008, pp. 1675-1682. 180 L. Pirandello, Quaderni di Serafino Gubbio operatore, Milano, 2006, p. 12. 159 Conversazioni sul diritto reciprocità incondizionata comunicazione, garantita ed dal universale diritto della (nomos) nel custodire il linguaggio discorso (logos), che non ha il suo modello nella vista che fissa una forma, ma nello sguardo che sollecita la formatività nella trialità del dialogo. La tesi sulla “forma come morte della vita” ed il suo “diritto concepito reciprocamente e solo come trovano forma”, il loro si chiariscono compimento nel nichilismo giuridico, che tratta un uomo divenuto un “nessuno”, un “senza diritti”, universali ed incondizionati. Il nichilismo giuridico coerente, descritto come la morte del diritto, sufficiente può essere riprendendo pensato una in lettura una discussione dell‟Apologia di Socrate, che esige di chiarire il nesso tra il vero ed il giusto, tra la vista, che si svolge alla fissità della forma, e lo sguardo, capace di cogliere la formatività, sempre in formazione181 nell‟opera d‟arte dell‟ermeneutica182. In questa opera, la forma delle norme e la formatività della giustizia sono l‟una all‟altra essenziali nell‟illuminare il senso esistenziale del diritto dell‟uomo, io soggetto, “uno” e non “nessuno e centomila”. In tale prospettiva si pone il senso del confronto tra verità e menzogna. Si legge “… il mondo ha sempre bisogno della 181 Cfr. L. Pareyson, Estetica. Teoria della formatività, Milano, 2002, p. 295. 182 Cfr. Id., Verità e interpretazione, Milano, 2005, p. 149. 160 Lezioni a.a. 2010-2011 verità, perché in essa riscontra le linee generali della morale … agli uomini non importa nulla della verità”. Infatti, “… gli uomini hanno in sé un superfluo, che di continuo inutilmente li tormenta, non facendoli mai paghi di nessuna condizione e sempre lasciandoli incerti del loro destino …”. Nella filosofia di Nietzsche e nel pensiero di Pirandello sono molto importanti le questioni sulla verità e sulla menzogna. La tesi principale del primo è che la vita individuale si regge sulla menzogna, considerata un artificio che consente all‟uomo di vivere. Il carattere di menzogna può entrare in conflitto con gli altri e, quindi, il problema diventa quello di conciliazione per trovare una finzione condivisa; diventano realtà quelle finzioni che sembrano funzionali alla collettività, poiché l‟uomo, per necessità e per noia, vuole vivere in società. Se la menzogna e la noia possono essere risolutive, questo è un aspetto da perseguire per la pace, o per meglio dire, per l‟assenza di guerra. Pirandello, a sua volta, ritiene che la menzogna è conservatrice della vita: si devono dire menzogne per sopravvivere. La menzogna si prospetta dunque, come il credere che, dando il nome ad una cosa, questa sia solo il nome, quindi non si dà un senso profondo alla cosa; per Pirandello non è così: la cosa non esiste e può prendere qualsiasi nome. Il credere di Pirandello è una metafora relativa, un oggettivismo, una costruzione illusoria, che 161 Conversazioni sul diritto “si pensa che quello è un monte perché è l‟uomo a dire che quello è un monte”. Nel libro “Due studi su forma e purezza del diritto”, Bruno Romano sostiene che manca la questione stessa della verità poiché, riducendola ai soli nomi, viene proposta come verità=qualità di una relazione di rispetto dell‟altro o di violenza sull‟altro. Rapportando la verità e la menzogna col diritto, si può far riferimento al “diritto propriamente legale”, che non s‟interroga sulla verità, ma la costruisce e la usa come una finzione, quindi come un mezzo funzionale della forza ed al “diritto d‟umanità”, che invece riapre la questione della verità con la priorità del bene e del male. Nel libro “Su menzogna e verità”, il concetto che “sorge dall‟uguagliare il non uguale”, viene identificato come finzione-menzogna, che serve a semplificare quella complessità di rapporti tra gli uomini e le cose. In Pirandello, poiché la “forma è morte”, perché fissa la vita che invece è “flusso continuo”, il diritto solo come forma è la morte del diritto, segnata dall‟indifferenza verso i contenuti delle norme che decidono della qualità dell‟esistenza e della coesistenza. Oggi si può dire che la verità è soltanto la “continua trasformazioni delle passaggi informazioni diverse delle menti menti” umane si nell‟adattarsi che a avvengono scambiano tutti i quando informazioni sull‟ambiente, che è condiviso in una fase delle operazioni 162 Lezioni a.a. 2010-2011 bio-economiche, e nel quale il problema della verità è legato a quello del diritto, preso in considerazione nella sfera extragiuridica. Verità e norme giuridiche sono ritenute strumenti menzogneri, che servono agli uomini. Nietzsche e Pirandello muovono verso un nichilismo compiutisi nel concepire la “forma come morte della vita” e “il diritto come forme menzognere”. In contrapposizione a questi due pensieri, Romano afferma che il diritto è solo uguaglianza ed il suo compito non è produrre terzietà, ma la norma giuridica viene considerata verità, che ha a che fare con la giustizia, problema che non si pone affatto Nietzsche per il quale il fine di un processo è quello di dare una sentenza e la fissità si costruisce in un giudicato, che non ha qualità e che è l‟esatta costituzione della menzogna. Il giudicato è lo spegnimento della menzogna perché è la fine e l‟inizio, perché il giudicato spegne la voglia di pathos, che si configura nell‟aprirsi agli altri. La verità non è soggettiva e valida per tutti, essa è singolare, vale per se stessi, è assoluta nella propria singolarità. Ci sono tante verità perché le relazioni sono infinite, non esiste il vero, ma le cose sono vere, né il buono perché le cose sono buone, perché sono tutte in relazione. Menzogna e verità s‟intrecciano nelle relazioni con gli altri, ma nel rapporto con se stessi nella forma della maschera di Pirandello. Secondo Romano, il terzo- giudice viene ritenuto, attualmente, prodotto di una menzogna contro-vitale e 163 gli stessi tribunali Conversazioni sul diritto inscenerebbero false rappresentazioni di una sola legge: l‟utile biologico della “vita che non conclude”. Gli uomini mentono continuamente tra loro e questo li costringe in una contraddizione menzognera che usa la fissità dei concetti per semplificare il rischio della vita, che viene tradita e finisce per spegnersi. Per Romano il giurista nichilista celebra e si compiace di questo rito cimiteriale che può solo condurre ad un nulla di senso. Secondo la “dottrina del Nulla”, attraverso un‟inversione dei valori, “il male diviene la parola che nomina la ricerca della verità nella qualità delle relazioni umane”, il raggiungimento della giustizia oltre la legalità, la riaffermazione della forza non del fatto. Il male diviene, dunque, il garantire quei diritti sacri, inalienabili, imprescrittibili che appartengono all‟uomo in quanto tale? Per il nichilismo coerente, la risposta non può che risolversi in senso positivo. Ogni uomo è soggetto di diritti universali ed attraverso l‟estrinsecazione di tali diritti può e vuole proteggere “il suo dire” e il suo “io” da quello degli altri e, con l‟ausilio degli atti e delle manifestazioni di senso, si allontana dall‟essere cancellato dai centomila eventi del nulla. È il „nomos‟ a garantire il diritto primo dell‟uomo e la giustizia del relazionarsi giuridico, il rispetto dell‟alterità non fissabile in nessuna forma. La forma comporta la morte del diritto, cancellando la struttura controfattuale della terzietà, nella quale l‟uomo più 164 Lezioni a.a. 2010-2011 debole non viene emarginato, anzi, diviene il primo soggetto di diritto. Il giurista – dice Romano – “sta a vedere” tutto ciò non ha importanza, perché, secondo lo svolgimento del nichilismo giuridico, l‟importante è registrare i fatti “nei gradi della loro potenza”, ponendoli nelle forme della loro quindi, solo giuridicità, con impassibilità macchinale. I sistemi all‟aspetto giuridici materiale sarebbero della destinati, bio-economia, le norme costringerebbero la vita in una “fissità/fissazione” vuota, perché priva della volontà e partecipazione degli uomini. Per Romano, i giuristi sarebbero considerati così dei “giocatori dell‟accadere innocente del nulla”, dove non ci s‟interroga sul senso del funzionamento del gioco e tutto scorre senza definizione, senza una ragione d‟essere. Per questa ragione, Bruno Romano affronta il tema del diritto inteso come forma e diritto puro, ovvero incontaminato dalla fallace realtà. Nel libro “Due studi su forma e purezza del diritto” dice che “la forma è ritenuta la fissità=morte della vita, capace di rivivere nel vincere le forme, iniziando il suo fluire che si s-forma, lungo l‟eterno ritorno del nulla”. L‟uomo di Nietzsche non è guidato dalla responsabilità che discende dal compiere atti, ma vive nell‟innocenza di fatti vitali mai significati dalla sua libera scelta di un‟iscrizione di senso nella realtà dialogica. Il giurista nichilista si fa ragioniere del fatto-più, configurandosi in 165 Conversazioni sul diritto quel diritto inteso solo come forma che „giuridifica‟ il fatto vincente. In tale pensiero si percepiscono i germi della concezione di un diritto puro che Kelsen propone. “Nel volere puro è messo tra parentesi il volersi, il volere il se stesso, che non è mai un qualcosa di già dato (…), ma vi è un processo incarnato e personalizzato di continua formazione della soggettività del singolo”. Su questa affermazione, Romano fonda la sua critica all‟andamento kelseniano che fa disperdere l‟io in una purezza con la sua conseguente neutralizzazione. In realtà, l‟io vive nella contemporaneità doppia e conferisce un senso alla sua libera volontà nello scegliere. Dalla concezione di forma=morte parte anche Pirandello. Lo scrittore tenta di superare il nichilismo, proponendo uno spiraglio di salvezza riservato a coloro che si rendono conto della cruda realtà che li attanaglia che provoca in loro una profonda angoscia, perché si rendono conto che la realtà è solo un momento destinato a cambiare un attimo dopo. Essa è pura illusione perché non si identifica in nessuna forma. Possiamo conoscere solo ciò che di noi è morto, come accade al protagonista della novella “La carriola”, secondo il quale “conoscersi è morire”, pertanto, in una tale prospettiva, vive solo la vita, non esiste l‟io del vivere, l‟uomo nientificato dal fluire della vita, nei centomila, che in sintesi sono nessuno. 166 Lezioni a.a. 2010-2011 Pirandello avverte così il dramma che lacera l‟animo umano con il nominare “il diritto ha la giusta sepoltura”. “La vita è il vento, la vita è il mare, la vita è il fuoco; non la terra che si incrosta assume forma. Ogni forma è la morte. Tutto ciò che si toglie dallo stato di fusione e si rapprende, in questo flusso continuo, incandescente e indistinto, è la morte”183. Ogni condizione individuale è una trappola che ci imprigiona e che, staccandoci dal movimento vitale, costruisce una forma, la stessa forma che annichilisce l‟individuo il quale non si riconosce più in “uno”, ma si smarrisce in quei “centomila” che lo riducono ad un “nessuno”. Con la sua arte argomentazioni narrativa, filosofiche di Pirandello sostiene Nietzsche, che le reputa l‟uomo un “animale metaforizzante”, che cerca di non sprofondare nella “sofferenza”, di ricominciare giorno attraverso la fissazione di concetti ogni e parole costitutive di quel linguaggio che, per il filosofo, è solo una ragnatela di metafore. La metafora è, quindi, una farsa, ossia una costruita rappresentazione della realtà, una “produzione fonetica causata da uno stimolo nervoso” per innescare il linguaggio che, sostiene Romano, costituirebbe solo una convenzione condivisa dagli uomini davanti ai rischi ed 183 L. Pirandello, La trappola, Milano, 1985. 167 Conversazioni sul diritto alle urgenze vitali: quelle dell‟utile biologico. Romano osserva che, se per Nietzsche la parola è menzogna, questa costituisce un fatto, solo un‟urgenza biologica, e non un atto; si riduce a fatto anche la terzietà del legislatore nell‟istituire le norme, poiché questo fatto diviene quello vincente, il “fatto più”. A tal proposito ricordiamo la teoria del diritto di Kelsen, che vede giuridiche come la pilastro di cosiddetta ogni „Norma sistema di norme fondamentale‟, che costituisce strutturalmente un fatto, quello vincente. Tale Norma non appartiene né all‟ordine del bene (giusto), né all‟ordine del male (ingiusto) e, quindi, come dice Romano, “la Norma fondamentale” perché, come fondamentale i fatti, è Fatto non deriva da un‟iscrizione di senso mediante il libero esercizio della libertà da parte degli uomini, ma essenzialmente si impone. Kelsen, nonostante la sua origine ebraica, riconosceva nell‟ordinamento tedesco, malgrado la “propagazione” di leggi razziali discriminatorie e persecutrici, il “fatto più” e quindi la sua validità d‟essere. Dalle argomentazioni proposte da Romano, si evince che, attraverso la riduzione degli atti nei fatti, le parole ed i concetti vengono ad essere considerati elementi fattuali, propri della bioeconomia. L‟uomo è diviso tra l‟idea di diritto inteso in senso esistenziale (giustizia) e quella di diritto inteso come forma delle norme (legalità), 168 si interroga se Lezioni a.a. 2010-2011 assumere una forma o lasciarsi fluire nel non senso dell‟esistenza. Pirandello afferma: “L‟uomo ha in sé un superfluo che di continuo inutilmente lo tormenta, non facendolo mai pago di nessuna condizione e sempre lasciandolo incerto del suo destino”. Questo superfluo che spinge l‟io a cercarsi come “uno” trae vita dal darsi nel dire agli altri, nella comunicazione, garantito dal diritto che trae spunto non dalla spenta vista che fissa in una forma, ma dallo sguardo che apre la formatività nella trialità del logos. Romano su questo punto critica Pirandello, poiché vede quel “superfluo” essenziale ai fini della formazione della vita dell‟io. L‟uomo vive la propria esistenza soddisfacendo le esigenze biologiche (contemporaneità semplice), ma non vi rimane perennemente impigliato perché cerca di superare tale stadio primitivo per rischiare la propria libertà. Istituisce un mondo a sé, compiendo atti che diano un senso alla sua esistenza interagendo con l‟alterità (contemporaneità doppia). L‟io, che Romano propone, pertanto, si distacca dalla forma fissa per abbracciare una formatività del sapere sempre „in formazione‟, la cui conoscenza si ha nel non discostarsi dal mondo coesistito per paura di cadere nel monologo che è incapace di illuminare l‟umile consapevolezza del mancare entrambi di un sapere totale e di essere responsabili nell‟esercizio della propria libertà. 169 Conversazioni sul diritto Solo il „logos‟ sposta l‟uomo nell‟ottica della forma in formazione che apre le porte del futuro perché – afferma Romano – “...il senso esistenziale eccede la fisionomia della vita”. Nel cammino verso un senso concreto del diritto dell‟uomo il coesistere della forma delle norme e della formatività, sempre in formazione, della giustizia, sono l‟una essenziale all‟altra. Ebbene, oggi – critica Romano – l‟uomo è ridotto ad un io monetizzabile dal dominio della forza-più: il mercato dell‟economia. Nichilismo giuridico e fondamentalismo funzionale tra complessità e semplificazione. Nel mondo del monetizzabile vige, da quanto sinora affermato, il dominio del „bios‟ (bio-economia, che usa il diritto come piacimento) uno sul strumento logos da (discorso modellare che nasce a suo dall‟io consapevole di vivere una vita coesistita). Lo scenario in cui questo si manifesta è quello della complessità. In questa direzione, gli strumenti per affrontare le sfide della modernità, nel ricordare che l‟etimologia del termine complesso va ricercata nel latino „complexus‟, ovvero ciò che è “tessuto insieme”, descrive la complessità come “... tessuto di eventi, azioni, interazioni, retroazioni, determinazioni, rischi, che costituiscono il nostro mondo fenomenico ... la complessità si presenta con i tratti inquietanti dell‟inestricabile, 170 del disordine, Lezioni a.a. 2010-2011 dell‟ambiguità, dell‟incertezza ...”184. Dunque, la complessità “a prima vista è un fenomeno quantitativo, una quantità estrema di interazioni, interferenze tra un grande numero di unità ... però la complessità non comprende solamente quantità di unità ed interazioni che sconfiggono la nostra possibilità di calcolo; comprende anche incertezze, indeterminazioni, fenomeni aleatori”. La cibernetica – chiarifica Morin – ha posto quelle incertezze ricorrendo al ed indeterminazioni paradosso della cd. tra parentesi, „black box‟ per analizzare il funzionamento di un certo sistema: il compito del teorico della complessità sta, appunto, nel penetrare quella scatole nera. Morin, considerato il padre della teoria della complessità, ha dato vita ad una produzione scientifica poderosa, nonché a progressive specificazioni del proprio pensiero, culminate nell‟elaborazione del “Metodo”185, ispirato al principio organizzatorio integrante del pensiero superamento semplificazione – cd. di del consistente complessità principio “nel mantenere – della intatto l‟intreccio degli oggetti ma tenendoli insieme”. Scrive Romano in contemporanea, 184 proposito che qualificata “nella dalla situazione complessità E. Morin, Introduzione al pensiero complesso, non Milano, 1993, p. 32. 185 L‟opera in questione, di vastissimo respiro, è articolata in sei volumi. 171 Conversazioni sul diritto agevolmente trattabile dai processi di semplificazione, ci si distanzia da quell‟itinerario della modernità, che vede nel pensiero ... come annota Arendt, l‟ancella della scienza, della conoscenza organizzata”186. La complessità, quindi, è caratterizzata dall‟imprevedibilità e dalla contraddizione, esprimendo un‟opposizione reale tra gli eventi. A tal proposito Luhmann scrive: “Tralascio qui di iniziare a discutere del diritto parlando di questioni del soggetto, per me il diritto non ha nulla a che vedere né con il soggetto, né con il movimento psichico del soggetto, né con la funzione affettiva del soggetto”. In Luhmann il diritto è osservato in una prospettiva evolutiva, che nega l‟uomo ed il suo mondo, ponendo al centro della discussione la funzione, che si articola fino ad arrivare al diritto. Per il sociologo, il diritto è un sistema, cioè una convergenza di elementi, quali gli enunciati normativi (i testi, le leggi e i codici) e gli altri elementi architettonici intesi nell‟architettura del diritto (tribunale e prefetture), che convergono verso il centro del sistema che ha una funzione. L‟io nel sistema luhmanniano, non ha una funzione e pensare alla questione dell‟io, quindi della giuridicità, del diritto dell‟uomo, significa pensare disfunzionalmente. Luhmann riprende la sua teoria da Kelsen, secondo il quale il sistema diritto, definito “sistema piramidale”, esiste a prescindere dai soggetti, è 186 Cfr. B. Romano, Diritti dell‟uomo e diritti fondamentali. Vie alternative: Buber e Sartre, Torino, 2009, p. 15. 172 Lezioni a.a. 2010-2011 emanato dai soggetti, sopravvive a questi ultimi ed è autoreferenziale. Rispetto maggiormente a Kelsen, Luhmann risulta funzionalista nell‟affermazione che il soggetto non esiste. Il sistema diritto deve garantire l‟immunità degli altri sistemi sociali (religioso, economico, etc...). Tutto il mondo si presenta ordinato in maniera sistemico-funzionale, come emerge nelle cd. „società complesse‟, globalizzazione e, divenute pertanto, tali a causa bisognose di della una semplificazione, che avviene attraverso la selezione degli elementi. Il diritto è un sistema che nasce ed emerge, come tutti i sistemi, per differenziazione funzionale187. Il sistema diritto trova la sua genesi nell‟osservazione da parte di altri sistemi. Le operazioni del sistema diritto saranno sempre vincenti, se più forti di altre, e predominerà quella parola capace di imporsi su quella degli altri. In conclusione appare condivisibile la critica a Luhmann, dal momento in cui quest‟ultimo afferma che, una volta entrato nel sistema giuridico, il legislatore assuma su di sé i connotati della funzione di tale sistema, ma non si preoccupi di parlare di terzietà (il modello luhmanniano 187 Ogni sistema ha la sua funzione ed ogni funzione fa parte di un sistema. Sussiste, pertanto, una simbiosi stretta tra il sistema e la funzione. In tale contesto il diritto ha la sua funzione, che appartiene solo ad esso. 173 Conversazioni sul diritto è basato sull‟osservazione quotidiana nel diritto)188. Si potrà asserire, al contrario, che alle norme andranno riferiti i principi nel segno dei diritti umani, strutturati “... come l‟io, non si concretizzano in una presunta autosufficienza del singolo, ma esigono una crescita dell‟io-persona, che può avvenire esclusivamente nelle relazioni interpersonali e nelle istituzioni giuridiche che le disciplinano”189. 188 Per Romano il problema non è semplificare la complessità, ma incontrarla come un evento in cui l‟incontrante (la persona) e l‟incontrata (la complessità) sono entrambe profonde nella possibilità di una narrazione. 189 B. Romano, Diritti dell‟uomo e diritti fondamentali. Vie alternativa: Buber e Sartre, pp. 16 – 17. 174 Lezioni a.a. 2010-2011 8. L‟argomentazione e l‟interpretazione in Luhmann Il procedimento argomentativo rappresenta un itinerario e consente procedimenti di selezionare adeguati. dell‟argomentazione, come procedimentalizzazione argomenti adatti Nasce, così, riferito da Luhmann, la prima affinché a all‟interno la possa raggiungere un risultato. I principi giuridici, in tale contesto, giocano un ruolo fondamentale. Si tratta di norme generiche, che possono essere applicate in modi diversi. Infatti, l‟argomentazione si nutre della diversità dei casi. Grazie a questa diversità si ha un‟alta specificità, che non si dissolve nei principi generali (quali quelli di uguaglianza, di giustizia, di equità). In Luhmann, infatti, questi principi non hanno spazio, predominando nella sua concezione la correttezza interna del sistema. Il sociologo tedesco afferma che cercando il senso delle cose si corre il rischio di permanere nel procedimento e di perdere tempo. È la selezione dei dati reali che porta alla formazione del diritto. Quindi, il sistema funziona per funzionare e non occorrono tutti questi principi (se funziona il diritto funzionano gli atri sistemi). Gli unici criteri utilizzati da Luhmann sono quelli dell‟analogia e della distinzione, sebbene entrambi non tengano conto della totalità del sistema. Appare Adelina Giangrande. 175 Conversazioni sul diritto evidente, quindi, che le norme vadano considerate in maniera oggettiva. Per quanto riguarda gli argomenti che arrivano all‟interno del sistema giuridico, essi possono arrivare da ogni ambito, essendo sufficiente siano idonei a far funzionare il sistema. Possono arrivare sia dal passato (i quali funzionano solo se vengono applicati per analogia) sia dal presente. Il concetto di argomentazione è attraversato da tre elementi: operazione; autoosservazione ed eteroosservazione; elementi controversi e/o incontroversi. L‟operazione può essere equiparata all‟osservazione. Quando si argomenta si osserva ciò da cui si parte per argomentare. Il secondo elemento indica che il sistema osserva se stesso e tutti gli altri sistemi, poiché se ci fosse solo un‟autoosservazione, allora ci sarebbe un‟implosione. Terzo ed ultimo punto riguarda gli elementi che fanno parte del sistema. L‟argomento non è né buono né cattivo, ma deve essere controverso e incontroverso, occorre che si autoosservi e che si eteroosservi. Se questi tre elementi non vanno insieme non c‟è argomentazione giuridica. Per quanto riguarda, invece, l‟interpretazione, questa rappresenta sociale. 176 comportamento Lezioni a.a. 2010-2011 Per Luhmann, l‟interpretazione è la preparazione di un‟argomentazione dopo l‟osservazione. Infatti, in un primo momento, il giurista si limita a un‟interpretazione fatta di lettura e attribuzione di senso, per poi esternarla ad opera di un‟argomentazione preparata e comunicata in modo articolato e convincente, in modo da determinare che l‟argomento supportato sia valido. L‟interpretazione può essere letterale o logica. Si ha la prima quando, alla lettura della norma, si attribuisce a ogni parola il significato preciso che scaturisce dalla presenza di quella parola in tale contesto, giungendo alla comprensione letterale della norma giuridica. Si ha, invece, interpretazione logica con l‟analisi della disposizione in base alla ratio da cui tale norma è scaturita, guardando al risultato pratico della norma. L‟interpretazione si distingue anche in base a chi la compie in: a) autentica, compiuta dal potere legislativo; b) giudiziale, posta in essere dal giudice in un caso concreto; c) dottrinale, propria dei giuristi; d) ufficiale, effettuata da pubblici ufficiali nello svolgimento delle proprie funzioni. Concludendo, si può affermare che la differenza sostanziale tra argomentazione ed interpretazione trova fondamento nella circostanza 177 per la quale Conversazioni sul diritto l‟argomentazione argomenti, consiste mentre addentrarsi e nella preparazione l‟interpretazione ragionare sul consente testo. di di Inoltre, l‟interpretazione viene considerata, da Luhmann, come una lettura propria della realtà ed è propria di chiunque. 29. Riflessioni sull‟argomentazione giuridica L‟argomentazione è quel ragionamento che consiste nel ricavare un enunciato, che rappresenta una conclusione, partendo da enunciati che fanno da premessa. Tale ragionamento essendo può essere argomentato determinato contesto, e qualificato come „situato‟, esclusivamente entro un si perché, nel caratterizza ragionamento argomentativo, le premesse non sono vere, a differenza della logica formale. Il valore della verità di quanto è affermato nelle premesse dipende dal livello di credenza, sia di chi enuncia sia di chi ascolta, e valuta l‟argomentazione. In questo senso, argomentare non è solo un procedimento razionale per stabilire delle conclusioni in situazioni d‟incertezza, ma è il modo stesso in cui agisce la filosofia in una discussione razionale sui fondamentali. Luhmann parla di argomenti funzionali al sistema, in quanto gli argomenti devono far funzionare il sistema attraverso una riduzione della realtà ad un complesso sistemico- Stefania Gneo. 178 Lezioni a.a. 2010-2011 funzionale. Luhmann chiarifica che per il funzionamento delle argomentazioni giuridiche non è necessario comparare l‟argomento più convincente con l‟argomento meno convincente, poiché l‟argomento può essere solo più o meno funzionale. Quindi, secondo il pensiero di Luhmann, l‟argomento più convincente non è quello che va dal particolare al totale o viceversa, ma l‟argomento si sviluppa „de parte ad partem‟. Si tratta di un argomento evanescente, che deve incidere soltanto seguendo la scia del funzionamento. Allora, se l‟argomento va „de parte ad partem‟, chi deve argomentare si servirà degli „exempla‟, elementi paradigmatici, che possono anche essere un precedente, struttura e la loro costruzione dell‟argomento. presenta Argomentazione la stessa giuridica significa che all‟interno della „ratio iuris‟ deve esserci una coerenza ragionevolmente sensata. L‟argomento giuridico nel diritto rappresenta il simbolo della validità del diritto. L‟argomento serve a provare tale validità, ma non a modificare il diritto. Difatti, per modificare il diritto, si possono usare solo delle forme giuridiche, e, quindi, l‟argomento non ha un‟autonomia tale da modificare il diritto vigente. L‟argomentazione si sgrava di un potere, che porterebbe ad una complessità disorganizzata e soprattutto non controllabile, nella prospettiva di Luhmann. Il diritto, al contrario, stabilizza, assorbe le incertezze ed ha una funzione immunitaria. Tutto 179 questo significa che Conversazioni sul diritto l‟argomentazione non è un procedimento normativo, ma consente di spiegare le norme. Gli elementi dell‟argomentazione giuridica sono: la validità: in quanto l‟argomentazione è il simbolo della validità del diritto; l‟argomentare: dal momento che l‟argomentazione giuridica si avvale dell‟attività argomentativa. La validità è intesa come rappresentazione della stabilità del sistema giuridico; mentre il procedere per argomenti, evidenzia come questi si collegano tra loro soltanto attraverso l‟accoppiamento strutturale, che avviene attraverso i testi. I testi sono tutto ciò che produce il sistema giuridico. La ragione delineata da Luhmann è una ragione procedurale, finalizzata al funzionamento del sistema. consiste, Da per qui il la teoria sociologo dell‟argomentazione tedesco, nell‟attività dell‟interprete di raccomandare e suggerire argomenti per procedimenti adeguati. Secondo Luhmann, chi compie l‟argomentazione fonda il suo convincimento su di un nocciolo duro, determinato dal fatto che si raccomandano argomenti per procedimenti adeguati. Strettamente connesso dell‟ermeneutica, “tecnica all‟argomentazione, laddove per dell‟interpretazione” medievale, interpretava l‟ermeneutica il questa di era testo un la biblico. si è il tema intende testo. In disciplina la età che L‟ermeneutica contemporanea, invece, consiste in un metodo per il quale 180 Lezioni a.a. 2010-2011 ogni aspetto interpretabile della a realtà partire presente dalla e passata conoscenza del è suo carattere storico, legato ad una particolare tradizione culturale. Secondo il pensiero di Luhmann, non è più proponibile un‟ermeneutica nella società moderna, perché riduttiva e anacronistica, soprattutto nel settore scientifico (dagli anni 60‟). Luhmann specifica di non servirsi dell‟ermeneutica, nella sua teoria, preferendo lasciarla a margine dell‟interpretazione giuridica. L‟argomentazione è, spesso, tecnica ed è contestualizzata perché ha come obiettivo quello di provare la validità del diritto. Essa si avvale delle operazioni del sistema giuridico, operando con i programmi dello stesso. Nello specifico, l‟argomentazione giuridica ha fra i suoi principali centri di sviluppo l‟idea che tutto il discorso normativo giuridico contenga entimematica, destinata ad un‟ampia essere componente espressa dai suoi interpreti. Il lavoro di esplicitazione non è tanto frutto della spontanea iniziativa degli interpreti, quanto conseguenza della necessità di rispondere alle svariate questioni che i casi della vita pongono al diritto. Gli argomenti sono frammenti del sistema stesso, attraverso i quali il sistema giuridico evita di “inficiare” la sua validità (nel diritto sono solo argomenti giuridici) ed, allo stesso tempo, il legislatore, 181 quale camera di Conversazioni sul diritto commutazione, svolge una funzione di “sorveglianza automatica” selezionando gli argomenti provenienti da altri sistemi. L‟argomentazione, specificamente giuridica, si nutre di categorie, di presupposti e di forme espressive che trapassano tecniche „naturaliter‟ legislative a dai quelli modi adottati seguiti delle dalle tecniche interpretative, attraverso i ragionamenti di chi intende ricercare il corretto significato da attribuire ai dati normativi oppure semplicemente difenderne una sua lettura contrastante con quella di altri. La tecnica dell‟argomentazione individua il giusto metodo di argomentare, non garantisce la vittoria, ma evita gli errori. Infatti, nessun discorso di diritto è corretto se non l‟argomentazione giuridica. è adeguatamente giuridica Dunque, come si argomentato. necessita della argomenta? Ma testualità Attraversi i materiali provenienti dai testi giuridici, poiché nelle forme dei testi il sistema ha la possibilità di coordinarsi mediante strutture. La testualità giuridica non è racchiusa nel testo della sentenza e nei suoi elementi; essa è tutto ciò che è presente nel cosiddetto “shopping normativo”. Chi argomenta, allora, deve farlo in modo da convincere gli altri di aver individuato la realtà giuridica, quale è forgiata dalla volontà del legislatore, perché, solo così, agli occhi dei più farà apparire dimostrata la sua tesi. Si ricorda, a tal proposito, come in Habermas argomentare 182 Lezioni a.a. 2010-2011 il diritto significa giustificare un‟artificialità, che si stacca nettamente da “forme di vita abitudinarie e tradizionali” per descrivere una fattualità che è „artificio‟ e si configura nella minaccia di sanzioni, che attualizzano una pretesa giurisdizionale dei diritti190. Ne deriva che il un‟artificialità diritto positivo revocabile, non emendabile, è altro che abrogabile, fondato su pratiche funzionali ad assicurare il consenso. Ed è proprio l‟eventualità di essere modificato o abrogato a permettere di affermare che la validità del diritto positivo è rappresentata dall‟esternazione di una volontà con capacità di durata nel tempo, generata dalla trasformazione degli interessi che orientano il consenso. Luhmann ha costruito una teoria dei sistemi sociali in cui il diritto è uno dei sottosistemi del sistema sociale in generale e la svolge a suo modo attraverso criteri binari (lecito/illecito). Il sistema è autoreferenziale perché “produce”i testi ed allo stesso tempo li interpreta. Essi sono utili al sistema affinché esso possa descrivere se stesso: infatti la sicurezza normativa libera dall‟arbitrio e garantisce sicurezza affinché si possa decidere sui casi191. Come si procede a un‟interpretazione? Attraverso la lettura dei testi, cogliendone il senso letterale, che funge 190 191 J. Habermas, Fatti e norme, Milano, 1996, p. 40. Cfr. L. Avitabile, Le forme del funzionalismo giuridico, in Interpretazioni del funzionalismo giuridico, Napoli, 2010. 183 Conversazioni sul diritto da “chiave” per la cognizione degli aspetti specifici dello stesso. L‟interpretazione è una razionalizzazione posteriore del testo come parte della “promessa del legislatore”, oppure può essere intrinseca al testo. Per Luhmann il testo deve “essere asciutto”. A tal proposito, il sociologo tedesco ha costruito una teoria dei sistemi sociali in cui il diritto è uno dei sottosistemi del sistema sociale in generale ed interpreta attraverso criteri binari (lecito/illecito). I destinatari della norma sono tutti. Luhmann compie un‟osservazione di tipo specialistica perché avviene all‟interno razionalizzazione del perché sistema diritto post-diritto. ed Inoltre è è un‟osservazione di tipo funzionale di secondo grado giacché rinvia alla validità del diritto e inizia laddove sono già presenti i testi del diritto. A sua volta, il diritto è contro fattuale perché oggetto di osservazione. Sostanzialmente per argomentazione giuridica s‟intende raccomandazione di argomenti per procedimenti adeguati per cui un procedimento è adeguato perché professionalizzato al suo interno. Ed è proprio da qui che si può parlare L‟argomentazione di procedimentalizzazione192. costituisce una forma per logica binaria. Sono presenti due poli perché se non ci fosse 192 La procedimentalizzazione è un evento, un artificio, si nutre della diversità dei casi. 184 Lezioni a.a. 2010-2011 pluripossibilità, tutto risulterebbe semplificato. Due sono i tipi di argomentazione proposti da Luhmann: analogia: casi ripetuti nel passato; distinzione: casi uguali trattati in modo uguale e casi diversi siano trattati in modo diverso. L‟argomentazione, a differenza della procedura, non è istituita dal legislatore, esiste liberamente per far si che si raggiunga un convincimento su di una determinata situazione. Gli argomenti possono giungere dall‟universo giuridico ma anche da anche da altri ambiti, sia dal passato che dal presente. In particolare, gli argomenti del passato altro sono una serie di idee decostituzionalizzate e possono funzionare solo se si applicano per analogia e se si tratta di un passato recente. Infatti, il passato immediatamente funzionale è quello assorbito dalla contingenza del presente. Poiché il tempo ha dei costi sociali, l‟analogia è un valido strumento per eliminare simili costi, ed è, quindi, utilizzata per l‟argomentazione. Il concetto di argomentazione è attraversato da tre momenti diversi: operazione intesa come osservazione; autoosservazione come immediata eteroosservazione; elementi controversi e/o incontroversi . Quando si argomenta si deve osservare ciò da cui si parte per argomentare. L‟argomentazione giuridica necessita, infatti, della testualità giuridica. 185 Conversazioni sul diritto Luhmann parla di argomentazione poiché solo questa può avere una sistemazione logica formale, mentre l‟interpretazione è un comportamento sociale che pone delle domande, come: “cos‟è l‟ermeneutica?”. L‟interpretazione, per Luhmann, è un comportamento sociale nel senso che ognuno lo compie, dando una sua lettura attraverso delle questioni che pone a se stesso. È una lettura propria e personale della realtà, è comunicazione ed è determinata da ciò che si può dire in modo convincente, dunque la forma prevale sul contenuto. Non è per se stesso/i, ma per gli altri, si tratta di un comportamento sociale. L‟argomentazione è dimostrazione perché gli argomenti funzionano in modo formale. Deve fondare una decisione riguardo ciò che è conforme o meno al diritto, essendo una ratio-decidendi. Negli ordinamenti di common-law tutto avviene sulla base del „dictum‟, del precedente. Ciò che deve essere incontrato prima è la ratio decidendi del caso antecedentemente deciso, che ha mosso l‟applicazione della norma. Il giudice di civil-law, osserva le regola in secondo grado e la applica, al contrario di quello di common-law, che deve, comunque, effettuare una ricerca tra i casi decisi precedentemente, tramite l‟interpretazione. Mentre nel civil-law l‟argomento è una motivazione con l‟esigenza di fondere decisioni su casi sempre nuovi e 186 Lezioni a.a. 2010-2011 differenti, invece la regola per decidere nel common-law, segue una „ratio decidendi‟, per cui essa sarà applicabile a tutti i casi di un determinato tipo. Sia negli ordinamenti common-law che in quelli di civil-law, le interpretazioni sono argomenti che ricorrono in modo ricorsivo e ciò è simbolo di validità del diritto. Nel civil-law c‟è una sorta di doppia interpretazione: in primo grado con il legislatore, in seconda cura per mano del giudice. Il punto comune è il rinvio all‟autorità che ha istituito il testo. L‟argomentazione non è un procedimento normativo, né può modificare il diritto. L‟argomentazione giuridica è una procedura non normativa e si compone di elementi argomentativi il cui prodotto finale è costituito dalle regole normative o principi. L‟argomentazione giuridica espone le ragioni, procede per argomenti e apporta delle motivazioni che attribuiscono preferenza ad alcune di esse piuttosto che ad altre. Per Luhmann deve trattarsi di ragioni ragionevoli, ossia „rationes‟, che conducano ad un‟argomentazione ragionevole. L‟esposizione delle ragioni deve essere basica, professionale ed elegante nella forma, che, a sua volta, non deve presentarsi razionale. come prolissa, Tali ripetitiva, sono dell‟argomentazione giuridica. 187 le retorica, bensì caratteristiche Conversazioni sul diritto 30. Tecniche dell‟interpretazione: l‟argomento giuridico L‟argomentazione giuridica è simbolo di validità del diritto e si concreta nel momento in cui si dà esecuzione al diritto stesso. Nel corso degli anni si sono susseguite molte teorie con l‟intento di chiarificare questo concetto posto alla base dell‟interpretazione di testi normativi. Lo scopo dell‟utente che utilizza l‟argomento giuridico è quello di convincere qualcuno della bontà delle proprie posizioni. Una tesi ha sostenuto che lo scopo primario non è uscire vittoriosi dal dibattito con l‟interlocutore, bensì la ricerca compiuta congiuntamente da più interlocutori di una soluzione che è già stata determinata in premesse condivise193. Altra teoria non si chiede se l‟argomentazione sia giusta oppure sbagliata perché ogni interpretazione deve essere data al solo scopo di far funzionare la norma all‟interno dell‟ordinamento giuridico. Secondo questa tesi sarebbe irrilevante l‟attendibilità dell‟argomento giuridico, e sarebbe sufficiente che la struttura di questo sia espressa in modo convincente per ottemperare al suo scopo. Secondo l‟opinione di chi scrive bisogna capire quali siano le esigenze degli utenti del diritto, dei destinatari delle norme per poi valutare al meglio quale sia la teoria più convincente. Salvatore Oliva 193 Cfr. il contributo di G. Damele, Dialettica, argomentazione giuridica su www.giuri.unige.it 188 retorica e Lezioni a.a. 2010-2011 È pacifico sostenere che l‟interpretazione è quell‟attività intesa come razionalizzazione posteriore del testo che non può mai essere di più ampia portata rispetto a quest‟ultimo. L‟interpretazione è un‟attività di secondo grado perché l‟interprete non osserva il materiale in prima battuta, ma in un secondo momento, quando il testo è già stato prodotto. La razionalizzazione, che è alla base dell‟interpretazione deve essere il più chiarificatrice possibile perché bisogna considerare che per le più svariate motivazioni non tutti i destinatari della norma sono in grado di comprenderne a pieno la portata e dunque per ottenere un maggiore adeguamento ad essa da parte della massa, l‟interpretazione deve essere in grado di eliminare tutti i dubbi esegetici che possono sorgere. A mio avviso la tesi secondo la quale l‟interpretazione è data per far funzionare la norma può essere parzialmente accolta in quanto risponderebbe sicuramente alle esigenze di efficienza e rapidità che impone il sistema giuridico, ma allo stesso tempo questa frenesia di raggiungere lo scopo potrebbe anche sfociare in interpretazioni frettolose e lacunose. Sarebbe invece da accogliere, sempre secondo chi scrive, la tesi formulata dalla pragma-dialettica secondo la quale l‟argomento confronto giuridico costruttivo nasce di e più acquisisce forza interlocutori. dal Tale ricostruzione vede nell‟argomentazione giuridica una forma istituzionalizzata di discussione critica mirata 189 Conversazioni sul diritto alla risoluzione delle dispute e il comportamento degli attori dell‟interpretazione è finalizzato alla risoluzione di una differenza di opinioni. Un carattere dell‟argomentazione è quello di essere “presuntiva”, in quanto ogni posizione assunta può essere sempre rivedibile. Questa teoria espressa da un autorevole docente universitario canadese, Douglas Walton194 e detta “new dialectic” va a specificare quella finora esposta e criticata, in quanto questi non prende in considerazione un modello privilegiato di dialogo, bensì tutti i diversi tipi di interazione dialettica. Walton sostiene che ogni dialogo deve poter raggiungere un obiettivo e dunque scompone l‟interazione dialettica in una situazione iniziale che consiste in un “goal” (obiettivo) di ognuno dei partecipanti al dialogo. Per Walton un argomento corretto è valutato secondo la sua capacità di contribuire al raggiungimento dell‟obiettivo principale della discussione. Tutto questo è perfettamente condivisibile dal sottoscritto, in quanto il confronto ed il dialogo permettono agli utenti del diritto di esprimere la loro opinione, valutare quelle degli altri e raggiungere infine il libero convincimento sulla base di ciò che è emerso dalla discussione. Walton prende in considerazione tutti i punti di vista e le esigenze dei partecipanti, mettendole in correlazione 194 tra di loro e Ibidem. 190 aprendo la strada alla Lezioni a.a. 2010-2011 formazione di una decisione che sia idonea a raggiungere l‟obiettivo. Come si è già specificato, l‟argomentazione, ricostruita alla luce di un approccio „paragma-dialettico‟, costituirebbe una forma istituzionalizzata di discussione critica mirata alla risoluzione delle dispute, nella quale operano le parti e il giudice. L‟opera di argomentazione potrà essere esplicata anche in un processo giudiziario tra le parti ed il giudice, che tenteranno di risolvere o superare una differenza di opinione. L‟argomentazione sarà intesa come un momento dello svolgimento di una discussione, nella quale le parti interagiscono mettendo in dubbio le proposte avanzate dalla loro controparte195. Oltre a questa discussione tra le parti, nel processo si assiste anche ad una discussione tra le parti ed il giudice, “osservatore indiretto”. Egli valuta le richieste del proponente alla luce delle critiche della controparte e delle regole del processo giudiziario. L‟argomento giuridico quell‟interazione è, dialettica dunque che prende ,il frutto vita tra di più interlocutori e sarà utilizzato per interpretare i testi normativi dati. L‟argomento è valutato e codificato di volta in volta a seconda delle esigenze del sistema e dei mutamenti della società. È 195 importante sottolineare Ibidem. 191 che lesso non ha Conversazioni sul diritto funzione modificatrice del diritto vigente; nessun argomento darà validità a nuovi diritti, né darà vita a nuove obbligazioni. Condivido tale concezione, in quanto, pur volendo, l‟interpretazione non avrebbe la forza necessaria per modificare il diritto vigente. Essa può sicuramente definirlo, colorarlo di significati, chiarificarlo, ma non può modificarlo, né crearlo da zero. Luhmann definisce tutto questo il “non potere” dell‟argomentazione. Luhmann inoltre elabora una teoria, esposta a molto successo ma anche a molte critiche nel mondo giuridico. Il sociologo in questione vede nell‟argomentazione giuridica non una tecnica di normazione, bensì un aggiustamento sistemico-funzionale, una comunicazione completa all‟interno del sistema. Con l‟argomentazione giuridica si da vita a una discussione, si afferma la libertà di esprimere necessariamente le divergenti. opinioni, che Come è si saranno già detto, l‟interpretazione è un‟attività di secondo grado che spetta a chiunque e non solo ai giudici o al legislatore. Ognuno può esporre le proprie ragioni, definite da Luhmann “qualcosa di più alto rispetto ai punti di vista” e che hanno la forza di essere riutilizzate poiché tutto rientra nel sistema. Luhmann opera una distinzione tra ragione, che conferisce un senso funzionale all‟argomentazione e i principi giuridici intesi come chiacchiere o buone idee, 192 Lezioni a.a. 2010-2011 utilizzate per abbellire l‟argomentazione, ma comunque poco utili allo scopo dell‟argomentazione stessa. Argomentare per Luhmann vuol dire “rendere complesso il sistema”, il attraverso quale osserva l‟applicazione la testualità delle giuridica ragioni, trae e, delle motivazioni per esercitare una funzione. Il sistema giuridico si serve dell‟argomentazione per ricercare una stabilità tale da far fronte a un futuro ignoto. Deve, inoltre, vigilare sull‟argomentazione allo scopo di impedire che altri sistemi possano creare argomenti in grado di invadere il sistema stesso andando a intaccare la sua validità. È in virtù di questo rischio che il sistema giuridico si vede costretto a selezionare gli argomenti che arrivano da altri sistemi. A mio parere questa è un‟operazione necessaria per far sì che il sistema diritto, il quale è un sistema autoreferenziale che si auto osserva e si auto descrive, possa controllare le immissioni di argomenti al suo interno evitando l‟invasione di argomenti esterni inutili che andrebbero solamente a creare caos e incertezza. Il sistema giuridico è dunque in grado di accogliere argomenti provenienti da altri sistemi, che rispettino determinati criteri imposti da quest‟ultimo. Gli argomenti giuridici possono provenire sia dal passato che dal presente. Per quanto riguarda il passato è opportuno specificare che si tratta del passato immediatamente utilizzabile e non di quel 193 passato lontano dove Conversazioni sul diritto l‟esperienza è incompatibile contemporanee. Gli elementi con del le passato esigenze funzionano quando sono applicati per analogia allo scopo di colmare vuoti, oppure quando entrano nel sistema giuridico come “exempla”. Questi ultimi sono rilevanti sotto il profilo funzionale perché costituiscono accorgimenti che hanno già funzionato e possono essere utilizzati ripetutamente. L‟utilizzazione di ogni elemento giudicato utile e funzionale al raggiungimento dello scopo è, a mio avviso, una scelta vincente perché l‟interpretazione di un testo è un‟attività che vede in tutti il proprio destinatario e, dunque, rappresenta un‟attività delicata perché in grado di formare il convincimento dei destinatari della norma in un senso piuttosto che in un altro. Secondo il parere di chi scrive, il legislatore non può prescindere dalla valutazione di ogni elemento, dal confronto con altri soggetti al fine di interpretare e specificare al meglio i testi dati, e consentire alla massa di comprendere il testo e di conformarvisi. 31. Il rapporto tra ragionamento giuridico e argomentazione Secondo la concezione del positivismo giuridico il compito dell‟interprete, ed in particolare quello del giudice, si esauriscono nella meccanica applicazione della legge Sofia Pasquarelli. 194 Lezioni a.a. 2010-2011 scritta, espressione della volontà del potere sovrano, ai casi concreti. L‟interpretazione è attività tecnica di accertamento della norma e perlustrazione acritica della volontà del legislatore. Da tempo è ormai abbandonata l‟illusione illuministica del giudice “bocca della legge”, la rassicurante identificazione del diritto con la legge scritta, e con essa l‟utopia ottocentesca di una legge che non necessiti di essere interpretata. È questa una visione che esprime la volontà politica di concentrare il potere normativo nelle sole mani del sovrano, e ciò spiega il favore incontrato non solo nei regimi assoluti, ma negli stessi Stati liberali. Questa impostazione, che ha tanto influenzato la formazione della cultura giuridica dello scorso secolo, è tuttavia superata, riconosciuto il essendo ruolo ormai generalmente necessariamente “creativo” dell‟attività d‟interpretazione. Si è assunta, nel tempo, piena consapevolezza della distinzione concettuale tra la “disposizione”, intesa come il testo scritto della legge e la “norma”, come significato che, attraverso l‟interpretazione, viene attribuito al testo. La norma cioè non è data dal legislatore, né trovata dall‟interprete, ma costantemente ricreata nel momento applicativo. Luhmann l‟argomentazione, privilegia che consiste nell‟interpretazione nel tracciare linee dottrinali su come segnalare, significare, sottolineare, 195 Conversazioni sul diritto selezionare argomenti per procedimenti adeguati (cioè professionalizzati al loro interno), organizzarli in modo tale che funzionino: da una serie di argomenti si selezionano quelli adatti al caso specifico. In Luhmann non si parla di argomento giusto o sbagliato, non ci si interroga sulla giuridicità dell‟argomento, che non va oltre il dato normativo (cd. trascendimento). Tra gli antichi Luhmann criteri utilizza, (ermeneutica, per retorica, l‟interpretazione, etc.) quello analogico: casi già discussi, quindi risolti, possono essere analogamente trattati, applicati. Si conserva l‟esperienza dei casi, ciò che è stato fatto attraverso le aspettative già fissate, rese stabili quindi. Se si guarda al passato questa teoria è inutile perché bisogna tener conto che sono mutati gli orientamenti giuridici: è necessario, secondo Luhmann, totalità ricontestualizzarla, tenendo conto della del sistema. Proseguendo nella sua analisi, Luhmann rileva che la procedura si differenzia dall‟argomentazione: mentre la prima è istituita dal legislatore, che l‟argomentazione si trova non è a seguire istituita ma le procedure; viene cercata all‟interno del sistema giuridico (complesso di norme), che non coincide con l‟ordinamento giuridico (norme, operatori delle norme e istituzioni). L‟argomento, in Luhmann, non si sviluppa dal tutto alla singola parte ma „de parte ad partem‟: per far questo l‟operatore giuridico si serve degli „exempla‟ (precedenti), 196 Lezioni a.a. 2010-2011 che fungono da criteri di riferimento, trattandosi di accorgimenti che hanno già funzionato in passato (si parla però di un passato recente, contingente, immediatamente consumabile). Si cerca tra i casi che sono già stati decisi, per poi effettuare un adeguamento, aiutati dalla circostanza che non ci sono deduzioni sistematiche. Gli „exempla‟ implicano due elementi importanti: la ripetizione di alcuni elementi meramente astratti e la ricorsività; elementi che non vogliono portare alla copiatura. Tutte le situazioni – infatti – sono distinte e i casi si costituiscono sempre come comparabili ma mai uguali (“trattare uguale quello che è uguale e trattare diseguale quello che è diseguale”): ogni situazione concreta è diversa! Quando si parla d‟interpretazione in Luhmann si parla di “comportamento sociale (lettura di una realtà visibile a tutti) di un lettore che si concentra su un testo”, e tale interpretazione membri della necessita societas. di un‟apertura L‟interpretazione agli altri è una comunicazione che va fatta agli altri e per questo è un comportamento sociale nel quale includiamo la dimostrazione logica (i suoi elementi devono funzionare in modo logico formale). Gli argomenti per Luhmann non devono essere convincenti, ma essere esposti in modo convincente: la forma quindi prevale sul contenuto; ciò che viene detto 197 Conversazioni sul diritto non necessariamente deve corrispondere al convincimento di chi lo dice o del destinatario ma deve essere captivo. In Luhmann l‟interpretazione è necessaria quasi in modo gerarchico da parte di chi sa (giurista) e lo comunica a chi non sa (destinatari della norma); non è fatta per autoilluminarsi, ma per dare autorevolezza a chi ha istituito la legge. Tarello consigliava come terapia linguistica di evitare tutte le locuzioni, come “legge chiara”, “interpretazione dichiarativa”, “interpretazione “interpretazione estensiva”, restrittiva”, “interpretazione creativa”, “interpretazione abrogante”, allusive di un concetto di discorso legislativo come discorso “con un significato proprio e principale, indipendente dalle attività interpretative degli utenti” e di un concetto di norma giuridica come entità precostituita all‟attività di ricerca, individuazione e interpretazione. Così verrebbe occultato il fatto che le norme sono da considerarsi il risultato piuttosto che il presupposto delle attività in senso lato interpretative. Per esprimere il ruolo dell‟interpretazione nella conoscenza delle scienze dello spirito un filosofo dello scorso secolo, Hans Georg Gadamer, si serve di una metafora molto efficace: quella dell‟arte. Comprendere un‟opera d‟arte non vuol dire cogliere l‟intenzione del suo autore, né collocarla nel suo contesto originario, né tantomeno affermare che è lo spettatore ad attribuirle un 198 Lezioni a.a. 2010-2011 significato, ma partecipare all‟evento della sua rappresentazione. L‟incontro con l‟opera d‟arte si traduce in esperienza vera nel momento in cui essa coinvolge lo spettatore. Come nell‟arte, l‟essenza del diritto è nella sua rappresentazione. La norma è dunque fenomeno del pensiero che si forma nell‟attività di comprensione del destinatario e che dipende dal contesto storico, sociale e circostanziale nel quale viene di volta in volta applicata. Posto che il ragionamento che viene seguito per l‟applicazione del diritto non è riconducibile alla sola logica formale, ma è scelta da parte del giudice di una tra le varie soluzioni possibili, posto ancora che il diritto non è l‟insieme delle norme date dal sovrano, né l‟insieme delle decisioni dei tribunali, la questione che si pone è quella di individuare il reale fondamento della decisione del giudice. La questione è dunque comprendere se il ragionamento dell‟interprete sia razionale o se piuttosto si determini secondo scelte legate all‟opportunità del caso. La sentenza esprime una scelta politica del giudice? La decisione dipende da un sistema di norme predefinito o è soluzione di giustizia individuata in base ai pregiudizi dei soggetti chiamati a decidere? Il ruolo politico dell‟attività del giudice è stato enfatizzato da alcune correnti filosofiche, quali la „Scuola del libero diritto‟, affermatasi nei primi decenni del secolo scorso, in contrapposizione 199 agli orientamenti del Conversazioni sul diritto positivismo giuridico. La prima si limita a constatare come l‟interprete crea diritto per ciascun caso, offrendo successivamente una motivazione del tutto artificiosa. Già a partire dalla seconda metà del Novecento, la scienza giuridica ha tuttavia chiarito come l‟impossibilità di individuare con certezza una sola, “vera” noma per ciascun caso, l‟impossibilità di ridurre l‟attività del giurista a mere operazioni logico-formali, non siano ragioni sufficienti ad escludere il carattere razionale, non arbitrario del fenomeno giuridico. Negli ordinamenti democratici di civil law, come il nostro, le regole finalizzate a vincolare l‟attività del giudice, e quindi a dare ordine e razionalità al fenomeno giuridico trovano fondamento innanzitutto nella organizzazione delle istituzioni giudiziarie e nei principi del giusto processo: l‟ordine giudiziario garantisce indipendenza al giudice, come istituzione e come persona; il processo è pubblico; il giudice decide su istanza di parte nei limiti delle domande e garantisce, in ogni fase del procedimento, la regolarità del contraddittorio; ha l‟obbligo di motivare la sentenza; etc. La presenza di tali condizioni costringe a sviluppare razionalmente il ragionamento nel corso del processo: il processo giurisdizionale costringe le parti e il giudice ad argomentare le proprie tesi. Negli ordinamenti di „common law‟, invece, ciò che deve chiedersi il giudice è la ratio 200 decidendi del caso Lezioni a.a. 2010-2011 anteriormente deciso (ricorso di previsione), poi decidere e contestualmente fondere argomentativamente e valutare gli elementi differenti con il caso anteriormente deciso, non dovendo dunque semplicemente applicare una regola già studiata dal legislatore (cd. osservatore di primo grado). L‟argomentazione non determina in Luhmann la validità del diritto (“il diritto si modifica solo col diritto”), è una procedura, ma non normativa, cioè non composta da norme; il suo prodotto finale si può solidificare in regole normative o principi laddove non sono avvolti su stessi; si tratta di un procedere per argomenti e di un esporre motivazioni, ossia le ragioni che danno la preferenza ad un‟interpretazione piuttosto che ad un‟altra (ragioni ragionevoli). Tali motivazioni devono avere particolari caratteristiche in modo da limitare la creatività-discrezionalità del giudice: non essere ridicole, ma eleganti, non avere una forma stilistica rigida, ma avere il dono dell‟economia, avere un testo razionalizzato, mai Alla luce l‟argomentazione delle prolisso e retorico. argomentazioni giuridica viene a un‟esposizione di motivazioni giuridiche. 201 proposte, coincidere con Conversazioni sul diritto 32. L‟argomentazione giuridica Quando ci si riferisce all‟argomentazione, si deve intendere quella particolare procedura che si avvale di argomenti per supportare una tesi. In Luhmann l‟argomentazione giuridica utilizza argomenti giuridici (cioè normativi) per raggiungere un risultato. In tale direzione argomentare sta a significare raccomandare, sottolineare, evidenziare e significare argomenti; si opera, dunque, una vera e propria selezione degli argomenti per procedimenti adeguati196. É quindi necessario selezionare gli argomenti più adatti al caso concreto, procedendo „professionalizzato‟. sull‟argomentazione attraverso Quello è la un itinerario che incide „professionalizzazione‟ e l‟organizzazione degli argomenti. Ulteriore aspetto nella teoria dell‟argomentazione è la „procedimentalizzazione‟, ossia il considerare la diversità dei casi (ogni volta che viene commesso un reato, anche se la fattispecie sarà la medesima, ci troveremo sempre di fronte a diverse ipotesi) come sinonimo di specificità. Secondo Luhmann, concetti come quello di colpa, responsabilità, contratto ecc. possono essere utilizzati nell‟argomentazione giuridica solo se sono stati oggetto di un‟esperienza concreta, cioè non sono rimasti nella categoria dell‟astrattezza, in quanto i concetti generali, che esistono solo sul piano Antonella Pirolli. 196 Lezioni prof. Avitabile a.a. 2010/2011. 202 Lezioni a.a. 2010-2011 dell‟astrattezza, non hanno senso. Per la teoria sistemicofunzionale di Luhmann un‟ipotesi di reato prevista in una norma giuridica può essere utilizzata nell‟argomentazione giuridica solo se qualche soggetto abbia concretamente avuto quella determinata condotta ed abbia arrecato danno, attraverso questa, ad un altro soggetto. Senza l‟immediata esperienza concreta, un‟ipotesi prevista astrattamente non può essere utilizzata nell‟argomentazione giuridica. Secondo Luhmann lo stesso concetto di colpa, senza un immediato riscontro giuridica, non applicato il può nella essere realtà utilizzato, procedimento per dell‟esperienza pertanto analogia, in viene cui l‟esperienza dei casi già accaduti, discussi e risolti, viene impiegata per risolverne analoghi. L‟analogia è l‟unico „metodo antico‟ che Luhmann utilizza, perché bisogna portare l‟argomento alla realtà concreta e mantenere di esso ciò che è già accaduto in modo da farne un „precedente‟ per la risoluzione del caso in esame. In tal modo, si conserverà non solo l‟esperienza dei casi, ma anche ciò che è stato fatto attraverso le aspettative fissate (aspettative normative), stabilizzate. Risulterà quindi una „chiusura operativa‟, operazione mediante la quale il sistema si chiude operativamente attraverso „argomenti adeguati per procedimenti adeguati‟. La chiusura operativa diventa, dunque, il perno centrale dell‟argomentazione giuridica perché solo 203 Conversazioni sul diritto attraverso questa il sistema giuridico si chiude ed agisce al suo interno. All‟interno dell‟argomentazione giuridica Luhmann utilizza le procedure dell‟analogia (considerare casi avvenuti nel analogamente passato per ciò accade che discutere nel e giudicare presente) e la distinzione (operare una distinzione in modo che casi uguali siano trattati in maniera uguale e casi diseguali siano trattati in maniera diseguale). Sebbene Luhmann prediliga questi due criteri, egli ritiene comunque che non raccolgano la totalità del sistema, andando ad incidere solo su un segmento di questo. Risulta necessario individuare il discrimine che c‟è tra procedura e argomento: la procedura è istituita dal legislatore che, a sua volta, si trova a dover seguire procedure istituite da un precedente legislatore; l‟argomentazione non è istituita, vive liberamente per far si che si raggiunga il convincimento su una determinata situazione, attraverso l‟impiego di argomenti che vanno cercati e costruiti all‟interno dello stesso sistema giuridico (per sistema giuridico intendiamo le norme, gli operatori delle norme e le istituzioni). L‟argomentazione giuridica è, quindi, l‟utilizzo di argomenti che derivano dallo stesso sistema giuridico. Gli argomenti provengono sia dal passato che dal presente: secondo Luhmann, quelli che provengono dal passato possono essere utilizzati solo se si utilizza l‟analogia. Quando Luhmann parla di passato si riferisce 204 Lezioni a.a. 2010-2011 sempre ad un passato recente, ad un passato contingente, immediatamente consumabile. Inoltre, per Luhmann, nell‟argomentazione è inevitabile l‟utilizzo degli exempla, che rappresentano dei veri e propri criteri di riferimento, essendo accorgimenti che si sono già condensati in quanto hanno già funzionato. Gli exempla devono essere ricercati tra i casi decisi in precedenza, ed essere utilizzati per le decisioni di casi futuri, ovviamente passando attraverso un‟opera di adeguamento. Questa opera di adattamento deve essere compiuta valutando il caso individuale. Gli exempla constano di due elementi: la ricorsività, ovvero l‟essere ripetuti per casi simili e la ripetizione cioè il fatto che si ripetono solo alcuni degli elementi del caso specifico. Ricorsività e ripetizione non significano esatta riproduzione, perché si deve tenere conto di una certa discrezionalità su ciò che si deve argomentare. Quando si fa riferimento agli exempla si deve tener presente che si tratta di situazioni tra loro comparabili ma mai uguali ed identiche. 33. Le decisioni nel sistema giuridico Nel campo giuridico la motivazione è la parte del provvedimento del giudice (sentenza o ordinanza) in cui si illustrano le ragioni di fatto e di diritto giustificano la decisione adottata dal magistrato. Ettore Quadrini . 205 che Conversazioni sul diritto La sentenza è il provvedimento del giudice con il quale viene definita una controversia tra due o più parti processuali La motivazione dei provvedimenti giurisdizionali costituisce una fondamentale garanzia e un importante ideale politico perseguito dallo Stato di diritto e dalle moderne teorie liberali in quanto risponde all‟esigenza democratica di dare conto delle ragioni per cui un potere è stato esercitato. La distinzione tra ragioni e motivi psicologici viene tuttavia negata dagli esponenti della nuova retorica e da alcuni giusrealisti, i quali affermano che gli enunciati normativi non sono idonei a predeterminare le decisioni giudiziarie, che invece sono determinate da fattori psicologici e sociali. Secondo il realismo giuridico (o Giusrealismo) si deve attribuire particolare attenzione all‟effettiva operatività del diritto nella società e alla sua pratica applicazione da parte dei giudici nei tribunali, in contrasto al formalismo giuridico e al legalismo tipici del positivismo giuridico. In particolare la “giurisprudenza sociologica” determina una valutazione etico-politica differente del diritto, dando maggiore importanza ai fatti, ai concreti rapporti sociali e, di conseguenza, alle norme in vigore. La maggior parte dei giusrealisti, infatti, ritiene che le norme giuridiche generali e astratte hanno scarso peso 206 Lezioni a.a. 2010-2011 sul comportamento dei giudici, che sarebbero più influenzati dalla giurisprudenza. Il fondamento di tale corrente realista è prevalentemente filosofico e metodologico, e si pone come obiettivo quello di emendare il discorso dei giuristi da qualsiasi implicazione ideologica e metafisica. In particolare, rivolge accuse ai giuspositivisti, i quali, limitandosi a descrivere le norme per come devono essere applicate e non per come sono di fatto, finiscono col confondere tra descrizione dei fatti e valutazione degli stessi, compiendo un‟opera ideologica. 34. Filosofia ermeneutica del diritto L‟ermeneutica è “l‟arte dell‟interpretazione” che nasce essenzialmente per l‟interpretazione dei testi sacri al fine di comprenderne Successivamente il il significato termine ebbe ultimo portata (unico). più ampia. L‟universalità dell‟ „ars interpretandi‟ comprende anche l‟ambito giuridico. Pacifico è che qualunque norma, disposizione, sentenza deve essere, anche solo fugacemente, interpretata. l‟Igtihad197 (interpretazione) corrisponde ad una fase del diritto musulmano l‟interpretazione per in cui arrivare i giuristi ad padronanza di ogni istituto giuridico. 197 Tommaso Alessio Salemme. http://it.wikipedia.org/wiki/Igtihad 207 una sfruttano corretta Conversazioni sul diritto Una corrente dell‟ermeneutica, che fa capo a Emilio Betti e alla sua “Teoria generale dell‟interpretazione” del 1955, prosegue il lavoro dell‟ermeneutica filosofica di HansGeorg Gadamer (1900-2002), il cui testo fondamentale è “Verità e metodo”, del 1960, che ha sinora influito sulla giurisprudenza, in particolare tedesca, non meno di quanto abbia influito sulla filosofia del diritto in senso stretto. Ciò è potuto avvenire soprattutto grazie all‟elaborazione di due nozioni, che negli ultimi anni hanno attirato l‟attenzione spasmodica di giuristi e filosofi: le nozioni di “precomprensione” e “circolo ermeneutico”. Analizzando più ampiamente tali nozioni, diciamo che per “precomprensione” (tedesco vorverstandnis) si intende la tesi secondo la quale la comprensione di oggetti culturali in genere e l‟interpretazione di testi giuridici in specie, sarebbe orientata da una sorta di rappresentazione anticipata del risultato, determinata dalla appartenenza dell‟interprete ad un siffatto contesto vitale e discorsivo. La comprensione, in altri termini, nascerebbe da una pre-compresione, fondata sui preconcetti e i pre-giudizi dell‟interprete. Per “circolo ermeneutico” (tedesco hermeneutischer Zirkel), invece, s‟intende anzitutto la vecchia regola interpretativa, interpretazione per di la quale, un testo, nell‟attività il di risultato dell‟interpretazione di una parte va sempre confrontato 208 Lezioni a.a. 2010-2011 all‟interpretazione del tutto e viceversa: e questo fino a che le due non finiscano per corrispondere. Anche Jacques Derrida (1930-2004) rispondendo alla domanda “come giudicare?” osserva: “se i criteri fossero semplicemente disponibili, se la legge fosse presente, là, davanti a noi, non ci sarebbe un giudizio. Ci sarebbe tutt‟al più sapere, tecnica, applicazione di un codice, apparenza di decisione, falso processo, o ancora racconto, simulacro narrativo a proposito del giudizio. Non ci sarebbe più da chiedersi: „come giudicare?‟”198. L‟arte dell‟interpretazione non si può riassumere con un mero “spiegare” piuttosto deve essere orientata verso il “comprendere”, in quanto le parole, ontologicamente, se inserite in un contesto hanno un significato plurivoco non riconducibile al linguaggio univoco dei numeri; occorre tuttavia sottolineare che l‟interpretazione non solo custodisce la fedeltà verso la genesi del testo interpretato ma altresì l‟originalità richiesta dal dovere incontrare il destinatario dell‟interpretazione. Nel diritto l‟ermeneutica giuridica non riguarda solo i giudici ma tutti gli operatori giuridici La tesi sin qui esposta è condivisa solo in parte anche da Giuseppe Benedetti secondo cui l‟applicazione delle leggi non si compie in un sapere già posseduto ma in un sapere in 198 formazione che chiede l‟opera dell‟arte J. Derrida, Pre-giudicati davanti alla legge, Catanzaro, 1996. 209 Conversazioni sul diritto dell‟ermeneutica. Esiste quindi una dicotomia tra “diritto alle leggi spicciole” essenzialmente in e atti “diritto”. di Il primo consiste amministrazione che si accavallano quotidianamente per i quali è sufficiente l‟intervento di un tecnico delle norme che non è un giurista “artista della ragione” il quale non si interroga su un “come” ma su di un “perché” e la cui risposta richiede un diverso dell‟interpretazione”. sforzo La che si differenza traduce tra nell‟“arte tecnico delle norme e giurista interprete del diritto, si ha perché il tecnico non coinvolge se stesso nelle sue operazioni, mentre l‟interprete impegna l‟“avere a che fare con il suo io” e solo così può compiere quello che appartiene tout court all‟arte dell‟ermeneutica199. Questa impostazione trova delle tesi contrarie. Secondo la concezione del positivismo giuridico (Kelsen, Bobbio) il compito dell‟interprete, e specificamente la missione del giudice, si esauriscono nella meccanica applicazione della legge scritta, espressione della volontà del potere sovrano ai casi concreti. L‟interpretazione è attività tecnica di accertamento della norma e ricognizione acritica della volontà del legislatore. Questa impostazione trova espressione nello stesso stile di esposizione della sentenza, che riflette la logica del 199 Cfr. G. Benedetti, La contemporaneità del civilista, in V. Scalisi (a cura di), Scienze e insegnamento del diritto civile in Italia, Milano, 2004. 210 Lezioni a.a. 2010-2011 processo giurisdizionale, e che viene strutturata come sillogismo (giudiziario). La premessa maggiore è la norma (fattispecie astratta), la premessa minore è il fatto (fattispecie concreta), la conclusione è formulata nel dispositivo. La soluzione della controversia segue il ragionamento di ricondurre il fatto (come fattispecie concreta) alla norma (fattispecie astratta). Il ragionamento è deduttivo: la norma è dedotta dalla legge200. L‟illusione illuministica del giudice “bocca della legge” è in crisi ormai da tempo: è la mera utopia ottocentesca di una legge che non necessiti di essere interpretata. È una visione che esprime la volontà politica di concentrare il potere normativo nelle sole mani del sovrano, e ciò spiega il favore incontrato non solo nei regimi assoluti, ma negli stessi Stati liberali, in cui, in virtù del principio della tripartizione dei poteri, è il Parlamento, eletto dal popolo sovrano, ad assumere il monopolio delle decisioni politiche. Secondo Luhmann invece, l‟ermeneutica è un concetto ormai arcaico, obsoleto, prediligendo concetti come l‟analogia e la distinzione. 200 Cfr. P. Calamandrei, La genesi logica della sentenza civile, in Riv. crit. delle scienze sociali, 1914, ripubblicato nella raccolta Letture per un corso di metodologia dell‟analisi casistica, Roma, 1988. 211 Conversazioni sul diritto La prima consiste in un‟interpretazione che non tiene conto della totalità del sistema ma solo di un “frammento” di esso, in quanto attraverso l‟analogia si può colmare strumento qualunque pericoloso lacuna, perché ma potrebbe diviene uno causare delle una mera situazioni inique. La distinzione diversificazione, consiste affinché invece in situazioni uguali vengano trattate in modo uguale e per converso situazioni diverse vengano trattate in modo diverso. Luhmann ha iniziato la sua indagine da un concetto eccessivamente astratto, non ha valutato la realtà dei casi: “ogni situazione è implicitamente diversa, quindi come ci si dovrà comportare di fronte a situazioni simili?”. Nella prospettiva di Luhmann il fulcro del diritto non è l‟interpretazione ma l‟argomentazione, che non deve essere considerata come una tecnica di normazione ma come un vero e proprio „aggiustamento tecnico-formale‟, una comunicazione completa all‟interno del sistema. Nella sua più stretta accezione, argomentare significa quindi “sistemare l‟interpretazione consiste gli argomenti”, nella lettura mentre della realtà, tramite il comportamento sociale di un lettore che si concentra sul testo. Luhmann vede l‟ermeneutica come una fase dell‟argomentazione: quando si inizia a interpretare un 212 Lezioni a.a. 2010-2011 testo ci si prepara all‟argomentazione. Gli “argomenti” di Luhmann possono provenire sia dal passato che dal presente. Particolare importanza rivestono i primi, gli exempla, cioè funzionato e degli sono accorgimenti in grado di che hanno essere gia utilizzati ripetutamente al fine di colmare dei vuoti legislativi. L‟interpretazione, essendo un‟attività di secondo grado, determina il fatto che l‟interprete non osserva il materiale in „prima battuta‟, ma in un secondo momento, quando il testo è stato gia prodotto, conformandosi a due criteri: innanzitutto non deve essere volta ad una funzione distruttiva, in secondo luogo (e tale principio non è che un corollario del precedente) deve perseguire una funzione costitutiva, attenendosi il più possibile al testo originale. Pertanto, l‟operazione dell‟interprete consiste in un “commento” al fine di garantire la migliore applicazione del testo sia da un punto di vista sostanziale (sussumibilità del fatto concreto alla fattispecie astratta) sia formale (applicazione della medesima disciplina per fatti che richiedono la medesima regolamentazione) che però non deve risolversi in una applicazione meccanica e statica, ma in un comprendere in fieri suscettibile di essere confutato in qualunque momento e modellato alla stregua di eventuali esigenze interpretative. 213 Conversazioni sul diritto 35. Argomentazione giuridica di una sentenza La sentenza, come espressione della terzietà del giudice, si basa sul concetto di dialettica e di retorica giuridica come derivata dalla civiltà greca. La dialettica, nell‟accezione classica, è il tipo di ragionamento logico ancora utilizzato nelle aule di tribunale e consiste nell‟“l‟arte di unire due termini diversi (tesi e antitesi) per giungere alla formulazione di una sintesi”. Già dai tempi di Aristotele, la forma tipica di un ragionamento dialettico premessa era il sillogismo, maggiore, una caratterizzato premessa minore da una e una conclusione. Nel corso dei secoli il sillogismo è stato oggetto di varie critiche da parte dei teorici delle diverse scuole di pensiero filosofiche. Secondo gli Stoici il sillogismo consiste in una “affermazione dialettica” da dove non si deduce il “processo mentale” del giudice-terzo che lo ha portato a quella decisione, per cui la sua conclusione è solo “plausibile” e non “vera”. Nel pensiero illuminista le sentenze dei tribunali si consideravano come mere applicazioni della legge, mentre i Logici hanno affermato che è possibile applicare il sillogismo solo agli easy case, cioè ai casi che non richiedono una particolare difficoltà nell‟applicazione delle norme e nella catalogazione delle fattispecie. Ad oggi, quindi, la sentenza, non è solo frutto di una deduzione sillogistica, Cinzia Saturnino. 214 Lezioni a.a. 2010-2011 ma si basa anche sul potere discrezionale del giudice. In tale condizione interviene la retorica, già considerata da Aristotele come “facoltà di scoprire in ogni argomento ciò che è in grado di persuadere”; da ciò l‟argomentazione consente di affermare le proprie ragioni a sostegno della decisione presa su base discrezionale al di là di opinioni personali e pregiudizi. La retorica giuridica consente di argomentare magistrato attraverso ha convincimento applicato alla delle affermazioni sulla base controversia. La del che il suo libero terzietà della magistratura fa sì che essa sia sempre imparziale (super partes) e disinteressata, senza alcun legame con la politica. Per questo motivo Luhmann asserisce che vi sia sempre una differenziazione tra il politico e il magistrato, altrimenti ci sarebbe una perdita dell‟autonomia della giurisdizione. Nell‟argomentazione giuridica, per Luhmann, possono inserirsi solo modelli di argomenti che siano formalistici e sensibili alla decisione. Nel sistema di civil law il giudice rappresenta un osservatore di secondo grado, mentre il legislatore quello di primo grado. L‟argomentare deve far sì che le “buone “ragionevoli”. ragioni” debbano anche L‟argomentazione giuridica non essere è un procedimento esclusivamente normativo, ma si forma attraverso degli elementi argomentativi che portano, nel caso della sentenza, alla elaborazione del principio di diritto, cioè la massima. 215 Conversazioni sul diritto 36. Teoria del procedimento Il procedimento può essere definito come una serie di atti giuridici, posti in essere da uno o più soggetti, necessario per la validità e l‟efficacia dell‟atto finale dello stesso, vale a dire il provvedimento, attraverso il quale viene esercitata una pubblica potestà; il concetto di procedimento si distingue da quello di procedura, anche se nel linguaggio corrente vengono, non di rado, confusi. La procedura, infatti, è il complesso di norme che disciplina un procedimento201. Il tema di cui si tratta non rileva per la sua importanza solo all‟interno della funzione pubblica (per l‟espletamento dei pubblici poteri), ma riscuote anche grande considerazione nello studio della filosofia del Enrico Simone 201 Di regola, il procedimento è il meccanismo mediante il quale vengono esercitate la funzioni pubbliche, amministrative, giurisdizionali o legislative: che possono essere quindi si possono avere procedimenti amministrativi (emanazione di provvedimenti amministrativi), giurisdizionali (i processi) e legislativi (formazione delle norme). Solo l‟atto terminale del procedimento produce gli effetti propri dell‟esercizio del potere; gli altri atti, chiamati endoprocedimentali, sono tuttavia necessari per la sua validità o efficacia, nel senso che la mancanza o invalidità di tali atti si ripercuote sull‟atto finale rendendolo invalido o impedendo di produrre i suoi effetti. 216 Lezioni a.a. 2010-2011 diritto e in particolar modo nel circolo ermeneutico nel quale, il procedimento, è definito “procedimento circolare che fonda ogni atto interpretativo”. Questa espressione fa riferimento all‟ermeneutica che in filosofia tratta della teoria dell‟interpretazione. Tra i massimi esponenti della materia in questione, si ricorda, per il suo apprezzabile contributo, Luhmann che, in una delle sue opere più Niklas interessanti, Legitimation durch Verfahren, parla proprio della “Teoria del Procedimento”202. Tale teoria rappresenta uno dei limiti dell‟applicazione del modello di Stato di diritto alla realtà sociale. Sviluppando la concezione di democrazia di Luhmann (mantenimento della possibilità di recidere continuamente le decisioni già prese mantenendo così un campo di selezione non meno ampio di quello iniziale), la partecipazione del popolo, la limitatezza del tempo e delle competenze tecniche (tramite ceti professionali chiusi e organi appositi che impediscono ai consociati di prendere direttamente conoscenza funzionamento dello controllo e di Stato decisioni delle e a questioni delegano funzioni de-terminati sul di organi) conducono ad uno dei risultati caratterizzato dalla “Teoria del procedimento”. Per il sociologo tedesco il procedimento, inteso come una serie ordinata di atti il 202 N. Luhmann, Stato di diritto e sistema sociale, Napoli, 1984, pp. 22 ss. 217 Conversazioni sul diritto cui esito è incerto, viene considerato come un “sistema” che legittima se stesso attraverso una serie di meccanismi psicologici di identificazione di ruoli e di assorbimento dei conflitti che riducono la probabilità di dissenso e privano di risonanza sociale l‟eventuale assenza di accettazione. In questa prospettiva, necessariamente, si deve far cenno al fatto che anche il voto, che risulta essere uno dei momenti qualificanti della partecipazione democratica, è fortemente ridimensionato; la sua funzione, infatti, non è quella di mettere nelle mani del cittadino uno strumento per realizzare interessi personali, ma quello di garantire ad esso un ruolo di membro del sistema politico “che è strutturalmente importante per il mantenimento di certi processi internamente differenziati di elaborazioni di informazioni”203. Da ciò si evince che il procedimento non svolge solo la funzione funzioni stabilizzatrice equitative. del Luhmann sistema mette ma in prospettiva dell‟efficacia dei procedimenti, ha anche evidenza la senza tener conto della giustizia, inducendo alla supposizione che possa esistere un limite oltre il quale la giustizia (o l‟ingiustizia) del procedimento retroagisca sull‟efficacia dell‟esito finale del procedimento stesso. 203 Ibidem. 218 Lezioni a.a. 2010-2011 Discutendo sul concetto di procedimento, si deve tener conto della trattazione del problema della proceduralizzazione: “per proceduralizzazione del diritto – scrive Wiethölter204 – si può intendere la trasformazione di un contesto sociale di libertà giuridica in un sistema di giustificazione dei rispettivi nuovi contesti sociali di idee e interessi”205. Il diritto procedurale è una sorta di compromesso tra il tradizionale diritto formale dello Stato liberale e le esigenze sociali espresse con strumenti autogestionali. Wiethölter conclude la sua trattazione affermando che la proceduralizzazione del diritto potrebbe essere la manifestazione attuale di una società borghese la quale non abbandona le sue speranze istituzionali e inizia a seguire vie diverse da quella non della istituzionalizzazione; “la proceduralizzazione dunque mira non tanto alle garanzie di condotte sociali e nemmeno 204 a concessioni, bensì a condizioni per la Rudolf Wiethölter nato il 17 luglio 1929 (e tutt‟ora in vita) in Solihull è un tedesco giurista e professore emerito presso la Johann Wolfgang Goethe-Universitat Frankfurt am Main; è noto, tra l‟altro per le sue importantissime pubblicazioni come Norme di conflitto unilaterale come base del diritto internazionale privato, Berlino, 1956; La giustificazione del comportamento diritto di traffico, Karlsruhe, 1960. 205 R. Wiethölter, Materialition and Proceduralization in Modern Law, in Dilemmas of Law in the Welfare State, a cura di G. Teubner, Berlin, 1986, p. 246. 219 Conversazioni sul diritto possibilità di riconciliazioni tali garanzie integrali di e concessioni interessi di mediante regolazioni giuridiche di condotta”206. Alla proposta di Wiethölter si riallaccia J. Habermas207 che, nel suo concetto di proceduralizzazione, ha cercato di inglobare il diritto all‟interno di una teoria della comunicazione, nella speranza di trovare nello sviluppo di procedure discorsive, una risposta al fallimento tedesco dell‟idea hegeliana di Stato e un mezzo per conciliare la democrazia con la razionalità tecnico-scientifica208. Una speranza che non si ravvisa nell‟opera di Niklas Luhmann, il quale, applicando al diritto la teoria dei sistemi, vede nella proceduralizzazione la dimostrazione della conferma del carattere autoreferenziale e autopoietico dei sistemi stessi. Le tesi di Habermas e Luhmann hanno il merito di mettere in luce il fenomeno di proceduralizzazione in tutti gli ambiti del diritto (ad esempio, il diritto del lavoro non sfugge a questo fenomeno ed è proprio nella suddetta disciplina che si è potuto osservare il diffondersi 206 Id., Proceduralization of de Catogory of Law, in Critical Legal Thougbt. An American-German Debate, a cura di Ch. Jeorges e D. M. Trubek, Baden-Baden, 1989, pp.509-510. 207 Jurgen Habermas è un filosofo, storico e sociologo tedesco nella tradizione della “Teoria critica” della scuola di Francoforte. 208 A. Supiot, Homo juridicus. Saggio sulla funzione antropologica del Diritto, Milano, 2006. 220 Lezioni a.a. 2010-2011 delle procedure soprattutto in materia di licenziamento a partire dal 1973). 37. Il principio di eguaglianza: correnti di pensiero e sue formule Le teorie dell‟eguaglianza si dividono in due grandi gruppi: rientrano nel primo quelle che non riconoscono la possibilità di una fondazione del principio di eguaglianza, mentre fanno parte del secondo tutte quelle teorie che, pur basandosi su presupposti diversi, propongono una fondazione del principio stesso. Si parla di teorie decisionistiche e di teorie razionalistiche. Le prime sostengono l‟impossibilità di fondare il normativo secondo gli strumenti della ragione ritenendo la scelta dei principi etici arbitraria. Nelle teorie decisionistiche i giudizi di valore sono del tutto arbitrari ed il principio di eguaglianza viene considerato come un principio vuoto di significato, poiché non può trovare giustificazione se non sulla base di altri principi etici i quali a loro volta sono legati a scelte di carattere soggettivo. In questo caso, l‟eguaglianza consiste in un uguale trattamento che può essere determinato solo in modo normativo attraverso delle prescrizioni di carattere generale, poiché il concetto di uguale è relativo e viene in considerazione solo quando Roberto Sorace. 221 c‟è un confronto tra Conversazioni sul diritto fattispecie determinate prioritarmente. Ne consegue che eguaglianza altro non è che trovarsi dinanzi a membri della medesima categoria trattati allo stesso modo; agire secondo la norma significa applicare uno stesso trattamento a tutti coloro che la norma non differenzia l‟uno dall‟altro. Le teorie razionalistiche tendono ad evidenziare come il principio di eguaglianza sia suscettibile di fondazione e si pongono l‟obiettivo di dimostrare l‟esigenza che non si discrimini nessuno su basi che non siano razionalmente giustificabili. Pertanto, nelle teorie decisionistiche il principio di eguaglianza assume dei caratteri che discendono da una concezione „formale‟ della giustizia. A mettere in evidenza il formalismo etico è Ross, il quale specifica che l‟esigenza formale di eguaglianza non impedisce una differenziazione tra persone che si trovano in circostanze diverse; la differenza deve soltanto essere giustificata mettendo gli individui in classi diverse. In tale prospettiva si richiede soltanto che la differenza venga giustificata collocando le persone in classi diverse. Il principio di eguaglianza in se stesso però non dice quali criteri sono rilevanti; tacendo su questo punto, l‟esigenza di eguaglianza si trasforma semplicemente nell‟esigenza che qualsiasi differenziazione sia generali, qualunque siano. essi giustificata Ma ciò da criteri riduce il significato del principio di eguaglianza al bisogno che 222 Lezioni a.a. 2010-2011 qualunque trattamento avvenga nel rispetto dell‟applicazione di una norma che abbia il carattere di una disposizione di tipo generale. I concetti generali, le caratteristiche impiegate nella norma, definiscono una certa classe di persone o situazioni in rapporto alla quale avrà luogo un certo trattamento. L‟eguale trattamento di tutti quelli che appartengono alla stessa classe è allora semplicemente la conseguenza necessaria della corretta applicazione della norma. Un‟altra impostazione del principio di eguaglianza è data da Hare che attraverso il suo metodo, propone di studiare il nostro linguaggio ed i nostri concetti morali; infatti le due caratteristiche logiche che caratterizzano i giudizi sono la prescrittività e la universalizzabilità che giustificano il principio di eguaglianza. È proprio dall‟universalizzabilità che consegue il determinarsi di uno status di l‟assoggettamento comportamento eguaglianza alle garantito medesime doveroso presuppone attraverso prescrizioni. Il l‟impegno di sottoporsi all‟identico trattamento che si intende dover riservare ad altri. Si giunge a considerare che se chiunque deve, allora quella prescrizione è valida senza distinzioni, riconoscendo totale eguaglianza tra tutti coloro che si troveranno nella situazione oggetto della prescrizione; l‟applicabilità del principio nei confronti di tutti coloro che si trovano in condizioni simili costituisce l‟elemento determinante affinché 223 tale principio possa Conversazioni sul diritto essere considerato moralmente valido e razionalmente fondato. Il principio di eguaglianza è espresso in una quantità di formule verbalmente diverse; si distingue un‟eguaglianza ontologica espressa nella formulazione „tutti gli uomini sono uguali‟, da una eguaglianza deontologica intesa nella formulazione „tutti devono essere trattati allo stesso modo‟. Nel primo caso la formulazione più che esprimere un principio descrive una realtà209. Nel secondo caso la formulazione prevede un trattamento eguale sul presupposto che esistano delle differenze che distinguono fra loro gli uomini, dalla cui esistenza sorge il bisogno di sancire espressamente un trattamento eguale per tutti. 38. Teoria dell‟argomentazione giuridica La sentenza del giudice – elemento essenziale del giudizio giuridico – è strutturata come il sillogismo giudiziario nel quale la premessa maggiore è la norma (fattispecie astratta), 209 la premessa minore è il fatto (fattispecie Ma la descrive in un modo non corretto, perché disconosce o comunque non considera quelle differenze fondamentali che caratterizzano ciascun uomo rispetto agli altri. Tale affermazione non dice che tutti sono totalmente uguali ma soltanto che tutti gli uomini in quanto tali, presentano determinate caratteristiche comuni, che realizzano fra di essi una parità deontologica. Giovanna Stellato. 224 Lezioni a.a. 2010-2011 concreta), mentre la conclusione è formulata nel dispositivo. L‟illusione illuministica del giudice “bocca della legge” è in crisi ormai da tempo: è abbandonata la rassicurante identificazione del diritto positivo con la legge scritta; ciascuna disposizione, anche quella in apparenza più chiara, è suscettibile di essere variamente letta. La norma è dunque la volontà della legge come pensata da colui che in concreto decide, influenzato dal contesto sociale e giuridico in cui si trova. Le norme scritte dipendono dal contesto storico, sociale e circostanziale nel quale vengono di volta in volta applicate. Il giudice ha l‟obbligo di motivare la sentenza, dando così risposta alle parti e rendendo noto l‟iter logico che lo ha portato a decidere nel rispetto dei criteri di imparzialità e terzietà. Nella filosofia di Luhmann, in particolare, la teoria dell‟argomentazione raccomandazione giuridica da parte consiste dell‟interprete, nella di procedimenti adeguati al caso preso in esame210. Un argomento può essere inteso come una serie di asserzioni, alcune delle quali valgono come ragioni delle altre e proprio su questo si fonda la teoria dell‟argomentazione giuridica, ossia addurre ragioni a sostegno delle proprie 210 Dato un procedimento, si selezionano gli argomenti che devono essere utilizzati per quel determinato procedimento cioè nel caso di specie. 225 Conversazioni sul diritto tesi tali da convincere l‟interlocutore. Un argomento, per Luhmann, è tanto migliore quanto più è basato su ragioni che siano in grado di convincere l‟interlocutore. Argomentare significa pertanto portare avanti delle motivazioni per arrivare ad un risultato. Dell‟argomentazione giuridica si è occupato Perelman, secondo il quale l‟argomentazione non ha lo scopo di avviare la pratica della persuasione ma piuttosto quello di comprendere il meccanismo del pensiero. Perelman non individua un ideale unico di razionalità alternativo a quello logico-deduttivo. Il suo approccio è essenzialmente descrittivo: anziché stabilire preliminarmente quali forme argomentative siano valide analizza come le diverse scuole filosofiche abbiano di fatto argomentato sui valori e cerca di descrivere la struttura di tali argomenti. Perelman non ha quale scopo quello di descrivere e classificare i vari argomenti ma di individuare forme di razionalità diverse da quelle espresse negli argomenti logicamente validi e ciò si realizza nel tentativo di costruire un quadro generale nel quale confluiscono tutte le ipotesi di ragionamento. L‟argomentazione non è un fatto istituito in quanto gli argomenti possono arrivare da qualsiasi ambito purché siano convincenti. Non si tratta di argomenti buoni o cattivi, ma di argomenti funzionali al sistema. In tale direzione, la qualità dell‟argomento non interessa perchè è funzionale solo l‟argomento che deve essere utilizzato 226 Lezioni a.a. 2010-2011 per giungere all‟obiettivo finale. Gli argomenti giuridici sono “il simbolo della validità del diritto”211: il fatto stesso che il diritto utilizzi argomenti significa che è cogente e valido. L‟argomento nasce all‟interno del sistema giuridico e utilizza gli elementi del sistema stesso per produrre argomenti che simboleggino la validità del diritto vigente. La norma ha una funzione simbolica, è imposta, immediatamente obbligatoria ed imponibile. I testi giuridici realizzano il collegamento tra argomentazione e validità del diritto, pertanto senza testi non ci sarebbe argomentazione. 49. L‟argomentazione giuridica L‟argomentazione è un ragionamento che permette di ottenere da un enunciato-premessa un enunciato- risultato; è caratterizzata dal fatto che le sue premesse non sono vere, ma assunte come tali da colui che sviluppa l‟argomento e da colui che lo ascolta. Argomentare non vuol dire utilizzare una procedura razionale per giungere a delle conclusioni altrettanto razionali, ma e‟ anche un metodo di persuasione dell‟ascoltatore. Secondo il pensiero di Luhmann l‟argomento giuridico è il simbolo della validita‟ del diritto, ma non ha il potere di modificare il diritto vigente. 211 Lezioni prof. Avitabile, a.a. 2010/2011. Simona Valente. 227 Conversazioni sul diritto L‟argomentazione non è un procedimento normativo, ma consente di spiegare le norme ed è caratterizzata da due elementi: la validità e l‟argomentare, poiché si avvale dell‟attività argomentativa, elementi entrambi del sistema giuridico che si collegano attraverso i testi (leggi, ordinanze, etc.) prodotti dal sistema giuridico. Questi testi devono essere interpretati e ciò avviene innanzitutto attribuendo un precostituita; in senso un letterale secondo alla testualità momento si ha l‟interpretazione vera e propria, l‟assimilazione del testo, la sua razionalizzazione posteriore, il ragionamento sul testo, l‟osservazione di secondo grado di un testo che è già stato osservato precedentemente attraverso la lettura del legislatore, la sua interpretazione letterale. Interpretando il testo, il lettore, ed in particolare il giurista, prepara l‟argomentazione e comprende la ratio che ha spinto il legislatore a legiferare in quel modo. La teoria dell‟argomentazione consiste per Luhmann nel suggerire, nel raccomandare, da parte dell‟interprete, argomenti adeguati per procedimenti adeguati212, argomenti che sorreggono una determinata interpretazione e senza i quali non può pertanto esserci quell‟interpretazione. Per Luhmann „procedimentalizzare‟ consiste proprio nel raccomandare argomenti per procedimenti adeguati e la finalità 212 del procedere consiste Lezioni prof. Avitabile, a. a. 2010/2011. 228 nella stessa Lezioni a.a. 2010-2011 procedimentalizzazione, ossia nella funzionalità del procedere. L‟interpretazione non è caratterizzata dalla specificità; essa attinge alla diversità dei casi e non si serve di principi generali quali uguaglianza, giustizia, colpa, responsabilità civile, arricchimento illecito, perchè va ad interpretare il singolo caso, il caso specifico. Questi principi possono essere utilizzati solo se hanno una particolare incidenza specifica sul caso concreto da interpretare. Secondo dell‟argomentazione l‟autore il sistema al momento giuridico si chiude operativamente nella sua organizzazione interna (ad esempio la chiusura in Camera di Consiglio) e contemporaneamente si apre informativamente, entrando a contatto con altri sistemi. Per Luhmann l‟argomento deve essere comunicabile, immediato, deve condurre al funzionamento del sistema, deve avere un fondamento ed una soluzione, il testo non deve essere incoerente, l‟argomento deve essere mediatore tra le premesse e le conclusioni. Luhmann parla di argomenti funzionali al sistema, non di argomenti convincenti; gli argomenti devono far funzionare il sistema, altrimenti il sistema si „inceppa‟. L‟argomentazione è una „forma a due versanti‟ perché se fosse monolitica, non si evolverebbe. I due versanti sono rispettivamente controverso deve controverso-non essere la controverso; forma 229 prevalente il per non far Conversazioni sul diritto funzionare il sistema, per evitare che ci siano questioni che mettano in discussione il sistema stesso213. Le tre caratteristiche dell‟argomentazione giuridica sono: argomentazione in quanto operazione, autosservazioneeterossevazione (l‟autosservazione costante produce altre operazioni,facendole proliferare;l‟eterosservazione fa si che ci sia uno scambio di osservazioni con gli altri sistemi.), codice controverso-incontroverso; l‟argomento è quindi la combinazione di questi tre elementi. Secondo Luhmann l‟argomento funzionale non è quello che va dal particolare al totale o dal totale al particolare, ma quello che va di parte in parte: ciò vuol dire che si deve argomentare utilizzando gli exempla, veri e propri paradigmi di argomenti costruiti sulla struttura stessa dell‟argomento e che possono, ma non necessariamente, devono aver costituito un precedente214. 40. La figura del “magistrato” Il termine magistrato ha la sua origine dal latino magistratus, riconducibile a sua volta al magister “maestro”. 213 Cosa che avviene nell‟interpretazione, perché quest‟ultima e‟ innanzitutto lettura e poi dibattito, discussione per mettere in questione ciò che si dice, mettere in discussione l‟operato dei giudici e l‟intenzionalità del legislatore. 214 Lezioni prof. Luisa Avitabile, a. a. 2010/2011. Ilenia Violante. 230 Lezioni a.a. 2010-2011 Nella teoria sistemico-funzionale, di Niklas Luhmann si afferma la necessità del sistema diritto nell‟ambito della costellazione dei sistemi sociali. Nel sistema diritto il magistrato, inteso come complesso degli autori della decisione, deve emettere un giudizio giuridico interpretando confluite nella legge e le intenzioni creando, del legislatore successivamente il collegamento al caso concreto. In questa tendenza di equilibrio si trova sia di fronte alla forma generale della norma giuridica e sia di fronte alla condotta del singolo. Il magistrato quando argomenta le sue decisioni fa luce sul singolo uomo ed emette il giudizio in nome del popolo, ma ciò non significa che è un giudizio del popolo, poiché egli ha a che fare con la propria coscienza giuridica e con l‟io delle parti; per questo si interroga sulla sentenza da emettere perché se il diritto fosse ridotto in situazioni causa-effetto non ci sarebbero le declinazioni della pena (anche se per Luhmann sarebbe ottimale avere tale automatismo). È noto come nella teoria sistemico-funzionale la decisione sia fondamentale poiché costituisce l‟anima del sistema giuridico ed inoltre vi è proprio un divieto del rifiuto di giustizia215 poiché il magistrato non può non decidere. 215 Lezioni prof. Luisa Avitabile, a. a. 2010/2011. 231 Conversazioni sul diritto La proceduralità significa pertanto maggiore esposizione del processo ai contributi ed agli impulsi delle parti, proprio perché l‟“incertezza dell‟esito” è al contempo forza motrice e fattore legittimante del procedimento. Il giudice deve essere ritenuto imparziale fino al punto da osservare la regola secondo cui egli si presenti al giudizio del tutto ignaro e impreparato sul caso in discussione per questo “il contenuto di un giudizio è detto giuridico perché viene pronunciato da un terzo imparziale e disinteressato , che esercita l‟arte della ragione del diritto nella sua specifica qualificazione”216, invece “per la teoria generale dei sistemi, il giudizio emesso dal terzo viene ritenuto consistente se è omogeneo al sistema diritto, considerato uno dei sistemi di funzione, specificatamente quello che opera come “apparato immunitario” della vita e del funzionamento “fisiologico” degli altri sistemi: il mercato, la politica, etc..”217. Nella teoria sistemico-funzionale il sistema giuridico e quello politico sono due sistemi autonomi ma per la loro contiguità sono dipendenti: (però se manca uno non vuol dire che viene meno anche l‟altro) la politica presta alcuni elementi al diritto; mentre per potersi imporre il diritto dipende dalla politica perché per Luhmann senza imposizione il diritto non ha stabilità. 216 B. Romano, Note sulla terzietà giuridica, RIFD, 2006, p. 1 217 Ivi, p. 3. 232 Lezioni a.a. 2010-2011 È significativo come il sistema politico, caratterizzato dalla politicizzazione, sia ormai entrato a far parte della magistratura. Di tale fenomeno Luhmann non riesce a dare una spiegazione, anzi egli nega la possibilità che si argomenti in modo non formalistico poiché così facendo la giurisdizione perderebbe la sua autonomia e quindi il magistrato sarebbe responsabile anche politicamente delle sue decisioni e dovrebbe far uso sia di programmi condizionali (propri del diritto) ma anche di programmi di scopo che richiedono un orientamento di tipo sociologico. “Secondo Luhmann, persino il giudice, nell‟ambito del sistema complessivo svolge una funzione sostanzialmente politica anche se la posizione del potere giudiziario si caratterizza – ed è qui il paradosso –proprio per la sua neutralizzazione politica” 218. La professionalità del magistrato è intesa come autonomia di giudizio fondato su regole stabilite dal legislatore e giudiziari per questo controllabili collettività. È quindi necessaria preparazione quindi comuni finalizzata a tutti da gli operatori parte della un‟educazione all‟esercizio della e sua professione in modo tale da consentirgli di assolvere ai compiti che gli sono stati affidati in piena autonomia e 218 N. Luhmann, Stato di diritto e sistema sociale, cit. p .58 e ss. (http://www.bibliojuridica.org/libros/2/643/22.pdf) 233 Conversazioni sul diritto indipendenza affinché possa decidere in modo da usare argomenti adeguati per procedimenti adeguati, come sostiene Luhmann. Ci si deve chiedere fino a che punto questo particolare complesso di caratteristiche della figura del magistrato sia ancora oggi in grado di risolvere i problemi derivanti dalla società complessa. 41. Il magistrato: compiti e forme del giudizio 1)Il rapporto fra il giudice e la legge Non v‟è dubbio che uno dei dibattiti che più hanno interessato la dottrina giuridica, specie quella costituzionale219 degli ultimi decenni e non solo, è stato quello relativo alle funzioni e al ruolo del magistrato, dove per magistrato si intende genericamente il complesso degli organi deputati alla decisione. In particolare, ci si è interrogati sul giusto rapporto di autonomia ovvero di subordinazione, che deve sussistere fra il giudice e la legge che egli è chiamato ad applicare. Si tratta invero di un tema discusso in ogni epoca da qualsiasi civiltà giuridica. Antonio Visocchi. 219 Nella Istituzioni Diritto letteratura di diritto costituzionale, manualistica pubblico, vedi: Cedam, Torino, costituzionale, Milano, 2010. 234 2006; Barile–Cheli–Grassi, 2009; T. Bin-Pitruzzella, MARTINES, Diritto Lezioni a.a. 2010-2011 L‟esperienza giuridica romana conobbe varie fasi di questo rapporto. In un primo momento220 i suoi magistrati, fra i quali in particolar modo i pretori, vennero investiti, in virtù del loro potere di imperium, della facoltà di dare ordini alle parti del processo al fine di modificare la circostanza di fatto così da escludere l‟applicazione di una norma indesiderata, o, viceversa, in maniera tale da rendere possibile l‟applicazione di un‟altra norma più adatta alla giustizia materiale del caso. Venne così a delinearsi un diritto propriamente magistratuale, noto come ius pretorium o ius honorarium221. Successivamente, con il progressivo affermarsi del Principato prima e del Dominato poi, viene annullato il potere dei magistrati di iura condere, e si assiste alla conseguente concentrazione della potestà normativa in capo all‟imperatore, di cui i magistrati sono meri esecutori della volontà222. Lo scenario muta nuovamente con il passaggio alla realtà medievale. Parallelamente alla nascita del diritto canonico, viene infatti elaborato il concetto di aequitas, che la Chiesa additerà quale “fonte formale del diritto nella sua veste di strumento colmatore delle eventuali 220 Cioè a partire dal II – I secolo a.C. 221 W. Kunkel, Linee di storia giuridica romana, Napoli, 1973, p. 115 ss. 222 D.1.1.4 Ulp. 1 institutionum: Quod principi placuit legis habet vigorem. 235 Conversazioni sul diritto lacune della legge positiva”223. In tal modo l‟equità, che è fons et origo iustitiae224, “diventa principio generale e istituto cardine di un ordine giuridico, diventa addirittura fonte formale di diritto”225. E‟ abbastanza facile comprendere dunque che, viste le caratteristiche dell‟aequitas, diventa determinante il ruolo di chi è chiamato ad applicare il diritto in rapporto al caso concreto, cioè appunto il magistrato. Egli infatti non deve intervenire solo in funzione integrativa, nel caso in cui vi sia una lacuna nel diritto positivo, ma, “se aequitas suadet, ha anche il potere-dovere di non applicare la legge se, nel caso specifico che gli è sottoposto, la ritenga peccati enutritiva, ossia motivo di rischio o di un nocumento spirituale per i soggetti che ha di fronte”226. L‟aequitas canonica non limitò la sua influenza sul diritto della Chiesa ma, con la formazione degli Stati nazionali, venne ripresa dai Tribunali laici e trasformata in arbitrio. Questo termine, oggi comunemente inteso in una accezione negativa, come ingiustizia, prevaricazione, nella società di Antico Regime indicava un modo di governare in maniera razionale una pluralità contraddittoria e spesso confliggente di poteri. Data infatti l‟assenza di leggi che regolassero casi 223 P. Grossi, L‟ordine giuridico medievale, Roma-Bari, 1995, p. 210. 224 Corpus iuris canonici, cap. 11, X, I, 36. 225 P. Grossi, L‟ordine giuridico medievale, cit., p. 213. 226 Ibidem. 236 Lezioni a.a. 2010-2011 specifici, furono i Tribunali che fecero della loro giurisprudenza una fonte normativa di portata generale. Contraddittoria è in quest‟epoca l‟azione dei giudici: da un lato infatti essi sono coerenti con l‟opera accentratrice del Sovrano, fino a creare in alcuni casi il diritto di una Nazione227, dall‟altro però sono i principali protagonisti della resistenza al programma di unificazione, vista la loro possibilità di creare diritto in concorrenza con quello di provenienza reale. Inevitabile fu dunque che con il trionfo definitivo della causa dell‟Assolutismo statale, unificante ed accentratore, l‟autonomia del giudice rispetto allo ius positum, come pure la sua facoltà di produrre ex se diritto fossero seriamente messe in discussione. Fondamentale fu in questo processo il ruolo giocato dall‟Illuminismo giuridico, specie a partire dalla metà del XVIII secolo. Grande ideologo di questo mutamento fu Montesquieu228 il quale, teorizzando il principio della separazione dei 227 È il caso ad esempio dei Parlements francesi, fra i quali, in particolare, spicca quello i Parigi. Basti pensare che la prima cattedra universitaria di droit francaise, creata dal Re Sole Luigi XIV nel 1679, aveva come contenuto non solo lo studio dei decreti del Re ma anche quello della giurisprudenza dei Parlamenti. 228 Charles de Secondat de la Brède, barone di Montesquieu, nacque nel gennaio 1689 a la Brède, vicino Bordeaux. Nel 1714 divenne Conseiller del Parlement di Bordeaux e nel 1716 President à mortier. La sua opera più famosa è indubbiamente L‟esprit de loix del 1748. Morì nel 1755. 237 Conversazioni sul diritto poteri, definisce “il potere di giudicare”229 come “un‟attività puramente intellettuale e non realmente produttiva di diritto nuovo essendo da un lato limitata dalla legislazione che concettualmente la precede, e dall‟altra dall‟attività di esecuzione che, procurando la sicurezza pubblica, include anche l‟attività di esecuzione materiale dei giudizi che costituiscono il contenuto del potere di giudicare”230. Per queste ragioni Montesquieu giunge alla considerazione che il potere giudiziario è “in qualche modo un potere nullo”231; per cui, dovendo limitarsi al campo suo proprio che è quello dell‟esecuzione della legge civile, il giudice non può che essere che “la bocca della legge”232. Tale impostazione sarebbe stata accolta dalla Rivoluzione francese233 per poi passare, attraverso l‟esperienza della codificazione 229 napoleonica234, alle dottrine liberali Montesquieu definisce il poter di giudicare come “puissance exècutive de celles qui dependent du droit civil”, ossia, “il potere esecutivo delle cose che dipendono dal diritto civile”: vedi Montesquieu, L‟esprit de loix, L. XI, cap. 6. 230 G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna, Bologna,, 1976, pp. 288-289. 231 232 233 Montesquieu, L‟ esprit de loix, L. XI, cap. 6. Ibidem. Constituion francaise del 1795, art. 6: “ La legge è l‟espressione della volontà generale”. 234 Code civil del 1804, art. 5: “I giudici non possono pronunciare statuizioni legislative o generali nelle cause sottopostegli”. 238 Lezioni a.a. 2010-2011 ottocentesche dell‟onnipotenza della legge e trovare tragico epilogo nelle ideologie giuridiche e politiche totalitarie del primo Novecento secondo le quali la norma non ha altro contenuto che quello che coincide con la volontà del legislatore. “Prende – così – avvio il legalismo … Di più: prende avvio la legolatria, giacché la legge, circondata da una impenetrabile corazza mitologica, non sarà più meritevole di rispetto per i suoi contenuti di giustizia ma perché è legge, è cioè un atto che proviene dal titolare del potere supremo”235. In risposta a queste devianze, a partire dalla metà del Novecento, si assiste ad un processo inverso, volto ad emancipare il giudice dall‟osservanza rigorosa e irrazionale della legge. Di qui, lo sviluppo, anche in Europa236, addirittura negli Stati di più forte tradizione illuministica, come la Francia237, dei sistemi di giustizia costituzionale, mediante i quali i magistrati, attraverso modalità diverse Paese per Paese, hanno la possibilità di sanzionare il legislatore ordinario che travalichi i principi fissati dalle Costituzioni. Non che il principio della soggezione del giudice rispetto alla legge sia stato 235 236 P. Grossi, L‟Europa del diritto, cit., p. 134. Negli Stati Uniti d‟America il controllo di legittimità costituzionale delle leggi venne introdotto già nel 1803 a seguito del caso Marbury vs. Madison: vedi R. Bin–S. Pitruzzella, Diritto costituzionale, Torino, 2006, pp. 402–403. 237 È del 1958 l‟istituzione del Conseil constitutionnel. 239 Conversazioni sul diritto sic et simpliciter abbandonato. Anzi, esso, nel nostro ordinamento, si ritrova consacrato nella previsione dell‟art. 101 comma 2 della Cost., dove si afferma che “i giudici sono soggetti soltanto alla legge”. Ciò nonostante, la soggezione del giudice alla legge non va comunque vista in modo troppo rigido: del resto, di fronte ad una produzione di leggi tumultuosa e spesso confusa, il giudice si trova ad essere ancor prima garante dei diritti del cittadino che non della mera osservanza della legge. La necessità poi di interpretare attentamente ed applicare la legge non sempre allo stesso modo, ma tenendo presente (sia pure in minima parte) la realtà alla quale essa si riferisce, ha attribuito spesso e volentieri all‟attività giurisdizionale i caratteri della politicità e della creatività. In altri termini “il giudice non è la bocca della legge ma, per usare un‟espressione di Norberto Bobbio, un suo più o meno cosciente manipolatore – cioè un soggetto che, sempre nel rispetto dei valori posti a base dell‟ordinamento (anzitutto il principio di uguaglianza sostanziale)238 – deve tenere presente il continuo evolversi della società, e ricercare, nell‟applicazione della legge, il nuovo e giusto equilibrio tra la legalità ed il fatto concreto portato al suo esame”239. Oggi pertanto sarà 238 239 Art. 3 comma 2 Cost. R. Marino, La formazione professionale dei magistrati nella prospettiva europea, ripreso da http://appinter.csm.it/incontri/relaz/16249.pdf 240 Lezioni a.a. 2010-2011 compito del magistrato non solo di limitarsi ad applicare il diritto fissato dal legislatore ma, piuttosto, partendo da quest‟ultimo creare egli stesso il diritto. In tale contesto si inserisce il contributo e la riflessione di Niklas Luhmann. Anche lo studioso tedesco ha infatti affrontato il tema della dipendenza fra il giudice e la legge (e, quindi, fra giurisdizione e legislazione). A questo proposito, egli ha dapprima notato come un tempo siffatta relazione fosse rigidamente gerarchizzata 240 . Come abbiamo visto infatti, a partire dall‟ultimo scorcio del XVIII secolo, si era affermato, almeno nell‟Europa continentale, un sistema per il quale il Tribunale si riduceva a mero organo d‟esecuzione del poter legislativo (il c. d. braccio esecutivo). Viceversa, secondo Luhmann, la logica funzionale vuole che i rapporti tra questi due poteri non siano di semplice esecutività; la stessa realtà ha difatti smentito questa impostazione, rompendo la concezione monistica della differenziazione, per la quale il legislatore è a capo del sistema e differenzia tutto il resto. A Luhmann si deve inoltre anche la ripartizione del mondo del diritto in due distinte sfere: la prima, di più ampio respiro, sarebbe quella della giuridicità. Con essa, il sociologo del diritto vuole indicare la possibilità del diritto, ossia l‟insieme di quelle regole che pur non essendo presenti, hic et nunc, nella realtà testuale del 240 Per “gerarchia” Luhmann intendeva diseguaglianza nei gradi di libertà di soggetti diversi. 241 Conversazioni sul diritto diritto così come codificato dagli organi competenti a produrlo, sono tuttavia esistenti come possibilità futura, come diritto in formazione, in fieri. Alla giuridicità si contrapporrebbe la cosiddetta normatività che invece starebbe ad indicare il diritto nella sua estrinsecazione attuale, ossia la realtà effettiva del diritto. In questo dualismo il giudice funge dunque da trasformatore di pretese “solo” giuridiche in pretese cogenti, normative. Del resto, lo stesso concetto di norma contiene già in sé la necessità di un distacco dal dato storico in cui nasce. Essa infatti non va identificata pedissequamente con l‟atto da cui scaturisce, di cui costituisce piuttosto l‟effetto. E neppure va confusa con le “disposizioni” che invece indicano il contenuto precettivo dell‟atto, il “voluto” in esso manifestato. Piuttosto le norme sono qualificabili come “entità astratte con un significato che può in varia misura divergere, tanto più con l‟andare del tempo, da quello originariamente espresso nelle rispettive disposizioni singolarmente considerate, poiché esso si desume in funzione dell‟ordinamento complessivo, e su di esso perciò si riflettono altre norme a questo appartenenti”241. In un certo senso quindi le norme sono la giuridicità considerata in un determinato momento storico, ma la norma stessa è in se portatrice di sviluppo futuro. Protagonista di questo processo non può che essere 241 V. Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, II, 1, Cedam, 1993, p. 46. 242 Lezioni a.a. 2010-2011 proprio il magistrato il quale quindi è l‟interprete della giuridicità e il trasformatore di quest‟ultima in normatività. 2) Il terzo giudice e la sentenza Per poter giungere a tali conseguenze il giudice è prima chiamato ad emettere una sentenza, ossia a prendere una decisione. Sotto questo profilo la lettura del diritto positivo potrebbe però fuorviare. In base infatti ai codici delle varie procedure (civile, penale, amministrativa, ecc.) potrebbe sembrare che questa decisione venga adottata dal giudice in solitudine, ovvero nel segreto, “in camera di consiglio”. In realtà il giudice, anche nell‟atto che gli è più proprio, ossia quello del giudicare, non può essere inteso come una monade che statuisce senza alcuna contaminazione con la realtà. La decisione magistratuale infatti trova la sua origine e quindi scaturisce dal dialogo fra le parti. Tale considerazione è ormai talmente avvertita che anche il legislatore costituzionale ha trovato opportuno stabilire, a seguito della legge costituzionale 2/1999, che “il processo si svolge nel contraddittorio fra le parti, in condizioni di parità”242. Il dialogo, nel rispetto del contraddittorio paritario fra le parti, impone che il giudice sia “terzo e imparziale”243. La decisione magistratuale potrà cioè essere accettata dalle 242 Art. 111 comma 2 Cost. 243 Ibidem. 243 Conversazioni sul diritto parti e dalla società solo in quanto provenga da un soggetto competente ad applicare e interpretare il diritto in modo imparziale e quindi autonomo rispetto agli opposti interessi delle parti che affrontano la contesa giudiziaria. La terzietà è dunque caratteristica ontologica essenziale del giudice, dal momento che il suo “giudizio per potersi dire realmente giuridico non può essere lasciato né al gioco del pari o del dispari, né alla forza del più forte; è … giuridico solo perché viene pronunciato da un terzo imparziale e disinteressato, che esercita l‟arte della ragione del diritto nella sua specifica qualificazione”244. Diversa è invece la prospettiva di Luhmann. Per la sua Teoria generale dei sistemi, il giudizio emesso dal terzo viene ritenuto consistente solo se omogeneo al sistema diritto, la cui funzione è quella di agire come apparato immunitario della vita e del funzionamento fisiologico degli altri sistemi. Nel riferirsi alla terzietà Luhmann quindi non si chiede se essa debba essere “giuridica perché prioritariamente giusta oppure se sia giuridica solo perché legale, ovvero omogenea al potere attualmente efficace”245. legiferante Conseguenza di ciò e è funzionalmente l‟eclissarsi della consapevolezza che “il terzo giudice è tale – solo – perché non persegue un avvantaggiarsi suo o di altri, ma, mettendo in parole l‟interpretazione, riapre le domande 244 B. Romano, Note sulla terzietà giuridica, in RIFD, I, 2006. 245 Ibidem. 244 Lezioni a.a. 2010-2011 sull‟universalità del giusto che eccede la particolarità del legale”246. Nel Sistema del fondamentalismo funzionale la figura del giudice si riduce così a soggetto che pronuncia la decisione operando però con “una coscienza spettatrice”247, che sta a vedere ed esegue quelle operazioni che hanno una maggiore consistenza sistemica in quanto atte a perseguire quella semplificazione della complessità che serve al successo dei sistemi. Si profila in sostanza una desoggettivazione del magistrato, che si rivela del resto perfettamente funzionale alla rimozione delle domande sulla differenza tra legale (norme) e giusto (diritto). Nonostante l‟unitarietà complessiva della procedura processuale è tuttavia necessario differenziare le posizioni dei soggetti che ad essa partecipano. Da una parte infatti il magistrato non agisce per suo conto ma nel rispetto della testualità giuridica, senza però abdicare alle sue convinzioni. A tal proposito possiamo perciò parlare di forma formata248. A loro volta le parti con le loro osservazioni, memorie, eccezioni, ossia con gli strumenti che la disciplina processuale fornisce, cercano di portare elementi per orientare la decisione del giudice verso il loro interesse. Sono pertanto forme in formazione249. In questo contesto si inserisce da ultimo la sentenza, che può 246 Ibidem. 247 Ibidem. 248 L. Avitabile, Lezione del 10 novembre 2010. 249 Ibidem. 245 Conversazioni sul diritto essere considerata al contempo forma formata e forma in formazione250. In tal modo si può dire che ogni soggetto coinvolto porta in giudizio la sua forma, mentre la differenza fra forma formata e forma in formazione si definisce anche differenza formologica251. Tale distinzione è però assente in Luhmann, con riferimento al quale perciò si parla di immobilismo differenziante252. È da rilevare che la sentenza non può essere vista come il compromesso fra due posizioni: essa non può essere intesa come una convenzione o una transazione fra le parti. Non si tratta cioè di un atto con il quale si raggiunge una composizione pacifica e incontroversa della lite e nemmeno uno strumento con il quale i soggetti interessati superano i loro contrasti facendosi concessioni reciproche. Ciò detto, è pur vero che la decisione si configura sempre come il prodotto finale di una serie di fasi successive, tutte connesse proprio dal fine di ottenere la sentenza risolutrice del giudice. In questo quadro emerge chiaramente che la norma sulla base della quale il magistrato risolve la lite non è fatta per dare coerenza al sistema (come vorrebbero Kelsen e gli altri esponenti della Teoria pura del diritto), ma è elaborata da uomini “in carne ed ossa” per altri uomini 250 Ibidem. 251 Ibidem 252 Ibidem. 246 Lezioni a.a. 2010-2011 “in carne ed ossa”253. Sotto questo profilo dunque le norme mutano necessariamente nel tempo per soddisfare le mutate esigenze degli uomini. Il sistema si riforma, non in peius o in melius, nella teoria di Luhmann, ma cambia in rapporto alla contingenza. Ancora una volta si ripropone quindi il paradigma tautologico luhmanniano per il quale “il sistema funziona per funzionare”254. Resta invero da comprendere in che modo viene emessa la sentenza. A tal proposito, stando al diritto positivo e a partire dalla lettera della Costituzione, “la giustizia è amministrata in nome del popolo”255. Il che però non significa che la sentenza sia emessa dal popolo. Il popolo infatti non ha un “io”, piuttosto è formato da una molteplicità differenziata e spesso discordante di “io”256. Decidere significa innanzitutto applicare il diritto. In quest‟operazione si può dire che il giudice compie un‟osservazione di secondo grado giacché egli emette il suo giudizio dopo avere trattato testi già adoperati una prima volta dal legislatore257. Proprio per questo è necessario affermare che l‟attuazione del diritto consista nella semplice applicazione di una norma generale ed 253 254 Ibidem. N. Luhmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, Frankfurt a. M., 1997, p. 1125. 255 Art. 101 comma 1 Cost. 256 L. Avitabile, Lezione del 10 novembre 2010. 257 Ibidem. 247 Conversazioni sul diritto astratta ad un caso particolare e concreto. Lo schema dunque è quello tipico del sillogismo, un sillogismo, in questo caso, giudiziale: abbiamo infatti una premessa maggiore, la norma, una premessa minore, il fatto concreto, e una conclusione, l‟applicazione della norma al fatto. Come è stato già chiarito in precedenza, la norma, come pure i La norma autoevidenti. fatti, non sono è per infatti se il stessi frutto dell‟interpretazione delle disposizioni; parimenti, anche il fatto è frutto di interpretazione, va cioè costruito qualificando i singoli eventi e comportamenti secondo le categorie normative258. Decidere allora non significa solo applicare il diritto, ma anche interpretarlo259. 258 R. Bin-S. Pitruzzella, Diritto costituzionale, cit., p. 291. 259 Il diritto all‟interpretazione della legge da parte dei magistrati è stato anch‟esso messo in discussione in alcune fasi storiche. Presente, sotto certi aspetti, già in epoca romana, il principio è stato compendiato in età medievale e moderna nel celebre brocardo per cui “in claris non fit interpretatio”: per le cui origini si veda S. Masulli, In claris non fit interpretatio. Alle origini del brocardo, Rivista di diritto romano, II, 2002, p. 401 ss. In maniera ancora più radicale lo ius interpretandi dei magistrati è stato contestato dal pensiero illuminista. Si pensi a Voltaire per il quale “interpretare una legge è, Dictionnaire philosophique, quasi voce sempre, Lois civile corromperla”: et cfr. ecclèsiastiques. Oppure al “nostro” Ludovico Muratori il quale fa notare come il potere di interpretare fa sì che “sarà nelle mani dei giudici il 248 Lezioni a.a. 2010-2011 A tal proposito, per Luhmann l‟interpretazione può essere intesa come “la preparazione di un‟argomentazione dopo aver svolto l‟osservazione”260. In tal senso cioè, il giudice dapprima si limita ad una lettura materiale della norma e all‟attribuzione di un senso alla stessa, successivamente prepara un‟argomentazione atta a convincere della giustezza della decisione presa. In riferimento al concetto di argomentazione, incontroversa. argomento E‟ essa può controversa suscettibile di essere controversa quando una verte su pluralità o un di interpretazioni. In questo caso sarà vincente, sia pure non in senso assoluto, quella ricostruzione che si avvarrà degli elementi argomentativi più forti. La sentenza che decide il giudizio è quindi un tipico caso di argomentazione risolutrice di un fatto di interpretazione controversa. L‟interpretazione è invero arte complessa, che non può essere esercitata riduttivamente su un solo piano. Consci delle sue potenzialità, i giuristi e, fra questi, soprattutto quelli in primo luogo responsabili dell‟attuazione delle leggi, ossia proprio i magistrati, hanno individuato diversi livelli d‟interpretazione. Il criterio principale favorir chi vogliono nelle liti”, per cui “quanto meno si lascerà loro d'arbitrio nel giudicare, tanto più sarà da sperare, che giuste riescano le loro decisioni”: vedi L. Muratori, I difetti della giurisprudenza da http://it.wikisource.org/wiki/Dei_difetti_della_giurisprudenza . 260 L. Avitabile, Lezione del 10 novembre 2010. 249 Conversazioni sul diritto d‟interpretazione va individuato senz‟altro nella cosiddetta “interpretazione letterale”, in virtù della quale “non si deve attribuire alla legge altro senso che quello fatto proprio dal significato delle parole secondo la connessione di esse”261. Accanto ad esso ne debbono se ne debbono però annoverare altri. Fra questi, va ricordata la cosiddetta “interpretazione teleologica”, in base alla quale le norme vanno interpretate anche secondo il loro scopo, cioè Peraltro, “secondo nemmeno le si intenzioni può del tacere legislatore”262. il fatto che l‟interpretazione ha storicamente assunto vesti differenti nei due grandi sistemi giuridici del mondo occidentale. Nei sistemi di civil law il giurista è infatti lettore e interprete di una volontà che deve trovare in ogni caso fondamento, sia pure con modalità che si sono vieppiù affinate nel tempo, nella testualità normativa, benché essa, come abbiamo avuto modo di vedere, non rimane cristallizzata al momento storico della sua produzione, ma si evolve nel tempo assieme all‟ordinamento di cui fa parte. Al contrario, nei sistemi di diritto anglosassone, cioè di common law, più che la norma, che, non di rado, non è facilmente individuabile se non del tutto assente, bisogna indagare la ratio decidendi delle sentenze che, su quel tema medesimo o comunque similare, sono state emesse in passato da altri tribunali. Vale dunque il 261 Art. 12 comma 1 disp. prelim. cod. civ. 262 Ibidem. 250 Lezioni a.a. 2010-2011 principio del precedente che si fonda sul cosiddetto „stare decisis‟. Da ultimo, una volta chiarita la portata dei compiti che spettano al giudice, non bisogna tralasciare che quello giudiziario costituisce solo uno dei tre momenti dello Stato di diritto. Possiamo perciò dire in definitiva che affinché uno Stato possa propriamente dirsi „di diritto‟ è indispensabile che le caratteristiche del magistrato siano proprie anche degli altri due poteri: quello legislativo e quello esecutivo. 251 Conversazioni sul diritto II. Il sistema diritto e la questione della funzione in Niklas Luhmann 252 Lezioni a.a. 2010-2011 1. La teoria dei sistemi in Niklas Luhmann Niklas Luhmann – come non si è mancato di ricordare – è uno dei rappresentanti più autorevoli e originali del pensiero sociologico tedesco contemporaneo. Si è occupato di sociologia del diritto, teoria politica, sociologia della religione, semantica storica, etica ed ecologia, prestando particolare attenzione ai problemi teorico-epistemologici come emerge in molte delle le sue opere (tra le quali, “Stato di diritto”, diritto “Potere e e sistema sociale”, complessità “Sociologia sociale”, del “Illuminismo sociologico,” “Struttura della società e semantica”). È Luhmann a definire la sua teoria un "funzionalismo strutturale", sottolineandone la differenza rispetto allo "strutturalismo funzionale" di Talcott Parsons del quale, tuttavia, può essere considerata in larga misura uno sviluppo. Per Luhmann, infatti, il compito centrale della sociologia è quello di elaborare una teoria generale della società in grado di pensare quest'ultima in rapporto a precisi fondamenti unitari, cercando di capire quali sono le funzioni svolte da determinate strutture (o sistemi) nel tentativo di mantenersi in equilibrio con l'ambiente che costantemente minaccia la sopravvivenza dei sistemi sociali. Mutuando le nozioni elaborate dalla "teoria Maria Chiara Aceti. 253 Conversazioni sul diritto generale dei sistemi" (Bertalanffy), Luhmann sostiene che i sistemi sociali sono tanto più in grado di stabilizzarsi quanto più sono capaci di reagire alle sfide provenienti dall'ambiente: quanto più l‟organizzazione interna è complessa, tanto più è in grado di tener testa alla crescente complessità e mobilità ambientale. In un contesto così delineato l‟agire umano si struttura secondo sistemi che emergono attraverso azioni concertate per mezzo di codici simbolici (il linguaggio, i gesti, etc.). Tutti i sistemi sociali sono situati in un “ambiente” (Umwelt) multidimensionale, variabile e imprevedibile dal quale si differenziano operativamente, sviluppando strategie per ridurne la complessità; si pensi, ad esempio, ad una famiglia in cui i coniugi non si amino più, ma continuino a stare insieme per poter dare un‟educazione completa ai propri figli. Ma che cos‟è un sistema? Il sistema è una combinazione di elementi accomunati specifica funzione, dal raggiungimento caratterizzati da di una un‟uniformità necessaria ai fini del raggiungimento del medesimo scopo. I sistemi sono eterarchici e si riproducono in maniera seriale a partire da un codice binario: per il sistema giuridico diritto\non diritto, per il sistema scientifico vero/falso, per quello politico potere/non-potere etc. In concreto i sistemi sociali nascono quando azioni umane vengono connesse tra loro in un insieme dotato di 254 Lezioni a.a. 2010-2011 significato. A a tal proposito, Luhmann distingue tre diversi tipi ciascuno dei quali mira a ridurre la complessità ambientale nei suoi tre aspetti (materiale, temporale e simbolico). Se l‟interazione concerne il contatto tra due sconosciuti che ad esempio si incrociano per strada o in ascensore e poi, dopo pochi minuti, procedono ognuno per la propria via, l‟organizzazione ha come obiettivo la stabilizzazione nel tempo di comportamenti artificiali (si pensi alla scuola o all‟esercito). 2. I sistemi sociali Luhmann è il teorico di un funzionalismo giuridico263 in cui la società è concepita come un insieme di parti interconnesse tra di loro nessuna delle quali può essere compresa se non in relazione alle altre. Si tratta di interazioni di tipo funzionale, infatti, ogni elemento svolge un particolare compito che, unito a tutti gli altri, concorre a creare e mantenere funzionante quell‟apparato che noi chiamiamo „società‟. Esiste dunque, per il funzionalismo, uno stato di equilibrio quando ogni parte svolge correttamente il proprio compito all‟interno di ogni sistema in cui, per il soddisfacimento di un‟esigenza, possono darsi diverse soluzioni. Si discute a Pellegrino Barone. 263Cfr. http://it.wikipedia.org/wiki/Funzionalismo (sociologia). 255 Conversazioni sul diritto questo proposito di “equivalenza funzionale”264. Assunta come problema di riferimento una determinata causa, l'analisi delle equivalenze funzionali ordina un certo campo di effetti, funzionalmente equivalenti rispetto alla stessa. L'attenzione scientifica risulta così rivolta alla descrizione di fenomeni in grado di produrre l‟uno indipendentemente dall‟altro il medesimo effetto. Il concetto di sistema è inteso come capacità di contrapporsi all‟ambiente, che ne minaccia la stabilità attraverso l‟operare di un codice binario265 che seleziona il materiale proveniente dall‟esterno e ne riduce la complessità (ad esempio oggi il diritto, la morale sono sistemi autonomi nell‟ambito della stessa società al contrario del passato). Il compito di operare scelte, al momento della selezione, non spetta agli individui ma al sistema attraverso sanzioni e vincoli tant‟è che la validità del diritto dipende dalla decisioni e la sua legittimazione dalla correttezza delle procedure attraverso le quali svolge la “funzione immunitaria”. Il diritto orienta le condotte perché tutela le aspettative, dirime e produce i conflitti, recependo dal sistema economico contenuti. La differenziazione comporta la creazione di altri sotto 264 Con tale termine si intende la possibilità di fenomeni diversi di realizzare funzioni relativamente simili. Cfr. http://www.filosofico.net/luhmann.htm . 265 Si deve ricordare che il sistema giuridico funziona attraverso la dicotomia legale/non legale. 256 Lezioni a.a. 2010-2011 sistemi che comunicano tra loro attraverso un flusso condizionale di informazioni266 come ad esempio la politica che usa il potere e la forza. Ogni sistema riflette su se stesso, si autoosserva, (cd. autoreferenzialità), avviando una distinzione che prescinde dall‟operare di una coscienza, infatti, la teoria sistemica di Luhmann si struttura sulla base dei modelli biologici. In questa direzione, i sistemi organizzativi non hanno bisogno di consenso, la loro funzione viene assicurata dall‟uso di simboli, che rinviano a qualcosa di invisibile attraverso i quali il sistema giuridico genera stabilità. I sistemi hanno la capacità di organizzarsi e di autocrearsi in rapporto alle proprie esigenze (autopoiesi) e nello svolgimento di questa operazione si rapportano con la complessità ambientale. 3. Teoria sistemico-funzionale* Luhmann nelle opere, “Illuminismo sociologico” e “Sistemi Sociali”. Fondamenti di una teoria generale, non pone l‟attenzione sull‟individuo quanto sui sistemi sociali, ognuno dei quali ha una funzione che consente di distinguerlo dagli altri. Tra le caratteristiche comuni invece va annoverato: il carattere autopoiedico poiché 266 I sistemi si aprono alle informazioni e si chiudono per operare al loro interno. * Valentina Caldaroni. 257 Conversazioni sul diritto ciascuno produce elementi (ad esempio il sistema diritto produce da se le norme attraverso le procedure) e l‟autoreferenzialità. Nella teoria sistemico funzionale di Luhmann ogni sistema volta nasce per osservazione diretta e una costituitosi osserva gli altri comunicando con questi mediante un flusso di operazioni che trasmettono informazioni funzionali sebbene poi ciascuno decida cosa recepire o meno attraverso la “chiusura operativa” (per le operazioni che avvengono al loro interno) e “l‟apertura informativa” (l‟informazione esce dal sistema e solo in questo caso avviene lo scambio delle informazioni). Luhmann pone maggiormente attenzione sul sistema economia e diritto. Quest‟ultimo è caratterizzato dal polo legale\non legale, diritto\non diritto attraverso il quale espleta la funzione immunitaria e trasforma le aspettative cognitive in aspettative normative, creando stabilità, mentre il sistema economia si struttura sul codice binario capacità di pagare\non capacità di pagare. 4. Teoria sistemico funzionale in Luhmann. La funzione stabilizzatrice del diritto. La prospettiva di crisi dell‟uomo* * Valerio Carlesimo. 258 globalizzazione come Lezioni a.a. 2010-2011 Nella prospettiva di Niklas Luhmann il sistema sociale è un insieme di operazioni sistemiche che si concatenano tra loro in maniera meccanica, senza lasciare spazio al concetto di persona. In Luhmann l‟uomo, autore del diritto, viene archiviato e sostituito dalle funzioni tipiche del sistema biologico, il cui unico scopo è la sopravvivenza. In tutti i sistemi sociali, come: il diritto, la religione, la scienza, l‟economia, la famiglia, l‟uomo viene trattato alla stregua di un‟entità macchinica, necessaria allo svOlgimento delle funzioni che garantiscono la vita del sistema autopoieticamente chiuso e, allo stesso tempo, aperto quando scambia informazioni con l‟ambiente. Le comunicazioni tra i vari sistemi avvengono mediante un flusso di «programmi condizionali» filtrati dal codice binario: diritto\non diritto, grazie al quale si differenzia, non invecchia, ma soprattutto garantisce la funzione immunitaria, eliminando ciò che potrebbe essere disfunzionale e provocare un blocco nel funzionamento del sistema come ad esempio l‟ermeneutica. Infatti, le parole, essendo soggette ad interpretazione, appesantiscono il sistema, causando una perdita di tempo ed energie che distoglie dalla funzione principale: stabilizzare il diritto, rendendo certo ciò che è incerto attraverso la trasformazione, ad opera del legislatore, delle aspettative cognitive, ovvero, l‟attesa di giustizia, nelle aspettative normative. 259 Conversazioni sul diritto In tutta la teoria sistemico funzionale di Luhmann è irrilevante il fattore temporale poiché la contingenza, ossia ciò che accade nel presente qui ed ora, assorbe sia la dimensione del passato che quella del futuro tant‟è che anche l‟uomo è trattato alla stregua di un‟entità radicata solo nel presente in cui è privato della possibilità di effettuare scelte oltre il mero funzionare di un diritto ridotto in una serie di procedure autoreferenziali, ovvero, funzionali a se medesime. In una prospettiva che si limita a prospettare fattispecie astratte per la risoluzione dei conflitti, il diritto può solo registrare le sollecitazioni del sistema economico e del mercato attraverso l‟opera del giudice, divenuto il tecnico delle norme. Infatti, la ricerca del senso delle cose e il logos, il significato della vita e delle azioni dell‟uomo, non trovano spazio in una società sistemica dove tutto funziona per funzionare, dove l‟uomo esiste perche esiste. Nella società postmoderna il sistema mercato gerarchizza gli altri e detta le „regole del gioco‟, ovvero i contenuti del diritto, divenuto sostituendo alle un „vuoto relazioni esercizio umane, le normativo‟, interazioni economiche in cui l‟io è solo una macchina. La crisi dell‟uomo in Luhmann è legata al rifiuto dei valori sociali e della «ricerca del senso» che eccede la funzionalità propria dei sistemi biologici ed orientata alla ricerca della verità e al significato esistenziale dell‟uomo, soggetto e non solo oggetto. Come afferma 260 Lezioni a.a. 2010-2011 Bruno Romano, in Globalizzazione e spazio nel diritto, la globalizzazione è uno dei fenomeni che determina la crisi di identità dell‟uomo, generata da una antropologia giuridica dove il diritto si interessa meno del singolo unico e della sua soggettività e più del singolo generico, ridotto in un ruolo funzionale alle reti dei grandi spazi, i mercati globali. “Perduta la struttura dialogica del domandare e rispondere, il linguaggio si trasforma in attività segnica e cresce la dimensione del vedere e del volgersi segnicamente alla merce, dove si consuma dualmente quel che residua del relazionarsi discorsivo dei parlanti nella «trialità del logos». Il diritto non si dispiega nella comunicazione tra i soggetti della domanda e della risposta, ma serve l‟informazione prodotta dalle tecnologie costitutive del mercato”. “Il linguaggio evocante, proprio della creazione di senso, è sostituito dal linguaggio numerico dei prezzi del mercato, spazio globale in cui si afferma e dura la priorità del rapporto duale uomo-merce sulla qualità triale della relazione discorsiva uomo-altro-uomo”. “Quando l‟io viene privato della parola, perde anche la propria identità storica che si forma a partire dalla relazione discorsiva nel medio del terzo- Altro, non disponibile. Il rapporto uomo-merci, invece, si compie ed è deciso dal fatto più, coincidente con l‟avere più ed il sapere più di una parte, che fattualmente esclude l‟altra, 261 Conversazioni sul diritto in un rapporto che sorge e si consuma nella dualità, priva di una giuridicità terza, imparziale e disinteressata”. 5. La terzietà della magistratura* a) Dall‟assolutismo alla separazione dei poteri. Ogni Stato è sovrano ed esercita i propri poteri, legislativo, esecutivo e giurisdizionale su un determinato territorio e sui soggetti ad esso appartenenti. Lo jus majestatis dello Stato che si estende «usque ad inferos, usque ad sidera», cioè a tutto quello che è sotto e sopra la terra, incontra dei limiti di fatto, nell‟impossibilità da parte dello Stato di controllare in modo capillare tutto il territorio, e limiti di diritto, determinati dall‟ordinamento internazionale per il quale molti Stati hanno limitato la propria sovranità. Stabilire i rapporti tra governanti e governati e come deve distribuirsi il potere nel territorio è utile per individuare quale forma di Stato regga quell‟ordinamento. Dal punto di vista storico si individuano diverse forme di Stato, in quello assoluto i poteri sono concentrati nelle mani di un solo soggetto (princeps legibus solutus est, brocardo risalente al giureconsulto romano Ulpiano che indica come il sovrano crea ed è svincolato dalle leggi). Al fine di riuscire a sottomettere tutti al suo volere, il sovrano doveva legarsi alla classe nobile, concedendo ad essa * Alessandro Catracchia. 262 Lezioni a.a. 2010-2011 favori per evitare opposizioni e rivolte, ed in più abbisognava di un‟organizzazione stabile che dipendesse direttamente da lui in modo da poter esercitare il potere in modo permanente: burocratico, un un corpo esercito, di un diplomatici apparato che lo rappresentassero presso gli altri sovrani, istituire tributi. I cittadini non godevano di alcun diritto e perciò erano chiamati “sudditi”. Al contrario, l‟affermazione dei principi di libertà e di uguaglianza tra i cittadini segnano, durante l‟Ottocento l‟affermarsi dello Stato liberale che, nato sulla scia dell‟illuminismo, dall‟affermazione segna, tra il dalla rivoluzione politico-economica XVIII ed il XIX francese della secolo, il e borghesia tramonto dell‟assolutismo e la proclamazione dello stato di diritto dal quale deriva la consacrazione del principio di legalità secondo cui tutti sono soggetti alla legge. Altre caratteristiche dello Stato liberale sono: il riconoscimento di una giurisdizione ordinaria ed amministrativa e l‟esistenza di una legge superiore che detta i principi fondanti e l‟organizzazione dei poteri dello Stato (le moderne costituzioni). Lo Stato liberale può definirsi „il padre‟ dello Stato democratico. “Nella democrazia, (termine che deriva dal greco démos: popolo e cràtos: potere), il potere appartiene al popolo che lo esercita o direttamente, come nelle agorà (piazze) 263 Conversazioni sul diritto dell‟antica Grecia dove vi si riunivano i cittadini per decidere le sorti del Paese (democrazia diretta), oppure indirettamente, cioè attraverso rappresentanti eletti dal popolo, come ad esempio avviene oggi in Italia con le elezioni del Parlamento (democrazia indiretta). Sulla concezione moderna di democrazia hanno avuto grande influenza le idee illuministe e le rivoluzioni dell‟Ottocento in particolare la rivoluzione francese con il suo motto libertè, egalitè, fraternitè. Sia la costituzione americana del 1787 che quella francese del 1791 vertono sul principio della separazione dei poteri”267 che trova nel filosofo francese Montesquieu, il suo fondatore. Nell‟opera “De l‟esprit de lois” (Lo spirito delle leggi) del 1748, il filosofo parte dal presupposto che “chiunque abbia potere è portato ad abusarne; egli arriva sin dove non trova limiti. Perché non si possa abusare del potere occorre che il potere arresti il potere”. Da ciò deriva che il potere di „fare‟ le leggi deve essere affidato ai nobili, quello esecutivo deve nelle mani di un monarca in quanto, secondo Montesquieu, meglio uno solo che parecchi e, infine, governa il potere giurisdizionale che il filosofo definisce „nullo‟, neutrale o meglio ancora “terzo” a magistrati eletti dal popolo. b) La magistratura nel nostro ordinamento. 267 Cfr. http://it.wikipedia.org/wiki/Democrazia. 264 Lezioni a.a. 2010-2011 Il nostro ordinamento è retto da una forma di Stato democratica e da una forma di governo repubblicana. L‟espressione forma di governo sta ad indicare il rapporto che intercorre tra gli organi che detengono il potere tra i quali, nostro ordinamento, va menzionato il Parlamento, cui è affidato il potere legislativo, il Governo cui spetta il potere di applicare le leggi e la magistratura che ha il potere di far rispettare le norme, irrogando sanzioni. Tra i principi fondamentali sanciti dalla nostra Costituzione in tema di giurisdizione emerge il principio del giudice naturale ex.art. 25 comma 1: nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge. Questa norma, in combinato con l‟art. 102 Cost. che vieta l‟istituzione di giudici straordinari e speciali, garantisce la terzietà e l‟imparzialità dei giudici. Il costituente ha voluto così proteggere il cittadino dal pericolo di essere sottoposto al giudizio di un tribunale istituito ad hoc. È quindi la legge e solo la legge a determinare i criteri in base ai quali „scegliere ‟ il giudice che dovrà dirimere quella controversia ed assicurare che questo sia super partes, cioè al di sopra delle parti, o meglio al di sopra degli interessi che sono in gioco tra le due parti. Il fatto che la giustizia sia amministrata in nome del popolo, e che i giudici siano soggetti soltanto alla legge (art. 101 cost.) non significa che devono eseguire la volontà del popolo ma che la giustizia deve essere amministrata nel nome di tutti i cittadini. Ci sono stati 265 Conversazioni sul diritto ordinamenti giuridici nei quali il giudice non doveva applicare la legge, ma lo spirito del popolo: ne è un esempio quello nazista tedesco dove un „capo‟ si faceva interprete della volontà della moltitudine tanto che i giudici applicavano la legge tramite la parola del fuhrer. c) Giurisdizione civile, penale ed amministrativa. La decisione del giudice. I soggetti, persone fisiche e persone giuridiche, vengono tutelati dalle norme giuridiche, generali e astratte attraverso l‟operare degli organi pubblici legittimati a realizzare l‟interesse. Infatti l‟uso della forza per l‟effettiva tutela dei singoli spetta solo allo Stato che provvede a tutelare i cittadini con appositi organi dopo che l‟esistenza effettiva delle situazioni giuridiche soggettive è stata accertata da quelli che svolgono la funzione giurisdizionale. La giurisdizione civile è l‟attività pubblica con cui i giudici civili, terzi ed imparziali, accertano e rendono concrete le possibilità di realizzare i diritti soggettivi anche contro la volontà di chi sarebbe tenuto a soddisfarli spontaneamente. Con la giurisdizione penale invece si accerta e si rende esecutiva la sanzione prevista dalle norme di diritto penale per chi si è reso colpevole di un reato. I giudici amministrativi, i TAR (Tribunali Amministrativi Regionali), ed il Consiglio di Stato invece tutelano gli interessi legittimi dei consociati di fronte alla pubblica 266 Lezioni a.a. 2010-2011 amministrazione. L‟elemento che accomuna tutte le categorie di giudice è la decisione che sono chiamati ad emettere seguendo l‟iter imposto dalla legge che culminerà in una pronuncia, c.d. sentenza motivata a pena di nullità nella quale indica le ragioni di fatto (cioè quali fatti ha preso come criteri per la decisione) e di diritto (cioè quali norme ha utilizzato per la decisone) che lo hanno spinto a decidere in un modo piuttosto che in un altro. Ogni giudice quindi dovrà compiere un‟interpretazione del diritto, più specificamente delle norme che servono per risolvere il caso concreto. Interpretazione che, nella sua opera “Das Recht der Gesellshaft” del 1993 il filosofo e sociologo tedesco Niklas Luhmann definisce argomentazione giuridica. d) Il giudice terzo nel sistema-diritto di Niklas Luhmann. Nella già citata opera “Das Recht der Gesellshaft” – Il diritto della Società – Luhmann si occupa del diritto come sistema sociale autopoietico capace di formarsi e di rigenerarsi da solo in una società complessa268 grazie all‟argomentazione, cioè alla comunicazione. Tornando in seguito sul concetto di complessità, è opportuno chiarire come Luhmann cerchi di spiegare perchè il terzo nel diritto usi le norme per motivare le sue argomentazioni e non altri fattori e perché venga definito un “osservatore di secondo grado”. 268 N. Luhmann, Struttura della società e semantica, in L. Avitabile, Forme del terzo nel diritto, p. 96, v. nota 14. 267 Conversazioni sul diritto Secondo il filosofo il sistema-diritto utilizza un codice binario: diritto- non diritto e nel primo polo confluiscono tutti i fattori c.d. legali: un contratto, un principio, un obbligo, un diritto, mentre nel secondo convergono tutti fattori non legali: una autobus, una macchina. Il giudice terzo dovrà quindi argomentazione del utilizzare materiale a base legale, della ma ciò sua non significa che il risultato sia giusto, infatti può essere legalizzato anche un fattore ingiusto (si pensi all‟olocausto). L‟obbiettivo è quello di semplificare la „società complessa‟ in cui i rapporti sono articolati tanto che per collegare un punto ad un altro non è possibile tracciare una retta. Ridurre la complessità, secondo il filosofo, significa selezionare gli elementi immunitari che accomunano un determinato sistema, ad esempio, per quello giuridico le norme giuridiche: obblighi, diritti, divieti. Il soggetto a ciò preposto è il legislatore, mentre colui al quale spetta argomentare in base alle leggi già vigenti nel sistema, al fine di risolvere le controversie è “l‟osservatore di secondo grado”269, cioè il giudice, chiamato a decidere sull‟indecidibile270 perchè la soluzione della controversia è già data dal sistema. A questo proposito Luhmann definisce come paradossale 269 Ivi, p. 116, v. nota 54. 270 Ivi, p. 118. 268 l‟operare del terzo nel Lezioni a.a. 2010-2011 diritto271, essendo la controversia il frutto di una disfunzione del sistema e la soluzione fornita dal sistema stesso (autopoiesi). 6. Il ruolo del giudice* L‟argomento è di così ampio respiro che si corre il rischio di perdere il filo del discorso non appena ci si accinge a trattarlo. Per questo è opportuno stabilire da subito quali siano i temi fondamentali da prendere in considerazione. Le questioni da tenere a mente sono sostanzialmente due: - l‟imparzialità e le terzietà del giudice nonché la sua indipendenza dal potere politico. - la questione della funzione interpretativa del giudice. È possibile sostenere, con la convinzione di trovare consensi anche nell‟uomo della strada, che il giudice sia un soggetto terzo ed imparziale, un organo super partes, come si suole normalmente definirlo. Prima di addentrarci nella spiegazione di questi concetti è opportuno sottolineare che tali caratteristiche appartengono, o almeno dovrebbero appartenere, anche al legislatore e alla forza pubblica a garanzia della terzietà dell‟ordinamento giuridico e del diritto stesso, anche e soprattutto nell‟ottica di quel giusto processo previsto dalla nostra Costituzione all‟art. 111. 271 Ibidem. * Raffaella Cipolloni. 269 Conversazioni sul diritto Quest‟ultimo è un principio di importanza focale che nasce nell‟ordinamento comunitario e per molto tempo è rimasto non scritto sebbene applicato e rispettato fino alla costituzionalizzazione nel 1999. Secondo la l‟imparzialità definizione o de terzietà Il (i Nuovo due Dizionario termini sono evidentemente sinonimici) è “la capacità di mantenersi estraneo agli interessi di parte e di valutare le cose con equanimità”, dunque, imparziale quando è il magistrato potrà dirsi privo di interessi in causa che lo facciano propendere per una soluzione della vicenda, sottoposta. Come già accennato il giudice all‟interno del processo è super partes ed ha il compito di cercare la verità (verità giudiziaria ovviamente, che non sempre rispecchierà in modo pedissequo la realtà ma che pure è l‟unica che egli ha il potere di penetrare ed è l‟unica che ha la forza di affermarsi e di far stato tra le parti ) e per farlo dovrà valutare fatti e prove imparzialmente. Una volta affrontato il discorso della terzietà fuori da Luhmann è interessante verificare il ruolo e i caratteri della stessa nella teoria di questo autore. Secondo Luhmann nella società complessa viene meno l‟esigenza di un principio di giustizia mediante l‟operare di un terzo272, il problema, infatti, non è più rappresentato 272 L. Avitabile, Forme del terzo nel diritto, passim. 270 Lezioni a.a. 2010-2011 dall‟esigenza di una ragione giuridica dotata dei caratteri della terzietà (nel senso classico del termine) ma piuttosto quello di emettere una decisione che possa avere una sua ricorsività nel sistema, garantendo il perpetuarsi dello stesso273. Infatti, nella teoria sistemico funzionale è superfluo affrontare il problema della coscienza dal momento che anche l‟uomo viene concepito alla stregua di un sistema.274 La società complessa, dunque, rifugge dai tradizionali valori della filosofia europea, è estranea al principio di uguaglianza, inteso nel senso tradizionale del termine, considerato da Luhmann solo un mezzo di riduzione della complessità. Se per Romano, infatti, costituisce un compito e un impegno in Luhamn invece, l‟uomo è un mero osservatore per il quale l‟uguaglianza è solo uno schema di osservazione mirante alla semplificazione della complessità sociale, una forma a due versanti: “uguale\non-uguale”, assunti per assegnare situazioni rispettivamente all‟uno o all‟altro versante secondo la classica selezione funzionale275. Relativamente all‟idea di uomo in Luhmann è interessante quanto afferma Pietro Barcellona secondo il quale il sociologo tedesco realizza una "desoggettivazione 273 Ibidem. 274 Ibidem. 275 Ibidem. 271 Conversazioni sul diritto del sistema", ovvero una liberalizzazione della teoria sociale da ogni impaccio soggettivistico o antropologico in cui l‟uomo non più considerato parte del sistema sociale ma semplicemente un ambiente problematico del sistema stesso. L‟uomo, per usare le parole dell‟autore “è ridotto a galleggiare in un sistema capitalistico trasformato in una connessione rapsodica di funzioni equivalenti”276. Secondo Luhmann possibile soltanto il raggiungimento attraverso il dell‟ordine “meccanismo” è della connessione a due versanti e pensando ad un futuro aperto inteso come semplificazione277, alternanza infatti, tanto tra complessità e più la società si fa complessa quanto più è destinata a trasformarsi in una entità sistemico-funzionale destinata a svilupparsi secondo i due poli opposti del codice binario, attivato dai programmi di altri sistemi. Ritornando alla questione principale, ovvero “il terzo” in Luhmann si tratta di un elemento escluso-incluso poicjè, stante la natura binaria del sistema diritto (diritto-non diritto), non può essere un elemento operativo del codice ma vi è “incluso” attiva uno dei due poli del codice stesso a garanzia della dinamicità sistemica (diversamente da quello che sostenevano altri ritenendo necessaria al fine di tale dinamicità la binarietà classica della logica del 276 Cfr. M. Barcellona, Diritto, sistema e senso, Torino, 1996. 277 L. Avitabile, Forme del terzo nel diritto, passim. 272 Lezioni a.a. 2010-2011 terzo escluso). È però importante sottolineare che, nella concezione sistemico-funzionale di Luhmann, la terzietà garantisce l‟esistenza del sistema, è un salvatore del sistema278. Il carattere della terzietà o imparzialità di cui si è detto è cosa diversa da quello di indipendenza dal potere secondo la definizione dell‟indipendenza dal potere come “libertà di agire secondo il proprio giudizio e la propria volontà senza subire l'altrui condizionamento”. L‟indipendenza del giudice è garantita quando non subisce la soggezione del potere esecutivo o più direttamente del mondo politico che gli ruota attorno ma riesce ad addivenire alla decisione finale semplicemente basandosi sulle risultanze processuali, forte del principio del libero convincimento senza che gli uomini politici possano in qualche modo condizionarne l‟esito279. È l‟ordinamento giuridico a dover assicurare la terzietà delle forme storiche del diritto ma disciplinando accuratamente lo status dei magistrati e attuando un sistema, come quello oggi vigente nel nostro Paese, che garantisca l‟estraneità del giudice rispetto agli interessi in causa grazie al principio del giudice naturale precostituito per legge e ad altri istituti come quello della ricusazione e della astensione. 278 Ibidem. 279 Montesquieu, Lo spirito delle leggi, Ginevra, 1748, passim. 273 Conversazioni sul diritto Ovviamente questi caratteri di cui discutiamo, ovvero terzietà-imparzialità ed indipendenza, si trovano in un rapporto strettissimo tra loro, sono, per usare un termine caro ai giuristi, interdipendenti280. Il giudice è considerato l‟interprete per eccellenza, anche se non è l‟unico, infatti, se si prende atto che il diritto esiste nella testualità giuridica e che la stessa è oggetto, anche inconsapevolmente ad interpretazione, si può affermare che questa attività è nella disponibilità di chiunque. Tuttavia, l‟attività interpretativa acquisisce una dimensione giuridica se è fatta da un tecnico come il giudice ma anche il legislatore che, per richiamare gli studi di Luhmann, si deve ricordare è un‟interpretazione di primo grado. Nella logica luhmanniana il giudice interviene in un momento successivo rispetto al legislatore che ha il compito fondamentale di creare le norme e nel farlo si fa interprete dei fatti e delle relazioni sociali che scatenano l‟esigenza di normazione. Con l‟instaurazione del processo il giudice è chiamato ad intervenire su un caso concreto e a valutare la corrispondenza dello stesso rispetto ad una determinata norma. Al giudice si richiede di tentare quel riconoscimento di tipo differenziante consistente nell‟individuazione dei 280 Cfr. www.giustiziaamministrativa.it. 274 Lezioni a.a. 2010-2011 motivi per i quali il legislatore ha emanato una certa norma, (in questo senso l‟interprete è anche colui che fa in modo che una volta che la legge è uscita dal Parlamento ci sia comunicazione della e sulla legge) e di analizzare la fattispecie concreta. Luhmann non discute propriamente di interprete ma di osservatore, infatti, dell‟interpretazione non che si si occupa limita a molto definire un comportamento sociale quando viene esternata agli altri ma di argomentazioni giuridiche, procedure volte a raggiungere un certo risultato senza che sia rilevante la qualità dello stesso. La funzione dell‟argomentazione è di fondare e orientare la decisione, avvalendosi della diversità dei casi che possono arrivare da qualunque ambito, anche dal passato purchè sia immediatamente consumabile e funzionale, insomma contingente. In effetti chi usa le argomentazioni degli "exempla" che fungono giuridiche si serve da paradigma di riferimento, destinati ad essere utilizzati ripetutamente. Anche se Luhmann discute di argomenti giuridici, spoglia il termine „giuridico‟ da qualsiasi riferimento di carattere etico e morale, infatti, non discute della bontà degli argomenti o della loro giustezza, non c‟è alcun trascendimento oltre il dato normativo, ciò che conta è la funzionalità degli argomenti attraverso il combinato disposto di tre momenti: 275 Conversazioni sul diritto - operazione intesa come osservazione perché quando si argomenta qualcosa bisogna osservare la testualità giuridica - autosservazione accogliere al (ciò suo che interno consente i al casi sistema del di passato) accompagnata dall‟immediata eterosservazione. Infatti ogni sistema osserva se stesso e gli altri sistemi - elementi controversi e incontroversi tenendo presente che l‟argomento non è né buono né cattivo In conclusione si può affermare che la finalità dell‟interpretazione giuridica è quella di garantire il riconoscimento della validità del diritto. 7. Il «mondo-sistema» nell‟opera di Niklas Luhmann Secondo Luhmann la realtà sociale è suddivisa in una moltitudine di sistemi: giuridico (che nel nostro percorso di studio rileva particolarmente), religioso, sportivo, scientifico ed economico (che risulta essere il sistema più forte poiché utilizza un linguaggio più immediato del denaro). Il nucleo centrale di ciascuno di essi non è l‟uomo ma le comunicazioni che, a loro volta, producono altra comunicazione senza la quale nessun sistema avrebbe ragione di esistere281. Sara Cedrone. 281 Cfr. http://it.wikipedia.org/wiki/Niklas_Luhmann . 276 Lezioni a.a. 2010-2011 L‟uomo non può essere considerato un sistema così come inteso da Luhmann a causa della ineliminabilità di quella dimensione spirituale per mezzo della quale pensa e ragiona. I sistemi luhmanniani, invece, sono soltanto in grado di organizzarsi al loro interno senza mai accedere alla questione del senso, tipica di ogni coscienza libera282. Il termine coscienza deriva dal latino „cum-scire‟ cioè sapere insieme, ed indicava nel mondo classico, un particolare stato interiore, sebbene, nell‟antichità alcuni dividevano l‟uomo in corpo e mente e altri riconoscevano l‟esserci di tre funzioni: intellettiva, istintiva ed emozionale e la coscienza il punto di equilibrio tra queste. In una accezione più moderna, la coscienza è invece considerata una modalità con cui viene assimilata la conoscenza; accade informazione, infatti l‟uomo che, esegue di un fronte ad ogni procedimento constatazione e solo quando viene assimilata di e diviene parte integrante «delle vecchie conoscenze», allora si può discutere di coscienza283. Numerosi ed illustri studiosi si sono occupati della tematica della coscienza umana nelle diverse epoche durante il corso della storia tra questi Sigmund Freud che rivoluziona la convinzione secondo la quale la psiche, ossia il sistema psicologico, si identifica con la coscienza, 282 Cfr. http://www.filosofico.net/luhmann.htm. 283 Cfr. http://it.wikipedia.org/wiki/Coscienza. 277 Conversazioni sul diritto affermando, invece, che la vita mentale si svolge al di fuori di essa, in quella parte denominata incoscienza, di cui il conscio non è che la manifestazione visibile284. Freud rifiuta la visione dell‟io come unità semplice e riconosce la grande complessità del “sistema-uomo” come Luhmann che, infatti, ne tralascia l‟analisi, irriducibile ai canoni della teoria sistemico funzionale. Freud riconosce la psiche, allo stesso modo di Luhmann, come una unità molto complessa costituita da un certo numero di sistemi: il conscio, il preconscio e l‟inconscio che successivamente diverranno es, io e super-io285. L‟es, la parte più profonda della psiche, obbedisce solo all‟impulso del piacere ed è ambientata al di là degli elementi spazio-temporali. Esiste e „funziona‟ a prescindere dal tempo, proprio come nel pensiero di Luhmann in cui l‟aspetto temporale è irrilevante, infatti, la contingenza cioè qui ed ora, assorbe sia la dimensione del passato che la dimensione del futuro. Se l‟io è la parte organizzata della personalità che ha il compito di mediare tra l‟es, l‟io ed il super-io, il super-io è l‟insieme delle proibizioni con cui l‟uomo viene a contatto nei primi anni di vita e che, anche inconsapevolmente, lo influenzano nel corso della esistenza286. 284http://www.7doc.it/filosofia/8639-la-psicologia-e-la psicoanalisi-di-s-freud:-appunto-di-filosofia.html 285 http://ifior.forumfree.it/?t=53633414 286 http://it.wikipedia.org/wiki/Superego 278 Lezioni a.a. 2010-2011 La conclusione che si può trarre dal pensiero luhmanniano è che la società è funzionale: infatti, mentre nella società pre-complessa è possibile evitare tutta una seria di operazioni per arrivare ad un determinato risultato, queste sono indispensabili in una società complessa che Luhmann scandisce e seleziona in una sorta di „contenitore‟ con una propria funzione. 8. I sistemi sociali. Il codice binario diritto/non diritto* Luhmann è uno dei maggiori esponenti della sociologia tedesca che ha discusso dei sistemi sociali287 come entità dinamiche e in cui gli individui sono legati da complesse e intense relazioni. All‟interno di ciascun sistema sociale esistono numerosi autonoma sotto-sistemi inter-attività organizzati soggetta a vincoli da una (confini, regole, norme, leggi, istituzioni ...), che si intersecano e interagicono secondo percorsi e dinamiche non lineari e polidimensionali. La complessità, dunque, impone selezione, contingenza, rischio... 288 . Partendo dalla premessa secondo cui gli elementi primari ed unici di un qualsiasi sistema sociale non sono gli uomini, quali agenti principali, ma gli effetti della comunicazione, “quali comunicazioni che producono altra comunicazione”, si può concludere che * Luciana Chierchia. 287 http:// it.wikipedia.org/wiki/Niklas Luhmann. 288 Cfr. www google.it/http:// www. filosofo. net/luhmann.htm. 279 Conversazioni sul diritto senza comunicazione non vi alcun sistema289. In concreto, c‟è comunicazione, per Luhmann, quando si produce un evento in cui si compiono i tre momenti della selezione: emissione, informazione e comprensione290. Ciascun sistema sociale in quanto chiuso è autoreferenziale, ossia in grado di costituirsi, ricostituirsi, ma soprattutto di autogestirsi291 ma, non essendo predisposto al pensiero, rimane qualitativamente inferiore all‟uomo292. Diversamente dai sistemi biologici quelli sociali fondano la loro organizzazione nella „comunicazione, basata sul senso‟293 e la usano secondo tre selezioni: informazione, enunciazione e comprensione294. Infatti, Luhmann 289 Cfr. http:// it.wikipedia.org/wiki/Niklas Luhmann. 290 “La sintesi informazione, enunciazione e comprensione viene continuamente ricreata al variare delle situazioni e in riferimento a comunicazioni passate o a venire, condizionate dall‟attualità dell‟evento”, http:// www. filosofo. net/luhmann.htm. 291 “Ciò che differenzia un sistema sociale da altri sistemi è sicuramente nella prospettiva Luhmann la natura delle operazioni che riproducono il sistema”, N. Luhmann, L‟autopoiesi dei sistemi sociali. Modi di attribuzione, Filosofia e teoria dei sistemi, Liquori editore, Napoli, 1996. 292 Cfr. http:// it.wikipedia.org/wiki/Niklas Luhmann. 293 “Come un sistema vivente in senso proprio, se cosciente, può scegliere di vivere o non vivere, così un sistema sociale può scegliere di comunicare o non comunicare”, www. filosofo. net/luhmann.htm. 294 Cfr. www. google.it/http://www.filosofo. net/luhmann.htm. 280 Lezioni a.a. 2010-2011 sostiene che i sistemi sociali sono tanto più in grado di „stabilizzarsi‟ quanto più sono capaci di resistere alla pressione dell‟ambiente295, cioè, quanto più la propria organizzazione interna è complessa tanto più essa è in grado di tener testa alla crescente mobilità ambientale. “Secondo Luhmann, l‟agire umano si struttura secondo sistemi, i quali sorgono tutte le volte in cui si hanno azioni concertate. Queste azioni si verificano sempre attraverso codici simbolici, ossia il linguaggio, i gesti e così via. In concreto un sistema sociale nasce quando azioni umane vengono connesse tra loro in un insieme dotato di significato”296. Tutti i sistemi sociali sono situati in un „ambiente‟, ovvero tutto ciò che non fa parte del sistema preso in considerazione ad esempio, per il sistema gli altri sistemi come quello religioso, economico. Luhmann distingue tra: 1)”l‟interazione quando, ad esempio, due sconosciuti si incrociano per strada o in un ascensore e poi, dopo pochi minuti, procedono ognuno per la propria via”; 2)l‟organizzazione quando si forma un sistema sociale più stabile, regolato dalla legge dell‟entrata e dell‟uscita nel gruppo, e avente come obiettivo la stabilizzazione nel tempo di comportamenti artificiali (pensiamo alla scuola 295 Cfr. http:// it.wikipedia.org/wiki/Niklas Luhmann. 296 Ibidem. 281 Conversazioni sul diritto o all‟esercito). Anche l‟organizzazione cerca di ridurre le complessità ambientali temporalmente (quando si entra nell‟organizzazione? Quando se ne esce?), materialmente (con la divisione del lavoro) e simbolicamente (tramite la definizione di regole e di tipi comunicativi). In opposizione a Parsons, Luhmann non crede che i sistemi organizzativi richiedano consenso su valori o norme: la loro funzione può venire assicurata dall‟uso di media simbolici generalizzati (denaro, potere, verità)”; 3) sistemi di società quando ci si muove sul piano societario: e Luhmann ha soprattutto in mente la società globalizzata, che comunicazione espressamente costituita da comprende e di di i sistemi organizzazione. “società una tutti mondiale”. serie di Egli parla Quest‟ultima sistemi e di è sottosistemi "autoreferenziali" (cioè fondati autonomamente su297. Inoltre ciascun sistema funziona con un codice binario, sicchè il sistema giuridico funziona con la dicotomia giusto/non giusto, quello politico con la dicotomia potere/non potere e così via298. È necessario un codice binario, composto da due poli estremi in opposizione (diritto/non diritto) in quanto l‟unità forma, nel linguaggio di Luhmann, il paradosso. 297 Cfr. www. google.it/http:// www. filosofo. net/luhmann.htm. 298 “Non devono verificarsi interferenze o ingerenze di sistemi, pena l‟estinzione di alcuni it.wikipedia.org/wiki/Niklas Luhmann. 282 sistemi”, http:// Lezioni a.a. 2010-2011 La formulazione del binomio diritto/non diritto è una sostantivizzazione assente per gli altri ad esempio nell‟economia vi è la capacità economica o non capacità economica299. Seguendo l‟impostazione della binarietà, estranea all‟esercizio della terzietà, il giudice, quale interprete, diventa un mero tecnico, inserito all‟interno di una proceduralizzazione che riduce le norme ad un iter di operazioni favorite dalla continua reiterazione di fasi: l‟apertura verso l‟esterno, „eteroreferenziale‟, che così consiste detta nella comunicazione ricezione di programmi e la chiusura, così detta comunicazione „autoreferenziale‟, necessaria ai fini della elaborazione dei dati acquisiti300. La funzione immunitaria del diritto garantisce, attraverso il funzionamento del codice binario l‟operatività funzionale della terzietà giuridica (legislatore) – e la concretizzazione di programmi condizionali, prodotti da altri sistemi. Diversamente da Kojève, per il quale il terzo è imparziale e disinteressato in Luhmann è una funzione al servizio del più forte che dà „forma‟ ai cui contenuti dei programmi condizionali di altri sistemi e alla giustizia, intesa come „formula di contingenza‟301. 299 Lezione del 13 ottobre 2010. 300 L. Avitabile, Interpretazioni del funzionalismo giuridico, cit., p. 144. 301 In particolare, il giudice, terzo-funzionario, decide solo perché si trova davanti ad un paradosso non superabile. In Luhmann c‟è 283 Conversazioni sul diritto Luhmann si fa dunque sostenitore di una teoria sistemica in cui il terzo è solo un elemento escluso-incluso e “ciò rende possibile la differenziazione dei sistemi funzionali con la regola del terzo escluso e con la riserva della reintroduzione delle del terzo escluso nel campo operazioni del codice nella forma non del codificare, ma del programmare”302. Se nella teoria sistemico-funzionale, infatti, si registra il totale rifiuto di tutte le domande sul “senso”, tuttavia, Luhmann ha il merito di aver individuato in modo chiaro alcune delle problematiche presenti nella società moderna303. In questo senso, Romano individua nel sistema luhmanniano i tratti della società attuale ma se ne distanzia quando afferma che solo la parola consente lo sviluppo delle relazioni giuridiche interpersonali: “… il diritto è strutturato come il linguaggio, perché la terzietà del „nomos‟ (diritto) è radicata nella trialità del „logos‟ (linguaggio), „giuridico‟, in una garantita condizione dal di terzo-Altro, coalescenza il che una decisione quando si dà qualcosa di principalmente non decidibile. 302 N. Luhmann, Arsp, pp.138-139. ID., Mercato e diritto, p. 207. 303 L. Avitabile, Interpretazioni del funzionalismo giuridico, cit., p. 145. 284 Lezioni a.a. 2010-2011 connette soggettività giuridica e soggettività discorsiva”304. Pierre Legendre, invece, sostiene che il linguaggio del testo giuridico non ha una “funzione prescrittiva” e la logica dell‟interpretazione deve essere esterna alla norma305 come pure significativa è la tesi di Buber306 secondo la quale “all‟inizio vi è la relazione”, unico principio che porta alla risoluzione delle controversie facendo incontrare dialetticamente le parti. 9. La teoria sistemico-funzionale di Luhumann* Luhmann ha studiato, tra l‟altro, presso l‟ateneo di Harvard dove è stato allievo di Talcott Parsons, il più eminente teorico dei sistemi sociali307. Presto Luhmann critica Parsons per aver dato grande importanza alla “struttura” mettendo, invece, in secondo piano il concetto di “funzione” poiché il problema centrale della ricerca sociologica deve essere quello di capire quali sono le funzioni svolte da ciascun sistema nel tentativo di mantenersi in equilibrio con l‟ambiente. 304 Ivi, pp. 33. 305 Ivi, pp. 153. 306 M. Buber, Il principio dialogico e altri saggi, Milano, 1973, p. 72. * Francesco Corradini. 307 Ibidem. 285 Conversazioni sul diritto Un sistema è composto da elementi uniformi, in grado di garantire una funzionalità vincente, ossia, convergenti verso la stessa fuzione ma non necessariamente omogenei. Il problema sta nel capire fino a quando un elemento non-omogeneo è funzionale al sistema, fino a che punto la disogeneità può essere tollerata: Luhmann ritiene che un elemento, seppur non omogeneo, è in grado di garantire la funzionalità del sistema finchè rimane asservito agli elementi (omogenei) più forti. Il sistema si trova in continuo contatto con l‟ambiente (Umwelt, definito da Luhmann “mondo intorno”) dal quale riceve continui attacchi, come esempio può essere riproposto quanto detto a lezione in riferimento al sistema immunitario che si compone di elementi omogenei che hanno la funzione di garantire la sopravvivenza. La complessità e l‟imprevedibilità dell‟ambiente rendono necessario, per il sistema, lo sviluppo delle complessità al fine di ridurre quella ambientale308. “Complessità” significa impossibilità di arrivare da un punto x ad un punto y attraverso una linea retta che ciascun sistema riduce e riproduce continuamente. La teoria dei sistemi di Luhmann è incentrata su tre elementi: 1) teoria dei sistemi come teoria sociale; 2) teoria della comunicazione; 308 Ibidem. 286 Lezioni a.a. 2010-2011 3) teoria dell‟evoluzione. Ciascun sistema è circoscritto da un confine che lo enuclea dal suo ambiente con il quale tuttavia mantiene contatti attraverso il reperimento di informazioni che poi seleziona ed elabora. Infatti, un sistema opera finché è in grado di svolgere quelle funzioni necessarie al sistema stesso. Quando non è più in grado di realizzare il suo scopo, il sistema implode e gli elementi che lo compongono entrano a far parte di altri309. Il merito di Luhmann sta nell‟aver applicato la teoria dei sistemi alla sociologia; infatti punto di partenza della ricerca luhmanniana è sempre stato quello di trovare una teoria generale per spiegare i fondamenti che discplinano la società310. Luhmann svuota l'uomo della soggettività, trattandolo alla stregua di un sistema biologico\funzionale, come gli altri, autoreferenziale e autopoietico che attraverso la comunicazione tra le parti che lo compongono si costituisce e autogestisce in due momenti: aperturainformativa e chiusura-operativa311. Luhmann paragona l‟autopoiesi ad un programma che funziona sulla base di un sistema binario, ma l‟autopoiesi non si fonda su stringhe di zero e di uno, necessarie per 309 Cfr. http://en.wikipedia.org/wiki/Niklas_Luhmann. 310Cfr.http://www.recensionifilosofiche.it/swirt/democrazia%20e%20 giustizia/luhmann.htm. 311 Cfr. http://en.wikipedia.org/wiki/Niklas_Luhmann. 287 Conversazioni sul diritto “spaccare il paradosso” che nel sistema diritto equivale ai poli diritto/non-diritto proprio perché, al fine di capire ciò che è diritto, è necessario tenere in considerazione ciò che non lo è312. Luhmann applica la teoria dei sistemi alla sociologia: l'intera società è formata da sistemi (sistema diritto, sistema economi, sistema religione ecc.) e l'uomo ne è parte integrante insieme ad altri elementi uniformi che ne garantiscono il funzionamento tra i quali spiccano il legislatore e i tribunali (Luhmann preferisce usare il termine “tribunale” e non “giudice”). Il legislatore è un “osservatore di primo grado” mentre il giudice è un “osservatore di secondo grado” perché opera servendo i materiali prodotti dal legislatore. Luhmann è anti-umanista e anti-storicista, infatti, per il sociologo tedesco a muovere la storia non sono i valori o le idee dell‟uomo, nessuna “mano invisibile” ma semplicemente il contatto tra sistemi e ambiente313. Prima di Luhmann Bertalaffy314 aveva parlato di teoria dei sistemi ma la sua grande innovazione sta nell‟aver applicato la teoria sistemico-funzionale alla sociologia315. 312 Ibidem. 313 Ibidem. 314 Cfr. http://it.wikipedia.org/wiki/Teoria_dei_sistemi. 315 Luhmann era proprietario di un pub, chiamato “pons”, il locale si trovava nella sua città natale ed era ubicato al piano terra della casa della sua famiglia. 288 Lezioni a.a. 2010-2011 10. La figura del magistrato e sua terzietà* Oggetto di questa relazione è la terzietà della figura del magistrato che insieme alla sua indipendenza316, è uno dei due principi dell‟articolo 111, comma II della Carta Costituzionale: “Ogni processo si svolge nel contradditorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti al giudice terzo e imparziale …”. La lettera della norma fa menzione dell‟imparzialità, cioè la capacità di mantenersi estraneo agli interessi di parte e di valutare le circostanze con equanimità. La stessa Corte Costituzionale ha dato una definizione di terzietà con una datata ma importante sentenza del 31 marzo 1965, n.17 dove si discute di terzietà come “la condizione di assoluta estraneità ed indifferenza perciò di neutralità del giudice rispetto gli interessi in causa”. Da un lato si pone il legislatore che crea e dispone le fattispecie astratte ispirate alle mutevoli esigenze dei singoli soggetti di diritto, dall‟altro vi è il giudice, inserito all‟interno dell‟ordinamento giuridico che per http://en.wikipedia.org/wiki/Niklas_Luhmann * Roberta De Feo. 316 Esempio valido su tutti la tanto dibattuta riforma della giustizia che richiede un‟importante modifica alla nostra Carta Costituzionale di cui il Parlamento dovrà discutere e che riguarda non solo l‟azione penale, ma anche la responsabilità civile dei magistrati, e l‟autonomia degli stessi. 289 Conversazioni sul diritto poter funzionare ha bisogno di tre momenti costitutivi: legislativo, giudiziario ed esecutivo. Il diritto all‟interno dell‟ordinamento, infatti, si pone come garante della formazione dell‟identità personale317 nella consapevolezza che quando le condotte del singolo incidono sull‟esistenza degli altri consociati, assumono rilevanza giuridica. La tutela del diritto è subordinata all‟esercizio della pretesa di fronte al terzo-Altro che ha il compito di garantire il processo l‟istituzione del di differenziazione diritto (terzo attraverso legislatore), l‟amministrazione del giudizio giuridico (terzo giudice) e la relativa esecuzione(terzo polizia). In particolare, il giudizio giuridico rappresenta il momento centrale della giuridicità318, assumendo grande rilievo nei diversi dibattiti giusfilosofici svoltisi nel tempo tra alcuni grandi pensatori a partire dal maggiore esponente della sociologia tedesca del XX secolo Niklas Luhmann che applica alla società la teoria dei sistemi sociali, ponendo al centro di essi, come elementi 317 L‟articolo 2, comma I, Costituzione recita: “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell‟uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità”. 318 A. Cavallaro, Terzietà del giudice e creatività della giurisprudenza: il valore del precedente, in Rivista quadrimestrale on-line: www.i-lex.it dicembre 2010 numero 11. 290 Lezioni a.a. 2010-2011 costitutivi principali, non gli uomini, ma le operazioni sistemiche, cioè gli strumenti di riduzione della complessità sociale. L‟uomo è infatti considerato aprioristicamente come mero ente biologico, valutazione un sistema etico-morale, scevro infatti da si ogni può tipo di parlare di un‟indifferenza del sociologo intorno ai temi di giustizia, bene\male. La specificità del fenomeno diritto e la terzietà non è analizzata come accessorio di una realtà più complessa ma acquista i caratteri di un fenomeno specifico pervaso da contraddizioni che diventano più stridenti laddove il terzo assurge a garante di un‟idea o ideale di giustizia con riferimento non solo alla difesa dell‟ordine costituito e costruito da pratiche sociali ma anche alla differenza dell‟intersoggettività319. Compito affidato al giudice è, infatti, proprio quello di stabilizzare i conflitti attraverso l‟applicazione e l‟interpretazione del diritto, garantendo lo scopo ultimo interpretativo l‟osservazione della delle sua linee funzione guida attraverso tracciate nel però testo giuridico dal legislatore; l‟interpretazione è considerata come “razionalizzazione a posteriori” del testo tesa alla comprensione delle premesse che hanno mosso il legislatore in una direzione piuttosto che in un‟altra. 319 L. Avitabile, Il terzo giudice tra gratuità e funzione, Torino, 1999, p. 1-2. 291 Conversazioni sul diritto Si parla di un osservatore terzo poiché Luhmann nella teorizzazione dei sistemi opta per l‟uso del codice binario che consente una scelta solo tra due opzioni “diritto/non diritto” che il giudice, inteso come ente deputato alla programmazione, è deputato ad attivare sebbene permanga funzionalmente escluso-incluso non detentore di alcuna verità. Il magistrato terzo è chiamato ad un‟opera di interpretazione asettica, vale a dire, a spogliarsi delle proprie idee e convinzioni per decidere in modo impersonale e indipendente. Secondo Luhmann l‟intero sistema giuridico si basa in maniera determinante sul giudizio, cioè sull‟emissione di una sentenza, espressione dell‟attività decisionale attraverso la quale è possibile fenomenologizzare la paradossalità dell‟intero sistema diritto, portato ad esprimersi su qualcosa di non decidibile320 in quanto la controversia rappresenta una disfunzione nella rete dei sistemi che è decisa nella e dalla contingenza. Infatti, la decisione-sentenza intesa da Luhmann non va intesa nella “decisione sua accezione sistemica” già classica decisa ma che come il una giudice funzionalmente si limita a rendere nota321, prescindendo dalle motivazioni322. 320 Id., Forme del terzo nel diritto. Interpretazione e testi di Kojève-Sartre-Luhmann, Torino, 1998, p. 114. 321 Ivi, p. 118. 292 Lezioni a.a. 2010-2011 In questa procedura il giudice si limita a trattare per la seconda volta argomenti già precedentemente maneggiati dal legislatore, ossia, esegue quelle fattispecie astratte poste dall‟operatore di primo grado cercando però di interpretarne l‟intenzione, vale a dire, la ratio che ha mosso il legislatore. L‟interpretazione è, difatti, un‟operazione comunicativa di secondo grado volta sia alla comprensione di intenti precedentemente posti sia alla creazione di collegamenti tra il comportamento ossia la forma individuale del singolo atto che si ci trova di fronte ed il contenuto normativo da applicare all‟interno della ritualità del processo. Qui si inserisce la rinuncia a quell‟imparzialità e quel disinteresse propri dell‟operatore di secondo grado che, così, declinando il suo ruolo giuridico permette al sistema stesso, sotto forma di procedura, di decidere attraverso il ripristino di una funzione che altrimenti si disperderebbe nell‟ambiente. Il procedimento giudiziario descritto da Luhmann è, inoltre, privo di legami con il concetto di temporalità 322 Obbligo della motivazione, previsto invece dalla nostra Costituzione ex articolo 111, perciò ben conosciuto nel nostro attuale ordinamento giuridico che garantisce la ponderazione della decisione rispetto agli interessi delle parti e che permette di ricostruire l‟iter logico che il giudice ha seguito nell‟applicare la legge. 293 Conversazioni sul diritto tradizionale, infatti, il giudice svolge la sua funzione interpretativa in una dimensione contingente, scissa da qualsivoglia collegamento con il passato e con il futuro. Si discute di contingenza per indicare l‟assorbimento nel presente delle dimensioni del passato e del futuro, un presente assoluto in cui il “qui ed ora” assorbe tutte le altre dimensioni. Questo significa coerentemente che con la il giudizio stessa è autofondantesi premessa temporale di contingenza323 e le stesse norme giuridiche che rimangono valide solo fino a quando il sistema le individua come funzionalmente vincenti324. 11. Il sistema diritto e la sua funzione Per Luhmann il problema centrale della ricerca sociologica non è cogliere le condizioni di sussistenza dei sistemi sociali, ma comprenderne il funzionamento, partendo dalla premessa che gli elementi principali non sono gli uomini ma la comunicazione, senza la quale nessuna sistema sociale è dato. 323 Ivi, p.122-123. 324 A. Zaccagnini, funzionale, i-lex. Antropologia Scienze giuridica Giuridiche, e scienze antropologia cognitive e intelligenza artificiale, Rivista quadrimestrale on-line: www.ilex.it, Agosto 2010, n. 9. Cinzia De Lellis. 294 Lezioni a.a. 2010-2011 Ogni sistema sociale è autoreferenziale ed autopoietico ed è tanto più stabile quanto più è capace di replicare alle sfide provenienti dall‟ambiente. Ogni sistema funziona attraverso un codice binario, quello giuridico secondo la dicotomia diritto\non diritto che selezione i materiali provenienti dall‟ambiente, anche dal sistema economico che, essendo dotato di un linguaggio numerico non soggetto ad interpretazione, risulta più veloce e quindi vincente. Il sistema diritto, tuttavia, garantisce l‟esserci degli altri sistemi sociali attraverso il suo stesso funzionamento, rendendo irrilevante la figura del soggetto e dei diritti dell‟uomo, completamente ridefiniti dalla teoria sistemico funzionale di Luhmann dove vigono i „diritti della senzienza‟ e l‟uomo può essere spiegato alla stregua di qualsiasi altra entità biologica ambientata nel presente, contingente. In questa prospettiva il sistema diritto svolge la funzione immunitaria degli altri sistemi sociali e la pretesa giuridica, esercitata dall‟uomo viene spersonalizzata, procedendo non più dall‟io ma da un funzionario di funzioni privo di qualsiasi responsabilità. 295 Conversazioni sul diritto 12. Teoria dei sistemi sociali in Luhmann Il “sistema” per Luhmann è un complesso di elementi ascrivibili in una stessa dimensione che, relativamente al sistema giuridico, collaborano alla funzione immunitaria, finalizzata a proteggere gli altri sistemi che possono diventare più forti e sconfinare nel giuridico. Il mondo giuridico di Luhmann è formato solo da norme, quindi un sistema normativo (non giuridico), mentre il sistema sociale, è un‟entità di azioni che si mantiene costante in un ambiente complesso e mutevole attraverso la stabilizzazione di confini interno-esterno. Secondo il pensiero di Luhmann il diritto c‟è dove esiste un sistema che garantisca stabilità. La sua creazione intellettualefilosofica maggiormente significativa sta nell‟aver applicato alla società la “teoria generale dei sistemi” la teoria dell'evoluzione biologica, partendo dalla premessa secondo la quale gli elementi primari ed unici di un qualsiasi sistema sociale non sono gli uomini, ma gli effetti della comunicazione senza la quale non esisterebbe nessuna forma di sistema sociale. Infatti, un sistema sociale è soprattutto in grado di costituirsi, di autogestirsi ricostituirsi, attraverso ma la autoreferenzialità, possibile solo mediante una costante comunicazione. Luhmann precisa che l‟uomo non può essere considerato un sistema di questo tipo a causa Andrea Della Torre. 296 Lezioni a.a. 2010-2011 dell‟elemento psicologico detto anche coscienza. Infatti, è proprio il “funzionamento del senso” a garantire la riduzione della complessità e soprattutto l‟autoriferimento attraverso la chiusura dei sistemi. Solo attraverso una comprensione dell'ambiente e del mondo nelle tre dimensioni materiale, temporale e sociale, è pensabile l'autonomia della dimensione sociale, a partire dalle metafore interno/esterno reversibilità/irreversibilità (materiale), (temporale) ego/alter (sociale). Ulteriore elemento di desoggettivazione, che differenzia Luhmann dalla tradizione metafisica è l‟individuazione di una procedura di ricombinazione alla base dei processi comunicazione che, seleziona parte una sociali, all‟interno delle di centrata ciascun informazioni sulla sistema provenienti dall‟esterno, avviando la “riduzione della complessità”. Il test di verifica secondo cui le informazioni sono selezionate è il significato, comune sia ai sistemi sociali che ai sistemi personali. Si tratta di un‟identità distintiva, riprodotta costantemente nella comunicazione che impedisce al sistema stesso di dissolversi nell‟ambiente. Secondo Luhmann i fenomeni delle società complesse di tipo industriale non possono essere ricondotti a cause singole o leggi necessarie e, trattando il rapporto tra sistema sociale (norme e valori) e agire individuale, concepisce la società come un processo di "comunicazione" tra il "sistema" e l'ambiente esterno, infatti, “la teoria 297 Conversazioni sul diritto sistemica si rivela di fatto una strategia di neutralizzazione della conflittualità sociale, perché pone le basi per la scissione del tessuto dinamico della società, aggiungendo agli individui privati una ricchezza intrinseca data dell‟uguaglianza”325. 13. Il concetto di sistema in Luhmann Luhmann definisce la sua teoria un “funzionalismo strutturale” il cui compito primario è dare vita ad una teoria generale della società basata su fondamenti unitari. In questa prospettiva critica le scienze sociali moderne che non svolgono un lavoro di generale comprensione del fenomeno sociale, proponendo nuovi concetti e metodi. Nella ricerca sociologica Luhmann non dà rilevanza alla “struttura” ma alle funzioni svolte dalle strutture (o sistemi) nel tentativo di mantenersi in equilibrio con l'ambiente, ponendo al centro le azioni concertate che si svolgono secondo codici simbolici (il linguaggio, i gesti, etc). A sua volta, ogni sistema ha un ambiente e deve differenziarsene attraverso strategie in grado di far fronte ad esse. Secondo Luhmann l‟ambiente si compone di tre dimensioni: temporale, simbolica, materiale. Considerando questi tre profili il sistema deve creare 325http://www.recensionifilosofiche.it/crono/200709/luhmann. Benedetta Delle Cese. 298 Lezioni a.a. 2010-2011 rimedi finalizzati alla riduzione della complessità ambientale . Ciascun sistema funziona con un codice binario : 1)Sistema giuridico giusto/ingiusto 2)Sistema scientifico vero/falso 3)Sistema politico potere/non-potere I sistemi non possono interferire l‟uno con l‟altro oppure l‟uno sopraffare l‟altro perché questo determinerebbe la scomparsa di alcuni di essi. Luhmann definisce ciascun individuo un sistema autopoietico, cioè chiuso in se stesso, tuttavia, se fossimo realmente dei sistemi chiusi, come potremmo “comunicare” con gli altri? Luhmann risponde affermando la sufficienza di un “collegamento” tra sistemi (es. : io parlo, tu annuisci, e allora, capendo che il messaggio è giunto a destinazione, io proseguo nel mio discorso. Manca, tuttavia, la garanzia che l‟altro capisca effettivamente le cose come io le intendo). Ma quali sono i sistemi sociali? Ciascun sistema deriva dalla connessione di azioni umane dotate di significato a tal proposito, il teorico tedesco distingue tre diversi tipi di sistemi sociali: a)l‟interazione: prevede la mediazione tra sistemi (es. due sconosciuti si incrociano per strada o in un ascensore e poi, dopo pochi minuti, procedono ognuno per la propria via); b)l‟organizzazione: si tratta di una sistema finalizzato a creare stabilità nei comportamenti artificiali. Anche 299 Conversazioni sul diritto questo tipo di sistema cerca di ridurre le complessità di cui sopra abbiamo parlato e lo fa: temporalmente (quando si entra nell‟organizzazione? quando se ne esce?) materialmente simbolicamente (con la (definendo divisione le regole del e lavoro) i tipi comunicativi); Luhmann sostiene che la funzione dei sistemi organizzativi può venire salvaguardata dall‟impiego di media simbolici generalizzati (denaro, potere); c)società: vi si ricorre a questa tipologia quanto ci troviamo nell‟ambito societario e la prima cosa che è affiorata nella mente di Luhmann è il concetto di società globalizzata che comunicazione annovera e tutti i organizzazione, sistemi di parlando espressamente di “società mondiale”. 14. Il rischio in Luhmann* a) Rischio e diritto. Se la società moderna è caratterizzata da una spiccata complessità, causata dalle numerose procedure, Luhmann la osserva e individua, all‟interno dei vari sistemi che la compongono gli strumenti attraverso i quali ridurre la complessità e far fronte al rischio che, al pari della scarsità, viene definito “equivalente funzionale”. Luhmann distingue tra pericolo, ovvero, la possibilità di un‟entità di creare un 300 Lezioni a.a. 2010-2011 danno con riferimento ad una fonte e il rischio326, inteso come la probabilità del verificarsi di un evento dannoso e delle sue conseguenze che possono essere contenute adottando misure di prevenzione e di precauzione327. La definizione di pericolo può essere presa in esame sotto due diversi punti di vista: possibilità e probabilità. La possibilità si ottiene confrontando numericamente le chances di verificarsi e quelle di non verificarsi, mentre la probabilità altro non che la possibilità numerica del verificarsi dell‟evento superiore alla metà. Il pericolo, inoltre, può essere visto da un punto di vista oggettivo o soggettivo ma nella teoria di Luhmann quest‟ultima non trova spazio poiché riduce l‟uomo in un ente biologico la cui unica funzione è sopravvivere. Si tratta di una visione cinica dell‟essere umano, dotato di libero arbitrio, infatti, se non avesse la possibilità di scegliere che senso avrebbe parlare di rischio? Se tutto funzionasse per funzionare quale sarebbe il rischio che si corre? Il black-out dei sistemi? Luhmann afferma, infatti, che si può parlare di rischio solo quando si prendono delle decisioni tra cui quella di scegliere tra diverse alternative328. Nessun comportamento è esente da rischi, ogni decisione comporta una conseguenza che coinvolge * Antonella Delle Donne. 326 N. Luhmann, Sociologia del rischio, Milano, 1991, pp. 24-39. 327 Ivi, p. 40. 328Cfr. www.docente.unicas.it/luisa_avitabile/ricerca, p. 183. 301 Conversazioni sul diritto colui che si assume la responsabilità di decidere e chi ne subisce gli effetti pur non avendo agito329. Tra i due soggetti vi è asimmetria, perché il decisore è padrone della situazione mentre colui che è coinvolto dipende dal primo a cui lo lega un rapporto di fiducia330. I rischi sono insiti nella decisione medesima e diventano pericoli per il soggetto coinvolto, infatti, provengono dall‟esterno. Il rischio in sostanza è un incidente e la responsabilità diventa per Luhmann un errore commesso da chi, avendo agito in modo maldestro, si è lasciato scoprire, diventando centro d‟imputazione. Il sociologo tedesco si domanda in che modo sia possibile risolvere il problema legato al rischio, infatti, se è possibile intervenire sulla decisione non lo è altrettanto farlo sui soggetti coinvolti, né è possibile evitare di decidere perché anche questo implicherebbe una scelta. Un antidoto potrebbe essere considerato la memoria che permette di riconoscere le decisioni del sistema diventando una collaboratrice di questo331. In particolare la funzione immunitaria332 del sistema diritto permette di sedare e diagnosticare i rischi, 329 Ibidem. 330 Ivi, p. 187. 331 Ibidem. 332 Ogni sistema si caratterizza per una specifica funzione, quella immunitaria è propria del sistema diritto e si attiva ogni volta che c‟è il pericolo che gli altri sistemi diventino più forti ed invadano il sistema diritto. 302 Lezioni a.a. 2010-2011 trasformando le aspettative da cognitive, caratterizzate da variabili e possibili delusioni, in normative caratterizzate da un numero di variabili determinato e dunque da maggiore certezza333. Questo processo è messo in atto dal legislatore che funge da selettore e da produttore di rischi in quanto decisore. Il diritto diviene, così, garante dell‟immunità dei sistemi sociali perchè stabilizzare le aspettative significa stabilizzazione del rischio. La trasformazione delle aspettative comporta la creazione di fattispecie astratte che contemplano ipotesi di conflitti disciplinati giuridicamente, a partire dalle sollecitazioni che provengono da altri sistemi. Un esempio è rappresentato dall‟istituto dell‟arbitrato ove si concorda di affidare la risoluzione della controversia ad un terzo, scelto convenzionalmente, che decide sulla base di calcoli economici riducendo al minimo eventuali rischi334. b) Le assicurazioni. L‟origine della parola rischio è incerta. Alcuni studiosi la riconducono agli arabi, altri pensano che anticamente indicasse lo scoglio su cui si imbattevano le navi. Cosa certa è che il rischio si connette all‟incertezza del futuro. I popoli primitivi, per combattere 333 Ivi, p. 193. 334 L‟istituto è previsto dall‟art. 808-bis cpc: “Le parti possono stabilire, con apposita convenzione, che siano decise da arbitri le controversie future relative a uno o più rapporti non contrattuali determinati. La convenzione deve risultare da atto avente la forma richiesta per il compromesso dall‟art. 807”. 303 Conversazioni sul diritto questa paura, si affidavano alla benevolenza degli dei ma nel corso dei secoli si è cercato di affiancare il rischio alla numerazione cercando di renderlo calcolabile. Allo scopo di alleggerire il sistema diritto è stata istituita l‟assicurazione, totalmente dipendente dalle statistiche, dalle probabilità e dall‟osservazione delle medie in cui c‟è un “an” dato e certo sempre e un “quantum” da stabilire. In sostanza con l‟assicurazione la controversia tra privati è risolta in base ad un accordo privato davanti un assicuratore al quale l‟assicurato versa un premio commisurato alla probabilità di verificarsi del danno. Dal momento che l‟assicuratore non è esente da rischi in quanto potrebbero verificarsi sinistri e danni che superano le sue previsioni, generalmente si sottrae da rischi di difficile previsione. Nella società globalizzata ogni rischio è assicurato e lo sviluppo tecnologico ha reso possibile l‟implementazione di alcune tecniche di gestione. Storicamente l‟assicurazione nasce con la proliferazione delle attività di produzione e di scambio. Claudio, imperatore romano, aveva coperto gli agricoltori dai rischi legati alle intemperie metereologiche ma è nel mondo anglosassone che si sviluppano molte compagnie assicurative soprattutto in ambito marittimo. I mercanti, dovendo fare lunghi viaggi in mare, assicuravano navi e merci e favoriscono la nascita delle cd. polizze di carico che si perfezionano 304 Lezioni a.a. 2010-2011 con la firma del sottoscrittore dopo aver concordato un premio. La mancanza di una regolamentazione giuridica sollecita Giorgio I a rendere esecutiva la Bubble Act con cui si sottrae il monopolio ai Lloyd per creare una sorta di oligopolio a favore di un ristretto numero di compagnie assicurative che crea grande confusione tant‟è che gli armatori cominceranno, da allora, ad assicurarsi tra di loro con le Mutual Hull Underwriting Associations. Durante la metà del XIX sec. si comincia a discutere della responsabilità degli armatori verso terzi tanto nel trasporto di merci che di persone. Prima del 1846 se un passeggero moriva sulla nave non c‟erano possibilità di risarcimento del danno ma successivamente, con l‟introduzione del Lord Campbell‟s Act si riconosce un diritto di risarcimento in capo agli eredi. Nel codice della navigazione, attualmente in vigore, è prevista una responsabilità oggettiva in capo al vettore marittimo per sinistri che colpiscono il passeggero o per perdita o avaria delle merci sebbene possa discolparsi dimostrando l‟estraneità all‟evento335. In Italia la prima istituzione 335 Art. 408 cod. della navigazione: “il vettore è responsabile dei danni derivati al passeggero da ritardo o da mancata esecuzione del trasporto, se non prova che l‟evento è derivato da causa a lui non imputabile”. Art. 409 cod. della navigazione: “il vettore è responsabile dei sinistri che colpiscono la persona del passeggero, dipendenti da fatti verificatisi dall‟inizio dell‟imbarco sino al 305 Conversazioni sul diritto assicurativa Monte dei Paschi, nel 1473, era una sorta di mutuo soccorso, infatti, gli agricoltori non colpiti da intemperie aiutavano quelli delle zone colpite. Nel codice civile l‟assicurazione ha la forma di un contratto ove l‟inesistenza del rischio è causa di nullità dello stesso e la cessazione di scioglimento336. Alla base dell‟assicurazione vi è un tentativo di misurazione del rischio. Fibonacci337 scollega il rischio dal potere della natura o degli dei e lo ricollega alle azioni umane. Pascal338 è noto per il calcolo delle probabilità e delle possibilità che ha un determinato evento di verificarsi nel futuro. Galileo339 e Cordano studiano il rischio nel gioco d‟azzardo per verificarne la possibilità di calcolo e la gestibilità degli eventi. Oltre alle analisi delle probabilità un ruolo fondamentale è svolto dalla campionatura, cioè dalla media e dalla statistica. compimento dello sbarco, se non prova che l‟evento è derivato da causa a lui non imputabile”. 336 Art. 1882 c.c. “L‟assicurazione è il contratto col quale l‟assicuratore, verso il pagamento di un premio, si obbliga a rivalere l‟assicurato, entro i limiti convenuti, del danno ad esso prodotto da un sinistro ovvero a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana ”. 337 Matematicoitaliano nato a Pisa nel 1170 e morto nel 1240. 338 Blaise Pascal, matematico, fisico, filosofo e teologo francese, nato a Clermont-Ferrand nel 1623 e morto a Parigi nel 1662. 339 Galileo Galilei è stato un fisico, filosofo, astronomo matematico. È nato a Pisa nel 1564 e morto ad Arceti nel 1642. 306 e Lezioni a.a. 2010-2011 Bernoulli340 cioè sulle modalità attraverso cui l‟uomo decide. Bentham341 formula un‟algebra morale cioè un calcolo quantitativo che permette di conoscere le conseguenze dell‟agire quantificando la felicità prodotta poiché l‟uomo si dirige verso azioni che massimizzano il piacere riducendo al minimo il dolore342. Successivamente la psicologia emotiva affermerà che le emozioni portano l‟uomo a riflettere maggiormente sui rischi minimi, tralasciando calcolabile quelli e seri e reali. circoscrivibile Rendere significa il rischio anche dare maggiore libertà all‟uomo che può decidere senza paura del futuro. Jaspers343 afferma che l‟incertezza è irrisolvibile ed è il modo di comunicazione che da qualità alle relazioni intersoggettive. Ad esempio il medico non può dare certezze al malato, ma può relazionarsi con lo stesso. Luhmann, per combattere l‟incertezza a cui il rischio si connette, utilizza il codice ignoranza-sapere, infatti, se il decisore non sa a quali esiti può portare la sua scelta continua a correre inconsapevolmente. i rischi Questo ad punto essa è connessi molto ma criticabile, 340 Jakob Bernoulli è stato un matematico svizzero. È nato a Basilea nel 1654 e lì è morto nel 1705. 341 J. Bentham, filosofo e giurista inglese, è nato a Spitalfirlds nel 1748 e morto a Londra nel 1832. 342 J. Bentham, in www.wikipidia.org. 343 Karl Theodor Jaspers, nato a Oldenburg nel 1883 e morto a Basilea nel 1969. 307 Conversazioni sul diritto perché bisogna studiare per trovare soluzioni al problema del rischio e non barricarsi dietro una non conoscenza. Inoltre il danno comunque si verificherebbe e dunque non serve a niente non porsi domande preventivamente. Anche se oggi il rischio è maggiormente calcolabile e prevedibile rispetto al passato all‟impossibilità di pone comunque vincolare il l‟uomo dinanzi futuro, perché, come afferma Luhmann, è la forma stessa della decisione. c) Il rischio nella società moderna. La lotta tra uomo e rischio è impari perché più l‟uomo si evolve creando nuove tecnologie più i rischi aumentano. Possiamo affermare che tecnologia e rischio sono legati da un rapporto indirettamente proporzionale. Basti pensare alle tante scoperte che hanno portato ad un aumento dell‟inquinamento e quindi ad un rischio per l‟ambiente e le generazioni future. Se è vero che le assicurazioni hanno cercato di coprire queste possibilità344, bisogna riconoscere che queste non possono cancellare i danni che ha 344 Ci si riferisce alla Convenzione CLC, siglata a Bruxelles nel 1698, che prevede un fondo per risarcire le vittime di danni ambientali. Questo è alimentato dagli armatori navali e viene utilizzato quando si superano gli ultramassimali assicurativi o in caso di ipotesi di esonero di responsabilità del proprietario della nave. 308 Lezioni a.a. 2010-2011 provocato il disastro del Torrey Canyon345 o quelli causati dalla British Petrolium. Il continuo sviluppo tecnologico e biochimico ha esposto a rischio anche elementi destinati a soddisfare bisogni primari dell‟uomo come l‟aria o l‟acqua, Luhmann stesso afferma che l‟alta tecnologia produce dei rischi, lo sviluppo della cibernetica comporta un grande numero di licenziamenti e nuove strategie militari che prevedono l‟utilizzo di armi più potenti e distruttive. Luhmann definisce il rischio come una forma che forma altre forme utilizzando il codice probabileimprobabile che, quindi, ha due versanti: presente e futuro. Luhmann afferma che il futuro è indeterminabile poiché ciò che accadrà dipende da fattori sconosciuti e dalle decisioni del presente. La domanda sul rischio è un‟osservazione di secondo grado che si avvia da uno stato di penuria che nasce nel sistema economico ed è mantenuta nella misura in cui non c‟è n‟è abbastanza per tutti. La globalizzazione ha comportato una crescita di scambi che ha moltiplicato ad esempio la possibilità di un attacco nucleare e, in generale, l‟estensione dei rischi a macchia d‟olio. Anche l‟alterità diventa un rischio, infatti, l‟altro che può assumere le vesti di uno straniero etc., diventa 345 La Torrey Canyon era la prima petroliera capace di trasportare 120.000 tonnellate di petrolio greggio. Si arenò al largo della Cornovaglia nel 1967. 309 Conversazioni sul diritto l‟incarnazione di una possibile minaccia all‟economia del proprio Paese, al proprio posto di lavoro o alla propria vita. La globalizzazione ha trasformato il mondo in una sorta di giungla primitiva dove vince il più forte e la legge suprema è homo homini lupus, cancellando il processo “Viviamo di in evoluzione una dell‟uomo. giungla dove Afferma tutto Luhmann: funziona per funzionare”. Ma cosa significa? Siamo davvero solo enti biologici destinati ad annaspare nel recinto proprio del nostro ruolo? A mio avviso no, perché siamo esseri pensanti, dotati di emozioni e di sensibilità. Già Aristotele346 affermava che l‟uomo è un animale politico cioè in grado di dialogare e fornito di uno spirito critico che deve utilizzare per migliorare se stesso e la società. È proprio sfruttando la sua intelligenza e la sua interiorità che l‟uomo,inteso come persona e non come ente biologico, può prendere le decisioni più giuste fronteggiando anche gli eventuali rischi. Il rischio non può essere eliminato dalla vita dell‟uomo, perché non si può non decidere o conoscere il futuro a priori. La non conoscenza del domani, del cosa accadrà se o cosa sarebbe accaduto se, costituiscono momenti inevitabili della vita e forse contribuiscono a renderla più bella e meno noiosa. 346 Aristotele è stato un filosofo greco nato a Stagira nel 384 a. C. e morto a Calcide nel 322 a. C. 310 Lezioni a.a. 2010-2011 15. Sistemi sociali Secondo la teoria di Luhmann gli elementi primari ed unici di qualsiasi agenti,ovvero gli sistema uomini, sociale ma non gli sono effetti gli della comunicazione, senza la quale non esisterebbe alcuna forma sistemica. Infatti, ogni sistema sociale è in grado di costituirsi, ricostituirsi e di autogestirsi attraverso l‟autoreferenzialità e l‟autopoiesi. Luhmann non si sofferma sulle condizioni di sussistenza delle strutture sociali, ma indaga le funzioni svolte da determinati sistemi nel tentativo di mantenersi in equilibrio con l‟ambiente da cui arrivano, costantemente, minacce. In questo senso, quanto più l‟organizzazione interna è complessa, tanto più il sistema è in grado di tener testa alla crescente complessità e mobilità ambientale. Infatti, tutti i sistemi sociali sono situati in un “ambiente” complesso ed operano, al fine di ridurre detta complessità, attraverso un codice binario che per il sistema giuridico è la dicotomia giusto/ingiusto, per quello scientifico vero/falso, per quello politico potere/non potere. Secondo Luhmann anche l‟uomo è un mini sistema autopoietico cioè chiuso che, tuttavia, attraverso la comunicazione crea un collegamento con gli altri sistemi dando vita alla realtà sociale, intesa come intreccio di relazioni tra sistema e ambiente. In questa architettura, Carlo Di Caprio. 311 Conversazioni sul diritto l‟evoluzione dei sistemi è affidata all‟intervento di fattori casualmente indeterminati e in larga misura sottratti alla possibilità di controllo dell‟uomo. 16. Sistema Diritto Nella teoria l‟individuo generale che il dei sistemi diritto di hanno Luhmann una sia funzione immunitaria diretta a tutelare il funzionamento degli altri sistemi attraverso strategie funzionali Il sistema economico, oggi, gerarchizza gli altri, fornendo i materiali che il sistema giuridico si limita a codificare. In questo processo, il legislatore è un “osservatore di primo grado” perché produce norme, mentre il giudice è un “osservatore di secondo grado” perché tratta i materiali già elaborati dal legislatore. Come fanno ad emergere le regole giuridiche nella società complessa? I sistemi si osservano vicendevolmente ma soltanto il diritto è in grado di attuare la codificazione attraverso i materiali comunicati, cioè provenienti da altri sistemi. La comunicazione avviene attraverso programmi condizionali che mettono in circolo una pluralità di informazioni e vanno ad incidere sul codice diritto: Carmen Di Silvestro. 312 Lezioni a.a. 2010-2011 diritto\non diritto attraverso il quale l‟aspettativa (le leggi) da cognitiva diventa normativa. Il compito del sistema diritto è quello di stabilizzare le aspettative attraverso l‟intervento del legislatore che opera nel passato ma, vive nel presente grazie all‟intervento del giudice che le adatta al caso concreto e al terzo polizia che opera nel futuro. Le norme giuridiche, infatti, rinviano temporalmente al futuro e presentano almeno due componenti essenziali: il tempo e la società. Se il diritto funziona per far funzionare la costellazione sistemica, la qualità degli argomenti dipende strettamente dal tipo di esigenze sociali, intese, nella prospettiva luhmanniana, come le necessità del gruppo più forte che, attraverso il codice diritto\non diritto vengono normativizzate. 17. Teoria dei sistemi e complessità sociale Luhmann è uno dei rappresentanti più autorevoli e originali del pensiero sociologico tedesco contemporaneo. La sua produzione scientifica è imponente: si è occupato di sociologia generale, di sociologia del diritto, di teoria politica, di sociologia della religione, di semantica storica, di etica e di ecologia. Ha sempre prestato una particolare attenzione ai problemi teorico-epistemologici, attenzione che emerge da tutte le sue opere: “Stato di diritto e sistema sociale” 1971, “Potere e complessità Ramona Fabrizi. 313 Conversazioni sul diritto sociale”, “Illuminismo sociologico”. Nella seconda metà del Novecento, lo studioso tedesco organizzare la sua teoria nel lungo trattato Sistemi sociali. Lineamenti di una teoria generale (1984). Rispetto alla prevalente sociologia contemporanea che pone l‟individuo al centro del problema sociologico, Luhmann riporta l‟attenzione e focalizza la sua teoria attorno al sistema sociale. Luhmann, pur ammettendo che i fenomeni sociali vanno studiati in rapporto con la funzione che essi svolgono per il mantenimento del sistema, critica le teorie funzionaliste, e Parsons in particolare, che non sono riuscite a distinguere il concetto di causa da quella di funzione. Luhmann definisce il Sistema non tanto con riferimento alle sue stesse forze interne che ne garantiscono la continuità quanto nella sua capacità di contrapporsi all‟ambiente che ne minaccia la stabilità. Mutuando nozioni elaborate dalla "teoria generale dei sistemi" Luhmann sostiene che “i sistemi sociali sono tanto più in grado di stabilizzarsi quanto più sono capaci di replicare in modo pertinente alla sfide provenienti dall'ambiente”. Luhmann attraverso la metodologia del funzionalismo sistemico si ripropone di rinnovare l‟approccio teorico allo studio delle società: le interazioni sociali vanno studiate per Luhmann come interazioni tra sistemi, i concetti di uomo, popolazione vanno abbandonati per assumere una sociologia basata sul rapporto sistema- ambiente. “Il sistema per Luhmann è 314 Lezioni a.a. 2010-2011 un‟entità di azioni che si mantiene costante in un ambiente mutevole e complesso attraverso la stabilizzazione di confini interno-esterno. Invece della razionalità puramente interna di un ordinamento privo di contraddizioni, scrive Luhmann “la problematica è quella di un mantenimento di un sistema in un ambiente complesso. I sistemi sono unità operative sensibili nei confronti dell‟ambiente”. Nei sistemi aperti la dinamica dell‟evoluzione differenza di verrebbe complessità ancora tra determinata sistemi; la dalla complessità continuamente in aumento spinge all‟approfondimento della differenziazione funzionale, tutti i sistemi vengono sottoposti a un continuo adattamento e adeguamento a livelli superiori di complessità. In questa teoria sociologica dei sistemi aperti, il singolo individuo,Per Luhmann dato che non è parte del sistema(sistema di azioni) è suo ambiente. Essendo un sistema di azioni il sistema sociale non comprende il singolo individuo: Individuo e società sono portatori di complessità. In una teoria che dichiara di avere come oggetto della propria analisi i sistemi,l‟individuo assume ruoli all‟interno di determinate unità di azioni: le procedure. L‟approccio sociologico sistemico muove dalla rilevanza dell‟insicurezza che nasce dalla complessità sociale; i sistemi devono rispondere per luhmann al bisogno di ordine di prevedibilità funzionale. La contrapposizione sistema-ambiente, la problematica 315 della complessità Conversazioni sul diritto sociale in Luhmann rimandano alla contrapposizione secolare nella storia della cultura tedesca tra Kultur, intesa come sfera sociale, e Natur intesa come suo ambiente. La teoria sistemica di Luhmann è riconducibile quindi ad un ipotesi di sviluppo di un processo di razionalizzazione della società in uno stato di crisi: il senso sistemico è il riconoscimento teorico della condizione di crisi”347. 18. I „sistemi sociali‟ in Niklas Luhmann* Niklas Luhmann è stato, per l‟applicazione alla società della „teoria dei sistemi sociali‟, uno degli esponenti di spicco della sociologia tedesca. In base alla teoria luhmanniana, gli elementi primari ed unici di una società, non sono i soggetti, gli uomini, quanto piuttosto le comunicazioni ed i loro effetti. L‟uomo è inteso da Luhmann come “ente biologico”, appartenente a un sistema più complesso, quello psicologico, in quanto essere pensante. Le comunicazioni producono ulteriori comunicazioni, dando vita ad una serie di operazioni, procedure complesse attraverso le quali una società è in grado di raggiungere degli obiettivi ( politici, economici, etc). Dalla considerazione secondo cui la procedura è un‟operazione volta alla produzione, si evince come la 347 Cfr. www.paoloborsoni.net/complessita.htm. * Filomena Falduto. 316 Lezioni a.a. 2010-2011 stessa presenti la caratteristica dell‟autoreferenzialità. Il sistema, dunque, è in grado di ridefinire continuamente se stesso e di riprodursi autonomamente; esso nasce mediante un‟osservazione diretta di ciò che viene descritto, e la relativa comunicazione è intesa come la sintesi di tre momenti fondamentali: emissione; informazione; comprensione. Di conseguenza, operativamente, i sistemi perché si presentano incentrati chiusi solo sulle comunicazioni, ma aperti informativamente, in quanto solo l‟apertura a molteplici direzione permette uno scambio informativo. L‟informazione stessa poi, è in grado di incidere ascrivere sulla scelta l‟informazione dell‟operatore stessa in uno giuridico dei due di poli “diritto-non diritto”. Ogni sistema, infatti, funziona in base ad un codice binario che consente di superare una situazione di unità paradossale e creare movimento o – usando le parole di Luhmann – “unità del molteplice”. Il sistema giuridico, pertanto, funzionerà in base ai poli del giusto/non giusto, quello scientifico sul binario del vero/falso e così via. A questo punto diventa necessario che non vi siano interferenze tra i diversi sistemi, poiché ciò comporterebbe il venir meno di uno di essi. In concreto, i sistemi sociali si hanno quando singole azioni umane si collegano tra loro, acquistando un dato significato. Luhmann, precisaa che i sistemi sociali sono tre: interazione, organizzazione e società. Essi sono tutti 317 Conversazioni sul diritto diretti alla riduzione della complessità ambientale nei suoi tre aspetti: materiale, temporale e simbolico. 19. La „Teoria dei sistemi sociali‟ nell‟opera di Luhmann* Niklas Luhman, con la “funzionalismo strutturale” centrale ricerca della propria ritiene sociologica concezione che non il del problema consista nel cogliere le condizioni di sussistenza delle strutture sociali, bensì nel capire determinate mantenersi quali strutture in siano le (sistemi) equilibrio con funzioni nel svolte da tentativo di l'ambiente. Luhmann argomenta che i sistemi sociali sono tanto più in grado di stabilizzarsi quanto più capaci di replicare in modo pertinente alle sfide provenienti dall'ambiente. Sulla base di tali affermazioni, un sistema sarà in grado di resistere alla pressione dell'ambiente quanto più la propria organizzazione interna sarà complessa. Nella teoria luhmanniana, l‟agire umano si struttura secondo sistemi, che sorgono ogni qual volta si abbiano azioni concertate: queste ultime si verificano sempre attraverso codici simbolici. Il sistema riduce e seleziona in sé più elementi che hanno un comun denominatore e li ascrive in una situazione (ad esempio quella giuridica). Tutti i sistemi sociali si situano, * pertanto, in un Sara Federici. 318 “ambiente” complesso e Lezioni a.a. 2010-2011 multidimensionale, con il quale debbono rapportarsi per sopravvivere. È ambiente tutto ciò che non fa parte del sistema. L‟ambiente – riferisce Luhmann – impone esigenze e il sistema deve sviluppare strategie per far fronte ad esse. Le tre dimensioni che caratterizzano l‟ambiente sono: quella “temporale”, “materiale”, “simbolica”. Pertanto, il sistema deve elaborare strategie per ridurre la complessità ambientale sotto questi tre profili. Ogni sistema, inoltre, funziona con un codice binario: il codice del sistema diritto è quello del legale/non legale e del diritto/non diritto; mentre per il sistema economia capacità vale quello del pagare/non pagare. A cosa serve tale codice binario? Secondo Luhmann, se ci fosse un unico polo tutto sarebbe fermo, immobile, l‟unità porterebbe al paradosso, tutto sarebbe il contrario di tutto. Ebbene, proprio per rompere questo paradosso, si crea l‟altro polo e ciò permette al sistema di funzionare, muoversi e creare operazioni funzionali. Dopo essersi costituito, il sistema osserva gli altri sistemi e comunica con essi. autoreferenziale, verranno portate eteroreferenziale, condizionali, Questa serve a fuori produrre dal mediante contenente comunicazione, sistema il tutte flusso le sempre operazioni, stesso di in che modo programmi informazioni che, secondo una selezione interna , il sistema ritiene di dover esportare all‟esterno, verso un altro sistema. Se ne deduce 319 Conversazioni sul diritto che ogni sistema sarà operativamente chiuso, ma anche aperto e multidirezionale nel realizzare lo scambio informativo (per esempio il sistema giuridico potrà emettere una sentenza). Non dovranno, però, verificarsi interferenze o ingerenze di sistemi, pena l‟estinzione di uno o alcuni di essi. Nella fase matura del suo pensiero, Luhmann si spinge addirittura a sostenere che ciascuno di noi è un sistema autopoietico, chiuso in se stesso. A tal proposito si ricorda che i sistemi comunicano – tra nella loro prospettiva sulla base luhmanniana di un – mero “collegamento”. Ogni sistema si apre e chiude all‟esterno continuamente348attraverso un flusso di programmi condizionali, contenente informazioni, che si dirige da un sistema verso tutti gli altri. Questi, a loro volta, selezioneranno la parte di flusso che interessa349 loro. Tale flusso di programmi andrà a incidere sugli altri sistemi non in maniera disordinata, ma entrando in uno dei due poli del codice binario del sistema. Si pensi al sistema 348 Per quanto concerne il sistema diritto, ed in particolar modo il momento in cui viene emanata una sentenza, ci si riunisce in camera di consiglio per decidere e si chiude il sistema perché si valorizzano, visualizzano e selezionano le operazioni prodotte per poterle comunicare ed esternare al sistema. 349 Ad esempio se la sentenza riguarda il mondo economico, sarà il sistema economia a selezionare la parte del flusso d‟interesse. 320 Lezioni a.a. 2010-2011 diritto, in cui tutto ciò che arriva sarà selezionato in base al polo diritto/non diritto. Per quanto riguarda il rapporto tra questi sistemi, sicuramente non si tratta di un rapporto gerarchico ma eterarchico, poiché essi sono posti tutti sullo stesso piano per esigenze di funzionalità. Se così non fosse, non ci sarebbe una servirebbe comunicazione un‟intermediazione, diretta non tra sistemi funzionale e alla celerità della comunicazione stessa. In sintesi, le comunicazioni avvengono attraverso i flussi di programmi condizionano condizionali gli altri (condizionali sistemi), perché selezionando le informazioni sulla base dei due poli del codice di un sistema. Ogni sistema seleziona la parte del flusso di programma che gli interessa. I sistemi sono in una condizione di eterarchia, che favorisce il flusso dei programmi condizionali. Ogni sistema al proprio interno produce operazioni autoreferenziali, che devono essere esternate attraverso la cd. eteroreferenza. I sistemi non sono in posizione gerarchica ma eterarchica, per agevolare la comunicazione, il cd. flusso di programma condizionali350. 350 Luhmann parla di „programmi‟ perché le informazioni vanno a incidere programmaticamente su altri sistemi (ad esempio una sentenza che economico, esce lo dal sistema programma, diritto e conferendogli comportamento). 321 incide una sul sistema direttiva di Conversazioni sul diritto 20. Il rischio* La parola rischio deriva dall‟antico italiano “risicare”, che significa osare: in questo senso il rischio è una scelta più che un destino351. Il concetto di rischio è accompagnato dalla rappresentazione dell‟incidente, inteso come rischio che diventa realtà. Nelle società moderne il rischio è sempre più presente, infatti, la complessità di tecniche ed idee impone la possibilità di una pluralità di scelte e ciò implica la possibilità di sbagliare. Ebbene, il rischio di errare va accettato perché legato alla decisione, posto che solo chi evita di decidere si sottrae automaticamente allo sbaglio, senza rischiare. Il rischio è legato all‟incertezza del futuro ed incide sulle relazioni interpersonali dal momento che la vita dell‟uomo è caratterizzata dal rischio, essendo legata alle decisioni che il soggetto compie. Tale concetto è stato analizzato Luhmann, da che numerosi dedica a studiosi, tale tra cui argomento Niklas un‟intera opera352, cercando di chiarire i motivi per cui il concetto * Sabrina Filona. 351 P. L. Bernstein, Più forti degli dei. La straordinaria storia del rischio, Milano, 2002. 352 N. Luhmann, Sociologia del rischio, Milano, 1996. 322 Lezioni a.a. 2010-2011 di rischio sia rilevante nella descrizione della società moderna. Luhmann parte dal presupposto che la modernità abbia segnato il passaggio da una situazione naturale, in cui erano il fato, la divinità, l‟entità trascendentale353a determinare il futuro, ad una situazione in cui sono le singole decisioni prese nel presente a determinare il futuro. In merito al problema della determinazione del futuro è riscontarbile, passato, il pertanto, compito un‟evoluzione di descrivere perché le trame se, in degli accadimenti futuri era lasciato alla divinità, oggi, nelle società moderne, questo compito è affidato al concetto di rischio, cui è collegato quello di probabilità. Ad esempio per decidere se intraprendere o meno un‟azione rischiosa ci si può affidare a dei modelli matematici di calcolo del rischio, che supportino la decisione. Questi calcoli possono mostrare la probabilità che sopraggiunga un danno e quindi possono o meno legittimare l‟azione rischiosa a prescindere dal risultato. Inoltre, prova di questa evoluzione tra civiltà del passato e del presente è l‟istituzione delle assicurazioni, che trasformano i pericoli in rischi e creano un filtro di sicurezza per affrontare il futuro. L‟assicurazione, dunque, permette la copertura del rischio, oltre ad evitare di andare davanti ad un giudice terzo. 353 http://www.docente.unicas.it/luisa_avitabile 323 Conversazioni sul diritto Per Luhmann accettano la il rischio possibilità è riferito che si a decisioni, abbiano che conseguenze negative sotto forma di danni. Difatti, per attribuire il rischio alla decisione è necessaria la possibilità di scegliere tra diverse alternative, ciascuna delle quali deve essere riferita alla possibilità di eventuali danni. In questo modo gli eventuali danni che si potrebbero verificare in futuro possono essere attribuiti alla decisione e visti come sua conseguenza. Il rischio non dipende solo dal tipo di decisione o dal tipo di danno che ne può derivare, ma anche da costruzioni sociali legate ad influenze temporali, come l‟ammontare del danno. Il concetto di rischio, quindi, è importante per osservare i rapporti sociali e il loro mutamento storico. Nelle società moderne – costituisce riferisce sulla comportamenti Luhmann base tali da del – ogni rischio, poterlo decisione non escludere. si esistendo In questa direzione si può parlare di rischio soltanto se si suppone che colui che lo percepisce tracci delle distinzioni tra risultati buoni e cattivi, tra vantaggi e svantaggi, tra accettabile ed inaccettabile e tra probabilità e improbabilità del loro manifestarsi. Il rischio è legato all‟incertezza di un evento e all‟evoluzione di una società che diventa sempre più complessa ed in cui lo sviluppo delle tecnologie aumenta il rischio, creando la possibilità di prendere decisioni non 324 Lezioni a.a. 2010-2011 ipotizzabili nel passato. Il processo decisionale, in Luhmann, si compone di due categorie: i decisori, ossia coloro che decidono; i coinvolti, che sopportano gli effetti della decisione. Le due categorie di soggetti non sono differenti dal punto di vista fisico, ma per le conseguenze che nei loro confronti assume la decisione; difatti i rischi che un decisore corre diventano pericoli per coloro che ne sono coinvolti. La forma del rischio viene definita da Luhmann attraverso la distinzione tra pericolo e rischio. Entrambi i concetti si riferiscono alla possibilità del sopraggiungere di un danno ma mentre il pericolo riguarda il sopraggiungere di danni legati a fatti esterni, il rischio invece è relativo al sopraggiungere di danni dovuti ad un errata decisione. Tale distinzione se da una parte presuppone che ci sia un interesse a cercare la sicurezza, dall‟altra evidenzia che mentre nelle società antiche era posto l‟accento sul pericolo, invece, in quelle moderne, se ne evidenzia il rischio. Ebbene, l‟analisi del rischio ha lo scopo di consentire effettuati assumere atti un efficienti mediante insieme di interventi d‟informazioni riduzione di del prevenzione per rischio, e di protezione.354 Inoltre, la disponibilità a correre dei rischi 354 N. Luhmann, Sociologia del rischio, cit., passim. 325 Conversazioni sul diritto dipende da quanto si è certi di tenere sotto controllo situazioni precarie, anche con l‟aiuto delle assicurazioni. 21. I sistemi autoreferenziali* Il concetto di sistema autoreferenziale afferma che lo sviluppo di sistemi, attraverso differenziazione, trova il suo nucleo nell‟autoriferimento, cioè nel fatto che i sistemi fanno riferimento solo a loro stessi. La teoria generale dei sistemi, elaborata confermata da attraverso Luhmann, il necessita confronto con di essere materiali sociologici. Occorre elaborare innanzitutto una teoria sistemica riferita direttamente alla realtà nel tentativo di spiegare, interpretare e conoscere la realtà sociale in cui viviamo. La teoria sistemica può essere riferita a sistemi molto diversi ed avanza la pretesa di comprendere l'insieme degli oggetti della sociologia, di essere una teoria sociologica universale. Concentrando l'attenzione sul funzionamento interno di un sistema, emerge il problema del rapporto tra sistema e ambiente circostante. In particolare, la differenza tra sistema e ambiente è da intendersi nel senso che i sistemi si orientano rispetto al loro ambiente ad un livello strutturale; un sistema non potrebbe sussistere senza l'ambiente. Questa differenza è regolata utilizzando i confini del sistema; dunque la conservazione del confine coincide con la sopravvivenza * Luca Forte. 326 Lezioni a.a. 2010-2011 del sistema. Esiste nell'illustrazione inoltre del preciso un‟ulteriore compito integrazione che svolgono i confini: svolgono la duplice funzione di separare e collegare fra loro il sistema e l'ambiente. Il confine del resto separa gli elementi ma lascia passare le relazioni, separa gli eventi ma non anche gli effetti causali. Per svolgere questa speciale funzione, i confini possono essere differenziati fino a costituire istituzioni specifiche, attraverso determinate prestazioni selettive. Ciò comporta che i sistemi diventino indefinibili gli uni per gli altri e che sorgano nuovi sistemi (i sistemi di comunicazione) preposti alla regolazione di questa indefinibilità. I requisiti dei confini variano, però, nel caso in cui il sistema sia obbligato a distinguere nel proprio ambiente dei diversi altri sistemi (con i loro rispettivi ambienti). In quest'ultimo caso, i confini dovranno essere disposti tenendo conto di tale distinzione fatta dal sistema globale. Altro aspetto importante da illustrare è che vi sono ambienti particolari e sistemi altrettanto particolari. L'ambiente è diverso per ogni sistema, poiché quest‟ultimo isola solo se stesso dal proprio ambiente. Il riferimento all'ambiente costituisce una strategia del sistema: i sistemi entro l'ambiente del sistema globale (dunque i sotto-sistemi) sono orientati, a loro volta, verso i propri ambienti; a ogni sistema appartiene il proprio ambiente come unità caratterizzata 327 da una sconcertante Conversazioni sul diritto complessità. Il sistema complessivo acquisisce la funzione specifica di “ambiente interno” per i suoi sotto-sistemi. La differenziazione sistemica, dunque, costituisce un procedimento, che aumenta la complessità, con delle conseguenze notevoli. Da tali considerazioni si evince che l'unità del sistema può essere colta solo grazie al principio costruttivo che caratterizza la sua differenziazione. Grazie a quest'ultima, il sistema acquisisce così la sua identità. I sistemi “non sono illimitati spazialmente, ma astrattamente delimitati da un confine particolare”. Quest‟ultimo separa il sistema dal suo ambiente e può essere concepito come divisione che passa all'interno dei nessi causali. Alcune cause, necessarie per l'ottenimento di determinati effetti, possono essere impiegate in modo controllato da un sistema e proprio grazie alla sua evoluzione (e anche tramite la programmazione) risulta possibile che si verifichi un complesso di cause produttive concomitanti, in grado di aggregare attorno a sé le appropriate cause ambientali. A questo punto diventa necessario evidenziare come il sistema abbia bisogno per sopravvivere degli elementi che consentano le relazioni. La differenza tra sistema e ambiente deve essere, quindi, distinta da quella fra elemento e relazione. Non vi sono elementi privi di un nesso relazionale o relazioni senza elementi. Vi sono quindi due diverse possibilità di considerare il modo in cui si scompone un sistema: la 328 Lezioni a.a. 2010-2011 prima possibilità mira alla creazione di sotto-sistemi entro il sistema; la seconda scompone il sistema in elementi e relazioni. 22. L‟influenza politica sul sistema diritto* Niklas Luhmann ha il merito di aver fornito il più denso e originale contributo apparso in Europa in ordine ad una radicale trasformazione della sociologia. Luhmann analizza i sistemi valutandoli in base alla loro funzionalità all‟interno della società. Il fine ultimo del sistema può essere modificato dalle scelte dalle società ed è proprio attraverso questo moto che se ne mantiene la funzionalità . Rispetto alla prevalente sociologia contemporanea, che pone l‟individuo al centro del problema sociologico, Luhmann focalizza la sua teoria sul sistema sociale, che considera non tanto con riferimento alle forze interne che ne garantiscono la continuità, quanto alla sua “capacità di contrapporsi minacciandone all‟ambiente la stabilità” 355 . cui appartiene, Assumono, dunque, rilevanza i concetti di mondo e ambiente: il primo inteso come infinita molteplicità e complessità del reale; il secondo come concretizzabili, * delimitazione che si danno delle in una possibilità particolare Daniele Fusaro. 355 N. Luhmann, Stato di diritto e sistema Sociale, Napoli, 1984, p. 63 e ss. 329 Conversazioni sul diritto situazione. Il sistema rappresenta l‟effettiva selezione e realizzazione di determinate possibilità offerte dall‟ambiente (se l‟individuo è il sistema, l‟ambiente è dato dal suo contesto sociale, se il sistema è la società l‟individuo rappresenta il suo ambiente). Poiché il mondo è infinita complessità è impossibile orientarsi al suo interno senza una riduzione di tale complessità356. Ebbene, il problema della riduzione della complessità non è solo un problema teorico ma anche un pratico, poiché l‟uomo, allo stesso tempo, è costretto a ridurre la complessità per sopravvivere. Oltre a quello della riduzione della complessità emerge, in Luhmann, il problema della contingenza, nel senso che nel processo di riduzione della complessità si presenta sempre una scelta tra le diverse possibilità offerte dal sistema. Inoltre, aggiunge Luhmann, non solo vi è il rischio che si attuino possibilità diverse dalle proprie aspettative ma, quando le azioni di un soggetto sono dirette a un altro soggetto, occorre che il primo tenga presente di avere a che fare con le proprie aspettative ma anche con le aspettative dell‟altro (doppia contingenza). Emerge chiaramente come questa teoria rispecchi lo stato attuale delle vicende politico-culturali del nostro Stato, inteso come istituzione. Il rischio del fallimento della 356 Id., Sistemi sociali. Fondamenti Bologna, 2001, p. 761. 330 di una teoria generale, Lezioni a.a. 2010-2011 propria azione dipende anche dalla scelta dell‟altro, che può anche essere diversa da quello dell‟io. A mio avviso, la doppia contingenza, oggi come non mai, rientra tra i principi cardine del nostro ordinamento, dal momento che le proprie aspettative dipendono dalle aspettative dell‟altro e la complessità della condizione contemporanea registra una trasmutazione sempre più rapida degli elementi costitutivi del coesistere. I modelli dominanti nei sistemi dell'economia e del mercato, infatti, privilegiano la trasformazione continua delle merci, perché proprio commercializzati si sulla innovazione costruisce dei l'accelerazione beni e la potenza del mercato, che ha come suo primo prodotto la manipolazione costante dell'uomo, trattato solamente come una entità destinata a consumare. L'applicazione ovvero l'imposizione degli schemi mercantili alle strutture giuridiche delle relazioni intersoggettive esige che l'io delle parti si renda funzionale all'efficienza ed al successo delle operazioni economico-finanziarie357. Nell‟analisi dei sistemi Luhmann si sofferma sul sistema diritto e la domanda che ci si pone è quella relativa all‟influenza politica sul sistema diritto. Il sistema diritto, che norma se stesso, pone delle normative su come produrre le norme, assorbendo i rischi e limitando le incertezze del futuro. Questo sistema, a difformità di altri, 3 Cfr. B Romano, in Il Filosofo del diritto davanti alla crisi della complessità (a cura di L. Avitabile), Napoli, 2010, p. 19. 331 Conversazioni sul diritto pone delle differenze tra aspettative sociali in generale ed aspettative normative, creando una differenza fuori da se stesso e, quindi, nell‟ambiente. Analizzando gli effetti interni del sistema e della sua autoregolamentazione risulta che il diritto non è quello che la politica dice essere diritto ma ciò che si aspetta da un determinato diritto. Viene a crearsi dunque un‟aspettativa da parte dell‟uomo verso il diritto. Quest‟ultimo, infatti, è un sistema che appartiene all‟uomo e non ricade nella sfera degli animali. Inoltre, il linguaggio del diritto è polisemico, empatico: “vivere accanto ad un soggetto significa relazionarsi in modo empatico ... in una dimensione di ascolto nella convivenza intersoggettiva e nella influenza reciproca”358 . Luhmann pone come premessa alle sue argomentazioni quella secondo la quale gli elementi primari ed unici di un qualsiasi principali, sistema ovvero gli sociale uomini, non siano gli gli effetti ma agenti della comunicazione, che produce altra comunicazione. Senza quest‟ultima non esiste nessuna forma di sistema sociale, anzi la chiusura operativa del sistema sociale è operata proprio sul concetto di comunicazione. Tutto ciò che è presente nel sistema sociale è solo ed esclusivamente comunicazione. Un sistema sociale (sistema chiuso) è in grado 358 di costituirsi, ricostituirsi, ed autogestirsi L. Avitabile, G. Bartoli, D. M. Cananzi, A. Punzi, Percorsi di Fenomenologia del diritto, Torino, 2007, p. 44. 332 Lezioni a.a. 2010-2011 (autoreferenzialità e autopoiesi). Questo è possibile solo mediante una continua comunicazione. Luhmann precisa che l'uomo non può essere considerato un sistema di questo tipo, perché in realtà rappresenta un altro tipo di sistema più complesso, il sistema psicologico (coscienza), che a differenza del primo è in grado di pensare. Secondo Luhmann l'osservazione sociologica contiene un elemento problematico, infatti essa compie ciò che viene descritto (la stessa osservazione è parte dell'oggetto che intende descrivere). Come parte della società, l'osservazione deve contenere una componente autologica (deve descrivere anche se stessa nella forma dell'autoosservazione)359. 23. La comunicazione nel pensiero di Niklas Luhmann* Nella prospettiva della teoria sistemico-funzionale di Niklas Luhmann360 il sistema si pone come combinazione 359 * Da Wikipedia, Encicopedia Libera. Teodora Gabrieli. 360 Si ricorda qui che Luhmann è autore di più di 40 opere e 350 tra articoli e saggi su riviste e giornali, è considerato lo studioso più consapevole (e criticato) del pensiero sociologico postmoderno. Negli anni Sessanta segue ad Harward i corsi di Talcott Parsons e dal 1968 insegna Sociologia all' Università di Bielefeld. Tra le sue opere: anche “Teoria della società o tecnologia sociale” (con Habermas), “Sociologia del diritto”, “Potere e complessità sociale”, “Illuminismo sociologico”, “Struttura della società e semantica”, 333 Conversazioni sul diritto di elementi uniformi, che convergono verso la medesima funzione. I sistemi nascono dall‟esigenza di semplificare la realtà complessa ed emergono attraverso la differenziazione funzionale (ogni sistema ha la propria funzione, nello specifico, il sistema diritto svolge una funzione immunitaria), devono, inoltre, comunicare tra loro e, pertanto, essere informativamente aperti. Infatti, le comunicazioni contengono delle informazioni ed è il sistema che sceglie cosa recepire all‟interno del flusso di programmi condizionali. Il processo comunicativo viene sottoposto ad una sorta di inversione messaggio; dell‟ordine quindi sequenziale chi riceve e valutativo l‟informazione del deve detenerne la chiave di interpretazione ed esercitare un controllo valutativo sulle intenzioni e sui contenuti che hanno guidato l‟emittente nella fase di codifica e lancio dell‟informazione. Scrive, infatti, Luhmann: “la comunicazione non deve essere vista come un processo selettivo bipolare, bensì tripolare. Non si tratta soltanto dell‟emissione e della ricezione, attuate con una reciproca attenzione selettiva. Proprio il carattere selettivo dell‟informazione è invece un fattore del processo di “Teoria politica nello stato del benessere”, “La differenziazione del diritto”, “Sociologia del rischio”, “La realtà dei mass media”. 334 Lezioni a.a. 2010-2011 comunicazione perché l‟attenzione selettiva può essere attivata solo in relazione ad esso”361. Se ne deduce che, in Luhmann, la “comunicazione” non si sostanzia in un mero trasferimento d‟informazioni e di dati tra due centri di elaborazione, ma viene intesa come padronanza e comunanza di conoscenze preliminari che consentono la selezione e la circolazione del messaggio. Comunicare implica, pertanto, il profilarsi e attivarsi di un circuito informativo interpersonale, nel cui raggio di azione si combina ed opera un coacervo di processi interpretativi finalizzato al riconoscimento ed accettazione delle proposte di senso e contenuto ovvero al loro rifiuto. Le comunicazioni, che avvengono tra i sistemi, non sono qualitativamente alte, nel senso che non c‟è una ricerca della qualità della comunicazione, ma un semplice passaggio d‟informazioni da un sistema all‟altro, che servono per la sopravvivenza del sistema. La comunicazione permette a tutti i sistemi di avere un‟eteroreferenza, cioè la capacità di rapportarsi all‟altro sistema, ed un‟autoreferenza. Per autoreferenza si intende che ogni sistema prima di passare informazioni all‟esterno seleziona le varie informazioni che sono al suo 361 Cfr. N. Luhmann, Soziale Systeme. Grundriß einer allgemeinen Theorie, Frankfurt am Main, 1984, p. 254, (trad. it di A. Febbraio e di R. Schmidt, Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria generale, Bologna, 1990). 335 Conversazioni sul diritto interno, quindi controlla e compie un monitoraggio analitico delle informazioni che sono al suo interno. L‟autoreferenza è una chiusura circolare e ricorsiva ma allo stesso tempo è condizione per l‟apertura. La comunicazione potrà essere definita come l'interfaccia tra il sistema e l'ambiente. Per interfaccia s‟intende uno specifico passaggio controllato e regolato, che permette al sistema di “filtrare” delle informazioni, trasmessegli al fine di poter selezionare delle sequenze, che permetteranno al sistema, in modalità di “chiusura operativa”, di mantenere al minimo l'entropia, cioè di conservare la capacità autopoietica del sistema stesso. Secondo Luhmann la comunicazione rappresenta il più importante, pilastro della Teoria Dei Sistemi Sociali: è il flusso continuo e fluido delle informazioni e alimenta l'autopoiesi del sistema sociale. 24. Luhmann e i sistemi* Il sociologo tedesco contemporaneo Niclas Luhmann può essere considerato il più grande teorico dei sistemi. Luhmann ha attribuito alla propria concezione filosofica la denominazione di funzionalismo funzionale, criticando quegli indirizzi sociologici, che si appagano di una mera rilevazione empirico-particolare di singoli eventi e processi, e rilevando che ciò che manca alle * Maria Galasso. 336 Lezioni a.a. 2010-2011 scienze sociali moderne è, anzitutto, la comprensione del fenomeno sociale nelle sue determinazioni più generali. L‟itinerario luhmanniano consente di aprire prospettive metodologiche nuove, per far corrispondere alla crescente complessità e variabilità delle società moderne, teorie altrettanto complesse e sofisticate. Secondo le teorie di Luhmann il problema centrale della ricerca sociologica è quello di capire quali siano le funzioni svolte da determinati sistemi, nel tentativo di mantenersi in equilibrio con l‟ambiente, che, a causa della sua elevata e crescente complessità, rappresenta una minaccia per la sopravvivenza dei sistemi sociali. Questi ultimi sono tanto più in grado di stabilizzarsi, quanto più sono capaci di replicare in modo pertinente alle sfide provenienti dall‟ambiente, infatti, quanto più l‟organizzazione interna di un sistema sarà complessa, tanto più esso sarà in grado di resistere alla crescente complessità e mobilità ambientale. Tutti i sistemi sociali si situano in un ambiente complesso e multidimensionale, con il quale „devono fare i conti per sopravvivere‟; l‟ambiente, dunque, impone esigenze ed il sistema deve sviluppare strategie per farvi fronte. Come l‟ambiente costituisce l‟essere insieme di tutti i sistemi, allo stesso modo per ogni sistema l‟ambiente è costituito da tutti gli altri sistemi. Luhmann determina che il sistema si adatta all‟ambiente (cioè agli altri sistemi), asservendosi agli elementi più forti. Ogni sistema produce 337 Conversazioni sul diritto ogni singolo elemento con l‟ambiente e quindi in connessione programmatica con gli altri sistemi. Il nucleo costitutivo e fondamentale della teoria sistemico-funzionale poggia sull‟argomentazione per cui sia l‟individuo che la società vengono osservati da Luhmann come sistemi. La società contemporanea si differenzia dalle società del passato stratificate e gerarchiche, perché vive ed opera come società complessa, differenziata attraverso l‟emersione di una pluralità di sistemi sociali interconnessi, esclusivamente grazie al successo delle loro operazioni, in un rapporto di reciproca funzionalità. La complessità sta a significare che per raggiungere un obbiettivo non si adottano procedure elementari ma, vi è una complessità di procedure che portano in sé delle microprocedure. La riduzione della complessità avviene con l‟inscatolamento di sistemi che hanno elementi in comune; il sistema è, dunque, frutto di una semplificazione della complessità, che mira a sua volta a creare un‟ulteriore complessità, ipercomplessità, da sanare mediante successive ed ulteriori differenziazioni. Ogni qualvolta c‟è la complessità vi è un sistema, essendo quest‟ultimo un complesso empirico, che emerge attraverso l‟osservazione. Il singolo sistema emerge dall‟atto cognitivo, che costituisce l‟osservatore che osserva se stesso e gli altri sistemi e attualizza una differenziazione, che emerge secondo una procedura sistemica: gli elementi si osservano e diventano sistema, 338 Lezioni a.a. 2010-2011 ma oltre all‟osservazione è necessario avere anche la distinzione e la designazione. I sistemi devono comunicare tra loro. Le comunicazioni contengono informazioni, che, a loro volta, devono essere immesse in un flusso (un insieme). Nella selezione delle informazioni il sistema accoglie quelle ad esso più funzionali, quindi, ogni sistema è chiuso operativamente, ma aperto informativamente. Il flusso delle informazioni è basato su un codice binario, formato da due poli contrapposti (per esempio diritto/non diritto), e necessario perché l‟unità forma il paradosso bloccando il sistema, con un processo di differenziazione che permette le interconnessioni. Tutti i sistemi sono eterarchici e non gerarchici: sono posti tutti sullo stesso piano e ognuno di essi trova un inizio nell‟altro, ossia è interconnesso con la globalità degli altri sistemi in modo tale che ciascun sistema costituisca la ragion d‟essere di ogni altro perché si riflette nell‟altro, ma ognuno possiede e si evolve secondo caratteristiche proprie, svolgendo una propria funzione, ed in base a questa funzione si distingue dagli altri sistemi. Dalle opere di Luhmann si evince che i sistemi sono autopoietici, autoreferenti ed eteroreferenti. Il sistema concepito dal sociologo tedesco non è autopoieticamente chiuso, ma autopoieticamente aperto, poiché teso L‟autopoiesi è all‟organizzazione determinata 339 dalla programmatica. ricorsività nella Conversazioni sul diritto produzione di operazioni, tramite elementi che lo stesso sistema produce in interconnessione con altre operazioni sistemico-funzionali, secondo l‟apertura informativa verso il suo esterno, che il sistema traduce in chiusura operativa. Si può affermare che il sistema produce da solo gli elementi al suo interno. L‟autoreferenza e l‟eteroreferenza costituiscono una chiusura e un‟apertura ricorsiva (la chiusura è „condicio‟ di apertura poiché senza la chiusura non ci sarebbe l‟apertura). Il sistema così come nasce ed emerge può anche scomparire, vivendo sotto la minaccia dell‟ambiente, che può reinglobarlo, qualora sussista una convergenza verso l‟unità. Sul punto è utile precisare che la minaccia che sovrasta un sistema è la confusione con gli altri sistemi. Per evitare tale rischio il sistema economico, ad esempio, coordinerà, attraverso le attività del mercato, le sue funzioni, in modo tale da farle corrispondere alla funzione dell‟economia, rappresentata dal costante equilibrio tra abbondanza e penuria e fondata autopoieticamente sul pagamento. Il sistema diritto, invece, emetterà sentenze, che saranno in armonia con la funzione immunologica del diritto nei confronti degli altri sistemi sociali. Dalla prospettiva avanzata da Luhmann emerge che la società è intesa come sistema globale, al contrario dell‟ economia, della religione, del diritto, sistemi parziali, segmenti analizzati come sistemi, che in coordinazione con l‟intero arco sistemico offrono un panorama di 340 Lezioni a.a. 2010-2011 equilibrio funzionalista. Attualmente l‟interesse degli studiosi è concentrato su due sistemi della vita sociale, il diritto e l‟economia. Irti362descrive e interpreta la condizione contemporanea dell‟esistenza, che si svolge nei grandi spazi, quelli dei mercati e delle reti informatiche. Questa relazione antropologica qualifica una profonda trasformazione del diritto, sempre più influenzato dall‟economia, che invece esiste a prescindere dal diritto e se ne serve per essere normativizzata. Anche dalla lettura di “Die Wirtschaft der Gasellschaft”363 traspare l‟invadenza di tale sistema parziale e risulta che si tratta di un sistema di incidenza globale. È proprio questo il motivo che porta Luhmann a chiedersi quali siano gli effetti dell‟economia e della polimorfia dei mercati sul diritto, giungendo alla conclusione che il diritto è l‟eco del mercato, della sua fattualità. Il sistema economico e quello diritto hanno un proprio linguaggio attivabile tramite un proprio codice, che rende possibile l‟attuazione di eventi economici nel primo e di eventi giuridici nel secondo. Il linguaggio economico è quello numerico, cioè quello dei prezzi, mentre il linguaggio giuridico si muove sulla produzione seriale del mercato. Ne deriva che il sistema giuridico si adatta a quello economico proprio 362 N. Irti, Norma e luoghi: problemi di geo-diritto, Roma-Bari, 2001, p. 7. 363 N. Luhmann, Die Wirtschaft der Gasellschaft, Frankfurt a. M., 1994. 341 Conversazioni sul diritto sulla base del linguaggio numerico, che non ha bisogno di argomentazione, poiché i sistemi economici per investire non hanno bisogno della motivazione ma del profitto. L‟opera di istituire il diritto nella società contemporanea, come sottolineato da Bruno Romano364, corrisponde sempre più ad un diritto senza legami naturalistici con il territorio, influenzato dalla globalizzazione e dall‟economia. 25. La figura del magistrato in Niklas Luhmann e nella teoria classica Nel comune sentire, la figura del magistrato viene usualmente in rilievo in una fase dei rapporti umani, che si potrebbe definire patologica, e che, per essere composta e superata, abbisogna di un elemento estraneo-equidistante rispetto alle opposte esigenze, che rilevano nel rapporto stesso. Per sanare questa impostazione pratica, che pone in rilievo, soprattutto, il “quando” del giudice, non nel senso della dimensione spazio-temporale indicata da Di Santo365, ma in quello più semplice di un‟operatività che 364 B. Romano, Globalizzazione e spazio nel diritto, in Rivista Internazionale di Filosofia del diritto, anno LXXVIII, p. 12. Gabriele Giarrusso. 365 L. Di Santo, Il processo nella sua dimensione spazio temporale come forma formata e forma, in http://www.docente.unicas.it/luisa_avitabile/Bacheca/raccolta-atti 342 Lezioni a.a. 2010-2011 trova origine dalla disarmonia tra le parti, occorre concentrarsi sull‟attività del magistrato: emettere una sentenza. Questa non nasce dal nulla nel momento conclusivo del procedimento, ma si forma e diviene decisione del caso concreto in un dialogo costante tra le parti ed il giudice. Consiste in un‟interazione che passa attraverso la rappresentazione dei fatti, la valutazione e l‟ascolto delle istanze dell‟una e dell‟altra parte. Tale rapporto, che vede come protagonisti le parti ed il giudice fa sì che la sentenza non sia un accordo tra gli stessi, ma la definizione netta del rapporto ad opera del giudice. Ciò permette di cogliere una differenza formologica tra il testo della sentenza e la forma delle parti, poiché, mentre il primo si pone come una forma formata, la seconda rappresenta una „forma in formazione‟. Sul punto è utile precisare – seguendo le parole di Bruno Romano – che la persona è sempre „in bilico‟ tra una „forma formata‟ e una „forma in formazione‟, è la sua identità ad essere in continua formazione e la forma formata non può che essere un involucro fisico, diverso dall‟identità stessa. Luhmann, al contrario di Romano, non opera tale distinzione, ma riconduce tutto ad un sistema, in cui anche il concetto di terzietà ne esce trasformato. Per la teoria dei sistemi, infatti, ciascun sistema sociale acquista la sua fisionomia, la sua forma, secondo la funzione che 343 Conversazioni sul diritto lo specifica, analogamente al modo in cui le funzioni specificano i molteplici e diversi sistemi biologici366.La tesi che ambienta tale concezione è “la funzione della funzione è la funzione”, riferita a tutti i sistemi sociali, che, come quelli biologici, sono ritenuti „sistemi di funzione‟, ovvero, centrati su una specifica, diversificata funzione367. Il dato che fonda qualsiasi sistema non è, quindi, la "cosa in sé", l'ente o il soggetto (non esiste un sistema senza un ambiente), bensì la loro relazione, che si riproduce un‟attività normativo, in sottosistemi e autoproduttiva368. esso, per ambienti Quanto Luhmann, ha relativi, al una in sistema funzione immunitaria, quella di far funzionare, immunizzandola, la costellazione degli altri sistemi, quali i mercati, la 366 N. Luhmann, Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria generale, Bologna, 1991 citato in B. Romano, Il testo e la legge, su i-lex. Scienze Giuridiche, Scienze Cognitive e Intelligenza artificiale Rivista quadrimestrale on-line: www.i-lex.it Agosto 2010, numero 9. 367 B. Romano, Note sulla terzietà giuridica, in Rivista internazionale di Filosofia del diritto, 2006, pp. 2-3. Il testo viene citato in Interpretazioni del funzionalismo giuridico (a cura di L. Avitabile), p. 118. Per maggiori approfondimenti consultare il sito www.docente.unicas.it/luisa_avitabile/Blog/interpretazioni-delfunzionalismo-giuridico-pubblicazione-degli-studiosi-e-deglistudentidelluniversitadegli-studi-di-cassino 368 P. B. Vernaglione, recensione a N. Luhmann, Sistemisociali. Fondamenti di una teoria generale, in www.recensionifilosofiche.it 344 Lezioni a.a. 2010-2011 politica, la religione, l‟economia, etc.369. In una tale architettura non ha più senso porsi il quesito del „giusto‟, in riferimento al diritto, poiché questo sistema opera in modo che gli altri sistemi funzionino adeguatamente, in un‟ottica nella quale “la funzione della funzione è la funzione”. Vi è da chiedersi cosa il diritto, inteso come complesso di norme e non chiamato corrisponde a in fare. ad un quanto La sistema norma, ideale di immunitario, per Luhmann, giustizia ma a sia non delle possibilità: il sistema, una volta calato nella realtà, può funzionare tanto per delinquere quanto per compiere atti giusti. Il diritto quindi si adegua, si modifica continuamente secondo le contingenze ma, a ben vedere, e tornando alla domanda su cosa il diritto sia chiamato a fare, “questo non è il ruolo del diritto, esso viene istituito di volta in volta con il compito prioritario di tutelare la libera formazione dell‟identità personale”370; volendo fare un esempio, si può dire che il diritto dei 369 A. Casinelli, La trasformazione della terzietà giuridica e la „funzione immunitaria‟, in Interpretazioni del funzionalismo giuridico, p. 123, in http://www.docente.unicas.it/luisa_avitabile/Blog/interpretazionidel-funzionalismo-giuridico-pubblicazione-degli-studiosi-e-deglistudenti-delluniversita-degli-studi-di-cassino 370 L. Avitabile, Lezione di Teoria dell‟Informatica giudica del 10/11/2010. 345 dell‟Interpretazione e Conversazioni sul diritto minori è finalizzato alla tutela degli stessi, alla libera formazione dell‟identità personale dei minori. 26. La concezione luhmanniana dei sistemi sociali Niklas Luhmann, sociologo tedesco, è definito il più grande “teorico dei sistemi”. Quando parliamo di sistema facciamo riferimento ad una combinazione di elementi che in un qual modo sono uniformi, cioè hanno una funzione, sono finalizzati ad un unico obiettivo. Il concetto di “funzione” non è nuovo, ma veniva utilizzato già in precedenza da alcuni giuristi italiani, che guardavano ad un “funzionalismo del diritto”. Gli elementi primari di qualunque sistema sociale non sono gli uomini, intesi come agenti principali, poiché Luhmann archivia l‟uomo per far spazio a un sistema biologico. Nella teoria di Luhmann è proprio l‟agire umano a strutturarsi mediante sistemi, che sorgono nel momento in cui si realizzano azioni concertate: queste ultime si verificano attraverso codici simbolici come il linguaggio ed i gesti. Ciascun sistema sociale si pone in un “ambiente” complesso e pluridimensionale, quindi viene a crearsi un rapporto di interazione per cui l‟ipotesi di sopravvivenza del sistema è determinata dalla capacità dello stesso di adeguarsi alle sollecitazioni provenienti dall‟ambiente e Stefania Giuliano 346 Lezioni a.a. 2010-2011 dalla modulazione delle interferenze che vi si insinuano con finalità distruttive e destabilizzanti, quindi il sistema dovrà sviluppare una complessità sua per ridurre quelle dell‟ambiente. Tutti i sistemi sono “ambiente” (eccetto il sistema giuridico) ed assolvono a due funzioni: la funzione “sistema” e la funzione “ambiente”. Sarà necessaria, quindi, una codificazione binaria del sistema affinché il sistema non diventi (Luhmann lo definisce “un paradosso”) immobile e tutto non rientri in un‟unità (diritto). Ad esempio, nel sistema economico la “capacità di pagare” non ci sarebbe senza il suo opposto, “l‟incapacità di pagare”. Si tratta della cd. “unità del molteplice”. Quando parliamo di sistema sociale facciamo riferimento ai concetti di autoreferenzialità e di autopoiesi, che, imputati al sistema stesso, lo definiscono “sistema chiuso”, in grado di costituirsi, ricostruirsi e soprattutto di autogestirsi. Tutto ciò è reso possibile solo attraverso lo strumento della “comunicazione”. Luhmann attribuisce al termine “comunicazione” un significato che va al di là del semplice trasferimento di informazioni e di dati tra due centri di elaborazione. Il processo comunicativo tradizionale viene arricchito di senso e significato, attribuendo maggiore importanza al contenuto della comunicazione ed ai suoi destinatari. La comunicazione sarà quindi possibile solo attraverso un collegamento tra sistemi. Possiamo dire, quindi, che il sistema nasce per 347 Conversazioni sul diritto osservazione diretta degli altri sistemi e lo scambio d‟informazioni avviene tramite un flusso di programmi convenzionali. Collegato al concetto di “comunicazione” è il concetto di “complessità”, che, per Luhmann, rappresenta un indispensabile strumento di conoscenza delle varianti strutturali dei sistemi. La comunicazione integra la possibilità di intervenire attraverso la manipolazione di dati disponibili, in modo da tracciare i limiti sistemicofunzionali ad alto tasso autopoietico nei sistemi sociali, in cui si è venuta manifestando una progressiva evoluzione dalla società stratificata a quella a struttura lineare, che richiede una differenziazione funzionale e segmentata. 27. I sistemi in Luhmann, un‟ulteriore specificazione Il corso di “Teoria dell‟interpretazione ed Informatica giuridica” (a.a. 2010/2011) permette di interrogarci su alcune questioni, partendo dallo schema sottostante: “Le considerazioni che svolgeremo partono dal presupposto che i sistemi esistono. Esse non si aprono, quindi con un dubbio gnoseologico, né fanno propria la posizione difensiva di chi attribuisce alla teoria sistemica una „rilevanza puramente analitica‟. A maggior ragione eviteremo di interpretare la teoria dei sistemi in modo Assunta Goglia. 348 Lezioni a.a. 2010-2011 limitativo quale puro e semplice metodo di analisi della realtà. Un enunciato non va, ovviamente, confuso con i propri oggetti; occorre essere consapevoli del fatto che un enunciato è solamente un enunciato e che gli enunciati scientifici altro non sono che enunciati scientifici. Ma essi si riferiscono, almeno nel caso della teoria sistemica, al mondo reale. Il concetto di sistema denota quindi qualcosa che è realmente un sistema e si assume con ciò la responsabilità di vedere confermati dalla realtà gli enunciati che formula” Per inciso, la 371 . produzione scientifica di Luhmann comprende vari ambiti: sociologia generale, sociologia del diritto, sociologia della religione, teoria politica, semantica storica e di etica. Per orientarsi, seppur grossolanamente, nella massa delle pubblicazioni di tale autore occorre distinguere almeno due fasi del suo pensiero, individuando principalmente nel argomentazione modello l‟elemento passaggio da tendenzialmente tendenzialmente discriminante un modello iterativo autoreferenziale. ad In di un altri termini, a differenza del “primo Luhmann”, che sviluppa il proprio pensiero „in verticale‟ così da guadagnare sempre di più in astrazione, il “secondo Luhmann” esce dalla 371 spirale dell‟astrazione crescente, di principio Niklas Luhmann,„Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria generale‟, Bologna, 1984. 349 Conversazioni sul diritto prolungabile all‟infinito, apertamente, la e, corregge in pur non una rinnegandola rotta circolare o autoreferenziale che, muovendo da un oggetto visto da un osservatore, ritorna all‟oggetto visto dall‟oggetto stesso. Per la comprensione di questo – secondo Luhmann – l‟opera “Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria generale” (1984) costituisce un punto di riferimento essenziale, che raccoglie come in una „summa‟ i principali fondamenti teorici e concettuali di un approccio autoreferenziale alla „Teoria dei sistemi‟. Già nel Luhmann dei primissimi lavori, di impostazione prevalentemente giuridica e, dopo il soggiorno ad Harvard e l‟incontro con Talcott Parsons, sempre meno timidamente sociologica, come pure nel Luhmann chiamato nel 1968 alla erigenda Università di Bielefeld, affiorano già alcuni degli elementi che sorreggeranno le più complesse impalcature messe a punto, successivamente, in „Sistemi sociologia sociali‟. di Uno Parsons dei sta, principali per limiti Luhmann, della nell‟aver privilegiato il concetto di „struttura‟ rispetto a quello di „funzione‟. Invertendo l‟ordine dei concetti parsoniani, Luhmann sostiene che il problema centrale della ricerca sociologica non è quello di cogliere le condizioni di sussistenza delle strutture sociali, ma di capire quali sono le funzioni svolte da determinate strutture, i sistemi, nel tentativo di mantenersi in equilibrio con l‟ambiente. 350 Lezioni a.a. 2010-2011 In effetti, l‟intero pensiero di Luhmann sembra dipendere, fin dalle sue prime espressioni, da alcune matrici culturali, che ne assicurano la continuità e che, proprio negli anni decisivo. Sessanta, Esse, verranno lasciando da rielaborate parte la in modo fondamentale matrice della grande tradizione filosofica tedesca, sono principalmente: Proprio la teoria dell‟argomentazione ha suggerito a Luhmann di occuparsi di un concetto solo apparentemente residuale, quello della complessità, che egli definisce come eccesso delle possibilità di esperienza e di azione del mondo rispetto ad un sistema che, al pari di ogni organizzazione di tipo burocratico, non è in grado di rispondere con esperienze adeguate. In una situazione di questo tipo il sistema non ha che due strade, non necessariamente alternative: aumentare la propria capacità d‟esperienza e d‟azione; ridurre la complessità dell‟ambiente in modo da renderla sopportabile. 351 Conversazioni sul diritto Alla soluzione del problema su come sia possibile percorrere assieme queste due strade, Luhmann riesce a dare un importante contributo, avvalendosi di un ulteriore e fondamentale matrice del suo pensiero, la cultura giuridica, la quale ha fatto della riflessione sui rapporti tra strutture (in senso normativo-formale) e istituzioni (in senso empirico-realistico), protette da tali strutture, uno dei suoi temi specifici. Luhmann sviluppa così un concetto di struttura visto come quel meccanismo, che serva a selezionare un ristretto campo di alternative di comportamento tra tutte quelle possibili, allo scopo di consentire delle aspettative che, a loro volta, vengono distinte in: Aspettative cognitive suscettibili di correzioni e capaci di imparare dalle delusioni; Aspettative normative (o di senso) resistenti ai fatti ed incapaci di imparare dalle delusioni alle quali reagiscono con una sanzione. Al metodo funzionalistico, infine, si deve la capacità di Luhmann di collegare tutti questi elementi in un quadro generale che sfocia in un comprensivo detto sistema, inteso come selezione di più elementi uniformi (aventi cioè un comune raggiungimento di denominatore) una specifica medesimo scopo. 352 accomunati funzione, di dal un Lezioni a.a. 2010-2011 Luhmann afferma come, rispetto al resto dell‟ambiente (definito come delimitazione delle possibilità concretizzabili in una particolare situazione, le cui tre dimensioni sono quella temporale, materiale e simbolica) il sistema (effettiva selezione e realizzazione di tali possibilità offerte dall‟ambiente) sia delimitato mediante „strutture‟ in grado di mantenere un ordine dell‟agire relativamente stabile e costante in un mondo (infinita molteplicità del reale) estremamente complesso, incontrollabile, variamente fluttuante. Tale situazione mette in complessità moto un interna processo alla di adeguamento complessità esterna della che è comunque destinato a rimanere senza fine, in quanto strutture più potenti sono anche in grado di percepire maggiore complessità ambientale e tale percezione costringe le strutture ad ulteriori potenziamenti che, generalmente, avvengono mediante duplicazioni strutturali consistenti nello svolgimento iterato della stessa funzione (si insegna ad insegnare attraverso la pedagogia ad esempio). Il “primo Luhmann”, dunque, perviene alla conclusione che ogni sistema sociale risulta qualificato da una certa funzione, la quale si inquadra in altre funzioni sovraordinate rispetto alle quali essa è a sua volta funzione. Di un diverso approccio si serve invece il “secondo Luhmann”, degli anni 80‟. La più evidente innovazione è costituita dal concetto, mutuato 353 dalla biologia, di Conversazioni sul diritto autopoiesi, che serve a designare i sistemi in grado di generare i propri processi di riproduzione. Tale concetto richiama, nello specifico, le capacità interne del sistema di auto-crearsi, di organizzarsi in rapporto alle esigenze che possono sorgere al suo interno e di riflettere sui propri scopi ed eventualmente modificarli. Così il concetto di complessità, che nel “primo Luhmann” era collocato prevalentemente all‟esterno del sistema e collegato quasi ossessivamente all‟esigenza della sua riduzione, sposta nettamente il baricentro dall‟esterno all‟interno di un sistema, che diventa ipercomplesso, con riferimento non tanto alla complessità dell‟ambiente quanto alla propria. In questo ambito si può avere la possibilità di scomporre il sistema in elementi e relazioni; ne consegue che la garanzia di stabilità delle strutture risiede nella capacità di queste ultime di costruire i propri elementi e le proprie relazioni in modo da poter tollerare, senza subire modifiche, la loro eventuale sostituzione. Pertanto, un sistema può definirsi autoreferenziale se costituisce in proprio, quali unità funzionali, gli elementi di cui è composto e se attiva in tutte le relazioni fra questi elementi un rinvio a tale auto-costituzione, che viene, in tal modo, continuamente riprodotta. Un sistema nasce per osservazione reciproca tra sistemi sociali (che sia un‟osservazione finalizzata alla designazione o alla distinzione) e osserva a sua volta 354 Lezioni a.a. 2010-2011 altri sistemi. I sistemi, infatti, comunicano tra loro per mezzo di informazioni ma sono liberi di attivare una selezione delle stesse, poiché scelgono cosa recepire. In sintesi i sistemi sono: Solo così si realizza lo scambio informativo. Il concetto che gioca un ruolo decisivo circa la connotazione e identificazione dei sistemi sociali è quello di senso, definito da Luhmann come lo strumento che serve a distribuire i rinvii del sistema all‟area dei significati possibili, attualizzandoli in modo selettivo di volta in volta. Il senso è dunque la continua attualizzazione delle possibilità. Tutto ciò vale anche per il sistema giuridico, definito da Luhmann, al pari di altri sistemi, come un sistema complesso che produce al suo interno una serie di operazioni tali da renderlo empirico. Il sistema giuridico si avvale di un codice binario, che consta di due soli poli opposti tra loro, diritto/non diritto. Ciascun sistema funziona con un codice binario: 355 Conversazioni sul diritto Colui che opera nel sistema giuridico, quindi, potrà ascrivere le informazioni che riceve esclusivamente al polo diritto/non diritto. Si ricorre alla codificazione binaria poiché l‟unità forma il paradosso; se il sistema, infatti, non fosse codificato in modo binario resterebbe fermo (cioè, se esistesse il solo polo diritto sarebbe tutto il contrario di tutto). La funzione del diritto è quella di protezione dei sistemi sociali, compreso il sistema diritto stesso, che adempie, dunque, ad una funzione immunitaria (quando c‟è un conflitto tra sistemi sociali interviene la barriera del sistema giuridico). Il sistema diritto, al suo interno, è composto da elementi eterogenei che accomunano il 356 Lezioni a.a. 2010-2011 mondo diritto e che vanno dal basso verso l‟alto, collocando al centro il sistema dei tribunali. In Luhmann, poi, si legge che “la funzione della funzione è la funzione”. Si tratta della tesi riferita a tutti i sistemi sociali che, come i sistemi biologici, sono ritenuti “sistemi di funzione”, incentrati su una specifica, diversificata funzione, che si forma ed incide con l‟emergere di fini. L‟affermazione del Sistema del fondamentalismo funzionale, infine, fa poi registrare una trasformazione del concetto di terzo, omogenea ad un nuovo concetto di giustizia, che non nomina ciò che si deve ad „ogni uomo in quanto uomo‟. La giustizia diviene, infatti, la consistenza del giudizio nel suo successo funzionale, coincide con l‟affermarsi della nuda legalità. 28. Dalla società complessa al sistema diritto Prima dell‟età moderna la società era costituta da realtà più semplici, a partire dalla microrealtà domestica, caratterizzata dalla famiglia patriarcale, che seguiva schemi precostituiti, alla macrorealtà governativa, che vedeva un monoblocco gerarchico, per il quale chi aveva il potere promulgava leggi, le applicava ovvero sanzionava il soggetto che andava ad infrangerle. Con il passare del tempo, complici la scienza e la tecnologia, questa realtà semplice si è evoluta e differenziata. Giuseppina Iannattone. 357 Conversazioni sul diritto Tra le mura domestiche è sorta la questione della donna, al contempo configgere madre con la e lavoratrice, mentalità che dell‟uomo, andava ma a che necessitava anche di nuove tutele. La crescita economica e culturale della famiglia-tipo ha portato alla creazione di tante realtà nuove, più scuole per i ragazzi, i sindacati per i lavoratori, le banche che crescevano in numero e, ultimo ma non meno importante, coronamento di questo percorso di crescita, sviluppo e consapevolezza dell‟individuo, la Costituzione Italiana del 1948, la quale, già dalla lettura dei principi fondamentali delinea i caratteri di una nuova società, variegata, numerosa, in componenti e situazioni: ka società complessa. Nella società complessa vi è una distinzione di funzioni, varietà di possibilità e decisioni. Non è più la società semplice e lineare, che muoveva dal punto d‟inizio a quello di arrivo in maniera lineare, lo fa bensì in maniera reticolare, come reticolare è il maggiore mezzo di comunicazione odierno, internet. La società complessa appare disorganizzata, disordinata, con movimento alternato e discontinuo. Nel mondo animale è paragonabile al movimento delle formiche dopo che un umano, o un oggetto, calpestandole, ha turbato il loro proseguire secondo uno schema definito e precostituito. Nella realtà non è così poiché le formiche hanno delle leggi connaturate, trovate, per le quali anche 358 Lezioni a.a. 2010-2011 quel vagare senza meta (apparente) ha un senso. Allo stesso modo, la società complessa, che come precedentemente scritto, appare disorganizzata è invece funzionante ed in costante movimento. Il mondo degli umani, a differenza di quello degli animali, non ha delle leggi precostituite, trovate, bensì le istituisce attraverso il sistema diritto. Ma cos‟è questo “sistema diritto”? E prima ancora, cos‟è il sistema? Esistono altri sistemi? Come interagiscono con esso? Si può rispondere a tali quesiti attraverso la “Teoria sistemico-funzionale”. La realtà che ci circonda fa parte, infatti, di una società complessa, laddove intendiamo come complessità l‟opposto della semplicità. Nella complessità il raggiungimento di un risultato si ottiene mediante un “percorso labirintato”, che rappresenta una procedura complessa poiché sistematicamente non è funzionale. Questa società complessa, nella quale, come sopra scritto, è calata la nostra realtà “funziona”, non è mai ferma, entra ed esce continuamente da situazioni. Il diritto fa parte di una situazione della società complessa. Volendo ricostruire il pensiero luhmanniano avremo quindi: la società viene definita complessa da Luhmann per la totalità degli eventi possibili al suo interno; in tale società i risultati si raggiungono con percorsi labirintati definiti “procedure”; 359 Conversazioni sul diritto questa società complessa “funziona”, non è ferma, si muove tra varie situazioni; il diritto fa parte di una situazione. Per analizzare il sistema di Luhmann bisogna chiarire il concetto di “funzione”, “uno schema regolativo dotato di senso che organizza un ambito comparativo fra prestazioni equivalenti”372. Nozione centrale della teoria luhmanniana è anche quella di “senso”, concetto plurisemico, attraverso il quale si attua una riduzione e comprensione della complessità, “ridurre la Attraverso complessità la funzione comporta si passa darle dalla un senso”373. concezione struttural-funzionalistica (che aveva un ordine interno di volta in volta predisegnato) a quella funzionalstrutturalistica, al centro della quale è posta la “funzione specifica dei sistemi: cogliere e ridurre la complessità del mondo”374. La nostra realtà è complessa, lo è l‟ambiente che ci circonda nel quale prendono vita i sistemi, “in quella prospettiva che registra l‟emergere contingente ed asoggettivo, 372 373 delle forme dei sistemi sociali N. Luhmann, Illuminismo sociologico, Milano, 1983, p. 14. L. Avitabile, Lezioni Teoria dell‟Interpretazione ed Informatica giuridica, a.a. 2010-2011. 374 singoli Ivi, pp. 86-87. 360 Lezioni a.a. 2010-2011 dall‟ambiente in-forme”375. Poiché la complessità rappresenta una variegata possibilità di situazioni ed opportunità, queste hanno bisogno di un senso attraverso il quale vengono inscatolate, ridotte, portate verso quello schema che è la funzione. Si creano, quindi, i sistemi: economia, religione, diritto, etc. Ogni sistema ha la sua funzione, pertanto tale teoria è denominata “sistemico funzionale”. È necessario chiedersi come si collochino al suo interno il diritto ed i soggetti di diritto. Caratteristiche del sistema e sistema diritto. Come esposto nel precedente paragrafo, il sistema è il risultato dell‟inscatolamento e della riduzione, attraverso la ricerca del senso, della società complessa. I sistemi, a loro volta, sono calati nell‟ambiente, che continua ad evolversi e devono adattarsi a tale evoluzione, pur mantenendo la loro caratteristica di sistema con una propria stabilità. Ciò porta una minore rigidità di un‟analisi sistemica avente una mutamento. maggiore Nella apertura società ai complessa, problemi tali del sistemi si osservano, compiono comunicazione e sono posti tutti solo stesso 375 piano, essendo eterarchici, e non vi è una B.Romano, Il giurista è uno „zoologo metropolitano‟? A partire da una tesi di Derrida, Torino, 2007, p. 19. 361 Conversazioni sul diritto gerarchia, né un sistema su tutti che funge da „Grundnorm‟. Ogni sistema prevede l‟autoreferenza, l‟eteroreferenza e l‟autopoiesi: “la prima è l‟operare del sistema all‟interno della sua specifica funzione; la seconda rappresenta l‟aprirsi all‟esterno per acquisire i materiali, i dati, da trattare”376. Per quanto concerne l‟ultimo concetto, si precisa che “il sistema concepito da Luhmann non è autopoieticamente chiuso, anzi le sue possibilità sono nell‟essere autopoieticamente all‟organizzazione aperto, programmatica perché con teso riferimento informativo agli altri sistemi”377. All‟interno di questo reticolo di sistemi si colloca il sistema diritto, avente una “... specifica funzione immunologica, che gli permette di ergersi a sentinella dei sistemi sociali, seguendo delle modalità di intervento che sono necessariamente anticipatorie di fattispecie concrete”378 . Perché il diritto c‟è laddove c‟è il sistema, trasformazione del più antico brocardo “ubi societas ibi ius”. Con questa frase e la sua trasposizione capiamo come per Luhmann il centro non sia il soggetto, bensì il sistema di cui il 376 377 Ivi, p. 25. Per approfondimenti cfr. L. Avitabile, Sistemi e diritto, p. 21, reperibile al sito seguente: www.docente.unicas.it. 378 Ibidem. 362 Lezioni a.a. 2010-2011 soggetto è parte379: la persona si riduce ad essere un ente biologico dello stesso. Tutto l‟operare della persona è per la sopravvivenza, che non lascia spazio alla relazione empatica fra soggetti. Il sistema diritto si erge vedendo l‟individuo come ente biologico volto alla sopravvivenza, non tenendo conto delle qualità psicologiche e antropologiche delle persone, si compone solo di norme giuridiche. È un sistema positivo. Ciò lo rende un sistema complesso poiché la complessità non è stata completamente eliminata con la riduzione sistemico-funzionale. Questo sistema ha al suo interno una produzione di operazioni (empiriche e contingenti). Una volta costituitosi, il sistema diritto osserva gli altri e avvengono comunicazioni attraverso flussi di programmi condizionali, ossia di comunicazioni che si possono porre in essere quando si conosce come procedere. Ogni sistema destinatario seleziona cosa recepire a seconda delle proprie esigenze. I sistemi sono chiusi per le operazioni interne e aperti per quanto riguarda le operazioni informative, altrimenti non ci sarebbe scambio d‟informazioni con flussi bidirezionali o multidirezionali. Il sistema diritto è 379 Un esempio può essere l‟individuo di una classe sociale. 363 Conversazioni sul diritto aperto informativamente e riesce ad incidere su altri sistemi380. Ma in cosa incidono le comunicazioni? Ogni sistema ha un codice binario, composto da poli opposti (diritto-non diritto si-no, vero-falso, etc.). Colui che opera nel sistema giuridico ascrive al polo diritto ovvero non diritto tutte le informazioni che riceve. Il mondo in cui ci troviamo è già regolato da norme prestabilite dal sistema giuridico, che ha un modello comunicazionale che invade gli altri sistemi e s‟impone su essi. Per il sistema diritto gli altri sistemi costituiscono l‟ambiente in cui esercita la sua coercizione. Ma per quale motivo i sistemi necessitano di codici binari? L‟unità genera quello che Luhmann definisce paradosso: se in un sistema ci fosse un codice unitario si creerebbe l‟immobilismo del sistema; in presenza di un codice binario, invece, il sistema si muove e diviene operativo. La rottura del paradosso – deparadossizzazione – deriva dall‟unità del molteplice. Luhmann, negando la persona, esclude anche la possibilità di scelta, ma ciò non significa che non ci sia possibilità di prendere decisioni, dalle quali scaturisce una iperstabilità. 380 La sentenza, che incide in un sistema che non è quello giuridico se è diretta a soggetti non facenti parte di quel particolare sistema, ne è un esempio. Una sentenza di condanna per il reato di pedofilia emessa nei confronti di un prete incide nel sistema religioso. 364 Lezioni a.a. 2010-2011 A questo punto bisogna delineare i caratteri della stabilità. Essa è sinonimo di certezza e la ricerca di questa avviene attraverso la logica formale, che risponde alle nostre incertezze indicando la strada della certezza. I sistemi vivono una situazione di incertezza perenne perché sono eterarchici. In particolare, nel sistema giuridico si attiva la funzione immunitaria, che ha il compito di stabilizzare ciò che potrebbe essere disfunzionale non alla funzione immunitaria, bensì alla costellazione dei sistemi sociali. A questo punto dobbiamo interrogarci su cosa possa essere disfunzionale. Per Habermass, ad esempio, può considerarsi disfunzionale l‟ermeneutica. Ma disfunzionale è anche il sottrarsi a una determinata procedura (una negazione compiuta). Il „logos‟ diventa, in Luhmann, disfunzionale, infatti prima che la norma si imponga è necessaria una discussione che appesantisca il diritto (da alcuni è definita “zavorra”). Quindi, per Luhmann, il sistema giuridico è necessario al fine di creare stabilità, e, in quanto dato, non necessita di volta in volta di una verifica, ma la sua imposizione deriva dall‟imporsi su altre operazioni. Per arrivare a stabilizzare, il diritto deve risolvere una problematica, quella dell‟aspettativa381. Quest‟ultima può essere di senso o cognitiva. La prima è propria di colui che attende 381 Un esempio di aspettativa nel sistema giuridico, ove è qualcosa di diverso può essere identificato nell‟attesa, nell‟aspettativa della decisione della Corte, da parte di un soggetto che ha denunciato 365 Conversazioni sul diritto giustizia; la seconda, quella cognitiva, per Luhmann è da considerarsi esterna al sistema diritto, caratterizzata dalla possibilità della delusione. Altra caratteristica propria della seconda categoria è la variabilità382, che non è propria delle aspettative normative, di senso, poiché non soggette ad un numero indefinito, di variabili. Esistono, pertanto, delle possibilità predefinite, precostituite: è necessario solo attendere che si verifichi l‟una o l‟altra. Può accadere, però, che un‟aspettativa cognitiva si tramuti in aspettativa di senso-normativa. Questo accade quando la prima passa per una camera di commutazione ovvero il parlamento e quindi il legislatore decide di renderla di senso. Si precisa che mentre in un ordinamento giuridico democratico il legislatore ha una responsabilità, può commutare un‟aspettativa cognitiva in giuridica solo se è orientata al giusto; in Luhmann, il legislatore non ha alcuna responsabilità. Altra caratteristica dell‟aspettativa luhmanniana è la temporalità: tutto si risolve nella contingenza che assorbe il passato, il presente ed il futuro383. Luhmann, infatti, parla di presente attuale, negando il passato ed il futuro: 382 L‟esempio che meglio rispecchia tale aspettativa è una persona in attesa dei regali per il compleanno: “riceverò questa cosa o quella?” 383 Nella concezione non luhmanniana la temporalità è distinta in tre dimensioni quella del passato, che non c‟è più, quella del futuro, che deve ancora arrivare, quella del dell‟immediato, dato dallo scorrere inesorabile del tempo. 366 presente, Lezioni a.a. 2010-2011 è la contingenza ad assumere la dimensione dell‟ uno e dell‟altro, oltre che del futuro. Tutto risulta sempre concentrato in un aspetto temporale puntistico. Il tempo del „qui ed ora‟. Il tempo è regolato normativamente, scandendo i termini, ne deriva che il diritto ha un suo tempo. Ma il sistema diritto ha anche una funzione sociale, oltre che immunitaria? Luhmann risponde con un secco “no!”, poiché la funzione immunitaria esclude quella sociale, non prevedendo un diritto con delle proprie peculiarità. Le aspettative sono rese stabili nel tempo in relazione alle loro incertezze384 ed hanno delle conseguenze sociali. Il diritto si fonda, infatti, sull‟aspettativa di una decisione del legislatore, che implica una scelta. Il diritto attraverso le aspettative discrimina, decide una cosa piuttosto che un‟altra. Le funzioni del sistema diritto, intese come „equivalenti funzionali‟, poiché gli elementi che ne fanno parte presentano la caratteristica della „sostituibilità‟, potendo “adempiere alla medesima funzione”385, si rivolgono sempre al futuro. Luhmann, quindi, chiarifica che la dimensione del diritto è il futuro ed introduce il concetto di “simbolo” : qualcosa di immediatamente visibile, che rimanda a qualcosa di non 384 Questa è la relazione tra diritto e dell‟aspettativa risiede nel tempo. 385 www.sociologia.uniroma1.it/users/studenti. 367 tempo. La certezza Conversazioni sul diritto immediatamente percepibile. Anche la norma giuridica è un simbolo e lo si può dimostrare affermando che: la norma ha la struttura di un‟aspettativa; essa rinvia a fattispecie astratte che non sono immediatamente necessariamente percepibili da realizzarsi o visibili allo stesso o modo dell‟aspettativa; la norma e l‟aspettativa hanno una struttura identica, poiché sono entrambe legate al tempo e riferite al futuro; la norma è un‟aspettativa “generalizzata simbolicamente”. Con il simbolo è generata la stabilità, che permette a Luhmann di considerare il tempo in riferimento al diritto, che cerca di adattarsi ad un futuro sconosciuto, all‟incertezza. presuppone La che norma il controlla diritto abbia il futuro una e forma ciò che comprensiva sia del concetto di “tempo” che di “società”. Tale analisi ha avuto il fine di esporre il pensiero di Niklas Luhmann e la sua teoria sistemico-funzionale, a partire dalla società complessa, alla quale si applica e dalla quale prende vita, sino al sistema diritto, punto di arrivo di queste pagine con la delineazione dei caratteri generali dello stesso. Rappresenta il frutto di un lavoro condotto durante il corso di Teoria dell‟interpretazione ed Informatica giuridica, tenuto dalla prof.ssa Luisa 368 Lezioni a.a. 2010-2011 Avitabile nell‟a. a. 2010/2011, presso l‟ Università degli Studi di Cassino. 29. I sistemi sociali di Luhmann L‟opera “Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria” di Niklas Luhmann (1927-1998), rappresentante autorevole del pensiero sociologico tedesco contemporaneo386, si caratterizza per la specificità della teoria sistemicofunzionale ivi proposta, idonea a creare una rete concettuale in grado di chiarire la natura di tutti i fenomeni sociali, ricorrendo al metodo dell‟analisi funzionale. Luhmann applica alla società la teoria generale dei sistemi, considerata uno sviluppo di quella di Talcott Parsons (di cui fu studente ad Harvard.) ed è lui stesso ad attribuire alla propria concezione la denominazione di “funzionalismo strutturale”, per sottolinearne la differenza rispetto allo “strutturalismo funzionale” di Parsons. In realtà, la sua opera può essere considerata in larga misura uno sviluppo di quella di Parsons, soprattutto se si tiene presente che anche per Luhmann il compito centrale della sociologia è quello di elaborare una teoria generale della società387. Il discorso teorico di Angela Immediata. 386 Cfr. www.wikipedia.org 387 N. Abbagnano, Storia della filosofia. Il pensiero contemporaneo: il dibattito attuale, Novara, 2006, p. 32. 369 Conversazioni sul diritto Luhmann su un duplice livello: da un lato viene sviluppato a livello macrosociologico, focalizzandosi sulla società e sui suoi meccanismi di sopravvivenza; dall‟altro viene sviluppato concentrandosi meccanismi di ad un sull‟agire livello sociale adattamento. Le microsociologico, del singolo due e sui prospettive si uniscono in una concezione teorica, in cui sia il singolo che la società vengono visti come “sistemi”, entità dotate di senso e funzionanti secondo criteri diretti a mantenere l‟equilibrio interno dei vari elementi che le compongono. È Luhmann stesso a distinguere la propria concezione sistemica da altre analoghe, ma più rudimentali, come quelle organicistiche e meccaniche. A differenza del concetto di “organismo” e di “macchina”, che pure hanno giocato un ruolo importantissimo nella storia del pensiero sociologico, quello di “sistema” presenta la “caratteristica di non designare relazioni intercorrenti tra le varie parti di un certo insieme, ma di designare le relazioni che un certo insieme intrattiene con il proprio ambiente. La definizione del sistema, insomma, non è incentrata sulla contrapposizione di un tutto alle sue parti, ma sulla contrapposizione di un tutto al suo ambiente388. Muovendo da tale concetto di sistema, Luhmann elabora delle ipotesi teoriche relative sia al sistema sociale nella sua totalità- sistema globale sia ai sistemi parziali. 388 N. Luhmann, Stato di diritto e sistema sociale, Napoli, 1978, p. 7. 370 Lezioni a.a. 2010-2011 Relativamente ai sistemi sociali, l‟ipotesi chiave è quella della crescente differenziazione di tali sistemi; ciò comporta una progressiva autonomizzazione, al loro interno, di sotto-sistemi (e sotto-sotto-sistemi) dotati di competenze specifiche rispetto all‟originaria area di competenza dei sistemi sociali indifferenziati, e quindi un aumento della complessità interna con la quale i sistemi sociali possono bilanciare la crescente complessità esterna del loro ambiente. Un risultato di questo processo di differenziazione è costituito dall‟articolazione interna del sistema politico; che, oltre ad essere un prodotto della differenziazione del comprensivo sistema sociale, risulta a sua volta ulteriormente differenziato in due grandi sottosotto-sistemi: da un lato quello della pubblica amministrazione, che comprende l‟apparato legislativo, esecutivo e giudiziario, dall‟altro quello dei partiti politici, la cui funzione specifica consiste nel predisporre le misure atte ad assicurare la normale legittimazione delle decisioni vincolanti prodotte dalla pubblica amministrazione389. I rapporti tra questi due sotto-sottosistemi del sotto-sistema politico costituiscono l‟elemento qualificante dello stato di diritto e della positivizzazione del diritto stesso. A livello dell‟agire individuale, l‟ipotesi chiave è la ridotta 389 capacità dei singoli Ivi, p. 8. 371 sistemi di recepire ed Conversazioni sul diritto elaborare le informazioni provenienti dall‟ambiente sociale; ciò comporta lo sviluppo, da parte dei sistemi individuali, di appositi meccanismi di riduzione, selezione ed indifferenza390. Nella costellazione dei sistemi sociali non esiste una gerarchia: il sistema è eterargerarchico in quanto si apre e si rivolge agli altri sistemi, considerati uguali. Senza tale serialità il sistema e l‟organizzazione sistemicofunzionale sarebbero più complessi, laddove l‟elemento prioritario massimo in la Luhmann è quello di complessità, rendendo semplificare al omogeneo il funzionamento delle funzioni. Quel che distingue un sistema da tutti gli altri sistemi, consiste nella natura delle operazioni che riproducono il sistema, inteso come insieme di operazioni o elementi collegati tra loro, in base a criteri stabiliti da strutture dotate di autonomia. Tutti i sistemi mantengono una certa distanza dall‟ambiente e dagli altri sistemi ivi situati; in tal senso sono autonomi sia per quanto riguarda gli elementi che per le strutture e autoorganizzati ovvero autopoietici391. 390 la La differenziazione dei sistemi nasce dall‟esigenza di equiparare complessità dell‟ambiente e complessità delle strutture, aumentando appunto la complessità interna delle strutture del sistema e riducendo così il divario tra complessità interna ed sterna del sistema. Ivi, p. 10. 391 N. Luhmann, Sistemi sociali: fondamenti di una teoria generale, Bologna, 1990. 372 Lezioni a.a. 2010-2011 Nella fase matura del suo pensiero, Luhmann si spinge a sostenere che ciascuno di noi è un sistema autopoietico, cioè chiuso in se stesso; tuttavia per evitare che tale chiusura impedisca ai vari sistemi di comunicare è sufficiente che ci sia “un collegamento”. Un sistema sociale (sistema ricostituirsi, chiuso) ma è in grado soprattutto di di costituirsi, autogestirsi (autoreferenzialità e autopoiesi)392 mediante una perenne comunicazione, altrimenti non esisterebbe alcuna forma di sistema sociale. Luhmann precisa che l‟uomo non può essere considerato un sistema di questo tipo, perché in realtà rappresenta un sistema più complesso: quello psicologico (coscienza), che a differenza del primo è in grado di pensare. Nel contesto delineato, l‟ambiente non è qualcosa di totalmente esterno o neutrale rispetto ai sistemi: a causa della rappresenta sua elevata una e costante crescente complessità minaccia per la sopravvivenza dei sistemi sociali e va pensato in una prospettiva 392 che lo collega organicamente ad essi. Ibidem. L‟autopoiesi è la proprietà attribuita da un osservatore ad un sistema e consiste nella sua capacità di produrre da sé sia gli elementi di cui è costituito sia la rete di relazioni che lega quegli elementi. Anche l‟autoreferenzialità è una proprietà attribuita da un osservatore ad un sistema, quando questo sia dotato di uno specifico circuito operativo, sulla basse del quale si conferisce la proprietà dell‟autopoiesi. 373 Conversazioni sul diritto L‟ambiente è tutto ciò che non fa parte del sistema, è semplicemente “tutto il resto”. Luhmann sostiene che quanto più complessa, l‟organizzazione tanto più interna questi sono dei in sistemi grado è di sopravvivere alla complessità e mobilità ambientale; tuttavia l‟ambiente è imprevedibile del notevolmente più variabile e sistema stesso. Quest‟ultimo, per sopravvivere, deve sviluppare delle sue complessità e delle strategie (si pensi, ad esempio, alla famiglia in cui i due coniugi non si amano più, ma continuano a stare insieme per dare un‟educazione completa ai propri figli)393. La tensione fra sistema e ambiente è il perno della sociologia funzional-strutturalista, elaborata da Luhmann, e consente di stabilizzare un dislivello di complessità 394. La riduzione della complessità è solo una semplificazione della realtà complessa: la minaccia che sovrasta un sistema non è la scomparsa dell‟ambiente, ma la confusione e l‟assimilazione agli altri sistemi. La complessità non è un‟operazione che un sistema effettua 393 Il che è vero per tutti i sistemi, e quindi anche per la società; basti, infatti, pensare che essa è composta solo di comunicazioni, e per quanto siano complesse le sue potenzialità linguistiche non può mai consentire la comunicazione su tutto ciò che sussiste, nel suo ambiente, a tutti i livelli di formazione sistemica e in tutti i suoi sistemi. 394 N. Luhmann – R. De Giorgi, Teoria della società, Milano, 2003. 374 Lezioni a.a. 2010-2011 o che in esso si verifica: si tratta dell‟osservazione e della descrizione l‟autodescrizione), (compresa di un l‟autoosservazione concetto, a sua e volta, complesso. La distinzione che costituisce la complessità ha la forma di un paradosso: complessità è l‟unità di una molteplicità. Uno stato di fatto viene espresso in due diverse versioni: come unità e come molteplicità. Così elaborato, il concetto di complessità diviene anche multidimensionale 395. costituisce un caso In tale estremo, ambito non la perché società sia più complessa di altri sistemi, ma perché le sue operazioni elementari, cioè le comunicazioni, la pongono sotto notevoli restrizioni. La società, unico sistema totale, integra le comunicazioni e può costituirsi come unità; ciò significa che i sistemi parziali della società non hanno la forza di attualizzare le intercomunicazioni, operando nell‟ambiente interno alla società stessa e limitandosi a comunicare soltanto con i sistemi, nel loro ambiente. La comunicazione non è un tipo di azione, in quanto contiene un senso sempre più ricco dell‟enunciazione o della semplice trasmissione del messaggio; implica, infatti, la comprensione, la quale non è mai attività imputabile a chi comunica. I sistemi sociali sono perciò processi 395 di comunicazioni: Ivi, p. 41. 375 tutto ciò che è Conversazioni sul diritto comunicazione è società, il resto è ambiente della società. Deve essere sottolineato che parallelamente ad una differenziazione rispetto all‟ambiente, tutti i sistemi sociali hanno sviluppato anche una differenziazione interna396. Con la modernità si è affermata la differenziazione funzionale, grazie alla quale una pluralità di settori della società – i c.d. sottosistemi funzionali - riescono ad imporre, nel proprio settore di comunicazione, esercitate dalle specifici criteri contro differenziazioni le resistenze “centro-periferia”397. Tali sottosistemi sono il diritto, l‟economia, la scienza, l‟arte, la politica, il sistema educativo e la religione. Affinché ogni sottosistema si consolidi è necessaria una c.d. specificazione funzionale: ognuno di essi si specializza nello svolgimento di una funzione sociale. Infatti, ciò cui Luhmann da più risalto non è tanto il concetto di sistema, quanto il concetto di funzione del sistema, definita in maniera indipendente dal vecchio concetto di cause, ma comprensiva di quest‟ultimo. A questo fine egli elabora la categoria della “equivalenza 396 N. Luhmann – R. De Giorgi, Teoria della società, cit., cap. IV. 397 Storicamente vi sono state altre tre forme di differenziazione: la differenziazione segmentaria tipica delle società antiche; la differenziazione tra centro e periferia, tipica dell‟epoca dei grandi regni; differenziazione per strati, durante medioevo e prima modernità. 376 Lezioni a.a. 2010-2011 funzionale”, con la quale intende indicare la facoltà di fenomeni diversi di realizzare funzioni relativamente simili. Nello specifico, dire che un sistema non ha una funzione equivale a dire che il sistema è indifferenziato, ma la differenziazione è di per sé necessaria e contingente. La contingenza va collegata al principio di temporalità: è contingente ciò che è “qui ed adesso”, e solo in tale modo la funzione può essere funzionale. In questa direzione la funzione specifica del sistema diritto è funzionare quella e immunitaria, proteggere gli altri consiste sistemi nel far (politica, religione, economia, etc.), ma per comprendere tale funzione occorre distinguere tra aspettative cognitive e normative. Quando alcuni eventi deludono le aspettative si può reagire in due modi: il primo è di tipo cognitivo e consiste nel comunicare il cambiamento delle azioni in relazione a quegli eventi, modificando così le aspettative future; il secondo è di tipo normativo e si ha qualora venga comunicata la persistenza delle azioni e delle aspettative. Quest‟ultimo assunto si pone alla base della funzione del diritto, che s‟incarica di difendere determinate aspettative contro quelle azioni che le disattendono. Ne consegue che lo sviluppo e il mantenimento di un certo ordine sociale sarà tanto più probabile, quanto più consistenti saranno le decisioni 377 Conversazioni sul diritto fornite dal diritto, e maggiore la difesa delle norme 398. Non tutte le aspettative possono, però, essere elevate a rango di norme, dovendo presentare specifici requisiti: essere dotate di contenuti di senso ovvero comprensivi di una certa compatibili intersoggettività, con il sistema ed, altresì, giuridico, in essere cui si troverebbero a convivere. Se vengono soddisfatti tali criteri, si sarà individuato un contenuto di senso generalizzabile, norma. È che potrà necessario, essere inoltre, tradotto che la in una società sia legittimata alla loro applicazione, e che, quindi, si superi il dissenso dovuto al fatto che qualcuno dovrà pagarne i costi (si pensi ad es. alla responsabilità oggettiva che comporta il risarcimento anche in assenza di colpa). Sarà, inoltre, necessario che l‟attività di un Terzo, giudice o arbitro rispetto alla disputa tra „ego‟ ed „alter‟, generalizzato possa contare su (istituzionalizzazione). un consenso Se sussiste sicurezza di aspettative e ci si può fidare del diritto, ciò consentirà di poter vivere in una società più complessa. Il secondo requisito per il consolidamento di un sottosistema funzionale differenziato come il diritto, è l‟impiego di un codice binario: esso serve a far si che il sistema, una volta emerso attraverso la sua funzione e con 398 essa differenziato, non si blocchi e che ogni D. Tosini, Un concetto di movimento sociale, in “Studi di Sociologia”, pp. 241-262. 378 Lezioni a.a. 2010-2011 operazione possa essere ascritta all‟uno o all‟altro blocco; non devono verificarsi interferenze o ingerenze, pena l‟estinzione di alcuni sistemi. La scienza utilizza il codice dicotomia vero/falso, potere/non la politica potere, il funziona diritto con con i la poli diritto/non diritto, e cosi via 399. Tuttavia il codice da solo non è in grado di decidere a favore dell‟uno o dell‟altro, ma dovrà fare riferimento a conoscenze scientifiche pre-esistenti ritenute vere; il sistema giuridico farà così riferimento ai propri programmi tutte le volte che sia necessario applicare il suo codice (pensiamo alle norme costituzionali, alle leggi ordinarie, alle sentenze). I programmi servono, infatti, a vincolare tutto il processo decisionale in modo che sia conforme al diritto. In questo senso il sistema giuridico 399 Cfr. B. Romano, Filosofia del diritto, Roma-Bari, 2002, p. 68. Bisogna precisare che se il fatto in sé, sia giusto o non giusto, è del tutto irrilevante per la funzione del sistema diritto di mantenersi e funzionare secondo la logica diritto/non diritto. Luhmann non mostra interessa per l‟elemento psicologico del soggetto, in quanto l‟uomo è sconsiderato solo un‟entità funzionale, un “guscio vuoto” attraverso il quale passano tutti i programmi. Il sociologo tedesco, a tal proposito, scrive: “tralascio qui di iniziare a discutere del diritto parlando di questioni del soggetto, per me non ha nulla a che vedere né con il soggetto, né con il movimento psichico del soggetto, né con la funzione effettiva del soggetto”. 379 Conversazioni sul diritto è autonomo ed opera in modo autopoietico ed autoreferenziale. Gli elementi che compongono il sistema non sono semplicemente la somma che costituiscono il tutto, ma sono accumunati dal raggiungimento di una specifica funzione, di uno scopo, che acquista importanza nel momento in cui è coordinata con gli altri sistemi. Tali elementi sono uniformi. L‟uniformità è intesa come stessa funzionalità ed è cosa diversa dall‟omogeneità: vi possono benissimo condizione che tutti essere elementi perseguano la eterogenei, funzione a del sistema. Al contrario, se la disomogeneità portasse alla disfunzionalità del sistema, esso attiverebbe tutte le procedure necessarie per “difendersi”. Luhmann parte dalla premessa che gli elementi primari ed unici di un qualsiasi sistema sociale non siano gli uomini, ma gli effetti delle comunicazioni, che producono altra comunicazione. Senza comunicazione non esiste alcuna forma di sistema sociale, anzi la chiusura operativa del sistema sociale è operata proprio sul concetto di comunicazione 400. Essa, all‟interno del sistema, 400 funziona selezionando solo una quantità Luhmann definisce la comunicazione come sintesi di tre selezioni: emissione, informazione e comprensione. Per maggiori approfondimenti consultare il sito: www.fscpo.unict.it/didattica/avvisi_allegati/lenormenellaprospettiv asociologica.it . 380 Lezioni a.a. 2010-2011 limitata di tutta la parte esterna disponibile delle informazioni; tale processo è denominato “riduzione di complessità”, “ossia la risposta delle organizzazioni e dei sistemi agli imprevedibilità elementi che ogni di contingenza ambiente e introduce di nei sistemi401”. I sistemi sociali normalmente si scambiano delle informazioni, permettendo a tutti i sistemi, anche a quello giuridico, di avere un‟eteroreferenza, cioè di rapportarsi all‟altro, e un‟autorefenza, definita come autoosservazione. Grazie all‟autoreferenzialità autopoietica un sistema può aprirsi all‟ambiente ed interagire con esso (eteroreferenzialità). Luhmann ritiene, dunque, che i sistemi emergano attraverso l‟osservazione: essi sono in continua osservazione reciproca ed ogni sistema è un sistema per sé, ma per gli altri è ambiente (mondo intorno). Sulla base di questi principi, il sociologo tedesco distingue tre sistemi autopoietici ed autoreferenziali: - sistemi organici: corpo e cervello di animali, uomini e strutture vegetali. Si basano su una autoreferenzialità organica, che consente loro di riprodurre le cellule autopoieticamente; 401 Cfr. www.i-lex.it, Rivista quadrimestrale on-line, dicembre 2010, n. 11. 381 Conversazioni sul diritto - sistemi psichici: il loro principio autoreferenziale è il pensiero; - sistemi sociali: il loro principio è la comunicazione, dalla quale si originano altre comunicazioni in relazione tra loro. L‟evoluzione dei sistemi e la loro crescente complessità, è sottratta alla possibilità di controllo da parte dei soggetti umani. Pertanto, anche sotto questo profilo, l‟opera di Luhmann costituisce una sfida molto innovativa nei confronti di una precisa concezione del mondo sociale, che vede nell‟uomo il principale “attore” dei fenomeni sociali. Al contrario, nelle moderne società, differenziali e complesse – specifica Luhmann – protagonisti sono i ruoli, le funzioni, gli ambienti ed i sistemi; la realtà sociale non è, infatti, costituita da individui, ma da concatenate operazioni, non riconducibili a qualità psichiche o biologiche, con la conseguenza che tutti i discorsi relativi all‟uomo sono discorsi su una realtà esterna ai sistemi 402. 402 Tra le varie critiche mosse a Luhmann, quella forse più diffusa sostiene che le sue teorie si limitano ad esporre concetti risaputi ma con un gergo assai difficile; tuttavia il suo pensiero ha avuto enorme successo soprattutto presso giuristi e sociologi, e viene considerata da più parti il contributo forse più denso e originale apparso in Europa, in relazione ad una radicale trasformazione della sociologia. 382 Lezioni a.a. 2010-2011 30. Aspettative cognitive ed aspettative cognitive L‟aspettativa si concretizza in un‟attesa, espressione del bisogno di essere riconosciuto, insito nei rapporti con gli altri. Le forme fondamentali delle aspettative sono tre: cognitive, quando ci si aspetta un cambiamento nelle aspettative generalizzate; nella teoria dei sistemi di Luhmann stanno al di fuori del sistema giuridico; normative, quando ci si aspetta che le aspettative generalizzate rimangano stabili nella società attraverso l‟intervento del legislatore; affettive, quando ci si aspetta che le aspettative siano espresse in modo specifico ed unico, cioè ci si aspetta come risultato della comunicazione l‟autoespressione da parte dei partecipanti, anziché l‟espressione di aspettative generalizzate nella società. Il soggetto nutre aspettative non solamente verso l'altrui comportamento ma anche verso le altrui aspettative, anzitutto quelle rivolte verso lui stesso. A differenza di quanto avviene nei confronti della natura, l'adattamento tra gli uomini è raggiunto non soltanto mediante l'apprendimento di aspettative di comportamento ma anche attraverso l‟aspettativa dell‟aspettativa, necessaria per mantenere gli ordinamenti così come per distruggerli, per la cooperazione così come per il conflitto. È alla base anche della formazione di norme. Manuela Ingrao. 383 Conversazioni sul diritto La condivisione di aspettative altrui consente all'agente di adattarsi reagendo nei confronti di proprie condizioni, cioè in modo più semplice e rapido. Questo vantaggio si fonda sull'inserimento di aspettative altrui nella propria struttura di aspettative, sulla prepotente condivisione di aspettative altrui in modo congruente con le proprie aspettative. Il campo delle aspettative, pur comprendendo aspettative altrui, viene armonizzato sulla base delle proprie. Dagli altri non si pretende soltanto il comportamento atteso, ma al tempo stesso anche il congruente atteggiamento circa le aspettative. L'altro non solo complementare, aspettative deve ma comportarsi deve anche in nutrire maniera le proprie in tal modo. Solo questo inserimento di aspettative altrui garantisce infatti la certezza delle aspettative, giacché esso solamente postula l'altro come un uomo dal quale si pretende l'adempimento delle aspettative. In quanto una separazione tra le aspettative cognitive e quelle normative può essere istituzionalizzata, in tanto vi si collegano specializzazioni funzionali di sistemi e di processi. A garanzia delle aspettative normative vengono in essere ben presto ruoli speciali, quelli dei giudici. Creati per i casi di delusione servono ad integrare nella società il mantenimento ed il perseguimento di aspettative deluse con le possibilità di consenso. Nel caso di aspettative cognitive si attribuisce la 384 delusione della stessa Lezioni a.a. 2010-2011 aspettativa, la quale viene perciò soppressa o modificata. Inoltre vi è una sorta di preferenza naturale per le aspettative normative e per la riduzione della delusione. Soltanto allorché si rende possibile che processi adattativi di apprendimento si organizzino indipendentemente dal caso della delusione, le aspettative cognitive si dotano, nella stessa misura di quelle normative, di ruoli differenziati allo specifico scopo. Solo così la ricerca scientifica acquista una grande importanza e solo in tal modo la differenziazione tra le aspettative normative e quelle cognitive diviene uno dei principi strutturali fondamentali della costruzione sociale. La reazione ad una aspettativa normativa sta nella conferma della validità delle norme. Le norme sono aspettative stabilizzate per contraffazione. Il caso di delusione viene previsto da Luhmann come possibile ma preventivamente dichiarato irrilevante per l'aspettativa. Quest‟ultima (così si compendia la concezione dell'agente) si motiva e si giustifica da sola tramite il suo diritto di essere nutrita come aspettativa. Con tale diritto si sostiene la conservazione dell'aspettativa in caso di delusione403. 403 Non è possibile rivelare le cose per come stanno ed argomentare: un soggetto non può apprendere quando l‟altro deve fare ovvero omettere di fare, giacché l'alternativa dell'apprendimento, nonostante tutto, sarebbe troppo evidente. La pretesa deve piuttosto 385 Conversazioni sul diritto Come nota Niklas Luhmann, “un‟aspettativa normativa vincola colui che la formula più di una proiezione cognitiva ... È maggiore la pressione a mantenerla in seguito, vincendo ogni resistenza; di riflesso è anche maggiore la cautela nell‟impegnarsi subito normativamente in un quadro incerto”. Tutto questo sarebbe vero solo se ogni infrazione fosse sempre seguita dalla sanzione, cioè se il dominante mettesse sempre in atto il comportamento, cui si è impegnato con la minaccia. Nella realtà, invece, non sempre le sanzioni vengono comminate. 31. La funzione immunitaria nel sistema giuridico Quando si discute dei sistemi e delle relative funzioni cui essi assolvono, è inevitabile pensare a Niklas Luhmann ed all‟elaborazione della teoria sistemico-funzionale. Il sociologo tedesco sostiene che la società complessa si compone di numerosi “contenitori” – i sistemi – e ciascuno di essi, per far si che la complessità della società sia ridotta e che i sistemi siano in equilibrio tra di loro, deve avere una funzione ben precisa. trovare un fondamento in sé stessa o essere dedotta da norme più elevate, e, in ogni caso, dunque, venir rappresentata come immanentemente dovuta. La decisione di non apprendere non può manifestarsi come tale. Federica La Porta. 386 Lezioni a.a. 2010-2011 Il sistema diritto, maggiormente che interessa, in ha questa sede come è ciò funzione che quella d‟immunizzazione. Essenzialmente, il sistema giuridico ha la funzione di difendere i soggetti cui è destinato e al contempo se stesso perché i sistemi sono eterarchici (posti tutti sullo stesso piano) ed autopoietici (producono le loro condizioni di funzionamento): si osservano tra di loro e osservano se stessi. Rigettando le teorie che vogliono il sistema giuridico come sistema “ordinatore” degli altri, Luhmann sostiene che esso funziona come anticipazione di conflitti che potrebbero sorgere. buona sostanza, è che nel Ciò che accade, in momento in cui, nella complessità della società, la globalizzazione porta a pensare che tutto sia già risolto e ordinato, sorgono dei conflitti: ebbene il sistema diritto ha la funzione di prevenire questi ultimi. Applicando la teoria di Luhmann, trova spazio la concezione del sistema giuridico come riduttore della complessità dell‟ambiente sociale, in base al codice binario del giusto/non giusto, lecito/non lecito: il sistema giuridico è in definitiva il “riduttore” degli altri sistemi. Questo ruolo dato al sistema diritto risolve non solo un problema teorico, ma anche pratico, posto che l‟uomo – inteso come mero sistema biologico – necessita di ridurre la complessità per sopravvivere. Luhmann, spiegando la funzione cui aspira il sistema diritto, critica la teoria 387 giusnaturalistica, poiché Conversazioni sul diritto quest‟ultima dimentica che la complessità del mondo sociale ha bisogno di essere ridotta e al contrario, sostiene che ogni norma deve essere ricondotta a principi etici universali. Questo arduo compito per Luhmann spetta proprio al diritto positivo, che deve porre dei limiti alle infinite individui scelte, che all‟interno possono essere della società. realizzate Ecco dagli perché la funzione immunitaria, per realizzarsi in pieno, riduce in modo vincolante e sanzionatorio la complessità sociale dal punto di vista delle aspettative dei singoli individui presenti nella società. Secondo Luhmann il diritto positivo, mentre opera, ponendo dei limiti per fungere da “immunizzatore” per gli altri sistemi oltre che per se stesso, deve rappresentare se stesso e a se stesso, per rendere le sue operazioni possibili. Attraverso questo procedimento d‟immunizzazione e, al contempo, di rappresentazione di se stesso, il diritto si pone come diverso da tutto il resto e cosi facendo s‟immunizza rispetto alla realtà che lo circonda e quindi dagli altri sistemi. Ciò non vuol dire che tra il sistema diritto e gli altri sistemi non ci sia un rapporto, poiché questi, autosservandosi, comunicano tra di loro. Deve, poi, essere sottolineato che il diritto non si applica, ma si deve interpretare, questo perché ogni norma è scritta quindi si viene a delineare una sorta di scissione tra testualità e senso. 388 Lezioni a.a. 2010-2011 Per comprendere meglio la teoria di Luhmann e quindi, nello specifico, come si pone il sistema giuridico all‟interno della società complessa, è utile ricorrere ad un paragone: i sistemi intesi come macchine perfette che operano in base ad una memoria. La macchina diritto produce in l‟ambiente, continuazione che lo la circonda differenza tramite una tra se serie e di operazioni. Esemplificando, se il sistema diritto non si cura di alcuni fatti, ritenendoli irrilevanti per il suo funzionamento, allora significa che all‟interno di ciò che il diritto costruisce come la sua realtà, quel fatto è irrilevante. Data la contingenza in cui tutti i sistemi si ritrovano ad operare (non rilevando per Luhmann ciò che non è presente), la funzione cui deve assolvere il diritto per definirsi un sistema funzionale, è quella di ripristinare le interruzioni che si sono create nell‟ordine delle reciprocità: quando l‟ordine si interrompe, il sistema diritto attiva delle tecniche per ripristinarlo. Nel contesto del diritto cd. immunitario, la qualità della norma non è legata a quella dei rapporti che va a regolare, ma è riferibile soltanto al diritto vigente in quanto funzionale agli altri sistemi. Riassumendo, Luhmann, nella sua teoria sui sistemi, si pone come un osservatore esterno dei sistemi, strutturati come autopoietici e come meccanismi volti alla mera sopravvivenza. 389 Conversazioni sul diritto Studiare il sistema diritto è molto importante anche per gli altri sistemi, compreso l‟uomo, perché sono proprio i sistemi a porsi come base e giustificazione dell‟esistenza del sistema diritto. Come anticipato, l„uomo per Luhmann è esso stesso un „sistema biologico‟ che è al contempo base e destinatario delle norme e non ha capacità di autodeterminarsi: la sua funzione è quella di sopravvivere nella società complessa. Quanto alla funzione dei sistemi, sebbene ciascuno di essi abbia una o più funzioni proprie, quella per eccellenza resta sempre quella di ridurre la complessità. La funzione che Luhmann attribuisce al diritto è strettamente legata alle norme: proprio tramite queste, infatti, il diritto trasforma le aspettative cognitive in aspettative normative ed è in grado sia di proteggere se stesso da “attacchi” di altri sistemi, sia di tutelare gli altri sistemi. Altro passaggio importante è quello in cui Luhmann specifica che il diritto deve essere interpretato ed adattato alle varie situazioni che si presentano di volta in volta: trattare in modo uguale situazioni uguali ed in modo diverso situazioni diverse404. Dunque, il sistema diritto in una società complessa ha la funzione di immunizzare se stesso e gli altri sistemi: dove 404 Deve essere sottolineata la posizione di Luhmann riguardo ai principi fondamentali, che non possono considerarsi alla base del diritto perché l‟attività di tale sistema parte sempre e comunque dalla differenziazione. 390 Lezioni a.a. 2010-2011 si contravviene a quanto previsto dalle norme, allora il diritto si attiva per essere funzionale e quindi per proteggere se stesso e gli altri sistemi. Ma come svolge tale funzione? Può trasformare le seguire alternativamente aspettative cognitive in due strade: aspettative normative e, nel caso di comportamenti contrari a quanto stabilito dagli enunciati normativi, attivare il suo potere coercitivo, con lo scopo di ripristinare la situazione iniziale. 32. Differenza formologica: „forma formata‟ e „forma in formazione‟ nella particolarità della celebrazione di un processo La differenza formologica405 è una differenza tra forme: una formata e una in formazione. Anche nel diritto, „differenza formologica‟ sta a significare esattamente una differenza tra forme. Quella formata, che si ravvisa all‟interno del sistema diritto, può avere l‟aspetto di un enunciato normativo, di una legge, di un testo giuridico, di una sentenza. Per attivare una differenza è necessario che la forma formata abbia un rinvio ad un‟altra forma, nel senso che per parlare di una differenza è necessaria la presenza di Francesca Lorini. 405 B. Romano, Filosofia della forma. Relazioni e regole, Torino, 2010. 391 Conversazioni sul diritto due elementi suscettibili di essere messi a confronto tra loro. La forma formata non è l‟equivalente di un qualcosa di perfetto ma sta a significare, invece, „definita in qualche modo‟. La forma formata corrisponde all‟uomo, inteso come un essere, che viene preso in considerazione sotto l‟aspetto della propria natura biologica. Gli uomini, infatti, sono forma formata se si ha riguardo all‟involucro fisico, ma una forma formata che presenta una particolarità, non essendo mai formata definitivamente. La forma di un adulto non si intende formata in quanto dell‟involucro fisico, „adulto‟, l‟uomo poiché è sotto l‟aspetto continuamente in formazione come forma. L‟entità biologica „uomo‟ è una forma formata. Ogni individuo ha, infatti, la sua forma che può essere rispettivamente la forma di una donna o quella di un uomo; la forma dell‟individuo è appunto quella di un essere umano e non quella animale o vegetale. La forma formata non può essere scelta dagli individui perché il modo in cui si viene ad esistenza non è possibile da definire. Si nasce in un modo piuttosto che in un altro, con la forma di un essere umano piuttosto che con quella di un vegetale. La „forma formata‟, secondo il lessico usato da Bruno Romano, “si attualizza completamente solo quando svolge 392 Lezioni a.a. 2010-2011 la sua funzione … è soltanto un assemblaggio di materiali in cui non c‟è creazione”406 . Convive nell‟uomo un‟altra tipologica di forma: la forma in formazione. La forma in formazione è quella dell‟identità esistenziale di ogni singolo soggetto e caratterizza in modo esclusivo l‟io. Da ciò può desumersi che l‟io ha una sua forma creativa, personale e responsabile, che costituisce il presupposto necessario per poter essere chiamati, davanti ad un giudice terzo, a rispondere del complesso di tutte le scelte compiute nel perseguire una forma in formazione, che nell‟uomo corrisponde a “qualcosa in più che non è il corpo, qualcosa che si definisce anima”407. Pertanto, l‟identità degli uomini è rilevante per il diritto perché lo stare nella condizione di una forma in formazione è indice di essere alla ricerca della propria identità. Il diritto, in quanto tale, e non in qualità di semplice enunciato normativo, ha un ruolo fondamentale per la tutela per la libera formazione di ogni identità. È, infatti, fondamentale che in ogni ordinamento venga garantita la libertà di scelta, la libertà per ogni individuo di formare la propria identità secondo quanto ritenga più 406 Cfr. M. Polselli, Tra essere e forma. Riflessioni sul diritto, in Portale docente L. Avitabile, www.unicas.it. Inoltre, cfr. J. Hersch, Essere e forma, Milano, 2006. 407 Ivi, p. 33. 393 Conversazioni sul diritto opportuno, in un senso di rispetto delle proprie convinzioni. La peculiarità di ogni singolo uomo è quella di scegliere in libertà. La libertà di scegliere passa attraverso una libertà essenziale, quella di parola, che non può essere completamente formalizzata perché sfugge ad una configurazione univoca; può essere, infatti, rappresentata sotto la forma di un diritto di cronaca oppure può assumere le sembianze della libertà di religione. Il diritto, dunque, deve ergersi a garanzia di questo genere di libertà. In Luhmann la libera formazione dell‟identità dell‟io è negata in quanto la libertà viene determinata secondo il ruolo che ognuno ha. Il diritto, infatti, secondo Luhmann, non tutela l‟io, cioè la persona, ma gli altri sistemi e, nel momento in cui la persona è stata ridotta a sistema (sistema psichico o ente biologico), si possono addirittura pronosticare le azioni che compierà, essendo diventata, ormai, osservabile. Nessuno può essere libero se costretto ad essere simile agli altri. È necessario somigliarsi in minima parte per comprendersi ed è altrettanto necessario arricchirsi delle reciproche differenze, sempre nel rispetto della possibilità di scegliere liberamente e di sottrarsi alla ripetitività di una forma già formata. Il processo istituisce una forma da accertare: il fatto è incerto e dunque in formazione. Nel processo convivono 394 Lezioni a.a. 2010-2011 una forma in formazione, che è il fatto da accertare e su cui bisogna decidere, ed una forma formata costituita da tutto il complesso delle regole processuali. È nelle aule dei tribunali che si cerca la verità e nel processo incide l‟applicazione del diritto attraverso un richiamo alle dimensioni temporali: il ritorno del passato al presente con il fatto che si propone al giudice, e questi, mettendo in connessione il passato del diritto con il fatto che gli viene proposto, arriverà a produrre una realtà, che andrà oltre il momento del giudizio e produrrà effetti nel futuro. Nel processo, pertanto, si verifica l‟incontro dell‟umano con il giuridico. Le parti del processo sono portatrici del proprio io, l‟io di ogni uomo. Ogni singolo io è autore della propria formazione e questo in particolare è possibile nell‟incontro con l‟altro, che può avvenire in uno spazio terzo, come quello di un processo, in cui “l‟uomo è di fronte all‟altro”408. “La forma già formata presenta nell‟uomo il concetto generale di imputabilità. La forma in formazione presenta l‟uomo nella concretezza del suo poter essere imputato per atti pensati e voluti nelle sue scelte, formative delle sue condotte”409.. Il compito di qualunque magistrato, laddove per magistrato bisogna intendere il „congresso‟ degli autori della 2decisione posta a conclusione del processo, ossia una sentenza, è quello di 408 J. Hersch, Essere e forma, cit., p. 89. 409 B. Romano, Filosofia della forma. Relazioni e regole, cit., p. 85. 395 Conversazioni sul diritto accogliere l‟io delle parti. La sentenza, quale decisione finale del processo, si forma durante tutto lo svolgimento dello stesso e non solo nel momento finale. Il magistrato deve formare un giudizio giuridico attraverso il cosiddetto „dialogo delle parti‟. Nel dialogo c‟è chi ascolta e fa silenzio, c‟è chi parla e contraddice. Il magistrato, nel suo essere imparziale, accoglie ed ascolta le parti. L‟io delle parti appartiene ad ognuna di esse e non alla relazione che le parti hanno tra di loro. Le relazioni esistenti tra le parti non sono dotate di propria identità. L‟io delle parti è sempre una forma in formazione e si forma attraverso la comparazione con le identità degli altri soggetti in relazione410. Ogni io è in attesa di un altro io per potersi sviluppare, ampliare e di conseguenza anche continuare a formare; aspetta dunque una relazione dialogica. Una forma in formazione è costituita da due distinte qualificazioni: - l‟io delle parti; - la relazione. L‟io ha una struttura individuale-singolare, dunque personale e non una struttura di tipo plurale-collettiva e 410 L‟identità di una singola parte non procede con la sua abituale natura di forma in formazione se non ha contatti con le identità delle altre parti, con l‟io delle altre parti. La forma dell‟io cresce, si sviluppa nella relazione. L‟io esiste nell‟ascolto e nel confronto con l‟altro, nella relazione di dialogo. 396 Lezioni a.a. 2010-2011 impersonale. Al contrario, la relazione non ha un‟interiorità propria, che si manifesta in un‟intenzione. La partecipazione della forma di ogni singolo io alla formazione di un „noi‟ resta sempre un qualcosa di differenziato. La forma delle norme giuridiche non è la forma delle leggi dei sistemi biologici, cioè non è una forma già data ma è una forma in formazione, che si istituisce attraverso il pensiero, la volontà, l‟elaborazione ed il lavoro degli uomini, che nell‟attività legislativa selezionano dei contenuti e li fissano nella forma di un enunciato normativo. Ebbene, nello svolgimento del processo si ravvisa la differenza formologica perché il magistrato, agendo nel rispetto della testualità giuridica per formalizzare una decisione, si trova ad avere a che fare con una forma formata, ravvisabile nei testi. Allo stesso tempo però nel giudizio troviamo anche forme in formazione che sono i soggetti, le parti. L‟io delle parti, cioè la persona, rappresenta sé stessa nel processo. La sentenza, nel suo risultato finale che è un testo, è una forma formata, ma allo stesso tempo, anche una forma in formazione, in quanto si potrebbe verificare un ribaltamento della stessa nell‟eventuale secondo grado di giudizio. La particolarità della celebrazione del processo risiede nel fatto che nel corso dello svolgimento dello stesso, ogni parte si presenta con la propria identità. Nessuno mai, entrando in giudizio, può spogliarsi di essa. Le parti del processo, nel loro essere soggetti, uomini sono 397 Conversazioni sul diritto contemporaneamente formazione. Il forma fatto formata stesso e che forma siano in stati costituzionalizzati diritti quali la libertà di opinione, di stampa di parola411, non rappresenta altro che una forma di tutela della formazione dell‟identità personale. La libertà di manifestazione del pensiero costituisce il fondamento di un ordinamento democratico, fondato sul pluralismo ideologico. Il riconoscimento di questa, infatti, consente a qualsiasi soggetto di esprimere le proprie 411 Così recita l‟art. 21 della Costituzione italiana: “Tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione. La stampa non può essere soggetta ad autorizzazioni o censure. Si può procedere a sequestro soltanto per atto motivato dell‟autorità giudiziaria nel caso di delitti, per i quali la legge sulla stampa espressamente lo autorizzi, o nel caso di violazione delle norme che la legge stessa prescriva per l‟indicazione dei responsabili. In tali casi, quando vi sia assoluta urgenza e non sia possibile il tempestivo intervento dell‟autorità giudiziaria, il sequestro della stampa periodica può essere eseguito da ufficiali di polizia giudiziaria, che devono immediatamente, e non mai oltre ventiquattro ore, fare denuncia all‟autorità giudiziaria. Se questa non lo convalida nelle ventiquattro ore successive, il sequestro si intende revocato e privo d‟ogni effetto. La legge può stabilire, con norme di carattere generale, che siano resi noti i mezzi di finanziamento della stampa periodica. Sono vietate le pubblicazioni a stampa, gli spettacoli e tutte le altre manifestazioni contrarie al buon costume. La legge stabilisce provvedimenti reprimere le violazioni”. 398 adeguati a prevenire e a Lezioni a.a. 2010-2011 opinioni, diffonderle e farne propaganda. Soltanto in questo modo si può realizzare quel confronto dialettico tra rappresentanti di posizioni diverse attraverso il quale si concreta la dimensione veramente democratica di un Paese. Anche il magistrato entra nell‟aula di giudizio con la propria identità; anche volendo non può spogliarsi del proprio io ma ciò non toglie che nel momento in cui deve giudicare, deve farlo in modo neutrale, imparziale e disinteressato. Il magistrato diventa impersonale quando svolge il suo ruolo in modo da garantire il disinteresse e l‟imparzialità; allo stesso tempo è una „persona‟ con una propria identità personale in formazione ed in quanto tale non deve personalizzare la situazione. In altre parole il magistrato, ascoltata quella che è la realtà dei fatti che gli viene presentata dalle parti in giudizio, deve interpretare la stessa per poter applicare una testualità giuridica che è già stata codificata: si tratta dunque di una forma formata. Luhmann, a tal proposito, afferma che il magistrato, nello svolgimento del proprio ruolo, compie un‟osservazione di secondo grado, trovandosi a trattare per la seconda volta materiali che sono stati trattati in primis dal legislatore. In realtà, è logico pensare che il compito del magistrato sia di più larga portata in quanto è suo compito interpretare le intenzioni del legislatore, confluite nelle leggi. Alla luce delle argomentazioni proposte si può affermare che la questione della differenza formologica rispetto al diritto si ravvisa 399 Conversazioni sul diritto nel fatto che il diritto, in quanto testualità giuridica (la stessa testualità che si trova ad analizzare ed utilizzare un magistrato per formare un giudizio giuridico), costituisce una forma formata, ma al contempo, essendo proiettato al futuro, è sempre emendabile e perciò rappresenta anche una forma in formazione. 33. L‟argomentazione giuridica quale interpretazione della validità della norma giuridica e contestualizzazione della stessa nell‟ambito giuridico e nei principi generali. Nell‟opera di Luhmann, l‟argomentazione viene discussa come una “forma” e l‟argomento rappresenta il simbolo della validità del diritto, „invisibile‟ ma allo stesso tempo presente. Nell‟ambito della teoria sistemico-funzionale, l‟interpretazione è data per confermare la validità della norma e contestualizzarla nei principi generali del diritto. Nesssuna interpretazione può modificare il diritto vigente perché ciò è possibile solo attraverso procedure specifiche; la funzione dell‟argomento non attribuisce validità a nuovi diritti, né a nuove obbligazioni. Il contratto sociale non è modificabile per argomentazione (es. Hobbes, Rosseau). A questo proposito è utile definire, utilizzando il lessico di Benedetti, l‟opera dell‟interpretazione come “sfondamento dell‟esperienza verso il futuro”412. Alessandra Lucciola. 412 G. Benedetti, La contemporaneità del civilista, in V.Scalisi(a cura di),scienza e insegnamento del diritto civile in Italia, Milano, 2004, p.1232 400 Lezioni a.a. 2010-2011 Secondo queste spiegare413, argomentazioni, l‟interpretazione non è ma un comprendere che consiste in un uno dire altrimenti, custodendo: 1- La fedeltà verso la genesi del testo (legalità); 2- L‟originalità richiesta dal dover incontrare il destinatario dell‟interpretazione (giustizia). L‟argomentazione, nell‟era della globalizzazione, è spesso legata al concetto di tecnica normativa ed è contestualizzata perché ha come obiettivo quello di provare la validità del diritto, avvalendosi delle operazioni del sistema giuridico ed operando con i programmi dello stesso. Gli argomenti sono frammenti del sistema giuridico, attraverso i quali si evita di “inficiare” la validità del sistema stesso (nel diritto sono solo argomenti giuridici). Il legislatore, quale camera di commutazione414, svolge una funzione argomenti di “sorveglianza provenienti da automatica” altri sistemi. selezionando gli L‟argomentazione giuridica si nutre di categorie, di presupposti e di forme espressive che trapassano le tecniche legislative. La tecnica dell‟argomentazione giuridica, secondo Luhmann, necessita della testualità giuridica infatti, nelle forme dei testi, il sistema ha la possibilità di coordinarsi mediante strutture. La testualità giuridica non è racchiusa nel testo della sentenza e nei 413 Id., La terra, il cuore, la memoria, il mestiere di giudice, in Arte e prudenza del giudicare, “Rivista internazionale di filosofia del diritto”, 2, 2005, p. 293 ss. 414 Lezioni prof. Avitabile a.a. 2010/2011. 401 Conversazioni sul diritto suoi elementi, ma è tutto ciò che è presente nel cosiddetto “shopping normativo”415. In Habermas argomentare un‟artificialità che si il stacca diritto significa nettamente da giustificare “forme di vita abitudinarie e tradizionali” per descrivere una fattualità che è „artificio‟ e in quanto tale si configura nella minaccia di sanzioni che attualizzano Quindi, il diritto una pretesa positivo giurisdizionale non è altro che dei diritti416. un‟artificialità revocabile, emendabile, abrogabile, fondato su pratiche funzionali ad assicurare il consenso. È in questo tipo di posizione, vale a dire nell‟eventualità di essere modificato o abrogato, che la validità del diritto positivo è rappresentata dall‟esternazione di una volontà con capacità di durata nel tempo, generata dalla trasformazione degli interessi che orientano il consenso (Le forme del funzionalismo giuridico di Luisa Avitabile). Luhmann ha costruito una teoria dei sistemi sociali in cui il diritto è uno dei sottosistemi del sistema sociale in generale. Il sistema diritto, come tutti gli altri sistemi, è autoreferenziale perché “produce” i suoi testi ed allo stesso tempo li interpreta. Nello specifico, per argomentazione giuridica si intende una „raccomandazione di argomenti per procedimenti adeguati‟: un procedimento è interno. proprio È adeguato perché è da qui professionalizzato al suo che si può parlare procedimentalizzazione. 415 Cfr. P. Legendre, Il giurista artista della ragione, Torino, 2001, passim. 416 J. Habermas, Fatti e norme, Milano, 1996, p. 40. 402 di Lezioni a.a. 2010-2011 Luhmann ripropone una sorta di modello biologico che deve “adeguarsi” all‟ambiente. Ciò comporta inevitabilmente la selezione naturale; raffina il concetto di uomo biologico attraverso un‟operazione che consegue un certo grado di successo. In Luhmann si hanno due tipi di argomentazioni: analogia: casi ripetuti nel passato; distinzione: procedimento per il quale casi uguali sono trattati in modo uguale e casi diversi sono trattati in modo diverso. In Luhmann si argomenta per conseguire un risultato attraverso gli argomenti giuridici. L‟argomentazione, a differenza della procedura, non è istituita dal legislatore, ma esiste liberamente per far si che si raggiunga un convincimento su di una determinata situazione. Gli argomenti possono giungere dall‟universo giuridico ma anche da altri ambiti, inoltre possono provenire sia dal passato che da presente e quelli del passato sono una serie di idee decostituzionalizzate. Il „passato immediatamente funzionale‟ è quello assorbito dalla contingenza del presente, che nell‟argomentazione si sostanzia in tre momenti diversi: operazione, autoosservazione, elementi controversi e/o incontroversi. Luhmann parla di argomentazione poiché solo questa può avere una sistemazione logico-formale, mentre l‟interpretazione è una lettura propria e personale della realtà, è una comunicazione determinata da ciò che si può dire in modo convincente, dunque la forma prevale sul contenuto. L‟interpretazione non è per se stesso/i, ma per gli altri e si sostanzia nella comunicazione, 403 Conversazioni sul diritto divenendo un comportamento sociale, mentre l‟argomentazione deve fondare una decisione riguardo ciò che è conforme o meno al diritto, dovendo orientare la decisione: è sempre una ratiodecidendi. Negli ordinamenti di common-law tutto avviene sulla base del precedente. Nel civil-law l‟argomento è una motivazione con l‟esigenza di fondere decisioni su casi sempre nuovi e differenti. Sia negli ordinamenti di common-law che in quelli di civil-law, le interpretazioni sono argomenti che ricorrono in modo ricosivo e ciò è simbolo di validità del diritto. L‟argomentazione non è un procedimento normativo, in quanto non può modificare il diritto, perché non è una procedura normativa, ma è composta da elementi argomentativi ed il prodotto finale è costituito da regole normative o principi. L‟argomentazione giuridica espone le ragioni, è un procedere per argomenti ed espone delle motivazioni che attribuiscono preferenza ad alcune di esse piuttosto che ad altre. Per Luhmann deve trattarsi di ragioni ragionevoli , di „buone ragioni‟, intese come „ragioni funzionali‟ all‟interno dell‟argomentazione. L‟esposizione delle ragioni deve essere basica; è necessario che vi sia professionalità, eleganza nella forma che deve avere il dono dell‟economia, cioè deve essere una forma non prolissa, non ripetitiva, non retorica ma razionale. 404 Lezioni a.a. 2010-2011 34. La complessità del sistema giuridico in Luhmann Luhmann affronta e risolve il problema della complessità del mondo e del sistema giuridico. Nel suo iter filosofico si riferisce non solo alle categorie della Teoria dei sistemi, ma anche all‟analisi del funzionalismo, la teoria da cui Luhmann avvia i suoi studi. La stessa categoria della „complessità‟, che costituisce l‟emblema della sua teoria, viene utilizzata in termini non riconducibili ad un approccio scientifico- sistemico: Luhmann parla dell‟aumento della complessità interna al sistema come indicatore evolutivo necessario a fronteggiare l‟aumento della complessità del suo ambiente; ma l‟evoluzione di un sistema non può identificarsi „tout court‟ con un aumento di complessità, ma deve collocarsi nell‟ambito dell‟aumento caratteristiche di qualitative, con complessità definiti con limiti precise funzionali relativi alle situazioni che si determinano: un aumento qualsiasi di complessità interna al sistema può determinare un sovraccarico di complessità e un indebolimento dell‟efficienza del sistema fino ad un suo possibile blocco. Luhmann si propone di rinnovare l‟approccio teorico allo studio delle società: le interazioni sociali vanno studiate come interazione tra sistemi. Pertanto, i concetti di specie, popolazione, totalità e uomo Nadia Lullo. 405 vanno definitivamente Conversazioni sul diritto abbandonati per riferirsi ad una sociologia basata sul rapporto sistema-ambiente. Il sistema – nella prospettiva luhmanniana – è un‟entità di azioni, che si mantiene costante in un ambiente complesso e mutevole attraverso la stabilizzazione dei confini interno-esterno; a differenza delle strutture, i sistemi autogenerano i propri confini e sono indipendenti dall‟osservazione altrui. “Invece della razionalità puramente interna di un ordinamento privo di contraddizioni” – scrive Luhmann – la problematica è quella del mantenimento di un sistema nell‟ambiente complesso ... I sistemi sono unità operative sensibili nei elaborare e confronti di dell‟ambiente, compensare gli in stimoli grado che a di essi provengono dall‟ambiente”417. Nei sistemi aperti, cioè che permettono lo scambio delle informazioni, la dinamica dell‟evoluzione verrebbe allora determinata dalla differenza di complessità tra sistemi; la complessità continuamente in aumento spinge all‟approfondimento della differenziazione funzionale e tutti i sistemi adattamento e vengono sottoposti adeguamento a ad livelli un continuo superiori di complessità. Il senso è il fattore che dà luogo alla riduzione della complessità e soprattutto all‟autoriferimento, che consente 417 Cfr. N. Luhmann, Organizzazione e decisione, Milano, 2005. 406 Lezioni a.a. 2010-2011 la chiusura dei sistemi. Luhmann dimostra che alla chiusura autopoietica corrisponda un‟estesa apertura verso l‟esterno e che solo i sistemi complessi, „chiusi‟ e autoreferenziali possono „aprirsi‟. Solo attraverso una comprensione dell‟ambiente e del mondo, nella triplice dimensione materiale, temporale e sociale è pensabile l‟autonomia della dimensione sociale418. Infine, bisogna aggiungere che la contrapposizione tra sistema-ambiente e la problematica della complessità richiama il problema della sicurezza. Di contro, l‟insicurezza motiva la regolazione necessaria e continua della complessità, ne regola tempi ed obiettivi. La situazione nella quale si trova ad agire il sistema, che è obbligato a diventare sempre più complesso è simile ad uno stato di necessità in un ambiente ostile che non permette un agire libero ed efficiente. La teoria sistemica di Luhmann è riconducibile, quindi, ad un‟ipotesi di sviluppo in un processo di razionalizzazione della società in uno stato di crisi: il senso sistemico diventa riconoscimento teorico della condizione di crisi. Tale teoria è coerente con una configurazione sociale in cui si realizzino necessità considerate oggettive, di controllo, sugli spazi e sui 418 L‟autonomia si chiarifica, infatti, attraverso le metafore interno- esterno (materiale), reversibilità- irreversibilità (temporale), egoalter (sociale). 407 Conversazioni sul diritto modelli di comportamento. I sistemi funzionano da unione tra crisi e bisogno di sicurezza: di fronte alla crisi, la sicurezza viene massimamente garantita da un‟organizzazione sistemica, che impone comportamenti e strutture stabilmente costituite di azione e di esistenza. 35. Il concetto di rischio in Niklas Luhmann Niklas Luhmann dedica un‟intera opera419 all‟analisi del concetto di rischio, che si sviluppa all‟interno della società moderna. Tale concetto s‟inserisce all‟interno delle sue osservazioni sul “moderno” e sull‟irrisolto problema della sua identità storica. Mediante quest‟analisi l‟autore cerca di chiarire i motivi per cui il concetto diventa rilevante nella descrizione dello sviluppo della società moderna. Luhmann parte dal presupposto che la società moderna abbia segnato il passaggio da una situazione data, naturale, in cui erano le “forme dell‟essere” a determinare il futuro ad una situazione in cui sono le singole decisioni a determinare lo sviluppo: il futuro non è più un disegno divino, un destino da compiersi, ma dipende da decisioni da prendere nel presente420. Il rischio diventa, quindi, un modello di riferimento per la descrizione della Emiliano Lunghi. 419 420 N. Luhmann, Sociologia del rischio, Milano, 1996. Cfr. F. Chicchi, Derive Sociali. Precarizzazione del lavoro, crisi del legame sociale ed egemonia culturale del rischio, Milano, 2001, p. 87 e ss. 408 Lezioni a.a. 2010-2011 società attuale; la gestione del rischio, nel suo complesso, necessita di una corretta impostazione metodologica, che comporta, però, la formulazione di concetti, terminologie e strumenti appropriati421. La definizione di rischio è proposta da Luhmann in relazione al concetto di pericolo; egli sostiene, infatti, che non è possibile definire un concetto per se stesso, ma solo in relazione con altri concetti. Ma anche tali concetti di rischio e pericolo, se non correttamente formulati, possono generare informazioni errate con conseguente inefficacia dal punto di Evidenziando le vista metodologico caratteristiche di e tali operativo422. concetti va, innanzitutto, considerato che entrambi si riferiscono alla possibilità del sopraggiungere di un danno; in particolare, se l‟eventualità del danno viene visto come derivante dall‟errata decisione presa tra una moltitudine possibile, allora si tratta di rischio, se al contrario, il danno è conseguenza di fatti esterni non dovuti a scelte, allora, si è in presenza di pericolo423. Il pericolo dipende da fattori che sono esterni, o comunque percepiti come tali, rispetto al sistema o al campo di possibilità definite, ma anche dall‟ambiente 421 Cfr. L. Napoli, La società dopo-moderna: dal rischio all‟emergenza, Perugia, 2007, p. 55. 422 423 Ibidem. Cfr. F. Chicchi, Derive Sociali. Precarizzazione del lavoro, crisi del legame sociale ed egemonia culturale del rischio, cit., p. 88. 409 Conversazioni sul diritto esterno, poiché sorge esternamente al sistema ed in modo imprevedibile prima di ogni osservazione. Il rischio, invece, è dipendente dalla decisione stessa del sistema e quindi è congenito al suo funzionamento. Nel rischio entrano in gioco la decisione e la contingenza, pertanto esso si palesa legato all‟incertezza del futuro oltre ad incidere sulle relazioni interpersonali. L‟evento rischioso non è qualcosa di puramente possibile, ma sempre contingente e quindi concreto, appartenente alla categoria logica della determinatezza; l‟evento pericoloso, invece, è percepito come distante ed astratto e può essere ricondotto alla categoria logica dell‟indeterminazione. Invero, si potrebbe obiettare che anche il pericolo può essere concreto, perché dall‟esteriorità del sistema può provenire una situazione attuale di minaccia. È agevole rispondere che mentre il pericolo rappresenta solo una possibilità attuale, il rischio pur non essendo imminente è sempre presente. Il rischio è un concetto legato alla realtà contingente, mentre il pericolo esprime una situazione attuale di fatto. La distinzione rischio-pericolo presuppone comunque che vi sia un interesse di fondo a cercare la sicurezza, ma se nelle società più antiche, di fronte ad una minaccia, veniva prevalentemente sottolineato il pericolo, in quelle moderne è evidenziato il lato del rischio. Questo perché marcare il lato della forma del rischio significa aprirsi 410 Lezioni a.a. 2010-2011 ad un possibile incremento di opportunità, mentre soffermarsi sul pericolo porta a dimenticare i profitti, cui si potrebbe mirare con delle decisioni rischiose424. Il concetto di rischio è utilizzato da Luhmann nelle sue osservazioni sul mondo moderno costantemente segnato da tale fattore. Ciò è dovuto al fatto che la complessità di tecniche ed idee impone l‟alternativa di una pluralità di scelte, e quest‟ultima implica la possibilità di sbagliare. Il rischio presuppone sempre una decisione da assumere per il futuro: solo chi rischia decide e anche il „se rischiare‟ è pur sempre una decisione. Dalle argomentazioni proposte si rinviene che la società contemporanea si può costituire solo nella fattispecie del rischio e ciò è motivato dal fatto che il futuro è sempre più incerto a causa della crescente complessità del sistema; a tal proposito Luhmann afferma che “non esiste nessun comportamento esente da rischi”425. Questo, da un lato significa che non esiste la sicurezza assoluta, dall‟altro che se si prendono delle decisioni nel mondo moderno, anche una non decisione è una decisione426. Ne segue che da qualsiasi decisione derivano conseguenze per il futuro, che risulterà costruito nella contingenza, perché dipendente totalmente dalle decisioni prese nel passato. Il 424 Ibidem. 425 N. Luhmann, Sociologia del rischio, cit., p. 38. 426 L. Napoli, La società dopo-moderna: dal rischio all‟emergenza, cit., p. 58. 411 Conversazioni sul diritto rischio, inoltre, non è strettamente individuale, perché la scelta fatta da un soggetto può comportare conseguenze anche per altri, i quali si troveranno esposti agli stessi pericoli del soggetto decisore, senza che ciò sia dipeso dalla propria volontà. All‟interno della teoria sistemica Luhmann individua la necessità di riduzione della complessità quale fonte del rischio. Dal momento che l‟uomo, per sopravvivere, ha bisogno di orientarsi all‟interno della complessità del mondo, deve necessariamente ridurre tale complessità e all‟interno di questo processo di riduzione viene a trovarsi nella contingenza di compiere delle scelte tra le varie possibilità offerte dal sistema, che non possono essere esenti dal rischio. Inoltre, non solo c‟è il rischio che si attuino possibilità diverse dalle proprie aspettative ma, quando le azioni di un soggetto sono dirette a un altro soggetto, occorre che il primo tenga presente che ha a che fare non solo con le proprie aspettative ma anche con le aspettative dell‟altro: è questa la situazione di doppia contingenza, poiché il realizzarsi di una propria aspettativa dipende anche da scelte che non sono proprie. Il rischio di fallimento della propria azione dipende, quindi, anche dal fatto che alter scelga a sua volta e può anche scegliere in modo diverso da quello di ego427. 427 Cfr. www.sociologia.uniroma1.it, Niklas Luhmann, cap. 26. 412 Lezioni a.a. 2010-2011 La distinzione luhmanniana tra rischio e pericolo è insita nei vari sistemi funzionali. Se, ad esempio, si prende in considerazione l‟economia, viene in evidenza maggiore il concetto di rischio, piuttosto che quello di pericolo: il rischio è, infatti, istituito dal sistema economico ed è fondamentale per l‟autosussistenza del sistema stesso. Per questo motivo in economia si parla solitamente di rischio economico428 e non di pericolo. In particolare gli economisti ritengono che il rischio rappresenti un danno eventuale, dal contrapponendolo quale ci all‟incertezza si può cautelare, economica, definita come ciò che è talmente incerto ed indicibile da non permettere nessuna formula di prevenzione. Nel sistema giuridico, invece, si è soliti parlare di pericolo. In particolare, nel diritto penale sono codificate come ipotesi di reato specifiche condotte che mettono in pericolo un determinato bene giuridico: “al diritto penale, interessato alla tutela di interessi importanti, interessano rischi innescati da comportamenti criminali, ma anche rischi legati ad attività lecite necessarie. La società industriale moderna è, secondo una fortunata definizione429, una società del rischio”430. 428 Si tratta di un “tipo di rischio che incide sui risultati reddituali delle imprese ... legato all‟equilibrio tra costi e ricavi”. Cfr. la definizione di rischio economico su www.wikipedia.org. 429 U. Beck, La società del rischio, Roma, 2000. 430 Cfr. D. Pulitanò, Diritto Penale, Torino, 2007, pp. 216 e 217. 413 Conversazioni sul diritto Nell‟ordinamento penale il concetto di pericolo è genericamente inteso come potenzialità di danno e viene in rilievo in vario modo: “nella costruzione della fattispecie di reato, il problema del pericolo è un problema di modi e limiti … di una possibile anticipazione dell‟intervento penale, rispetto al verificarsi del danno. Il pericolo può essere un aspetto caratterizzante d‟un evento naturalistico. Può consistere nella potenzialità di una condotta a produrre eventi d‟un dato tipo ... può essere un presupposto del reato, cioè di doveri di fare o non fare qualcosa per neutralizzare il pericolo”431. Infatti, nel sistema diritto ciò che è considerato come pericolo non nasce al suo interno, ma deriva dalla decisione presa da altri sistemi, ed essendo il fatto di reato un fatto umano, soprattutto dal sistema psicologico, a cui appartiene l‟uomo in quanto essere pensante. Il rischio invece origina dalla scarsità e dalla necessità di scegliere e ciò va a incidere sulle relazioni interpersonali poiché la scelta del decisore può danneggiare, o comunque condizionare, colui che viene coinvolto dalla decisione. Il sistema economico è solito proporre un calcolo del livello del rischio dato dalla moltiplicazione della consistenza del danno per la probabilità che esso accada: “il calcolo del rischio è profondamente radicato nella scienza e nella produzione, e costituisce una base teorica 431 Ivi, p. 218. 414 Lezioni a.a. 2010-2011 per prendere decisioni”432. Luhmann aggiunge che, tuttavia, il rischio “si può calcolare come si vuole e si può giungere in molti casi a dei risultati chiari, ma questi sono solamente degli aiuti decisionali e non comportano la possibilità di evitare i rischi, una volta che si prendono delle decisioni”433. È importante, in conclusione, ribadire come per Luhmann la società moderna percepisca il suo futuro sotto forma di rischio presente e come questo dipenda sostanzialmente dall‟emergenza continuamente rinnovata della necessità della decisione434. Al contempo, la decisione è un fattore di rischio per chi la assume, cioè per il decisore, e fattore di pericolo per coloro che sono coinvolti da tale decisione, cioè subiscono le conseguenze, positive o dannose, senza che ciò sia da loro dipeso. Questo conferma quanto finora esposto: la circostanza per la quale il rischio è interno al sistema, mentre il pericolo deriva dall‟esterno. 36. Niklas Luhmann: sistemi sociali e diritto Nell‟analisi della teoria sociologica di Niklas Luhmann, a 432 M. Douglas, Come percepiamo il pericolo. Antropologia del rischio, Milano, 1991, p. 198. 433 434 N. Luhmann, Sociologia del Rischio, cit., pp. 38-39. Cfr. F. Chicchi, Derive Sociali. Precarizzazione del lavoro, crisi del legame sociale ed egemonia culturale del rischio, cit., p. 88. Regina Manfuso. 415 Conversazioni sul diritto dispetto di quanto operato dalle correnti sociologiche del Novecento che ponevano al centro del loro studio la figura dell‟individuo, viene focalizzata l‟attenzione sul sistema sociale. Sistema per Luhmann significa entità di azioni che si mantiene costante in un ambiente complesso e mutevole attraverso la stabilizzazione di confini internoesterno. Ogni ambito della sfera sociale e politica (diritto, religione, amministrazione, politica, sociologia), infatti, è riconducibile ad un sistema autonomo dotato di una certa complessità interna. L‟aumento della complessità è un indicatore evolutivo necessario per fronteggiare l‟aumento della complessità del suo ambiente. A tal proposito, Luhmann pensa che il problema centrale della ricerca sociologica non è cogliere le condizioni di sussistenza delle strutture sociali, ma capire quali siano le funzioni svolte da determinati sistemi nel tentativo di mantenersi in equilibrio con l'ambiente. Quest'ultimo non è qualcosa di totalmente esterno o neutrale rispetto alle strutture, poiché, a causa della sua elevata e crescente complessità rappresenta una costante minaccia per la sopravvivenza dei sistemi sociali. Luhmann sostiene che i sistemi sociali sono tanto più in grado di stabilizzarsi quanto più capaci di replicare in modo pertinente alle sfide provenienti dall'ambiente. In un sistema, quanto più l‟organizzazione interna è complessa, tanto più essa è in grado di tener testa alla 416 Lezioni a.a. 2010-2011 crescente complessità e mobilità ambientale. Invero, tutti i sistemi sociali si situano in un “ambiente” multidimensionale, che, essendo caratterizzato da una ben più evidente complessità rispetto al sistema, è dotato di maggiori variabili e dunque è imprevedibile. In tale ottica, il sistema, per poter sopravvivere, deve sviluppare complessità sue al fine di ridurre quelle dell‟ambiente. Oltre a sviluppare complessità, ogni sistema funziona con un codice binario: il sistema giuridico funziona con la dicotomia giusto/ingiusto, quello scientifico con la dicotomia vero/falso, quello politico con la dicotomia potere/non-potere, e così via. Non devono verificarsi interferenze o ingerenze di sistemi, pena l‟estinzione di alcuni di essi. Dato che, secondo Luhmann, ciascuno di noi è un sistema autopoietico, cioè chiuso in se stesso ed autoproducentesi, ci si chiede come sia possibile una forma di comunicazione con gli altri sistemi. Secondo il sociologo, perché ciò sia possibile è sufficiente che ci sia un “collegamento” tra sistemi. Manca tuttavia la garanzia che l‟altro capisca effettivamente le cose come effettivamente si intendono. Per chiarificare cosa s‟intenda per collegamento Luhmann afferma che i sistemi sociali non sono riducibili ad interazione: anche la società mondiale (il più grande tra di essi) ha alla base l‟interazione ma la società ne trascende e diventa qualcosa di autonomo rispetto ad essa. Di fatto il sistema sociale non è necessariamente 417 Conversazioni sul diritto legato al soggetto e le funzioni compiute dal sistema sono funzioni latenti. Si ha, dunque, desoggettivizzazione e ciò consente a Luhmann di estendere la sua teoria anche ai sistemi biologici. La razionalità coincide, quindi, con la funzionalità del sistema e non sarebbe altro che la riflessione dei sistemi su se stessi: in tal modo è preclusa ogni possibilità di porsi criticamente dinanzi alla realtà data. Con particolare esamina il riferimento mutamento che al diritto, Luhmann ne lo coinvolge tramite la legislazione del Novecento. È l‟epoca del diritto positivo, il quale si confronta con un‟elevata complessità e variabilità sociale e muta al fine di essere compatibile con un numero sempre maggiore di situazioni ed eventi. In tal senso Luhmann indica, come precondizioni sociali della completa positivizzazione del diritto, il primato dell‟economia sul sistema politico e lo sviluppo del concetto di democrazia. Per quanto riguarda il primo aspetto, il primato del sistema economico alla guida della società, il sociologo tedesco mostra come il meccanismo monetario del sistema economico sia in grado di garantire un livello di complessità infinitamente più elevato di quanto non possa il meccanismo di potere del sistema politico. Tale supremazia dell‟economico consente di riscattare il diritto dai vincoli immanenti e invariabili che lo legano a strutture sociali già esistenti: attraverso il riconoscimento della libertà contrattuale e della capacità 418 Lezioni a.a. 2010-2011 giuridica a tutti i cittadini vengono eliminati i limiti impliciti nei vecchi ordinamenti di status. Con riferimento al secondo aspetto, il concetto di democrazia è funzionale ad un maggiore adeguamento e variabilità, in quanto il sostegno politico, non più ancorato a principi etici universali e ordinamenti di status, può essere tematizzato caso per caso, adattandosi alle esigenze della società. Si evince che Luhmann critica fortemente la teoria giusnaturalistica del diritto, secondo cui ogni norma è riportabile a principi etici universali poiché questa non fa i conti con la complessità del mondo sociale, che a sua volta deve essere ridotta. Ad avere tale compito di imporre limitazioni all‟infinità delle scelte possibili da parte degli individui in società è invece il diritto positivo. A tal punto la funzione del diritto positivo andrebbe intesa come una riduzione della complessità sociale nella sfera delle aspettative interpersonali di comportamento. Inoltre, poiché la validità del diritto non dipende da principi etici ma da decisioni che lo rendono positivo, sembra esserci un nesso tra teoria giuridica e scienza delle decisioni. Pertanto – riferisce Luhmann – con una completa „positivizzazione‟ del diritto, la fissità tipica delle norme di diritto naturale lascia il posto alla predisposizione di una proceduralmente. 419 variabilità controllata Conversazioni sul diritto 37. La Teoria sociologica in Luhmann Rispetto alla l‟individuo sociologia al centro contemporanea, del problema che pone sociologico, Luhmann riporta l‟attenzione e focalizza la sua teoria attorno al sistema sociale. Pur ammettendo che i fenomeni sociali vanno studiati in rapporto con la funzione che essi svolgono per il mantenimento del sistema, critica le teorie funzionaliste perché non sono riuscite a distinguere il concetto di causa da quello di funzione: alla stessa esigenza nell‟ambito di un sistema possono esserci diverse soluzioni per cui il rapporto tra la presenza di una determinata esigenza e il suo soddisfacimento non è un rapporto causale. Luhmann considera il sistema non tanto con riferimento alle sue stesse forze interne, che ne garantiscono la continuità quanto nella sua capacità di contrapporsi all‟ambiente cui esso appartiene e che ne minaccia la stabilità. Assumono, pertanto, rilevanza i concetti di mondo ed ambiente: il primo inteso come infinita molteplicità e complessità del reale, il secondo come l‟essere insieme di tutti i sistemi per ogni sistema. Poiché il mondo è infinita complessità – afferma Luhmann – è impossibile orientarsi in esso senza operare una riduzione della complessità. Il problema della riduzione della complessità costituisce Marco Marcelli. 420 Lezioni a.a. 2010-2011 anche un problema pratico poiché l‟uomo è costretto a tale riduzione per sopravvivere. Il concetto di riduzione di complessità è usato da Luhmann anche per spiegare l‟evoluzione storico-sociale e i tratti caratteristici delle attuali società, che presentano un grado di complessità superiore alle precedenti implicante la formazione di sistemi differenziati al loro interno. Inoltre, non si può prescindere dal problema della contingenza giacché nel processo di riduzione della complessità c‟è sempre una possibilità di scelta tra le diverse possibilità offerte dal sistema. In questo senso, non solo c‟è il rischio che si attuino possibilità diverse dalle proprie aspettative ma, quando le azioni di un soggetto sono dirette a un altro soggetto, occorre che il primo tenga presente di relazionarsi non solo con le proprie aspettative ma anche con quelle altrui (doppia contingenza). Il concetto di senso è strettamente legato a quello di selezione necessaria per ridurre la complessità: per costruire il senso è necessario selezionare dalle infinite possibilità offerte dal mondo alcune di esse e attuarle. Tale attuazione non è mai definitiva, implicando sempre il porsi di nuove possibilità da selezionare. L‟ordine sociale, dunque, secondo Luhmann è possibile mediante il senso, tramite la formazione di sistemi sociali che possano 421 Conversazioni sul diritto mantenersi entro confini definiti nei confronti di un ambiente sovracomplesso. Nel suo percorso argomentativo Luhmann affronta, inoltre, il problema della legittimità, costatando che nelle moderne società il mondo giuridico si è fatto molto complesso. Diventa impensabile che i cittadini si conformino alle norme valutando effettivamente i loro contenuti: la legittimità è garantita dal rispetto di determinate procedure. In conformità a procedure differenti all‟interno del sistema società si formano alcuni fondamentali sottosistemi: l‟economia, la famiglia, la scienza, la politica. Se nella prima fase del suo pensiero Luhmann definisce il sistema come capacità di rimanere tale in contrapposizione all‟ambiente, in un secondo tempo sposta l‟accento sulle capacità interne del sistema di autocrearsi, organizzare se stesso in rapporto a esigenze che sorgono al suo interno e, servendosi del concetto di autopoiesi. Nello specifico, il sistema diritto è autopoietico, poiché osservandosi, provoca delle distinzioni; chiuso, fungendo da osservatore interno e osservatore esterno; presenta una forma determinata dal tempo e dalla società (nel secondo caso ci troviamo di fronte ad una determinazione sistemica funzionale); simbolico poiché stabilizzando le attese, dirime i conflitti e li produce. 422 Lezioni a.a. 2010-2011 38. Il sistema, il mondo e l‟ambiente nell‟opera di N. Luhmann La teoria sociologica di Niklas Luhman presenta un alto grado di complessità e presenta il suo nucleo principale nel sistema sociale. Il sociologo tedesco, pur ammettendo che i fenomeni sociali devono essere studiati in rapporto con la funzione che essi svolgono per il mantenimento del sistema, critica le teorie funzionaliste, poiché queste non si soffermano sulla distinzione tra il concetto di causa e quello di funzione: alla stessa esigenza nell‟ambito di un sistema possono esserci diverse soluzioni, quindi il rapporto tra la presenza di una determinata esigenza ed il suo soddisfacimento non è un rapporto causale. Il concetto di sistema – rileva Luhmann – è considerato nella sua capacità di contrapporsi all‟ambiente cui esso appartiene e ne minaccia la stabilità. Assumono, quindi, rilevanza anche i concetti di mondo ed ambiente. Il mondo s‟identifica complessità del delimitazione con reale; delle l‟infinita l‟ambiente possibilità molteplicità rappresenta concretizzabili, che e la si danno in una particolare situazione; infine, il sistema coincide con determinate posto che il l‟effettiva possibilità mondo selezione offerte è 423 realizzazione dall‟ambiente. infinita Anastasia Marsella. e complessità, di Ebbene, risulta Conversazioni sul diritto impossibile orientarsi in essa senza una sua ed è questo il concetto fondamentale della teoria di Luhmann. Quella della riduzione problematica della sia complessità teorica che si presenta pratica, come incidendo direttamente sulla sopravvivenza dell‟uomo. Oltretutto, al problema della riduzione della complessità, si aggiunge quello della contingenza, giacché nel processo di riduzione della complessità c‟è sempre una possibilità di scelta tra le diverse possibilità offerte dal sistema e – aggiunge Luhmann – non solo c‟è il rischio che si attuino possibilità diverse dalle proprie aspettative ma, quando le azioni di un soggetto sono dirette a un altro soggetto, occorre che il primo tenga presente di rapportarsi anche con le aspettative dell‟altro (doppia contingenza). Nella sua analisi, Luhmann differenzia i sistemi biologici, che hanno dei confini fisici e temporali (nascita e morte) dai sistemi sociali, che, invece, si definiscono solamente in base al senso. Questi ultimi sono complessi di azioni intrecciate che creano una certa stabilità in seguito all‟instaurarsi di reciproche aspettative. In tale situazione la stessa individuazione del soggetto implica di per sé il concetto di senso, infatti, si può parlare di soggetto solo in base ad un precostituito concetto di senso. Quest‟ultimo è strettamente legato a quello di selezione necessaria per ridurre la complessità: per costruire il senso 424 Lezioni a.a. 2010-2011 è necessario selezionare alcune specifiche possibilità offerte dal mondo ed attuarle. Proseguendo in tale direzione argomentativa, Luhmann si addentra nella questione del diritto, criticando la teoria giusnaturalistica del diritto secondo cui ogni norma è riportabile a principi etici universali, e rimproverando a questa di non porre attenzione alla complessità del mondo sociale che, al contrario, richiede essere ridotta. È il diritto positivo ad avere questo compito di imporre limitazioni all‟infinità delle scelte possibili da parte degli individui in società. Ne deriva che la funzione del diritto positivo andrebbe intesa come una riduzione della complessità sociale nella sfera delle aspettative di comportamento. 39. Autoreferenzialità e autopoiesi nell‟opera di Luhmann Niklas Luhmann, sociologia tedesca nell‟elaborazione tra i del XX delle maggiori esponenti della secolo, viene influenzato, teorie sulla società, sue da numerosi filosofi, con le opere dei quali entra in contatto negli anni successivi alla laurea in Giurisprudenza, conseguita nel 1949 presso l‟università di Freiburg435. In particolare mi riferisco ai testi di Cartesio, Kant ed alle Miriam Miele. 435 Cfr. www.wikipedia.org. 425 Conversazioni sul diritto teorie funzionalistiche di Humberto Maturana, il primo a coniare il termine di autopoiesi, che si ritrova in Luhmann. Luhmann applica alla società la „teoria generale dei sistemi‟, che necessita di essere distinta da quella di Talcott Parsons, suo compagno di studi ad Harvard. Luhmann parte dall‟assunto che senza comunicazione non può esservi sistema sociale, infatti, gli elementi primari dello stesso non sono gli uomini ma gli effetti della comunicazione, “ovvero comunicazioni che producono altre comunicazioni”. La comunicazione permette di riscontrare due caratteristiche fondamentali di un sistema chiuso quali l‟autopoiesi e l‟autoreferenzialità. Prima di passare ad analizzare nel dettaglio queste due componenti, bisogna definire il concetto di sistema chiuso in Luhmann. Esso è un sistema che si autogestisce e si autoproduce. Per questo motivo il sistema è autopoietico. Il termine autopoietico è risultato di due matrici : “auto” ossia se stesso, e “poiesis” ovvero creazione. Quindi un sistema autopoietico è un sistema che ridefinisce continuamente se stesso ed al suo interno “si sostiene e si riproduce”436. Il sistema autopoietico per eccellenza è quello biologico, infatti il criterio distintivo della vita è il mantenimento della sua stessa 436 organizzazione. In un‟organizzazione Ibidem. 426 statale, Lezioni a.a. 2010-2011 invece, si può dire che il sistema giudiziario sia un sistema autopoietico quando determina il proprio dominio di competenza e si “automantiene” attraverso l‟autocontrollo. Da tali affermazioni, tuttavia, si potrebbe arrivare a soluzioni equivoche ritenendo che il sistema autopoietico sia un sistema chiuso in se stesso e isolato da altri sistemi. In realtà le teorie di Luhmann sostengono tutt‟altro, e difatti, sempre prendendo come riferimento il sistema giudiziario, si può dire che esso si riproduce in base al diritto, e che il diritto, inteso come insieme di norme giuridiche, si crea in parlamento, in cui si trova il sistema “politica”. Il sistema giudiziario entra, quindi, in contatto con il sistema politico. I sistemi sociali quindi utilizzano come forma di continua autoriproduzione, la comunicazione con altri sistemi attraverso informazione, enunciazione e comprensione. La sintesi tra queste tre selezioni non viene programmata dal linguaggio ma ricreata al variare delle situazioni, implicando autoreferenzialità. Quest‟ultima, in filosofia, si riferisce alla capacità di un soggetto di parlare e riferirsi a se stesso. Il sistema, pertanto, non solo osserva gli altri sistemi, ma deve „autoosservarsi‟ informazioni. reagire e riferire, poi, L‟autoosservazione rispetto ai casi all‟esterno porta passati e il le sue sistema a l‟osservatore è doppiamente incluso nel campo d‟osservazione in quanto osservatore ed in quanto osservato. Luhmann ritiene che il 427 Conversazioni sul diritto nostro sistema differenziazione sociale che funzioni si realizza perché con basato sulla l‟autoreferenza, attraverso il riferirsi a se stessi del sistema stesso, ed alle operazioni. Ne deriva che conseguenza dell‟autoreferenzialità del sistema è l‟impossibilità di controlli unilaterali, poiché nessuna parte del sistema potrà controllare altre parti senza subire a sua volta il controllo. 40. Diritto e giustizia Nella realtà contemporanea tutto si svolge tramite procedimenti complessi, a più livelli, dal momento in cui la società stessa sembra aver perso, con il passare del tempo, quella caratteristica della linearità e della semplicità delle operazioni, che invece era alla base delle società passate. Il sociologo tedesco Nicklas Luhmann, nella sua teoria “Sistemico-funzionale”, riduce la complessità del reale, a partire dall‟osservazione della complessità della modernità, e tenta di semplificarla, ritenendo che la società moderna sia costituita da un insieme di sistemi, aventi i caratteri dell‟autopoiesi e dell‟autoreferenzialità. I sistemi luhmanniani sono “chiusi”, nel senso che producono operazioni che riferiscono ad essi stessi, ma allo stesso tempo sono eteroreferenziali, essendo in grado Riccardo Mignanelli. 428 Lezioni a.a. 2010-2011 di comunicare con gli altri sistemi ed ascrivere le informazioni, che ricevono, al polo di appartenenza del codice binario che usano per funzionare. I sistemi funzionano mediante operazioni complesse che avvengono nella contingenza: non rilevano le dimensioni temporali del passato, né quelle del futuro. Una funzione importantissima secondo Luhmann è quella svolta dal sistema giuridico. Esso, che funziona con il codice binario diritto-non diritto, ha il compito di selezionare le infinite aspettative degli individui e di generalizzarle mediante le norme generali ed astratte. Il diritto, però, non è ancorato ai principi etici della società, né alla giustizia, avendo il sistema-diritto l‟unico fine di funzionare. Ne deriva che non ha alcun valore il giudizio “morale” dei consociati su una determinata norma; ciò che conta è che quella norma sia stata emanata nella legalità, nel rispetto di procedure predeterminate da altre norme (ritorna qui l‟autopoiesi e l‟autoreferenzialità dei sistemi: il sistema-diritto produce da se le norme procedurali ed a se le riferisce). È, quindi, diritto tutto ciò che è legale, che è stato adottato in conformità delle procedure imposte dal legislatore; il resto viene ascritto al polo non-diritto poiché estraneo ad esso. La concezione luhmanniana del diritto è stata da molti criticata perché considerata contraria ai principi su cui ogni stato di diritto attualmente 429 è fondato, non Conversazioni sul diritto ritenendo rilevanti ai fini del diritto positivo né i cd. “a priori” del diritto che preesistono alle norme istituite dai legislatori, né la tradizionale tripartizione dei poteri dello Stato: legislativo, giudiziario, esecutivo. Luhmann, in sintesi, nella sua teoria ritiene che un diritto, completamente autonomo, sciolto rispetto ai principi morali ed etici della società cui è destinato, sia una grande conquista dello stato di diritto, risultando libero da sottosistemi ideologici, come quelli propri del sistema religioso, morale, economico, che spesso hanno caratterizzato il sistema giuridico. 41. Sistemi sociali come strutture di aspettative Niklas Luhmann, sociologo tedesco contemporaneo, analizza i sistemi sociali come strutture costituite da aspettative. Secondo la teoria dei sistemi sociali, la realtà sociale non è costituita da individui o da uomini, bensì da distinte concatenazioni di operazioni dotate di qualità e dinamiche specifiche, non riducibili a qualità psichiche o biologiche437; tutto ciò conduce a parlare di entità a se stanti (i sistemi sociali, per l‟appunto), oggetto di una specifica analisi funzionale. Tutta l‟architettura concettuale di seguito illustrata è, infatti, riferita Mara Minchella. 437 N. Luhmann, Sistemi sociali: Fondamenti di una teoria generale, cit., p. 65 e ss.; N. Luhmann – R. De Giorgi, Teoria della società, Milano, 2003, cap. 1. 430 Lezioni a.a. 2010-2011 esclusivamente ai sistemi sociali. Il diritto è studiato come un‟istituzione la cui natura, struttura e funzione sono poste in relazione con la riproduzione, differenziazione ed evoluzione della società, non tralasciando l‟importanza di affrontare l‟indagine del diritto con uno sguardo rivolto alle dinamiche ed ai problemi psicologici. Ciò equivarrebbe ad occuparsi di un‟altra referenza di sistema, quella psichica. Al contrario, per una sociologia del diritto basata sulla teoria dei sistemi sociali, tutti i discorsi sull‟individuo, ancorché scientificamente rilevanti, riguardano una realtà esterna a questi sistemi, trattata come loro ambiente. Solo se si tiene conto di questa differenza tra sistemi (sociali) ed ambiente (psichico, biologico e inorganico), si potrà nello stesso tempo distinguere un‟analisi propriamente sociologica del diritto, inteso come istituzione sociale. Nella teoria generale dei sistemi adottata da Luhmann, tutti i sistemi conservano una distanza sia dall‟ambiente che dagli altri sistemi situati nell‟ambiente, e ciò dipende dal fatto che tanto la scelta dei criteri (strutture) che stabiliscono le relazioni tra gli elementi, quanto la produzione di questi ultimi, vengono realizzati in modo autonomo dal sistema. In altre parole, i sistemi sono autonomi non solo sul piano delle strutture, ma anche a livello degli elementi. Si dice, allora, che, oltre ad essere auto-organizzati, i sistemi di questo genere sono anche 431 Conversazioni sul diritto autopoietici438. Una caratteristica importante, di alcuni sistemi autopoietici (come ad esempio quelli psichici e sociali) consiste nel segnalare a se stessi la differenza tra i propri elementi e strutture, cui riferirsi per le proprie operazioni, e ciò che non fa parte del sistema (ambiente). Per evidenziare questo ulteriore tratto, si usa l‟espressione sistemi autoreferenziali. Secondo Luhmann l‟operazione alla base dei sistemi sociali è la comunicazione439, che nella teoria dei sistemi sociali è definita come una sintesi di tre selezioni: 1) un atto comunicativo da parte di ego; 2) l‟osservazione (detta, da Luhmann, comprensione) da parte di alter di questo atto, dal quale viene distinta, ed al quale viene associata, da alter; 3) un‟informazione riguardante un contenuto di senso che, secondo l‟interpretazione di alter, l‟atto comunicativo di ego avrebbe intenzionalmente riferito ad alter. In questo concetto di comunicazione, l‟azione (indicata come atto comunicativo) è soltanto una delle tre componenti di una realtà sui generis rispetto alle prestazioni dei singoli individui che vi prendono 438 parte. Detto in altri termini: è la N. Luhmann, Sistemi sociali: Fondamenti di una teoria generale, cit., p. 65 e ss.; N. Luhmann – R. De Giorgi, Teoria della società, cit., cap. 1. 439 Cfr. Id., Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria generale, cit., p. 65 e ss. e cap. 4. 432 Lezioni a.a. 2010-2011 comunicazione e solo essa, intesa come realtà emergente, che comunica. I sistemi sociali sono catene, reti o, in altri termini, processi di comunicazioni, la loro realizzazione dipende, anzitutto, dalla soluzione di due problemi. Si tratta della stessa possibilità che si attui la sintesi della comunicazione. In tal caso, il problema è l‟improbabilità che l‟atto comunicativo di ego sia osservato come tale, piuttosto che come un suono o un segno non comunicativo – un braccio levato, per esempio, può essere osservato come un saluto, ma anche come il movimento di qualcuno che si stira. Il fatto di assegnargli il significato di un saluto dipende dalla conoscenza di un complesso di segni dotati di specifici significati. Ciò è chiaramente la prestazione del linguaggio440. Il secondo problema attiene all‟improbabilità che l‟atto comunicativo sia osservato da alter. Si tratta di un fatto elementare ma decisivo: la comunicazione richiede che il messaggio raggiunga il destinatario. La compresenza fisica, tipica dell‟interazione, risolve facilmente il problema. D‟altra parte, il fatto di contare sulla sola compresenza limita fortemente lo sviluppo dei sistemi sociali. L‟evoluzione sociale ha conosciuto l‟invenzione di numerosi dispositivi che consentono di separare (sia sul 440 N. Luhmann, Sistemi sociali: Fondamenti di una teoria generale, cit., cap. 3; N. Luhmann – R. De Giorgi, Teoria della società, cit., pp. 68-76. 433 Conversazioni sul diritto piano spaziale sia temporale) l‟atto comunicativo dalla comprensione. Infatti, la scrittura, la stampa, il telefono, la televisione, internet, sono tutti esempi di mezzi di diffusione, cui i sistemi sociali riescono a sviluppare nuove dinamiche prima inimmaginabili. In questo modo, la società, senz‟altro come noi oggi la conosciamo, è un sofisticato sistema di comunicazioni nel quale le interazioni figurano come semplici episodi, accanto ai quali e oltre i quali si producono altre e complesse reti comunicative, come la trasmissione delle decisioni nelle organizzazioni e la circolazione del sapere scientifico e giuridico o dei prodotti cinematografici. Tutto ciò che è comunicazione è società e viceversa, il resto è ambiente della società. Il conseguimento dell‟autonomia dei sistemi sociali sul piano strutturale (auto-organizzazione) e sul piano operativo (autopoiesi) coincide con la loro delimitazione o chiusura nei confronti della realtà circostante formata da altre entità. È importante osservare come, entro i propri confini operativi, i sistemi sociali generino nuove differenze sistema/ambiente, il cui risultato è la differenziazione di diversi sottosistemi, Parallelamente ognuno alla ambiente per differenziazione l‟altro. rispetto all‟ambiente esterno, tutte le società di cui conosciamo la storia hanno sviluppato processi 434 di differenziazione Lezioni a.a. 2010-2011 interna441, la differenziazione funzionale, che si afferma con la modernità e che, ancora oggi, costituisce la struttura portante della nostra società. Nella società moderna, le altre forme non scompaiono – per esempio, il sistema politico moltitudine è di ancora Stati oggi segmentato nazionali; ancora in una oggi la comunicazione ripropone distinzioni tra un centro e una periferia dell‟economia mondiale; così com‟è evidente la presenza di una gerarchia di classi sociali. Ciò è innegabile. Qui, una pluralità di settori della società, che chiamiamo sottosistemi funzionali, riescono con un certo successo a imporre, ognuno entro un proprio settore della comunicazione, specifici criteri contro le resistenze esercitate dalla segmentazione e dalle differenziazioni centro/periferia o per strati. Il diritto è uno di questi sottosistemi, accanto all‟economia, alla scienza, all‟arte, alla politica, alla religione e al sistema educativo. Per la differenziazione funzionale, tutte le altre differenze – che comportano segmentazione, la presenza di centri e periferie o ordinamenti di tipo gerarchico – possono essere tollerate solo se non interferiscono con l‟autonomia dei sottosistemi. La differenziazione del diritto denota allora il fatto che il diritto moderno, diversamente da quello pre-moderno, è 441 N. Luhmann, Sistemi sociali: Fondamenti di una teoria generale, cit., cap. 4; N. Luhmann – R. De Giorgi, Teoria della società, cit., cap. 4. 435 Conversazioni sul diritto un insieme di processi decisionali fondati su una pretesa di autonomia decisionale, originata dal tentativo di sostituire al condizionamento di determinati vincoli normativi (per esempio, di tipo religioso) procedure e principi di nuova fattura, ai quali affidare in modo esclusivo la realizzazione di una specifica funzione sociale442. In altre parole, la differenziazione del diritto, come ogni altra differenziazione responsabile dello sviluppo degli altri sottosistemi funzionali della società moderna, potrebbe essere intesa come il tentativo di espropriare competenze, al fine di assicurarsene il monopolio. Ma il diritto moderno è tale anche per un'altra proprietà correlata ad una caratteristica cruciale della società moderna. Sintetizziamo questa caratteristica con l‟espressione variabilità o contingenza strutturale443. sotto la spinta di alcuni sistemi trainanti l‟evoluzione della società (in particolare, l‟economia), tutti i sottosistemi della società sono continuamente assoggettati all‟esigenza di individuare strutture in grado di assolvere le rispettive funzioni in modo sempre più efficiente e, nel contempo, più congruente con il livello di complessità evoluzione. di Com‟è volta in evidente, volta generato questa perenne da tale ricerca comporta un‟apertura al futuro, ossia l‟assunzione della 442 N. Luhmann, Sistemi sociali: Fondamenti di una teoria generale, cit., cap. 3. 443 Ibidem. 436 Lezioni a.a. 2010-2011 provvisorietà delle strutture esistenti nel presente: di esse si sa solo che funzionano finché determinate decisioni, non imporranno di sostituirle con altre, per rispondere in modo più efficiente alla funzione cui sono destinate e in modo più congruente con la complessità richiesta dallo sviluppo sociale. Ne consegue che tutto ciò che esiste, è mutabile e sostituibile – in una parola, è contingente: vale ora, ma non necessariamente per sempre, esattamente come molte idee, valori e norme della società precedenti non sono più validi per il presente444. Per il diritto moderno, questo tratto della società moderna comporta l‟idea (e la sua operatività nella forma di appositi procedimenti) che il diritto è mutabile: che ciò che, in determinate circostanze, è diritto valido viene assunto come tale in base ad una qualche decisione contingente e per ragioni contingenti; e, nel contempo, che un tale diritto, in seguito all‟avverarsi di nuove circostanze, potrebbe essere cambiato, qualora non risponda più alle esigenze che l‟evoluzione della società ha prodotto. In definitiva, tutto il diritto è deciso e su di esso si può sempre decidere, tutto ciò viene sintetizzato con l‟espressione positivizzazione del diritto. La differenziazione di ogni sottosistema funzionale della società moderna ha due presupposti. Ci sono cioè due requisiti che devono essere soddisfatti affinché si consolidi un sottosistema. 444 Ivi, capp. 3-4. 437 Conversazioni sul diritto Ci chiediamo pertanto qual è esattamente la funzione del sistema giuridico. Per rispondere a questa domanda, va introdotta la distinzione tra aspettative cognitive e normative445. Quando ci rapportiamo a quegli eventi che deludono le nostre aspettative, possiamo reagire in due modi. Il primo è di tipo cognitivo e consiste nel comunicare l‟adeguamento delle nostre azioni a questi eventi, con aspettative l‟effetto rispetto di modificare alla realtà. le nostre L‟altra future modalità di reazione alle delusione è di tipo normativo e si verifica quando viene comunicata la persistenza delle nostre azioni e la conservazione delle nostre aspettative. A bene vedere, queste due disposizioni sono tipiche di due sottosistemi. La prima è assunta, come da nessun altro sottosistema, dalla scienza moderna, la cui funzione è confutare e rifiutare quelle descrizioni che non sono conformi alla realtà descritta. La seconda disposizione, quella normativa, è alla base della funzione del diritto, il quale s‟incarica di difendere un certo insieme di aspettative contro quelle azioni che le disattendono. Si capisce allora che la funzione del sistema giuridico riguarda anzitutto un problema temporale446. Difatti, quanto più numerose e imprevedibili sono le reazioni (future) di alter raggiungimento 445 Ibidem. 446 Ibidem. che di le azioni un certo 438 di ego (dirette obiettivo) al devono Lezioni a.a. 2010-2011 fronteggiare, tanto più diventa decisivo per ego conoscere quali sono le aspettative e le azioni che possono contare su un sostegno sociale e, pertanto, essere difese in caso di delusione e quali, invece, sono prive di sostegno, di difesa e, in alcuni casi, persino soggette a sanzioni. Si tratta di un‟informazione importante, in grado di neutralizzare uno stato d‟incertezza tipico di tutti i sistemi sociali. Nello stesso tempo, è chiaro che affidarsi alle une o alle altre aspettative o azioni comporta la differenza decisiva tra, da un lato, il vantaggio di poter conseguire i propri obiettivi (grazie al sostegno riservato al proprio agire) e, dall‟altro, il costo di subire una delusione senza difese o, addirittura, d‟incorrere in una sanzione contro le proprie azioni. Il meccanismo che offre questo tipo di informazioni (e di difese) è il diritto. Si vede, dunque che, sul piano temporale, il diritto assume il compito di garantire che una serie di aspettative saranno ripetutamente confermate e difese ogniqualvolta verranno disattese. In questo senso, un elemento fondamentale della funzione del diritto consiste nella stabilizzazione o generalizzazione temporale di aspettative normative di comportamento. Ne consegue che lo sviluppo e il mantenimento di un certo ordine sociale sarà tanto più probabile quanto più consistenti saranno le informazioni (decisioni) fornite dal diritto e più effettiva la difesa delle norme. 439 Conversazioni sul diritto Per completare l‟illustrazione della funzione del diritto, bisogna considerare altri due elementi. Se si vuole elevare un‟aspettativa al rango di norma giuridica – se si ha cioè l‟obiettivo di conseguirne la stabilizzazione operata dal diritto – l‟aspettativa dovrà attraversare due processi selettivi. Il primo concerne il contenuto dell‟aspettativa – la sua dimensione materiale. Quali richieste possono essere trasformate in norme giuridiche? Si deve anzitutto trattare di contenuti di senso dotati di una certa intersoggettività – che può essere tale solo riguardo certi contesti sociali. L‟aspettativa di avvalersi del test del DNA per provare l‟infedeltà del coniuge e disconoscere la paternità, per esempio, ha una qualche probabilità di essere soddisfatta se ci troviamo in una società che sa cosa è il DNA e che normalmente conferisce valore di verità alle operazioni di certi ruoli, come un esperto di genetica. Nello stesso tempo, sarà necessario che una tale aspettativa sia in qualche modo compatibile con altre norme del sistema giuridico nel quale potrebbe essere collocata. Nel nostro esempio, l‟aspettativa di avvalersi del test del DNA presupporrà, tra le altre cose, che esista un sistema giuridico disposto ad assegnare valore di prova giuridica alle perizie che ricorrono alle conoscenze della genetica. Nel momento in cui questi due requisiti – l‟intersoggettività e compatibilità con l‟ordinamento – saranno soddisfatti, vorrà dire che sarà stato individuato un contenuto di senso in qualche modo generalizzabile 440 Lezioni a.a. 2010-2011 sul piano materiale – un contenuto che può, in altri termini, essere applicato in più circostanze e, quindi, essere tradotto in una norma, piuttosto che ridursi a un‟estemporanea ed eccentrica pretesa. La selezione delle aspettative (per essere o meno trasformate in norme giuridiche) tiene sempre conto in qualche misura della legittimità dell‟aspettativa. Sarà anzitutto necessario che l‟attività di un Terzo, arbitro o giudice rispetto alla disputa tra ego e alter – sia esso un organo per la produzione delle norme giuridiche o un ruolo preposto alla loro applicazione – possa contare su un consenso generalizzato. Tale consenso generalizzato, chiamato istituzionalizzazione, dovrà essere comunque soddisfatto in qualche misura anche dalla specifica aspettativa che pretende di essere trattata come norma giuridica. Il secondo requisito che deve essere soddisfatto affinché si consolidi un sottosistema funzionale differenziato come il diritto è l‟impiego di un (ed un solo) codice binario447. Analogamente all‟uso da parte della scienza del codice vero/falso, anche il sistema giuridico è un ambito di comunicazione che si differenzia sulla base dell‟impiego costante della distinzione lecito/illecito. In altri termini, la prima caratteristica fondamentale di un‟operazione propriamente giuridica è di essere una comunicazione che, come avviene ad esempio nel corso di 447 Ibidem. 441 Conversazioni sul diritto un procedimento un‟aspettativa medesimo giudiziario, come lecita procedimento, o il qualifica illecita. un‟azione Nel riferimento corso ad o del altre distinzioni – come per esempio a quella economica tra avere/non avere (denaro) – è sempre possibile, ma comporta, di fatto, lo spostamento su un altro piano comunicativo. Nei confronti di altri codici, come quello economico, il sistema giuridico resta in linea di principio indifferente. L‟applicazione di una sanzione, come ad esempio la reclusione, dipenderà dall‟appurare, secondo criteri giuridici, che qualcuno ha commesso un‟azione illecita. Il fatto che si constati che uno dispone o meno di denaro (o di tanto o poco denaro) potrà eventualmente concedere il vantaggio di pagarsi la cauzione e/o un buon avvocato. Ma l‟applicazione del codice avere/non avere (denaro) non potrà sostituirsi sic et simpliciter a quella tra lecito/illecito, così trasformando un problema giuridico in un problema economico. Che la differenziazione del diritto moderno sia correlata al riferimento esclusivo a un codice specifico, è dimostrato dal fatto che i tentativi di subordinare la codificazione del sistema a quella di altri ambiti di comunicazione come l‟economia o la politica sono normalmente registrati, ad esempio, come corruzione o abuso del diritto. Posta l‟assunzione esclusiva di un codice binario, va però rilevato che quest‟ultimo non è in grado di decidere a 442 Lezioni a.a. 2010-2011 favore dell‟uno o dell‟altro lato della distinzione. Questo problema è condiviso dagli altri sottosistemi della società. Anche il codice scientifico vero/falso non comprende in sé i criteri per stabilire la verità o meno di una teoria. Questo è possibile solo con l‟impiego dei metodi e con il costante riferimento alle conoscenze scientifiche pre-esistenti ritenute vere. Allo stesso modo, il sistema giuridico ricorre a propri programmi tutte le volte che si tratta di applicare il proprio codice. Ne sono esempi tutti quegli elementi presenti nelle norme costituzionali, nelle leggi ordinarie, nei codici e nelle sentenze delle corti superiori che fissano i criteri per pervenire alla decisione se una certa azione o aspettativa – come ad esempio la richiesta di risarcimento sulla base di un presunto diritto alla salute – possa ritenersi lecita o illecita. L‟obiettivo dei programmi non è semplicemente prendere una qualche decisione, ma di vincolare tutto il processo decisionale in modo tale che sia conforme al diritto, che sia cioè un prodotto giuridico, piuttosto che l‟espressione di altri valori o interessi estranei al sistema giuridico, come ad esempio i valori religiosi del giudice o gli interessi economici di una delle parti. Ogniqualvolta questo tentativo di vincolare le decisioni ha successo, saremo alla presenza di ciò che nella teoria dei sistemi è solitamente indicato come „determinazione strutturale‟. La teoria di Luhmann è un esempio, forse uno dei pochi rimasti, di analisi a trecentosessanta gradi della realtà 443 Conversazioni sul diritto sociale. La sua ricerca comprende, infatti, una teoria generale dei sistemi sociali, una teoria generale della società ed, infine, una collezione di studi sui principali sottosistemi della società, tra i quali il diritto. La specificità della teoria di Luhmann sta nel tentativo di costruire una rete concettuale coerente in grado di chiarire la natura di tutti i fenomeni sociali, ricorrendo al metodo dell‟analisi funzionale ed agli strumenti di quel paradigma interdisciplinare noto come teoria dei sistemi. 42. Norma e simbolo L‟originalità dell‟opera di Luhmann si riscontra nell‟applicazione alla società della teoria generale dei sistemi, attraverso un approccio metodologico di tipo funzionalista. I sistemi individui, sono delle unità caratterizzate dinamiche da composte autoreferenza da ed eteroreferenza, funzioni che consentono le comunicazioni all‟interno del sistema e tra sistemi differenti. La comunicazione in particolare, consente un‟interazione, un rapporto tra sistema sociale e agire individuale. In virtù di questa comunicazione con i suoi individui, il sistema sociale si dà delle norme riferite alla contingenza dell‟agire soggettivo. Francesca Nobile. 444 Lezioni a.a. 2010-2011 Il diritto, in tale quadro filosofico, ha come primaria funzione l‟integrazione del sistema. È volto a coordinare e regolare le relazioni tra i vari attori e le varie unità del sistema al fine di garantirne il buon funzionamento e mantenerne l‟equilibrio: istituzioni legali e tribunali soddisfano questa esigenza rendendo effettive le norme e intervenendo, in caso di devianza, per riportare i comportamenti in linea con le aspettative e ristabilire l‟equilibrio sociale. Per Kelsen, il punto più alto della coscienza positivista del diritto moderno, l‟autonomizzazione del diritto rispetto ad altri ambiti della società, consente una conquista teorica molto importante: costruire un diritto che sia essenzialmente istanza formale; positività ed astrazione sono i due caratteri che deve avere il diritto moderno, il quale si fonda su una norma fondamentale ed elude problema dell‟istanza materiale. Se ne deduce che mentre Kelsen si occupa solo dello studio del dover essere, della struttura del diritto; Luhmann, al contrario, usa la teoria dei sistemi ritenendo che con essa si possa ridurre la complessità luhmanniana del si mondo. pone la Al centro positività del dell‟analisi diritto, che caratterizza la moderna società industriale, in altre parole la possibilità del „tutto nuovo‟, poiché a partire dal XIX secolo, si assiste ad una trasmutazione del diritto attraverso la legislazione, ed alla concezione di un diritto mutabile. Diritto positivo 445 significa, infatti, Conversazioni sul diritto autoresponsabile attraverso riduzione il suo della complessità sottosistema politico. sociale Con la positivizzazione del diritto lo stato moderno si è liberato da ogni vincolo proveniente da altri sottosistemi ideologico-sociali come la morale, la religione, il denaroproprietà, i vincoli dinastici. Ciò permette al diritto, che si confronta con un‟elevata complessità e variabilità sociale, di essere compatibile con un numero sempre maggiore di situazioni ed eventi. Luhmann indica quali precondizioni sociali della completa positivizzazione del diritto, il primato dell‟economia sul sottosistema politico e lo sviluppo del concetto di democrazia. La positivizzazione è però una prerogativa delle società complesse, articolate in una molteplicità di sistemi. È proprio l‟accrescimento della complessità sociale a rendere necessari questi passaggi. Gli altri sistemi costituiscono l‟ambiente del diritto: ogni sistema è, infatti, sistema e ambiente per ogni altro. Le tre dimensioni che caratterizzano l‟ambiente sono, secondo Luhmann, quella “temporale”, “materiale”, e “simbolica”. Pertanto, il sistema deve elaborare strategie per ridurre la complessità ambientale sotto questi tre profili. Il simbolo, in generale, è un elemento della comunicazione, che esprime contenuti di significato ideale, di cui esso diventa il significante. Come sostiene lo scrittore francese René Alleau, la funzione simbolica è un modo di stabilire una relazione tra il sensibile e il sovrasensibile, difatti, 446 Lezioni a.a. 2010-2011 sull‟interpretazione dei simboli e sul loro impiego da sempre gli uomini sono divisi. Importante diventa la capacità del appartenenza simbolo e di stabilità, sensibilizzare, frenare le generare insicurezze che l‟uomo esistenzialmente possiede nei confronti del futuro. In contrasto rispetto al pensiero di Parsons, Luhmann non crede che i sistemi organizzativi richiedano consenso su valori o norme: la loro funzione può venire assicurata dall‟uso di mass-media simbolici generalizzati (denaro, potere, verità, etc.). Per Luhmann, il simbolo è presente in ogni ordinamento giuridico e consiste in un qualcosa di visibile che rinvia a concetti e valori non visibili. Si pensi alla bandiera, che rinvia al valore della patria, ma anche e soprattutto alle norme giuridiche. Il „dictat‟ normativo è, difatti, immediatamente tangibile, ma contiene in esso la simbolizzazione dell‟ordinamento giuridico. Anche l‟argomentazione è un simbolo della validità del diritto, essa è presente, ma invisibile. Il simbolo, dunque, si relaziona con il tempo: la norma (diritto) consiste in una aspettativa generalizzata proiettata verso il futuro, ha la funzione si stabilizzare le aspettative da collettive a normative. Simbolo è, inoltre, nell‟opera di Luhmann, il potere, concepito come comunicazione sociale, codice di simboli generalizzati, attraverso i quali i comportamenti scelti da un soggetto sono fatti rientrare nella situazione sociale di un altro soggetto il quale, nella scelta del suo 447 Conversazioni sul diritto comportamento, sarà costretto a tenere conto di essi come “dati”. 43. Sociologia del rischio Il futuro delle moderne civiltà dipende sempre di più da decisioni prese nel passato o di recente da altri. Il futuro però può essere descritto con il concetto di rischio. Ciò ha conseguenze molto diverse per i singoli sistemi funzionali (come la politica, il diritto, la scienza o l'economia). Niklas Luhmann ritiene che si sia creata una spaccatura tale tra le decisioni prese di volta in volta all'interno dei singoli sottosistemi, che è assai difficile basare su tali decisioni la politica. Il rischio viene utilizzato dal filosofo tedesco come modello di descrizione della società contemporanea. Infatti, nella sua opera “Sociologia del rischio” cerca di chiarire i motivi per cui il concetto di rischio diventa rilevante nella descrizione del recente sviluppo della società moderna. Nell‟opera citata Luhmann parte dal presupposto che la modernità abbia segnato il passaggio da una situazione data, naturale, in cui erano le forme dell‟essere a determinare il futuro, ad una situazione in cui sono le singole decisioni a determinare il futuro. “La tecnica e la consapevolezza delle proprie possibilità ad essa connessa fanno pensare che ciò può accadere più Arianna Olivella. 448 Lezioni a.a. 2010-2011 facilmente in maniera distruttiva che in maniera costruttiva”. Le differenze tra rischio e pericolo sono differenze relative a un osservatore. Quello che per un osservatore è un rischio, può essere considerato un pericolo per un altro. Ne deriva che il concetto di rischio è collegato a quello di probabilità. Ad esempio per decidere se intraprendere o meno un‟azione rischiosa ci si può affidare a dei modelli matematici del calcolo del rischio che supportino la decisione. In particolare, il sistema giuridico non è in grado di assorbire i conflitti sorti dal rischio: si crea allora un diritto parallelo, quello delle assicurazioni. L‟assicurazione trasforma i pericoli in rischi e crea un filtro „securizzante‟ per affrontare le incertezze del futuro. Seguendo la legge delle forme di Brown, Luhmann definisce la forma del rischio attraverso la distinzione tra rischio e pericolo. Secondo lo studioso, infatti, non è possibile definire un concetto per se stesso, ma solo in relazione ad altri concetti. Entrambi possibilità i concetti del l‟eventualità della forma sopraggiungere del danno si di viene vista riferiscono un alla danno. come Se possibile conseguenza di una decisione errata presa tra diverse alternative di scelta, ci si troverà di fronte ad un rischio; se invece sopraggiungono fatti esterni e non vincolabili da decisioni, si dovrà parlare di pericolo. “Marcare i rischi fa dunque dimenticare 449 i pericoli; marcare i Conversazioni sul diritto pericoli, invece, fa dimenticare i profitti ai quali si potrebbe mirare con delle decisioni rischiose”. Il rischio viene, dunque, a essere una modalità di trattamento del futuro che si fa sempre più incerto a causa della crescente complessità del sistema. Secondo Luhmann ogni decisione si costituisce nella fattispecie del rischio, non esiste nessun comportamento esente da esso. A questa regola non sfugge neanche il decidere di non decidere, perché la società moderna offre d‟alternative una di complessità scelta e una impensabili, ricchezza che rendono impossibile la raccolta delle analisi e delle informazioni per valutare con precisione l‟esatto decorso dei fatti. Il problema risiede nel fatto che i rischi corsi da qualcuno possano trasformarsi in pericolo per altri e quindi, secondo il punto di osservazione, un rischio può apparire in parte giustificato. Il futuro diventa contingente in quanto dipendente da decisioni da prendere nel presente, decisioni che con l‟eccezionale sviluppo della tecnologia assumono sempre più rilevanza sociale. La risposta potrebbe risiedere nel nesso di due concetti, rischio-globalizzazione, tracciato nel lontano passato dall‟antica saggezza dei Cinesi. Nella loro lingua la parola corrispondente a quella di rischio è “crisi” e si compone di due ideogrammi, l‟uno equivalente al concetto opportunità di pericolo della e l‟altro di globalizzazione opportunità. Le possono, infatti, indurre rischi, ma anche correndo rischi si possono 450 Lezioni a.a. 2010-2011 ottenere benefici. È proprio quest‟interdipendenza, omogeneità, ad unire le società in un mercato globale, a suscitare quel senso più comune di rischio che molti sociologi hanno individuato nell‟innata propensione a sfidare l‟ignoto, nonostante le possibili conseguenze negative; un tratto che attraversa la storia delle vicende umane dalle più antiche forme di civiltà a quelle evolute. Il rischio è un modo sistematico di far fronte ai pericoli e alle insicurezze indotte dalla modernizzazione ed è una razionalizzazione della paura che l‟uomo contemporaneo sceglie deliberatamente di assumere nella posta in gioco per il progresso, rispetto al rischio condividere quanto premoderno dell‟ineluttabile fato. Tali osservazioni sostenuto da mi portano Luhmann: che a esiste un effettivo stato d‟incertezza complessiva della società contemporanea, ma allo stesso tempo è una necessità con cui convivere, finalizzata alla creazione necessaria di ordini emergenti. 44. L‟ “homo juridicus” e la teoria sistemico-funzionale Nelle ipotesi di un io senza relazione con gli altri parlanti oppure chiuso nell‟eseguire le funzioni dei diversi sistemi sociali, il diritto non avrebbe significato, perché nessuna pretesa giuridica potrebbe essere rivolta da Federica Petronio 451 un Conversazioni sul diritto singolo a se stesso, né al sistema che lo usa come supporto impersonale del suo funzionamento448. Fin dalle origini, in ogni cultura e civiltà, l‟uomo ha sempre sentito il bisogno di conferire un significato alla propria esistenza attraverso la scrittura, la legge e l‟organizzazione sociale449. Proprio questo bisogno di conferire significato alla propria esistenza si manifesta nel sistema giuridico, in cui l‟uomo svolge una funzione importante, essendo il punto d‟inizio e di fine di uno stesso procedimento, che lo vede protagonista due volte: non solo come fautore delle proprie leggi, ma nel contempo anche come destinatario. Prima di iniziare a trattare dell‟uomo, mi sembra doveroso illustrare a-priori e per sommi capi, la teoria sistemico-funzionale di Luhmann, così da conferire all‟uomo una collocazione precisa. La teoria sistemico-funzionale di Luhmann450 consiste nell‟applicare alla società la teoria dei sistemi sociali. Luhmann parte dalla premessa che gli elementi primari e unici di un qualsiasi sistema sociale, non siano gli uomini, ma gli comunicazioni 448 effetti che della producono comunicazione, altra ovvero comunicazione. Cfr. B. Romano, Male ingiusto: riflessioni con Luhmann e Boncinelli, Torino, 2009. 449 A. Supiot, Saggio sulla funzione antropologica del diritto, Milano, 2006. 450 www.wikipedia.org. 452 Lezioni a.a. 2010-2011 Senza comunicazione non esiste nessuna forma di sistema sociale, anzi la chiusura operativa del sistema è operata proprio sul concetto di comunicazione. Tutto ciò che c‟è nel sistema sociale è solo ed esclusivamente comunicazione. Un sistema sociale (sistema chiuso) è in grado di costituirsi, autogestirsi ricostituirsi ma soprattutto (autoreferenzialità edautopoiesi). di Inoltre, questi sistemi sono tra loro eterarchici. Tutto ciò è possibile solo attraverso una perenne comunicazione. Luhmann precisa che l‟uomo non può essere considerato un sistema di questo tipo, perché rappresenta un sistema più complesso, quello psicologico (coscienza), che a differenza del primo è in grado di pensare. I sistemi sociali, invece, non pensano. Luhmann non pone, dunque, l‟uomo al centro della sua analisi ma si concentra sull‟intera costellazione dei sistemi sociali, nei quali vede la riduzione della complessità, che consente all‟uomo di sopravvivere. L‟uomo è un mero osservatore della realtà, che diviene esso stesso oggetto della sua indagine, ma nel contempo è disfunzionale al sistema. Un altro sistema, in Luhmann è il diritto. La funzione propria del sistema giuridico e, dunque del diritto, è una funzione immunitaria per esso e per tutti gli altri sistemi, di modo che, gli altri sistemi funzionino senza incepparsi, per cui quando uno dei sistemi viene attaccato si erge il sistema 453 Conversazioni sul diritto per proteggerli451. Il diritto ha anche tanti equivalenti funzionali, ossia tante micro-funzioni, che si equivalgono alla principale, per questo si dice che il diritto ha una sua rilevanza sociale e quindi non sistemico-funzionale. La solo una rilevanza peculiarità è data dalla temporalità, che in Luhmann si chiama contingenza, che è l‟assorbimento del passato e del futuro nel presente. Questa temporalità consente aspettative da cognitive in la stabilizzazione delle normative. Questi sistemi, come prima ho affermato, sono tra loro eterarchici e autopoietici sono chiusi operativamente e aperti informativamente. Ogni sistema ha una propria funzione e se questa viene meno, cade nell‟informe, perché l‟osservazione è una differenziazione funzionale. Per Luhmann nulla ha senso perché tutto ha una funzione, infatti, i sistemi funzionano per funzionare e non si tratta di una funzione esistenziale. Ma la funzione per eccellenza del sistema, come prima affermato, è la comunicazione e senza di essa non esisterebbe nessuna forma di sistema sociale. Chi compie la comunicazione nel sistema? Si tratta dell‟uomo, che da ente biologico trova la sua massima espressione con il diritto primo: la parola. È interpreta. 451 con la Infatti, parola che l‟uomo Buber452sostiene che comunica il proprium L. Avitabile, Appunti del corso di Teoria dell‟Interpretazione, a. a. 2010/2011. 452 ed M. Buber, Il problema dell‟uomo, Genova, 2004, p. 71. 454 Lezioni a.a. 2010-2011 dell‟uomo consiste nella dimensione dialogica, dunque “nel rapporto con un altro sé”, che “può essere limitato, condizionato come egli stesso”. In Buber dialogico viene descritto come lo spazio del lo spazio “tra”, che costituisce la genesi teorico-esistenziale dell‟ermeneutica, anche giuridica perché nessuno interpreta il suo stesso dire, chiuso nell‟ascoltare l‟altro nel luogo della trialità comunicativa, realizzata a dell‟interrelazione, livelli molto diversi, che è “sebbene una …. categoria primordiale della realtà umana”. Si mostra che una dimensione fondamentale “nell‟esistenza umana è l‟uomo con l‟uomo”, ovvero lo spazio non padroneggiabile, né dall‟io né dal tu , perché consiste in un luogo terzo, quello della trialità discorsiva che libera entrambi dal perdersi nella presunzione di possedere un sapere compiuto. Dunque, la relazione tra uomo e diritto, in Luhmann, si realizza solo quando l‟uomo non si riduce a un sistema biologico per essere al contrario considerato soggetto parlante ed interpretante. Dello stesso parere è anche Bruno Romano453, il quale sostiene che l‟uomo si libera da questo sistema de-soggettivante, solo quando incontra l‟altro in uno spazio terzo, dove ognuno è portatore di un sapere parziale. Ma chi è l‟uomo? È colui che, ancor prima di essere cittadino, è una persona, ovvero un uomo nel 453 B. Romano, Due studi su forma e purezza del diritto, Torino, 2008. 455 Conversazioni sul diritto senso di „humanitas‟454 e non nel senso del genere uomodonna, e in quanto tale è titolare di diritti. Il soggetto di diritto può essere qualunque persona a prescindere dalla collocazione sul pianeta. La “persona” secondo Benhabib455 definisce un agente morale che ha interessi, mentre Buber456 spiega che essere persona significa esistere a partire da “se essi”, essere il principio del proprio agire e non lo strumento degli eventi; avere il controllo su di sé e non essere un mezzo in mano agli altri; assumere la propria responsabilità e non essere sotto quella altrui. Tutto questo però dipende dalla capacità del sé di entrare in un‟autentica relazione con l‟altro e di rendergli giustizia. Dunque, tutti per il semplice fatto di essere persona sono titolari dei diritti umani, come il diritto alla libertà, che passa attraverso il diritto primo della parola. Se l‟uomo non ha il diritto alla parola non ha libertà. Il logos consente all‟uomo di dire che è un soggetto esistente e in quanto tale in grado di rivendicare i propri diritti. I diritti dell‟uomo sono incondizionati e universali e non negoziabili. Questi diritti non collimano con quelli fondamentali, che 454 www.unicas.it. 455 S. Benhabib, Teoria dell‟agire comunicativo, Bologna, 1997, pp. 19- 20. 456 M. Buber, Il principio dialogico e altri saggi, Cinisello Balsamo, 1993, p. 260. 456 Lezioni a.a. 2010-2011 diversamente dal loro aggettivo “fondamentali” non sono universali, ma convenzionali. Essi sono sanciti in ogni Carta Fondamentale e Costituzione (difatti, la nostra Costituzione ha tra i diritti fondamentali l‟art. 3). Si dicono tali, non perché essenziali alla vita dell‟uomo, ma al contrario, perché si trovano nella “Carta costituzionale”, la quale non fa altro che selezionare i principi fondamentali, ritenuti più opportuni, positivizzandoli, e ciò comporta l‟esistenza di diritti fondamentali completamente differenti da etnia a etnia. Bruno Romano, attraverso le pagine di “Diritti dell‟uomo e diritti fondamentali” pone in risalto il forte contributo che essi nella storia hanno offerto al cammino esistenziale dell‟io, del soggetto, della persona. Bruno Romano pone subito dei paletti quando afferma a chiare lettere che l‟espressione “diritti dell‟uomo” si riferisce all‟io457. Romano immagina un io proprio ed esclusivo del singolo uomo, che compare nel compito della formazione della sua identità sostanziale, nucleo dei diritti dell‟uomo, di cui il soggetto non è altro che un frammento funzionale secondo i diversi sistemi sociali, dell‟economia, della politica. I diritti dell‟uomo appartengono alla sfera dell‟io-persona profondamente e sono diversi universali, dai diritti incondizionati, fondamentali che, contenuti nelle Leggi fondamentali e nelle Costituzioni 457 B. Romano, Diritti dell‟uomo e diritti fondamentali. Vie alternative: Buber e Sartre, Torino, 2009. 457 Conversazioni sul diritto sono particolari e condizionati da un territorio e da un tempo, in quanto positivizzati in un sistema giuridico di cui rappresentano la contingenza. Interpretati come frutto dei condizionamenti della contingenza storica, che registra i fatti vincenti, non costituiscono certo la genesi dei diritti dell‟uomo universali ed incondizionati. Infatti, Romano, riprendendo Luhmann, afferma che i diritti fondamentali, Costituzione “... enunciati possono e esaurirsi positivizzati nel nel funzionamento una riguardare camminare di soggetti senza io, resi funzionali vincenti in impersonale dei il ai fatti sistemi sociali che, per mantenere e accrescere il loro successo violano anche i diritti dell‟uomo”. È per opera dell‟uomo che il diritto si manifesta con la forma dell‟enunciato normativo, quindi sottoposto ad interpretazione; per cui ciò che si è formato non dipende né dalla natura, né dalla divinità. Esso è istituito dall‟uomo e per l‟uomo. Si presume che l‟istituzione del diritto risalga al Digesto ed ancor prima ad Aristotele, che parlava di “vitam instituere”, in quanto l‟uomo istituisce il diritto, la regola. Poiché il diritto è istituito dall‟uomo e proprio perché l‟uomo istituisce la regola diventa soggetto imputabile. L‟imputabilità del soggetto è la connessione tra la libertà e la responsabilità, perché in realtà la libertà del soggetto, quindi della persona, dell‟uomo, è una libertà temperata, cioè non si è liberi in assoluto, perché se si esercitasse la 458 libertà in assoluto si Lezioni a.a. 2010-2011 annienterebbe tutto, dal momento che essa non è nemmeno relativa. La libertà dell‟uomo è una libertà giuridica, e quest‟ultima è responsabilità. Questo consente di distinguere l‟uomo dagli animali. Nietzsche458, muovendo da una bio-economia della vita condivisa in un mondo, sostiene che “tutto ciò che distingue l‟uomo dagli animali, dipende da questa sua capacità, di volatilizzare le metafore intuitive in uno schema, dunque di dissolvere un‟immagine in un concetto”. Infatti, l‟uomo istituisce il diritto, quindi le leggi sono istituite, mentre gli animali hanno leggi trovate. Qualunque persona che ha un io non identificabile né con gli enti fisici, né vegetali è un soggetto di diritto è proprio perché soggetto di diritto, innesca quella convivenza umana, civile e pacifica, dove il rispetto dell‟altro diventa la regola ed il diritto scaturisce da questo rispetto attraverso l‟uso del „logos‟. Dunque, l‟uomo è una mera entità, che si trova a vivere una seconda vita, la prima è quella biologica che l‟uomo ha in quanto tale, poiché ente biologico insieme ad altri enti. La seconda vita, invece, è quella di soggetto di diritto459. Nella società moderna l‟uomo si trova a confrontarsi con una realtà complessa, in i rapporti si sviluppano in 458 Cfr. B. Romano, Nietzsche e Pirandello. Il nichilismo mistifica gli atti nei fatti, Torino, 2008, p. 95. 459 L. Avitabile, Appunti del corso di Teoria dell‟Interpretazione, a. a. 2010/2011. 459 Conversazioni sul diritto maniera articolata, e ciò implica il seguire delle procedure complesse, entrando nel mondo del diritto diversamente da come accadeva nella società pre- complessa, che era basica, perché prevedeva un rapporto diretto (ad esempio, il pagamento delle tasse universitarie, che nella società pre-complessa, in virtù di un rapporto diretto con il rettore, dovevano essere pagate a quest‟ultimo, mentre nella società complessa vengono pagate ai funzionari addetti.) La realtà complessa è, inoltre, contrassegnata da uno sviluppo, che interessa in primo luogo il mercato economico subisce globale. Pertanto, il sistema una profonda trasformazione, mutando il concetto stesso di economia ed esercitando una forte influenza sulla società, l‟uomo e il diritto. Luhmann460, nell‟ ambito della teoria sistemico- funzionale, sostiene che la funzione della complessità è quella di rendere se stessa sempre più complessa e per semplificarla bisognerebbe selezionando semplicemente ridurre gli la elementi complessità, uguali che Luhmann qualifica come immunitari. Essi sono i divieti, gli obblighi, quindi il darsi una regola è l‟elemento in comune del sistema giuridico. Luhmann sostiene che 460 Niklas Luhmann, sociologo e filosofo tedesco, maggiore esponente della sociologia tedesca del XX secolo, applicò alla società la teoria dei sistemi sociali con grande riscontro anche nell‟ambito della filosofia. L. Avitabile, Appunti dell‟Interpretazione a. a. 2010/2011. 460 del corso di Teoria Lezioni a.a. 2010-2011 questa selezione avviene mediante l‟osservazione, che consiste nella designazione di un oggetto da osservare, poi l‟oggetto designato viene distinto da altri soggetti, facendo così delle differenziazioni. In questa società complessa e cosmopolita, Romano denuncia il rischio di vedere i diritti dell‟uomo, dell‟io-persona, ridotti a scatole vuote, se condotte si conformano ai tratti ripetute senza riflessione, qualificativi delle in quei processi d‟imitazione dove ogni singolo si conforma all‟altro e ne riproduce i gesti quotidiani, quasi un semplice contagio involontario461. Così anche l‟uomo moderno delineato da Romano, assume i tratti dell‟ „homo consumens‟. L‟ „homo consumens‟ di Bauman462 è „in primis‟ un uomo moderno, passato dalla società capitalistica dei produttori, che spingeva al consumo materiale, alla società capitalistica dei consumatori, che vuole anche il consumo immateriale e di status, e ricerca la felicità infinita così come suggerita dalla pubblicità e dalla massa di informazioni. Così facendo, gli uomini diventano esseri viventi, prosciugati da vite frenetiche e vuote, costretti a prendere parte a una competizione grottesca per la visibilità e lo „status‟. La condizione umana diventa sempre più simile a un tipo di prodotto: “Nella società dei consumatori nessuno può diventare soggetto senza prima 461 B. Romano, Diritti dell‟uomo e diritti fondamentali. Vie alternative: Buber e Sartre, cit., p. 138. 462 Z. Bauman, Consumo, dunque sono, Bari, 2008, p. 125. 461 Conversazioni sul diritto trasformarsi in merce, e nessuno può tenere al sicuro la propria soggettività senza riportare in vita, risuscitare e reintegrare costantemente le capacità, che vengono attribuite e richieste ad una merce vendibile”. A quanto pare, oggi, il mondo in cui si vive, pone il soggetto di fronte ad un evidente paradosso: come osserva Bobbio463, il rapporto fra la nascita e la crescita dei diritti sociali da un lato, e la trasformazione della società dall‟altro, è evidentissimo. Ne deriva che le richieste dei diritti sociali sono diventate tanto più numerose quanto più rapida e profonda è stata la trasformazione della società. L‟avvento dello sviluppo tecnologico mette l‟uomo di fronte alla nascita di movimenti internazionali che esprimono a gran voce il disagio di quanti risultano esclusi dalla crescita sociale, tecnologica, politica ed economica, e questo si riflette sulla disparità di condizione degli uomini nel mondo, e aggiungerei sulla nascita della non naturalità dei diritti, segno del non adeguamento dell‟uomo al diritto naturale. In conclusione, in questo evidente paradosso, che ogni uomo si accinge a vivere, diventa basilare l‟esigenza, sempre nuova, dell‟uomo, di affermare il proprio io-persona e il proprio bisogno di vivere in un adeguato contesto sociale per evitare di diventare “un clandestino, vivente”464senza 463 464 N. Bobbio, L‟età dei diritti, Torino, 2005, p. 78. J. P. Sartre, La trascendenza fenomenologica, Milano, 1992, p. 24. 462 dell‟Ego. Una descrizione Lezioni a.a. 2010-2011 una legittimazione tra i diversi ordini di norme. Tale condizione di “vuoto”, che l‟uomo, ormai privo di una coscienza, cerca erroneamente di colmare con l‟impegno politico, emargina la peculiarità dell‟opera del diritto, compiuta dal terzo imparziale e disinteressato. 45. La Teoria dei sistemi sociali La teoria dei sistemi sociali mira alla comprensione della natura e del funzionamento della realtà sociale e nasce con l'intento di superare i limiti delle teorie della sociologia classica, sviluppate a partire dal XIX secolo fino alla prima metà del XX secolo. Importantissima, in questo senso, l‟opera scritta da Niklas Luhmann “Fondamenti di una teoria generale”, che a partire dalla metà degli anni Ottanta suscita un acceso dibattito tra sociologi e filosofi del diritto. Quest‟opera forse costituisce il contributo più forte che sia mai apparso in Europa in ordine ad una radicale trasformazione della sociologia. Il punto di partenza della teoria di Luhmann è lo stato di crisi della dottrina, che, dopo Talcott Parson e Weber, perde i propri paradigmi o li converte in un pensiero settoriale, che risente dell‟accesso dello specialismo. Proprio questa crisi apre, in alcune discipline come la filosofia politica e la teoria del diritto, un‟orizzonte di contaminazione sociologica che in alcuni casi si converte in scuola di Lorenzo Perrino. 463 Conversazioni sul diritto pensiero mediante l‟incentivazione della multidisciplinarietà della scienza politica. La sociologia acquisita dalle scienze tecnicamente più avanzate, come la biologia e l‟informatica, il quadro di riferimento della sua attività volta più all‟individuazione di modelli funzionali che a descrizioni fenomenologiche ovvero a indagini strutturali più che a risposte critiche ai problemi posti dalle società. Luhmann parte dalla premessa che gli elementi unici di un qualsiasi sistema sociale sono gli effetti della comunicazione, ovvero comunicazioni che producono altre comunicazioni. Senza comunicazione non esisterebbe nessuna forma di sistema sociale, anzi la chiusura operativa di esso è operata proprio sul concetto di comunicazione. Un sistema sociale chiuso è in grado costituirsi, ricostituirsi ma soprattutto di autogestirsi (autoreferenzialità). attraverso una Questo perenne però è possibile comunicazione. solo Luhmann afferma che l‟uomo non può essere considerato un sistema di questo tipo, perché rappresenta un sistema più complesso, definito psicologico, che a differenza del primo è in grado di pensare. I sistemi sociali invece non pensano ma agiscono sotto forma di interazione, organizzazione, società. Secondo Luhmann l‟osservazione sociologica contiene un elemento problematico. Essa, infatti, compie ciò che viene descritto in quanto la stessa 464 osservazione è parte Lezioni a.a. 2010-2011 dell‟oggetto che intende descrivere. Essendo parte della società, deve dovendo contenere descrivere una anche componente se stessa autologica, nella forma dell‟autoosservazione. Luhmann radicalizza il concetto di comunicazione e lo definisce come unità o sintesi di tre selezioni: emissione, informazione e comprensione. La metodologia di ricerca propria della teoria di Luhmann viene criticata dalla scuola di Mannheim, fondata sul relativismo razionale e critico di Hans Albert; ma anche dai sostenitori della critica sociale di derivazione marxista, che al pari dei filosofi dell‟agire comunicativo tendono a soggettivizzare il concetto di sistema. Luhmann giunge alla definizione di sistema come entità autoreferenziale, in un‟potesi non dialettica basata sulla differenza tra sistema e ambiente. Da qui giunge al “passaggio dalla teoria incentrata sul binomio sistema/ambiente alla teoria dei sistemi autoreferenziali ... Non è il sistema in sé o l'ambiente in sé a costituire l'orizzonte di svolgimento della teoria, bensì la considerazione dell'insieme differenziale”. Il dato, che fonda qualsiasi sistema, non è quindi la “cosa in sé”, l'ente o il soggetto (non esiste un sistema senza un ambiente), bensì la loro relazione, che si riproduce in sottosistemi e ambienti relativi, in un‟incessante attività autoproduttiva. categorie Lo sconvolgimento sociologiche è 465 il delle frutto tradizionali dell'approccio Conversazioni sul diritto linguistico-funzionalistico, che deve esser considerato come il punto di svolta di ogni indagine sulla complessità delle civiltà e dei sistemi sociali pluridifferenziati. A differenza delle strutture, i sistemi autogenerano i propri confini e sono indipendenti dall'osservazione altrui. Essi inoltre sono soggetti a una costituzione multipla ed alla compenetrabilità, cioè all'intreccio di relazioni intra ed extrasistemiche che denotano il rapporto con gli ambienti relativi, nonché quello dei singoli individui nella relazione sociale, detta interpretazione. Tra i fondamenti di una teoria sociologica, che pone in primo piano l'autoproduzione, il rapporto con il tempo svolge una distinguere funzione la teoria essenziale, luhmanniana permettendo dalle di precedenti acquisizioni della sociologia, da Durkeim a Weber. Il tema del tempo determina il rapporto tra selezione e complessità, essendo la prima il parametro in base a cui il sistema comunica e riduce ad azione la comunicazione. Il tempo si colloca, pertanto, tra sistema e ambiente, e proprio tale non corrispondenza crea sia il sistema che l'ambiente. Dunque anche il tempo è da considerare un differenziale. Inoltre, esso può essere gestito dai sistemi, secondo alcune metafore produttive utili a temporalizzare la complessità. In questo quadro è utile chiarire che il senso è il fattore che permette la riduzione della complessità e soprattutto l'autoriferimento, che consente 466 Lezioni a.a. 2010-2011 la chiusura dei sistemi. Infatti, solo attraverso una comprensione dell'ambiente e del mondo nelle tre dimensioni, materiale, temporale e sociale, è pensabile l'autonomia della dimensione sociale. Ulteriore elemento di desoggettivazione, che differenzia Luhmann dalla tradizione metafisica, consiste nel fatto che egli individua una procedura di ricombinazione (non leggi di natura), alla base dei processi sociali; delle generalizzazioni simboliche (non dei segni) alla base dei processi di autocostruzione del senso. Contrastano con la concezione luhmaniana da un lato le tendenze a concepire le società ed i sistemi politici come entificazioni, in una prospettiva sostanzialistica (siano esse teorie postweberiane, soggettivistiche o dell'agire comunicativo); dall'altro le tendenze analitiche oggettualizzanti e riduzioniste, che declinano la teoria sociale in termini di struttura e funzione. In questo senso il superamento dell'ipotesi di Talcott Parsons, che ha comunque costituito, a lungo, il riferimento obbligato per l'autore di “Potere e complessità sociale” avviene reinterpretando il concetto di “doppia contingenza” da cui non può discendere alcuna azione sociale in senso specifico; per Parsons, infatti, il tipo specifico di agire che s‟incontra nella società è il frutto di un tacito consenso che crea un orientamento normativo, mentre Luhmann afferma che proprio dalla particolare situazione di una relazione cieca tra due o più attori sociali proviene 467 Conversazioni sul diritto l'agire, come dinamica di interrelazione, creazione e distruzione di legame. La critica alla soggettivazione delle categorie di ego e alter come poli della relazione sociale e quella della comunicazione, come situazione oggettiva in cui un mittente e un destinatario risultano personificati, si rivelano produttive al punto da affermare, contro tutte le rassicuranti teorie della società come bisogno di ordine e necessità di controllo, che dalla “cecità”, quindi dall‟indeterminatezza della situazione nell'incontro tra un ego e un alter e dall'opacità e inaffidabilità reciproca iniziale, si costruisce il sitema sociale, tramite concessioni di libertà. Il contrario del calcolo, dice Luhmann, per cui “l'interesse egoistico nasce solo in un secondo momento". I sistemi sono impenetrabili e ciò spinge all'azione. Essi sono creati nell'instabilità. La teoria luhmanniana descrive una realtà sospesa nel vuoto, una costruzione che si fonda da sola. Non potendo fondare la stabilità dell'ordine sociale né sulla natura, né su norme, né su valori validi a priori, la teoria deve individuare nuovi riferimenti. Questa novità è rintracciata nell'orizzonte comune di ricerca che Luhmann ha condiviso con Habermas nel dualismo comunicazione/azione e nelle rispettive motivazioni come fondamenti dei sistemi sociali. La critica fatta a Weber si lega a quella fatta a Parsons perché se una qualche intenzionalità a priori dell'agire è smentita dalla configurazione stessa del 468 Lezioni a.a. 2010-2011 sistema, anche la modalità analitica dell'azione, in quanto tale, è revocata in dubbio, non essendo essa a creare i sistemi ma questi ultimi a produrre azione. Il passaggio decisivo ad un nuovo paradigma è costituito dal considerare la comunicazione come elaborazione della selezione; in tal caso si avranno tre termini più un quarto, necessario, che delinea l'unità dei sistemi: comunicazione, informazione, aspettativa di successo e codifica. 46. Il sistema giuridico e quello politico: analogie e differenze Luhmann definisce il sistema sociale come un sistema chiuso in grado di autogestirsi. Da tale assunto si evince che l‟uomo – nella prospettiva luhmanniana – non può rientrare in questo tipo di categoria, appartenendo, invece, ad un sistema più complesso, quello psicologico. Prima di argomentare circa la differenzazione effettuata dal sociologo tedesco tra sistema giuridico e il sistema politico è importante precisare che, in riferimento ai sistemi sociali, in generale, opera una triplice distinzione: l‟interazione, che consiste soggetti; Daria Pica. 469 nell‟incontro tra Conversazioni sul diritto l‟organizzazione, che si ha quando si forma un sistema sociale duraturo ed avente come obiettivo la stabilizzazione nel tempo di comportamenti; la società: quando ci si muove sul piano di una società globalizzata, che comprende tutti i sistemi di comunicazione e di organizzazione. Ogni sistema funziona, inoltre, come un doppio binario. Si pensi, ad esempio, al sistema giuridico, in cui tutto verte sulla dicotomia giusto/ingiusto, oppure al sistema scientifico, che trova il suo perno nella dicotomia vero/falso, o ancora al sistema politico, che si muove tra i poli del potere/non-potere. Continuando la sua analisi Luhmann sostiene che ciascuno di noi è un sistema autopoietico, cioè chiuso in se stesso. In tal senso, è necessario chiedersi come sia possibile conciliare l‟idea di un sistema chiuso e l‟esistenza di forme di comunicazioni. Ebbene, proprio per comprendere meglio a che tipo di comunicazione il sociologo tedesco si riferisca, bisogna distinguere tra sistema giuridico e politico. Il primo, considerato nel suo valore comunicativo, più che essere l‟elemento ordinatore del sistema sociale è il suo sistema immunitario, funzionando come anticipazione di possibili conflitti; non può essere, quindi, inteso come essenza dell‟agire bensì rappresenta una modalità di 470 Lezioni a.a. 2010-2011 trattamento delle informazioni in grado di prevenire o dirimere i conflitti nella società. Nello specifico, le tre condizioni di conflitto dei sistemi sociali illustrate da Luhmann sono: l‟allontanamento dei legami interni, la specializzazione; la cumulazione di effetti di rifiuto. Il sistema politico è l‟oggetto di studio dell‟approccio sistemico alla politica e si differenzia dall‟apparato statale perché, in tal senso, lo Stato non si pone come soggetto della politica, ma è la stessa politica a porsi nei rapporti e relazioni con lo Stato. Il sistema politico si fonda sul concetto di potere, che rappresenta il codice di comunicazione del sistema politico ed è finalizzato alla trasmissione di decisioni vincolanti. Il potere implica contingenza ovvero incertezza sia per chi lo esercita sia per chi lo subisce. Luhmann considera il potere politico come un sottosistema dell‟intera società, diviso in un sottosistema politico in senso stretto, composto da gruppi di interessi e dai partiti politici ed in un sottosistema della pubblica amministrazione, suddiviso in potere legislativo, esecutivo e giudiziario. Luhmann afferma, inoltre, che il potere è un mezzo di comunicazione e definisce quest‟ultima come unità o sintesi di tre selezioni: emissione, 471 informazione e Conversazioni sul diritto comprensione. Nello specifico,„alter‟ emette l‟informazione selezionata, „ego‟ comprende la differenza tra informazione ed emissione e conseguentemente si prepara a rispondere proprio ad alter: si ha, così, un‟azione comunicativa di un soggetto verso un altro. Comunicazione e coscienza si alimentano reciprocamente, ma non devono essere confuse. Infatti, mentre la coscienza percepisce la comunicazione ma non è istruita da essa; la coscienza è necessaria perché la comunicazione possa sostituirsi ai pensieri, e proprio per questo motivo ego ed alter possono riferirsi a strutture sociali per coordinare i propri comportamenti. In conclusione la distinzione operata da Luhmann tra i due poteri, quello giuridico e quello politico, dimostra come sia possibile affermare che la politica non ha come riferimento quello della terzietà, al contrario del sistema giuridico che deve rappresentare per essa il primo garante. 47. Il funzionalismo La teoria del funzionalismo, in ambito sociologico, si diffonde a partire dagli anni 1950 – 1960, grazie agli studi del sociologo americano Talcott Parsons465 e può Maurizio Pisano. 465 Talcott Parsons si può dire ideatore della teoria struttural- funzionalista, nella quale sono evidenti i richiami a Weber, Durkheim, all‟antropologia culturale nonché all‟etnologia. Il suo 472 Lezioni a.a. 2010-2011 essere interpretata come un sottotipo della teoria dei sistemi: il funzionalismo, infatti, viene considerato alla stregua di un‟analisi di relazione intercorrente tra un qualcosa di intero e le sue parti. Pearson si proponeva di descrivere il funzionalismo di ogni società, individualizzando le funzioni che qualsiasi sistema sociale deve svolgere; il suo studio, definito “struttural-funzionalismo”, si riallaccia al funzionalismo di Durkheim il quale riconduce ogni fenomeno alla funzione che esso ha all‟interno dell‟insieme di cui è parte: la società. Punto fondamentale nella teoria di Parsons è integrare l‟approccio tra il ruolo dell‟individuo e quello della società466. Bisogna tener presente che al di là del pensiero sociologico dei vari studiosi o autori, i principi cardini della teoria del funzionalismo possono essere riassunti anzitutto dal fatto di partire dal presupposto che una società è vista come un sistema di parti tra loro correlate, che i sistemi sociali sono stabili, in quanto dotati di controllo, e che tra loro vi è integrazione sociale. Quindi nel funzionalismo la società è considerata come un insieme di parti le quali non possono essere isolate le lavoro ha avuto grande influenza in America proponendo una visione delle scienze sociali più raffinate ed è grazie al sociologo Jeffrey Alexander che si è fatto rivivere il pensiero „parsoniano‟ con gli studi della teoria del Neofunzionalismo. 466 http: //it.wikipedia.org/wki/Talcott_Parsons. 473 Conversazioni sul diritto une dalle altre e le relazioni che intercorrono tra esse sono di tipo funzionale. Lo studio svolto da Parsons fu proprio quello di sviluppare una teoria che potesse prevedere il primato del sistema sull‟individuo. Da questi sviluppi della dottrina parsoniana prende avvio il lavoro svolto dal sociologo tedesco Niklas Luhmann (allievo di Parsons) che considera la società moderna come un sistema complesso. Luhmann definisce “funzionalismo la sua strutturale” concezione per cogliere come quei un tratti differenziali rispetto alla teoria dello “strutturalismo funzionale” di cui è rappresentante Parsons467. L‟opera di Luhmann si basa sullo sviluppo degli studi di Parsons, che si coglie in pieno nel momento in cui sostiene che il compito della sociologia è quello di creare una teoria sulla società che sia in grado di pensarla in rapporto a fondamenti unitari; inoltre va a respingere tutti gli indirizzi che si accontentano di una rilevazione empirico-particolare di eventi e processi. Tuttavia egli non condivide né l‟enfasi tipicamente parsoniana sul “sistema di valori” come meccanismo regolativo della società, né la concezione che ruota intorno ai problemi dell‟equilibrio del sistema sociale. Per il sociologo tedesco il meccanismo fondamentale della 467 http://www.i-lex.it/articles/volume5/issue11/maione.pdf. 474 Lezioni a.a. 2010-2011 società è quello relativo alla coppia “sistema-ambiente”: ecco perché i fenomeni sociali non si basano su scelte universalistiche di valore ma su risposte selettive e convincenti e perché l‟oggetto primario delle scienze sociali è la riduzione della complessità (attraverso i sistemi). La “complessità”468 (opposto di semplificazione), che costituisce l‟emblema della teoria di Luhmann, viene utilizzata in termini non riconducibili ad un approccio scientifico-sistemico: si parla, infatti, di aumento della complessità interna al sistema per indicare l‟evoluzione atta a far fronte all‟aumento della complessità del suo ambiente. Proprio nella differenza tra sistema e ambiente, vi è il punto di partenza della teoria luhmanniana: il “sistema” può essere definito un‟entità formata da elementi tra loro correlati e in rapporto con l‟ambiente ad esso esterno; nessun sistema può operare al di fuori di esso: le sue operazioni (cioè la riproduzione di un elemento del sistema autopoietico), infatti, sono sempre interne ad esso, 468 La realtà che ci circonda è una società complessa: il termine “complessità” è l‟opposto di semplicità. Ad esempio, in una procedura non si arriva da A a Z facendo dei passaggi basici, ma attraverso un‟ipotesi reticolare. Se navigando in internet si volesse arrivare ad un risultato, non ci si arriva mai con un solo clic ma attraverso varie procedure. 475 Conversazioni sul diritto ma con l‟osservazione, è possibile oltrepassare i propri confini469. In Luhmann i diversi sistemi sociali agiscono secondo un codice binario, attraverso due poli selettivi, l‟uno opposto all‟altro, come ad esempio nel sistema diritto vi è il codice binario “diritto/non diritto” che sta a significare che tutte le comunicazioni o informazioni che vengono dall‟esterno vengono selezionate per essere ascritte ad un polo; e, ancora, all‟interno del “diritto” vi è il polo “legale/non legale”470. Secondo Luhmann sia le variabili biologiche che quelle sociologiche devono, per sopravvivere, obbligatoriamente cercare e trovare il giusto punto di equilibrio. Se si spingessero queste variabili, compresa la complessità, oltre l‟equilibrio, ciò sarebbe dannoso per qualsiasi sistema. Una possibile soluzione per superare questa condizione, può essere l‟introduzione del concetto di “mappa” e dell‟ “intensità di informazione” come presenza relativa di informazione nei simboli e nei messaggi comunicativi. Ecco perchè Luhmann vede la società come sistema complessivo (autoreferenziale comunicazione. autoreferenzialità, In nel ed autopoietico) particolare, lessico di il Luhmann, della termine sta a 469 http://www.i-lex.it/articles/volume5/issue11/maione.pdf. 470 Cfr. B. Romano, Sulla visione procedurale del diritto. Saggio sul fondamentalismo funzionale, Torino, 2001. Si veda anche B. Romano, Filosofia del diritto, Roma-Bari, 2002. 476 Lezioni a.a. 2010-2011 significare una proprietà attribuita da un osservatore ad un sistema, quando questo sia dotato di uno specifico circuito operativo sulla base del quale si ha autopoiesi, cioè quella capacità del sistema di produrre da solo i propri elementi. L‟autopoiesi è la proprietà attribuita da un osservatore ad un sistema e consiste nella sua capacità di produrre da sé sia gli elementi di cui è costituito, sia la rete di relazioni che lega quegli elementi e che riproduce gli elementi stessi e le loro relazioni. Solo grazie a questa „autoreferenzialità autopoietica‟ vi è la possibilità di apertura di un sistema ad un ambiente e di interagire con esso (eterorefenzialità). Sulla base di questi principi, l‟autore tedesco distingue tre tipi di sistemi autopoietici e autoreferenziali: i sistemi organici, quelli psichici, il cui principio autoreferenziale è il pensiero e i sistemi sociali, il cui principio autoreferenziale è la comunicazione, considerata come un insieme di tre selezioni: atto del comunicare, ovvero trasmissione pratica di materiale informativo; problematizzazione di nozioni in informazione; atto della comprensione, quando il ricevente decodifica. Ciascuno di questi tre sistemi è ambiente per l‟altro, ed esercita nei confronti dell‟altro una perturbazione471. 471 http://www.filippobuccarelli.org/Allegato.aspx?iddoc=18. 477 Conversazioni sul diritto 48. Il concetto di tempo tra Luhmann e S. Agostino “Che cos'è dunque il tempo? Se nessuno me lo chiede, lo so; se voglio spiegarlo a chi me lo chiede, non lo so più.” (S. Agostino, “Le Confessioni”) Il concetto del tempo è da sempre oggetto di studio e riflessione nell‟ambito della filosofia. Si può dire che il tempo è “la dimensione nella quale si concepisce e si misura il trascorrere degli eventi” e dunque un parametro per catalogare, classificare ed organizzare i singoli eventi che si verificano nella realtà. Il tempo è solitamente strutturato in tre dimensioni: passato – ciò che è già accaduto –; presente – ciò che accade qui ed ora – e futuro – ciò che deve ancora accadere. Già Aristotele nel IV libro della Fisica, tratta della problematica della temporalità e rifiuta la concezione che il tempo non esiste. Ma è Agostino colui che in modo più attento si è occupato del concetto di tempo. Per capire l‟opera di Agostino è necessario conoscere le vicende fondamentali della sua vita e la storia dell‟evoluzione della sua anima, che culmina nella conversione al cristianesimo. Aurelio Agostino nasce in una cittadina dell‟Africa del nord appartenente all‟impero Romano, Tagaste, oggi Souk Ahras, in Algeria, nel 354 d.C. La Donato Polidoro. 478 Lezioni a.a. 2010-2011 prima formazione di Agostino è tutta incentrata sullo studio della retorica, di cui diviene professore a Cartagine e a Roma. Già in questi anni nutre una fede spontanea nel Cristianesimo, di cui conosce la dottrina, seppure in modo superficiale. Dopo aver aderito, per qualche anno, al manicheismo, nel 386 Agostino lascia l‟insegnamento di retorica e si dedica alla meditazione. Nelle Confessioni il filosofo descrive il tormento interiore che lo porterà a ricevere il battesimo e quindi a convertirsi al Cristianesimo. Il momento della conversione è fondamentale per capire la filosofia di Agostino, in quanto ha inevitabilmente condizionato il suo modo di pensare e quindi la sua concezione del tempo. Infatti, come gli altri filosofi cristiani, Agostino professa la dottrina della creazione dal nulla, ad opera di Dio, di tutte le cose, sia materiali che spirituali: Dio ha creato ogni cosa presente nell‟universo. A questo tema è collegato quello dell‟eternità di Dio stesso. Per capire questo concetto, però, non si può prescindere da quello di tempo. Agostino, comprendendo la finitudine umana, non riesce a dare una spiegazione di cosa sia la temporalità. Egli parte dall‟assunto problema è che che solo il tempo esiste il presente, il realmente. Il qui ed ora, la contingenza, effettivamente esiste nella realtà. Non si può dire la stessa cosa del passato e del futuro. Il passato 479 Conversazioni sul diritto consiste in un qualcosa che si è già verificato e ora non esiste più, non c‟è più in questo momento. Allo stesso modo, il futuro deve ancora realizzarsi, consiste in un qualcosa che deve ancora accadere, ma adesso non c‟è. Dunque il presente è l‟unica dimensione temporale che possiamo dire che esista, in quanto caratterizza l‟accadere degli eventi di cui siamo testimoni diretti. Agostino riesce a superare l‟ostacolo del tempo affermando che il passato ed il futuro esistono solo come presente. Il passato può essere pensato solo se si fa riferimento al ricordo, alla memoria: ogni evento rivive nel presente solo ed esclusivamente in quanto vive nella memoria. Stesso discorso vale per il futuro, il quale vive nel presente solo grazie all‟attesa che il soggetto ripone nella verificazione di un determinato evento. La memoria e l‟attesa sono, dunque, gli elementi attraverso cui è possibile affermare che il passato ed il futuro esistono realmente allo stesso modo del presente. Agostino, infatti, nelle Confessioni scrive: «Il presente delle cose passate è la memoria; il presente delle cose presenti è la vista; e il presente delle cose future è l‟attesa»472. Agostino afferma che il tempo è soggettivo: esiste solo in quanto esiste l‟uomo, la persona. Non può esistere il tempo senza un uomo che attende, ricorda e considera la possibilità del verificarsi degli eventi. 472 Agostino, Le Confessioni, Libro XI, cap. XX. 480 Lezioni a.a. 2010-2011 Ne consegue che il tempo risiede nella mente umana e si può parlare della temporalità solo se si ha come punto di riferimento un „essere creato‟. Il tempo non ha una consistenza oggettiva, fuori dall‟uomo, ma è un fenomeno mentale: noi lo misuriamo nella nostra interiorità e come tale può essere considerato un‟ „estensione dell‟anima‟. In tale direzione è evidente che Agostino pone al centro del suo pensiero la persona, elemento indispensabile affinché si possa dare una spiegazione alla questione della temporalità. Questo tratto è ciò che più lo differenzia da Niklas Luhmann473, il quale è lontano dalla considerazione dell‟essenzialità dell‟anima nel „sistemauomo‟. Il punto di partenza di Luhmann è l‟analisi della società, una società che diviene sempre più complessa e che necessita costante semplificazione. Tutti i sistemi complesso, con sopravvivere. sociali cui si situano devono Infatti, fare l‟ambiente in i è un conti “ambiente” per decisamente poter più complesso del sistema, ha più variabili, è imprevedibile: in definitiva, è ambiente tutto ciò che non fa parte del sistema. Quest‟ultimo, per poter sopravvivere, deve sviluppare dei meccanismi al fine di “organizzare la complessità” e ridurla. 473 Vedere in www.filosofico.net/luhmann.htm. 481 Conversazioni sul diritto La realtà è caratterizzata dall‟esistenza di tutta una serie di sistemi, come per esempio il sistema diritto, il sistema economia, ecc., i quali, a loro volta, sono contraddistinti dall‟avere una funzione. Ciò vuol dire che ogni sistema, attraverso il compimento di una serie di procedure più o meno complesse, cerca di raggiungere il proprio obiettivo adempiendo la propria funzione. In questo contesto non sono importanti le problematiche etiche, morali o soggettivistiche, ma solo l‟oggettiva „operazionalità funzionale‟ di ogni singolo sistema. Il diritto per Luhmann è un sistema che non ha una funzione sociale, cioè non ha il compito di tutelare la libera formazione dell‟identità personale dei singoli individui. È privo di senso avere come punto di riferimento la persona, in quanto anche l‟uomo è ricondotto ad essere un sistema biologico. Quindi tutto è chiuso in una mera oggettività: i sistemi adottano una serie di meccanismi al fine di funzionare, essendo questo l‟unico obiettivo che essi hanno. In questa particolare riflessione e nel tentativo di individuare meccanismi idonei a ridurre la complessità, Luhmann affronta anche la tematica della temporalità. Infatti il filosofo tedesco, parlando del tempo, arriva a sostenere, anch‟egli, che il passato ed il futuro sono due dimensioni temporali che, in realtà, non esistono. 482 Lezioni a.a. 2010-2011 Ciò che è rilevante è la contingenza definita come «l‟assorbimento nel presente delle dimensioni del passato e del futuro»474. Al contrario di ciò che sostiene Agostino, Luhmann non può affermare che il passato ed il futuro possano esistere in riferimento alla persona, in quanto nella teoria sistemico–funzionale non c‟è spazio per l‟uomo in quanto tale. Per questo motivo sostenere che il ricordo e l‟attesa siano indispensabili affinché si possa dire che il passato ed il futuro esistono realmente, vorrebbe dire considerare la persona, cosa che per Luhmann, è del tutto privo di significato. Infatti, rispetto alla prevalente sociologia contemporanea, che pone l‟individuo problema sociologico, Luhmann al centro del riporta l‟attenzione e focalizza la sua teoria attorno al sistema sociale. Non esiste l‟uomo in sé; esiste il sistema-uomo, o meglio, il „sistema biologico uomo‟. Non hanno, quindi, più valore i ricordi e le aspettative, perché l‟uomo è relegato a essere un sistema, con determinate particolarità, al pari degli altri sistemi sociali. Il sistema biologico svolge una propria funzione, che è quella della sopravvivenza, e in relazione ad essa, rende possibile le proprie azioni. Al sistema interessa la momentaneità, l‟istante e non cosa accadrà. 474 A. Barletta, in AA. VV., Interpretazioni del funzionalismo giuridico, Napoli, 2010, p. 158. 483 Conversazioni sul diritto Per Luhmann il mondo consiste nell‟infinita molteplicità e complessità delimitazione del delle reale; l‟ambiente, possibilità invece, concretizzabili è la che si danno in una particolare situazione. Il sistema viene considerato dal filosofo nella sua capacità di contrapporsi all‟ambiente cui esso appartiene: il suo compito è quello di selezionare e scegliere determinate possibilità offerte dall‟ambiente. Questa sproporzione tra infinite possibilità che l‟ambiente offre al sistema genera complessità che deve essere ridotta attraverso la scelta e la realizzazione di un numero limitato di queste possibilità. Luhmann definisce questa situazione “contingenza”. Anche il diritto si basa sulla contingenza, in quanto le aspettative normative sono attraversate dalla contingenza. Gli uomini si relazionano con la politica nel momento in cui riversano su questa determinate esigenze, bisogni, che il legislatore deve essere in grado di carpire e porre come oggetto di una legge, che li tuteli. Le aspettative “cognitive” sono proprio delle attese che l‟uomo avverte. In questo ambito il legislatore interviene trasformando le attese „cognitive‟ dei soggetti in normative: il legislatore, mediante il Parlamento (che diventa la camera di commutazione) consegna la forma della legge a quelle che sono le aspettative degli uomini. Per Luhmann un sistema sociale è chiuso, autopoietico ed autoreferenziale, in quanto è in grado di costituirsi, 484 Lezioni a.a. 2010-2011 ricostituirsi, ma soprattutto di autogestirsi. In realtà, però, il sistema entra in relazione con gli altri sistemi e ciò comporta un l‟autoreferenzialità bisogno dell‟altro di confronto sistema. Ogni con sistema osserva se stesso e seleziona le proprie aspettative. Nel momento in cui i sistemi entrano in comunicazione tra loro, osservandosi reciprocamente, si deve tener conto non più soltanto delle proprie contingenti selezioni, ma anche quelle dell‟altro. In questo senso la contingenza diventa doppia: un sistema si relaziona non solo con se stesso ma anche con gli altri sistemi. Emerge, di conseguenza, un problema di coordinamento tra le selezioni, che potrebbe anche sfociare in un conflitto. Il concetto luhmanniano di contingenza è stato criticato da autori come Bruno Romano, Antonio Punzi e Luisa Avitabile, i quali “contemporaneità l‟eliminazione preferiscono doppia”, dell‟identità non parlare di condividendo esistenziale dell‟uomo, relegato ad essere un mero sistema. Questi filosofi del diritto esaltano „l‟io della parola‟ rispetto al „me delle funzioni‟475 sostenendo che: «riducendo l‟autocoscienza ad un film dentro un altro film, si dimentica che l‟uomo è il solo ente che nel rapportarsi alle cose e ai processi vitali che abitano il suo orizzonte, non vi è mai interamente risolto, perché si rapporta a questi rapporti, 475 prende B. Romano, Male ed ingiusto Riflessioni con Luhmann e Boncinelli, Torino, 2009, passim 485 Conversazioni sul diritto distanza da questi esistendo nel linguaggio. Solo nell‟uomo si apre lo spazio della contemporaneità doppia, in cui egli afferma il se stesso nell‟eccedere il funzionamento dei sistemi vitali. [...] La contemporaneità doppia non è un‟operazione riducibile a connessioni sinaptiche di neuroni, ma è l‟affermazione di sé e della propria autocoscienza secondo una modalità esistenziale che sfugge ad ogni possibile spiegazione scientifica. Il se stesso non è l‟esito di una combinatoria bioinformazionale, ma un compito, un dovere di essere, diceva Sergio Cotta, attraverso e al di là della relazione. La formazione del sé ha vitale bisogno proprio di quell‟altro da cui l‟io dovrà differenziarsi»476. 4. La teoria sistemico-funzionale Niklas Luhmann (1927-1998) è unanimemente considerato il più eminente sociologo che abbia „abitato‟ la seconda metà del XX secolo. Autore di più di 40 opere e 350 tra articoli e saggi su riviste e giornali, è considerato lo studioso più consapevole (e criticato) del pensiero sociologico „postmoderno‟. Negli anni Sessanta segue ad 476 A. Punzi, Dialogo di un guardiano e di un filosofo, p. 262 vd. anche B. Romano, Fondamentalismo funzionale e nichilismo giuridico. Postumanesimo “noia” globalizzazione, Torino, 2004. Antonella Proia. 486 Lezioni a.a. 2010-2011 Harward i corsi di Talcott Parsons e dal 1968 insegna Sociologia all‟Università di Bielefeld. Tra le sue opere si ricordano Teoria della società o tecnologia sociale (con Habermas), Sociologia del diritto, Potere e complessità sociale, Illuminismo sociologico, Struttura della società e semantica, Teoria politica nello stato del benessere, La differenziazione del diritto, Sociologia del rischio, La realtà dei mass media. Fondamenti di una teoria generale. L‟opera di Luhmann è quella che dalla metà degli scorsi anni Ottanta ha suscitato un intenso dibattito tra sociologi, filosofi politici e del diritto in quanto rappresenta il contributo più denso e originale apparso in Europa in ordine ad una radicale trasformazione della sociologia. Il pensiero di Luhmann, dopo aver speso una folgorante carriera di studioso dei sistemi sociali e del diritto, ha influenzato i successivi studi di teoria sociale e di filosofia politica proprio per il carattere puro della sua ricerca, volta a scoprire i fondamenti e le condizioni di possibilità e pensabilità della scienza sociologica nel XXI secolo. Si discute nello specifico della teoria sistemica, in cui vanno annoverate tutte quelle teorie che nel tempo, soprattutto nell‟ambito biologico, hanno cercato di studiare il “sistema”477, nella sua complessità, Luhmann 477 ha nella sua cercato di Teoria dei sistemi Wikipedia. 487 organizzazione elaborare una interna. teoria Conversazioni sul diritto caratterizzata da una elevata organicità in ogni ambito della sfera sociale definizione basando di e come entità sua teoria la sistema/ambiente478, fondamentale Egli sistema tutta un‟incessante politica. sulla attività della loro giunge una autoreferenziale sul relazione autoproduttiva. teoria ad Altro binomio e su elemento sistemico-funzionale è costituito dalla complessità e dalla sua riduzione. La complessità per Luhmann genera uno stato di disordine determinato da una mancanza di sicurezza sociale, mentre i sistemi rispondono al bisogno di ordine, di prevedibilità funzionale e di sicurezza. Per Luhmann nella realtà si possono trovare svariati sistemi, quello giuridico, quello economico, quello biologico, ecc, i quali si rapportano tra loro attraverso l‟ “osservazione”. Il sistema, infatti, nasce per osservazione attuando delle distinzioni e designazioni attraverso un flusso di operazioni funzionali. I sistemi comunicano tra loro ma sono chiusi operativamente (es. camera di consiglio) ed aperti informativamente, in quanto le informazioni prodotte vengono messe a disposizione anche degli altri sistemi. La razionalità sistemica è volta alla riduzione della complessità e alla neutralizzazione del conflitto 478 N. Luhmann, Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria generale, Bologna, 2001. 488 Lezioni a.a. 2010-2011 sociale479. L‟individuo in questa situazione viene relegato a semplice organismo biologico, senza tenere in considerazione la sua libertà di parola, di scelta e la sua volontà. 49. La funzione del diritto nella società Obiettivo primario di una società civile è quello di ottenere un sistema di diritto che si fondi sulla certezza dell‟assetto normativo nonché sulla stabilità delle decisioni che vengono prese. Il sociologo Niklas Luhmann risponde a tale esigenza enunciando una teoria complessa in cui trovano rilievo i concetti di sistema, mondo e ambiente. Il mondo è caratterizzato da un‟infinita complessità la quale necessita di essere ridotta. L‟ambiente può essere inteso, invece, come quella porzione in cui si collocano tutte le possibili alternative scelte rispetto ad una particolare situazione. Il sistema, infine, rappresenta la specifica, singola risposta data al problema in base alla funzione che lo caratterizza. I sistemi vivono una situazione di instabilità perenne perché sono tra loro in una posizione eterarchica e non di 479 “Conflitto sociale” di www.paoloborsoni.net/complessita.htm. Myriam Quattrociocchi. 489 Paolo Borsoni, in Conversazioni sul diritto gerarchia. Ciò è quanto più evidente nella società odierna dove si assurge ad un grado di complessità estrema e si collocano, all‟interno dello stesso sistema sociale, più sistemi differenziati: il diritto, la morale, la religione che costituiscono sistemi autonomi nell‟ambito della stessa società mentre nei corpi sociali arcaici era quasi impossibile distinguere tra i diversi aspetti della società. La funzione del sistema diritto è quella immunitaria rispetto agli altri sistemi e questo si attiva per stabilizzare ciò che potrebbe essere disfunzionale evitando che tutto il meccanismo si „inceppi‟, rompendo l‟equilibrio480. Per Luhmann ciò che impoverisce la stabilità del diritto è, per esempio, l‟ermeneutica poiché essa non è immediatamente esecutiva ma trova la sua essenza nel “mettersi e mettere tutto in discussione”. In tale ottica si colloca l‟esercizio del diritto di parola, il dissentire, in particolare, da una decisione presa dalla maggioranza e quindi di per sé già atta ad essere eseguita. Tutti questi elementi, che per Luhmann sono disfunzionali ed appesantiscono disfunzionalmente allontanano dal il sistema, sono una mero positivismo per chi ricchezza e agisce perché spronano alla discussione evitando che l‟uomo perda la sua natura riducendosi ad un automa. Per Luhmann tutto ciò è 480 Lezioni prof. Avitabile, a.a. 2010/2011. 490 Lezioni a.a. 2010-2011 inconcepibile, lo stesso logos è un pericolo perché oggetto di interpretazione. Il diritto non va verificato ma solo dato anche se frutto della ingiustizia o della prepotenza. Tutto ciò si spiega nel quadro tracciato dallo studioso il quale afferma che la teoria giusnaturalistica del diritto – secondo cui ogni norma va riportata ai principi etici universali – è del tutto anacronistica poiché affonda nella complessità del mondo sociale che deve, invece, essere ridotta. Solo il diritto positivo – nell‟accezione più rigida del termine – può riuscire ad imporre limitazioni alla miriade di scelte possibili da parte degli individui nella società. La funzione del diritto positivo si configura come una riduzione imposta e sanzionata della complessità sociale che incide nella sfera delle aspettative interpersonali di comportamento. Anche la validità del diritto non dipende da principi etici ma da decisioni positive. Così, in antitesi rispetto alla teoria sistemica di Luhmann, la democrazia deve essere basata sulle capacità di decisione dei cittadini, sull‟esercizio del logos che è quanto di più connaturato alla natura dell‟uomo e carattere distintivo rispetto all‟animale. 491 Conversazioni sul diritto 50. Il principio di sussidiarietà Il principio di sussidiarietà riguarda i rapporti tra Stato e società ed implica una discussione del giuridico e dell‟amministrazione in una dimensione che è quella della globalizzazione. Si tratta di fattori che fanno da corollario alla specificità del principio di sussidiarietà, discusso con attenzione alla tutela dei principi giuridici, in particolare L‟amministrazione a quello pubblica – intesa dell‟imparzialità. come apparato burocratico – nell‟ambito della globalizzazione diventa un sistema autopoietico, che produce se stesso come organizzazione481. Marco Ragusa. 481 La pubblica amministrazione si fonda sugli stessi principi dello Stato di diritto, in quanto deve essere inserita in un contesto gerarchico e decisionale in cui devono considerarsi i fini istituzionali che l‟amministrazione dà a se stessa. La stessa amministrazione pubblica è terza nell‟espressione concreta della sua funzione di imparzialità e disinteresse. Diverso è il contesto nei tribunali dove la sentenza è parte della chiusura operativa dei sistemi che senza decisione non esistono. L‟imparzialità è la qualità che pone l‟amministrazione sempre al di sopra di quanti le si rivolgono, è un atteggiamento giuridico che la obbliga, per sua funzione, a non prendere parte, a non assumere un atteggiamento a favore o contro, ma ad essere giusta. Disinteresse riguarda l‟interesse in causa per cui non vi è una modificazione della sua posizione per effetto del suo intervento, anzi l‟interesse in causa determina il fallimento della sua funzione. Lo Stato rappresenta e 492 Lezioni a.a. 2010-2011 I funzionari pubblici hanno quindi a che fare con le leggi, con i regolamenti, con i decreti e la loro relativa applicazione: la svolta interpretativa del diritto li coinvolge in situazioni differenti, essi devono attuare quella relazione tra il testo e la sua interpretazione. L‟amministrazione pubblica si trova dunque a far parlare la legge e non certo ad eseguire acriticamente le norme. Con il principio di sussidiarietà sono poste in discussione le modalità dell‟ordinamento giuridico; lo Stato di diritto non si sostituisce ai consociati ma li orienta nelle loro condotte e nelle loro iniziative attuando così la sua funzione di terzietà (imparzialità e disinteresse). 51. Luhmann tra diritto e politica Il potere politico nella civiltà premoderna aveva una struttura gerarchica e non permetteva alla politica di inserirsi nel diritto: quest‟ultimo veniva costruito dai giuristi in occasione di procedure che il potere politico stesso elaborava per la risoluzione di controversie. Tale organizzazione venne meno con il passaggio dal medioevo all‟evo moderno, poiché la società divenuta sempre più complessa, aveva la necessità di creare un diritto più autonomo e più efficiente. Tutto ciò era mette in scena, attraverso il disinteresse dell‟amministrazione pubblica, l‟interesse di ogni cittadino, quindi di ogni consociato Mariangela Raimo. 493 Conversazioni sul diritto possibile solo attraverso il sistema di suddivisione dei poteri dando vita così ad una struttura antigerarchica, caratterizzata dalla presenza di più forze parallele che creavano per il cittadino più rapporti di comunicazione con le forze politiche anziché un unico rapporto tra autorità e suddito. Da questo schema di suddivisone di poteri la dottrina liberale dello stato e della forma di governo concepisce la funzione politica della giurisdizione, che ha il compito di attuare la controllare legge nella singola l‟amministrazione. controversia La dottrina e di della divisione dei poteri è tuttavia insufficiente poiché essa fa luce solo su una parte della realtà politica, su una parte dei processi che selezionano le decisioni. Il suo orizzonte rimane vincolato a quell‟ambito del sistema politico che si definisce government, a quelle cariche che assumono la competenza di produrre decisioni vincolanti482. 482 L‟influsso della politica dei partiti sul legislativo è legittimo, sull‟esecutivo si fonda con più difficoltà visti i limiti imposti dal principio di conformità alla legge dell‟esecutivo stesso, sulla giurisdizione è vietato poiché quest‟ultima sorveglia l‟operato dei politici di professione rendendo accettabili delle formazioni come quelle dei partiti la cui attività è spesso deviante rispetto ai canoni della morale corrente. La giurisdizione ha la possibilità di subire influenze da parte della politica e l‟autonomia nella produzione di decisioni vincolanti per questo si parla di una combinazione di dipendenza e indipendenza nella quale risiede una generale esigenza dei sistemi differenziati. 494 Lezioni a.a. 2010-2011 I problemi decisionali possono essere politicizzati o depoliticizzati, possono scivolare dall‟ambito politico dei partiti al legislativo, all‟esecutivo fino al giudiziario, a seconda di dove si trovino le migliori soluzioni. L‟apparato amministrativo, e persino quello giudiziario, possono compensare parzialmente il cattivo funzionamento del sistema politico. La funzione politica della giurisdizione, nell‟ambito della differenziazione del sistema politico, è direttamente vista come mantenimento di questo sistema differenziato di selezione e attività sociale. Il diritto è tutelato in due diversi modi dal pericolo di un‟eccessiva ingerenza politica: dalla scarsa capacità decisionale del legislatore, la quale esclude che ogni influenza politica sia facilmente inserita nel diritto vigente, e dalla neutralità politica del sistema giudiziario. Nel sistema politico non c‟è come ideale la terzietà. In questo modo la certezza del diritto è direttamente collegata non al contenuto variabile delle leggi ma ai modi di produzione di tali leggi e cioè a procedimenti che tengono sotto controllo l‟influenza della politica dei partiti. Il diritto c‟è laddove si situa un sistema societario a carattere biologico). biologico (considerando L‟individuo è sostituito 495 l‟uomo come ente dai sistemi che Conversazioni sul diritto favoriscono la globalizzazione e l‟informazione omologata. In questa prospettiva si afferma che sia l‟individuo sia la società vengono visti come sistemi, cioè come entità e funzionanti. Relativamente ai sistemi sociali si parla di differenziazione. La differenziazione di diritto e politica ha due presupposti l‟assunzione di fondamentali: una funzione da sociale, una parte, dall‟altra la specificazione di un codice centrale. Nel caso del sistema giuridico la sua funzione è quella di stabilizzare le aspettative normative di comportamento sovraordinate e collettivamente vincolanti; e la sua statizzazione è subordinata a una verifica della sua consistenza con il diritto vigente e della sua legittimazione. Il sistema politico ha predisposizione una funzione della capacità caratterizzata di decidere in dalla modo collettivamente vincolante. Il secondo presupposto, riferito alla presenza di un codice centrale, indica la presenza di una distinzione binaria che viene applicata come principale schema di osservazione in tutte le operazioni del proprio sistema; e quindi si ha differenziazione quando tutte le operazioni di un sistema assumono come quesito decisivo l‟indicazione dell‟uno o dell‟altro lato della stessa distinzione. Per il sistema giuridico il codice centrale è dato dalla distinzione tra lecito-illecito; mentre nel sistema politico dalla distinzione tra supeririorità-inferiorità di potere, 496 Lezioni a.a. 2010-2011 pur essendo codici centrali sono pur sempre codici di preferenza. Questa norma di differenziazione della società moderna è il risultato di un‟evoluzione. Le società arcaiche erano sedimentarie, composte da tanti segmenti uguali tra loro, la comunicazione era sempre uguale in ogni famiglia, società semplici nel loro funzionamento. L‟evoluzione da questa forma più arcaica ha portato ad una differenziazione secondo lo schema centro-periferia. Si pensi agli imperi dell‟antichità. La capitale aveva intorno a sé un‟enorme periferia. La comunicazione al centro avveniva in forme diverse rispetto a quelle della periferia. La successiva stratificazione si differenziava per ceti. La comunicazione all‟interno di ciascun ceto avveniva in forme diverse. Si trattava di strati/sistemi altamente chiusi, con una impossibilità di passare da un ceto ad un altro. La struttura stratificata venne meno per l‟ascesa della borghesia, in quanto la ricchezza ormai non risultava prodotta solo dalla proprietà terriera, dalla nobiltà. Luhmann intende i sistemi come operativamente chiusi, così come il diritto che è un sistema autopoieticamente chiuso, si autoosserva e si organizza al suo interno agendo operativamente, ma allo stesso tempo è aperto informativamente. Ciascun sistema per poter sopravvivere deve adattarsi continuamente 497 alla complessità Conversazioni sul diritto dell‟ambente in cui vive e opera tramite un‟apertura cognitiva. Un risultato del processo di differenziazione è costituito dall‟articolazione interna del sistema politico suddiviso in due grandi sotto-sotto-sistemi: da un lato quello della pubblica amministrazione, che comprende l‟apparato legislativo, esecutivo e giudiziario, dall‟altro quello dei partiti politici, la cui funzione consiste nel predisporre le misure atte ad assicurare la normale legittimazione delle decisioni vincolanti prodotte dalla pubblica amministrazione. Per Luhmann quindi il sotto-sistema politico dei partiti opera ad un livello di complessità superiore realizzando una prima riduzione della complessità e mobilitando le risorse per un potenziale di decisione non del tutto determinato, mentre l‟amministrazione pubblica precisa gli scopi dei partiti politici producendo decisioni vincolanti. Sono proprio questi due sotto-sistemi del sistema politico, l‟elemento essenziale per qualificare uno Stato di diritto. La politica non è espressione generale della vita sociale, è un sottosistema specificato funzionalmente483 che si produce e auto riproduce tramite proprie componenti interne, è un sistema autonomo che definisce i propri limiti, perciò i mutamenti riguardano solo il mondo dell‟osservazione e non quello dell‟organizzazione. 483 N. Luhmann, Potere e complessità sociale, Milano, 2010, pp. xv e ss. 498 Lezioni a.a. 2010-2011 Il sistema politico ha una propria autoreferenzialità basale e un‟ autoreferenzialità intenzionale. La prima rappresenta una rete di auto contatti, la seconda è la riflessione che il sistema compie su se stesso e sui propri limiti. La politica è fornita di autodeterminazione in quanto fissa i criteri selettivi nei rapporti con l‟ambiente e nella formazione della classe politica dirigente, modificandoli in caso di necessità. L‟autonomia del sistema dipende dalla possibilità di usufruire del tempo necessario ad agire sugli impulsi derivanti dall‟esterno. Per usufruire di tale autonomia il sistema politico deve possedere un‟ampia riconoscibilità nel proprio ambiente sociale che permetta al potere di trattare, bilanciandole, le diverse parti sociali. È necessario quindi che venga fatta una sintesi della forza del diritto e degli strumenti della politica in modo tale che ognuno abbia la propria funzione. Lo Stato determina le regole necessarie per il suo funzionamento, cercando di arginare il fenomeno di una vanificazione della partecipazione democratica autentica dei cittadini alla vita politica, resa difficile soprattutto nei paesi industrializzati per la difficoltà di reperire e selezionare quella massa di informazioni necessarie per operare delle scelte consapevoli484. 484 Da ciò si evince che Luhmann archivia la giuridicità. 499 Conversazioni sul diritto Il sistema diritto, all‟interno dei sistemi sociali, non solo dirime produce conflitti, anche, stabilizzando diventando le aspettative, così ma li necessariamente autoreferenziale, così come produce le norme mettendole in circolo e influenzando gli altri sistemi (economico, religioso e politico) pur rimanendo distinto da loro. Il diritto non è la politica. Con questa affermazione si vuole intendere che sono due sistemi autonomi, specifici e reciprocamente “dipendenti” (cioè si prestano reciprocamente alcuni elementi anche se è la politica più che altro che presta elementi al diritto). La politica porta nel diritto l‟autorità. Il potere giuridico sotto la forma di coercizione fa si che il diritto non sia politicizzato. Il rapporto tra Stato di diritto e politica è molto stretto, quindi differenziarli, delimitare i loro ambiti, capire dove finisce il legislatore e dove inizia il politico è difficile. La politica ha una forza che il diritto non ha: è capace di creare consenso. Luhmann si occupa sia dei rapporti che vanno dal cittadino allo Stato di diritto attraverso la mediazione delle istituzioni politiche che producono consenso (prospettiva della sociologia della politica) e sia dei rapporti che vanno dallo stato di diritto al cittadino attraverso la mediazione delle istituzioni giuridiche che, per regolare la società, utilizzano il 500 Lezioni a.a. 2010-2011 consenso prodotto a livello politico (prospettiva propria della sociologia del diritto)485. In questo modo intende dimostrare come la distinzione tra sociologia del diritto e sociologia della politica non debba intendersi in maniera rigida in quanto riguarda due aspetti complementari di uno stesso oggetto di ricerca. Una delle prestazioni funzionali della politica è la mediazione. Essa infatti guida le condotte e risolve i conflitti. I diritti civili sono direttamente imposti dalla politica proprio perché il diritto non ne ha la forza. Ogni sottosistema ha un suo particolare strumento di comunicazione: quello dell‟economia è il denaro, quello della famiglia è l‟amore, quello della scienza è la verità, la politica ha come mezzo di comunicazione il potere486. Il potere è un mezzo di comunicazione sociale, e cioè un codice di simboli generalizzati, che rende possibile la trasmissione di prestazioni selettive da un soggetto ad un altro487. Attraverso la “comunicazione” la decisione di un soggetto viene trasferita nella situazione sociale di un altro soggetto di modo che quest‟ultimo, nel prendere ulteriori decisioni, terrà conto della decisione precedente come se fosse un presupposto necessario per la sua azione. Fra la 485 N. Luhmann, Stato di diritto e sistema sociale, Napoli, 1990, p. 7. 486 www.sociologia.uniroma1.it. 487 N. Luhmann, Potere e complessità sociale, cit., pp. xv e ss. 501 Conversazioni sul diritto prima e la seconda prestazione selettiva non intercorre nessun nesso di causalità perché il secondo soggetto è libero di decidere se uniformarsi o meno alla precedente decisione. Questa libertà costituisce una sorta di „quota di potere‟ che non può essere ignorata. Il potere è una categoria politica e la politica usa il diritto. Vi è un rapporto diretto tra complessità e potere: questo non è altro che la possibilità di ridurre la complessità altrui selezionandone le alternative possibili, controllando la selettività del sistema. Il potere viene ad essere influenzato da azioni esterne anche se questo ottiene obbedienza solo se vi è una constatazione generale. Vi è una riduzione delle alternative che sarebbero scelte in modo spontaneo dall‟interessato. Un potere è tanto più forte quanto più riesce a far escludere da comportamento chi vi è soggetto che altrimenti alternative sarebbero di „attraenti‟, operando una rinuncia pacifica. Il potere, per quanto forte sia, non esclude la possibilità di sottrarsi ad esso, eccetto il potere di coercizione. Il rapporto di potere si differenzia dalla coercizione e dalla violenza fisica perché la volontà del subordinato non viene sostituita o distorta ma motivata. Il potere politico trova un suo limite nel fatto che nelle società moderne si formano altri sistemi di potere ad esso alternativi (per es. potere 502 Lezioni a.a. 2010-2011 economico)488. Da ciò si evince che Luhmann considera la democrazia come il mantenimento delle possibilità di decidere continuamente mantenendo così, le nonostante decisioni già il decisionale lavoro prese compiuto, un campo di selezione non meno ampio di quello iniziale. 52. Niklas Luhmann e il sistema diritto in particolare Nella teoria sistemico-funzionale di Luhmann il sistema diritto, come ogni altro sistema, si situa in un ambiente caratterizzato da tre dimensioni: temporale, materiale e simbolica. Pertanto il sistema deve elaborare strategie per ridurre la complessità ambientale sotto questi profili. Ogni sistema ha un codice: il sistema giuridico ha un codice binario e funziona con la dicotomia giusto/ingiusto, il sistema scientifico con la dicotomia vero/falso, quello politico con la dicotomia potere/non potere, e così via. Gli operatori del sistema giuridico ascrivono le informazioni al polo diritto/non diritto. Il diritto si impone agli altri sistemi che a loro volta costituiscono il suo ambiente. Nella fase matura del suo pensiero, Luhmann si spinge a sostenere che ciascun soggetto è un sistema autopoietico, 488 Il potere non è un fenomeno univocamente collocabile in un certo settore della società in quanto detentori del potere risultano a loro volta dipendenti da altri soggetti che hanno potere su di essi essendo in grado di motivarli ad esercitare il potere. Elena Riccio. 503 Conversazioni sul diritto cioè chiuso in se stesso. Affinché sia possibile la comunicazione è sufficiente che ci sia un collegamento tra sistemi, quindi uno scambio di informazioni. Un sistema sociale nasce quando azioni umane vengono connesse tra loro in un insieme dotato di significato: a tal proposito Luhmann distingue tre diversi tipi di sistemi sociali, ciascuno dei quali mira a produrre la complessità ambientale nei suoi tre aspetti (materiale, temporale e simbolico) prima descritti. I tre sistemi sociali individuati da Luhmann sono: 1. L‟ interazione, che si ha quando due o più sconosciuti si incrociano per strada o in un ascensore e poi, dopo pochi minuti, procedono ognuno per la propria via; 2. L‟organizzazione, che si ha quando si forma un sistema sociale più stabile, regolato dalla legge dell‟entrata e dell‟uscita nel gruppo e avente come obiettivo la stabilizzazione nel tempo di comportamenti artificiali (scuola o esercito). Anche l‟organizzazione cerca di ridurre le complessità ambientali temporalmente, materialmente e simbolicamente; 3. Si hanno sistemi di società quando ci si muove sul piano societario come la società globalizzata, che comprende tutti i sistemi di comunicazione e di organizzazione, la cosiddetta „società mondiale‟ nel lessico di Luhmann. In Luhmann ambiente, che è centrale diventa la il tensione nucleo fra sistema generativo e della sociologia funzional-strutturalista. Il sistema giuridico, 504 Lezioni a.a. 2010-2011 in particolare, non tiene conto delle caratteristiche biologiche, degli aspetti di coscienza e psicologici. La persona è un sistema biologico come tutti gli altri sistemi489. 53. Ambiente e complessità Scopo di questa indagine è comprendere cosa intendesse Luhmann490 per ambiente ed accostare questo significato all‟elaborazione della teoria dei sistemi, intendendo per ambiente tutto ciò che non fa parte dei sistemi. Luhmann parte dalla premessa che gli elementi primari ed unici di un qualsiasi sistema sociale non siano gli uomini, ma gli effetti della comunicazione, intesa come unità di sintesi di tre sezioni: emissione, informazione e comprensione; ovvero comunicazioni che producono altra comunicazione. Senza comunicazione non esiste nessuna forma di sistema sociale, anzi la chiusura operativa del sistema 489 sociale è operata proprio sul concetto di Secondo Luhmann è indispensabile utilizzare il codice binario perché se il sistema giuridico avesse soltanto un codice tutto ridotto ad unità e si entrerebbe nel paradosso: così Luhmann, per rompere il paradosso, crea il sistema binario. Il sistema diritto ha una funzione di difesa che si attiva nei confronti degli altri sistemi quando essi minacciano la funzione e verso gli stessi, il sistema diritto esercita la sua coercibilità. Valentina Romano. 490 http://www.filosofico.net/luhmann.htm. 505 Conversazioni sul diritto comunicazione. Tutto ciò che c‟è nel sistema sociale è solo ed esclusivamente comunicazione. Un sistema sociale (sistema chiuso) è in grado di costituirsi, ricostituirsi, ma soprattutto di autogestirsi (autoreferenzialità e autopoiesi). Questo è possibile solo mediante una perenne comunicazione. I sistemi sociali agiscono sotto forma di interazione, organizzazione e nella società. Secondo Luhmann l‟osservazione sociologica è parte dell‟oggetto che intende descrivere. In quanto parte della società, l‟osservazione deve contenere una componente autologica491 (deve descrivere anche se stessa nella forma dell‟autosservazione). Luhmann chiarisce il concetto di sistema che egli considera non tanto con riferimento alle sue stesse forze interne che ne garantiscono la continuità, quanto nella sua capacità di contrapporsi all‟ambiente cui esso appartiene e ne minaccia la stabilità. Assumono così rilevanza anche i concetti di mondo ed ambiente: mondo è l‟infinita molteplicità e complessità del reale; ambiente è la delimitazione delle possibilità concretizzabili che si danno in una particolare situazione; sistema è l‟effettiva selezione e realizzazione di determinate possibilità offerte dall‟ambiente (se l‟individuo è il sistema, l‟ambiente è dato dal suo contesto sociale; se il sistema è la società, l‟individuo è il suo ambiente). Poiché il mondo è infinita 491 http://it.wikipedia.org/wiki/Niklas_Luhmann. 506 Lezioni a.a. 2010-2011 complessità, è impossibile orientarsi in essa senza una riduzione di complessità. Il problema della riduzione della complessità è un problema pratico perché il sistema è costretto a ridurre la sua complessità per sopravvivere; per arrivare a ciò Luhmann elabora il concetto di “senso” per costruire il quale è necessario selezionare dalle infinite possibilità offerte dal mondo alcune specifiche possibilità e attuarle, ma l‟attuazione non è mai definitiva in quanto implica sempre il porsi di nuove possibilità da cui è possibile effettuare nuove selezioni. L‟ordine sociale, dunque, è possibile mediante il senso, inteso come la formazione di sistemi che possano mantenersi, anche temporalmente, entro i confini definiti nei confronti di un ambiente sovracomplesso. Il tema della complessità ridonda sempre nella filosofia di Luhmann, già nel definire i tratti caratteristici delle attuali società, le quali hanno un grado di complessità superiore alle precedenti: è la società nella sua totalità a diventare, con l‟evoluzione, più complessa e proprio questa maggiore complessità forma più sistemi differenziati al suo interno (il diritto, la morale, la religione, costituiscono sistemi autonomi nell‟ambito della stessa società, mentre nelle società arcaiche non era possibile distinguere tra i diversi aspetti della società stessa). L‟attitudine della complessità ad “attuarsi”, ad essere costantemente sensibile alla variazione implicata dal fluire del tempo, diventa spunto 507 di riflessione per Conversazioni sul diritto Luhmann: così, ad esempio, con il moltiplicarsi delle possibilità delle relazioni umane nell‟ambito della società, l‟amore viene interpretato come passione492. L‟ambiente, quindi, è sempre più complesso del sistema, pertanto il sistema deve elaborare delle autodifese per ridurre la complessità; così facendo, il sistema, anche se in continua tensione con l‟ambiente, è in grado di resistere. L‟ambiente non è qualcosa di completamente esterno e neutrale ai sistemi ma va visto organicamente legato a questi; gli stessi sistemi sono collocati all‟interno dell‟ambiente e in continua tensione e conflitto con esso. Luhmann giunge alla definizione di sistema come entità autoreferenziale, in una ipotesi basata sulla differenza tra sistema e ambiente. Da qui giunge al passaggio dalla teoria incentrata sul binomio sistema/ambiente alla teoria dei sistemi autoreferenziali. Non è il sistema in sé o l‟ambiente in sé a costituire l‟orizzonte di svolgimento della teoria, bensì la 492 N. Luhmann, Amore come passione, Milano, 2008, p. 2, ove l‟autore chiarisce: “si può parlare di incremento delle possibilità di relazioni impersonali dal momento che, in ambiti diversi, è possibile che si realizzi una comunicazione anche se non si conoscono affatto personalmente i partner e li si valuta solo attraverso poche caratteristiche di ruolo, che si possono cogliere rapidamente […] E inoltre perché ogni singola operazione dipende da innumerevoli altre che non hanno le loro garanzie funzionali in caratteristiche personali che possono essere note a colui che su di esse fa assegnamento”. 508 Lezioni a.a. 2010-2011 considerazione dell‟insieme differenziale. Il dato che fonda qualsiasi sistema non è quindi la „cosa in sé‟, l‟ente o il soggetto493 (non esiste un sistema senza un ambiente), bensì la loro relazione, che si riproduce in sottosistemi e ambienti relativi, in un‟incessante attività autoproduttiva. L‟evoluzione di un sistema, per contrastare l‟ambiente, non può identificarsi del tutto con un aumento di complessità: un aumento di complessità interna al sistema potrebbe portare a un sovraccarico di complessità e all‟indebolimento dell‟efficienza del sistema fino a un suo possibile blocco. E‟ sempre necessario un valore ottimale al di là del quale tutto diviene superfluo e inefficiente anche la complessità. C‟è sempre bisogno di equilibrio tra i parametri ambientali e quelli dei sistemi. Spingere tali variabili, compresa la complessità, oltre l‟equilibrio è deleterio per il sistema. Un possibile sbocco per evitare questo sovraccarico di complessità, oltre al concetto di “senso” già analizzato precedentemente, è “l‟intensità di informazione” inesa come presenza di informazione nei simboli e nei messaggi comunicativi. Sotto questa prospettiva diventa rilevante per l‟evoluzione positiva di un sistema non una maggiore complessità ma una semplificazione: la capacità di interpretare e di fronteggiare la complessità di un ambiente non passa solo 493 M. Heidegger, Essere e tempo, Milano, 2007. 509 Conversazioni sul diritto attraverso un aumento di complessità, ma attraverso un aumento dell‟intensità di informazione e di conoscenza, tale da fornire migliori strategie di sopravvivenza e di modifica dell‟ambiente. La riduzione della complessità sostanzialmente si inquadra in tre soluzioni alle quali il sistema può mirare: 1. Aumentare la complessità interna: differenziazione. Con la differenziazione l‟ambiente può semplificarsi in due modi: a) la differenziazione segmentaria : tanti sottosistemi uguali b) la differenziazione funzionale: tanti sottosistemi diversi. 2.Delimitazione e elaborazione strategie di stabilizzazione selettive dei che confini: filtrino le informazioni da immettere nel sistema sulla base del dislivello di complessità tra ambiente e sistema (senso). 2. Generalizzazione delle aspettative di comportamento: indifferenza nei confronti delle differenze, aspettative sempre più indeterminate e meno vincolanti. In definitiva nell‟interazione sistema/ambiente, il problema principale diventa la sopravvivenza del sistema in un ambiente difficile, dove la difficoltà è data dalla sproporzione tra le illimitate possibilità di esperienza e di azione, e la ridotta capacità effettiva di gestire informazioni ed agire. Il sistema deve quindi funzionare come riduttore di complessità, selezionando gli elementi 510 Lezioni a.a. 2010-2011 rilevanti ai propri fini. Una prospettiva in cui l‟evoluzione dei sistemi rispetto all‟ambiente resta aperta a possibilità infinite494. 54. La teoria sistemico funzionale Niklas Luhmann495 è il più grande “teorico dei sistemi”. Il punto di partenza della sua teoria, denominata “funzionalismo strutturale”496, è condensato nella ricerca di una global theory, una “teoria universale”497, capace di dar conto non composizione fondamenti del singolo articolata della evento della disciplina. sul piano società, Luhmann della bensì dei giunge alla definizione di sistema come entità autoreferenziale, in una 494 ipotesi basata sulla differenza tra sistema e N. Luhmann, Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria generale, cit. Alessia Roscia. 495 496 http://it.wikipedia.org/wiki/Niklas_Luhmann. Romano sul „funzionalismo‟ luhmanniano sostiene che “la struttura dei „sistemi di funzione‟ ha il suo compimento del coappartenersi del fondamentalismo funzionale e del nichilismo giuridico, perché il loro funzionare è radicato nella „funzione‟, che per Luhmann è tale in quanto la funzione della funzione è la funzione”, cfr. B. Romano, nichilismo giuridico. Fondamentalismo Postumanesimo „noia‟ funzionale e globalizzazione, Torino, 2004, pp. 122-123, pp. 391-392, p. 496. 497 N. Luhmann, Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria generale, Bologna, 2001, p. 59. 511 Conversazioni sul diritto ambiente; l‟ambiente è caratterizzato da complessità e contingenza: nel caso della complessità vi è un eccesso delle possibilità rispetto a quelle concretamente attuabili; nel caso della contingenza, l‟ambiente è sottoposto, tramite accadimenti naturali e decisioni umane, ad eventi incerti, mutevoli ed imprevedibili. I sistemi quando intervengono nell‟ambiente sottostante, riducono la complessità e rendono stabili, quindi meno contingenti, le aspettative498; da qui si giunge al “passaggio dalla teoria incentrata sul binomio sistema/ambiente alla teoria dei sistemi autoreferenziali”499. Non è il sistema in sé o l‟ambiente in sé a costituire l‟orizzonte di svolgimento della teoria, ma la considerazione dell‟insieme differenziale. Il dato che fonda qualsiasi sistema non è quindi la “cosa in sé”, l‟ente o il soggetto (non esiste un sistema senza un ambiente), ma la loro relazione, che si riproduce in sottosistemi e ambienti relativi, in un‟ incessante attività auto produttiva. A causa della sua elevata e crescente complessità, l‟ambiente rappresenta una costante minaccia per la sopravvivenza dei sistemi sociali; un sistema, però, è in grado di resistere alla pressione dell‟ambiente in stretto rapporto all‟indice della sua 498 complessità interna: quanto più la propria V. Ferrari, Diritto e società. Elementi di sociologia del diritto, Roma-Bari, 2004, p. 12. 499 N. Luhmann, Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria generale, cit., p.713. 512 Lezioni a.a. 2010-2011 organizzazione interna è complessa, tanto più essa è in grado di tener testa alla crescente complessità e mobilità ambientale. Per Luhmann l‟agire umano si struttura secondo sistemi, i quali sorgono ogni qual volta si hanno azioni concertate: queste ultime si verificano sempre attraverso codici simbolici (il linguaggio, i gesti, ecc). Tutti i sistemi sociali si situano in un “ambiente” complesso e multidimensionale; esso è decisamente più complesso del sistema, ha più variabili ed è imprevedibile (è ambiente tutto ciò che non fa parte del sistema). Quest‟ultimo, per poter sopravvivere, deve sviluppare complessità sue al fine di ridurre quelle dell‟ambiente. Le tre dimensioni che caratterizzano l‟ambiente sono: “temporale”, “materiale” e “sociale”; pertanto, il sistema deve elaborare strategie per ridurre la complessità ambientale sotto questi tre profili. Ogni sistema, inoltre, funziona con un codice binario: così, il sistema giuridico funziona con la dicotomia diritto/non diritto500, il sistema scientifico con la dicotomia vero/falso, quello politico con la dicotomia potere/non-potere, e così via. Non devono verificarsi interferenze o ingerenze di sistemi, pena l‟estinzione di alcuni di essi. Nella fase matura del suo pensiero, Luhmann si spinge a sostenere che ciascuno di noi è un sistema autopoietico, cioè chiuso in se stesso, autoriproducentesi. Nei sistemi 500 B. Romano, Filosofia e diritto dopo Luhmann, Roma, 1996, p. 184. 513 Conversazioni sul diritto chiusi, la comunicazione “collegamento” tra è sistemi. La possibile tramite complessità è un l‟altro fondamento di una teoria non ontologica, pensabile a partire dal carattere differenziale di ogni operazione dei sistemi, essendo essa “informazione che manca al sistema per poter cogliere e descrivere compiutamente il proprio ambiente”501. L‟ambiente è una “complessità presupposta”, non è una categoria residuale: è specifico di ciascun sistema nonché contemporaneamente più complesso502. Questo rapporto sistema/ambiente è equiparato ad uno schema “dentro-fuori”. La distinzione tra sistema e ambiente determina il carattere essenziale del mondo, ossia la sua l‟autopoiesi, suppongono complessità. e in una genere È importante le il operazioni desoggettivazione: gli fatto che sistemiche, elementi dinamici, le società, i loro confini e l‟autoriferimento fondante ogni sistema. A differenza delle strutture, i sistemi autogenerano i propri confini (“self generated boundaries”503) e sono indipendenti dall‟osservazione altrui. 501 N. Luhmann, Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria generale, cit., p. 99. 502 V. De Angelis, La logica della complessità. Introduzione alla teoria dei sistemi, Milano, 1996, p. 70. 503 N. Luhmann, Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria generale, cit., p. 101. 514 Lezioni a.a. 2010-2011 Tra i fondamenti di una teoria sociologica che pone in primo piano l‟autoproduzione, il rapporto al tempo svolge una funzione essenziale; il tema del tempo, infatti, determina il rapporto tra complessità e selezione, quest‟ultima essendo il parametro in base a cui il sistema comunica e riduce ad azione la comunicazione. Il tempo è da presupporre anzitutto per il fatto che non può mai esserci corrispondenza tra sistema e ambiente (e anzi la non corrispondenza crea sia il sistema che l‟ambiente); dunque anche il tempo è da considerare un differenziale. Luhmann afferma che i sistemi biologici hanno dei confini fisici e temporali (nascita e morte), i sistemi sociali, invece, si definiscono solamente in base al senso e ciò che li costituisce è l‟azione: essi sono complessi di azioni intrecciate che creano seguito all‟instaurarsi di una certa stabilità in reciproche aspettative. Il concetto di senso, inoltre, è strettamente legato a quello di selezione necessaria per ridurre la complessità: per costruire il senso è necessario selezionare dalle infinite possibilità offerte dal mondo alcune specifiche possibilità e attuarle, ma l‟attuazione non è mai definitiva in quanto essa implica sempre il porsi di nuove possibilità da cui selezionare. Il senso è il fattore che dà luogo, oltre alla riduzione della complessità, all‟autoriferimento, che consente la chiusura dei sistemi (ed è essenziale che Luhmann abbia dimostrato come alla chiusura autopoietica corrisponda 515 Conversazioni sul diritto un‟ estesa apertura verso l‟“esterno” e che anzi solo sistemi chiusi complessi e autoreferenziali possono “aprirsi”). Infatti solo attraverso una comprensione dell‟ambiente e del mondo nelle tre dimensioni materiale, temporale e sociale, è pensabile l‟autonomia della dimensione sociale, a partire dalle metafore interno/esterno (materiale), reversibilità/irreversibilità (temporale), ego/alter (sociale). Nel processo di riduzione della complessità c‟è sempre una possibilità di scelta tra le diverse possibilità offerte dal sistema (contingenza). Inoltre, aggiunge Luhmann, non solo c‟è il rischio che si attuino possibilità diverse dalle proprie aspettative ma, quando le azioni di un soggetto sono dirette a un altro soggetto, occorre che il primo tenga presente che ha a che fare non solo con le proprie aspettative ma anche con le aspettative dell‟altro (“doppia contingenza”504). Per far si che ci sia compatibilità tra il sistema e l‟ambiente bisogna, quindi, da un lato ridurre la complessità, mantenendo un ambito di possibilità su basi strutturali, e dall‟altro, mantenere una complessità interna, determinata da strutture, che creano e tollerano un sistema. Sono proprio le strutture che mantengono le relazioni fra gli elementi del sistema. In sintesi un sistema riesce a realizzare l‟obiettivo di sopravvivere 504 quanto più è Ivi, p. 205. 516 in grado di rispondere Lezioni a.a. 2010-2011 l‟aumento della complessità dell‟ambiente con una propria accresciuta complessità505. Luhmann si serve del concetto di riduzione di complessità anche per spiegare l‟evoluzione storico-sociale e i tratti caratteristici delle attuali società, le quali hanno un grado di complessità superiore alle precedenti: è la società nella sua totalità a diventare, con l‟evoluzione, più complessa (crescono cioè le quantità e le specie dell‟agire e dell‟esperire vivente possibili) e proprio questa maggiore complessità implica la formazione di sistemi differenziati al suo interno (es: nelle società di oggi il diritto, la morale, la nell‟ambito arcaiche religione della era costituiscono stessa pressoché società sistemi mentre impossibile non autonomi nelle era società possibile distinguere tra i diversi aspetti della società stessa). In Luhmann è centrale la tensione fra sistema e ambiente: essa è il nucleo generativo della sociologia funzionalstrutturalista che ha elaborato nel corso degli anni settanta. Oltre al già notato particolarismo empiristico, un altro limite teorico di una parte della sociologia tradizionale era il determinismo, o almeno il suo uso meccanico e riduttivo della nozione di causa: Luhmann, pur ammettendo che i fenomeni sociali vanno studiati in rapporto 505 con la funzione che essi svolgono per il N. Luhmann, Potere e Complessità sociale, trad. a cura si R. Schmidt e D. Zolo, Note Lessicali, voce Ashby (Teorema di), Milano, 1979, p. 173. 517 Conversazioni sul diritto mantenimento del sistema, critica le teorie funzionaliste, perché esse non sono riuscite a distinguere il concetto di causa da quello di funzione: alla stessa esigenza nell‟ambito di un sistema possono esserci diverse soluzioni per cui il rapporto tra la presenza di una determinata esigenza ed il suo soddisfacimento non è un rapporto causale. È questa una critica in termini di “equivalenze funzionali”506, con la quale si intende denotare la facoltà di fenomeni diversi di realizzare funzioni relativamente simili. Assunta come problema di riferimento una determinata causa, l‟analisi delle equivalenze funzionali ordina un equivalenti scientifica certo campo di a quella così rivolta rispetto risulta effetti funzionalmente causa. alla L‟attenzione descrizione di fenomeni la cui caratteristica è quella di poter produrre l‟uno indipendentemente dall‟altro il medesimo effetto. L‟analisi dei fenomeni viventi (fenomeni sociali inclusi) offre un vasto campo di applicazione ad una ricerca così impostata; per Luhmann, come l‟individuo adulto di numerose specie biologiche può svilupparsi a partire da strutture fenomeni embrionali sociali: diverse, essi non lo stesso avviene dipendono da per i processi monocasuali o da precondizioni necessarie, ma da una pluralità di circostanze funzionalmente orientate verso una certa gamma di esiti possibili. 506 Lezioni a.a. 2010/2011. 518 Lezioni a.a. 2010-2011 Luhmann sostiene che nelle moderne società differenziali e complesse i veri protagonisti di tali eventi e processi non sono più gli uomini o i gruppi con i loro bisogni materiali e i loro “valori”, ma i ruoli e le funzioni, i sistemi e gli ambienti: tutto un mondo di „datità‟ e relazioni in qualche modo oggettive, in cui gli individui operano come meri elementi interscambiabili e perfettamente fungibili. Il pensiero luhmanniano ha avuto particolare successo presso i giuristi e i sociologi della politica. Tale successo è dovuto all‟eversiva concezione che esso delinea dello Stato di diritto o della democrazia. Per Luhmann lo Stato di diritto (e con esso il sistema democratico) è la forma più sviluppata dell‟autonomia, anzi dell‟assolutezza. In effetti, attraverso la positivizzazione del diritto lo Stato moderno si è liberato da ogni vincolo proveniente da altri sottosistemi: l‟economia, la famiglia, la scienza, la politica, ecc. (ogni sottosistema ha un suo particolare strumento di comunicazione: quello dell‟economia è il denaro, quello della famiglia è l‟amore, quello della scienza è la verità, la politica ha come mezzo di comunicazione il potere507). A questo punto esso appare in 507 Il potere è definito da Luhmann come un rapporto sociale asimmetrico che riesce a mantenersi in vita senza l‟uso della forza: si ha potere quando una parte seleziona le possibilità a disposizione di un‟altra parte in misura superiore a quanto questa non possa fare nei confronti della prima. Il potere politico trova un 519 Conversazioni sul diritto grado di autolegittimarsi da sé solo, senza più alcuna necessità di far passare il riconoscimento del proprio essere attraverso l‟effettivo consenso dei cittadini. Per Luhmann lo Stato moderno può anzi operare presupponendo a priori il passivo consenso di questi ultimi, i quali si dispongono ad ubbidire senza particolari motivazioni. Del resto l‟imponente aumento della complessità sociale, dei flussi di informazione e dunque delle competenze che sarebbero indispensabili per sorvegliare la gestione della cosa pubblica, pone il cittadino nell‟impossibilità di seguire attivamente tale gestione. Data questa situazione, considerata più o meno implicitamente immodificabile, non sorprende la presa di distanza critica di Luhmann della democrazia, dalla concezione classica intesa come responsabile partecipazione (diretta o indiretta) dell‟individuo alla vita della società. Nei suoi saggi sociologici più recenti Luhmann ha insistito nel denunciare la distanza che separa la tradizione dell‟umanesimo “vetero europeo” dalla realtà sociale dei paesi industrializzati: una realtà sociale che la rivoluzione informatica contribuisce oggi a rendere sempre più complessa, dinamica e differenziata. In alcuni scritti lo studioso arriva a sostenere che la differenziazione dei sottosistemi primari delle società suo limite nel fatto che nelle moderne società si formano altri sistemi di potere ad esso alternativi (es. il potere economico). 520 Lezioni a.a. 2010-2011 complesse è interpreta così avanzata ogni altro, e che ciascun sottosistema interagisce con esso, esclusivamente dal suo specifico punto di vista. Ciò che viene a mancare è uno „sguardo‟, una prospettiva in qualche modo unificante: anche la politica (che dovrebbe in certa misura essere questa prospettiva) si configura oggi semplicemente come un certo sottosistema, il quale opera senza sapere esattamente con che tipo di società ha a che fare. Con il già ricordato scritto Sistemi sociali, Luhmann ha ulteriormente dilatato le ambizioni teoriche della propria sociologia. Già nel corso della sua precedente produzione egli aveva polemizzato sia contro lo speculativismo delle sociologie teoriche-novecentesche (dal nazionalismo critico alla sociologia di ispirazione fenomenologica, dal marxismo ortodosso al neo-marxismo della scuola francofortese) sia contro la pretesa delle sociologie di ispirazione più empirico-scientifica di potersi avvalere di criteri epistemologici certi. Nel suo lavoro egli pare voler accentuare ancora più la distanza della propria riflessione da qualsiasi precedente teorico: il rifiuto dei presupposti fondazionali della “vecchia” sociologia si fa radicale non meno forte quello delle procedure argomentative canoniche del pensiero sociologico. Una sociologia davvero seria deve, a suo avviso, costruire un linguaggio concettuale rigorosamente nuovo ed autonomo, capace di tematizzare in modo adeguato 521 Conversazioni sul diritto l‟irriducibile “complessità” dell‟universo sociale e di analizzare l‟oggettivo funzionamento di quella serie di sistemi e sottosistemi “autoreferenziali” (cioè fondati autonomamente su se medesimi, e indipendenti da soggetti, fini e valori esterni ai sistemi stessi) in cui consiste ciò che solitamente chiamiamo la società. L‟autoreferenzialità è definita come autoosservazione508. La società moderna è costituita da sistemi differenziati che si rapportano alla differenza, all‟altro da sé, che ne è l‟ambiente. La stessa distinzione tra un sistema e il suo ambiente e la definizione del sistema rispetto all‟altro da sé, va inquadrato da Luhamnn nel problema dell‟autoriferimento. Egli distingue: l‟autoriferimento di base: che non è il sistema ma un elemento essenziale al sistema, senza il quale quest‟ultimo non potrebbe sussistere (es. la comunicazione non è un sistema sociale ma senza di essa tale sistema non può darsi); la riflessività: che si ha quando si riflette sulla propria specificità; la riflessione: che si ha quando è posta la differenza tra sistema e ambiente. 508 Ciò che si definisce in quanto diverso rispetto a qualche cosa d‟altro senza specificare differenze all‟interno di questa diversità . 522 Lezioni a.a. 2010-2011 55.L‟autopoiesi La parola autopoiesi deriva dal greco e si compone del termine “auto”, ovvero se stesso, e del termine “poiesis”, ovvero creazione, creazione di se stesso. Il termine autopoiesi è stato coniato per la prima volta nel 1972 dal biologo e filosofo cileno Humberto Maturana, per cercare di dare risposta alla necessità di una definizione di sistema vivente indipendente da proprie caratteristiche funzionali come mobilità, capacità di rigenerarsi etc., ma si basasse autopoietico originaria509. solo sul sistema in sé. Ogni sistema mantiene Ciò la che sua stessa differenza organizzazione l‟autopoiesi è la produzione dei suoi elementi di base che, a loro volta, riproducono gli elementi che li producono. Il sistema produce continuamente se stesso e una tale “chiusura operativa”, è totalmente determinata dalle sue stesse strutture. In senso più ampio si parla di sistema autopoietico quando il sistema determina il proprio regime di meccanismi competenza di e si autocontrollo mantiene ed attraverso autoalimentazione. Quando questa „indipendenza‟ supera una certa soglia, il sistema può uniformatori entrare della in conflitto democrazia, con che i non principi tollera Maria Giuseppina Rossi. 509 In realtà il mantenimento della propria organizzazione non è di per sé criterio sufficiente per considerare un sistema come autopoietico. 523 Conversazioni sul diritto sottosistemi statali totalmente autocontrollati e autogestiti, prevedendo invece un sistema di controlli incrociati, volti a evitare degenerazioni di qualsiasi genere. Il sistema giudiziario è dunque un sistema autopoietico, ma non per questo contrario alla democrazia, anzi, esso si autoproduce in base al diritto (naturalmente anche in base alla Costituzione cui fa diretto riferimento). Anche Luhmann ha utilizzato il concetto di autopoiesi nella elaborazione della sua Teoria dei Sistemi Sociali, applicando la teoria generale dei sistemi alle società. La sua teoria va tenuta ben distinta dalla Teoria dei Sistemi Sociali che fa capo a Talcott Parsons. Luhmann, infatti, parte dal presupposto che gli elementi primari di ogni sistema sociale non siano gli uomini, bensì gli effetti della comunicazione, ossia comunicazioni che a catena producono altra comunicazione. La comunicazione costituisce l‟essenza di ogni sistema sociale. È proprio grazie ad una perenne comunicazione che il sistema sociale (sistema chiuso) è in grado di crearsi. Luhmann precisa che l‟uomo non può essere considerato un sistema di questo tipo, perché è un sistema complesso (un sistema psicologico), è un essere pensante mentre un sistema sociale agisce senza porsi questioni. In questo processo di creazione e ri-creazione è necessario che il sistema sociale preservi i propri confini, differenziandosi sia dagli altri sistemi che dal proprio ambiente,convertendo il „rumore 524 Lezioni a.a. 2010-2011 ambientale‟ e gli altri fenomeni di disturbo in risorse sistemiche. 56. Teoria sociologica dei sistemi sociali La teoria generale dei sistemi, elaborata dall‟epistemologo Ludwig von Bertalanffy è stato oggetto di studio da parte di Niklas Luhmann, il quale ricorre al concetto matematico di funzione (relazione di interdipendenza tra variabili diverse) sulla base del quale essa esamina i rapporti che vengono a stabilirsi di fatto tra gli elementi diversi del sistema considerato. Col termine sistema si intende una realtà complessa i cui elementi interagiscono reciprocamente, secondo un modello di circolarità in base al quale ogni elemento condiziona l‟altro ed è da esso a sua volta condizionato. Il significato di ogni singolo elemento non va pertanto ricercato nell‟elemento stesso, quanto nel sistema di relazioni in cui esso è inserito. Va inoltre notato che, diversamente dalla prospettiva funzionalista, che considerava il sistema sociale come unità già data, nella teoria dei sistemi si ritiene che il sistema derivi da un processo di selezione messo in atto dall‟osservatore che, in base ai propri interessi considerazione determinati Agnese Salomone 525 scientifici, elementi e prende non altri. in Il Conversazioni sul diritto sistema non va pertanto inteso come qualcosa che esiste nella realtà, quanto piuttosto come un‟elaborazione teorica, sulla cui base è possibile rendere ragione di determinati fenomeni. La considerazione dei fenomeni nel loro reciproco rapportarsi fa sì che i sistemi non siano qualcosa di statico, ma in costante evoluzione (o involuzione) dinamica. Va notato che tale dinamica è particolarmente presente nei sistemi in cui sono più frequenti le relazioni con l‟ambiente circostante (sistemi aperti). Le nuove istanze che via via si presentano nell‟ambiente danno origine a variazioni dinamiche che tendono a riportare l‟insieme a una situazione di nuovo equilibrio. Secondo Luhmann sia il sistema, sia l‟ambiente, vanno intesi come parte determinata di una complessità indeterminabile: il mondo. Il sistema sociale serve a mediare il rapporto uomo-mondo, altrimenti reso estremamente difficoltoso dalla complessità del mondo stesso. Il sistema sociale infatti semplifica la complessità, innanzitutto stabilendo una differenza tra un dentro e un fuori, e quindi strutturando il proprio ambito di senso. Si formano così, all‟interno del mondo, i sistemi sociali, il cui grado di complessità varia secondo lo sviluppo e la capacità di selezione e di organizzazione strutturale dei sistemi stessi. Dato che i sistemi sociali si costituiscono in base a un senso condiviso, l‟analisi dei processi comunicativi si pone come essenziale all‟interno della stessa ricerca sociale. 526 Lezioni a.a. 2010-2011 Luhmann ritiene che il problema centrale della ricerca sociologica non è di cogliere le condizioni di sussistenza delle strutture sociali, ma di capire quali siano le funzioni svolte dai sistemi nel tentativo di mantenersi in equilibrio con l‟ambiente che non è qualcosa di totalmente esterno o neutrale rispetto alle strutture: a causa della sua elevata e crescente complessità esso rappresenta una costante minaccia per la sopravvivenza dei sistemi sociali e va pensato in una prospettiva che lo collega organicamente elaborate dalla ad “teoria essi. Mutuando generale dei nozioni sistemi” (Bertalanffy), Luhmann sostiene che i sistemi sociali sono tanto più in grado di stabilizzarsi quanto più sono capaci di replicare in modo pertinente alla sfide provenienti dall‟ambiente. Inoltre un sistema è in grado di resistere alla pressione dell‟ambiente in stretto rapporto all‟indice della sua complessità interna: quanto più la propria organizzazione interna è complessa, tanto più essa è in grado di tener testa alla crescente complessità e mobilità ambientale. Secondo Luhmann, l‟agire umano si struttura secondo sistemi, i quali sorgono ogni qual volta si hanno azioni concertate: queste ultime si verificano sempre attraverso codici simbolici (il linguaggio, i gesti, ecc). Tutti i sistemi sociali si situano in un “ambiente” complesso e multidimensionale, con il quale devono fare i conti per poter sopravvivere. Infatti, l‟ambiente è decisamente più complesso del sistema, ha più variabili, è 527 Conversazioni sul diritto imprevedibile: in definitiva, è ambiente tutto ciò che non fa parte del sistema. Quest‟ultimo, per poter sopravvivere, deve sviluppare complessità sue al fine di ridurre quelle dell‟ambiente. Secondo Luhmann, l‟ambiente impone esigenze e il sistema deve sviluppare strategie per far fronte ad esse. Le tre dimensioni che caratterizzano l‟ambiente sono, secondo Luhmann, quella “temporale”, quella “materiale” (sachlichen) e quella “simbolica”. Pertanto, il sistema deve elaborare strategie per ridurre la complessità ambientale sotto questi tre profili. Ogni sistema, inoltre, funziona con un codice binario: così, il sistema giuridico funziona con la dicotomia giusto/ingiusto, il sistema scientifico con la dicotomia vero/falso, quello politico con la dicotomia potere/nonpotere, e così via. Non devono verificarsi interferenze o ingerenze di sistemi, pena l‟estinzione di alcuni di questi. Luhmann si spinge a sostenere che ciascuno di noi è un sistema autopoietico, cioè chiuso in se stesso, autoproducentesi: perché ciò sia possibile è sufficiente che ci sia un “collegamento” tra sistemi. Luhmann distingue tre diversi tipi di sistemi sociali, ciascuno dei quali mira a ridurre la complessità ambientale nei suoi tre aspetti (materiale, temporale e simbolico). 1) Si ha interazione quando due sconosciuti si incrociano per strada o in un ascensore e poi, dopo pochi minuti, procedono ognuno per la propria via. 2) Si ha organizzazione quando si forma un sistema sociale più stabile, regolato dalla legge 528 Lezioni a.a. 2010-2011 dell‟entrata e dell‟uscita nel gruppo e avente come obiettivo la stabilizzazione nel tempo di comportamenti artificiali (pensiamo alla scuola o all‟esercito). Anche l‟organizzazione ambientali cerca di temporalmente ridurre le (quando complessità si entra nell‟organizzazione? Quando se ne esce?), materialmente (con la divisione del lavoro) e simbolicamente (tramite la definizione di regole e di tipi comunicativi). La funzione dei sistemi organizzativi può venire assicurata dall‟uso di media simbolici generalizzati (denaro, potere, verità, ecc). 3) Si hanno sistemi di società quando ci si muove sul piano societario: e Luhmann ha soprattutto in mente la società globalizzata, che comprende tutti i sistemi di comunicazione e di organizzazione. Egli parla espressamente di “società mondiale” . Per Luhmann il diritto è un sistema, che esercita la funzione immunitaria per tutti gli altri sistemi: quando tali sistemi vengono attaccati (da tutte le controversie che possono portare all‟estinzione di qualunque sistema sociale) si erge il sistema diritto per proteggerli. Tutto ciò che avviene in un sistema deve essere il più veloce possibile, funzionale e deve avere successo. 529 Conversazioni sul diritto 57. Luhmann: Teoria generale dei sistemi e società La produzione filosofica di Niklas Luhmann è incentrata sulla teoria dei sistemi sociali. Il pensiero di Luhmann si distingue dalla teoria dei sistemi sociali di Parsons dal quale però attinge l'approccio sistemico. Uno dei limiti principali della sociologia di Parsons risiede nell'aver privilegiato il concetto di 'struttura' rispetto a quello di funzione. Luhmann concepisce come questione centrale della sua ricerca sociologica non la comprensione delle condizioni di sussistenza delle strutture sociali, ma l'elaborazione di concetti che espongono le funzioni svolte da determinate strutture nel tentativo di mantenersi in equilibrio con l'ambiente, caratterizzato da tutto ciò che non fa parte del sistema. L'ambiente si esplica attraverso tre dimensioni: quella temporale, quella materiale e quella simbolica510. Ogni sistema deve attivarsi per ridurre la complessità dell'ambiente nell'ambito di queste tre dimensioni. Luhmann definisce il concetto di sistema come la selezione e la realizzazione di possibilità offerte dall'ambiente, per giungere ad una riduzione della complessità511. Ogni sistema, inoltre, funziona mediante un codice binario: così, il sistema giuridico Giacomo Salvati. 510 www.wikipedia.it. 511 Lezioni a.a. 2010/2011. 530 funziona con la Lezioni a.a. 2010-2011 dicotomia diritto/non diritto, il sistema scientifico con la dicotomia vero/non vero, quello politico con la dicotomia potere/non-potere. I codici binari sono forme a due poli che presentano valori distinti ed opposti, ossia includono un valore ed il correlato negativo. Ciò richiede regole decisionali che fissino a quali condizioni un valore o il valore opposto è associato in maniera corretta o errata. Luhmann differenzia i sistemi biologici dai sistemi sociali poiché i primi hanno limiti fisici e temporali, quali la nascita e la morte, mentre i secondi si definiscono in base al senso e all'azione: i sistemi sociali sono complessi di azioni che creano una certa stabilità in seguito all'instaurarsi di reciproche aspettative512. L'ordine sociale è attuabile per Luhmann attraverso il senso, cioè mediante la costituzione di sistemi sociali, differenziati all'interno della società, come conseguenza della sua crescente complessità. Il significato di senso, lontano dall‟etimologia classica, è dunque strettamente collegato alla riduzione della complessità. Un sistema sociale trae origine dalla connessione di azioni umane in un insieme dotato di significato, di senso: attraverso tale insieme si esplica la funzione propria di ogni sistema. 512 N. Luhmann, Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria generale, Bologna, 1984. 531 Conversazioni sul diritto L'uomo deve delimitare un ambito definito di conoscenze attraverso determinate leggi entro le quali muovere il proprio agire513. La complessità deve essere riportata all‟interno di una dimensione che possa essere vissuta come espressione di un determinato senso514. Per quanto concerne il diritto, Luhmann afferma che il giusnaturalismo, con i suoi principi etici universali, poco si concilia con la complessità della società: è compito del diritto positivo stabilire e delimitare le scelte possibili degli individui nella società stessa. Data la complessità della società, è fisiologico che si formino, attraverso la differenziazione, dei microsistemi, ognuno con un suo strumento di comunicazione: il sistema economico comunica attraverso il denaro, il sistema familiare attraverso l'amore, il sistema scientifico attraverso la verità, il sistema politico attraverso il potere. 513 In tale direzione Morin sostiene che “la complessità a prima vista è un fenomeno quantitativo, una quantità estrema di interazioni, interferenze tra complessità non comprende solamente interazioni che sconfiggono comprende aleatori”. un anche E. Morin, grande numero la incertezze, nostra di unità quantità […] però la di unità ed possibilità indeterminazioni, Introduzione al pensiero di calcolo; fenomeni complesso. strumenti per affrontare le sfide della modernità, Milano, 1993. 514 N. Luhmann, Illuminismo sociologico, Milano, 1983. 532 Gli Lezioni a.a. 2010-2011 Il potere è definito da Luhmann come un rapporto sociale asimmetrico esercitato senza l'uso della forza. Il sistema di Luhmann è autoreferenziale, caratterizzato dall'auto-osservazione: i sistemi fanno riferimento a loro stessi. La differenza tra sistema e ambiente è da intendersi nel senso che i sistemi si orientano rispetto al loro ambiente ad un livello strutturale in quanto un sistema non potrebbe sussistere senza l'ambiente. Il sistema è altresì autopoietico, nel senso che è capace di autocrearsi, di organizzare se stesso in relazione alle esigenze che sorgono al suo interno; ridefinisce continuamente se stesso ed al proprio interno si sostiene e si riproduce. I sistemi non producono solo le loro strutture, ma anche gli elementi dei quali sono composti - operazioni ed informazioni - che, atteggiandosi a distinzioni, segnano il confine del sistema ed, in virtù dell'autopoiesi, stabiliscono cosa è del e nel sistema e cosa , invece, appartiene all'ambiente. La società è un sistema chiuso per necessità : la sua organizzazione ed il suo rinnovarsi sono riferiti esclusivamente a se stesso, a differenza di altri sistemi che invece hanno un ambiente e che possono essere condizionati da forze esterne. Luhmann sostiene che i sistemi sociali sono tanto più capaci di stabilizzarsi quanto più sono in grado di replicare efficacemente alle sfide provenienti dall'ambiente. L'elemento primario di un 533 Conversazioni sul diritto sistema sociale, afferma Luhmann, non è l'uomo, ma la comunicazione ed i suoi effetti. L'autopoiesi e l'autoreferenzialità, il crearsi, organizzarsi e gestirsi del sistema sociale, sussistono in quanto sussiste comunicazione. I sistemi sociali non riflettono, ma agiscono, attraverso tre percorsi che dell'ambiente materiale, puntano nelle sue simbolico): a tre ridurre la dimensioni interazione, complessità (temporale, organizzazione, società. Si ha l‟interazione quando, ad esempio, due sconosciuti si incontrano per strada e poco dopo procedono ognuno per la propria via. Si ha l‟organizzazione quando si forma un sistema sociale più stabile e duraturo, disciplinato da regole di entrata e uscita da un gruppo, e avente come fine la stabilizzazione nel tempo di comportamenti razionali (pensiamo ad una istituzione o ad un ente). Anche l‟organizzazione cerca di ridurre la complessità ambientale temporalmente (quando si entra nell‟organizzazione e quando se ne esce), materialmente (con la divisione dei compiti e delle mansioni) e simbolicamente (tramite la definizione di una disciplina e di tipi comunicativi). Si hanno sistemi di società quando ci si muove sul piano sociale e Luhmann, nella sua analisi, ha in mente la società globalizzata, definita dal filosofo “società mondiale”. 534 Lezioni a.a. 2010-2011 Secondo Luhmann l‟agire umano si compie mediante sistemi, che sorgono nel momento in cui si hanno azioni concertate: queste ultime si verificano sempre attraverso simboli (il linguaggio, i gesti, ecc). Il ruolo fondamentale è svolto proprio dalla comunicazione che consente l'interazione tra sistema sociale ed agire individuale. Essendo dunque funzionale515 necessaria all‟interno una del differenziazione sistema sociale, la comunicazione interviene prodromicamente nella scelta dei dati disponibili. Luhmann definisce il concetto di comunicazione come unità o sintesi di tre selezioni: emissione, informazione e comprensione (quest'ultima intesa come osservazione della differenza delle due precedenti selezioni). In un sistema complesso è necessario garantire il funzionamento attraverso operazioni o procedimenti che evitino un dispendio, in virtù della centralità del sistema economico che impone un costante risparmio: per questo i procedimenti devono essere adeguati e altamente professionalizzati affinché funzionino. L‟argomentazione 515 “Differenziazione funzionale significa che il punto di vista di un sistema, secondo il quale si profila una differenza tra sistema e ambiente, sta nella funzione che il sistema che si è differenziato svolge per l'intero sistema”. N. Luhmann, Teoria della società, a cura di R. De Giorgi, Milano 2003. 535 Conversazioni sul diritto giuridica è infatti un metodo attraverso cui si selezionano argomenti per procedimenti adeguati516. La riduzione dei costi sociali esige una economizzazione dei tempi necessari a compiere le operazioni. La dimensione temporale acquista fondamentale importanza in quanto le norme giuridiche sono destinate ad incidere sul futuro. In tale prospettiva, il riferimento temporale del diritto non si accosta alla sola durata della validità delle norme, distinte in modificabili/immodificabili, ma si riferisce piuttosto alla funzione delle norme, vale a dire ad un futuro ancora sconosciuto, genuinamente insicuro. Di conseguenza, con le norme varia anche la proporzione con cui la società stessa produce un futuro insicuro517. In tale contesto il diritto ha una funzione immunitaria: interviene per ristabilire l'equilibrio alterato tra i sistemi e nei sistemi518 e trova la sua ratio nell'aspettativa, nell'attesa cioè di una decisione da parte del legislatore . 516 517 Lezioni a.a. 2010/2011. N. Luhmann, Mercato e diritto, a cura di L. Avitabile, Torino, 2007. 518 “Il sistema diritto emerge, in virtù di osservazione differenziante, ma con una sua specifica funzione immunologica, che gli permette di ergersi a sentinella dei sistemi sociali, seguendo modalità (auto ed eteropoietiche) di intervento che sono necessariamente anticipatorie di fattispecie concrete”. L. Avitabile, Atti del convegno internazionale “Vie della Fenomenologia nella 536 Lezioni a.a. 2010-2011 All'inizio della sua Rechtssoziologie Luhmann distingue tra due tipi di aspettative: aspettative cognitive, che in caso di delusione sono adattate alla realtà e aspettative normative che sono mantenute e stabilizzate. La distinzione è riferita alla soluzione di un problema, cioè quello di evitare danni che possano essere cagionati al sistema da una realtà che dovesse rivelarsi deludente rispetto al inquadrate sistema. come Le quelle aspettative cognitive aspettative che in vengono caso di delusione si dispongono ad apprendere e ad adattarsi alla realtà. Quelle normative invece sono aspettative che, in caso di delusione, vengono mantenute come valide ed efficaci e la difformità è imputata a chi ha agito in modo discordante 519 . Attraverso le aspettative il diritto è legato alla questione del tempo che, per Luhmann, acquista la dimensione della contingenza (qui ed ora) in grado di assorbire sia la dimensione passata che quella futura. Il legislatore agisce come „camera di commutazione‟ trasformando le aspettative da cognitive in normative520. Le norme giuridiche hanno la struttura di aspettative generalizzate simbolicamente. „post-modernità‟. Confronto con la fenomenologia della vita di Anna-Teresa Tymieniecka”(Roma, 14 Gennaio 2011). 519 N. Luhmann, Potere e complessità sociale, Milano 2010. V. Anche F.Cassano, La Certezza infondata, Bari 1983. 520 Lezioni a.a. 2010/2011. 537 Conversazioni sul diritto Luhmann definisce il simbolo521 come qualcosa di visibile che rinvia a qualcosa che visibile non è. 521 www.riflessioni.it. “Nell'uso filosofico il simbolo ha trovato una sua rilevante funzione nel neoplatonismo e nel cristianesimo, secondo le prospettive della teologia mistica. Ogni grado dell'emanatismo plotiniano è infatti immagine simbolica del grado superiore. Entro tale contesto si pone anche la differenza capitale tra simbolo e allegoria, differenza che ha influenzato la storia del concetto sino a oggi. Mentre l'allegoria appartiene alla sfera del dire (Lògos) e abbisogna pertanto della convenzionalità linguistica, nel simbolo il significato è già contenuto nella sua mera immediatezza sensibile. Nella dimensione del simbolo è pertanto racchiuso uno sfondo metafisico che presuppone segrete affinità, quasi una mistica compenetrazione reciproca, tra il mondo visibile e il divino invisibile. Nella tradizione cristiana il rapporto del simbolo con l'allegoria è cosi determinato dal peso volta a volta assunto nella coscienza teologica dall'esperienza della storia. Là dove più forte è stata la sua influenza, sia come urgenza della realizzazione messianica (cristianesimo delle origini), sia come coscienza di un'abissale frattura tra l'umano e il divino (mondo barocco, età moderna), il simbolo ha generalmente lasciato il posto all'allegoria, come nell'esegesi biblica «figurale» (H. de Lubac, Esegesi medioevale, 1959) oppure nell'arbitrarietà del significato allegorico barocco (Walter Benjamin, Origine del dramma barocco tedesco, 1928). La differenza tra simbolo e allegoria rispecchia la differenza tra estetiche di impostazione classicistica (da Hegel a Lukacs), che nel simbolo vedono realizzata la conchiusa organicità dell'opera, ed estetiche di derivazione romantica (da F. von Schlegel a Benjamin), che riscoprono l'allegoria, non come 538 freddo e intellettualistico Lezioni a.a. 2010-2011 Le norme rinviano a qualcosa di invisibile, cioè la fattispecie astratta, l‟argomentazione, che è simbolizzata costituiscono e, simboli tramite propri dell'ordinamento giuridico. strumento retorico, ma come espressione dell'inconciliabile frattura tra forma e contenuto, arte e realtà: tensione che rimanda, come già nel barocco, a una persistente e non redenta scissione tra storia ed eternità. Alla radice di tale impostazione estetica sta peraltro anche la scoperta vichiana del simbolismo delle umanità primitive, che ha poi trovato ampi sviluppi nell'antropologia moderna (per esempio nella «simbolica naturale» di M. Douglas), nello studio romantico del mito (J.J Bachofen) e infine nella psicoanalisi di Freud, e nella psicologia del profondo di Jung, in relazione al simbolismo onirico. L'analisi filosofica più generale del problema del simbolo, anche in relazione ai campi sopra ricordati, è stata elaborata da E. Cassirer mediante il concetto di «funzione simbolica». Lo spirito umano si caratterizza infatti per la sua capacità di unificare e dar senso al molteplice sensibile in virtù di funzioni simboliche originarie quali il linguaggio, il mito, la conoscenza concettuale (Filosofia delle forme simboliche, 1923-29). Più direttamente riferita all'ambito della logica e del linguaggio comune è l'analisi fenomenologica e poi ermeneutica del simbolo, inteso come segno speciale, pluristratificato, contraddistinto cioè da un «più di senso» rispetto al nudo segno e quindi da una sua irriducibilità alle regole formali e astratte della logica (H. Corbin, M. Eliade, P. Ricoeur, H.G. Gadamer). Si vd. tra le Rubriche d'Autore: Riflessioni sulla Simbologia di Sebastiano B. Brocchi. Link suggeriti: simbolismo - arte – simbolo nell‟arte”. 539 Conversazioni sul diritto 58. La teoria dei sistemi sociali: il sistema diritto Uno dei rappresentanti più autorevoli ed originali della teoria sistemico-funzionale è senza dubbio il sociologo tedesco contemporaneo Niklas Luhmann (1927-1998), che dopo aver insegnato Sociologia all‟Università di Bielefeld, ha influenzato in maniera determinante tutti gli studi di teoria sociale e di filosofia politica proprio per il carattere puro della sua ricerca, tesa a scoprire gli aspetti fondamentali della scienza sociologica del XX secolo. Nella seconda metà del novecento, Luhmannn ha cercato di organizzare i propri principi generali in un‟ambiziosa concezione d‟assieme della società e dello studio che ne deriva come emerge dal testo Sistemi sociali. Lineamenti di una teoria generale (1984). Luhmann inizia così ad elaborare la sua teoria, dato lo stato di crisi della dottrina che, dopo Parsons e Weber, ha perso inesorabilmente i propri paradigmi o in taluni casi li ha convertiti in un pensiero debole che risente dell‟eccessivo specialismo. Conseguentemente la sociologia ha dovuto acquisire delle scienze strutturate e tecnicamente più avanzate, quali l‟informatica, la matematica e la biologia; e quindi il quadro di riferimento della sua attività è rivolto più all‟individuazione dei cosiddetti “modelli funzionali” che a descrizioni fenomenologiche Gianluca Saravo. 540 poste dalle società Lezioni a.a. 2010-2011 complesse, rappresentate in larga parte dalle società occidentali. È stato proprio Luhmann ad attribuire alla propria concezione la denominazione di “funzionalismo strutturale” per sottolinearne la differenza dallo “strutturalismo funzionale” del filosofo Talcott Parsons. Infatti l‟opera luhmanniana può essere considerata una elaborazione di quella di Parsons, soprattutto se si tiene conto che anche per Luhmannn il compito principale della sociologia è quello di elaborare una Teoria Generale della Società, in grado di pensare quest‟ultima in rapporto a precisi fondamenti unitari. Nella descrizione dei raggruppamenti sociali ed umani, al concetto di forma, alla scoperta della differenza tra sistema ed ambiente, la teoria sociologica è riconducibile ad una successione di fondamenti che hanno lasciato ai margini il dato più evidente e complicato dell‟imprevedibilità dei sistemi sociali. Di conseguenza, Luhmann giunge alla fine degli anni Ottanta alla definizione di sistema come “entità autoreferenziale”, in una ipotesi non dialettica basata sulla differenza tra sistema e ambiente. Il dato che fonda qualsiasi sistema non è quindi la cosa in sé, bensì la loro relazione, che si riproduce in sottosistemi ed ambienti relativi, in una continua attività “autoproduttiva”. L‟approccio linguistico-funzionale quindi, deve essere considerato il vero punto di svolta di tutte le indagini sulla complessità delle civiltà e dei sistemi sociali pluridifferenziati. 541 Conversazioni sul diritto Le strutture politiche, ad esempio, sono fra le più antiche differenziazioni di ruoli dell‟ordinamento sociale. Nel momento in cui la società non può più essere identificata con il nucleo familiare tradizionale, e non appena si rende quindi necessario ordinare la convivenza di più famiglie, nasce il bisogno di decisioni collettivamente vincolanti, che non possono più venir prese sulla base dell‟ordinamento familiare522. La complessità che caratterizza il sistema sociale in quanto tale, infatti, è l‟altro fondamento di una teoria non ontologica, pensabile a partire dal carattere differenziale di ogni operazione dei sistemi, essendo essa informazione che manca al sistema per poter cogliere e descrivere compiutamente il proprio ambiente. Luhmann, infatti, definisce la complessità come un insieme di elementi fra loro connessi che a causa di limitazioni intrinseche nella capacità di collegamento fra di loro, risulta impossibile mettere in comunicazione in qualsiasi momento con ciascuno degli altri elementi. La complessità, nell‟accezione indicata, implica necessità di selezione, che significa contingenza, e contingenza significa rischio523. 522 N. Luhmann, Stato di diritto e sistema sociale, Napoli, 1978, p. 31. 523 A. Marinelli, Seminario: Il concetto di complessità nella Teoria dei sistemi, Roma, 16 giugno 2010. 542 Lezioni a.a. 2010-2011 Nel sistema giuridico si è soliti parlare di pericolo; in particolare nel diritto penale sono codificate come ipotesi di reato specifiche condotte che mettono in pericolo un determinato bene giuridico: «al diritto penale, interessato alla tutela di interessi importanti, interessano rischi innescati da comportamenti criminali, ma anche rischi legati ad attività lecite necessarie. La società industriale moderna è, secondo una fortunata definizione, una società del rischio»524. Nell‟ordinamento penale il concetto di pericolo è genericamente inteso come potenzialità di danno e viene in rilievo in vario modo: «nella costruzione della fattispecie di reato, il problema del pericolo è un problema di modi e limiti […] di una possibile anticipazione dell‟intervento penale, rispetto al verificarsi del danno. Il pericolo può essere un aspetto caratterizzante d‟un evento naturalistico. Può consistere nella potenzialità di una condotta a produrre eventi d‟un dato tipo [...] può essere un presupposto del reato, cioè di doveri di fare o non fare qualcosa per neutralizzare il pericolo». Infatti, nel sistema diritto ciò che è considerato come pericolo non nasce al suo interno, ma deriva dalla decisione presa da altri sistemi, soprattutto dal sistema 524 U. Beck, La società del rischio, trad. it., Roma, 2000. Cfr. D. Pulitanò, Diritto Penale, Torino, 2007, pp. 216 e 217. 543 Conversazioni sul diritto psicologico, a cui appartiene l‟uomo in quanto essere pensante. Il rischio invece ha origine dalla scarsità e dalla necessità di scegliere e ciò va a incidere sulle relazioni interpersonali proprio perché la scelta del decisore può danneggiare, o comunque condizionare, il coinvolto dalla decisione. Il sistema economico è solito proporre un calcolo del livello del rischio dato dalla moltiplicazione della consistenza del danno per la probabilità che esso accada: «Il calcolo del rischio è profondamente radicato nella scienza e nella produzione, e costituisce una base teorica per prendere decisioni»13. Luhmann aggiunge che, tuttavia, il rischio «si può calcolare come si vuole e si può giungere in molti casi a dei risultati chiari, ma questi sono solamente degli aiuti decisionali e non comportano la possibilità di evitare i rischi, una volta che prendono delle decisioni»525. È importante rilevare come per Luhmann la società moderna percepisca il suo futuro sotto forma di rischio presente e come questo dipenda sostanzialmente dall‟emergenza continuamente rinnovata della necessità della decisione. La decisione contemporaneamente è un fattore di rischio per chi la assume, cioè per il decisore, ed è un fattore di pericolo per i coinvolti da tale decisione, cioè 525 per coloro subiscono le conseguenze, positive o Ivi, p. 218 M. Douglas, Come percepiamo il pericolo. Antropologia del rischio, Milano, 1991, p. 198. 544 Lezioni a.a. 2010-2011 dannose, senza che ciò sia da loro dipeso. Questo è confermato dal fatto che il rischio è interno al sistema, mentre il pericolo deriva dall‟esterno. Inoltre le operazioni sistemiche suppongono una desoggettivazione in cui tutto si svolga nell‟orizzonte di relazioni differenziali: le società, i loro confini e l‟autoriferimento fondante ogni sistema. A differenza delle strutture, i sistemi autogenerano i propri confini e sono indipendenti dall‟osservazione altrui. Essi inoltre sono soggetti all‟intreccio di relazioni intra ed extrasistemiche che denotano il rapporto con gli ambienti relativi, nonché quello dei singoli individui nella relazione sociale, definita interpenetrazione. In tutto ciò, la funzione del diritto ha a che fare con le aspettative526. Con il termine aspettativa si intende far riferimento ad un aspetto temporale del senso delle comunicazioni. In realtà l‟opera di Luhmann può essere considerata in larga parte uno sviluppo della teoria di Parsons, soprattutto se si tiene presente che anche per Luhmann il compito centrale della sociologia è quello di elaborare una teoria generale della società, in grado di pensare quest‟ultima in rapporto a precisi fondamenti unitari. 526 Nelle prospettive individualistiche (e dunque: utilitaristiche) l‟autore più importante per tale questione è Jeremy Bentham. Vedi, per il tema della sicurezza dell‟aspettativa, B.G. J. Postema, Bentham and the Common Law Tradition, Oxford 1986, p. 159 ss. 545 Conversazioni sul diritto La funzione del diritto, invece, è altamente valutata a livello gerarchico, in quanto garantisce il governo e l‟inclusione degli individui nella società attraverso la norma dell‟uguaglianza. Habermas, ad esempio, attribuisce un grande rilievo alla capacità del sistema giuridico nel rappresentare un‟adeguata modalità di regolazione sociale, efficace e vincolante tanto quanto i mezzi di integrazione sistemica. Il diritto viene descritto da Habermas come quel medium linguistificato, accanto ai media funzionali del denaro e del potere, che connette i sistemi al mondo della vita, fungendo da tramite tra mondi comunicativamente strutturati e sistemi de-linguistificati. Il sistema giuridico, quindi, risulta essenziale per la riproduzione e la conservazione del mondo della vita, ed indispensabile alla riproduzione economico-burocratica, in quanto garantisce quel quadro di certezza delle aspettative individuali e di libertà dell‟azione soggettiva essenziale alle società complesse tutelando la debole forza di motivazione che appartiene alla sfera comunicativa sulla quale poggia l‟integrazione sociale del mondo della vita. In tal modo, il razionale della diritto, diretto prescrittività alla giustificazione mediante procedure giuridiche sostenute dall‟agire comunicativo, funge da argine alla colonizzazione dei mondi vitali da parte delle logiche sistemiche. Il diritto, infatti, possiede una funzione di cerniera, o di trasformatore, di traduttore del 546 Lezioni a.a. 2010-2011 linguaggio ordinario nei codici specialistici dei sistemi sociali, necessario in quanto capace di influenzare le attese comportamentali e di condizionare le azioni dei destinatari della formazione. Habermas sottolinea costantemente la funzione di mediazione tra sistema e mondo della vita, tra linguaggio ordinario e linguaggio dei saperi esperti, svolta dal diritto, attraverso il quale le comunicazioni aventi ad oggetto l‟ordinamento giuridico possono agevolmente circolare all‟interno del tessuto sociale. Per un verso, nella sua dimensione normativa ed universale, il diritto si ricollega alla multifunzionalità del linguaggio ordinario, per l‟altro verso, invece, nella sua dimensione istituzionale di sistema coattivo sanzionato dallo Stato, il diritto si aggancia dall‟interno ai codici del denaro e dell‟amministrazione burocratica. Le comunicazioni sul diritto, senza adeguata traduzione nel linguaggio corrente che viene operata dal codice giuridico, sarebbero destinate a naufragare nella sordità de-linguistificata degli ambiti di azione posti sotto esclusivo controllo dei media denaro e potere. Il sistema giuridico si pone quindi in stretto legame con le forme dell‟agire comunicativo, con il determinare una somiglianza strutturale tra diritto e comunicazione. Il diritto appare in grado di garantire che non si spezzi la rete della comunicazione generale che tiene insieme tutta la società. Solo nel 547 Conversazioni sul diritto linguaggio del diritto possono circolare per tutto il corpo sociale messaggi ricchi di contenuti normativi. Nel diritto, quale tramite dell‟integrazione sociale, scorrono le istanze socio-integrative del mondo della vita e vengono tradotti i messaggi che provengono dallo stesso mondo, in maniera da renderli comprensibili ai codici specializzati di un‟amministrazione controllata dal medium potere e di un‟economia guidata dal medium denaro. Due appaiono, dunque, gli aspetti principali della struttura giuridico-normativa: l‟attualità, che è propria dell‟agire strumentale, e la normatività, che è propria dell‟agire comunicativo. La forma giuridica esprime, in altri termini, la tensione sempre irrisolta tra strumentalità e indisponibilità del diritto, tra validità della norma e attualità della coazione. Il paradosso del sistema giuridico, spiega Habermas, consiste nel far coesistere e nel conciliare, nella sua propria struttura interna, la tensione irrisolta ed irrisolvibile tra attualità e validità della normazione527. Un analogo atteggiamento oggettivante è assunto dalla traduzione funzionalistica della problematica giuridiconormativa, come bene illustrano le obiezioni mosse da Habermas alla teoria dei sistemi di Luhmann, secondo le quali la legittimità del sistema giuridico si identifica con la capacità di autostabilizzazione che appartiene a 527 A. Maceratini, Discorso e norma, Profilo filosofico-giuridico di J. Habermas, Torino, 2000, pp. 218-222. 548 Lezioni a.a. 2010-2011 quest‟ultimo come ogni altro contesto funzionale di senso. Dalla prospettiva aspettative luhmaniana, normative perdono di il conseguenza, proprio le carattere obbligatorio, ormai ridotto all‟attitudine di tali attese di scongiurare la de-differenziazione funzionale del diritto. In tal modo, tuttavia, Luhmann fa scomparire il significato „illocutorio‟ di comandi, divieti, concessioni ecc., cancellando così anche lo specifico effetto di collegamento intersoggettivo che è tipico di questi atti linguistici. Il diritto, secondo la teoria sistemica, si autonomizza a tal punto dalla sfera morale e dall‟ambito politico da esprimere la contingente autostabilizzazione delle attese normative. Luhmann non fornisce alcun criterio per distinguere ragione discorsiva che, la ragione al contrario, sistemica per dalla Habermas specifica il contesto giuridico-normativo. Il sistema giuridico luhmanniano, infatti, è essenzialmente nichilista (Luhmann infatti, non rinvia mai agli ideali); si adatta all‟ambiente circostante che a sua volta si rifà al sistema più forte, il sistema economico, che utilizza un linguaggio numerico molto veloce, che si misura attraverso il prezzo e non ha bisogno di argomentare (giusto/non giusto, legale/non legale) ma 549 Conversazioni sul diritto persegue attraverso il denaro solo ed esclusivamente il profitto528. 59. I sistemi sociali e l‟argomentazione giuridica in Luhmann La teoria dei sistemi529 secondo Luhmann parte dalla premessa che gli elementi primari di qualsiasi sistema sociale non siano gli uomini ma gli effetti della comunicazione ossia comunicazioni che producono altra comunicazione. Senza comunicazione non esiste nessuna forma di sistema sociale. Un sistema è in grado di resistere alla pressione dell‟ambiente in stretto rapporto all‟indice della sua complessità interna: quanto più la propria organizzazione interna è complessa tanto più essa è in grado di tenere testa alla complessità e mobilità ambientale530. 528 Lezione del 19.01.2011: “Il sistema diritto non è dotato di tutti questi elementi, ma si avvale di motivazioni che ogni giurista pone in essere (ratio iuris), appesantendolo” July Sardellitti. 529 Il concetto di sistema rinvia a qualcosa che è realmente un sistema e con questo si assume la responsabilità di vedere consentiti dalla realtà gli enunciati che formula. Luhmann sostiene che i sistemi sociali sono tanto più in grado di stabilizzarsi quanto più sono capaci di replicare in modo pertinente alle sfide provenienti dall‟ambiente. 530 Nell‟ambito della teoria sistemico-funzionale vi è la differenza tra sistema ed ambiente: i sistemi si dirigono rispetto al proprio 550 Lezioni a.a. 2010-2011 Ogni sistema funziona mediante un codice binario: il sistema giuridico funziona con quello diritto/ non diritto; il sistema politico con la dicotomia potere/non potere. Luhmann sostiene che il sistema è autopoietico cioè chiuso in se stesso ed autoproducentesi ma, nel contempo, è aperto informativamente531. Il concetto di autoreferenzialità indica la circostanza che i sistemi sono dotati della capacità di stabilire relazioni con se stessi e di differenziare questo tipo di relazioni rispetto a quelle con il proprio ambiente. Inoltre l‟autoriferimento proprio dei sistemi richiama l‟unità con cui un elemento, un processo, un sistema rappresenta se stesso indipendentemente dall‟impostazione data dall‟osservazione altrui; l‟unità ambiente, produzione si e costituiscono la e si conservazione mantengono di una attraverso differenza la rispetto all‟ambiente ed impiegando i propri confini per regolare tale differenza. Senza la differenza rispetto all‟ambiente non esisterebbe neanche l‟autoriferimento poiché uno dei requisiti funzionali delle operazioni è la differenza. L‟agire dell‟uomo si forma attraverso sistemi, i quali nascono ogni volta che si hanno azioni concertate manifestate mediante simboli come i gesti, il linguaggio. Tutti i sistemi sociali si situano in un ambiente, con il quale devono fare i conti per poter sopravvivere ed ambiente è tutto ciò che non fa parte del sistema. Il sistema per poter vivere deve sviluppare complessità sue al fine di ridurre quelle dell‟ambiente. 531 N. Luhmann, Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria generale, cit. 551 Conversazioni sul diritto può realizzarsi solo grazie ad un‟operazione che stabilisce la relazione e che deve essere necessariamente effettuata. I sistemi che operano in modo autoreferenziale possono divenire complessi nel momento in cui perdono il loro carattere „paradossale‟, per il quale s‟intende la perdita della definibilità e della capacità di connessione con altre operazioni. La riproduzione autoreferenziale dei sistemi si caratterizza come autopoietica532 al livello degli elementi e deve rispettare la tipologia degli elementi definita dal sistema. Una conseguenza strutturale che risulta da una configurazione autoreferenziale del sistema deve essere indicata espressamente: si tratta della rinuncia alla possibilità di controlli unilaterali533. 532 L‟autopoiesi non ipotizza necessariamente che il tipo di operazioni con le quali il sistema riproduce se stesso sia assente dall‟ambiente del sistema: nell‟ambiente degli organismi viventi vi sono altri organismi viventi e nell‟ambiente della coscienza esiste altra coscienza; in entrambi i casi il processo di riproduzione, che è proprio del sistema, può essere utilizzato soltanto internamente e non allo scopo di congiungere fra loro il sistema e l‟ambiente. 533 La problematizzazione del controllo viene bilanciato dall‟autoosservazione la quale consiste nell‟introduzione della differenza fra sistema ed ambiente nel sistema che si forma con il suo aiuto ed al contempo un fattore produttivo dell‟autopoiesi perché nel corso della riproduzione degli elementi deve essere 552 Lezioni a.a. 2010-2011 Se si collegano i concetti di osservazione e di autoosservazione, nell‟ambito della teoria dei sistemi, congiungendoli con il sistema di autopoiesi, allora l‟autoosservazione diventa una componente necessaria della riproduzione autopoietica. In concreto un sistema sociale nasce quando azioni umane vengono connesse tra loro: a tale scopo Luhmann mira a ridurre la complessità ambientale attraverso tre profili: materiale, simbolico, temporale. I sistemi sociali caratteristiche definiti comuni da con Luhmann, i sistemi pur avendo biologici, si differenziano per alcune proprietà che li individuano come tali. A tal proposito Luhmann sostiene che i sistemi viventi sono peculiari: “se facciamo astrazione dalla vita e definiamo l‟auto-poiesi come una forma generale di costruzione sistematica, che fa uso della chiusura autoreferenziale, allora dovremmo ammettere che ci sono sistemi autopoietici non viventi, e quindi diversi modi di riproduzione autopoietica, e principi generali di organizzazione che si materializzano non solo come vita ma anche in altri modi di circolarità e di autoriproduzione”534. sicuro che essi vengano riprodotti come elementi del sistema; invece l‟osservazione in questo ambito è l‟uso di distinzioni. 534 N. Luhmann, Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria generale, cit. 553 Conversazioni sul diritto Quindi i sistemi sociali sono auto-poietici ossia si riproducono continuamente. Il concetto di sistema secondo Luhmann ha la caratteristica di non designare relazioni intercorrenti tra le varie parti di un certo insieme ma di designare le relazioni che un certo insieme intrattiene con il proprio ambiente. L‟ambiente di un sistema è costituito da tutti gli altri sistemi per cui ogni sistema svolge la doppia funzione di essere sistema per se stesso ed ambiente per tutti gli altri sistemi. L‟ipotesi chiave differenziazione dei e sistemi questo sociali comporta è quella una della crescente autonomizzazione all‟interno dei sistemi sociali o di sotto sistemi, dotati di competenze specifiche rispetto alla precedente area di competenza dei sistemi sociali indifferenziati e quindi un aumento della complessità interna con la quale i sistemi sociali possono bilanciare la progressiva complessità esterna del loro ambiente. Un risultato di questo processo di differenziazione è costituito dall‟articolazione interna del sistema politico e questa differenziazione nasce dall‟esigenza, mai realizzata completamente, di confrontare complessità dell‟ambiente e complessità delle strutture aumentando, mediante la differerenziazione, la complessità interna del sistema e riducendo il distacco tra complessità esterna e complessità interna del sistema. 554 Lezioni a.a. 2010-2011 Si può iniziare un dibattito sull‟interpretazione giuridica: con riferimento all‟opera di Luhmann in cui si distingue tra una procedura di formazione posta in essere dal legislatore, interprete delle aspettative cognitive e normative, e una procedura della testualità giuridica. Luhmann definisce il legislatore un osservatore di primo grado che, attraverso l‟osservazione, designa l‟argomento per procedere alla formazione della testualità legislativonormativa e lo seleziona in quanto conforme all‟intera costellazione dei sistemi sociali, disposti secondo un ordine funzionale per poi arrivare alla realizzazione del testo. In tale contesto aspettativa l‟aspettativa normativa, cognitiva procedendo muta attraverso in una camera di commutazione, dove l‟argomento utilizzato acquista forma e l‟enunciato normativo si costituisce nel testo535. Per Luhmann l‟interpretazione per argomenti consiste nell‟adeguare finalizzata concreto; la allo per ragione scopo cui funzionale dell‟interprete argomentare alla procedura oppure significa al caso semplificare funzionalmente ed adeguare l‟interpretazione a priori alla procedura specifica, in modo che questa sia valida e possa collocarsi in una determinata direzione, facendo 535 Lezioni a.a. 2010/2011. 555 Conversazioni sul diritto funzionare il sistema giuridico ossia orientare argomenti per procedimenti adeguati536. In Luhmann l‟interpretazione è la preparazione di un‟argomentazione dopo aver esaminato i materiali che emergono all‟interno del sistema di funzioni; quindi l‟interpretazione è un comportamento posto in essere da un lettore di comportamento un testo sociale che acquista quando è valore di comunicata e trasformata in argomentazione. L‟argomento usato nell‟interpretazione deve proporre una decisione conforme al sistema diritto secondo il codice binario diritto l‟argomento e o non diritto: l‟interpretazione ne sono consegue che collegati alla decisione ed acquistano omogeneità ed unisemia in funzione della conservazione del sistema al quale appartengono. Nella teoria sistemico-funzionale dell‟argomentazione raccomandare da giuridica parte la teoria consiste dell‟interprete nel argomenti adeguati per procedimenti adeguati e secondo Luhmann ciò è necessario in quanto è funzionalmente utile ai fini della conclusione del procedimento che si sostanzia in una determinazione sistemico-funzionale che sostiene la legge causa-effetto537. 536 Ivi. 537 http://www.docente.unicas.it/luisa_avitabile/pubblicazioni. 556 Lezioni a.a. 2010-2011 Nella trattazione dell‟argomentazione giuridica, ossia nell‟opera della raccomandazione di argomenti per procedimenti adeguati, a Luhmann interessa che essa sia funzionale al sistema e che fornisca elementi attraverso cui giungere ad una decisione che sia convincente. Gli argomenti sono prodotti delle operazioni sistemicofunzionali e simboleggiano, in quanto tali, la validità del sistema-diritto oppure sono anche espressione dell‟autoreferenza del sistema nel contempo autopoietico ed autofondante: la fonte della validità del diritto è il sistema stesso autoreferente e autolegittimante e diviene l‟unità del sistema stesso che, attraverso le sue operazioni, svolge una funzione operativa tale da permettere di passare da un‟operazione ad un‟altra; essa è definita simbolo poiché mantiene e riproduce l‟unità del sistema a prescindere da qualunque tipo di principi. L‟argomento e l‟argomentazione si sviluppano “de parte ad partem”538 ossia con il metodo della eterarchia tra i sistemi in modo tale da presentare un argomento tempestivo e comunicabile immediatamente. L‟argomentazione giuridica ha la forma di un argomento che può essere distinto come funzionale o non funzionale; ancorché l‟argomento giuridico sia il simbolo della volontà e della validità del diritto, esso non ha la 538 Lezioni a.a. 2010/2011. 557 Conversazioni sul diritto capacità di modificare il diritto vigente né di dare validità a nuovi diritti. 60. Sistema e Funzione: Il Sistema Diritto Niklas Luhmann è il principale rappresentante del pensiero sociologico tedesco. La sua indagine filosofica è incentrata in particolare sul “funzionalismo strutturale” che si contrappone allo “strutturalismo funzionale” di Parsons. Con la sua filosofia Luhmann cerca di elaborare una teoria generale della società cercando di individuare le funzioni svolte da determinate strutture o sistemi per mantenere un equilibrio con l‟ambiente, che, per la sua estrema complessità, costituisce un pericolo per i sistemi sociali, anche se questi ultimi sono in grado di stabilizzarsi e resistere alle pressioni dell‟ambiente. Tanto più un sistema è complesso altrettanto esso riuscirà a prevalere sull‟ambiente. Secondo la teoria “sistemicofunzionale” nella nostra società esistono una pluralità di sistemi, tra cui il sistema diritto. Questo sistema ha proprie funzioni che vengono definite “equivalenti funzionali”, autoreferente ed è un eteroreferente, sistema con autopoietico, una funzione immunitaria, con il compito cioè di stabilizzare quello Erasmo Scipione. 558 Lezioni a.a. 2010-2011 che può essere disfunzionale a tutti gli altri sistemi sociali. Uno degli elementi disfunzionali cioè l‟interpretazione, l‟ermeneutica è per esempio dis-funzionale appunto perché non è immediatamente applicativa del diritto, ma tende ad interpretare le norme e le regole che costituiscono il sistema. Il diritto è un sistema fatto di regole che si impongono agli altri sistemi, che costituiscono l‟ambiente del sistema diritto, il cui centro vitale è costituito dalla decisione. Le decisioni riguardano tutti i sistemi, e contribuiscono a formare la complessità del sistema stesso. Le leggi possono modificare il diritto, e sono costituite da testualità. I testi hanno un importante significato per l‟interpretazione, infatti tutte le operazioni effettuate dal sistema danno una sicurezza che serve a decidere correttamente sui casi e a dare uno spunto al legislatore per formare correttamente testi specifici. L‟interpretazione serve a razionalizzare correttamente il testo a posteriori. 61. La complessità nella società e nel sistema giuridico La società post-moderma, secondo Luhmann, è definita complessa539, cioè comprensiva della “totalità degli eventi possibili”. Gianluca Simeone. 559 Conversazioni sul diritto “Anche per il diritto, interpretato come sistema sociale autopoietico, secondo il modello dei sistemi biologici, infatti, si rivela probabilmente non sostenibile credere al fatto che le proprie forme/strutture siano passibili di trasmutazioni tanto veloci. Soprattutto, allorché gli stessi sistemi dovrebbero funzionalmente, mantenere, lo autopoieticamente stesso e livello (quantitativo/qualitativo) di prestazioni operative”540. Il sistema diritto racchiude in sé questa complessità perché ha bisogno di diverse procedure per arrivare ad un risultato che, nel caso di specie, può essere la decisione di un processo, cioè la sentenza. 539 Per complessità si intende che il raggiungimento di un determinato risultato lo si consegue attraverso l‟utilizzo di più strade e non vi è un collegamento diretto tra il punto di partenza e il punto di arrivo. La complessità è l‟opposto di semplicità e significa che ad esempio in una procedura non si passa da A a Z con una linea retta ma ci si arriva attraverso un‟ipotesi reticolare. Questa società è complessa perché sembrerebbe disorganizzata, nel senso che non è sistematicamente organizzata ma è funzionale poiché si muove costantemente. La complessità si ha quando non c‟è più un discorso basico, si ha in tutte quelle società che per raggiungere un obiettivo non adotta procedure elementari ciò non significa che siano difficili ma sono complesse e cioè plurime. 540 R. Nocerino, Complessità e diritto, brevi riflessioni si Niklas Luhmann e Bruno Romano, Rivista quadrimestrale on-line: www.ilex.it, dicembre 2010/11 560 Lezioni a.a. 2010-2011 Un mondo complesso necessita di una riduzione della complessità, per cui il sistema elabora strategie per ridurre questa complessità. Ogni sistema ha in sé un codice binario: il sistema scientifico si fonda sulla distinzione tra vero e falso, il sistema politico tra potere e non potere e il sistema giuridico sulla distinzione tra diritto e non diritto. Tutto ciò che viene dall‟esterno è selezionato per poi essere inserito in uno dei due poli. Nel polo diritto è contemplato tutto ciò che è ascrivibile alla condotta normativa ed in questo polo rientra anche il legale e non legale. Il diritto quando riceve le informazioni decide se inserirle nel polo diritto o nel polo del non diritto. Il sistema giuridico si muove nell‟ambiente attraverso questo modello binario in cui ci sono solo due soluzioni e la terza soluzione non è data. È necessaria una codificazione binaria (e non una codificazione unitaria e monotematica) altrimenti si genera un paradosso, „deparadossizzare‟ che tramite Luhmann l‟istituzione dei cerca due di poli all‟interno di ogni sistema. Il sistema diritto è autopoietico, cioè chiuso in se stesso poiché autoproduce le norme, autoreferenziale perché il sistema nel momento in cui istituisce le procedure queste ritornano al sistema stesso e quindi quando il sistema giuridico produce elementi, questi elementi necessitano 561 Conversazioni sul diritto un ritorno iniziale ed eteroreferente perché il sistema comunica con gli altri sistemi541. Secondo Luhmann il sistema deve esclusivamente funzionare e tale non è una caratterizzazione etica né giuridica. L‟essenziale per Luhmann è che un sistema funzioni, come il sistema della criminalità organizzata, come il sistema mafia, nel senso che hanno una loro regola interna, senza tener conto della giuridicità intesa come ricerca del giusto542. Il sistema giuridico è aperto, come tutti gli altri sistemi e solo cosi vi può essere uno scambio di informazioni tra gli stessi sistemi che tra loro comunicano attraverso “flusso di programmi condizionali” che incidono sui codici binari. La funzione immunitaria tipica del sistema diritto è quella di stabilizzare ciò che potrebbe essere disfunzionale all‟intera costellazione dei sistemi sociali. Per creare stabilità è necessario il sistema giuridico all‟interno della costellazione dei sistemi sociali. 541 Le norme sono prodotte dal sistema giuridico; bisogna distinguere il diritto enunciato (che già c‟è), la legalità, dal diritto non enunciato (che fa parte di un‟idea di giuridicità che non è ancora realtà normativa) ossia la giustizia 542 L‟enunciato normativo può essere legale ma profondamente ingiusto, come ad es. i giudici che hanno processato Socrate hanno applicato una norma in forza di una legge ma era una legge non giusta o come ad es. la costruzione parlamentare della legge razziale voluta da Hitler è stata varata correttamente ma non rispondeva ai canoni di giustizia. 562 Lezioni a.a. 2010-2011 62. La teoria dei sistemi sociali in Luhmann Niklas Luhmann è il più grande “teorico dei sistemi‟‟ ed è egli stesso ad attribuire alla propria concezione la denominazione di “funzionalismo strutturale” per sottolinearne la differenza rispetto allo “strutturalismo funzionale” del filosofo Talcott Parsons. La sua produzione scientifica è imponente: si è occupato di sociologia generale, di sociologia del diritto, di teoria politica, di sociologia della religione, di semantica storica, di etica e di ecologia. Così come per Parsons anche per Luhmann il compito centrale della sociologia è quello di elaborare una teoria generale della società, ma a sua volta si è discostato da Parsons e si è impegnato nella elaborazione di nuovi concetti sociologici, nel tentativo di far corrispondere alla complessità e variabilità delle società moderne teorie complesse e sofisticate. A differenza di Parsons, che privilegia il concetto di struttura rispetto a quello di funzione, per Luhmann il problema centrale è quello di capire quali sono le funzioni svolte da determinate strutture nel sistema al fine di rimanere in equilibrio con l‟ambiente, che rappresenta una costante minaccia per la sopravvivenza Federica Spalvieri. 563 Conversazioni sul diritto dei sistemi sociali, e va pensato in una prospettiva che lo collega organicamente ad esso. Luhmann sostiene che i sistemi sociali sono tanto più in grado di stabilizzarsi quanto più sono capaci di replicare in modo pertinente alla sfide provenienti dall‟ambiente. Inoltre un sistema è in grado di resistere alla pressione dell‟ambiente complessità in relazione interna: all‟indice quanto più della la sua propria organizzazione interna è complessa, tanto più essa è in grado di tener testa alla crescente complessità e mobilità ambientale. Bisogna precisare che per ambiente si definisce tutto ciò che non è sistema, infatti l‟ambiente è più complesso del sistema, ha più variabili, è imprevedibile. Le tre dimensioni che caratterizzano l‟ambiente sono quella “temporale”, quella “materiale” e quella “simbolica”. Pertanto, il sistema deve elaborare strategie per ridurre la complessità ambientale sotto questi tre profili. Ogni sistema funziona con un codice binario: così, il sistema giuridico (necessario per creare stabilità) funziona con la dicotomia giusto/ingiusto, il sistema scientifico con la dicotomia vero/falso, quello politico con la dicotomia potere/non-potere, e così via. Non devono 564 Lezioni a.a. 2010-2011 verificarsi interferenze o ingerenze di sistemi, pena l‟estinzione di alcuni di essi543. I sistemi sono informativamente. chiusi Un operativamente sistema sociale ed nasce aperti quando azioni umane vengono connesse tra loro: Luhmann ne distingue tre diversi tipi: 1. L‟interazione: quando due persone si incrociano e poi ognuno procede per la propria via. 2. L‟organizzazione: quando si forma un sistema sociale più stabile, avente come obiettivo la stabilizzazione nel tempo di comportamenti artificiali. 3. Sistemi di società quando ci si muove sul piano societario: Luhmann parla di “società mondiale‟‟, trattasi di una società globalizzata. Lo studioso elabora la categoria dell‟ “equivalenza funzionale‟‟ con la quale intende denotare la facoltà di fenomeni diversi in grado di realizzare funzioni relativamente simili. 543 Bisogna precisare che Luhmann sostiene che ciascuno di noi è un sistema autopoietico, chiuso in se stesso e la comunicazione è possibile attraverso un collegamento tra i sistemi ma non c è mai una totale comprensione ma un‟abitudine consolidata. Per tanto i sistemi possono interagire tra di loro attraverso le comunicazioni che devono avere informazioni, ma al loro volta devono essere dirette alla funzionalità e devono caratteristiche. 565 presentare determinate Conversazioni sul diritto Pertanto l‟attenzione scientifica risulta rivolta alla descrizione di fenomeni la cui caratteristica è quella di poter produrre l‟uno indipendentemente dall‟altro il medesimo effetto. Uno dei punti importanti del pensiero di Luhmann è quello di concepire la realtà sociale come un intreccio di mere correlazioni sistema-ambiente, il quale resta aperto a possibilità infinite. L‟evoluzione dei sistemi e la loro crescente complessità è affidata all‟intervento di fattori non solo casualmente indeterminati, ma sottratti alla possibilità di controllo dei soggetti umani. Infatti Luhmann sostiene che i veri protagonisti di eventi e processi non sono gli uomini e i gruppi con i bisogni materiali e spirituali, ma i ruoli e le funzioni, i sistemi e gli ambienti: un mondo fatto di relazioni oggettive nel quale gli individui operano come elementi fungibili. Per quanto riguarda lo Stato di diritto, questo viene considerato come la forma più sviluppata dell‟autonomia, sciolto da ogni legame con il sistema politico moderno. Per Luhmann lo Stato moderno può operare presupponendo a priori dal consenso dei cittadini, i quali si dispongono complessità ad ubbidire, sociale in impedisce quanto agli stessi la continua di seguire attivamente la gestione della cosa pubblica. In alcuni scritti arriva a sostenere che la differenziazione dei sottosistemi primari delle società 566 complesse è così Lezioni a.a. 2010-2011 avanzata che ciascun sottosistema interpreta ogni altro, e interagisce con esso, esclusivamente dal suo specifico punto di vista. Luhmann nel suo lavoro vuole accentuare ancora di più la distanza da qualsiasi precedente teoria affermando che una sociologia davvero seria deve costruire un linguaggio concettuale nuovo ed autonomo, capace di tematizzare l‟irriducibile “complessità” dell‟universo sociale e di analizzare l‟oggettivo funzionamento di quella serie di sistemi e sottosistemi “autoreferenziali” (cioè fondati autonomamente su se medesimi, e indipendenti da soggetti, fini e valori esterni ai sistemi stessi). L‟autoreferenzialità è definita come autoosservazione544. La società moderna è costituita da sistemi diversi che si rapportano alla differenza, all‟altro da sé, che è l‟ambiente. La stessa distinzione tra un sistema e il suo ambiente e la definizione del sistema rispetto all‟altro da sé, va in quadrato da Luhmann nel problema dell‟autoriferimento, in cui consiste la società. Si può affermare che per Parsons545 i sistemi non sono chiusi come 544 Ciò che si definisce si definisce in quanto diverso rispetto a qualche cosa d‟altro senza specificare differenze all‟interno di questa diversità. 545 Molti autori hanno messo in evidenza come Luhmann, pur volendo svolgere un discorso sulla società nel suo insieme, quando passa a trattare della differenziazione scompone il sistema in tanti 567 Conversazioni sul diritto per Luhmann: anzi, sono aperti e gerarchizzati (il sistema normativo sta al vertice); Luhmann fa invece valere l‟idea che i sistemi “non hanno né centro né periferia”546. 63. La comunicazione tra sistemi Nell‟opera di Luhmann viene elaborata la teoria generale dei sistemi partendo dalla premessa che gli elementi primari ed unici di un qualsiasi sistema sociale siano le „comunicazioni‟. Senza comunicazione non esiste nessuna forma di sistema sociale. Luhmann precisa che l‟uomo è esso stesso un sistema, che, come gli altri sistemi sociali, agisce tramite l‟interazione547, l‟organizzazione548 e nella società549. Secondo Luhmann, l‟agire umano si struttura secondo i sistemi, i quali sorgono ogni qual volta si hanno sottosistemi particolari trovandosi quindi in difficoltà dinanzi al problema della società in generale. 546 Lezioni a.a. 2010/2011. Amalia Tessitore. 547 L‟interazione sociale è una sequenza dinamica e mutevole di atti sociali fra individui o gruppi che modificano le proprie azioni e reazioni a seconda delle azioni dei soggetti con cui interagiscono. 548 Gruppo di cose o persone formalmente unite per raggiungere uno o più obbiettivi comuni. 549 Un insieme di individui che condividono fini e comportamenti, e si relazionano continuamente per costituire un gruppo o una comunità. 568 Lezioni a.a. 2010-2011 azioni concertate: queste ultime si verificano sempre attraverso codici simbolici ( il linguaggio, i gesti, ecc… ). Tutti i sistemi sociali si situano in un “ambiente” complesso che è multidimensionale, con il quale devono fare i conti per sopravvivere. L‟ambiente è più complesso del sistema, ha più variabili, è imprevedibile: in definitiva è ambiente tutto ciò che non fa parte del sistema. Quest‟ultimo, per poter sopravvivere, deve sviluppare complessità sue al fine di ridurre quelle dell‟ambiente. Secondo Luhmann, l‟ambiente impone esigenze ed il sistema deve sviluppare strategie per far fronte ad esse. Le tre dimensioni che caratterizzano l‟ambiente sono, secondo Luhmann, quella “temporale”, quella “materiale” e quella “simbolica”. Pertanto il sistema deve elaborare strategie per ridurre la complessità ambientale sotto questi tre profili. Nella fase matura del suo pensiero, Luhmann sostiene che ogni sistema è autopoietico550, cioè chiuso in se stesso (diversamente interferenze da con Parsons)551, l‟ambiente nonostante esterno abbia tramite la comunicazione. 550 Un sistema che definisce continuamente se stesso ed al proprio interno si sostiene e si riproduce. 551 Per Parsons invece i sistemi non sono chiusi ma bensì aperti e gerarchizzati, dove il sistema normativo sta al vertice. 569 Conversazioni sul diritto Luhmann radicalizza il concetto di comunicazione e lo chiarifica come sintesi di tre elementi: emissione o atto del comunicare (il come), informazione (il cosa) e comprensione della (quest‟ultima differenza dei intesa due come osservazione precedenti elementi). Un‟interpretazione approssimativa di tale definizione potrebbe indurre a credere che, in questo modello sistemico di comunicazione, una funzione determinante sia svolta da colui che comprende. A svolgere una funzione determinante, in tale contesto, non è colui che comprende, perché non viene preso in considerazione l‟uomo in quanto soggetto pensante nella teoria luhmanniana, ma esclusivamente come sistema biologico. Luhmann precisa che vi è comprensione quando viene osservata una differenza tra l‟emissione, da un lato, e l‟informazione dall‟altro. La grande rilevanza di questa differenza sta nel fatto che l‟informazione (il cosa) arriva all‟ego tramite l‟atto del comunicare (il come) dell‟alter ego; è per questo che tra i due c‟è un rapporto comunicativo, un‟esperienza sociale. Mentre l‟emissione non può esistere se non all‟interno di determinate condizioni di specificità, l‟informazione è indipendente da qualunque forma specifica di emissione imputabile a qualsiasi ego. In altre parole l‟informazione è svincolata dall‟elaborazione specifica che ne fa il singolo individuo, una volta emessa si emancipa da qualsiasi forma, esiste a prescindere dal significato che il destinatario possa 570 Lezioni a.a. 2010-2011 attribuirle, dall‟uso che ne possa fare. Se non si comprende la differenza tra emissione e informazione non c‟è comunicazione. La comunicazione è l‟elemento di base dei sistemi sociali, più precisamente è la loro operazione più elementare. Le comunicazioni producono e riproducono ricorsivamente le comunicazioni del sistea552. La comunicazione diventa pertanto una concreta realtà sociale poiché il vero ed unico protagonista è la comunicazione stessa. Comunicazione, evoluzione, informazione e complessità sono i concetti chiave a cui Luhmann affida la chiarificazione della sua teoria dei sistemi sociali. 64. I sistemi sociali in Luhmann Il discorso teorico di Lumhann viene sviluppato su due piani distinti, macrosociologico, incentrato sulla società e microsociologico, caratterizzato dall‟agire sociale del singolo. In ciascuna di queste due prospettive l‟“ambiente” è ciò che nell‟altra appare come centro dell‟analisi: è ambiente tutto ciò che non fa parte di un determinato sistema. Mentre nella prospettiva macrosociologica il centro dell‟analisi è la società ed i singoli attori sono concepiti come mondo o ambiente da cui provengono stimoli per un 552 N. Luhmann, Sistemi sociali. Lineamenti di una teoria generale, cit. Francesca Ticino. 571 Conversazioni sul diritto continuo adattamento delle strutture sociali, nella prospettiva microsociologica, incentrata sull‟agire dei singoli, sono le strutture che rappresentano l‟ambiente da cui provengono gli stimoli per un adattamento di comportamenti individuali. Queste due prospettive si saldano in Lumhann in un‟unica concezione teorica che può dirsi sistemica, in quanto sia la società che il singolo individuo sono concepiti come sistemi, entità funzionanti secondo criteri diretti a mantenere, nelle diverse situazioni, l‟equilibrio interno degli elementi che li compongono. Il concetto di sistema in Luhmann ha la caratteristica di designare le relazioni che un certo insieme assume con il proprio ambiente. Le tre dimensioni che caratterizzano l‟ambiente sono, secondo Luhmann, quella “temporale”, quella “materiale” e quella “simbolica”, pertanto, il sistema deve elaborare strategie per ridurre la complessità ambientale sotto questi tre profili. Ogni sistema, inoltre, funziona con un codice binario553 e tende a non far verificare interferenze o ingerenze di sistemi, pena la loro estinzione. Relativamente ai sistemi sociali, l‟ipotesi teorica chiave è quella della differenziazione di tali sistemi, che comporta una progressiva autonomizzazione, all‟interno dei sistemi 553 Il sistema giuridico funziona con la dicotomia giusto/ingiusto, il sistema scientifico con la dicotomia vero/falso, quello politico con la dicotomia potere/non-potere, e così via 572 Lezioni a.a. 2010-2011 sociali, di sotto-sistemi “autoreferenziali” cioè fondati autonomamente su se medesimi e indipendenti da soggetti, fini e valori esterni ai sistemi stessi, dotati di competenze specifiche rispetto all‟originaria area di indifferenziazione, costituita dall‟ ambiente. Un risultato di questo processo di differenziazione è dato dall‟articolazione interna del sistema sociale (sottosistema politico), che, oltre ad essere prodotto dalla differenziazione differenziato pubblica in del due sistema sociale è sotto-sotto-sistemi: amministrazione, che a sua volta quello della comprende l‟apparato legislativo, esecutivo e giudiziario la cui funzione è quella di produrre decisioni vincolanti, e quello dei sistemi dei partiti politici, la cui funzione consiste nel predisporre misure che assicurino la normale legittimazione delle decisioni vincolanti prodotte dalla pubblica amministrazione. Sono proprio i rapporti tra questi due sotto-sotto-sistemi del sistema politico l‟elemento qualificante dello Stato di diritto. L‟influsso della politica e dei partiti sul legislativo è legittimo, sull‟esecutivo trova i suoi limiti nel principio della conformità alla legge, sulla giurisdizione è vietato ed inammissibile. Questa articolazione del sistema politico rende possibile la positivizzazione del diritto, ovvero la liberazione della produzione giuridica da vincoli verso la tradizione e il 573 Conversazioni sul diritto diritto naturale, con l‟assogettamento del diritto ad un fattore sempre mutabile come la decisione. Ciò spiega l‟utilizzo di strumenti, come quello dello Stato di diritto, che servono a diminuire i rischi dell‟accresciuta variabilità sia temporale che materiale del diritto, ancorando la certezza del diritto non al contenuto di leggi, che sono variabili in qualsiasi misura e momento, ma ai modi di produzione di tali leggi, procedimenti che filtrano e mantengono sotto controllo l‟influenza della politica dei partiti. A livello microsociologico dell‟agire individuale, l‟ipotesi chiave è la ridotta capacità dei sistemi individuali di recepire ed elaborare consapevolmente le informazioni provenienti dall‟ambiente sociale: ciò comporta lo sviluppo di meccanismi di riduzione, selezione ed indifferenza. Questa ipotesi, che costituisce la proiezione a livello microsociologico di quella più generale secondo cui vi è un costante complessità dislivello del loro tra complessità ambiente, è dei connessa sistemi e con una crescente differenziazione dei sistemi sociali. Tale differenziazione nasce dall‟esigenza di equiparare complessità dell‟ambiente e delle strutture, aumentando, mediante differenziazione, la complessità interna delle strutture del sistema, riducendo così il divario tra complessità interna ed esterna del sistema stesso. L‟ipotesi della ridotta capacità di attenzione degli individui rispetto al loro ambiente viene sviluppata da 574 Lezioni a.a. 2010-2011 Luhmann quando tenta di ricostruire un concetto di opinione pubblica adeguato all‟attuale realtà sociale. L‟oggetto dell‟opinione pubblica, nei sistemi politici complessi, deve essere articolato in due sensi: da un lato i possibili temi di discussione politica, dall‟altro le possibili opinioni relative a tali temi. Tale separazione attenuare le tra temi difficoltà ed opinioni relative alla consente di formazione di un‟opinione pubblica nei sistemi politici complessi. Le argomentazioni di Luhmann sfociano, anche se implicitamente, nella distinzione tra un consenso forte, relativo alla scelta dei temi della comunicazione politica e delle opinioni ad esso correlate, un consenso debole, relativo alla mera scelta dei temi di comunicazione politica mentre le opinioni sono o divise (ad esempio, casi che provocano contrapposizioni di fazioni ) o indistinte (ad esempio, temi tecnici per i quali la formazione di opinioni viene lasciata ad esperti) e un consenso debolissimo, vertente su punti di vista astratti e generici. 65. La teoria sistemica di Luhmann ed il processo di riduzione dell‟uomo a mero osservatore a-critico Niklas Luhmann, sociologo e filosofo tedesco, è il rappresentante più autorevole della teoria sistemica, che egli definisce come una combinazione Marzia Tomao. 575 di elementi Conversazioni sul diritto uniformi che convergono verso la medesima funzione. Anche il diritto viene ridotto ad un sistema che, come i sistemi biologici, è un insieme di elementi (testi, leggi, codici), con una funzione immunitaria volta a garantire il successo e la continuazione degli altri sistemi e dei processi che li costituiscono. Nelle opere di Luhmann si assiste alla trasposizione dei modelli della biologia nello studio del diritto: il paradigma della natura diventa paradigma di una spiegazione esclusivamente scientifica dell‟uomo che perde la sua soggettività e diventa mero osservatore dei sistemi sociali, accordandosi in tal modo con le tesi nichiliste. Questa concezione si ripercuote sul concetto di validità delle norme, che perdono il riferimento al libero relazionarsi tra gli individui e rimangono collegate al solo tempo della contingenza; il diritto stesso è descritto come funzionale al successo degli altri sistemi sociali, facendo venir meno anche qualsiasi tipo di distinzione tra giusto e non-giusto. Lo stesso concetto di imputabilità, tipico della tradizione giuridica, viene a cadere come pure la figura del giudice – inteso come terzo imparziale e disinteressato –, sostituto ormai dal cosiddetto „tecnico delle norme‟. Anche la differenziazione tra mondo non umano e uomo non ha più ragione di esistere poiché l‟uomo vi si differenzia solo perché sistema biologico più evoluto in grado, ma non in qualità, ridotto ormai a solo supporto impersonale al funzionamento stesso dell‟intero sistema. 576 Lezioni a.a. 2010-2011 I sistemi, secondo la visione di Luhmann, sono equiparati tra loro non esistendo una „logica di importanza‟ poiché tutto è volto alla mera semplificazione e al „funzionamento‟. Proprio criticando la teoria sistemica bisogna cercare di riaffermare la centralità dell‟io che non può essere ridotto alla funzione di tecnico delle norme e assoggettato alle leggi della scienza e dei processi della biologia umana, ma portatore di una identità esistenziale, caratterizzato dalle dimensioni della imputabilità e della responsabilità. 66. La teoria dei sistemi La teoria dei sistemi costituisce il fulcro del pensiero di Luhmann tramite il quale attribuisce ad un sistema sociale (sistema ricostituirsi, chiuso) ma la capacità soprattutto di di costituirsi, autogestirsi (autoreferenzialità e autopoiesi). Luhmann precisa che sistemi sociali ma agiscono, sotto forma di: interazione; organizzazione; società. 1) Si ha l‟interazione quando, ad esempio, due sconosciuti si incrociano per strada o in un ascensore e poi, dopo Valentina Tucci. 577 Conversazioni sul diritto pochi minuti, procedono ognuno per la propria via. 2) Si ha l‟organizzazione quando si forma un sistema sociale più stabile avente come obiettivo la stabilizzazione nel tempo di comportamenti artificiali (pensiamo alla scuola o all‟esercito). 3) Si hanno sistemi di società quando ci si muove sul piano societario: e Luhmann ha soprattutto in mente la società globalizzata 554 . La libera formazione dell‟identità dell‟io in Luhmann è negata, la persona è un sistema biologico senza io che ha come funzione quella di sopravvivere. La realtà sistemica può essere definita „complessa‟555, caratterizzata da un insieme di procedure finalizzate al conseguimento di risultati. Ogni sistema ha una funzione e la funzione del sistema diritto può essere definita immunitaria. Ogni sistema ha una funzione ma anche delle caratteristiche è: autopoietico (il sistema produce gli elementi al suo interno), autoreferenziale (riflette su se stesso) ed eteroreferenziale. Il sistema giuridico ha la caratteristica specifica, per Luhmann, di essere composto da enunciati normativi (positivismo). 554 555 www.filosofico.net. Il termine complessità significa ad esempio in una procedura non si arriva da Aa Z passando per tutte le altre lettere secondo una linea retta ma si arriva a Z attraverso un‟ipotesi reticolare. 578 Lezioni a.a. 2010-2011 La complessità non si elimina nel momento in cui c‟è la riduzione sistemico-funzionale ma si riproduce all‟interno di ogni sistema specifico quindi ogni sistema ha all‟interno una produzione di operazioni, alimentando la complessità al suo interno. Le operazioni vengono riprodotte al suo interno attraverso l‟osservazione che consta di due gradi: la distinzione e la designazione. Le comunicazioni tra i vari sistemi avvengono attraverso un flusso di programmi convenzionali: le operazioni, comunicazioni tramite le quali ogni sistema interagisce con gli altri. Nel momento in cui il sistema giuridico produce al suo interno gli argomenti, si rinvengono diversi tipi di collegamenti, di referenze, instaurate dal sistema stesso con l‟esterno ed dall‟ambiente assimilano al esterno suo interno: si assumono informazioni, cioè informativa/eteroreferenza); in in primo materiali input luogo, e si (apertura secondo luogo, le informazioni vengono analizzate ed elaborate dal codice binario, riducendo in tal modo la complessità e rendendo il sistema in grado di operare assegnando il materiale al valore positivo o negativo operativa/autoreferenza); vengono reintrodotte del infine, nell‟ambiente decisioni, ovvero output. 579 codice le (chiusura informazioni sotto forma di Conversazioni sul diritto Questo flusso di informazioni è organizzato perché ogni sistema decide cosa recepire. Ogni sistema funziona con un codice binario composto da due poli, il sistema diritto, in particolare funziona sulla base di due contrapposti: diritto/non diritto. Quando arrivano le informazioni dagli altri sistemi o dall‟ambiente, il sistema giuridico decide se inserirle nel polo diritto o nel polo non diritto. La binarietà del codice, per Luhmann serve ad eliminare il paradosso, sinonimo di unità, perché, un sistema nel momento in cui non viene codificato in maniera binaria rimane fermo ed implode. Gli altri sistemi costituiscono l‟ambiente del sistema giuridico, così come il sistema giuridico per gli altri sistemi è un ambiente. Il diritto per trasformare le incertezze in certezze e dare stabilità al sistema stesso, deve risolvere un problema temporale, che si configura nell‟aspettativa. L‟aspettativa è un‟attesa e può essere di diverso tipo e inoltre può essere delusa o esaudita. Le aspettative cognitive sono tutte quelle aspettative che Luhmann colloca al di fuori del diritto: esse possono essere trasformate dal legislatore in aspettative normative quando hanno un contenuto orientabile. Luhmann ha ridotto il Parlamento o comunque legislatore a mera camera di commutazione. 580 il Lezioni a.a. 2010-2011 Il momento tra la stabilità delle aspettative e l‟azione successiva del legislatore è il momento dell‟incertezza e in questo caso vige il diritto preesistente. Le aspettative hanno conseguenze sociali e il diritto ha la funzione di stabilizzarle, di trasformarle da aspettative cognitive in aspettative normative. Con la sua teoria Luhmann mette da parte l‟uomo in quanto titolare di diritti e afferma la sua qualità di ente biologico. 67. Le aspettative e la delusione con particolare riferimento al concetto di delusione in Luhmann La capacità di adattamento delle società umane è un tema molto dibattuto, al quale fin dal passato sono state date diverse spiegazioni. Secondo Luhmann l‟indagine deve partire dalla capacità di coordinamento delle azioni che sono tra loro tanto più conciliabili, quanto il comportamento dalle quali derivano, sia frutto della stabilizzazione delle aspettative. La capacità di adattamento è un risultato evolutivo non privo di rischi per i quali è necessario individuare delle soluzioni. Gli avvenimenti effettuano dei rinvii a delle possibilità definite aspettative. Questi rinvii presentano due caratteri, quello della complessità e quello della contingenza. Sono complessi perché le possibilità (le Ilaria Tucciarone 581 Conversazioni sul diritto aspettative) accrescono sempre più, rispetto a quelle attuali; sono contingenti in quanto può verificarsi il rischio di rinvii a qualcosa che non c‟è più o che non è raggiungibile. Complessità e contingenza sono rischi ineliminabili e per questo devono essere mantenuti nelle aspettative stesse. Questa situazione è risolta grazie all‟aiuto della verificazione dell‟aspettativa, cioè la sua storicità ovvero il dovere556 inteso quale equivalente funzionale. Ciò che è verificato e ciò che è dovuto consentono di svolgere una selezione tra possibilità sconosciute. Nella maggior parte dei casi la scelta del singolo viene prestabilita dal sistema sociale e quindi le aspettative si nutrono normativamente. La certezza che ne deriva è fondamentale in quanto dà la possibilità di vivere nella certezza e di sopportare meglio una eventuale incertezza. L‟utilizzo di tecniche di astrazione di regole ripetutamente verificate e la selezione del comportamento 556 N. Luhmann, “Le norme nella prospettiva sociologica” in http://www.fscpo.unict.it/S.S.S/DIDATTICA/Avvisi_allegati/Lenormene llaprospettivasociologica.pdf, p. 2, “ Il dovere risolve i problemi connessi col modo in cui gli uomini si riferiscono al mondo. Il fondamento del dovere consiste nella sua insostituibilità funzionale.” p. 1 “ Per il diritto naturale europeo classico il diritto ha sempre fatto parte della natura degli uomini e delle loro convivenza, non è una regola di comportamento necessaria per determinate situazioni, esistendo sempre degli spazi non giuridicizzati, ma è una condizione per del perfetto compiersi dell‟umanità stessa”. 582 Lezioni a.a. 2010-2011 corrispondente, consente di sostituire in parte la verificazione immediata dell‟aspettativa e di assumere comportamenti selettivi nei confronti dell‟ambiente557. Qualora le aspettative si consolidino, di fronte alla delusione si possono scegliere due alternative: modificare o no le aspettative. Questo ragionamento può essere applicato soprattutto nei confronti delle aspettative degli altri uomini. Nell‟ambiente c‟è sempre un aumento della complessità che apre nuove occasioni, quali l‟accogliere le prospettive altrui allargando il proprio orizzonte senza perdita di tempo naturalmente un e senza aumento il sostenimento della di complessità costi; sociale determina l‟insorgere di nuovi rischi. Nel momento in cui l‟alter ego vive nella sua libertà e decide di cambiare comportamento, il comportamento di quest‟ultimo non troverà corrispondenza nell‟aspettativa che era stata realizzata in relazione al comportamento dell‟alter ego, pertanto il rischio risiede nella non affidabilità. La soluzione al problema può derivare dalla creazione dell‟aspettativa in relazione all‟aspettativa altrui. Per l‟adattamento degli uomini, non è sufficiente coordinare le proprie aspettative con il comportamento altrui in quanto la convivenza è semplificata. Bisogna accogliere un ordine che Luhmann definisce di “triplo grado”, ossia le aspettative di aspettative di aspettative, questo piano 557 Ivi, p. 4. 583 Conversazioni sul diritto consente una sintonia comunicazione interiore ancora maggiore ancora più e una celere558. La comprensione delle aspettative altrui e la integrazione di aspettative avviene attraverso una spersonalizzazione del dovere che deve divenire oggettivo, deve essere rappresentato da un precetto, in modo che di fronte ad una norma non si creino aspettative multi-direzionali559. Nell‟integrazione delle aspettative non ci si può aspettare qualcosa che l‟altro in concreto non si aspetta560. La 558 Egli riporta un esempio, quello della casalinga che prepara la cena secondo quanto lei si aspetta che il marito si aspetti da lei. In questo modi la casalinga pone in essere un comportamento conforme all‟aspettativa del marito e vivono una situazione di sintonia. Il rischio che però si corre è legato alla possibilità che il marito si aspetti dalla moglie una cena diversa da quella che la moglie si aspettava che il marito si aspettasse. In questo caso non vi sarà sintonia ma uno stato di insicurezza. 559 Ivi, percepito p. 5: “Il dovere a differenza del comando deve essere come un precetto anonimo e oggettivo altrimenti apparirebbe dall‟esterno e non come la debita aspettativa altrui. Regole personalizzate e poste sotto forma di dovere, evitano che nell‟esperienza vengano aspettative di aspettative costruite concatenazioni concrete di di aspettative in ogni direzione e da parte di tutti i conviventi che interagiscono con tutti i rischi di errare. La validità delle norme consiste nell‟impossibilità di fare ciò in qualsiasi momento rispetto a qualsiasi aspettative di qualsiasi oggetto.” 560 Nell‟esempio riportato da Luhmann, non ci si può aspettare che ci sposeremo se è in dubbio che il fidanzato voglia sposarsi. 584 Lezioni a.a. 2010-2011 delusione diviene la conseguenza dell‟aspettativa non verificatasi. Per superarla si deve adottare – secondo Luhmann la contrari – che strategia possono dell‟apprendimento: svolgere la stessa sono funzione i di riduzione della delusione. Da questo punto di vista l‟apprendimento e il non apprendimento sono equivalenti funzionali. Pertanto, a seconda della verificabilità dell‟aspettativa e della sua difficoltà di raggiungimento, si può decidere se proseguire o meno. La scelta può essere compiuta tenendo in considerazione la riflessività delle aspettative. Le aspettative possono essere create in base all‟aspettativa quest‟ultime altrui hanno e per in base ogni al significato soggetto nella che propria struttura delle aspettative. In pratica si possono costruire le proprie aspettative in conformità alle aspettative altrui. Secondo le proposte di Galtung561, poi riprese da Luhmann, le aspettative si suddividono in cognitive e normative. Le prime sono quelle in cui si è disposti all‟apprendimento, le seconde sono quelle in cui non vi è disponibilità all‟apprendimento. La scelta tra l‟apprendimento e il non apprendimento è anticipata in funzione della delusione, pertanto questa scelta è insita nell‟aspettativa e quindi sono pochi i casi in cui ci si imbatte casualmente nella scelta. Viene prestabilito se in caso di delusione le aspettative saranno riviste oppure no. Inoltre non c‟è una 561 (Oslo 24/ 10/ 1930) 585 Conversazioni sul diritto terza scelta, ma si tratterà sempre di una dicotomia che può essere espressa anche con i concetti di essere e di dovere. In realtà ci sono delle circstanze in cui le aspettative non rientrano completamente in un caso o nell‟altro ma lasciano sempre aperta una possibilità di scelta tra l‟apprendimento e il non apprendimento. Infatti, ogni delusione porta sempre alla modificazione dell‟idea che si ha della realtà. La vita rappresenta una continua modificazione del mondo. Una differenziazione aspettative normative tra aspettative può essere cognitive e istituzionalizzata, attraverso la creazione di specializzazioni funzionali di sistemi e processi. In questo modo alla delusione delle aspettative normative si risponde attraverso l‟attività dei giudici i quali mirano alla integrazione nella società dell‟aspettativa delusa. Per le aspettative cognitive invece non c‟è stata alcuna differenziazione dei ruoli sociali fino a tempi recenti. In realtà si tende sempre a compiere le scelte in funzione della delusione e ciò comporta la circostanza del mantenimento quasi normativo delle aspettative, quindi della preferenza per le aspettative normative. Solo nel momento in cui le scelte saranno compiute indipendentemente dalla delusione, anche le aspettative cognitive si doteranno di strutture differenziali562. Quando l‟aspettativa viene tipizzata e 562 N. Luhmann, La sociologia del rischio, Milano, 1996, p. 66. 586 Lezioni a.a. 2010-2011 diviene normativa, funzionale del in non essa si apprendere sceglie e l‟equivalente quindi il ruolo stabilizzante delle norme è dato per contraffazione, ossia viene riconosciuta la possibilità della delusione ritenuta irrilevante ai fini dell‟aspettativa. L‟aspettativa deve essere giustificata nel senso del diritto a nutrire l‟aspettativa (si motiva da sola), comportando così il mantenimento dell‟aspettativa anche in caso di delusione. È necessario costituire dei sussidi idonei a fronteggiare la delusione per far si che un‟aspettativa si rivolga a tali sussidi altrimenti non si potrebbe fronteggiare la realtà. Esistono diversi gruppi di sussidi, vi è innanzitutto la spiegazione e i comportamenti ovvero le sanzioni che esprimono il mantenimento dell‟aspettativa violata. Secondo Luhmann non è possibile uscire dalla delusione senza alcuna reazione. Una delle possibili reazioni è quella di conservare manifestamente la propria aspettativa: in questo caso si rischia di avere altre delusioni fino a giungere ad una fase di abitudine alla delusione, che provoca il fatto di ricordare solo occasionalmente quello che era l‟oggetto dell‟aspettativa. Luhmann osserva che nella realtà esistono molte spiegazioni della delusione e diversi modi per reagirvi e che l‟istituto della sanzione è da riservarsi solo ai sistemi più forti, in comportamento personalità quanto del umana non violatore è è utile della necessario 587 sanzionare norma. che vi il Per la sia la Conversazioni sul diritto stabilizzazione delle aspettative attraverso la creazione di norme. Il problema sta nel fatto che non tutti i soggetti avranno le stesse aspettative, pertanto la stabilizzazione di alcune costituirà la delusione per altre, così che le strutture normative entreranno in conflitto e vi sarà la questione della doppia delusione. Il fenomeno della delusione riguarda non solo l‟ordinamento dominante ma anche i violatori dell‟aspettativa i quali, a loro volta, avranno proprie aspettative. Il problema della doppia delusione ha a che fare con l‟integrazione sociale che viene risolta attraverso l‟applicazione di norme. Questo fenomeno non sembra risolvibile con la sola applicazione delle norme in quanto queste ultime – essendo norme – provocheranno a loro volta delusione. Le norme sono istituite in quanto stabilizzano le aspettative nel loro arco temporale e non sociale ed è per questo che la semplice applicazione l‟integrazione Luhmann, delle sociale563. l‟obiettivo dell‟integrazione aspettative di norme è sociale stesse non Nell‟analisi quello di consente compiuta utilizzare ai l‟istituzionalizzazione comportamento. Non è necessario da fini delle che l‟istituzionalizzazione delle aspettative di comportamento 563 L. Avitabile, http://www.docente.unicas.it/luisa_avitabile/Bacheca/materialididattici , p. 44, “Le regole giuridiche in senso stretto si riferiscono, invece, all‟integrazione sociale che avviene istituzionalizzazione”. 588 col processo di Lezioni a.a. 2010-2011 abbia la struttura della norma e preveda una sanzione in quanto colui che voglia opporsi alle aspettative di comportamento si trova di fronte alla maggior parte degli individui che accettano l‟aspettativa di comportamento in virtù di un consenso anticipato nell‟aspettativa stessa. In genere le aspettative di comportamento si istituzionalizzano per mancanza di alternative. Colui che intenda opporsi all‟aspettativa di comportamento istituzionalizzata corre il rischio di non incontrare il consenso e pertanto un mutamento avverrà solo nel caso in cui ci sia una necessità di adattamento. Le aspettative di comportamento non vengono create in funzione della delusione perché quest‟ultima è inaspettata. In base a degli studi compiuti dall‟etnologia, le aspettative comportamentali vengono definite al pari degli usi, costumi o consuetudini. Studi più recenti ritengono che le aspettative comportamentali determinano una carente preparazione alla delusione; a ciò consegue che i comportamenti devianti non possono essere inseriti in categorie giuridiche ben definite, non trattandosi di aspettative normative564. In questo tipo di società il comportamento deviante viene trasformato a sua volta in aspettativa, infatti la deviazione viene stabilizzata dal punto di vista cognitivo. Questo strumento per combattere la 564 delusione può funzionare solo laddove il È la tendenza a ritenere il comportamento deviante frutto di un atto involontario, incosciente, non controllabile dall‟individuo. 589 Conversazioni sul diritto comportamento deviante sia raro e in società non complesse. La risoluzione della problematica della delusione può avvenire attraverso la differenziazione dei ruoli. In questo contesto la delusione viene vista come una nuova possibilità di rappresentazione del proprio diritto nei tribunali, laddove la decisione del giudice è norma la cui sanzione è oggetto di aspettativa. Negli ordinamenti giuridici moderni è necessario effettuare una spiegazione della delusione in termini di colpevolezza. Secondo Luhumann nelle società complesse l‟unica risoluzione al problema della delusione è il diritto positivo. Quest‟ultimo è costituito da un complesso di norme565 scelte dai consociati secondo un meccanismo di apprendimento e modificate in base allo sviluppo della società, determinate da un prioritario apprendimento cognitivo così da creare un‟elevata variabilità strutturale che è un elemento essenziale per le società complesse. Il pericolo di delusione viene risolto attraverso la creazione di norme e quindi attraverso la differenziazione tra comportamento conforme e comportamento deviante: le norme hanno una funzione 565 stabilizzatrice in quanto simboleggiano le N. Luhmann, La sociologia del rischio, cit., p. 66: “Le norme sono delle forme di vincolo temporale, che proiettano un‟aspettativa nel futuro, un‟aspettativa non evidente (quindi contingente e che può deludere)”. 590 Lezioni a.a. 2010-2011 aspettative, effettuando un rinvio a qualcosa che non è immediatamente visibile566. In questo percorso Luhmann effettua un‟analisi che ha ad oggetto le interazioni tra l‟aspettativa e la delusione della stessa, cercando criteri e strutture in base alle quali sia possibile eliminare il fenomeno della delusione. Il problema si pone in particolare per le società complesse laddove è necessario ridurre la complessità e creare norme stabilizzatrici. Secondo Luhmann la stabilità del diritto positivo dovrebbe allontanare dalla delusione, proponendo delle soluzioni e sostituendo il danno ricevuto da un comportamento violatore della norma. Inoltre, al fine del funzionamento dei sistemi, è necessario che vi sia una produzione e uno scambio di informazioni, queste ultime create solo nel momento in cui ci sia una differenza che sarà oggetto di informazione567. Residua che l‟unico modo per non avere delle delusioni è quello 566 di non avere aspettative, perché qualora un Il ruolo dei simboli è proprio quello di dare certezza attraverso il rinvio a qualcosa. Inoltre le norme hanno una funzione stabilizzante in quanto vi è una prognosi circa gli eventuali comportamenti devianti. Vi è l‟individuazione di tutte le possibili deviazioni della norma fin dalla sua istituzione, pertanto vi sarà maggiore certezza anche in ordine alla violazione della norma stessa. 567 N. Luhmann, Organizzazione e decisione, Milano, 2005, p. 45. 591 Conversazioni sul diritto individuo violi una norma non riceverà alcuna delusione se non ha nutrito aspettative circa la conformità del comportamento del violatore dell‟aspettativa. Quando un‟aspettativa cognitiva viene riconosciuta meritevole di tutela e diviene aspettativa normativa, questa riceverà maggiore protezione ma non sarà garantita la conformità dei comportamenti all‟aspettativa normativa, perché ciascuno nella sua libertà potrà sempre violare la norma. In conseguenza di ciò subentrerà la procedura volta alla reintegrazione del danno subito ma vi sarà pur sempre una delusione. È indubitabile che la norma crei stabilità determinando la certezza nei comportamenti violatori i quali saranno numericamente limitati, ma questa non garantirà in assoluto il rischio della delusione perché quest‟ultima sarà sempre presente nel momento della violazione della norma. 68. Sul diritto in Luhmann La domanda “che cos‟è il diritto” ha impegnato gli studiosi di tutte le epoche, e costituisce ancora un problema aperto, la cui soluzione dipende in gran parte dal quadro filosofico cui ogni studioso fa riferimento e attraverso il quale affronta la questione. Una risposta che possa definirsi esatta in assoluto non esiste anche perché il Paolo Turcano. 592 Lezioni a.a. 2010-2011 diritto ha differenti manifestazioni (basti pensare alla distinzione tra il civil law e il common law anglosassone e statunitense). Vi sono state varie definizioni del diritto, o meglio, varie dottrine si sono occupate del diritto, ad esempio il giusnaturalismo che considera il diritto come fenomeno presente in natura. Tra coloro che hanno ripreso e discusso questa teoria vi è Thomas Hobbes, filosofo britannico del XVI secolo che descrive lo stato di natura in cui l‟uomo si trova, ritenendo che la natura umana è fondamentalmente egoistica e a determinare le azioni dell‟uomo sono soltanto l‟istinto di sopravvivenza e di sopraffazione. Egli nega che l‟uomo possa sentirsi spinto ad avvicinarsi al suo simile in virtù di un amore naturale. Se gli uomini si legano tra loro in amicizie o società, regolando i loro rapporti con le leggi, ciò è dovuto soltanto al timore reciproco. Nello stato di natura, cioè uno stato in cui non esiste alcuna legge, ciascun individuo, mosso dal suo più intimo istinto, cerca di danneggiare gli altri e di eliminare chiunque sia di ostacolo al soddisfacimento dei suoi desideri. In questo stato vige quindi un diritto di natura, che secondo Hobbes si deve intendere come la libertà di ciascuno di usare il proprio potere per la conservazione della vita. Da ciò deriva che un tale stato si trova in una perenne conflittualità interna, in un continuo bellum omnium contra omnes (letteralmente “guerra di tutti contro tutti”), nel quale non esiste torto o ragione (che solo la 593 Conversazioni sul diritto legge può distinguere), ma solo il diritto di ciascuno su ogni cosa (anche sulla vita altrui). Si tratta quindi di un‟imposizione del diritto del più forte sul più debole. Questa imposizione del soggetto forte sul soggetto debole avviene attraverso l‟astuzia e l‟inganno, non tramite il riconoscimento ed il rispetto dell‟altro. Hobbes ritiene che si passi da uno stato di natura ad uno stato civile attraverso dei „patti‟. Si giunge alla formazione di un diritto positivo (cioè il diritto effettivamente dell‟Ottocento, si predominante) vigente) afferma come che, (e verso rimane positivismo la a fine lungo giuridico o giuspositivismo che si contrappone al giusnaturalismo in cui il diritto è solo ed esclusivamente diritto effettivamente posto, e non c‟è alcuno spazio per il diritto naturale trascendente il diritto positivo. Secondo la gran parte dei giuspositivisti, il diritto si identifica con la norma giuridica (giuspositivismo normativistico), che regola la vita dei membri di una società, allo scopo di assicurarne la pacifica convivenza. Il diritto (e i principi che ne stanno alla base) si sposta così dal campo del trascendente a quello dell‟immanente, dal dominio della natura a quello della cultura. Il metodo adottato dai giuspositivisti è un metodo induttivo: non esistendo principi universali ed eterni, i principi su cui si basa il diritto vengono astrazione) dalle ricavati norme per induzione giuridiche 594 (cioè particolari per e Lezioni a.a. 2010-2011 contingenti568. Ad oggi queste teorie risultano essere superate da una nuova corrente di pensiero, che trova la sua affermazione alla fine del XX secolo denominata costruttivismo giuridico. Secondo i fautori di questa teoria, il diritto non può essere considerato un mero “dato”, un insieme fisso ed immutabile di norme (giuspositivismo), o di principi eterni (giusnaturalismo). I giudici ed i giuristi, cioè coloro che applicano il diritto e coloro che lo studiano, non sono solo indagatori o applicatori di una realtà già data, ma anche “creatori”. Quindi il giurista non si limita solo ad interpretare o creare perchè egli crea mentre interpreta, sempre tenendo conto di alcuni fattori vincolanti, come ad esempio il periodo storico, culturale e giuridico in cui si pone. Il diritto, secondo il costruttivismo è un fatto dinamico, un processo in cui norma giuridica e sua interpretazione interagiscono costantemente. Nella società contemporanea si è inserita nel panorama sociologico-filosofico la teoria sistemico-funzionale ideata dal filosofo tedesco Niklas Luhmann, che tratta il diritto in modo funzionale. Luhmann mette al centro della sua 568 Il fatto storico che deriva da questa esposizione sarebbe che il giuspositivismo, negli ultimi giusnaturalismo; ma ciò diversi: da una parte due secoli, sia succeduto al può essere letto in due modi del tutto il giuspositivismo potrebbe finire per soppiantare il giusnaturalismo, dall‟altra potrebbe anche risultare una mera parentesi nella storia millenaria del giusnaturalismo. 595 Conversazioni sul diritto trattazione il concetto di sistema, definendolo come un insieme di elementi che hanno una esatta funzione finalizzata a raggiungere un determinato obbiettivo. Il diritto innanzitutto è un sistema, cioè una convergenza di elementi costituiti dagli enunciati normativi, quindi tutti i testi, le leggi, i codici. Il sistema di Luhmann considera che tutti questi elementi convergono verso il centro del sistema che ha una funzione, e all‟interno di questo sistema l‟uomo o meglio il sistema uomo non vi rientra. La ratio dell‟esposizione teorica di Luhmann è quella di attribuire al sistema diritto una funzione immunitaria di altri sistemi. Secondo Luhmann tutto il mondo è suddiviso in sistemi di cui l‟uomo fa parte, ed in cui il diritto o meglio il sistema diritto riveste una posizione fondamentale e decisiva, volta a garantire e tutelare l‟esistenza stessa degli altri sistemi. 69. Il complicato rapporto tra giurisdizione e legislazione La secolare relazione tra giurisdizione e legislazione si riferisce all‟ambito del più esteso sistema giuridico. Quest‟ultimo si compone, infatti, di due sub-sistemi o anche detti sistemi parziali, rispettivamente rappresentati dal Parlamento e dal Tribunale. Amalia Valente. 596 Lezioni a.a. 2010-2011 La conflittualità tra i due poteri dello Stato riflette la più ampia relazione che intercorre tra il sistema giuridico e il sistema politico. Fa da sfondo la questione sempre aperta del rapporto tra diritto e potere, che si dirama da un paradosso di cui Noberto Bobbio ha dato una lucida sintesi: “solo il potere può creare diritto e solo il diritto può limitare il potere”. Il complesso rapporto tra legislazione e giurisdizione porta con sé, infatti, tutta la problematica relativa al principio della separazione dei poteri, enunciato da Montesquieu e divenuto in seguito giuridici continentali la pietra di angolare ispirazione dei liberale sistemi e del costituzionalismo europeo del dopoguerra. Le dottrine giuridiche tradizionali hanno però conciliato con difficoltà la teoria della separazione dei poteri con i problemi ermeneutici derivanti da pratiche interpretative del diritto. Si è così verificata una contraddizione consistente nel fatto che “ il giudice non deve creare diritto, eppure non può non crearlo”. Bisogna infatti essere consci del fatto che, se da un lato spetta al legislatore creare il diritto, dall‟altro è innegabile che l‟attività interpretativa svolta dal giudice spesso ne contribuisce alla creazione. Luhmann ha aspramente criticato l‟astrattezza di giuristi nell‟affrontare il tema classico della separazione dei poteri. Nella teoria sistemico-funzionale la giurisdizione diventa il punto focale nella differenziazione del sistema, legandosi al 597 Conversazioni sul diritto sistema politico in indipendenza, un rapporto funzionale di alla dipendenzasoddisfazione dell‟esigenza dei sistemi sociali. La differenziazione tra legislazione e giurisdizione fa parte, oltre che della conservazione del sistema, anche della sua stessa autoosservazione, poiché proprio attraverso questi due ambiti il sistema giuridico si descrive. La conflittualità legislazione del affonda rapporto le tra giurisdizione e sue radici già nella Grecia classica. Secondo Aristotele, infatti, così come ripreso da Luhmann, il magistrato doveva essere super partes. Il filosofo greco risolveva chiameremo di tale questione, che noi oggi “incompatibilità”, attraverso la differenziazione dell‟amministrazione della giustizia in legislazione e giurisdizione, utilizzando così una terminologia specifica. Secondo il suo pensiero, dunque, neanche il legislatore doveva avere riguardo per le parti, cioè per i destinatari della norma. È stato affermato che prima di Luhmann la relazione Tribunale-Parlamento era di tipo gerarchico, poiché il giudice era considerato mero braccio esecutivo del legislatore. La logica funzionale è tale che i rapporti tra questi non siano di mera esecutività perché il giudice, nell‟applicare la legge, deve tentare di riconoscere come il legislatore ha inteso la realtà. Con Luhmann il modello gerarchico viene sostituito dal “monismo della differenziazione”: 598 Tribunale e Lezioni a.a. 2010-2011 Parlamento si trovano in una “posizione eterarchica”, essendo realtà diseguali, ma contingenti. Ognuno dei due sub-sistemi ha propria autonomia e competenze differenziate, tanto che l‟uno non può entrare nelle competenze dell‟altro. Essi, seppur appartenenti al medesimo sistema giuridico ed entrambi aventi capacità decisionale, sono sistemi contrapposti, essendo molte le differenze che li contraddistinguono. Innanzitutto diversa è la loro legittimazione ad agire, in quanto mentre il Parlamento ha bisogno del consenso sociale per produrre le norme, il giudice non ha bisogno di tale consenso, perchè non viene eletto, ma nominato. Il diritto contemporaneo va ricostruito abbandonando l‟idea di una rimodulazione gerarchico-piramidale, sostituendo ad essa una visione reticolare del diritto, che possa evidenziare la perdita della centralità della legge quale fonte privilegiata del graduale riconoscimento dell‟importanza dell‟atto interpretativo, definitivamente sottratto al monopolio del legislatore. Il giudice infatti deve interpretare laddove la legge non dica alcunché. Nel caso, dunque, di lacuna legislativa il giudice interpreta la legge, ricorrendo se necessario all‟ “interpretazione analogica”, o in alternativa, può suggerire al legislatore le modifiche da apportare. Alla luce di quanto detto il ruolo del giudice non può essere ridotto a quello di mero esecutore della volontà 599 Conversazioni sul diritto legislativa, ma la sua attività è parimenti autonoma rispetto a quella del legislatore e anch‟essa indefettibile. 70. Teoria dei sistemi sociali Luhmann può essere considerato uno dei maggiori esponenti della sociologia tedesca. Egli ha applicato alla società la teoria dei sistemi sociali riscuotendo un forte riscontro anche nel campo della filosofia. La teoria dei sistemi sociali mira alla comprensione della natura e del funzionamento delle realtà sociali. Essa nasce con l‟intento di superare i limiti delle teorie della sociologia classica che si sono sviluppate in epoca precedente. Luhmann parte dalla premessa che gli elementi primari ed unici di un qualsiasi sistema sociale non siano gli agenti principali, ovvero gli uomini, ma gli effetti della comunicazione, cioè comunicazioni che producono altra comunicazione. Senza comunicazione non esiste nessuna forma di sistema sociale, anzi la chiusura operativa del sistema sociale si basa proprio sul concetto di in grado di comunicazione. Un sistema sociale (sistema chiuso) è costituirsi, ricostituirsi, ma soprattutto di autogestirsi (autoreferenzialità). Questo è possibile solo mediante una perenne comunicazione. Alessandra Ventre. 600 Lezioni a.a. 2010-2011 Luhmann sostiene che i sistemi sociali sono tanto più in grado di stabilizzarsi quanto più sono capaci di replicare in modo pertinente alla sfide provenienti dall‟ambiente. Inoltre un sistema è in grado di resistere alla pressione dell‟ambiente in stretto rapporto all‟indice della sua complessità interna: quanto più la propria organizzazione interna è complessa, tanto più essa è in grado di tener testa alla crescente complessità e mobilità ambientale. Tutti i sistemi sociali si situano in un “ambiente” complesso e multidimensionale, con il quale devono fare i conti per poter sopravvivere. Infatti, l‟ambiente è decisamente più complesso del sistema, ha più variabili, è imprevedibile: in definitiva, è ambiente tutto ciò che non fa parte del sistema. Quest‟ultimo, per poter sopravvivere, deve sviluppare complessità sue al fine di ridurre quelle dell‟ambiente. Le tre dimensioni che caratterizzano l‟ambiente sono, secondo Luhmann, quella “temporale”, quella “materiale e quella “simbolica”. Pertanto, il sistema deve elaborare strategie per ridurre la complessità ambientale sotto questi tre profili. Ogni sistema, inoltre, funziona con un codice binario: così, il sistema giuridico funziona con la dicotomia giusto/ingiusto, il sistema scientifico con la dicotomia vero/falso, quello politico con la dicotomia potere/non-potere. Non devono verificarsi interferenze o ingerenze di sistemi, pena l‟estinzione di alcuni di essi. Nella fase matura del suo pensiero, Luhmann si spinge a 601 Conversazioni sul diritto sostenere che ciascuno di noi è un sistema autopoietico, cioè chiuso in se stesso, autoproducentesi. “Ma se ognuno è un sistema chiuso comunicazione?” in se Secondo stesso, com‟è Luhmann, possibile perché ciò la sia possibile è sufficiente che ci sia un “collegamento” tra sistemi. In concreto, un sistema sociale nasce quando azioni umane vengono connesse tra loro in un insieme dotato di significato. Per quanto riguarda il sistema diritto, Luhmann sostiene che questo agisca allo stesso modo avendo una sua genesi per osservazione da parte di altri sistemi (politico, economico, morale, religioso), che sono l‟ambiente per il sistema diritto. Il centro del sistema diritto è determinato dai tribunali. In essi c‟è il maggior numero possibile di argomentazioni giuridiche. Le operazioni del sistema diritto, per Luhmann, sono sempre operazioni vincenti. Vince l‟operazione più forte, la parola capace di imporsi sugli altri e per dell‟interpretazione quanto vince riguarda la l‟argomentazione teoria più convincente. Ritornando al concetto di comunicazione bisogna dire che essa funziona da attrattore nei confronti degli altri sistemi ed è proprio su questo che Luhmann introduce una nuova prospettiva di indagine critica. Per il sociologo la “comunicazione” non si sostanzia in un mero trasferimento di informazioni e di dati tra due 602 Lezioni a.a. 2010-2011 centri di elaborazione ma va intesa come una padronanza e comunanza di conoscenza preliminare che consente la selezione e circolazione del messaggio. Comunicare implica pertanto l‟attivarsi di un sistema interpersonale all‟interno del quale opera un processo interpretativo finalizzato al riconoscimento ed accettazione delle proposte di senso e contenuto, ovvero al loro rifiuto. Il concetto di teorizzazione complessità, luhmanniana, al pur contrario, nella rappresentando un momento di stretta connessione con la teoria della comunicazione, profila una dimensione di significato che la lega di più alle caratteristiche strutturali dei sistemi. La complessità si presenta, infatti, per Luhmann, come indispensabile strumento di conoscenza delle varianti strutturali dei sistemi, mentre di converso, la comunicazione integra l‟opportunità di un intervento selettivo sull‟insieme dei dati disponibili. Il problema della riduzione della complessità non è, però, solo un problema teorico ma anche un problema pratico perché l‟uomo è costretto a ridurre la complessità per sopravvivere. Luhmann afferma, infatti, che i sistemi biologici hanno dei confini fisici e temporali (nascita e morte), i sistemi sociali, invece, si definiscono solamente in base al senso e ciò che li costituisce è l‟azione: essi sono complessi di azioni intrecciate che creano una certa stabilità in 603 Conversazioni sul diritto seguito all‟instaurarsi di reciproche aspettative. Il concetto di senso è strettamente legato a quello di selezione necessaria per ridurre la complessità: per costruire il senso è necessario selezionare dalle infinite possibilità offerte dal mondo alcune specifiche possibilità e attuarle, ma l‟attuazione non è mai definitiva in quanto implica sempre il porsi di nuove possibilità da cui selezionare. Il senso è il fattore che dà luogo alla riduzione della all‟autoriferimento, complessità che consente e la soprattutto chiusura dei sistemi569. L‟ordine sociale, dunque, secondo Luhmann è possibile mediante il senso, cioè mediante la formazione di sistemi sociali che possano mantenersi per un po‟ di tempo entro confini definiti nei confronti di un ambiente sovracomplesso. Luhmann si serve del concetto di riduzione di complessità anche per spiegare l‟evoluzione storico-sociale e i tratti caratteristici delle attuali società, le quali hanno un grado di complessità superiore alle precedenti: è la società nella sua totalità a diventare, con l‟evoluzione, più complessa (crescono cioè le quantità e le specie dell‟agire e dell‟esperire vivente possibili) e proprio questa maggiore complessità implica la formazione di sistemi differenziati 569 N. Luhmann, Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria generale, cit., p. 761. Recensione di Paolo B. Vernaglione. 604 Lezioni a.a. 2010-2011 al suo interno (es: nelle società di oggi il diritto, la morale, la nell‟ambito arcaiche religione della era costituiscono stessa pressoché società sistemi mentre impossibile non autonomi nelle era società possibile distinguere tra i diversi aspetti della società stessa). 71. La complessità in Luhmann Per la teoria sistemica di Luhmann, non è accettabile né condivisibile una visione della società moderna unitaria e onnicomprensiva. Tale modo di indagare ed analizzare la società risulta dal progresso che tutte le maggiori scienze hanno avuto nell‟ultimo decennio: dalla fisica alla scienza generale passando per la matematica si è segnato uno analizzare sviluppo tale profondamente che oggi ci ogni aspetto permette della di nostra quotidianità (si pensi solo a tutti gli esperimenti del CERN che tentano di riprodurre il big bang), pertanto, si può dire che la nostra società è una società complessa e va osservata tenendo conto di tutte le possibilità di analisi che le „scienze moderne‟ ci offrono. Parlare di una società complessa significa che per arrivare da un punto definito genericamente A ad un punto genericamente chiamato B occorre intraprendere una serie di passaggi. Molto spesso questi passaggi possono generare confusione e complessità: in quest‟ottica una società può definirsi organizzata in Gionata Zaronni. 605 Conversazioni sul diritto quanto prevede una serie di procedure volte a ridurre la complessità. Parlare di complessità in Luhmann significa sottolineare come ogni sistema è chiamato innanzitutto a regolare tutti i propri aspetti al fine di permettere un‟operatività del sistema stesso e allo stesso tempo portare il sistema a relazionarsi con l‟ambiente e con tutti gli altri sistemi. Infatti ogni sistema è inserito nell‟ambiente, complesso e multidimensionale, con il quale deve sopravvivere perché l‟ambiente è sicuramente più complesso e ricco di varianti rispetto al sistema. Ogni sistema dovrà elaborare una propria complessità per combattere prima e ridurre poi quella dell‟ambiente. Per fare una operazione del genere ogni sistema deve comunicare, entrando cosi in gioco un altro concetto fondamentale nelle costruzioni teoriche di Luhmann: la comunicazione. Luhmann rivaluta la portata della comunicazione sottolineando come questa non sia semplicemente uno scambio di informazioni tra due punti o soggetti qualsiasi che assistono passivamente ma comporta uno scambio di “contenuti” che dovranno essere selezionati ed analizzati dai sistemi che li ricevono. I sistemi sono chiamati a questa operazione perché ognuno di questi è una struttura complessa chiamata ad organizzare il suo funzionamento relazionandosi con l‟ambiente esterno che emette una serie di informazioni che i sistemi devono 606 Lezioni a.a. 2010-2011 selezionare per evitare la “paralisi funzionale”. Infatti recepire indiscriminatamente ogni sorta di “informazione” proveniente dal mondo esterno porterebbe il sistema a cambiare la sua struttura con una complessità così alta che il sistema non sarebbe in grado di adeguarsi in tempo utile ai cambiamenti. Per questo motivo il sistema seleziona solo ciò che può essere a lui funzionale, cioè quello che propone esigenze di stabilità, scartando invece tutto il resto delle comunicazioni. Raggiunta una certa funzionalità il sistema resta in equilibrio fino a quando un nuovo elemento esterno necessario per far evolvere e sviluppare verso il futuro il sistema, verrà recepito andando a generare una nuova forma di equilibrio570. La comunicazione permette inoltre la vita di tutti i sistemi. Infatti non permettere tale scambio di informazioni significa essenzialmente chiudere il sistema al proprio interno e verso l‟esterno. Interrompere tale comunicazione comporta la perdita di informazioni verso il sistema che così resterebbe sempre fermo su una certa impostazione che non permetterà al sistema in un primo presente di rispondere alle sue esigenze strutturali creando caos e in un immediato futuro porterà ad una 570 Tutto ciò testimonia come la società è in continua evoluzione e ciò che può essere funzionale oggi può diventare disfunzionale domani perchè oggi si può aver bisogno di una certa procedura ma domani quella procedura potrà già appartenere al passato. 607 Conversazioni sul diritto disfunzionalità che renderà il sistema incapace di rispondere alle sue esigenze e di coloro che lo vivono generando soltanto conseguenze negative. 72. La teoria dei sistemi di Luhmann La teoria dei sistemi è nata come teoria biologica e ha svolto un ruolo di grande rilievo in discipline come la cibernetica, la psicologia, la teoria dell‟informazione. Niklas Luhmann è uno dei rappresentanti più autorevoli e originali del pensiero sociologico tedesco contemporaneo: egli è considerato il più grande “teorico dei sistemi”. Luhmann parte dalla premessa, che gli elementi primari ed unici di un qualsiasi sistema sociale non siano gli uomini, ma gli comunicazioni effetti che della comunicazione, producono altra ovvero comunicazione. Senza comunicazione non esiste nessuna forma di sistema sociale, anzi la chiusura operativa del sistema sociale è operata proprio sul concetto di comunicazione. Un sistema sociale (sistema chiuso) è in grado di costituirsi, ricostituirsi, ma soprattutto di autogestirsi tramite autoreferenzialità e autopoiesi. Questo è possibile solo mediante una perenne comunicazione. I sistemi sociali agiscono, sotto forma di interazione, organizzazione nella società e sono tanto più in grado di stabilizzarsi Adriano Zeppa. 608 Lezioni a.a. 2010-2011 quanto più sono capaci di replicare in modo pertinente alle sfide provenienti dall‟ambiente. Inoltre un sistema è in grado di resistere alla pressione dell‟ambiente in stretto rapporto all‟indice della sua complessità interna: quanto più la propria organizzazione interna è complessa, tanto più essa è in grado di tener testa alla crescente complessità e mobilità ambientale. L‟opera di Niklas Luhmann segna una svolta nella teoria sistemica. Luhmann abbandona il «causalismo ontologico». Se si pretende di spiegare un fenomeno sociale in base a un rapporto lineare causa-effetto, egli sostiene, si finisce per ricadere in una concezione deterministica e ontologico-metafisica dell‟ordine sociale. Nei sistemi sociali, invece, non solo nessuna causa è sufficiente a produrre un determinato effetto, ma nessuna causa o pluralità di cause produce un solo effetto. Luhmann afferma che i sistemi biologici hanno dei confini fisici e temporali (nascita e morte), i sistemi sociali, invece, si definiscono solamente in base al senso e ciò che li costituisce è l‟azione: essi sono complessi di azioni intrecciate che creano una certa stabilità in seguito all‟instaurarsi di reciproche aspettative. L‟ordine sociale, dunque, secondo Luhmann è possibile mediante il senso cioè mediante la formazione di sistemi sociali che possano mantenersi per un po‟ di tempo entro confini definiti nei confronti sovracomplesso. 609 di un ambiente Conversazioni sul diritto Queste innovazioni epistemologiche configurano quello che Luhmann stesso definisce il passaggio «dalla teoria sistemica di tipo struttural-funzionalistico a quella di tipo funzional-strutturalistico». Nella teoria sistemica tradizionale la struttura ha la preminenza sulla funzione: dal punto di vista logico, l‟esistenza dei sistemi sociali composti problema delle di determinate prestazioni strutture funzionali precede il necessarie a conservare la loro esistenza. Il sistema è visto come un insieme, composto da «parti». Il pensiero luhmanniano ha avuto particolare successo presso i giuristi e i sociologi della politica. Tale successo è dovuto alla concezione che esso delinea dello Stato di diritto. In particolare, Luhamnn afferma che la teoria giusnaturalistica del diritto, secondo cui ogni norma è riportabile a principi etici universali, non fa i conti con la complessità del mondo sociale che deve essere ridotta. E‟ il diritto positivo ad avere questo compito di imporre limitazioni all‟infinità delle scelte possibili da parte degli individui in società. Poiché la validità del diritto non dipende da principi etici ma da decisioni, Luhmann afferma che la democrazia non è realmente basata sulle capacità di decisione dei cittadini, sulle scelte politiche da effettuare ma piuttosto sul loro rispetto di determinate regole formali quali quelle del sistema elettorale. Inoltre in alcune tesi elaborate da Luhmann sul sistema politico egli sostiene che, in seguito all‟aumento delle 610 Lezioni a.a. 2010-2011 funzioni dello Stato derivante dalla domanda sociale di benessere, i sistemi sovraccarico politici normativo e vengono perdono, sottoposti con a un l‟autonomia funzionale, la loro capacità autoregolativa. Per ovviare a questi problemi, ritiene opportuno che la politica si sottoponga a una «autolimitazione funzionale», si concentri sulla soddisfazione del bisogno di decisioni collettivamente vincolanti. 73. Teoria sistemico-funzionale di Luhmann e funzione del diritto Niklas Luhmann è considerato uno dei rappresentanti più autorevoli ed originari del pensiero sociologico tedesco contemporaneo. Nel trattato Sistemi sociali. Lineamenti di una teoria generale del 1984 Luhmann ha cercato di organizzare la società nella direzione del “funzionalismo strutturale”. Ciò che contraddistingue l‟opera di Luhmann è il tentativo di trasporre i modelli della biologia e della scienza nella sociologia e nello studio del diritto. La teoria sociologica di Luhmann è molto più complessa rispetto contemporanea che alla pone prevalente l‟individuo al sociologia centro del problema sociologico. Egli ammette che i fenomeni sociali vanno studiati in rapporto con la funzione Alessandro Zonfrilli. 611 che essi svolgono per il Conversazioni sul diritto mantenimento del sistema ma critica le teorie funzionaliste e Parsons in particolare, perchè queste non distinguono tra causa e funzione. Luhmann descrive la realtà attuale come complessa e globalizzata, nonché formata da un insieme di sistemi. Particolare rilevanza assumono in quest‟ottica i concetti di mondo e ambiente, il primo è la complessità del reale, l‟ambiente è la delimitazione delle possibilità che si danno in una particolare situazione. Per orientarsi nell‟infinita complessità del mondo, occorre necessariamente una riduzione della complessità stessa. Luhmann afferma che mentre i sistemi biologici hanno dei confini fisici e biologici, i sistemi sociali si definiscono solamente in base al senso e sono costituiti dall‟ azione, e il senso si costruisce soltanto attraverso la selezione delle possibilità offerte dal mondo. Con l‟evoluzione la società diviene sempre più complessa e ciò rende la formazione di sistemi differenziati all‟interno della società stessa, come il diritto, la morale, la religione. In particolare occorre soffermarsi sul sistema diritto nell‟ambito della teoria sociologica di Luhmann. Per Luhmann il diritto è un sistema che ha una sua funzione e nasce per osservazione reciproca dei sistemi. Tale funzione è emersa nel tempo nello stesso modo in cui si affermano i fenomeni della natura: Luhmann sgombra il campo da tutti i riferimenti ai diritti dell‟uomo e all‟io e afferma che la funzione del diritto è meramente quella di protezione degli altri 612 Lezioni a.a. 2010-2011 sistemi sociali. In altri termini dunque il sistema diritto, come sistema immunitario degli altri sistemi sociali, è volto a garantire il successo e la continuazione dei processi che costituiscono ogni sistema. Questa definizione del diritto finisce per ripercuotersi sulla validità delle norme, infatti in tal modo si perde ogni riferimento al libero relazionarsi intersoggettivo e la validità delle norme rimane legata solo al concetto di contingenza, in cui il diritto è strumentale al successo degli altri sistemi sociali. Conseguentemente definizione di viene a mancare anche la giusto/ingiusto e si compromette la configurabilità del concetto di imputabilità. Partendo da questa concezione del diritto si finisce inesorabilmente per negare la visione dell‟uomo come soggetto di diritto e si finisce per approdare ad una concezione di uomo come osservatore-costruttore privo di propria soggettività. Ancora Luhmann si spinge oltre arrivando a definire il diritto come mezzo meccanico posto dai sistemi sociali a garanzia del loro stesso funzionamento e quindi la configurazione dei concetti di pretesa giuridica e norma diventa del tutto svincolata da quella dell‟uomo dotato di soggettività a favore di un uomo visto da una prospettiva biologico-macchinale. Questa definizione conduce alla frammentazione dell‟io, che volta a volta assume una diversa funzione in accordo con il sistema con cui entra in contatto. 613 Conversazioni sul diritto Contemporaneamente alla negazione dell‟individualità, si assiste all‟espandersi del concetto di globalizzazione e all‟affermarsi della supremazia del sistema mercato. Luhmann definisce il sistema giuridico partendo dal codice binario diritto/non diritto e gli attribuisce una struttura duale come quella dei sistemi biologici o informatici. La persona viene definita alla stregua di un sistema psichico e il diritto diventa sempre meno espressione della morale e dell‟etica. Concludendo emerge dal pensiero di Luhmann una sorta di fondamentalismo funzionale in cui il referente principale del diritto non è più l‟uomo inteso come oggetto, ma come una delle tante operazioni sistemiche in cui il relazionarsi degli individui dà vita ai differenti sistemi sociali. 614
