Diritto penale

Serena Maresca - Lucia Nacciarone
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Diritto penale
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Compendio di
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(parte generale e speciale)
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• Riferimenti dottrinali e giurisprudenziali
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La Parte generale è stata curata dalla dott.ssa Lucia Nacciarone; la Parte speciale
è stata curata dalla dott.ssa Serena Maresca.
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dalla Litografia Titanlito s.p.a.
Dogana (Repubblica di San Marino)
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Parte Prima
Parte generale
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Indice generale
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Concetto e caratteri del diritto penale............................. pag.21
Cenni di teoria del reato.................................................. »
23
La teoria bipartita............................................................ »23
La teoria tripartita........................................................... »24
La teoria quadripartita..................................................... »24
Funzione del diritto penale: la tutela dei beni giuridici... »
25
Le fonti del diritto penale moderno................................. »
26
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1.1
1.2
1.2.1
1.2.2
1.2.3
1.3
1.4
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Capitolo 1
Caratteristiche e funzione del diritto penale
2.1
2.1.1
2.1.2
2.2
2.2.1
2.2.2
2.2.3
2.2.4
Capitolo 2
I principi
Il principio di legalità........................................................ »
27
Nozione e fonti................................................................. »27
Genesi storico culturale e fondamento politico-criminale del principio di legalità............................................. »29
I corollari del principio di legalità..................................... »
30
Nozione e fondamento della riserva di legge................... »30
Il problema delle leggi regionali e delle norme europee.. »32
La norma penale in bianco............................................... »35
Rapporto legge-consuetudine.......................................... »37
4
Il principio di determinatezza e gli elementi normativi
della fattispecie................................................................ pag.38
Il principio di determinatezza e i suoi legami con gli
altri principi cardine del sistema italiano......................... »40
Il principio di irretroattività.............................................. »41
Il problema dei decreti-legge non convertiti e delle
norme dichiarate incostituzionali..................................... »45
L’interpretazione e l’analogia in materia penale.............. »
46
L’interpretazione: caratteri generali................................. »46
Il divieto di analogia in materia penale............................ »47
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2.2.5
2.2.6
2.2.7
2.2.8
2.3
2.3.1
2.3.2
Indice
generale
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Tempo del commesso reato............................................. »
Il principio di territorialità................................................ »
I reati commessi all’estero............................................... »
Il delitto politico............................................................... »
Il riconoscimento delle sentenze penali straniere........... »
L’efficacia personale delle norme penali: le immunità..... »
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3.1
3.2
3.3
3.4
3.5
3.6
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Capitolo 3
Ambito di validità della legge penale
51
53
53
55
56
56
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Capitolo 4
Nozioni generali di teoria del reato
w
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Il reato: caratteri generali................................................. »
61
4.1
4.2
Il principio di offensività................................................... »
62
4.3
Delitti e contravvenzioni.................................................. »
63
4.4
Il soggetto attivo del reato............................................... »
63
4.5
Il problema della responsabilità delle persone giuridiche................................................................................ »
64
4.5.1 Considerazioni generali.................................................... »64
4.5.2 La responsabilità da reato degli enti collettivi................. »65
4.5.3 La delega di funzioni........................................................ »67
4.6
Il soggetto passivo del reato............................................ »
69
4.7
Classificazione dei reati.................................................... »
69
4.7.1 Considerazioni generali.................................................... »69
4.7.2 Reati di evento e reati di azione....................................... »70
4.7.3 Reati commissivi ed omissivi............................................ »70
Indice
generale
4.7.4
4.7.5
4.7.6
5
Reati istantanei, permanenti e abituali............................ pag.71
Reati comuni e reati propri.............................................. »72
Reati di danno e reati di pericolo..................................... »72
Capitolo 5
Tipicità
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La condotta...................................................................... »
75
5.1
5.1.1 Il principio di materialità.................................................. »75
5.1.2 La coscienza e volontà dell’azione: la suitas..................... »76
5.1.3 Oggetto materiale............................................................ »76
5.1.4 Caso fortuito e forza maggiore........................................ »77
L’evento............................................................................ »
78
5.2
5.3
Il rapporto di causalità..................................................... »
79
5.3.1Premessa.......................................................................... »79
5.3.2 Le teorie sulla causalità.................................................... »79
5.3.3 La teoria condizionalistica orientata secondo il mo
dello della sussunzione sotto leggi scientifiche................ »80
5.3.4 Le concause...................................................................... »83
w
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Nozioni introduttive......................................................... »
87
Il fondamento delle cause di giustificazione.................... »
89
La disciplina delle cause di giustificazione....................... »
89
Il criterio di imputazione.................................................. »89
L’eccesso colposo.............................................................. »90
Le singole cause di giustificazione.................................... »
91
Il consenso dell’avente diritto........................................... »91
L’esercizio di un diritto...................................................... »93
L’adempimento di un dovere............................................ »97
La legittima difesa............................................................ »98
La modifica dell’art. 52 c.p............................................... »101
L’uso legittimo delle armi................................................. »102
Lo stato di necessità......................................................... »104
Le scriminanti non codificate........................................... » 106
L’analogia consentita in bonam partem........................... »106
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6.1
6.2
6.3
6.3.1
6.3.2
6.4
6.4.1
6.4.2
6.4.3
6.4.4
6.4.5
6.4.6
6.4.7
6.5
6.5.1
.m
Capitolo 6
Antigiuridicità e cause di giustificazione
6
6.5.2
6.5.3
6.5.4
6.6
Indice
generale
Le informazioni commerciali............................................ pag.107
Attività medico-chirurgica................................................ »107
Attività sportiva................................................................ »110
Una causa di giustificazione speciale: l’art. 393bis c.p..... » 111
Capitolo 7
La colpevolezza
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Il passaggio dalla concezione psicologica alla conce7.1
zione normativa della colpevolezza................................. » 113
7.2
I criteri di imputazione della colpevolezza in generale.... » 114
7.3
I criteri di imputazione nelle contravvenzioni.................. » 115
7.4
Il principio di personalità della responsabilità penale..... » 115
7.4.1 Riferimenti normativi....................................................... »115
7.4.2 La conoscenza o conoscibilità del precetto...................... »116
7.4.3 La sentenza della Corte cost. n. 364/1988 e l’evoluzio
ne giurisprudenziale successiva....................................... »117
7.4.4 Le cause di esclusione della colpevolezza......................... »118
7.5
La responsabilità oggettiva.............................................. » 119
7.5.1Nozione............................................................................ »119
7.5.2 Responsabilità oggettiva pura e mista............................. »120
7.5.3 I reati commessi a mezzo stampa.................................... »120
7.5.4 I reati aggravati dall’evento............................................. »121
7.5.5 Le condizioni obiettive di punibilità.................................. »122
7.5.6 Morte o lesioni come conseguenza di altro delitto.......... »123
Capitolo 8
I criteri di imputazione del reato
8.1
Il dolo............................................................................... » 125
8.1.1 Definizione legislativa e struttura.................................... »125
8.1.2 Intensità del dolo............................................................. »127
8.1.3 Oggetto del dolo.............................................................. »127
8.1.4 Forme del dolo e suo accertamento................................. »128
8.2L’errore............................................................................. » 130
8.2.1Premessa.......................................................................... »130
8.2.2 Errore di fatto ed errore di diritto..................................... »130
Indice
generale
7
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8.2.3 L’errore di fatto sul fatto................................................... pag.131
8.2.4 L’errore su legge diversa da quella penale (errore di
diritto sul fatto)................................................................ »132
8.2.5 Errore determinato dall’altrui inganno............................ »133
8.2.6 Il reato putativo............................................................... »133
8.3
Il reato aberrante............................................................. » 134
8.3.1Nozione............................................................................ »134
8.3.2 Aberratio ictus................................................................. »135
8.3.3 Aberratio delicti............................................................... »136
8.4
La colpa............................................................................ » 136
8.4.1Nozione............................................................................ »136
8.4.2 La violazione della regola di condotta.............................. »137
8.4.3 Il giudizio di prevedibilità ed evitabilità dell’evento......... »138
8.4.4 L’evento lesivo.................................................................. »138
8.4.5 Specie di colpa................................................................. »139
8.4.6 La colpa professionale...................................................... »140
8.4.7 L’attività medica di equipe............................................... »140
8.5
La preterintenzione.......................................................... » 141
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Nozione e rapporti fra imputabilità e colpevolezza......... » 145
Le cause di esclusione dell’imputabilità........................... » 146
La minore età................................................................... »146
Il vizio di mente................................................................ »147
Il sordomutismo............................................................... »148
Ubriachezza e intossicazione da stupefacenti.................. »149
Le actiones liberae in causa............................................. »150
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9.1
9.2
9.2.1
9.2.2
9.2.3
9.2.4
9.2.5
.m
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Capitolo 9
L’imputabilità
Capitolo 10
Il reato omissivo
10.1
10.2
10.3
Nozione e compatibilità col principio di offensività
(funzione politico-criminale della fattispecie omissiva).................................................................................... »
La bipartizione dei reati omissivi in propri ed impropri... »
Il reato omissivo proprio.................................................. »
153
154
154
8
Indice
generale
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Capitolo 11
Le circostanze del reato
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10.4 Il reato omissivo improprio.............................................. pag.155
10.4.1 La clausola generale di cui all’art. 40 cpv. c.p.................. »155
10.4.2 L’obbligo giuridico di impedire l’evento: le posizioni di
garanzia........................................................................... »157
10.4.3 Le teorie sulle fonti delle posizioni di garanzia................. »157
10.4.4 Fattispecie omissiva impropria e principio di determinatezza............................................................................. »160
10.4.5 Il nesso di causalità nei reati omissivi impropri................ »161
163
163
164
165
166
167
168
176
178
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11.1Nozione............................................................................ »
11.2 Circostanze ed elementi costitutivi del reato: criteri
distintivi........................................................................... »
11.3 Classificazione delle circostanze...................................... »
11.4 Il criterio di imputazione delle circostanze...................... »
11.5 Le circostanze in caso di errore sulla persona dell’offeso.................................................................................. »
11.6 Il concorso di circostanze. I criteri di applicazione del
le circostanze................................................................... »
11.7 Le singole circostanze aggravanti comuni........................ »
11.8 Le singole circostanze attenuanti..................................... »
11.9 Le attenuanti generiche................................................... »
w
Capitolo 12
La consumazione del reato. Il delitto tentato
12.1
12.2
12.3
12.4
12.4.1
12.4.2
12.4.3
12.4.4
12.4.5
12.5
La consumazione del reato.............................................. » 183
Il reato permanente e il reato istantaneo........................ » 184
Il reato abituale................................................................ » 186
Il tentativo........................................................................ » 187
Il fondamento della punibilità del tentativo..................... »187
L’elemento oggettivo: l’idoneità e l’univocità degli atti.... »188
L’elemento soggettivo...................................................... »190
Tentativo e circostanze..................................................... »191
Desistenza e recesso attivo.............................................. »193
L’ambito di operatività del tentativo................................ » 195
Indice
generale
9
12.5.1 Sfera di applicazione dell’art. 56 c.p................................ pag.195
12.5.2 I delitti di attentato e i reati di pericolo............................ »195
12.6 Il reato impossibile........................................................... » 197
Capitolo 13
Il concorso di persone nel reato
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13.1 Nozioni introduttive......................................................... » 201
13.2 Le teorie sul concorso criminoso..................................... » 202
13.3 La struttura del concorso................................................. » 203
13.3.1 La pluralità di agenti........................................................ »203
13.3.2 Il contributo di ciascun concorrente................................. »203
13.3.3 Il concorso morale............................................................ »204
13.3.4 L’elemento soggettivo del concorso criminoso................. »205
13.4 Le circostanze nel concorso............................................. » 206
13.4.1Generalità........................................................................ »206
13.4.2 Le aggravanti................................................................... »207
13.4.3 Le attenuanti ed il contributo di minima importanza....... »208
13.5 La responsabilità del partecipe per il reato diverso da
quello voluto.................................................................... » 208
13.6 Concorso dell’extraneus nel reato proprio e muta
mento del titolo di reato.................................................. » 209
13.7 Concorso di persone nei reati omissivi............................ » 211
13.8 Il concorso necessario e quello eventuale....................... » 211
13.9 Concorso eventuale nei reati associativi.......................... » 212
Capitolo 14
Unità e pluralità di reati
14.1 Concorso materiale di reati e concorso formale.............. » 219
14.2 Il concorso apparente di norme e i criteri per identificarlo................................................................................. » 220
14.2.1Generalità........................................................................ »220
14.2.2 Il principio di specialità.................................................... »220
14.2.3 Il principio di sussidiarietà................................................ »222
14.2.4 Il principio di consunzione................................................ »223
14.3 Il reato complesso............................................................ » 224
14.4 Il concorso di reati............................................................ » 225
10
Indice
generale
14.4.1 Il concorso materiale........................................................ pag.225
14.4.2 Il concorso formale........................................................... »227
14.5 Il reato continuato........................................................... » 229
14.5.1Premessa.......................................................................... »229
14.5.2 Elementi costitutivi del reato continuato......................... »230
14.5.3 Il regime sanzionatorio.................................................... »232
14.5.4 Rapporti tra reato continuato e fattispecie associative... »233
14.6 Le circostanze in caso di reato continuato....................... » 234
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Capitolo 15
Le sanzioni
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15.1 La pena nella Costituzione............................................... » 237
15.2 La funzione rieducativa della pena.................................. » 239
15.3 Le pene principali............................................................. » 240
15.4 Le pene accessorie........................................................... » 241
15.5 Le sanzioni sostitutive...................................................... » 243
15.6 L’esecuzione della pena e le misure alternative............... » 245
15.7 La commisurazione delle pene detentive........................ » 248
15.7.1 L’art. 133 c.p..................................................................... »248
15.7.2 Applicazione degli aumenti e delle diminuzioni di pena.. »249
15.8 Le sanzioni civili............................................................... » 250
15.8.1Premessa.......................................................................... »250
15.8.2 L’obbligo alle restituzioni.................................................. »250
15.8.3 L’obbligo del risarcimento del danno............................... »250
15.8.4 Le altre conseguenze........................................................ »251
Capitolo 16
La punibilità
16.1 Profili generali.................................................................. » 253
16.2 Le cause di estinzione del reato....................................... » 254
16.2.1Nozione............................................................................ »254
16.2.2 Le cause di estinzione del reato per i delitti..................... »255
16.2.3 Le cause di estinzione del reato per le contravvenzioni... »256
16.3 Le cause di estinzione della pena..................................... » 257
Indice
generale
11
Capitolo 17
Le misure di sicurezza
i.i
t
I principi che presiedono all’applicazione delle misure di sicurezza................................................................... pag.261
I presupposti delle misure di sicurezza............................ » 263
Il fatto previsto dalla legge come reato........................... »263
La pericolosità sociale...................................................... »263
Le misure di sicurezza personali detentive...................... » 264
Le misure di sicurezza personali non detentive............... » 266
Le misure di sicurezza patrimoniali: in particolare, la
confisca............................................................................ » 268
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17.1
17.2
17.2.1
17.2.2
17.3
17.4
17.5
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Capitolo 18
Gli strumenti amministrativi del controllo sociale
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.m
od
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18.1 La depenalizzazione e la disciplina dell’illecito ammi
nistrativo.......................................................................... » 271
18.1.1 I principi generali in materia di illecito amministrativo... »271
18.1.2 I caratteri dell’illecito amministrativo.............................. »272
18.2 Le misure di prevenzione................................................. » 273
18.2.1Premessa.......................................................................... »273
18.2.2 Il Codice antimafia........................................................... »274
Parte Seconda
Parte speciale
Capitolo 1
Delitti contro la personalità dello Stato
1.1
1.2
1.2.1
1.2.2
1.2.3
Le disposizioni comuni..................................................... » 279
I reati associativi.............................................................. » 280
Problematiche generali.................................................... »280
Associazioni sovversive (art. 270 c.p.).............................. »281
Associazioni con finalità di terrorismo anche
internazionale o di eversione dell’ordine democratico
(art. 270bis c.p.)............................................................... » 282
i.m
ag
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ol
i.i
t
Banda armata: formazione e partecipazione (art. 306
c.p.).................................................................................. pag.284
I delitti di attentato.......................................................... » 285
Problematiche generali.................................................... »285
Attentati contro l’integrità, l’indipendenza o l’unità dello
Stato (art. 241 c.p.).......................................................... »286
Attentato per finalità terroristiche o di eversione (art. 280
c.p.).................................................................................. »287
I delitti di opinione........................................................... » 288
Problematiche generali.................................................... »288
La riforma del 2006.......................................................... »289
I delitti di terrorismo........................................................ » 290
Problematiche generali.................................................... »290
Le fonti internazionali e comunitarie............................... »291
Assistenza agli associati (art. 270ter).............................. »291
Arruolamento con finalità di terrorismo anche internazionale (art. 270quater)................................................... »292
Addestramento ad attività con finalità di terrorismo
anche internazionale (art. 270quinquies)........................ »293
od
1.2.4
1.3
1.3.1
1.3.2
1.3.3
1.4
1.4.1
1.4.2
1.5
1.5.1
1.5.2
1.5.3
1.5.4
1.5.5
Indice
generale
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12
.m
Capitolo 2
Delitti contro la pubblica amministrazione
w
w
w
Origine ed evoluzione della categoria.............................. » 295
2.1
2.2
La riforma del 1990.......................................................... » 296
2.3
Le qualifiche soggettive................................................... » 299
2.3.1 Considerazioni generali.................................................... »299
2.3.2 Il pubblico ufficiale........................................................... »299
2.3.3 L’incaricato di pubblico servizio........................................ »301
2.3.4 L’esercente un servizio di pubblica necessità.................... »301
2.4
Il peculato (art. 314 c.p.).................................................. » 302
2.5
Il peculato mediante profitto dell’errore altrui (art. 316
c.p.).................................................................................. » 305
2.6
La concussione (art. 317 c.p.).......................................... » 306
2.7
I delitti di corruzione........................................................ » 309
2.7.1Generalità........................................................................ »309
2.7.2 La corruzione per atto contrario d’ufficio (art. 319 c.p.).. »309
Indice
generale
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La corruzione per l’esercizio della funzione (art. 318
c.p.).................................................................................. pag.311
La corruzione in atti giudiziari (art. 319ter c.p.)............... »312
Induzione indebita a dare o promettere utilità (art. 319
quater c.p.)....................................................................... »314
L’istigazione alla corruzione (art. 322 c.p.)...................... »315
Peculato, concussione, induzione indebita a dare o
promettere utilità, corruzione e istigazione alla corruzione di membri della Corte penale internazionale o
degli organi delle Comunità europee e di funzionari
delle Comunità europee e di Stati esteri (art. 322bis c.p.) .» 317
L’abuso d’ufficio (art. 323 c.p.)......................................... » 318
Rifiuto di atti d’ufficio. Omissione (art. 328 c.p.)............. » 321
Principali delitti dei privati contro la P.A.......................... » 323
ag
2.7.3
2.7.4
2.7.5
2.7.6
2.8
2.9
2.10
2.11
13
i.m
Capitolo 3
Delitti contro l’amministrazione della giustizia
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3.1Generalità........................................................................ » 327
3.2
Delitti di omessa denuncia............................................... » 328
3.3
Delitti contro l’attività giudiziaria..................................... » 333
3.3.1Premessa.......................................................................... »333
3.3.2 Simulazione di reato........................................................ »335
3.3.3Calunnia........................................................................... »337
3.3.4Autocalunnia.................................................................... »338
3.3.5 False dichiarazioni rese all’Autorità giudiziaria (art.
374bis)............................................................................. »338
3.3.6 Ritrattazione (art. 376).................................................... »339
3.4
Delitti contro l’autorità delle decisioni giudiziarie........... » 340
3.4.1 Mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del
giudice.............................................................................. »340
3.4.2 Agevolazione ai detenuti e internati sottoposti a
particolari restrizioni delle regole di trattamento e degli
istituti previsti dall’ordinamento penitenziario (art.
391bis) ............................................................................ »342
14
Indice
generale
Capitolo 4
Delitti contro il sentimento religioso e la pietà dei defunti
4.1
4.2
Caratteri generali............................................................. pag.343
La riforma del 2006.......................................................... » 345
Capitolo 5
Delitti contro l’ordine pubblico
ag
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Il bene giuridico «ordine pubblico»................................. » 347
Delitti di istigazione ed apologia...................................... » 348
Delitti associativi contro l’ordine pubblico....................... » 352
Associazione per delinquere (art. 416 c.p.)...................... »352
Associazioni di tipo mafioso anche straniere (art. 416bis
c.p.).................................................................................. »355
Assistenza agli associati (art. 418 c.p.)............................ »359
i.m
5.1
5.2
5.3
5.3.1
5.3.2
5.3.3
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Caratteri generali............................................................. » 361
I delitti di comune pericolo.............................................. » 362
La strage (art. 422 c.p.).................................................... »362
L’incendio (art. 423 c.p.)................................................... »363
Rimozione od omissione dolosa di cautele contro infortuni
sul lavoro (art. 437).......................................................... »365
I delitti di comune pericolo mediante frode (delitti contro
la salute pubblica)............................................................ » 366
w
6.1
6.2
6.2.1
6.2.2
6.2.3
6.3
od
ul
Capitolo 6
Delitti contro l’incolumità pubblica
Capitolo 7
Delitti contro la fede pubblica
7.1
7.2
7.2.1
7.2.2
7.2.3
7.2.4
Considerazioni sul bene giuridico.................................... » 369
La falsità in atti................................................................. » 370
Nozioni fondamentali....................................................... »370
Il falso materiale.............................................................. »372
Il falso ideologico............................................................. »373
Falso grossolano, falso inutile, falso innocuo................... »374
Indice
generale
7.3
15
La falsità in sigilli o strumenti o segni di autenticazione,
certificazione o riconoscimento....................................... pag.375
Capitolo 8
Delitti contro l’economia, l’industria e il commercio
i.i
t
Profili principali................................................................ » 377
Delitti contro l’economia pubblica................................... » 378
Profili generali.................................................................. »378
L’aggiotaggio (artt. 501 e 501bis c.p.).............................. »378
I «delitti di sciopero»........................................................ »379
Delitti contro l’industria e il commercio........................... » 380
ol
8.1
8.2
8.2.1
8.2.2
8.2.3
8.3
Caratteri generali............................................................. »
i.m
9.1
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Capitolo 9
Delitti contro la moralità pubblica e il buon costume
381
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Caratteri generali............................................................. »
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10.1
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Capitolo 10
Delitti contro il sentimento per gli animali
385
Capitolo 11
Delitti contro la famiglia
11.1 Caratteri generali............................................................. » 389
11.2 Delitti contro il matrimonio............................................. » 391
11.2.1 La bigamia (art. 556 c.p.)................................................. »391
11.3 Delitti contro la morale familiare .................................... » 392
11.3.1 L’incesto (art. 564 c.p.)..................................................... »392
11.4 Delitti contro lo stato di famiglia...................................... » 394
11.5 Delitti contro l’assistenza familiare ................................. » 394
11.5.1Generalità........................................................................ »394
11.5.2 Violazione degli obblighi di assistenza familiare (art. 570
c.p.).................................................................................. »395
11.5.3 Abuso dei mezzi di correzione e disciplina (art. 571 c.p.). »396
11.5.4 Maltrattamenti in famiglia o verso fanciulli (art. 572 c.p.). »398
16
Indice
generale
11.5.5 Sottrazione e trattenimento di minore all’estero (art.
574bis c.p.)....................................................................... pag.399
11.6 Il mobbing familiare......................................................... » 400
Capitolo 12
Delitti contro la persona
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ag
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12.1 Caratteri generali............................................................. » 403
12.2 I delitti contro la vita e l’incolumità individuale............... » 404
12.1.1Premessa.......................................................................... »404
12.2.2 Omicidio (art. 575 c.p.).................................................... »404
12.2.3 Le circostanze aggravanti dell’omicidio doloso. La
premeditazione................................................................ »406
12.2.4 Omicidio del consenziente (art. 579 c.p.)......................... »408
12.2.5 Istigazione e aiuto al suicidio (art. 580 c.p.)..................... »409
12.2.6 Percosse (art. 581 c.p.)..................................................... »410
12.2.7 Lesioni personali (artt. 582 e 590 c.p.) ............................ »410
12.2.8 Omicidio preterintenzionale (art. 584 c.p.).....................
»412
12.2.9 Morte o lesioni come conseguenza di altro delitto (art.
586 c.p.)........................................................................... »414
12.3 I delitti contro l’onore...................................................... » 417
12.3.1 Nozioni generali............................................................... »417
12.3.2 Ingiuria (art. 594 c.p.)...................................................... »418
12.3.3 Diffamazione (art. 595 c.p.)............................................. »420
12.3.4 Cause di non punibilità .................................................... »421
12.4 I delitti contro la libertà individuale................................. » 422
12.4.1 Nozioni generali............................................................... »422
12.4.2 Sequestro di persona (art. 605 c.p.)................................. »424
12.4.3 Violenza sessuale (art. 609bis c.p.).................................. »426
12.4.4 I delitti in materia di pedopornografia............................. »428
12.4.5 L’impiego di minori nell’accattonaggio............................ »431
12.4.6 Lo stalking........................................................................ »431
12.4.7 Riduzione o mantenimento in schiavitù o servitù; tratta di
persone; acquisto e alienazione di schiavi....................... »434
12.4.8 Il reato di intermediazione illecita e sfruttamento del
lavoro............................................................................... »436
Indice
generale
17
Capitolo 13
Delitti contro il patrimonio
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13.1 Caratteri generali............................................................. pag.439
13.2 Furto (art. 624 c.p.).......................................................... » 440
13.3 Circostanze aggravanti (art. 625 c.p.)............................... » 441
13.4 Furto in abitazione e furto con strappo (art. 624bis c.p.).» 442
13.5 Furti punibili a querela dell’offeso (art. 626 c.p.)............. » 444
13.6 Rapina (art. 628 c.p.)........................................................ » 444
13.7 Estorsione (art. 629 c.p.).................................................. » 447
13.8 Sequestro di persona a scopo di estorsione (art. 630
c.p.).................................................................................. » 448
13.9 Danneggiamento (art. 635 c.p.)....................................... » 450
13.10 Appropriazione indebita (art. 646 c.p.)............................ » 452
13.11 Truffa (art. 640 c.p.)......................................................... » 453
13.12 L’usura (art. 644 c.p.)....................................................... » 454
Capitolo 6
Antigiuridicità e cause
di giustificazione
Percorso di lettura
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Il secondo elemento costitutivo della struttura del reato è l’antigiuridicità,
intesa come contrarietà del fatto di reato ai principi dei vari e diversi rami
dell’ordinamento.
Detto elemento dell’antigiuridicità del reato viene meno se sussiste una causa di giustificazione; pertanto, ci si propone di analizzarne il fondamento e la
disciplina in maniera compiuta.
L’indagine prosegue soffermandosi sulle singole cause di giustificazione, ossia il consenso dell’avente diritto, l’esercizio di un dovere, la legittima difesa
e lo stato di necessità. Si esaminano, infine, le scriminanti cd. non codificate: queste sono l’attività medico-chirurgica, le informazioni commerciali e il
diritto di cronaca.
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6.1 Nozioni introduttive
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Le cause di giustificazione o scriminanti, previste dagli artt. 50-54 c.p.,
sono quelle speciali situazioni in presenza delle quali un fatto, che di regola
è vietato dalla legge penale, non costituisce reato per l’esistenza di una
norma che le autorizza, le impone o le tollera (Antolisei).
Esse rispondono al principio di non contraddizione dell’ordinamento e
rappresentano un bilanciamento tra interessi in conflitto accordando tutela
a quello prevalente se esistente oppure fra interessi equivalenti salvaguardando indifferentemente uno dei due, oppure infine rinunciando alla tutela
qualora il titolare dell’interesse manifesti una volontà in tal senso.
L’antigiuridicità rappresenta un sorta di secondo filtro (cfr. Fiandaca-Musco) del carattere illecito del fatto tipico, imposto dal principio dell’unità del
sistema giuridico: se un’azione consentita in un settore dell’ordinamento
non può risultare illecita per un altro settore dello stesso ordinamento, in
omaggio al fondamentale principio di non contraddizione, ne deriva, come
logica conseguenza, che occorre accertare se questa stessa azione non sia
per caso lecita in base a norme di natura non penale.
88
Parte Prima
Parte generale
E, grazie all’indagine sull’antigiuridicità come momento di ‘riprova’ o
conferma del carattere illecito del fatto tipico, si circoscrive con precisione
l’ambito di tutela della norma penale, e si pone quest’ultima in relazione
col complesso delle altre norme chiarendone il reciproco condizionamento.
Sul piano della struttura va premesso che secondo la teoria tripartita del
reato le cause di giustificazione rappresentano elementi impeditivi esterni
al fatto, idonei ad escludere l’antigiuridicità.
Per la teoria bipartita invece le scriminanti sono come elementi negativi
interni al fatto oggettivo tipico, e cioè devono mancare ai fini della coincidenza tra fatto concreto e fatto tipico.
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Questa diversa collocazione strutturale delle cause di giustificazione ha ripercussioni
sull’onere della prova; se le si considera elementi esterni, dovranno essere provati dall’imputato, se invece li si considera elementi negativi interni la loro mancanza, sia pure attraverso la
prova del corrispondente fatto positivo, deve essere dimostrata dalla pubblica accusa.
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Cosa si intende per antigiuridicità speciale?
Col termine «antigiuridicità» od «illiceità» speciale ci si riferisce ai casi in cui
la legge richiede, tra gli elementi costitutivi del reato, anche l’illiceità del fatto per contrasto con norme di natura extrapenale.
Questo concetto differisce da quello di normale antigiuridicità oggettiva intesa come
assenza di cause di giustificazione; il contrasto con norme extrapenali presuppone
l’impiego, nella formulazione della norma penale incriminatrice, di espressioni, riferibili alla condotta, quali «abusivamente», (si pensi, ad esempio, all’art. 348 c.c.p.,
che incrimina il reato di esercizio abusivo della professione, dove la definizione del
termine suddetto è certo ricavabile da norme di natura extrapenale), «illegittimamente», «indebitamente», «arbitrariamente» e così via.
All’interno del codice penale la scriminanti sono collocate fra le circostanze che escludono la pena, che comprendono anche le cd. scusanti (o
cause di esclusione della colpevolezza) e le cause di non punibilità in senso
stretto (o cause di esenzione della pena); è opportuno, perciò, fare una distinzione, in quanto:
–le cause di esclusione della colpevolezza, come indica lo stesso termine,
fanno venire meno l’elemento soggettivo del reato, e il fatto oggettivo
(compresa l’antigiuridicità) rimane inalterato. La categoria comprende: lo stato di necessità cogente e la coazione morale esercitata da altri sull’agente (Fiandaca-Musco); l’ordine criminoso insindacabile della
pubblica Autorità; l’errore su legge penale, quando sia scusabile ai sensi
della sent. della Corte cost., 364/1988;
Capitolo 6
Antigiuridicità e cause di giustificazione
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–le cause di non punibilità in senso stretto. Quelle circostanze in presenza
delle quali pur sussistendo antigiuridicità e colpevolezza, per ragioni di
politica-criminale il legislatore ha ritenuto opportuno non applicare la
pena. Ciò avviene, ad esempio, nel caso delle immunità.
Le cause di giustificazione (o scriminanti) possono essere comuni (e cioè
applicabili, in genere e salvo eccezioni, a tutti i tipi di reato, come il consenso
dell’avente diritto, le legittima difesa, l’esercizio del diritto, l’adempimento
del dovere, lo stato di necessità); oppure sono speciali, cioè espressamente previste dalla legge in relazione a talune fattispecie di reato, come, ad
esempio, l’art. 393bis c.p. introdotto dalla L. 94/2009, che prevede che gli
atti arbitrari dell’agente pubblico scriminano i reati di cui agli artt. 336-343
c.p. (si veda, infra, par. 6.6).
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6.2 Il fondamento delle cause di giustificazione
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Lo sforzo, da parte della dottrina, di individuare il fondamento sostanziale delle cause di giustificazione, è dovuto anche all’esigenza di enucleare,
da esse, la ratio, per applicarle in via analogica ai casi non espressamente
preveduti dalla norma che di volta in volta le configura.
La teorie proposte sono due:
– per la teoria monistica, tutte le scriminanti andrebbero ricondotte ad
uno stesso principio, ravvisato di volta in volta nel criterio del «mezzo
adeguato per il raggiungimento di uno scopo approvato dall’ordinamento giuridico», oppure quello della «prevalenza del vantaggio sul danno»
o, ancora, del bilanciamento tra beni in conflitto;
– per la teoria pluralista, le esimenti vanno ricondotte a principi diversi, fra cui sicuramente i principi dell’interesse prevalente o dell’interesse mancante. Il primo spiega le scriminanti dell’esercizio del diritto,
dell’adempimento del dovere, della difesa legittima e dell’uso legittimo
delle armi; il secondo, invece, spiega le altre due scriminanti del consenso dell’avente diritto e dello stato di necessità.
6.3 La disciplina delle cause di giustificazione
6.3.1Il criterio di imputazione
Le regole comuni dettate per tutte le cause di giustificazione sono previste dagli artt. 55 e 59 c.p.:
– l’art. 59, co. 1, c.p., fa riferimento alla cd. rilevanza oggettiva delle cause
di giustificazione, stabilendo che le circostanze che attenuano o escludo-
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Parte Prima
Parte generale
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no la pena sono valutate a favore dell’agente, anche se da lui non conosciute o da lui per errore ritenute inesistenti. Esse, quindi, operano su un
piano oggettivo, vengono cioè valutate a favore dell’agente in virtù della
loro sola esistenza, a prescindere dalla consapevolezza che quest’ultimo
ne abbia;
– l’art. 59 ultimo comma, prevede che se l’agente ritiene per errore che
esistano circostanze di esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore di lui. Viene dunque, attribuita rilevanza alla scriminante
putativa, equiparando la situazione di chi agisce effettivamente in presenza di una causa di giustificazione a quella di chi confida erroneamente nella sua esistenza.
L’errore sull’esistenza della causa di giustificazione per avere efficacia
scusante deve investire:
a) i presupposti di fatto che integrano la causa di giustificazione stessa
(ad esempio, nel caso della legittima difesa, il soggetto che, a causa
di un errore di percezione pensa che sta per essere aggredito e reagisce difendendosi), oppure;
b) una norma extrapenale integratrice di un elemento normativo della
fattispecie giustificante. Non ha efficacia scusante, invece, l’errore
di diritto, che sfocia nella inescusabile convinzione che la situazione
nella quale l’agente si trova ad operare rientri tra quelle cui l’ordinamento giuridico attribuisce efficacia scriminante;
– l’art. 59, ultimo comma, secondo capoverso, prevede anche che, se l’errore sulla presenza di una scriminante è dovuto a colpa dell’agente, la
punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come
delitto colposo.
L’esempio classico è quello del soggetto che camminando di notte lungo una strada solitaria, venga avvicinato da un’estraneo che si limita a chiedergli un’informazione; il primo,
scambiando questi per un pericoloso bandito e pensando di poter essere aggredito, lo
uccide. In questo caso la pena prevista è quella per omicidio colposo. Tale disciplina è
analoga a quella di cui all’art. 47, co. 1, c.p., ai sensi del quale l’erronea supposizione che
manchino uno o più elementi costitutivi di un reato dà vita, quando è dovuta a colpa, ad
un responsabilità per delitto colposo.
6.3.2L’eccesso colposo
L’art. 55 c.p. disciplina invece l’eccesso colposo nelle cause di giustificazione.
La norma recita che «quando, nel commettere alcuno dei fatti preveduti
dagli artt. 51, 52, 53 e 54, si eccedono colposamente i limiti stabiliti dalla
legge o dall’ordine dell’autorità ovvero imposti dalla necessità, si applicano
Capitolo 6
Antigiuridicità e cause di giustificazione
91
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le disposizioni concernenti i delitti colposi, se il fatto è preveduto dalla legge
come delitto colposo».
L’eccesso colposo ricorre quindi allorché sussistano i presupposti di
fatto di una causa di giustificazione, ma l’agente per colpa ne travalica i
limiti.
L’esempio classico è quello del soggetto che, essendo stato aggredito, a
causa di un errore inescusabile di valutazione, fa ricorso ad eccessivi mezzi
di difesa in confronto all’entità del pericolo, uccidendo la persona che lo
aggredisce invece che limitarsi a percuoterlo.
Mentre nel caso di eccesso colposo la scriminante esiste di fatto ma
l’agente supera colposamente i limiti del comportamento consentito,
nell’erronea supposizione di una scriminante la causa di giustificazione non
esiste nella realtà ma soltanto nella mente di chi agisce.
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«Il presupposto su cui si fondano sia l’esimente della legittima difesa che l’eccesso colposo é costituito dall’esigenza di rimuovere il pericolo di un’aggressione mediante una reazione proporzionata e adeguata, cosicché l’eccesso colposo
si distingue per un’erronea valutazione del pericolo e dell’adeguatezza dei mezzi
usati: ne deriva che, una volta esclusi gli elementi costitutivi della scriminante, non
v’è spazio ovviamente – per l’inesistenza di una offesa dalla quale difendersi – per la
configurazione di un eccesso colposo, sicché non vi è neppure obbligo per il giudice
di una specifica motivazione sul punto, pur se l’eccesso colposo sia espressamente
prospettato dalla parte interessata» (Cass., sez. V, sent. 14 novembre 2008 – 21
gennaio 2009, n. 2505).
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6.4 Le singole cause di giustificazione
6.4.1Il consenso dell’avente diritto
Ai sensi dell’art. 50 c.p. «non è punibile chi lede o pone in pericolo un
diritto con il consenso della persona che può validamente disporne».
La causa di giustificazione del consenso dell’avente diritto nasce in virtù
di un conflitto di interessi fra l’autore del fatto e il soggetto tutelato dalla
norma, che si risolve a favore del primo per garantire la libertà di autodeterminazione dell’avente diritto.
La norma stessa fa riferimento al concetto di diritto disponibile, ma non
precisa tuttavia quali essi siano. Il compito di individuarli spetta all’interprete, che li ricava dall’ordinamento giuridico e dalla stessa consuetudine. Si ritengono, comunque, disponibili i beni che siano privi di utilità sociale e che
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Parte Prima
Parte generale
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lo Stato riconosce unicamente al fine di garantirne al singolo il libero godimento; devono essere beni di pertinenza esclusiva o prevalente del privato
che ne è titolare. Sono disponibili, quindi, anzitutto i diritti patrimoniali; in
seguito, la dottrina individua come diritti disponibili anche gli attributi della
personalità, e cioè onore, libertà personale e morale, libertà sessuale ecc. ,
che possono formare oggetto di consenso solo se non comportano il totale
sacrificio dei beni predetti; non deve, comunque, trattarsi di atti di disposizione contrari alla legge, al buon costume o all’ordine pubblico.
Perché possa avere efficacia, il consenso deve essere:
– libero, cioè essere immune da violenza, errore o dolo. Con riguardo alla
forma, invece, va detto che il consenso può essere prestato in qualsiasi
modo, essendo indifferente il mezzo (scritto o orale) con cui si manifesta. Da questo punto di vista distinguiamo:
a)il consenso tacito: si desume da un comportamento oggettivamente
univoco dell’avente diritto, purché sussista al momento del fatto;
b) il consenso putativo: si ha quando il soggetto agisce nella erronea
supposizione della sua esistenza, ma la sua efficacia scriminante
viene meno ove debba escludersi, in base alle circostanze del caso
concreto, che vi sia un reale assenso da parte della persona che può
validamente disporre del diritto;
c)il consenso presunto: ricorre quando si può fondatamente ritenere
che il titolare del bene lo avrebbe concesso se fosse stato a conoscenza della situazione di fatto;
– prestato da chi effettivamente ne ha la legittimazione. Quest’ultima
spetta al titolare del bene penalmente protetto e, nel caso di più titolari,
occorrerà il consenso di tutti gli interessati; spetta, inoltre, al rappresentante legale o volontario, a meno che però la rappresentanza non risulti
incompatibile con la natura del diritto e dell’atto da consentire; il soggetto che deve prestare il consenso deve possedere la capacità di agire che
va accertata caso per caso.
La natura giuridica del consenso
Ad avviso della dottrina dominante (Antolisei, Fiandaca, Mantovani), il consenso si configura come un atto giuridico in senso stretto, una sorta di permesso col quale si attribuisce al destinatario un potere di agire che non crea vincoli
obbligatori a carico dell’avente diritto e non trasferisce alcun diritto in capo al soggetto agente; per questo, è revocabile in ogni tempo, a meno che l’attività consentita, per le sue stesse caratteristiche, non possa essere interrotta se non ad avvenuto esaurimento (così, Fiandaca-Musco).
Capitolo 6
Antigiuridicità e cause di giustificazione
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6.4.2L’esercizio di un diritto
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L’art. 51 c.p. prevede che «l’esercizio di un diritto (…) esclude la punibilità».
La scriminante dell’esercizio del diritto trova la sua ratio nella prevalenza
dell’interesse di chi agisce esercitando un diritto rispetto agli interessi eventualmente confliggenti.
Ai fini dell’applicabilità della scriminante, il termine «diritto» va inteso
nella sua accezione più ampia; come, cioè, potere giuridico di agire, a prescindere dalla sua qualificazione giuridica (ossia di diritto soggettivo, potestativo, facoltà ecc., con esclusione, invece, degli interessi legittimi e dei cd.
interessi semplici, almeno fino a quando non si riconosce a chi ne è titolare
un potere d’azione).
La fonte del diritto scriminante è, invece, o la legge in senso stretto,
oppure un regolamento, un atto amministrativo, un provvedimento giurisdizionale o la consuetudine.
Ai fini della sussistenza della scriminante dell’esercizio del diritto,
quest’ultimo non deve essere valutato solo in astratto, ma è necessario che
l’attività realizzata sia una corretta estrinsecazione delle facoltà inerenti al
diritto in questione; altrimenti, si avrà un abuso del diritto e si ricadrà al di
fuori della sfera dell’operatività dell’art. 51 c.p.
Il diritto va quindi esercitato entro alcuni limiti, e, al riguardo, sono da
distinguere:
–i limiti interni: sono quelli che vengono desunti dalla natura e dal fondamento del diritto esercitato; precisamente, essi sono individuati dal
complesso delle norme attributive del diritto (si fa l’esempio del diritto
di entrare sul fondo altrui, che incontra come limiti intrinseci quelli fissati dall’art. 843 c.c. che consente, appunto, l’accesso ed il passaggio
su fondo altrui solo per costruire o riparare un muro o un’altra opera
propria e sempre che ne venga riconosciuta la necessità, oppure per
recuperare una cosa o un animale proprio che il proprietario del fondo
non consegni di sua iniziativa);
–i limiti esterni: si ricavano dal complesso dell’ordinamento giuridico e
consistono nella salvaguardia dei diritti ed interessi che abbiano eguale
valore, o valore maggiore, di quello del cui esercizio si discute.
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Parte Prima
Parte generale
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La scriminante dell’esercizio del diritto con riferimento
ai reati cd. culturalmente orientati
Sempre più spesso si sente parlare, sia in dottrina che in giurisprudenza, di
reati culturalmente orientati, con riferimento a quelle fattispecie caratterizzate da una scelta alternativa tra norme contemporaneamente vigenti in sistemi
giuridico-culturali diversi.
Il problema dei reati culturalmente orientati è stato affrontato cogliendo l’aspetto
relativo al rilievo ascrivibile in sede penale alla diversità culturale, soprattutto considerando che alcune società, cd. multiculturali, appaiono caratterizzate dalla compresenza, a fianco della cultura dominante, di culture diverse che non considerano
reato ciò che la prima criminalizza, o viceversa.
Il tema è di importanza attuale in ambito italiano ed europeo, soprattutto considerando che l’Italia è soggetta a frequenti flussi migratori da parte di soggetti appartenenti ad universi culturali radicalmente differenti dai nostri.
L’aspetto principale delle questione può venire in considerazione con riferimento
alla punibilità di quelle condotte che, tenute in Italia da soggetti appartenenti a culture diverse, perché di etnie diverse, integrano reato in base al nostro ordinamento
culturale (può farsi, a riguardo, l’esempio dei maltrattamenti in famiglia), viceversa
sono legittimate e condivise dalla cultura o dalle leggi di provenienza.
La casistica giurisprudenziale che fa riferimento a casi di questo tipo è molto varia:
per citarne alcuni, spesso ci si è occupati di reati in materia di lavoro, o contro la
libertà sessuale, oppure reati contro la famiglia (maltrattamenti o matrimoni incestuosi, poligamici o combinati) posti in essere in contesti culturali in cui vigono
concezioni che da noi sono ormai superate, come ad esempio, il concetto di autorità
maritale: ancora, vi sono certe etnie che giustificano condotte, per noi delittuose,
poste in essere con finalità di vendetta dell’onore, maschile o femminile, frutto di
concezioni ataviche o, infine, reati contro la persona commessi attraverso mutilazioni condivise da alcune tradizioni culturali (si pensi, ad esempio, alla pratica della
infibulazione).
Le soluzioni prospettate in dottrina per risolvere casi di questo tipo fanno riferimento a due tipi di approccio:
– di tipo assimilazionistico, che imporrebbe una integrazione totale della cultura
straniera nel nostro ordinamento, con la conseguente rinuncia, da parte dello
straniero, alle sue radici etnico-culturali. Tale approccio genera come conseguenza la totale soggezione alle regole del diritto penale;
– di tipo integrazionista-inclusionista, che tiene conto delle specificità culturali
differenti dalla nostra, ed è disposto ad accettarne le istanze, giustificando, ad
esempio, comportamenti che nel nostro ordinamento sarebbero punibili, attraverso il ricorso alla scriminanti del consenso dell’avente diritto e, più spesso,
dell’esercizio del diritto (51 c.p.).
Capitolo 6
Antigiuridicità e cause di giustificazione
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Nella scriminante dell’esercizio di un diritto rientra anche il diritto di
cronaca, ascrivibile a quello più ampio di libera manifestazione del pensiero
e di stampa, sancito dall’art. 21 Cost.
Il diritto di cronaca può essere invocato come scriminante in presenza
dei seguenti presupposti, individuati dalla giurisprudenza:
– utilità sociale dell’informazione: deve ricorrere un interesse pubblico
alla divulgazione della notizia (cd. pertinenza);
– veridicità dei fatti esposti: il giornalista deve sempre verificare la corrispondenza alla realtà delle notizie pubblicate. Nel caso vengano riferite
alcune notizie, ma poi siano, dolosamente o anche solo colposamente,
omesse altre circostanze, strettamente legate alle prime, il criterio della
veridicità non è rispettato;
– continenza: i fatti devono essere esposti in maniera non eccedente rispetto allo scopo informativo da conseguire e in maniera del tutto priva
di intenti denigratori, nel rispetto della dignità cui tutte le persone hanno diritto.
Il diritto di critica è anch’esso una manifestazione della libertà di pensiero. In un primo momento la giurisprudenza non aveva ben chiara la distinzione fra diritto di cronaca e diritto di critica, laddove il primo consisteva
nel riportare i fatti e il secondo, una sorta di manifestazione del diritto di
cronaca, riguardava soprattutto il momento in cui si manifestava pubblicamente un dissenso dall’operato o dalle opinioni degli altri. I limiti individuati
erano gli stessi in entrambi in casi. Successivamente, sempre ad opera della
stessa giurisprudenza, sono stati individuati i limiti ben precisi entro i quali
va esercitato il diritto di critica. Questi sono:
– la correttezza del linguaggio;
– il rispetto degli altrui diritti, di pari rilievo costituzionale, come la reputazione, il decoro, l’onore.
Proprio per queste caratteristiche ed in particolare per l’attitudine ad
urtare la suscettibilità dei soggetti protagonisti della critica, spesso vengono
valicati i limiti dell’esercizio del diritto e si sconfina nel reato di diffamazione.
A questo proposito, la giurisprudenza ha precisato che «l’esercizio del
diritto di critica deve sempre riferirsi ad un determinato evento, sia esso
artistico, socio-politico, storico, culturale, letterario o religioso, ma – per
sua stessa natura – consiste nella rappresentazione, per l’appunto critica, di
quello stesso fatto e, dunque, nella sua elaborazione.
Il giudizio, che per definizione sostanzia la critica, non può essere rigorosamente obiettivo ed imparziale, in quanto è ineludibile espressione del
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Parte Prima
Parte generale
retroterra culturale e formativo di chi lo formula e – nel caso della critica politica – anche delle sue opzioni ideologiche» (Cass. pen., sez. V, sent.
6419/2004).
In un certo senso si giustifica anche, dunque, la veemenza della critica,
purché non si traduca in un attacco ingiustificato di carattere altamente offensivo.
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Cass., 9 giugno 2011, n. 23222:
L’elemento della comunicazione con più persone nel reato di diffamazione
Con la sentenza 9 giugno 2011, n. 23222 la Sezione V della Corte di Cassazione ha affrontato la questione relativa alla natura di un reclamo che un cliente
insoddisfatto aveva inviato al Consiglio dell’Ordine degli avvocati, nel quale si lamentava dell’operato svolto dal professionista cui aveva affidato l’incarico.
L’attenzione della Corte si è soffermata, in particolare, sul probabile contenuto diffamatorio della lettera inviata (c’era stata condanna per diffamazione da parte dei
giudici di merito) tenendo conto però del fatto che la missiva non era destinata ad
una diffusione capillare, bensì inviata ad un organo individuato.
I precedenti giurisprudenziali presi in esame erano contrastanti: in base ad alcuni
sembrerebbe stato escluso il reato allorquando le lettere e/o i reclami, pur avendo
contenuto denigratorio, erano comunque destinati personalmente al titolare di un
organo, mancando, nella specie, il requisito della comunicazione con più persone,
necessario per il perfezionarsi della diffamazione. Secondo altre pronunce, invece, il
requisito della divulgazione a più persone sussisteva anche nei casi di missive sigillate ed indirizzate ad una persona individuata, laddove vi fosse stata la sollecitazione
ad inoltrare tale comunicazione ad altri soggetti.
La V Sezione della Cassazione nella sentenza in parola ha mostrato di aderire a
quest’ultimo orientamento, tuttavia ha annullato con rinvio la decisione di merito
perché rileva ex officio l’esistenza di una scriminante: il diritto di critica.
Infatti le pronunce citate avevano escluso il reato di diffamazione richiamando
l’art. 51 del codice penale (esercizio del diritto), scriminante cui viene ricondotto il
diritto di critica. A sua volta il diritto di critica costituisce espressione della libertà
di manifestazione del pensiero, bene costituzionalmente protetto dall’art. 21 della
Costituzione, e che deve ritenersi prevalente rispetto al bene della dignità personale
considerando che senza la libertà di espressione e di critica la dialettica democratica
non potrebbe realizzarsi.
Pertanto, anche se il ricorrente non aveva fondato il ricorso sull’esercizio del diritto
di critica, la Corte ha escluso il reato ex officio e rinviato il processo al giudice di merito che, posta l’esistenza dell’elemento della comunicazione con più persone, dovrà
verificare se nel concreto siano stati rispettati, nel contenuto degli atti “diffamatori”,
i limiti che la giurisprudenza ha individuato con riferimento al diritto di critica, compresa la continenza delle espressioni usate.
Capitolo 6
Antigiuridicità e cause di giustificazione
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6.4.3L’adempimento di un dovere
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Ai sensi dell’art. 51 c.p. «l’adempimento di un dovere imposto da una
norma giuridica o da un ordine legittimo della pubblica autorità, esclude la
punibilità.
Se un fatto costituente reato è commesso per ordine dell’Autorità, del
reato risponde sempre il pubblico ufficiale che ha dato l’ordine.
Risponde del reato altresì chi ha eseguito l’ordine salvo che, per errore
di fatto, abbia ritenuto di obbedire a un ordine legittimo.
Non è punibile chi esegue l’ordine legittimo, quando la legge non gli
consente alcun sindacato sulla legittimità dell’ordine».
La causa di giustificazione dell’adempimento di un dovere rinviene la
sua ratio nel principio di non contraddizione dell’ordinamento, che non può
allo stesso tempo imporre un certo comportamento e poi vietarlo.
In base alla formulazione stessa della norma si evince che fonti del dovere possono essere:
–il dovere imposto da una norma giuridica. È il caso, ad esempio, del poliziotto che esegue un arresto, dell’ufficiale giudiziario che procede ad un
pignoramento e via dicendo. Nella prima ipotesi il dovere di agire deriva
da una legge o da un atto normativo equiparato; ma la fonte del dovere
di agire può essere, ad avviso della giurisprudenza dominante, anche un
atto del potere esecutivo (ad es. un regolamento), in quanto le norme
sulle scriminanti sono desumibili dall’intero ordinamento giuridico;
–il dovere imposto da un ordine dell’Autorità. Si presuppone, quindi, una
manifestazione di volontà rivolta da un superiore gerarchico ad un suo
subordinato. Perché l’ordine sia vincolante, occorre che fra il superiore
e l’inferiore vi sia un rapporto di subordinazione di diritto pubblico;
per «Autorità», invece, in base ad una interpretazione restrittiva si intendono i soli pubblici ufficiali, mentre in base ad una interpretazione
estensiva si intendono anche gli incaricati di pubblici servizi legati da
un rapporto di supremazia o subordinazione e, infine, anche i soggetti
esercenti servizi di pubblica necessità;
–la legittimità dell’ordine: perché la scriminante sia operativa, occorre
che l’ordine sia legittimo. Precisamente, l’ordine è legittimo quando:
a) il superiore è competente ad emanarlo;
b) l’inferiore è competente ad eseguirlo;
c) è emanato nella forma prescritta.
Circa, invece, la possibilità che il subordinato possa sindacare la legittimità, va detto che l’ultimo comma dell’art. 51 la escluderebbe. Tuttavia,
poiché il dovere di obbedienza in uno Stato democratico si giustifica nei
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limiti in cui l’ordine corrisponde alla effettiva volontà della legge, la dottrina
oggi ritiene che il subordinato possa controllare la sussistenza dei presupposti, sia formali che sostanziali, di legittimità dell’atto.
Il co. 2 della disposizione in esame prevede che risponde del fatto commesso anzitutto chi dato l’ordine; al co. 3, viene invece previsto che risponde anche chi ha eseguito l’ordine; questo tuttavia, con alcune eccezioni:
– se, per errore di fatto, ha ritenuto di obbedire ad un ordine legittimo;
– se la legge non gli consente alcun sindacato sulla legittimità dell’ordine.
Questa ipotesi si riferisce all’ordine illegittimo vincolante, emanato da
un superiore gerarchico nell’ambito solitamente di rapporti di subordinazione di natura militare o simili che non consentono alcun sindacato
perché devono essere adempiuti nella maniera più pronta e veloce possibile.
Sia dottrina che giurisprudenza ammettono però che c’è un limite alla
impossibilità di sindacare l’ordine, consistente nella manifesta illegittimità
dell’ordine stesso: quando, cioè, il comando si presenta manifestamente
illegittimo, il subalterno può disattenderlo.
Ipotesi applicative particolari relative alla scriminante in questione riguardano il cd. contrordine e il conflitto fra ordini.
Il contrordine ricorre quando l’autorità emani prima un comando e successivamente un comando diverso. Se questo proviene dalla stessa Autorità
che ha emanato l’ordine, il comando successivo rappresenta solo una revoca del precedente; nel caso, invece, in cui l’ordine successivo provenga da
un’autorità diversa da quella che ha dato il precedente, occorre distinguere
il caso in cui il destinatario sia in grado di accertare quali tra i più ordini
prevalga, da quello in cui ciò non sia possibile: in tale ipotesi soccorrono le
norme in materia di errore (art. 47, co. 3, c.p.).
Nel caso di conflitto fra ordini, invece, qualora essi provengano da Autorità diverse appartenenti allo stesso o a diversi rami dell’amministrazione,
il destinatario degli ordini in conflitto può compiere un esame, in seguito al
quale presterà obbedienza all’autorità la cui competenza prevale nel caso
concreto. Se il conflitto è fra ordini provenienti da organi appartenenti a
poteri diversi dello Stato, di solito è la legge stessa che risolve il conflitto.
6.4.4La legittima difesa
Tale scriminante è presa in considerazione dall’art. 52 c.p.: «Non è punibile chi ha commesso il fatto, per esservi stato costretto dalla necessità di
difendere un diritto proprio od altrui dal pericolo attuale di un’offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all’offesa».
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La ratio della legittima difesa va individuata nell’esigenza di attribuire
importanza preminente all’interesse di chi sia stato ingiustamente aggredito rispetto all’interesse di chi si è posto contro la legge.
L’analisi di tale scriminante parte dai presupposti della condotta aggressiva; questi sono:
–una condotta umana. Di solito si reagisce ad una condotta umana, o ad
un minaccia proveniente da animali o cose, ma soltanto se è individuabile un soggetto tenuto ad esercitare su di essi una vigilanza. In tal caso,
la causa di giustificazione si applicherà sia a favore di chi reagisce direttamente contro l’animale o la cosa, sia a favore di chi reagisce contro la
persona gravata dall’obbligo di custodia;
–una condotta commissiva od anche omissiva. Si fa, in quest’ultimo caso,
l’esempio dell’automobilista che si rifiuta di trasportare un ferito grave
in ospedale, che rende legittima la violenza o minaccia diretta a costringere l’automobilista stesso ad adempiere al suo obbligo di soccorso.
L’antigiuridicità della condotta è rilevante ai fini dell’applicabilità della
scriminante anche se l’aggressore sia un soggetto immune o non imputabile: ciò che conta, infatti, è l’antigiuridicità della condotta, che viene
valutata da un punto di vista oggettivo;
– l’aggressione deve svolgersi contro un diritto altrui: poiché la norma
usa il termine «diritto» in senso generico, si deduce che la facoltà di
difesa è esercitabile per la salvaguardia di tutti i beni indistintamente,
compresi i diritti patrimoniali;
– l’attualità del pericolo: l’aggressione deve causare un pericolo attuale di
offesa. Non deve trattarsi, quindi, né di un pericolo già corso, né di un
pericolo futuro: la norma fa riferimento ad un pericolo incombente al
momento del fatto, tale cioè che la reazione nei confronti dell’aggressore possa rappresentare l’unico mezzo per difendere il bene dal pericolo;
deve, inoltre, trattarsi di un pericolo perdurante, destinato a protrarsi
nel tempo. Ad avviso della dottrina e della giurisprudenza dominante,
la causa di giustificazione non opera se il pericolo è volontariamente
causato dal soggetto che reagisce;
– l’ingiustizia dell’offesa. Questa caratteristica riguarda il fatto che l’offesa
è contra jus, cioè arrecata in violazione delle norme che tutelano l’interesse minacciato.
Per quanto riguarda invece i caratteri della reazione che va giustificata
alla stregua dell’art. 52 c.p., la difesa legittima deve essere anzitutto:
– necessaria al fine di salvaguardare il bene posto in pericolo: l’aggredito
deve percepire che la reazione è l’unico modo di difendersi dal pericolo;
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– inevitabile: questo requisito è strettamente collegato al primo, e la reazione è inevitabile quando non può essere sostituita da altra reazione
idonea a tutelare l’aggredito dal pericolo.
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Circa la possibilità che l’applicabilità della scriminante possa essere esclusa se l’aggredito
può sottrarsi al pericolo attraverso la fuga va detto che l’opinione tradizionale distingue
tra fuga e commodus discessus. Seguendo questo orientamento, si sarebbe tenuti a fuggire solo quando le modalità della ritirata siano tali da non far apparire «vile» chi fugge.
Si tratta però di una impostazione anacronistica perché ancorata ad un concetto di onore
individuale che non trova riscontro nella realtà sociale di oggi. Piuttosto, alla luce di un
bilanciamento di interessi contrapposti andrebbe detto che il soggetto non è tenuto a
fuggire in tutti quei casi nei quali la fuga esporrebbe beni suoi personali o di terzi a rischi
maggiori di quelli incombenti sui beni propri del soggetto contro il quale si reagisce;
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– proporzionale all’offesa. In base ad un orientamento, la proporzione
riguarda i mezzi difensivi di cui dispone il soggetto agente e quelli effettivamente impiegati. Quindi, anche se chi reagisce cagiona una offesa
superiore a quella ricevuta, se il mezzo impiegato è l’unico che l’aggredito aveva a disposizione, si ritiene lo stesso operante la causa di giustificazione.
Ma la tesi della proporzione riferita ai mezzi non è condivisa da tutti in
dottrina. Infatti, la stessa lettera dell’art. 52 c.p. richiede che il requisito
della proporzionalità intercorra tra la difesa da un lato e l’offesa dall’altro.
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Approfondimenti circa il requisito della proporzionalità
Secondo un orientamento (Antolisei, Bettiol, Mantovani) il giudizio di proporzione riguarda il rapporto di valore tra i beni o interessi in conflitto, ed è necessario un bilanciamento tra il bene minacciato e il bene leso: all’aggredito non è
consentito offendere un interesse dell’aggressore di rango superiore a quello posto
in pericolo dall’iniziale aggressione illecita.
La dottrina ha elaborato quindi i criteri per effettuare la proporzione.
Se il conflitto riguarda beni omogenei, subentrerà il confronto fra il rispettivo grado
di lesività dell’azione aggressiva e dell’azione difensiva.
Nel caso invece di beni eterogenei, tranne quando il rapporto gerarchico è particolarmente evidente e dunque non si pongono problemi, nelle altre ipotesi si farà
ricorso ad indicatori diversi come la rilevanza costituzionale del bene, la valutazione
del legislatore penale attraverso l’entità della sanzione prevista nel caso di sua violazione, la valutazione operata da norme extrapenali ecc.
Di rilievo è anche la problematica dei cd. offendicula; col termine vengono indicati i mezzi di difesa preventiva del diritto di proprietà (è il caso, ad
esempio, del filo spinato). Tradizionalmente gli offendicula vengono ricondotti alla scriminante dell’esercizio del diritto.
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6.4.5La modifica dell’art. 52 c.p.
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Una dottrina più recente in realtà ravvisa negli offendicula più una legittima difesa che un esercizio del diritto; altri, ancora, distinguono a seconda
che l’offeso sia aggressore (ricorrendo in tal caso alla legittima difesa) o un
terzo non aggressore (ravvisando allora gli estremi dell’esercizio del diritto).
La giurisprudenza ha ritenuto che la liceità degli offendicula vada ricondotta all’art. 51 c.p. perché, rispetto alla legittima difesa, mancano i presupposti dell’attualità del pericolo e della necessità della difesa, richiesti
dall’art. 52 c.p. Inoltre, per rientrare nel concetto di offendicula, è necessario che i mezzi di difesa non siano, per loro natura, idonei a cagionare eventi
di rilevante gravità (ad es. morte o gravi lesioni personali); in caso contrario,
quando cioè gli strumenti predisposti a tutela della proprietà siano idonei a
cagionare danni rilevanti all’incolumità personale, l’applicabilità della scriminante di cui all’art. 51 c.p. dovrà essere verificata caso per caso.
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La L. 59/2006 ha aggiunto all’art. 52 c.p. due nuovi commi destinati a
regolamentare l’esercizio del diritto di autotutela in un privato domicilio,
per il caso di difesa legittima in cui si reagisce contro un’aggressione in casa
o in altro luogo chiuso assimilabile.
Alla luce della nuova formulazione, l’art. 52, co. 2, c.p. stabilisce che:
«Nei casi previsti dall’art. 614, primo e secondo comma, sussiste il rapporto
di proporzione di cui al primo comma del presente articolo se taluno legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati usa un’arma legittimamente
detenuta o altro mezzo idoneo al fine di difendere:
a) la propria o altrui incolumità;
b) i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo di aggressione».
Il co. 3 della disposizione in esame prevede invece che: «la disposizione
di cui al secondo comma si applica anche nel caso in cui il fatto sia avvenuto
all’interno di ogni altro luogo ove venga esercitata una attività commerciale, professionale o imprenditoriale».
Anche in seguito alla modifica, i presupposti essenziali della legittima
difesa rimangono la necessità di difendersi e il pericolo attuale di una offesa
ingiusta ad un diritto proprio o altrui.
L’elemento di novità è rappresentato dalla «presunzione» di proporzione (comma 2); altri punti salienti della nuova formulazione riguardano lo
specifico contesto situazionale in cui l’aggredito viene sorpreso, nonché le
connesse condizioni concomitanti che devono essere presenti affinchè la
reazione armata sia legittima e, quindi, giustificata.
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La norma fa riferimento all’art. 614 c.p., che incrimina la violazione di
domicilio; occorre, dunque, che si verifichi la situazione per la quale un
estraneo si introduca arbitrariamente nell’abitazione altrui (o in altro luogo
di privata dimora); ovvero, di una persona che vi si intrattiene contro la volontà dell’avente diritto. Contro l’aggressore la norma consente di utilizzare
un’arma o un altro mezzo idoneo alla difesa, purchè siano presenti le condizioni rispettivamente indicate alle lettere a) e b) del co. 2.
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In sede di prima applicazione della nuova normativa sul diritto all’autotutela
del privato la Cassazione ha affermato che la novella legislativa avrebbe introdotto una presunzione di proporzionalità fra mezzi a diposizione (del colpevole
per aggredire e della vittima per difendersi): la violazione del domicilio da parte
dell’aggressore a cui si contrappone, per salvaguardare la propria incolumità o propri beni, l’uso di arma legittimamente detenuta.
La stessa Corte ha inoltre precisato che la nuova previsione non consente una indiscriminata reazione nei confronti del soggetto che si introduca fraudolentemente
nella propria dimora, ma presuppone un attacco, nell’ambiente domestico, alla propria o altrui incolumità, o quanto meno un pericolo di aggressione (Cass. pen., sentt.
25339/2006 e 12466/2007).
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6.4.6L’uso legittimo delle armi
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La scriminante dell’uso legittimo delle armi è prevista dall’art. 53 c.p che
recita: «ferme le disposizioni contenute nei due articoli precedenti, non è
punibile il pubblico ufficiale che al fine di adempiere un dovere del proprio
ufficio, fa uso ovvero ordina di far uso delle armi o di altro mezzo di coazione
fisica, quando vi è costretto dalla necessità di respingere una violenza o di vincere una resistenza all’Autorità, e comunque di impedire la consumazione dei
delitti di strage, di naufragio, sommersione, disastro aviatorio, disastro ferroviario, omicidio volontario, rapina a mano armata e sequestro di persona».
Questa causa di giustificazione è stata introdotta nel codice Rocco (che, come sappiamo,
è di epoca fascista), per giustificare la prevalenza del potere di coercizione statuale nelle
situazioni che pongono in conflitto i cittadini e l’autorità: infatti, in questa scriminante, non
viene fatta menzione del requisito della proporzionalità, anche se parte della dottrina (e della giurisprudenza, vedi infra box sentenza storica) ritiene comunque che debba esserci una
necessaria proporzionalità tra la situazione concreta e il mezzo utilizzato. Alla luce di queste
sua caratteristiche, la scriminante dell’uso legittimo delle armi viene interpretata da dottrina
e giurisprudenza prevalente in maniera restrittiva.
La norma si apre con una clausola di riserva in base alla quale si desume
che la causa di giustificazione dell’uso legittimo delle armi ha natura sus-
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sidiaria, nel senso che trova applicazione laddove manchino i presupposti
della legittima difesa o dell’adempimento del dovere.
I presupposti per l’applicazione della scriminante sono:
–la qualità di pubblico ufficiale del soggetto; si ritiene che la norma faccia
riferimento ad una nozione restrittiva di pubblico ufficiale, in cui sono
compresi gli agenti di pubblica sicurezza o di polizia giudiziaria e i militari
in servizio di Pubblica sicurezza; ovviamente, il pubblico ufficiale deve
adempiere un dovere del proprio ufficio. Lo stesso art. 51 c.p. estende
la causa di giustificazione anche a chi, legalmente richiesto dal pubblico
ufficiale, gli presti assistenza; al riguardo, la dottrina ha precisato che la
richiesta deve essere espressa o risultare da un comportamento concludente del pubblico ufficiale, non essendo sufficiente un consenso successivo; inoltre, è indispensabile che il pubblico ufficiale o il soggetto
cui viene fatta richiesta, agisca proprio nell’adempimento del dovere
impostogli dall’ordinamento giuridico, col fine specifico di vincere una
resistenza o respingere una violenza che si ponga come ostacolo a quello scopo;
–la necessità di respingere una violenza o di vincere una resistenza
dell’Autorità: vuol dire che il pubblico ufficiale non ha altra scelta per
adempiere al proprio dovere, all’infuori di quella di fare ricorso al mezzo
coercitivo;
–la violenza che deve consistere in un comportamento attivo, perché volto a frapporre ostacoli all’adempimento di un dovere d’ufficio; alcuni
autori ritengono che per violenza possa intendersi anche la coercizione
psichica.
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Le sentenze storiche
Cass. pen., sent. 2148/1995
«Poiché per l’operatività dell’esimente prevista dall’art. 53 c.p. occorrono due condizioni strettamente interdipendenti tra loro, vale a dire l’uso legittimo dell’arma e
la necessità di vincere una resistenza attiva, nonché un rapporto di proporzione, di
modo che, qualora altri mezzi siano possibili per respingere la violenza o vincere la
resistenza, il pubblico ufficiale non è autorizzato ad usare le armi, salvo le eccezioni
previste da specifiche disposizioni di legge, l’inosservanza dell’ordine di fermarsi impartito dal pubblico ufficiale integra una resistenza meramente passiva, inidonea a
giustificare l’uso dell’arma da parte di quest’ultimo».
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L’ultimo comma dell’art. 53 richiama gli altri casi in cui la legge autorizza
l’uso delle armi. Questi sono:
– l’uso di armi o di altri strumenti di coazione fisica da parte della forza
pubblica per l’esecuzione dei provvedimenti di pubblica sicurezza, quando gli interessati non vi ottemperino (art. 5 T.U.L.P.S.);
– l’uso di armi da parte degli agenti di polizia per impedire i passaggi abusivi delle frontiere dello Stato o per arrestare persone in attitudine di
contrabbando (L. 100/1958);
– l’uso di armi per impedire le evasioni dei detenuti o violenza tra i medesimi (art. 41 L. 354/1975).
Ovviamente, anche in questi casi, la scriminante viene ritenuta operante
quando ricorrono le condizioni indicate nelle stesse norme che lo prevedono, senza che siano richieste le condizioni di cui all’art. 53 c.p.
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6.4.7Lo stato di necessità
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Ai sensi dell’art. 54, co. 1, c.p., «non è punibile chi ha commesso il fatto
per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé od altri dal pericolo
attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, né altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al
pericolo».
La norma prende in considerazione l’ipotesi del soggetto che reagisce
per sottrarsi al pericolo di un danno grave alla persona e tale azione difensiva ricade non su un aggressore, come nel caso della legittima difesa, bensì
su un terzo estraneo, che non è stato la causa del pericolo.
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Nella maggior parte dei casi il pericolo deriva da forze della natura, come nell’esempio
classico del naufrago che, per salvare se stesso, respinge in mare il compagno che si è aggrappato allo stesso salvagente, capace di sostenere una persona sola.
I requisiti dello stato di necessità sono:
–l’attualità del pericolo: una situazione di fatto in base alla quale è da
ritenere, con ragionevole probabilità, prossimo il verificarsi di una lesione. La Cassazione (sent. 9265/2012) ha ritenuto che, per riconoscere
lo stato di necessità, la cui prova spetta all’imputato che lo invoca, il requisito dell’attualità presuppone che nel momento in cui l’agente agisce
contra ius – al fine di evitare un danno grave alla persona – il pericolo sia
imminente, e, quindi, individuato e circoscritto nel tempo e nello spazio.
Dal concetto di attualità del pericolo sono quindi esclusi tutti quei casi
in cui gli episodi allarmanti sono caratterizzati da una sorta di cronicità
essendo datati e destinati a protrarsi nel tempo, in quanto tali episodi,
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proprio per il loro essere ripetuti e continui, sono anche prevedibili e
arginabili in altri modi, diversi da quelli consistenti nel porsi contro la
legge;
–l’involontarietà del pericolo: esso non deve essere imputabile né a dolo
né a colpa del soggetto che viene a trovarsi nello stato di necessità;
–l’inevitabilità del pericolo: tale requisito fa riferimento al fatto che può
essere giustificata solo la condotta che arreca il minore danno al terzo
coinvolto senza sua colpa. La valutazione sulla inevitabilità stessa è effettuata con criteri più rigorosi rispetto alla legittima difesa (ad es., nel
caso dello stato di necessità la fuga è sempre da preferire rispetto all’offesa arrecata al terzo innocente, sempre che non esponga il soggetto
stesso o terzi a rischi maggiori di quelli incombenti);
–il pericolo deve riguardare un danno grave alla persona: parte della
dottrina ritiene che la norma si riferisca al pericolo di morte o di lesioni
gravi. Ma ad avviso della dottrina dominante i beni messi in pericolo
possono essere tutti i beni di natura personale, inclusi quelli relativi alla
personalità morale dell’uomo. La gravità del danno viene invece valutata in base ad un duplice indice: considerando l’eventuale rango del bene
minacciato (criterio cd. qualitativo) e tenendo conto del pericolo che
incombe sul bene (criterio quantitativo);
– proporzionalità fra fatto e pericolo: sussiste questo rapporto se il bene
minacciato prevale rispetto a quello sacrificato o, almeno, gli equivale.
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Le sentenze storiche
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Cass. pen., sent. 4323/1997
«La causa di giustificazione dello stato di necessità – di cui all’art. 54 c.p. – presuppone l’esistenza di una situazione oggettiva di pericolo in base alla quale un
soggetto per salvare un proprio bene si trova costretto a sacrificare il bene di un altro soggetto, del tutto estraneo alla situazione pregiudizievole in cui l’agente versa.
Considerando che l’agente, sia pure per motivi ritenuti non illeciti, aggredisce il bene
di una persona innocente, lo Stato può consentire il sacrificio di altro cittadino soltanto se il bene del terzo è di rango inferiore (o al limite dello stesso rango) di quello
dell’agente e sempre che la natura del bene da proteggere, anche a costo del sacrificio altrui, rientri nel novero di quei beni la cui violazione incide direttamente su beni
primari ed essenziali quali quelli concernenti la persona: deve pertanto ritenersi che
con l’espressione «danno grave alla persona» , usata nella formulazione dell’art. 54
c.p., il Legislatore abbia inteso riferirsi ai soli beni morali e materiali che costituiscono l’essenza stessa dell’essere umano come la vita, l’integrità fisica, la libertà morale e sessuale, il nome, l’onore, ma non anche quei beni che, pur costituzionalizzati,
contribuiscono al completamento e allo sviluppo della persona umana» .
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Parte Prima
Parte generale
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Il co. 2 dell’art. 54 prevede che questa disposizione non si applica a chi
ha un particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo.
Tale obbligo può derivare da una norma di legge (come nel caso di chi
riveste una determinata professione, il vigile del fuoco ad esempio) o da un
contratto (come per i dipendenti di istituti di vigilanza).
È stato evidenziato come, nonostante la dizione letterale dell’art. 54,
co.2, c.p. detta scriminante sia in realtà applicabile solo se chi ha un particolare dovere di esporsi a pericolo realizza un’azione necessitata per salvare
non se stesso, ma terzi in pericolo.
L’ultimo comma della disposizione in esame infine prevede il cd. costringimento psichico. L’ambito di operatività della scriminante è infatti esteso
ai casi in cui lo stato di necessità è determinato dall’altrui minaccia; ma,
in tal caso, del fatto commesso dalla persona minacciata risponde chi l’ha
costretta a commetterlo.
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È il caso, ad esempio, dell’automobilista che provoca un incidente perché spinto a correre
sotto la minaccia di una pistola; si ritiene, sebbene non espressamente previsto, che anche
nel caso del costringimento psichico l’efficacia scriminante sia subordinata all’esistenza di tutti i requisiti dello stato di necessità.
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6.5 Le scriminanti non codificate
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6.5.1L’analogia consentita in bonam partem
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Secondo una dottrina di matrice tedesca, una azione, seppur in contrasto con le norme dell’ordinamento penale, e che non trovi giustificazione alcuna in base al diritto positivo, può essere comunque ritenuta lecita
alla stregua dell’intero ordinamento giuridico, perché ritenuta socialmente
adeguata.
Tale impostazione fa sì che una condotta, sebbene in apparenza punibile, non rivestirebbe rilevanza penale nella misura in cui venga considerata
socialmente adeguata, ovvero conforme alle finalità sociali perseguite da
una determinata comunità.
Le difficoltà principali che sono sorte nell’accogliere questa teoria hanno
riguardato il fatto che un ordinamento come il nostro, improntato ad un
principio di legalità formale, difficilmente potrebbe facoltizzare l’ingresso
di situazioni scriminanti per il diritto penale, non espressamente previste e
disciplinate dalla legge. Perciò la dottrina è ricorsa allo strumento dell’analogia in bonam partem: vengono, cioè, estese a tali situazioni le norme in
materia di scriminanti codificate.