DIRITTO PENALE
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Introduzione
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Manuale di Diritto Penale
Introduzione
Capitolo 1°
Introduzione
1.1. Il diritto penale.
1.1.1. Nozione.
Il d i r i t t o p e n a l e è costituito dall’insieme delle norme dell’ordinamento che
prevedono e disciplinano quei particolari fatti illeciti (c.d. r e a t i ) alla commissione dei quali
si ricollega l’applicazione di una sanzione di carattere giuridico-penale (c.d. p e n a
c r i m i n a l e ); oppure una conseguenza diversa, affine alla pena criminale, vale a dire una
m i s u r a d i s i c u r e z z a 1 o d i p r e v e n z i o n e 2.
1.1.2. Funzione.
La f u n z i o n e p r i n c i p a l e del diritto penale è quella di assicurare, le condizioni
essenziali della c o n v i v e n z a e del reciproco r i s p e t t o umano, predisponendo di volta in
volta la sanzione ritenuta più idonea per la difesa di quei valori e di quei beni giuridici ritenuti
nelle diverse epoche socialmente rilevanti.
Inoltre il diritto penale, svolge una funzione di o r i e n t a m e n t o c u l t u r a l e d e i
c o n s o c i a t i , nella misura in cui induce, attraverso la posizione e la generale consuetudine
di osservanza delle sue norme, processi di interiorizzazione dei relativi precetti.
1.1.3. Caratteri.
Come complesso organico di norme il diritto penale presenta i seguenti caratteri:
è diritto
giuridiche;
è d i r i t t o s t a t u a l e : norme di diritto penale possono essere emanato soltanto
dallo Stato, e non da altri enti (Regioni, Università etc.);
è d i r i t t o p u b b l i c o : il diritto penale vigente si contrassegna, da ogni punto
di vista, come diritto pubblico3: e ciò per l’essenziale ragione che esso non regola
rapporti e conflitti di carattere privato, ma attiene in ogni caso ai rapporti fra la
p o s i t i v o : è diritto penale solo quello previsto da norme
1
L’ordinamento italiano vigente, prevede e disciplina la possibilità di applicare, come conseguenza della
commissione di un fatto preveduto dalla legge come reato (o di fatti che, sotto questo profilo, sono equiparati al
reato) determinate m i s u r e d i s i c u r e z z a , come mezzo per prevenire l’ulteriore commissione di reati da
parte del soggetto.
2
Denominate anche m i s u r e d i p o l i z i a sono adottate in base a meri indizi o sospetti. A differenza delle
misure di sicurezza non presuppongono la commissione di un reato ma hanno lo scopo di prevenirlo, arginando
la pericolosità sociale di determinate categorie di individui.
3
Ciò non è contraddetto dal fatto che vi siano casi nei quali la legge penale lascia un certo spazio all’autonomia
del privato: come avviene nei reati perseguibili solo su querela della persona offesa. Una volta, infatti, che sia
stato rimosso, con la presentazione della querela, l’eventuale ostacolo all’applicazione delle norme di diritto
penale, è sempre la potestà punitiva dello Stato ad esplicarsi, e non già una sorta di potestà punitiva “privata”.
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2
Manuale di Diritto Penale
Introduzione
comunità giuridica statuale e l’individuo4 che ne infrange determinate regole, che la
legge ha assunto fra i comandi e i divieti penalmente sanzionati5;
è d i r i t t o a u t o n o m o : il diritto penale non si limita semplicemente a
sanzionare condotte già vietate da altri rami dell’ordinamento, ma tutela, in modo
autonomo determinati beni e/o interessi6;
La dottrina più recente ha individuato altre caratteristiche intrinseche del diritto penale:
s u s s i d i a r i e t à : nel diritto penale l’inosservanza delle regole di condotta
viene perseguita mediante l’applicazione di una sanzione afflittiva, che incide,
immediatamente o potenzialmente, su quel bene fondamentale che è la libertà
personale. Perciò l’applicazione del diritto penale deve costituire l’e x t r e m a
r a t i o , cioè essere limitata alle sole ipotesi in cui il ricorso ad altre sanzioni (civili,
amministrative o di altra natura), non appaia adeguato allo scopo di ripristinare la
situazione preesistente e/o di dissuadere i consociati dalla violazione della norma7;
f r a m m e n t a r i o : ciò significa che il diritto penale nel provvedere alla
protezione di determinati interessi ritaglia tra le possibili forme di aggressione solo
le più significative, in modo che tra l’una e l’altra figura di reato restano spazi più
o meno ampi che corrispondono a comportamenti giuridicamente leciti o
indifferenti per il diritto penale8. Ad es. l’inadempimento di un’obbligazione è
sanzionata in sede civile, mentre è irrilevante da un punto di vista penale.
1.2. Norme di diritto penale.
1.2.1. Nozione.
Sono n o r m e d i d i r i t t o p e n a l e sia quelle che stabiliscono a quali comportamenti
umani debba conseguire l’applicazione di una sanzione criminale, sia quelle che stabiliscono
la specie e l’entità delle sanzioni applicabili; sia, infine, quelle che stabiliscono le condizioni
necessarie e sufficienti per l’applicabilità della sanzione e le regole in base alle quali essa
dovrà applicarsi a un determinato soggetto e non ad altri.
Ciò che definisce la pertinenza di una norma giuridica all’ambito del diritto penale, è
insomma, il fatto che, in uno dei modi descritti, la norma concorra a s t a b i l i r e u n
collegamento fra un comportamento umano e l ’applicabilità di
una sanzione criminale.
4
L’interesse alla prevenzione e repressione dei reati costituisce sempre un interesse pubblico anche quando il
reato lede un interesse strettamente individuale (ad es. la proprietà, come nel furto), perché esso viola,
comunque, l’interesse generale ad una pacifica e ordinata convivenza sociale.
5
Pur dovendosi le norme di diritto penale, come detto, considerarsi pertinenti all’ambito più generale del diritto
pubblico, e pur costituendo l’amministrazione della giustizia penale, in particolare, un settore della pubblica
amministrazione, non per questo il diritto penale può essere confuso o ricompreso nel diritto amministrativo
(inteso come il complesso delle regole giuridiche che concernono la pubblica amministrazione nel suo momento
organizzativo. Vero è invece, che l’evoluzione storica attesta una certa fluidità di confini fra i due settori.
6
Ciò che caratterizza il diritto penale rispetto agli altri rami dell’ordinamento giuridico è la previsione del
ricorso a l l ’ u s o d e l l a f o r z a per garantire l’osservanza dei precetti.
7
Ciò porta gli Autori più moderni a sostenere la legittimità dell’intervento punitivo solo per la tutela di beni di
diretta rilevanza costituzionale o socialmente considerati tali.
8
Da questo punto di vista, oltre che “frammentario”, i1 diritto penale si presenta anche necessariamente
“l a c u n o s o ” nelle sue previsioni.
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Manuale di Diritto Penale
Introduzione
1.2.2. Caratteri.
La norma penale presenta i seguenti caratteri:
i m p e r a t i v i t à : in quanto la norma, una volta posta in essere, è obbligatoria per
tutti coloro che si trovano nel territorio dello stato;
s t a t u a l i t à : in quanto la norma penale deriva solo dallo Stato. Non devono
perciò essere considerate norme penali quelli previste negli Statuti degli enti
(pubblici o privati) dello Stato, né quelle contenute nelle leggi regionali ; così pure
non sono fonte di diritto penale le norme di diritto internazionale tuttavia gli atti
comunitari, in conseguenza della prevalenza del diritto comunitario sul diritto
interno, possono escludere o restringere l’applicazione di norme penali interne.
1.2.3. Elementi.
La norma penale consta:
di un p r e c e t t o : comando o divieto di compiere una determinata azione;
e di una s a n z i o n e : conseguenza giuridica che deriva dalla violazione del
precetto.
Esempio: la norma penale che prevede il delitto di omicidio dispone che “chiunque cagioni
la morte di un uomo è punito con la reclusione non inferiore ad anni ventuno”; la prima parte
della norma, che prevede il divieto implicito di uccidere, è il “precetto”, mentre la seconda
parte di essa, che prevede la pena che dovrà essere applicata nel caso di inosservanza del
divieto costituisce, invece, la sanzione.
1.2.3.1. Classificazione
delle norme penali, in relazione ai loro elementi costituitivi.
Le norme penali possono essere classificate, in relazione ai loro elementi costituivi, in:
n o r m e p e r f e t t e : contengono precetto e sanzione ben determinati;
n o r m e i m p e r f e t t e : contengono solo il precetto o solo la sanzione;
n o r m e p e n a l i i n b i a n c o o c i e c h e : sono quelle che contengono una
sanzione ben determinata, mentre il precetto ha carattere generico, dovendo essere
specificato da atti normativi di grado inferiore (regolamenti, provvedimenti
amministrativi)9;
n o r m e i n t e g r a t i c i di disposizioni penali: non contengono né un precetto né
una sanzione, ma si limitano a precisare o limitare la portata di altre norme o a
disciplinarne l’applicabilità e sono destinate ad integrare o disciplinare
l’applicabilità delle norme.
1.3. Le fonti normative del diritto penale italiano.
1.3.1. Codice penale
La principale fonte normativa del diritto penale italiano è costituita dal Codice penale
(d’ora in poi indicato come c.p.), approvato con il r.d. 19 ottobre 1930, n° 1398, e in vigore
9
Esempi di norme penale in bianco contenuto nel c.p.: art. 329 (rifiuto o ritardo di obbedienza da un militare o
da un agente della forza pubblica); art. 650 (inosservanza di un provvedimento dell’autorità emanato legalmente
per ragioni di sicurezza, di giustizia di ordine pubblico,di igiene).
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4
Manuale di Diritto Penale
Introduzione
dal 1° luglio 1931 (c o d i c e R o c c o ). Esso ha preso il posto del primo codice penale del
Regno d’Italia entrato in vigore il 30 1889 (c o d i c e Z a n a r d e l l i ).
1.3.1.1. Struttura.
Il codice è diviso in t r e l i b r i :
dei r e a t i i n g e n e r a l e (artt. 1-240);
dei d e l i t t i i n p a r t i c o l a r e (artt. 241-649);
della c o n t r a v v e n z i o n i i n p a r t i c o l a r e (artt. 650-734bis).
1.3.1.2. Ambito
di applicazione: l’art. 16 c.p.
La preminenza del c.p. nel sistema delle fonti del diritto penale vigente è segnata, fra
l’altro, dal fatto che le norme in esso contenute “ si applicano anche alle materie regolate da
altre leggi penali, in quanto non sia da queste stabilito altrimenti” (art. 16 c.p.)10.
1.3.2. Disposizioni costituzionali.
Tra le fonti normative del diritto penale un posto del tutto particolare spetta alle
d i s p o s i z i o n i c o s t i t u z i o n a l i che al diritto penale fanno, direttamente o
indirettamente, riferimento, nella misura in cui enunciano principi regolativi fondamentali del
diritto penale vigente.
1.3.3. Codici penali militari di pace e di guerra.
Nel vigente ordinamento positivo, esistono altri due organici testi di legge in forma di
codice penale. Si tratta dei C o d i c i p e n a l i m i l i t a r i d i p a c e e d i g u e r r a ,
approvati con il r.d. 20 febbraio 1941, n° 303, e in vigore dal 1° ottobre 1941. Le norme in
essi contenute si applicano rispettivamente “ai militari appartenenti ad armi, corpi, navi,
aeromobili o servizi in generale, destinati ad operazioni di guerra” (art. 6 c.p. mil. g.).
1.3.4. Diritto penale complementare
Il d i r i t t o p e n a l e c o m p l e m e n t a r e è, invece, contenuto nelle varie legge
speciali (ossia leggi penali diversi del Codice penale), che prevedono autonomo figure di
reati11.
10
Proprio questa disposizione, d’altra parte, conferma in modo esplicito che non tutto il diritto penale è
contenuto nel codice penale. In realtà, come si è già detto, la pertinenza di una disposizione di legge all’ambito
normativo del diritto penale non dipende affatto da una sua specifica collocazione nel sistema delle fonti
positive, ma è definita in via esclusiva dal collegamento che attraverso di essa si stabilisce fra un determinato
comportamento individuale e l’applicazione di una misura sanzionatoria di carattere giuridico–penale.
11
Il diritto penale complementare è andato assumendo via via crescente importanza, tanto da porre con forza il
problema di una organica ricomposizione del diritto penale in sede di riforma legislativa.
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Manuale di Diritto Penale
Il principio di legalità
Capitolo 2°
Il principio di legalità
2.1. Nozione.
Negli ordinamenti giuridici moderni, la funzione di garanzia delle legge, in materia penale,
si riassume nel c.d. p r i n c i p i o d i l e g a l i t à d e i r e a t i e d e l l e p e n e : sia il fatto
costituente reato, sia la corrispondente sanzione, nonché la natura, specie ed entità di questa
devono essere previsti dalla legge (nullam crimen nullam poena sine lege).
2.2. Il principio di legalità nell’ordinamento italiano.
Già accolto dallo Statuto Albertino, il principio di legalità in Italia è stato ribadito dal
vigente codice penale ed ha ricevuto definitiva consacrazione nella Costituzione repubblicana
del 1948, che ne ha fatto il principio fondamentale del sistema vigente.
Esso è contenuto innanzitutto nel codice penale agli artt. 1 e 199:
l’art. 1 del c.p. vigente stabilisce: “N e s s u n o p u ò e s s e r e p u n i t o p e r
un fatto che non sia espressamente preveduto come
reato dalla legge, né con pene che non siano da
e s s a s t a b i l i t e ”;
l’art. 199 c.p. afferma che: “N e s s u n o p u ò e s s e r e s o t t o p o s t o a
misure di sicurezza che non siano espressamente
stabilite dalla legge e fuori dei casi dalla legge
s t e s s a p r e v e d u t i ”.
Assume inoltre rango di precetto costituzionale, per il tramite dell’art. 25 nei commi 2° e
3° della Costituzione:
art. 25, 2° co., Cost.: “N e s s u n o p u ò e s s e r e p u n i t o s e n o n i n
forza di una legge che sia entrata in vigore prima
d e l f a t t o c o m m e s s o ”;
art. 25, 3° co., Cost.: “N e s s u n o p u ò e s s e r e s o t t o p o s t o a
misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla
l e g g e ”.
Come si vede, sia la Costituzione che il codice penale hanno riferito il principio,
accogliendo il s i s t e m a c d . d o p p i o b i n a r i o , sia alla pena che alle misure di
sicurezza.
2.2.1. Principio di legalità formale.
Da quanto esposto, risulta che sia il costituente sia il legislatore penale hanno accolto un
p r i n c i p i o d i l e g a l i t à f o r m a l e , inteso come “divieto di punire qualsiasi fatto che,
al momento della sua commissione, non sia espressamente previsto come reato dalla legge e
con pene che non siano dalla legge espressamente stabilite”.
Di conseguenza, non ha trovato cittadinanza, nel nostro ordinamento, la “c o n c e z i o n e
s o s t a n z i a l e d e l p r i n c i p i o d i l e g a l i t à ”, secondo cui deve considerarsi
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Manuale di Diritto Penale
Il principio di legalità
reato ogni fatto socialmente pericoloso, anche se non espressamente previsto dalla legge, cui
deve quindi applicarsi la pena adeguata allo scopo1.
2.2.1.1. Definizione
formale del reato.
Essendo inteso in senso formale, il principio di legalità implica una d e f i n i z i o n e
f o r m a l e d e l r e a t o , nel senso che si definisce “r e a t o ” , il fatto dell’uomo per la cui
realizzazione la legge prevede come conseguenza giuridica l’applicazione di una pena
criminale2.
2.3. Determinazioni giuridiche.
La portata del principio di legalità, nell’ordinamento vigente, viene generalmente articolata
nella enunciazione di quattro regole fondamentali, che sono:
la posizione di un comando o di un divieto penalmente sanzionato non può che
derivare dalla legge (la c.d. riserva di legge);
le leggi devono essere formulate in modo tale che il contenuto del divieto e le
relative conseguenze di carattere sanzionatorio risultino in maniera chiara dalla
norma di legge che li prevede (regola della tassatività e determinatezza della
fattispecie penale);
i reati sono tipici e nominati (principio della tipicità);
la legge penale non può avere efficacia retroattiva (irretroattività della legge
penale)
L’analisi di queste essenziali determinazioni del principio di legalità costituisce un
passaggio obbligato per la comprensione del suo significato e della sua reale portata nel diritto
vigente.
2.3.1. La riserva di legge in materia penale.
Il p r i n c i p i o d e l l a r i s e r v a d i l e g g e - il principio, cioè, secondo cui reati, pene
e misure di sicurezza non possono avere altra fonte che non sia la legge - è la determinazione
più ovvia (e in un certo senso omnicomprensiva) del principio di legalità, considerato nel suo
aspetto formale.
2.3.1.1. Ratio.
Il moderno principio della riserva di legge soddisfa esigenze di certezza giuridica e di
garanzia, in particolare:
sottrae la competenza penale al potere esecutivo evitandone l’arbitrio;
attribuisce esclusivamente al Parlamento il potere di scelta sulla politica criminale;
subordina il giudice alla legge evitando la possibilità di arbitri del potere
giudiziario.
1
Secondo i suoi sostenitori il principio di legalità sostanziale consente una più efficacia difesa della società ed
una giustizia più elastica e conforme alla coscienza sociale, in quanto da un lato, tende a colpire le condotte
effettivamente contrarie agli interessi della società, e, dall’altro permette di adeguare il diritto penale alla realtà
sociale in continuo mutamento, evitando fratture tra il diritto penale codificato e le sempre mutevoli esigenze di
difesa sociale.
2
Lo stesso Costituente e lo stesso legislatore esplicitamente accolgono la concezione formale del reato, usando il
primo l’espressione «in forza di una legge» e parlando li secondo di facto «preveduto come reato dalla legge».
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Manuale di Diritto Penale
Il principio di legalità
tecnico-giuridico che il termine “legge” assume nell’art. 25, 2° co., Cost.
Una volta così stabilita la ratio della riserva di legge in materia penale, risulta più agevole
definirne i l i m i t i e l’esatta p o r t a t a . La prima questione da risolvere concerne il
significato tecnico-giuridico che il termine “legge” assume
n e l l ’ a r t . 2 5 , 2 ° c o . , C o s t . (e, di conseguenza, nell’art. 1 c.p.).
2.3.1.2. Significato
Si tratta, più precisamente, di stabilire:
se nella sua nozione rientrino solo le leggi dello Stato, ovvero anche le leggi
regionali;
se, nel riferirsi alla legge, l’art. 25, 2°co., Cost., intenda solo la legge in senso
formale,e cioè quella formata e promulgata secondo i procedimenti di cui agli artt.
70-74 Cost., o anche le leggi delegate (art. 76 Cost.) e gli altri atti aventi forza di
legge, (in particolare i decreti-legge emanati dal Governo a norma dell’art. 77
Cost.);
se rientrano in tale ambito, anche gli atti della Comunità Europea;
infine se la consuetudine possa essere considerata fonte di diritto penale;
2.3.1.2.1. Esclusione
della potestà legislativa delle Regioni in materia penale.
La questione della e v e n t u a l e p o t e s t à l e g i s l a t i v a d e l l e R e g i o n i i n
m a t e r i a p e n a l e si può ormai ritenere r i s o l t a i n s e n s o n e g a t i v o , nel senso che
le Regioni, tanto ordinarie che a statuto speciale, e le province di Trento e Bolzano, non
possono emanare norme penali, ne tanto meno modificarle o rimuoverle dall’ordinamento.
2.3.1.2.2. Leggi
delegate e decreti legge.
L e g g i d e l e g a t e e d e c r e t i l e g g e in quanto fonti normative alle quali, sia pure
con particolari limitazioni, la Costituzione riconosce efficacia pari agli atti normativi a cui
compete la qualifica di legge in senso formale, sono ritenute f o n t e l e g i t t i m a d i
p r o d u z i o n e d i n o r m e p e n a l i 3.
2.3.1.2.3. Gli
atti della comunità europea.
Quanto, poi, alle d i s p o s i z i o n i
normative
emanate
dalla
C o m u n i t à E u r o p e a , va riconosciuto che essa possano sia contribuire alla
specificazione (ma non all’intera configurazione) del precetto penale, sia condizionare
l’ambito di applicazione della fattispecie incriminatrice del diritto interno, in virtù del primato
del diritto comunitario, per cui la norma comunitaria deve sempre prevalere sulla norme
penale interna.
2.3.1.2.4. Consuetudine
e diritto penale.
La c o n s u e t u d i n e - correttamente intesa quale il fenomeno della ripetizione
generalizzata, uniforme e costante di un determinato comportamento, sorretta e accompagnata
dalla convinzione del suo valore come norma giuridica - n o n p u ò e s s e r e i n n e s s u n
3
Si ritiene tuttavia, che il g i u d i c e n o n p o s s a f o n d a r e u n a c o n d a n n a s u l l a b a s e d i
u n d e c r e t o – l e g g e n o n a n c o r a c o n v e r t i t o i n l e g g e e che, quindi, rimane ancora atto
normativo del Potere Esecutivo, violando, in caso contrario, il principio sancito dal secondo comma dell’art. 25
Cost. (necessità della previsione espressa di legge) ma anche quello sancito dal secondo comma dell’art. 101
Cost. (sottoposizione dei giudici alla legge).
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Manuale di Diritto Penale
Il principio di legalità
c a s o f o n t e p r i m a r i a d i u n p r e c e t t o p e n a l e , né determinare la cessazione
dell’efficacia di un precetto penale contenuto nella legge positiva4.
2.3.1.3. Il
problema delle c.d. norme penali “in bianco”.
Con l’espressione n o r m a p e n a l e i n b i a n c o si designa l’ipotesi di una norma
penale contrassegnata dalla scissione del binomio precetto-sanzione, nel senso che essa
stabilisce sì la sanzione, ma rimette interamente ad una fonte subordinata la determinazione
del precetto.
Le norme penale in bianco sono state oggetto d’attenzione da parte della dottrina che ne ha
contestato la legittimità costituzionale in quanto lesivo del principio di riserva di legge.
Secondo questa dottrina, la riserva di legge in materia penale è assoluta, e dunque non
permette che norme secondarie possano concorrere alla creazione di una fattispecie penale.
La Corte Costituzionale è intervenuta sull’argomento, con due sentenze specificando che,
pur essendo la riserva di legge penale assoluta, è possibile che norme secondarie integrino
norme penali. La Corte Costituzionale ha stabilito che il rinvio è costituzionalmente legittimo
se si tratta di:
r i n v i o t e c n i c o : si ha nei casi in cui la norma di legge rinvia per la
determinazione o la maggiore specificazione della condotta vietata, ad una fonte
secondaria preesistente e ben definita. In questo caso il principio di legalità non
soffre alcuna lesione, perché, in realtà, la legge predetermina interamente il
precetto, sia pure mediante il rinvio ad un testo normativo, di carattere non
legislativo, di cui semplicemente evita, per economia di formulazione, di recepire
materialmente il contenuto;
r i n v i o p e r p r e s u p p o s i z i o n e : si ha nell’ipotesi in cui la legge
predetermina in via generale la condotta vietata (per esempio, la detenzione di
sostanze stupefacenti, o l’uso di additivi chimici non consentiti nella preparazione
di alimenti, ecc.), demandando però ad altra fonte (decreto ministeriale,
regolamento di esecuzione) di specificare, su un piano strettamente tecnico, i
presupposti per il suo verificarsi (di stabilire, per esempio, quali siano gli additivi
non consentiti, ovvero le sostanze stupefacenti). L’integrazione normativa può
risultare ammissibile, a condizione però che la legge predetermini almeno i criteri
in base ai quali la fonte secondaria concorrerà alla specificazione del precetto.
È in ogni caso illegittima, la norma penale che rinvii ad
un regolamento o ad un atto amministrativo la totale
d e t e r m i n a z i o n e d ’ e l e m e n t i e s s e n z i a l i d e l l a f a t t i s p e c i e 5.
4
Efficacia giuridica si riconosce invece alla c o n s u e t u d i n e i n t e r p r e t a t i v a che nel rispetto della
norma penale preesistente si limita ad enucleare il significato mutevole nel tempo e nello spazio di elementi di
una fattispecie (es. morale pubblica buon costume) ed alla c o n s u e t u d i n e i n t e g r a t i v a che concorre a
definire il contenuto dei precetti delle norme penali che rinviano a norme giuridiche preesistenti di rami
dell’ordinamento generale in cui la consuetudine può essere fonte del diritto (es. art. 51 c.p., per il diritto o
dovere che scrimina).
5
Tale modello è sicuramente incostituzionale, anche nell’ipotesi in cui il regolamento o l’atto amministrativo
siano preesistenti, in tal modo escludendo che la tecnica del rinvio formale sia compatibile con il principio della
riserva di legge. Tuttavia la Corte Costituzionale, rigettando le censure di incostituzionalità relative all’art. 650
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Manuale di Diritto Penale
Il principio di legalità
2.3.2. Il principio di “tassatività e determinatezza” della fattispecie legale.
Il principio di legalità è comunque sostanzialmente eluso quando la previsione legislativa
sia così generica ed ambigua da non consentire la ricostruzione della condotta vietata.
Pertanto la norma penale deve fornire una descrizione, più o meno dettagliata del fatto
punibile: è cioè necessario che la fattispecie legale del reato sia delineata secondo i c r i t e r i
d i t a s s a t i v i t à e d e t e r m i n a t e z z a che agevolino la riconduzione del fatto storico al
modello astratto approntato dal legislatore (c.d. p r o c e d i m e n t i d i s u s s u n z i o n e )6.
In altri termini secondo il principio della tassatività le norme penali devono essere
formulate, in modo chiaro e determinato; deve essere tassativamente stabilito cosa è
penalmente rilevante e cosa è penalmente irrilevante.7
2.3.2.1. Ambito
di applicazione.
Essendo un corollario del principio di legalità, il p r i n c i p i o
di
determinatezza si riferisce non solo al precetto ma anche
alla sanzione.
In particolare il concorde orientamento della dottrina e della giurisprudenza costituzionale
è nel senso che non solo la pena debba essere legislativamente predeterminata e che la
predeterminazione riguardi sia le p e n e p r i n c i p a l i , le p e n e a c c e s s o r i e e i c.d.
e f f e t t i p e n a l i d e l l a c o n d a n n a ; ma altresì nel senso che la sanzione debba essere
prestabilita in forma non generica, e articolata e n t r o l i m i t i m i n i m i e m a s s i m i
r a g i o n e v o l i 8.
2.3.2.2. Funzioni.
Il principio di determinatezza svolge una serie di funzioni:
obbliga il legislatore all’esatta precisazione del fatto che costituisce il reato;
evita che il giudice possa determinare da solo quali comportamenti costituiscono
reati;
funge da guida al comportamento del cittadino, che è posto in grado di discernere
con esattezza il lecito dall’illecito;
garantisce lo stesso diritto di difesa dell’imputato, che risulterebbe menomato dalla
mancanza di una puntuale descrizione legale del fatto contestato.
cpc, ha affermato che il principio di legalità non può ritenersi violato quando sia una legge dello Stato a
predeterminare i caratteri, i presupposti, il contenuto e i limiti della fonte subordinata che concorre
all’integrazione del precetto, così che questa si ponga come mero svolgimento di una disciplina già tracciata
dalla legge penale.
6
Il principio di tassatività non impedisce l’impiego, nella formulazione delle leggi penali, dei c.d. e l e m e n t i
n o r m a t i v i (elementi definibili in base a norme giuridiche diverse da quella incriminatrice) o degli
e l e m e n t i d e s c r i t t i v i della fattispecie penale (definibili in base a dati di comune esperienza). Per i
primi non si pone alcun problema di determinatezza della fattispecie poiché, ad esempio, il concetto di altruità
della cosa, di cui al reato di furto, si ricava facilmente dalle norme civili in materia di proprietà e possesso; i
secondi rinviano, invece, a dei concetti (ad es. il comune senso del pudore) assai più incerti e mutevoli. In tal
caso il principio di tassatività può dirsi rispettato solo ove essi non risultino vaghi o indeterminati.
7
La legge, non può limitarsi ad esempio a dichiarare che il furto è reato, ma deve fornire il modello dell’azione
furtiva.
8
Da ciò si fa conseguire l ’ i l l e g i t t i m i t à c o s t i t u z i o n a l e d e l l e n o r m e p e n a l i c o n
sanzione indeterminata, anche soltanto nel massimo .
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Manuale di Diritto Penale
Il principio di legalità
2.3.3. Il principio di tipicità.
Dalla riserva di legge e dalla necessaria determinatezza della fattispecie penale deriva il
p r i n c i p i o d e l l a t i p i c i t à . Poiché è reato solo quel fatto che il legislatore ha
espressamente e tassativamente considerato come tale, i reati sono t i p i c i e n o m i n a t i è
costituiscono, dunque, un “numero chiuso” 9. Logico sviluppo del principio di tipicità il
divieto di analogia nel campo penale.
2.3.3.1. Il
divieto di analogia nel campo penale.
L’a n a l o g i a , è quel p r o c e d i m e n t o i n t e r p r e t a t i v o che consente di desumere
la regolamentazione dei casi non espressamente previsti dalla legge dalla disciplina dettata per
i casi simili (analogia l e g i s ) ovvero dai principi generali dell’ordinamento giuridico
(analogia i u r i s ). Esso costituisce pertanto uno degli strumenti attraverso cui l’ordinamento
giuridico provvede a colmare le eventuali lacune legislative.
Questo particolare procedimento di produzione normativa non è ammesso nel diritto
penale, come si evince dall’a r t . 1 4 d e l l e D i s p o s i z i o n i s u l l a l e g g e i n
g e n e r a l e , che stabilisce: “L e l e g g i p e n a l i e q u e l l e c h e f a n n o
eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano
o l t r e i c a s i e i t e m p i i n e s s e c o n s i d e r a t i ”.
Tuttavia la dottrina ha chiarito che t a l e d i v i e t o o p e r a s o l o p e r n o r m e
p e n a l i “ i n c r i m i n a t i c i ” (analogia in malam partem), quelle cioè che prevedono la
figura base del reato, nei suoi elementi costitutivi essenziali, le relative sanzioni principali e
accessorie, gli effetti penali della condanna, le eventuali circostanze aggravanti, le condizioni
di punibilità ecc10.
Restano infatti e s c l u s i d a l d i v i e t o , sempre secondo la dottrina, le n o r m e
“ s c r i m i n a n t i ” , ossia le norme che tolgono illiceità al fatto penalmente sanzionato, e
quelle che prevedono ipotesi di attenuazione della pena (analogia in bonam partem11), sempre
che non si tratti di norme eccezionali.
2.3.3.2. L’interpretazione
estensiva.
Dalla interpretazione o integrazione analogica, va tenuta distinta l’i n t e r p r e t a z i o n e
estensiva:
l’interpretazione analogica, infatti pur implicando un attività interpretativa della
legge, ha un accentuato carattere creativo; essa, infatti,consiste nel dare una
regolamentazione ad un caso non disciplinato, né espressamente né implicitamente,
dalla legge attraverso l’applicazione della disciplina prevista per un caso simile;
9
Il “furto” è quello, e soltanto quello, descritto dall’art. 624 c.p. per cui qualsiasi impossessamento di una cosa
mobile e non altrui, non potrà mai essere ricondotto a tale fattispecie tipica.
10
Per quanto attiene l’a n a l o g i a i n m a l a m p a r t e è pacifico che il divieto di applicazione analogica
concerna non solo le norme penali “incriminatrici”, ma si estenda anche a quelle disposizioni che concorrono, in
via generale a definire i presupposti della punibilità.
11
Tra le principali applicazioni della a n a l o g i a i n b o n a m p a r t e m ricordiamo: I) l’estensione del
difetto di imputabilità oltre i casi previsti dagli artt. 85 e ss. c.p., ad esempio si ritengono non imputabili il
selvaggio, il soggetto che ha vissuto in stato di segregazione sin dalla nascita e gli argati; II) l’estensione delle
scriminanti oltre il ristretto ambito previsto dalla legge; III) l’estensione anche alle cause concomitanti o
antecedenti della disciplina delle concause stabilita dal secondo comma dell’art. 41.
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Manuale di Diritto Penale
Il principio di legalità
l’interpretazione estensiva, per contro, opera sempre nell’ambito di una norma ma
comporta la riconduzione sotto la disciplina della stessa norma di una ipotesi
apparentemente fuori dalla sua sfera. Quest’ultima interpretazione n o n
incontra le limitazione dell’art. 14 delle preleggi.
2.4. Le singole fonti del diritto penale.
Dopo aver esaminato il senso è la portata del “principio di legalità” è ora possibile
esaminare in concreto quali sono le f o n t i d e l d i r i t t o p e n a l e i t a l i a n o . Esse
sono:
le leggi costituzionali;
le leggi formali ordinarie;
le leggi delegate, tra cui rientrano anche i c.d. testi unici delegati (si ricordi che lo
stesso codice penale è un testo unico delegato);
i decreti legge;
i provvedimenti presidenziali di concessione e amnistia e di indulto;
i decreti governativi in tempo di guerra e i bandi militari (artt. 17-20 cod. pen. mil.
guerra), purché sussista la situazione prevista dall’art. 78 Cost. (dichiarazione dello
stato di guerra e attribuzione dei relativi poteri al governo da parte del parlamento);
i regolamenti e le direttive CE;
Non possono invece essere annoverate tre le fonti del diritto penale;
le leggi regionali;
le leggi provinciali di Trento e Bolzano;
le ordinanze di urgenza;
i regolamenti (nei limiti precisati);
le circolari;
la consuetudine
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Manuale di Diritto Penale
La legge penale nel tempo e nello spazio
Capitolo 3°
La legge penale nel tempo e nello spazio
3.1. Successioni di legge penali nel tempo.
Si ha s u c c e s s i o n e d i l e g g i quando una norma si estingue ed un’altra le subentra. Il
fenomeno successorio delle leggi penali è regolato, nel codice penale, dall’a r t . 2 il quale
distingue t r e d i s t i n t i c a s i .
3.1.1. La nuova norma configura come reato un fatto che in precedenza non era previsto
come tale.
Quando la legge configura come reato un fatto che in
p r e c e d e n z a n o n e r a p r e v i s t o c o m e t a l e , si applica il principio della
irretroattività delle leggi penali incriminatrici.
3.1.1.1. Il
principio di irretroattività.
Per il p r i n c i p i o d i i r r e t r o a t t i v i t à della legge penale è vietata l’applicazione di
norme penali incriminatici a fatti commessi prima della loro entrata in vigore1.
Il principio di irretroattività, nel nostro ordinamento, riguarda in generale, la legge2; per la
materia penale esso è sancito
all’art. 2, co. 1°, c.p.: “N e s s u n o p u ò e s s e r e p u n i t o p e r u n f a t t o
c h e , s e c o n d o l a l e g g e d e l t e m p o i n c u i f u c o m m e s s o 3,
n o n c o s t i t u i v a r e a t o ”;
ed è assurta al rango di principio costituzionale, attraverso la formulazione dell’art.
25, co. 2°, Cost.: “N e s s u n o p u ò e s s e r e p u n i t o s e n o n i n f o r z a
di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto
c o m m e s s o ”.
3.1.2. La nuova norma non prevede più come reato un fatto che in precedenza era
considerato tale.
Se invece, l a n u o v a n o r m a n o n p r e v e d e p i ù c o m e r e a t o u n f a t t o
c h e i n p r e c e d e n z a e r a c o n s i d e r a t o t a l e , si applica, il principio di non
ultrattività.
3.1.2.1. Il
principio di non ultrattività.
Secondo il p r i n c i p i o d i n o n u l t r a t t i v i t à d e l l a n o r m a p e n a l e , essa non
si applica ai fatti commessi dopo la sua abrogazione, e i suoi effetti cessano anche rispetto ai
1
Vige l’irretroattività sia nell’ipotesi in cui la legge istituisca un nuovo titolo di reato, sia quando il mutamento
degli elementi costitutivi di preesistenti fattispecie criminose rende punibili fatti che prima non lo erano.
2
Art. 11 delle disposizione di legge in generale: “la legge non dispone che per l’avvenire: esso non ha effetto
retroattivo”.
3
Il t e m p o i n c u i f u c o m m e s s o i l f a t t o dev’essere stabilito, per i fini che qui interessano,
avendo riguardo al tempo in cui si è r e a l i z z a t a n e l m o n d o e s t e r n o l a c o n d o t t a che la norma
sopravvenuta qualifica come reato. Se, infatti, ci si riferisse all’evento (cioè il risultato lesivo, casualmente
connesso all’azione, e di regola necessario per il configurarsi dell’illecito penale) si potrebbe incorrere proprio in
un’applicazione della legge penale, in flagrante contrasto con la ratio del divieto di irretroattività.
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Manuale di Diritto Penale
La legge penale nel tempo e nello spazio
fatti, commessi durante la sua vigenza e per i quali sia intervenuta una sentenza di condanna,
passata in cosa giudicata (a b o l i t i o c r i m i n i s ).
Queste conseguenze della c.d. abolitio criminis sono disciplinati dall’a r t . 2 , c o . 2 ,
c . p . che stabilisce: “N e s s u n o p u ò e s s e r e p u n i t o p e r u n f a t t o c h e ,
s e c o n d o u n a l e g g e p o s t e r i o r e , n o n c o s t i t u i s c e r e a t o 4; e , s e v i è
s t a t a c o n d a n n a , n e c e s s a n o l ’ e s e c u z i o n e e g l i e f f e t t i p e n a l i ”.
La norma viene spiegata sul rilievo che l’abolizione della incriminazione di un fatto
significa che questo non è più ritenuto contrastante con gli interessi della comunità:
l’applicazione della pena, in conseguenza della sua realizzazione, viene allora a mancare di
fondamento.
3.1.3. La nuova norma senza introdurre nuove reati o abolire reati preesistenti, si limita a
modificare il trattamento penale del fatto.
Un’ultima ipotesi è quella di s u c c e s s i o n e d i l e g g i m o d i f i c a t i v e , cioè di
leggi che senza introdurre nuove reati o abolire reati preesistenti, s i l i m i t a n o a
m o d i f i c a r e i l t r a t t a m e n t o p e n a l e d e l f a t t o , che conserva inalterato il suo
carattere di illecito penale.
3.1.3.1. Il
principio del favore rei.
Tale ipotesi è disciplinata dall’art. 2, comma 3, il quale stabilisce che “s e l a l e g g e
del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono
d i v e r s e 5, s i a p p l i c a q u e l l a l e c u i d i s p o s i z i o n i s o n o p i ù
favorevoli6 al reo salvo che sia stata pronunciata sentenza
i r r e v o c a b i l e 7” (c.d. p r i n c i p i o d e l f a v o r r e i ).
4
Secondo l’opinione dominante ricade nel fenomeno in esame anche l’abolizione della norma (non penale)
integratrice di una norma penale in bianco, mentre è controverso se si abbia abolitio criminis anche nel caso in
cui muti un elemento normativo della fattispecie (si pensi al delitto di calunnia, che consiste nell’incolpare
falsamente qualcuno di un reato, ove il fatto costituente il reato falsamente attribuito cessi di essere considerato
tale) o una norma integrativa extragiuridica (si pensi al venir meno, nella coscienza sociale, del carattere di
oscenità di taluni comportamenti). Va in ogni caso ricordato che l’abrogazione di una norma di portata più
specifica può far riespandere altre norme di portata più generale che incriminano comunque il comportamento
oggetto della norma abrogata (es.: la condotta dell’abrogata procurata impotenza può ricadere nel reato di lesione
personale).
5
A volte non è facile discernere se la legge successiva abroghi quella precedente, ai sensi del comma 2 (facendo
divenire lecito il comportamento prima vietato), oppure la modifichi semplicemente, ai sensi del comma 3
(continuando a prevedere come reato il comportamento precedente salva l’applicazione della norma più
favorevole). Secondo un primo criterio di natura sostanziale elaborato dalla dottrina tedesca, il problema può
essere risolto verificando se tra la norma anteriore e quella successiva esista una «continuità del tipo di illecito»
ossia un’identità del bene protetto e delle modalità di aggressione dello stesso: dove si ravvisi una tale continuità
dovrà identificarsi un fenomeno di successione di leggi modificative con applicazione della legge più favorevole
al reo. Più rigoroso e, dunque, più rispettoso del principio di irretroattività della legge penale incriminatrice, è il
criterio di natura formale che fa leva sull’esistenza o meno di un rapporto di continenza. Fra le due fattispecie si
ha modificazione quando la nuova legge penale contempla una fattispecie di portata più specifica rispetto a
quella precedente, sicché, in mancanza della norma successiva, quel fatto sarebbe rientrato nella norma
precedente. Secondo autorevole dottrina è possibile riscontrare una modificazione anche nell’ipotesi inversa, che
ricorre quando una fattispecie di portata generale succede ad una fattispecie di portata più specifica: in tal caso il
fenomeno successorio-modificativo si instaura esclusivamente con riferimento alle ipotesi già contemplate dalla
norma precedente ed inglobate in quella successiva.
6
Per stabilire tra due l e g g i quale sia la p i ù f a v o r e v o l e al reo, occorre porre a confronto i risultati che
deriverebbero dall’applicazione di ciascuna delle due norme alla fattispecie concreta: più favorevole sarà quella
che, applicata al fatto oggetto dell’esame del giudice, condurrà a conseguenze meno gravose per il reo. Una volta
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Manuale di Diritto Penale
La legge penale nel tempo e nello spazio
Possono allora aversi due ipotesi:
la nuova legge apporti modificazioni sfavorevoli al reo: in questo caso si applicherà
la legge precedente;
la nuova legge apporti, invece, modificazioni favorevoli al reo: in tal caso si
applicherà la nuova legge, la quale avrà, quindi, efficacia retroattiva.
La ratio della norma risiede nel “principio superiore che al cittadino è assicurato il
trattamento penale più mite tra quelli stabiliti dalla legge a partire dal momento della
commissione del fatto fino alla sentenza irrevocabile”.
3.1.4. Successione di leggi temporanee, eccezionali.
L’a r t . 2 , c o m m a 4 , esclude l’operatività del principio di retroattività in favore del
reo riguardo a leggi temporanee8 ed eccezionali9. In questi casi si applica solo e sempre la
disposizione in vigore nel tempo in cui è stato commesso il fatto10.
La ratio della differente applicazione è che, se per le leggi temporanee ed eccezionali non
trovasse rigorosa applicazione il principio «tempus regit actum», gli autori dei reati ivi
descritti avrebbero la possibilità di eludere le corrispondenti sanzioni, specialmente per i fatti
commessi nell’imminenza dello scadere del termine o verso la fine dello stato eccezionale11.
3.1.5. Trattamento da riservare ai decreti legge non convertiti.
Fino alla sentenza costituzionale n. 51/85 C. Cost. era fortemente controversa in dottrina la
questione del trattamento da riservare, nel quadro della disciplina della successione di leggi
penali, alle norme penali contenute in un decreto legge non convertito in legge dalle Camere,
individuata la legge più favorevole, essa dovrà essere applicata in toto, non essendo possibile disciplinare alcuni
aspetti mediante l’applicazione di una legge ed altri applicando una disposizione legislativa diversa. La
determinazione del carattere più o meno favorevole di una norma nei confronti di un’altra va fatta tenendo conto
non solo delle rispettive pene edittali, ma del trattamento sanzionatorio che in concreto deriverebbe
dall’applicazione dell’una o dell’altra. Ad esempio, se la nuova legge prevede, rispetto alla precedente, una pena
più ridotta nel massimo ma più elevata nel minimo, si applicherà la legge precedente o successiva, a seconda,
rispettivamente, che il giudice intenda applicare al caso concreto la pena edittale minima o massima. Va infine
sottolineato che la regola della applicabilità della legge più favorevole non concerne soltanto i rapporti fra norme
incriminatrici speciali, ma altresì le variazioni intervenute in norme di parte generale da cui scaturisca un regime
più favorevole al reo. Un esempio può essere costituito dall’elevazione del limite di pena suscettibile di essere
sospesa condizionalmente (art. 163 e segg. c.p.) e dalla contestuale modificazione delle condizioni che ostano
alla sospensione stessa (cfr. art. 11 D. 1. 11 aprile 1974, n. 99 e art. 1041. 24 novembre 1981, n. 689).
7
S e n t e n z a i r r e v o c a b i l e : è la sentenza passata in giudicato immodificabile, in quanto tutti i mezzi
di impugnazione sono stati esperiti (per cui non è più ammessa impugnazione diversa dalla revisione), o non
sono più proponibili per il decorso dei termini per impugnare.
8
Sono, invece, t e m p o r a n e e quelle che hanno vigore entro un limite di tempo da esse determinato.
9
Le l e g g i e c c e z i o n a l i sono emanate in situazioni anormali (guerre, epidemie, terremoti) e non vanno
confuse con le leggi eccezionali di cui all’art. 14 preleggi che contengono eccezioni a regole generali.
10
In caso di successioni di leggi temporanee o eccezionali tra di loro, si ritiene applicabile il 3°– o il 4– comma
dell’art. 2, a seconda che la legge temporanea o eccezionale posteriore presenti la stessa o una diversa ratio di
disciplina rispetto all’anteriore.
11
La deroga al principio della retroattività della legge più favorevole fino a tempi recenti, interessava anche le
leggi finanziarie a norma dell’art. 20 L. 7 gennaio 1929, n. 4 per il quale «le disposizioni penali delle leggi
finanziarie si applicano ai fatti commessi quando tali disposizioni erano in vigore, ancorché le disposizioni
medesime siano abrogate o modificate al tempo della loro applicazione». Quindi anche nel caso in cui la legge
finanziaria fosse seguita da altra più favorevole essa continuava ad applicarsi ai fatti commessi sotto la sua
vigenza. Tuttavia, t a l e d e r o g a è s t a t a e l i m i n a t a dall’art. 24 del D.Lgs. 30 dicembre 1999, n.
507, recante «Depenalizzazione dei reati minori e riforma del sistema sanzionatorio, ai sensi dell’articolo 1 della
L. 25 giugno 1999, n. 205» che ha espressamente abrogato l’art. 20 L. 7 gennaio 1929, n. 4.
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Manuale di Diritto Penale
La legge penale nel tempo e nello spazio
oppure convertito in legge, ma con emendamenti eliminativi di norme penali in esso
contenute.
La difformità di opinioni aveva origine dall’evidente discrasia fra la disciplina
costituzionale della materia e la norma contenuta nell’art. 2, co. 5 c.p.. Quest’ultima
disposizione estendeva infatti la disciplina generale della successione di leggi penali ai casi di
“decadenza e di mancata ratifica di un decreto legge e nel caso di un decreto legge convertito
in legge con emendamenti”. L’art. 77, co. 3, Cost. stabilisce, però, che i decreti “perdono
efficacia sia dall’inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro
pubblicazione”.
La perdita di efficacia ex tunc sembrava, dunque, inibire lo stesso ingresso di un
meccanismo di successione fra leggi, in quanto il fenomeno della successione presuppone per
definizione una sia pur temporanea validità della legge preesistente, che l’art. 77 co. 3, Cost.,
viceversa, esclude.
3.1.5.1. La sentente n.
51/85.
Con la ricordata s e n t e n z a n . 5 1 / 9 8 , la Corte Costituzionale ha dichiarato illegittimo
il co. 5 dell’art. 2 c.p., “nella parte in cui rende applicabili alle ipotesi da esso previste la
disposizioni contenute nei commi 2 e 3 dello stesso art. 2”.
Facendo salvo il riferimento al co. 1 dell’art. 2, la sentenza n. 51 ha quindi attribuito al
decreto legge non convertito la sola efficacia ricollegabile alla regola della irretroattività della
norma penale incriminatrice, per l’evidente prevalenza dell’irriducibile principio fissato
nell’art. 25, co. 2 Cost., anche rispetto alla previsione dell’art. 77; mentre ha escluso la
rilevanza del decreto legge non convertito, rispetto al fenomeno della successione di leggi
penali, così come regolato dai co. 2 e 3 dell’art. 2 c.p.
In altre parole, se con il d.l. è abrogata una incriminazione preesistente, la sua
“reviviscenza” a seguito della caducazione del d.1. non potrà spiegare effetti rispetto alle
condotte realizzate nel periodo di provvisoria vigenza della norma contenuta nel decreto, che
resteranno non punibili, in quanto non costituenti reato “secondo la legge del tempo” in cui
furono commesse (art. 2, co. 1 c.p.).
Ma né l’abolitio criminis, né la modificazione in senso più favorevole al reo potranno,
invece, spiegare effetto nei confronti delle condotte antecedenti all’emanazione del decreto, la
cui qualificazione giuridica resterà affidata alla legge previgente, o a quella posteriore al d.l.
non convertito, se più favorevole.
3.2. L’efficacia della legge penale nello spazio.
3.2.1. I reati commessi nel territorio italiano: il principio di territorialità.
Secondo il p r i n c i p i o d e l l a t e r r i t o r i a l i t à , tutti gli atti dello Stato, compresi
quelli legislativi, incontrano nel territorio12 il loro limite spaziale di efficacia. Il nostro
legislatore ha accolto, per il diritto penale, il principio della territorialità, sancendo:
12
Ai sensi dell’art. 2° co.: Agli effetti della legge penale, è territorio dello Stato il territorio della Repubblica e
ogni altro luogo soggetto alla sovranità dello Stato. Le navi e gli aeromobili italiani sono considerati come
territorio dello Stato, ovunque si trovino, salvo che siano soggetti, secondo il diritto internazionale, a una legge
territoriale straniera”.
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Manuale di Diritto Penale
La legge penale nel tempo e nello spazio
al primo comma dell’art. 3 c.p. : “L a l e g g e i t a l i a n a o b b l i g a t u t t i
c o l o r o c h e , c i t t a d i n i 13 o s t r a n i e r i , s i t r o v a n o n e l
territorio dello Stato, salve le eccezioni stabilite
dal
diritto
pubblico
interno
o
dal
diritto
i n t e r n a z i o n a l e ” (principio di obbligatorietà della legge penale);
al primo comma dell’art. 6 c.p.: “C h i u n q u e c o m m e t t e u n r e a t o
nel territorio dello Stato è punito secondo la legge
i t a l i a n a ”.
3.2.1.1. Le immunità.
Le “eccezioni stabilite dal diritto pubblico interno o dal diritto internazionale”, di cui parla
l’art. 3 1° co. c.p., sono qualificate come i m m u n i t à p e n a l i e si identificano con un
complesso di situazioni tra loro diverse il cui effetto comune è la sottrazione di un soggetto
all’applicazione della sanzione penale.
3.2.1.1.1. Nozione.
Le i m m u n i t à sono particolari prerogative riconosciute a determinate persone (o classi
di persone) che adempiono funzioni o ricoprono uffici di particolare importanza; esse si
sostanziano nella esenzione di questi soggetti da ogni conseguenza penale, in ragione della
loro q u a l i f i c a p e r s o n a l e .
La ratio delle varie ipotesi di immunità va individuata nell’esigenza di tutela di particolari
funzioni costituzionali o delle relazioni internazionali, che richiedono determinate limitazioni
della potestà punitiva dello Stato, essenzialmente nei confronti di rappresentanti ed agenti di
Stati esteri.
3.2.1.1.2. Tipologia.
In r e l a z i o n e a l l ’ o g g e t t o di tale immunità si suole distinguere tra quelle a
c a r a t t e r e a s s o l u t o che comprendono qualunque reato commesso dal titolare, senza
distinzione tra attività compiuta nell’esercizio della funzione e attività extrafunzionale (è tale,
ad es., l’immunità del Pontefice)14 e quelle a c a r a t t e r e r e l a t i v o che operano per i
soli reati commessi in costanza di carica.
In r e l a z i o n e a l l ’ e f f i c a c i a si suole, invece, distinguere tra i m m u n i t à
s o s t a n z i a l i (o funzionali) e p r o c e s s u a l i : le prime riguardano, di regola, l’attività
funzionale ed escludono definitivamente la punibilità per atti compiuti, le opinioni espresse e i
voti dati nell’esercizio di funzioni (di diritto pubblico interno o internazionale); le seconde
attengono all’attività extrafunzionale e consistono nella frapposizione di ostacoli (es.:
l’autorizzazione a procedere) o di limiti all’esercizio del potere giurisdizionale nei confronti
dei soggetti immuni.
13
Il 1° co. dell’art. 4 c.p. fornisce la n o z i o n e d i c i t t a d i n o i t a l i a n o , ai fini della obbligatorietà
della legge penale, ricomprendendovi “gli appartenenti per origine o per elezione ai luoghi soggetti alla sovranità
dello Stato e gli apolidi residenti nel territorio dello Stato”.
14
Le immunità assolute, inoltre, impediscono l’applicazione della pena e di ogni altra conseguenza penale anche
dopo il cessato esercizio della funzione.
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17
Manuale di Diritto Penale
Infine in r e l a z i o n e
diritto
pubblico
internazionale.
La legge penale nel tempo e nello spazio
a l l a f o n t e si distinguono le immunità derivanti dal
interno e le immunità derivanti dal d i r i t t o
3.2.1.1.3. Le
immunità derivanti dal diritto pubblico interno
Tali immunità hanno carattere funzionale, essendo legate alla titolarità di una pubblica
funzione; esse riguardano:
il C a p o d e l l o S t a t o (e il P r e s i d e n t e d e l S e n a t o quando svolge
funzioni di supplenza): secondo l’art. 90 Cost., questi «non è responsabile degli atti
compiuti nell’esercizio delle sue funzioni, tranne che per alto tradimento o per
attentato alla Costituzione»;
i m e m b r i d e l P a r l a m e n t o e i C o n s i g l i e r i r e g i o n a l i : costoro
non possono essere perseguiti per le opinioni espresse e i voti dati nell’esercizio
delle loro funzioni, in base rispettivamente agli artt. 68 e 122 Cost.;
i g i u d i c i d e l l a C o r t e C o s t i t u z i o n a l e ed i c o m p o n e n t i d e l
C o n s i g l i o S u p e r i o r e d e l l a M a g i s t r a t u r a (anch’essi per le opinioni
espresse ed i voti dati nell’esercizio delle loro funzioni).
3.2.1.1.4. Le
immunità derivanti di diritto internazionale.
Tali immunità trovano generale fondamento nel diritto internazionale, hanno
c a r a t t e r e p e r s o n a l e , e sono giustificate da ragioni di opportunità politica; tra esse,
per il loro rilievo, occorre ricordare quelle riguardanti:
I Capi di Stato esteri ed i Reggenti che si trovano in tempo di pace, nel territorio della
Repubblica;
il Sommo Pontefice (art. 8 del Trattato Lateranese);
i Ministri degli affari Esteri e i Membri stranieri dei Tribunali Arbitrali;
gli Agenti diplomatici esteri accreditati presso il Capo dello Stato;
i Consoli, i Vice consoli e gli Agenti consolari;
i reparti di truppe straniere che si trovano nel territorio dello Stato con
autorizzazione di quest’ultimo;
i diplomatici stranieri accreditati presso la Santa Sede;
i Membri del Parlamento Europeo;
i giudice della Corte dell’Aja e, in misura minore, i membri della Corte Europea dei
diritto dell’uomo;
norme particolari regola infine al giurisdizione penale rispetto ai militari stranieri
appartenenti della forze NATO di stanza in Italia.
Occorre tener presente che un soggetto, pur beneficiario di una delle indicate immunità di
diritto internazionale, può ben esser considerato penalmente responsabile delle azioni
compiute secondo la legislazione vigente nello Stato di appartenenza.
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Manuale di Diritto Penale
La legge penale nel tempo e nello spazio
3.2.1.2. Il
luogo del commesso reato.
L’art. 6 c.p., precisa, al co. 2 : “I l r e a t o s i c o n s i d e r a c o m m e s s o n e l
territorio dello Stato, quando l’azione o l’omissione, che
lo costituisce, è ivi avvenuta in tutto o in parte, ovvero
si
è
ivi
verificato
l’evento
che
è
la
conseguenza
d e l l ’ a z i o n e o d o m i s s i o n e ”.
Ciò significa che si applicherà la legge penale italiana, ad esempio, sia all’ipotesi
dell’omicidio compiuto da chi, al di qua del confine di Stato, spara e uccide una persona che
si trova al di là del confine, sia all’ipotesi inversa; e che dovrà considerarsi “commesso nel
territorio dello Stato” anche quel reato, di cui solo un segmento si sia ivi realizzato: si pensi al
transito in Italia di un pacco postale contenente droga, proveniente da uno Stato estero e
destinato a persona residente in altro Stato estero.
3.2.2. I reati commessi all’estero: deroghe al principio di territorialità.
Il secondo comma del ricordato art. 3 stabilisce che: “L a l e g g e p e n a l e
italiana obbliga altresì tutti coloro che cittadini o
stranieri si trovano all’estero, ma limitatamente ai casi
stabiliti
della
legge
medesima
o
dal
diritto
i n t e r n a z i o n a l e ”;
Il capoverso dell’art. 3 prevede quindi la possibilità d i d e r o g h e a l p r i n c i p i o d i
t e r r i t o r i a l i t à : ciò si verifica allorquando sono puniti dallo Stato italiano e secondo leggi
italiane i reati commesso all’estero.
3.2.2.1. Reati commessi all’estero, sia dal cittadino che dallo straniero, incondizionatamente
punibili.
L’a r t . 7 c . p . sancisce l’applicabilità della legge penale italiana ad alcune categorie di
reati, ancorché c o m m e s s i i n t e r a m e n t e i n t e r r i t o r i o e s t e r o , s i a d a l
c i t t a d i n o c h e d a l l o s t r a n i e r o . Si tratta, in particolare:
dei delitti contro la personalità dello Stato;
dei delitti di contraffazione del sigillo dello Stato e di uso di tale sigillo
contraffatto;
dei delitti di falsità in monete aventi corso legale nello Stato e di falsità in valori di
bollo o in carte di pubblico credito italiane;
dei delitti commessi da pubblici ufficiali a servizio dello Stato, con abuso dei poteri
o violazione dei doveri inerenti alle loro funzioni;
di ogni altro reato per il quale speciali disposizioni di legge o convenzioni
internazionali stabiliscono l’applicabilità della legge penale italiana.
3.2.2.2. Delitti
politici commessi all’estero, commessi sia dal cittadino che dallo straniero,
punibili a richiesta dal Ministro della Giustizia.
L’art. 8 1° e 2° co. c.p. afferma che: “I l c i t t a d i n o o l o s t r a n i e r o , c h e
c o m m e t t e i n t e r r i t o r i o e s t e r o u n d e l i t t o p o l i t i c o non compreso
tra quelli indicato nel numero 1 dell’articolo precedente, è punito secondo la legge italiana, a
richiesta del Ministro della Giustizia.
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Manuale di Diritto Penale
La legge penale nel tempo e nello spazio
Se si tratta di delitto punibile a querela della persona offesa, occorre, oltre tale richiesta
anche la querela”.
nozione di “delitto politico” ai sensi dell’art. 8 c.p.
Il c o . 3 d e l l ’ a r t . 8 , stabilisce: “Agli effetti della legge penale, è d e l i t t o
p o l i t i c o ogni delitto, che offende un interesse politico dello Stato, ovvero un diritto
politico del cittadino. È altresì considerato delitto politico il delitto comune determinato, in
tutto o in parte, da motivi politici”.
3.2.2.2.1. La
Come si vede, la definizione che del delitto politico fornisce l’art. 8, co. 3, è molto ampia.
Da essa si ricavano, tradizionalmente, due distinte categorie di delitti politici:
il d e l i t t o o g g e t t i v a m e n t e p o l i t i c o : che è quello che offende un
interesse politico dello Stato, nella sua nozione comprensiva di popolo, territorio,
sovranità, forma di governo, ecc.; si ritiene generalmente che non rientrino, invece,
nella categoria dei delitti oggettivamente politici quelli che offendono lo Statoamministrazione o il potere giudiziario. Sono altresì delitti oggettivamente politici per espressa statuizione dell’art. 8, co. 2 - q u e l l i c h e o f f e n d o n o u n
d i r i t t o p o l i t i c o d e l c i t t a d i n o , inteso come diritto di partecipare
alla formazione della volontà dello Stato: elezione delle rappresentanze politiche,
associazione in partiti politici, ecc.15;
il d e l i t t o s o g g e t t i v a m e n t e p o l i t i c o è invece il delitto comune che sia
“determinato, in tutto o in parte, da motivi politici”16.
3.2.2.3. Delitti
comune commesso all’estero dal cittadino italiano.
L’art. 9 c.p. afferma che: “I l c i t t a d i n o , che, fuori dei casi indicati nei due articoli
precedenti, commette in territorio estero un delitto per il quale la legge italiana stabilisce
l’ergastolo, o la reclusione non inferiore nel minimo a tre anni, è punito secondo la legge
medesima, sempre che si trovi nel territorio dello Stato.
Se si tratta di delitto per il quale è stabilita una pena restrittiva della libertà personale di
minore durata, il colpevole è punito a richiesta del Ministro della giustizia ovvero a istanza o a
querela della persona offesa.
Nei casi preveduti dalle disposizioni precedenti, qualora si tratti di delitto commesso a
danno di uno Stato estero o di uno straniero, il colpevole è punito a richiesta del Ministro
della giustizia, sempre che l’estradizione di lui non sia stata conceduta, ovvero non sia stata
accettata dal Governo dello Stato in cui egli ha commesso il delitto”
15
Una fattispecie generale esemplificativa è costituita al riguardo dall’art. 294 c.p. («Attentati contro i diritti
politici del cittadino») stabilisce: «Chiunque con violenza, minaccia o inganno impedisce in tutto o in parte
l’esercizio di un diritto politico, ovvero determina taluno a esercitarlo in senso difforme dalla sua volontà, è
punito con la reclusione da uno a cinque anni».
16
Secondo la giurisprudenza prevalente perché un reato comune possa essere ritenuto soggettivamente politico è
necessario che sia qualificato da un movente strettamente ed esclusivamente politico; è necessario, cioè, che il
reo sia stato spinto a delinquere al fine di potere, a mezzo della sua azione, incidere sulla esistenza, costituzione
o funzionamento dello Stato, oppure favorire o contrastare idee, tendenze politiche, sociali o religiose, al
precipuo scopo di realizzare una precisa idea politica. Rientrano in questa categoria il cd. delitto anarchico e
quello commesso per finalità di terrorismo.
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La legge penale nel tempo e nello spazio
3.2.2.4. Delitto
comune commesso all’estero da uno straniero.
L’art. 10 afferma che: “L o s t r a n i e r o , che, fuori dei casi indicati negli articoli 7 e 8,
commette in territorio estero, a danno dello Stato o di un cittadino, un delitto per il quale la
legge italiana stabilisce l’ergastolo, o la reclusione non inferiore nel minimo a un anno, è
punito secondo la legge medesima, sempre che si trovi nel territorio dello Stato, e vi sia
richiesta del Ministro della giustizia, ovvero istanza o querela della persona offesa.
Se il delitto è commesso a danno di uno Stato estero o di uno straniero, il colpevole è
punito secondo la legge italiana, a richiesta del Ministro della giustizia, sempre che:
si trovi nel territorio dello Stato;
si tratti di delitto per il quale è stabilita la pena dell’ergastolo ovvero della
reclusione non inferiore nel minimo a tre anni;
l’estradizione di lui non sia stata conceduta, ovvero non sia stata accettata dal
Governo dello Stato in cui egli ha commesso il delitto, o da quello dello Stato a cui
egli appartiene.”
3.2.3. Rinnovamento del giudizio.
3.2.3.1. Per i
reati commessi nel territorio italiano.
In relazione ai reati commessi nel territorio italiano il comma 1 dell’art. 11 afferma che:
“Nel caso indicato nell’articolo 6, il cittadino o lo straniero è giudicato nello Stato, anche se
sia stato giudicato all’estero”.
Il comma 1 della norma risponde all’esigenza di garantire in ogni caso l’applicazione della
legge italiana con riferimento ai reati realizzati nel territorio della Repubblica, conformemente
al principio di territorialità sancito nell’art. 617.
In riferimento all’ipotesi in esame, l’art. 138 c.p. afferma che “Quando il giudizio seguito
all’estero è rinnovato nello Stato, la pena scontata all’estero è sempre computata, tenendo
conto della specie di essa; e, se vi è stata all’estero custodia cautelare18, si applicano le
disposizioni dell’articolo precedente”19.
3.2.3.2. Per
i reati commessi fuori dal territorio dello Stato.
Mentre p e r i r e a t i c o m m e s s i f u o r i d a l t e r r i t o r i o d e l l o S t a t o
l’art. 11 2° co. afferma che “Nei casi indicati negli articoli 7, 8, 9 e 10 il cittadino o lo
straniero, che sia stato giudicato all’estero, è giudicato nuovamente nello Stato, qualora il
Ministro della giustizia ne faccia richiesta”.
Dunque per i fatti commessi fuori dal territorio dello Stato (comma 2) l’esigenza di
garantire l’applicazione della legge italiana è meno imperiosa ed è perciò sottoposta ad una
17
Sul punto è stata sollevata una questione di legittimità costituzionale in relazione all’art. 10, c. 1, Cost. La
Corte Costituzionale ha ritenuto infondata la questione in base alla considerazione che il principio del ne bis in
idem (divieto del doppio giudizio per il medesimo fatto) non può essere considerato norma di diritto
internazionale generalmente riconosciuta (sentenza 18-4-1967, n. 48).
18
C u s t o d i a c a u t e l a r e : tra le misure cautelari personali, di tipo coercitivo, rappresenta la forma piena
di privazione della libertà. Essa ha luogo in un istituto penitenziario, sicché è detraibile dalla carcerazione
definitiva eventualmente da espiare.
19
Art. 137. “La custodia sofferta prima che la sentenza sia divenuta irrevocabile si detrae dalla durata
complessiva della pena temporanea detentiva o dall’ammontare della pena pecuniaria. La custodia cautelare è
considerata, agli effetti della detrazione, come reclusione od arresto.
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La legge penale nel tempo e nello spazio
preventiva valutazione politica che si estrinseca nella richiesta del Ministro della giustizia. In
ogni caso, la pena scontata all’estero è sempre computata e detratta da quella irrogata in Italia
(art. 138 c.p.).
Inoltre in riferimento all’ipotesi in esame l’art. 201 c.p. 1° co. afferma che “Quando, per un
fatto commesso all’estero, si procede o si rinnova il giudizio nello Stato, è applicabile la legge
italiana anche riguardo alle misure di sicurezza.”
3.2.4. Riconoscimento delle sentenze penali straniere.
Il principio di territorialità del diritto penale importerebbe la inapplicabilità e ineseguibilità
in Italia delle sentenze dei tribunali stranieri; tuttavia in alcuni casi è ammesso
eccezionalmente i l r i c o n o s c i m e n t o d e l l e s e n t e n z e s t r a n i e r e .
In particolare l’art. 12 1° co. c.p. prevede che Alla sentenza20 penale straniera pronunciata
per un delitto può essere dato riconoscimento:
per stabilire la r e c i d i v a 21 o un altro effetto penale della condanna, ovvero per
dichiarare l’a b i t u a l i t à 22 o la p r o f e s s i o n a l i t à 23 nel reato o la
t e n d e n z a a d e l i n q u e r e 24;
quando la condanna importerebbe, secondo la legge italiana, una p e n a
a c c e s s o r i a 25;
20
S e n t e n z a : è il provvedimento del giudice contenente la decisione che esaurisce il processo penale o
quanto meno una sua fase (es.: il primo grado di giudizio). Essa può avere un contenuto meramente processuale,
ad esempio quando dichiara l’incompetenza; ovvero un contenuto di merito allorché si pronuncia sulla
fondatezza o meno della pretesa punitiva, affermando o negando la colpevolezza dell’imputato. Nel primo caso
la sentenza è di condanna, nel secondo caso di assoluzione.
21
R e c i d i v a : rientra tra circostanze inerenti alla persona del colpevole e, comporta la possibilità di
infliggere un aumento di pena a chi, dopo essere stato condannato per un reato, ne commette un altro. È uno
degli effetti penali della condanna.
22
A b i t u a l i t à n e l r e a t o : è la condizione personale di chi con la sua persistente attività criminosa
dimostra di aver acquistato una materiale attitudine a commettere reati. Si tratta di una forma specifica di
pericolosità sociale. Rispetto alle contravvenzioni poi, l’abitualità non è mai presunta, ma deve essere dichiarata
dal giudice, allorché un soggetto, dopo essere stato condannato alla pena dell’arresto per tre contravvenzioni
della stessa indole, riporti condanne per un’altra contravvenzione, anche della stessa indole e venga, perciò,
considerato dedito al reato. In seguito alla dichiarazione di abitualità nel reato il soggetto può essere sottoposta a
misura di sicurezza; è interdetto in via perpetua dai pubblici uffici; non può usufruire del beneficio della
sospensione condizionale della pena.
23
P r o f e s s i o n a l i t à n e l r e a t o : è una forma specifica di pericolosità sociale. Per l’esistenza della
professionalità nel reato la legge richiede che il reo riporti una condanna, trovandosi già nelle condizioni
richieste per la dichiarazione di abitualità; che avuto riguardo alla natura dei reati, alla condotta del reo e delle
altre circostanze previste dal capoverso dell’art. 133, si debba ritenere che il reo viva abitualmente anche in
parte, soltanto dei proventi del reato, c.d. sistema di vita. Tale requisito deve essere accertato, di volta in volta,
non esistendo professionalità presunta. Essa comporta la misura di sicurezza dell’assegnazione ad una colonia o
casa agricola per la durata minima di tre anni. La dichiarazione di professionalità nel reato si estingue per effetto
della riabilitazione.
24
T e n d e n z a a d e l i n q u e r e : è uno dei tre aspetti, assieme all’abitualità e professionalità nel reato,
della pericolosità sociale. La tendenza può essere dichiarata soltanto con la sentenza di condanna. Alla
dichiarazione consegue, come effetto, la misura di sicurezza dell’assegnazione ad una colonia agricola o casa di
lavoro, nonché gli altri effetti che conseguono alla dichiarazione di abitualità e professionalità. La tendenza a
delinquere non può essere dichiarata se l’inclinazione al delitto, è originata da vizio totale o parziale di mente.
25
P e n e a c c e s s o r i e : sono tali quelle che comportano una limitazione di capacità, attività o funzioni
oppure rendono maggiormente afflittiva la pena principale (la cui irrogazione è presupposto necessario per
l’applicazione delle pene accessorie). Esse conseguono di diritto alla condanna come effetti penali di essa tanto
che, qualora siano state omesse dal giudice che ha pronunciato la sentenza di condanna, possono essere applicate
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22
Manuale di Diritto Penale
La legge penale nel tempo e nello spazio
quando, secondo la legge italiana, si dovrebbe sottoporre la persona condannata o
prosciolta, che si trova nel territorio dello Stato, a m i s u r e d i s i c u r e z z a
p e r s o n a l i . In questo caso l’art. 201 2° c.p. afferma che “l’applicazione delle
misure di sicurezza stabilite dalla legge italiana è sempre subordinata
all’accertamento che la persona sia socialmente pericolosa”.
quando la sentenza straniera porta condanna alle r e s t i t u z i o n i 26 o a l
r i s a r c i m e n t o d e l d a n n o 27, ovvero deve, comunque, esser fatta valere in
giudizio nel territorio dello Stato, agli effetti delle restituzioni o del risarcimento
del danno, o ad altri effetti civili.
Per farsi luogo al riconoscimento, la sentenza deve essere stata pronunciata dall’autorità
giudiziaria di uno Stato estero col quale e s i s t e t r a t t a t o d i e s t r a d i z i o n e . Se
questo non esiste, la sentenza estera può essere egualmente ammessa a riconoscimento nello
Stato, qualora il Ministro della giustizia ne faccia richiesta 28.”(tale richiesta non occorre se
viene fatta istanza per il riconoscimento agli effetti indicati nell’ultimo punto dell’elenco).
3.2.5. L’estradizione.
3.2.5.1. Nozione
di estradizione.
L’e s t r a d i z i o n e è un istituto del diritto internazionale, consistente nella consegna di un
individuo, da parte dello Stato, ad un altro Stato, perché sia da questo giudicato
(e s t r a d i z i o n e p r o c e s s u a l e ) o sottoposto all’esecuzione della pena, se già
condannato (e s t r a d i z i o n e e s e c u t i v a ).
3.2.5.2. Tipi.
L’estradizione può essere:
a t t i v a , quando è lo Stato italiano che richiede ad uno Stato estero la consegna di
un individuo imputato o condannato in Italia;
p a s s i v a , quando è lo Stato italiano che riceve da uno Stato estero, la richiesta di
consegna.
3.2.5.3. Estradizione
passiva.
3.2.5.3.1. Condizioni.
Per l’estradizione passiva, il codice penale (art. 13) pone le seguenti condizioni:
d’ufficio in sede esecutiva, purché siano determinate dalla legge nella loro specie e durata. Esse, inoltre,
soggiacciono al principio di riserva di legge, per cui la loro indicazione è tassativa, essendo espressamente
previste dal codice penale e dalle leggi speciali. Nel loro computo non si tiene conto del tempo in cui il soggetto
sconta la pena o è sottoposto a misura di sicurezza. La l. 19/90 ha sancito che la sospensione condizionale della
pena si estende alle pene accessorie.
26
R e s t i t u z i o n e : consiste nel ripristino della situazione di fatto preesistente al reato e da esso modificata
(c.d. restitutio in integrum).
27
R i s a r c i m e n t o d e l d a n n o : rappresenta la riparazione del pregiudizio arrecato dal reato per
equivalente, cioè mediante la corresponsione di una somma di denaro; esso opera nei n casi in cui non sia più
possibile o non sia soddisfacente la restituzione.
28
R i c h i e s t a : consiste, al pari della querela e dell’istanza, in una manifestazione di volontà punitiva.
Formulata dalla pubblica autorità competente per legge, è condizione di sola promuovibilità (e non anche di
proseguibilità) dell’azione penale.
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23
Manuale di Diritto Penale
La legge penale nel tempo e nello spazio
il fatto che forma oggetto della domanda di estradizione deve essere preveduto
come reato sia dalla legge italiana che da quella straniera (c.d. requisito della
d o p p i a i n c r i m i n a b i l i t à )29;
non si deve trattare di reato per il quale le convenzioni internazionali facciano
espresso divieto di estradizione;
l’estradando deve essere straniero; se la domanda di estradizione riguarda, al
contrario, un cittadino italiano, l’estradizione è ammessa solo nei casi
espressamente previsti dalle convenzioni internazionali.
3.2.5.3.2. Casi
in cui non è ammessa.
In ogni caso, comunque, l’estradizione non può essere concessa:
per reati politici (artt. 10 4° co.30 e 26 Cost.31)32, dal novero dei quali è escluso il
delitto di genocidio;
per motivi di razza, religione o nazionalità (L. n. 300/1963);
per reati puniti all’estero con la pena di morte (ve sent. Cort. Cost. 27 giugno 1996,
n. 223);
3.2.5.4. Il
c.d. “principio di specialità” in tema di estradizione.
Per un principio generale dell’ordinamento internazione (principio che la dottrina chiama
“d i s p e c i a l i t à ” la richiesta di estradizione per determinati reati importa la preventiva
accettazione da parte dello Stato richiedente:
dell’obbligo di n o n p r o c e s s a r e l’estradato per u n f a t t o a n t e r i o r e
e d i v e r s o da quello per il quale è stato chiesto l’estradizione;
del dovere di n o n a s s o g g e t t a r e lo stesso ad p e n a d i v e r s a da quella
relativa al fatto per cui è stata concessa l’estradizione.
Il principio di specialità opera tanta nella estradizione attiva (art. 722 c.p.p.) quanto in
quella passiva (art. 699 c.p.p.).
29
Il c.p. non fa espressa menzione, invece, del c.d. p r i n c i p i o d i r e c i p r o c i t à – a cui si ispirano
diverse legislazioni che consiste nel subordinare la concessione dell’estradizione alla condizione di analogo
trattamento da parte dello Stato estero richiedente.
30
Art. 10 4° co. Cost.: “Non è ammessa l’estradizione per reati politici.”
31
Art. 26 Cost.: “L’estradizione del cittadino può essere consentita soltanto ove sia espressamente prevista dalle
convenzioni internazionali.
Non può in alcun caso essere ammessa per i reati politici”.
32
Ora il problema che si pone a riguardo è di stabilire se la nozione costituzionale del reato politico sia la stessa
che di esso fornisce l’art. 8, co. 2 c.p., e se, in tal caso le norme costituzionali contengano un mero rinvio (non
recettizio) alla formula della legge ordinaria o senz’altro la sua “costituzionalizzazione” (con la conseguente
necessità, in quest’ultimo caso, che si provveda con legge costituzionale alla ratifica di quelle convenzioni che
deroghino al divieto degli artt. 10 e 26 Cost.); o se, viceversa, dalla Carta costituzionale debba desumersi un
concetto diverso e autonomo del delitto politico. Nella opinione della dottrina più recente ai fini della
estradizione per reati politici (art. 10 e 26 Cost.) il concetto di delitto politico non coincide con quello delineato
dall’art. 8 co. 3 c.p.: la nozione costituzionale del delitto politico deve considerarsi autonoma. Nelle norme
costituzionali, infatti, il reato politico è posto a garanzia della persona umana, contro il pericolo di persecuzioni
politiche o processi discriminatori. Questa é la ratio del divieto costituzionale, in relazione allo scopo per cui é
stato posto. In tal senso l’art. 638 del nuovo c.p.p. ha ribadito il divieto di estradizione per i reati politici, in tutti
casi in cui ci sia fondato motivo di temere che l’imputato verrà sottoposto ad atti discriminatori per motivi di
razza, religione, nazionalità, lingua, opinioni politiche ovvero a pene o trattamenti disumani.
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24
Manuale di Diritto Penale
La legge penale nel tempo e nello spazio
L’EFFICACIA DELLA LEGGE PENALE NELLO SPAZIO
Reati commessi sul territorio italiano
Da un cittadino
italiano
Reati commessi sul territorio straniero
Viene applicata la legge italiana in
queste ipotesi e a queste condizioni:
Da uno
straniero
Viene applicata le legge
penale italiana, sempre che
non sussista una immunità
Reati indicati dall’art. 7 c.p.
commessi sia dal cittadino
straniero che italiano. Si
applica la legge italiana
incondizionatamente
Reati politici previsti dall’art. 8
c.p., commessi sia dal cittadino
straniero che italiano. Si applica la
legge italiana a richiesta del
Ministro della Giustizia
Delitti comuni, non
rientranti tra quelli
previsti dagli artt. 7- 8
Commessi da un
cittadino (art. 9 c.p.)
Delitto per il quale la
legge italiana stabilisce
l’ergastolo, o la
reclusione non inferiore
nel minimo a tre anni
Delitto per il quale è
stabilita una pena
restrittiva della
libertà personale di
minore durata.
Nel momento in cui
viene a trovarsi sul
territorio italiano, è
punito con la legge
italiana
Nel momento in cui
viene a trovarsi sul
territorio italiano, è
punito con la legge
italiana, a richiesta
del Ministro della
giustizia ovvero a
istanza o a querela
della persona offesa
Ver.12-10-2016
Delitto commesso a
danno delle Comunità
europee, di uno Stato
straniero o di un
cittadino straniero
Nel momento in cui
viene trovarsi sul
territorio italiano, è
punito con la legge
italiana, a richiesta del
Ministro della
Giustizia, a condizione
che, l’estradizione di
lui, non sia stata
concessa o accettata
dal Governo dello
Stato in cui ha
commesso il delitto
25
Manuale di Diritto Penale
La legge penale nel tempo e nello spazio
Commessi da uno straniero
(art. 10 c.p.)
Delitto a danno dello Stato o di un
cittadino, per il quale la legge
italiana stabilisce l’ergastolo, o la
reclusione non inferiore nel
minimo a un anno.
Delitto commesso a danno di uno Stato
estero o di uno straniero, per il quale
legge italiana stabilisce la pena
dell’ergastolo ovvero della reclusione
non inferiore nel minimo a tre anni.
Nel momento in cui viene a
trovarsi nel territorio italiano, è
punito con la legge italiana,
sempre che vi sia richiesta del
Ministro della giustizia, ovvero
istanza o querela della persona
offesa.
Nel momento in cui viene a trovarsi sul
territorio italiano, è punito con la legge
italiana, a richiesta del Ministro della
giustizia, a condizione che l’estradizione
di lui non sia stata conceduta, ovvero non
sia stata accettata dal Governo dello Stato
in cui egli ha commesso il delitto, o da
quello dello Stato a cui egli appartiene.
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Manuale di Diritto Penale
Introduzione alla dottrina del reato
Capitolo 4°
Introduzione alla dottrina del reato
4.1. Oggetto e funzione della teoria generale del reato.
La c.d. t e o r i a g e n e r a l e d e l r e a t o , o dottrina del reato, è quella parte della
scienza del diritto penale che mira ad individuare ed ordinare in forma sistematica gli
elementi che configurano, in via generale, la fisionomia del fatto penalmente rilevante.
Oggetto della teoria del reato è, in altre parole, il concetto giuridico del reato, inteso come
f a t t i s p e c i e a s t r a t t a e generale di esso: vale a dire quale enunciato logico che
scaturisce dal sistema normativo e che viene preliminarmente determinato, a livello teorico,
per indicare come deve essere definita la rilevanza giuridico-penale di un fatto (c o n c e t t o
d o m m a t i c o d e l r e a t o ).
4.2. Metodologie di costruzione del reato.
L’analisi del reato è stata storicamente condotta secondo metodologie differenti, a cui
corrisponde una differente prospettazione del concetto dommatico del reato. Attualmente, la
maggior parte della dottrina, si ispira a E. BEILING, la dove elabora un s c h e m a
tripartito del reato.
Il reato secondo il giurista tedesco è formato da tra elementi I) la tipicità; II)
l’antigiuridicità; III) e la colpevolezza. Ove manchi uno di essi, non si avrà reato.
4.2.1. Tipicità.
Per t i p i c i t à , si intende la c o n f o r m i t à d e l f a t t o a l l a f a t t i s p e c i e
a s t r a t t a d e l i n e a t a d a l l e g i s l a t o r e , all’interno da un norma incriminatrice di
parte speciale.
La conformità al tipo è il contrassegno caratteristico ed elementare del fatto penalmente
rilevante; essa, però, non esaurisce la struttura dell’illecito penale, poiché, da sola, non
implica necessariamente anche la contrarietà del fatto con l’ordinamento giuridico. Non
esistono, infatti, fattispecie “in sé” antigiuridiche, ma soltanto realizzazione antigiuridiche di
una fattispecie.
È possibile, ad esempio, che l’uccisione di un uomo (azione conforme a quella descritta
nell’art. 575 c.p.) sia avvenuta in condizioni tali da doverla considerare lecita, come avviene
per il fatto commesso in stato di legittima difesa (art. 52 c.p.).
Va inoltre rilevato che all’interno del fatto tipico si perviene ad una preliminare distinzione
tra f a t t i s p e c i e o g g e t t i v a e f a t t i s p e c i e s o g g e t t i v a ; alla prima si
assegnano elementi di carattere materiale, alla seconda elementi di ordine psichico.
In ogni reato si riscontrano, infatti un fatto materiale costituti dal comportamento umano,
positivo o negativo, e dalle conseguenze da esso prodotto (elemento oggettivo) ed un
atteggiamento della volontà del soggetto che ha posto in essere il fatto materiale (elemento
soggettivo).
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27
Manuale di Diritto Penale
Introduzione alla dottrina del reato
4.2.2. Antigiuridicità.
Pertanto, solo la verifica dell’assenza di particolari condizioni di liceità della condotta (c.d.
c a u s e d i g i u s t i f i c a z i o n e ) , permette, in realtà, di affermarne la contrarietà con il
diritto oggettivo (a n t i g i u r i d i c i t à ), di cui la conformità al tipo costituisce soltanto un
indizio.
In altri termini l’esistenza dell’antigiuridicità, infatti è bensì “indiziata” dalla constatazione
del fatto tipico, ma può essere affermata solo quando sia accertata la mancanza di cause di
giustificazione. Da BEILING in poi, la moderna teoria del reato esprimerà l’idea
dell’antigiuridicità mediante il riferimento alla m a n c a n z a d i c a u s e d i
giustificazione.
In tale prospettiva si ha una separazione tra fatto tipico, inteso come o g g e t t o d e l l a
v a l u t a z i o n e , e antigiuridicità intesa come v a l u t a z i o n e d e l l ’ o g g e t t o . Ne deriva
una netta separazione tra elementi descrittivi della fattispecie e momenti valutativi della
stessa.
Tuttavia il concetto dell’antigiuridicità implica solo la presa d’atto che l’esistenza di una
lesione di beni che contrasti con il diritto obiettivo e, non ha nulla a che vedere con l’esistenza
dei presupposti per una incolpazione, vale a dire un giudizio di riprovevolezza nei confronti
dell’autore.
4.2.3. Colpevolezza
Infatti affinché si abbia reato è necessario la c o l p e v o l e z z a ossia la volontà
riprovevole del soggetto agente.
Il contenuto di quest’ultima categoria non appare, tuttavia, definito in modo uniforme,
nell’ambito della stessa concezione tripartita. Originariamente ad essa, infatti, si assegnava, il
contenuto psichico dell’azione (dolo, colpa); mentre nell’evoluzione della dottrina del reato,
ci si è andati progressivamente orientato verso il superamento di questa c o n c e z i o n e
“ p s i c o l o g i c a ” della colpevolezza, a favore di una c o n c e z i o n e n o r m a t i v a di
essa, nella cui prospettiva i l g i u d i z i o d i r i p r o v e v o l e z z a d e l l ’ a g e n t e
dipende essenzialmente dalla verifica dei presupposti di
m a t u r i t à e n o r m a l i t à p s i c h i c a (da cui la legge fa dipendere l’imputabilità del
soggetto: art. 85 ss. c.p.) e delle altre condizioni, normativamente richieste per la
rimproverabilità della condotta.
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Manuale di Diritto Penale
La fattispecie oggettiva del fatto tipico
Capitolo 5°
La fattispecie oggettiva del fatto tipico
5.1. Gli elementi della fattispecie oggettiva.
Sono elementi della f a t t i s p e c i e o g g e t t i v a : I) l’autore; II) il soggetto passivo;
III) l’oggetto materiale del reato; IV) la condotta; V) l’evento; VI) l’offesa; VII) nesso di
causalità tra la condotta e l’evento.
5.2. L’Autore o soggetto attivo del reato.
5.2.1. Generalità.
Ogni reato è frutto del comportamento umano, e quindi ogni reato presuppone
necessariamente un soggetto che lo compie detto appunto s o g g e t t o a t t i v o : esso nel
codice penale talvolta è denominato “reo”, altre “agente” o “colpevole”.
Tutte le persone fisiche possono essere soggetti attivi del reato: ogni persona cioè ha
c a p a c i t à p e n a l e , ossia l’attitudine a porre in essere comportamenti rilevanti, senza
distinzione di età, sesso o altre condizioni soggettive.
Ne consegue che l’età, le situazioni di anomalia psico-fisica e le immunità non escludono
l’illiceità penale, ma sono rilevanti solo ai fini della concreta applicabilità della pena1.
5.2.2. Le persone giuridiche come soggetti attivi di un reato.
Nel nostro ordinamento n o n è a m m e s s a l a r e s p o n s a b i l i t à p e n a l e
p e r s o n e g i u r i d i c h e : tale irresponsabilità penale viene desunta dal principio
costituzionale della personalità della responsabilità penale. Il principio trova conferma nella
previsione di una obbligazione civile di garanzia a carico della persona giuridica per i reati
commessi dagli organi dell’ente nell’esèrcizio delle loro funzioni.
Si pone, allora, il problema di individuare i soggetti penalmente responsabili per i reati
commessi nell’esercizio dell’attività di enti o imprese. La giurisprudenza ha elaborato vari
criteri individuando come soggetto obbligato all’osservanza della norma penale e quindi
penalmente responsabile:
chi ha il potere o la rappresentanza dell’ente;
l’amministratore o il soggetto preposto al singolo settore della organizzazione
aziendale su delega dell’imprenditore: la presenza di una persona delegata non
esclude però la responsabilità penale dell’imprenditore delegante che, nella sua
veste di capo dell’impresa, è sempre titolare di un dovere di controllo e di vigilanza
sul corretto funzionamento della organizzazione aziendale;
chi è investito di funzioni che normalmente dipendono dalla qualità di
imprenditore.
1
In altri termini la qualità di “autore” è del tutto indipendente dal giudizio sulla colpevolezza del soggetto che
agisce e, in generale, dalla sua punibilità in concreto. Il minore non imputabile che sottrae un oggetto dal banco
di un supermercato o il figlio che ruba al padre (non punibile a norma dell’art. 649 c.p.) non per questo cessano
di essere “autori” del fatto tipico del furto; tanto è vero che tale loro qualità può rappresentare il punto di
riferimento per la punibilità o la maggiore punibilità di terzi che ne siano stati i complici e per l’esercizio di
un’azione civile per il risarcimento del danno.
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Manuale di Diritto Penale
La fattispecie oggettiva del fatto tipico
5.2.3. Distinzione dei reati in base al soggetto attivo.
Considerando come paramento di classificazione il soggetto attivo è possibile distinguere i
reati in comuni e propri.
5.2.3.1. Reati
comuni.
Sono r e a t i c o m u n i quelli che possono essere commessi da ogni persona,
indipendentemente da particolari caratteristiche soggettive. In tale ipotesi di regola la norma
fa riferimento a «chiunque»: es. “Chiunque cagiona la morte di un uomo” (omicidio: art. 575
c.p.).
5.2.3.2. Reati
propri.
In via generale sono r e a t i p r o p r i quei reati che possono essere commessi solo da
persone che rivestono particolari qualifiche giuridiche (pubblico ufficiale, imprenditore) o
particolare quali naturali (gestante). Tuttavia va specificati che i reati propri possono essere
“esclusivi” o “non esclusivi”.
5.2.3.2.1. Reati
propri esclusivi.
I r e a t i p r o p r i e s c l u s i v i sono quei reati che possono essere commessi solo ed
esclusivamente da una persona avente una determinata qualifica (il c.d. i n t r a n e u s ). La
stessa condotta posta in essere da un soggetto non avente quella determinata qualifica, è
penalmente irrilevante: si pensi alla falsa testimonianza (art. 372) il cui autore può essere solo
il testimone.
5.2.3.2.2. Reati
propri non esclusivi.
Sono r e a t i p r o p r i n o n e s c l u s i v i , i reati in cui il fatto è penalmente illecito
indipendentemente dalle qualità suo autore; tuttavia, quando a commetterli è un soggetto che
riveste una data qualifica, il reato stesso “muta titolo”, acquistando un nomen iuris ed una
gravità diversi dall’ipotesi comune2.
5.3. Il soggetto passivo del reato o persona offesa del reato.
Il s o g g e t t o p a s s i v o d e l r e a t o è la persona titolare del bene (o interesse) tutelato
dalla norma penale incriminatrice e leso dal reato3. Il codice parla di “p e r s o n a o f f e s a
d e l r e a t o ”4 (es.: soggetto passivo del delitto di furto è il proprietario della cosa rubata).
2
Si pensi al fatto di appropriarsi di denaro o cosa mobile altrui di cui già si abbia possesso: se a commetterlo è
un soggetto qualunque, il reato prende il nome di appropriazione indebita (art. 646); se a commetterlo è un
pubblico ufficiale o un incaricato do un pubblico servizio ed ha ad oggetto cose detenute per ragione dell’ufficio
o del servizio, il reato prende il nome di peculato (art. 314).
3
Soggetti passivi del reato possono essere sia persone fisiche, sia lo Stato (per es. nei delitti di cui agli artt. 241
ss. c.p.), la PA (artt. 315 ss. c.p.) o le persone giuridiche di diritto privato (ad es. società per azioni: art. 2621
c.c.); ma anche collettività non personificate (associazioni non riconosciute, fondazioni, partiti politici, ecc.).
4
La categoria del soggetto passivo concorre, come ogni altro elemento della fattispecie oggettivo–materiale, a
determinare il carattere tipico del fatto. Anche se, nella maggior parte dei reati, soggetto passivo può essere
“chiunque”, in non pochi casi le qualità personali del soggetto passivo sono determinanti, per stabilire l’esistenza
di un fatto tipico o per distinguere un fatto tipico dall’altro. La qualità di soggetto di età minore degli anni sedici,
non moralmente corrotto, è essenziale per il configurarsi della fattispecie oggettiva del reato di corruzione di
minorenne (art. 530 c.p.); quella di minore degli anni quattordici per la c.d. violenza carnale presunta (art. 519,
co. 2, n. 1); quella di donna minore degli anni diciotto per il fatto tipico della seduzione con promessa di
matrimonio (art. 526 c.p.); quella di donna non coniugata per il ratto a fine di matrimonio (art. 522 c.p.), ecc.; il
fatto tipico dell’oltraggio (art. 341 c.p.) si configura solo in quanto il soggetto passivo rivesta la qualità di
pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio; e così via.
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30
Manuale di Diritto Penale
La fattispecie oggettiva del fatto tipico
5.3.1. Distinzione con il soggetto passivo della condotta.
Occorre distinguere il soggetto passivo del reato dal s o g g e t t o p a s s i v o d e l l a
c o n d o t t a , cioè da colui su cui la condotta criminosa viene ad incidere immediatamente (e
che viene considerato, più propriamente, oggetto materiale della condotta, vedi infra).
Talvolta i due concetti coincidono: ad esempio, nell’omicidio il soggetto passivo è
l’ucciso, che è anche soggetto passivo della condotta. Invece, nel reato di automutilazione
fraudolenta per sottrarsi al servizio militare, soggetto passivo della condotta è lo stesso
soggetto attivo5, che si mutila, o si ferisce etc., per rendersi invalido alla leva, mentre soggetto
passivo del reato è lo Stato, titolare dell’interesse a che tutti i cittadini prestino il servizio
militare.
5.3.2. Distinzione con il danneggiato dal reato.
Occorre anche distinguere il soggetto passivo del reato dal d a n n e g g i a t o d a l
r e a t o 6, cioè da colui che dal reato ha subito un danno civilmente risarcibile, a n c h e
s e n z a e s s e r e t i t o l a r e d e l b e n e g i u r i d i c o p r o t e t t o 7.
Da parte sua il semplice danneggiato non ha alcun potere di querela, ma può solo esercitare
l’azione civile per ottenere il risarcimento dei danni. Ciò in quanto il diritto di querela (nei
casi di reati punibili a querela della persona offesa) spetta solo al soggetto passivo del reato.
5.3.3. Classificazione dei reati in base al soggetto passivo.
In base al soggetto passivo, i reati si distinguono in:
5.3.3.1. Reati
a soggetto passivo determinato.
Sono r e a t i a s o g g e t t o p a s s i v o d e t e r m i n a t o quei reati il cui interesse
offeso, appartiene a soggetti ben individuabili.
5.3.3.2. Reati
o soggetti passivo indeterminato o reati vaghi o vaganti.
Sono r e a t i o s o g g e t t i p a s s i v o i n d e t e r m i n a t o o r e a t i v a g h i
o v a g a n t i quei reati il cui interesse offeso appartiene ad una collettività indeterminata e
che pertanto offendono un numero indeterminato di individui (esempio: strage, naufragio,
etc.).
5.3.3.3. Reati
senza vittime.
Sono r e a t i s e n z a v i t t i m e , o s e n z a s o g g e t t o p a s s i v o quei reati nei quali
non è facile individuare un bene giuridico “afferrabile”. Ne sono esempio i reati contro la
“moralità pubblica” nonché i reati c.d. “o s t a t i v i ”, cioè quelli a pericolo presunto o
astratto, che incriminano atti che rappresentano solo il presupposto di una concreta
aggressione.
5
Ne risulta che il soggetto passivo della condotta può anche coincidere col soggetto attivo.
Si tenga presente che soggetto passivo e persona danneggiata dal reato possono coincidere (così nel delitto di
lesioni) o risultare distinte (ad esempio nel delitto di omicidio).
7
Es.: nell’omicidio, soggetto passivo è la vittima dell’azione omicida; danneggiati, invece sono gli stretti
congiunti.
6
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Manuale di Diritto Penale
La fattispecie oggettiva del fatto tipico
5.4. L’oggetto materiale dell’azione.
Concettualmente la nozione di soggetto passivo differisce da quella di o g g e t t o
m a t e r i a l e 8 del reato che indica la persona (e in questo caso si parla di soggetto passivo
della condotta) o la cosa su cui ricade materialmente l’azione delittuosa9.
5.4.1. Distinzione dall’oggetto giuridico del reato.
L’oggetto materiale dell’azione non va confuso con l’o g g e t t o g i u r i d i c o d e l
r e a t o . Quest’ultimo è il bene giuridico o l’interesse giuridico tutelato dalla norma che
prevede il reato stesso: ad esempio nel furto di un portafoglio oggetto materiale della condotta
è, appunto, il portafoglio, mentre oggetto giuridico è il patrimonio.
È opinione comune che, con l’entrata in vigore della Costituzione, l’individuazione dei
beni e degli interessi giuridici protetti dalle norme penali vada fatta con riferimento alla stessa
Costituzione. Avendo infatti il ricorso alla pena criminale natura di extrema ratio per il
legislatore, è necessario riservare tale ricorso solo ai fatti che offendono beni o interessi di
maggiore rilievo sociale, che sono solo quelli dotati di diretta rilevanza costituzionale o
socialmente considerati tali.
5.4.2. Distinzione dal corpo del reato
L’oggetto materiale del reato può coincidere con il c.d. “c o r p o d e l r e a t o ” nella cui
nozione legislativa rientrano “le cose sulle quali o mediante le quali il reato è stato commesso
nonché le cose che ne costituiscono il prodotto, il profitto o il prezzo”.
5.4.3. La classificazione dei reati in base all’oggetto giuridico.
In base all’oggetto giuridico si distingue tra reati monoffensivi e reati plurioffensivi.
5.4.3.1. Reati
monoffensivi.
Sono r e a t i m o n o f f e n s i v i , i reati che offendono un solo bene giuridico (ad esempio,
omicidio, lesioni, ingiuria, danneggiamento).
5.4.3.2. Reati
plurioffensivi.
Sono r e a t i p l u r i o f f e n s i v i , i reati che offendono contemporaneamente più beni
giuridici. Per esempio, l’autore della rapina (art. 628) aggredisce contemporaneamente il
patrimonio e la libertà morale del soggetto passivo.
5.5. La condotta.
Con il termine c o n d o t t a si indica il comportamento umano che costituisce reato, ossia a
quel comportamento che corrisponde, nelle sue esterne modalità di realizzazione, a quella
descritto da una norma incriminatrice speciale.
8
In concreto in taluni casi le due nozioni coincidono (nei delitti di omicidio e lesioni ad es), in altri rimangono
distinte (ad es. nella mutilazione fraudolenta della propria persona di cui all’art. 642 c.p., soggetto passivo è
l’ente assicuratore, mentre l’oggetto materiale è l’autore del reato).
9
L’utilità della nozione di oggetto materiale sta nel fatto che anche la natura e la qualità dell’oggetto concorre a
definire la tipicità del fatto, dal punto di vista oggettivo–materiale. Le fattispecie del furto (art. 624 c.p.) e
dell’appropriazione indebita (art. 646 c.p.) si realizzano solo se oggetto materiale dell’azione è il denaro o la
cosa mobile altrui; il danneggiamento (art. 635 c.p.) è invece una fattispecie che può avere per oggetto anche
cose immobili; i delitti di offesa alla religione mediante vilipendio di cose (artt. 404, 405 c.p.) sussistono solo se
il vilipendio cade su cose “che formino oggetto di culto, o siano consacrate al culto, o siano destinate
necessariamente all’esercizio del culto”; e così via.
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Manuale di Diritto Penale
La fattispecie oggettiva del fatto tipico
Perché via sia reato, come vedremo non è sufficiente che vi sia una condotta, ma non vi
può essere reato senza una condotta: il comportamento dell’uomo è cioè l’elemento
fondamentale, necessario, ma non sufficiente affinché ricorra l’ipotesi di reato.
La condotta tipica può consistere in un comportamento positivo, cioè in un “fare”
(a z i o n e i n s e n s o s t r e t t o ), ovvero in un comportamento negativo, cioè nel “non fare”
qualcosa (o m i s s i o n e ).
È bene evidenziare fin d’ora che affinché un’azione (omissiva o commissiva) possa
considerarsi come una condotta penalmente rilevante è necessario che la stessa sia retta da
coscienza e volontà (vedi par. 6.2.)
5.5.1. La classificazione dei reati in base alla condotta.
In base al tipo di condotta si operano diverse distinzioni.
5.5.1.1. Reato
commissivo, omissivo e misto
5.5.1.1.1. Il reato commissivo o di azione.
I r e a t i c o m m i s s i v i o d i a z i o n e sono quei rati che richiedono per la loro
realizzazione una azione (es. furto, rapina).
Secondo l’opinione dominante in dottrina, perché vi sia azione occorre un movimento
corporeo dell’uomo (intendendosi per tale, anche la parola) che si concretizzi in atti
esternamente visibili e manifestati.
5.5.1.1.1.1. La
classificazione dei reati di azione in base al numero di atti in essi contenuti.
In base al numero di atti in essi contenuti in reati commissivi si distinguono in:
r e a t i u n i s u s s i s t e n t i : sono reati nei quali la condotta tipica si esaurisce con
la realizzazione di un solo atto (es. omicidio con un colpo di pistola);
r e a t i p l u r i s u s s i s t e n t i : reati in cui la condotta tipica per realizzarsi
abbisogna del compimento di una pluralità di atti (pensiamo alla preparazione ed
esecuzione di un attentato).
r e a t i a c o n d o t t a p l u r i m a : sono quei reati caratterizzati dal fatto che la
norma incriminatrice prende in considerazione un ventaglio più o meno ampio di
comportamenti, ciascuno dei quali è ritenuto rilevante per il configurarsi della
fattispecie tipica. (es. art. 635 c.p.: “Chiunque distrugge, disperde, deteriora o
rende, in tutto o in parte, ecc.”).
5.5.1.1.2. Il
reato omissivo.
Sono r e a t i o m i s s i v i quei reati che richiedono per la loro realizzazione
un’omissione (es. omissione di referto; omissione di atti di ufficio; omissione di soccorso
etc.).
I reati omissivi si distinguono in reati omissivi propri (o “di pura omissione”) e impropri (o
“commissivi mediante omissione”).
5.5.1.1.2.1. Nozione
ed essenza dell’omissione.
L’essenza del r e a t o o m i s s i v o , non è costituta dal semplice “non fare”, ma dal non
compiere un’azione (positiva) che si ci si attendeva.
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Manuale di Diritto Penale
La fattispecie oggettiva del fatto tipico
Questa precisazione segnala il c a r a t t e r e n o r m a t i v o d e l c o n c e t t o d i
o m i s s i o n e p e n a l m e n t e r i l e v a n t e : essa non può essere concepita e descritta se
non in relazione ad un comportamento attivo che l’autore era tenuto a realizzare (es.: colui
che investe il pedone e, successivamente, omette di soccorrerlo è responsabile del reato di
omissione di soccorso proprio perché la legge stabilisce l’obbligo per chi ha investito una
persona di fermarsi e prestare a questa l’assistenza necessaria; se mancasse la norma che
prevede tale obbligo, l’omissione di soccorso non costituirebbe reato).
In questo senza deve essere considerata tuttora valida la tradizionale connotazione del reato
omissione quale t r a s g r e s s i o n e d i u n c o m a n d o , piuttosto che di un divieto (com’è,
invece, caratteristico del reato commissivo).
5.5.1.1.2.2. Condizioni
affinché possa esserci una omissione penalmente rilevante.
Il giudizio sulla rilevanza penale di una condotta omissiva comporta la verifica di alcuni
presupposti essenziali.
l a p o s s i b i l i t à d i c o m p i e r e l ’ a z i o n e o m e s s a : per affermare
l’esistenza di un’omissione penalmente rilevante deve potersi affermare,
innanzitutto, la possibilità di compiere l’azione omessa: sia in generale, cioè da
parte di chiunque si trovasse nella condizione dell’autore, sia individualmente, da
parte dello specifico autore dell’omissione10;
e s i g i b i l i t à d e l l ’ a z i o n e : l’azione positiva che ci si attendeva
dall’autore deve poter essere concretamente pretesa; essa, quindi non deve essere
tale da esporre l’autore stesso, o altri, a rischi e pregiudizi non esigibili
(e s i g i b i l i t à d e l l ’ a z i o n e ).
I requisiti generali, appena descritti, di un’omissione penalmente rilevante devono,
naturalmente, essere inerenti a una c o n d o t t a d i o m i s s i o n e che sia t i p i c a : o per
essere conforme alla previsione espressa di un reato di omissione (proprio o improprio); o
perché tale da rientrare nello schema dell’equivalenza causale, di cui all’art. 40 c.p.
5.5.1.1.2.3. Reati
omissivi propri.
Nei r e a t i o m i s s i v i p r o p r i , a integrare la fattispecie legale del reato basta il
mancato compimento dell’azione doverosa, senza necessità che si realizzi un qualsiasi evento
naturalistico - vale a dire una modificazione del mondo esterno - come conseguenza della
condotta omissiva.
Perché sussista il reato, è sufficiente che, in presenza di determinati presupposti oggettivi
e/o soggettivi, l’autore obbligato ad agire si astenga dal compiere l’azione che era tenuto a
compiere.
Classici delitti di pura omissione, contenuti nel c.p., sono, fra gli altri, l’omissione di
soccorso (artt. 593 c.p.), l’omessa denuncia di reato (artt. 361-364 c.p.), l’omissione di referto
10
Omettere di lanciarsi in acqua per trarre in salvo un bagnante in pericolo non costituisce omissione di
soccorso, se per le condizioni del mare o per la distanza del bagnante dalla riva, manca ogni chance di effettuare
il salvataggio. D’altra parte, chi non sa nuotare, non può salvare una persona che rischia di annegare in alto mare.
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Manuale di Diritto Penale
La fattispecie oggettiva del fatto tipico
(art. 365 c.p.), l’omesso collocamento di impianti, apparecchi o segnali destinati a prevenire
disastri o infortuni sul lavoro (art. 437 c.p.)11.
5.5.1.1.2.4. Reati
omissivi impropri.
Sono r e a t i o m i s s i v i i m p r o p r i (o commissivi mediante omissione), invece, quelli
nei quali il soggetto ha causato, con la propria omissione, un dato evento (e per questo sono
reati di evento): tale è, ad esempio, il caso del cantoniere il quale, omettendo di manovrare
uno scambio, causa un disastro ferroviario (art. 430 e 449)
La norma che contiene la previsione generale dei r e a t i o m i s s i v i i m p r o p r i , è
l’a r t . 4 0 c o . 2 ° del codice penale che dispone: “non impedire un evento, che si ha
l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo”.
Dunque, il secondo comma dell’art. 40 pone una c l a u s o l a d i e q u i v a l e n z a t r a
i l n o n i m p e d i r e e d i l c a g i o n a r e , addossando un evento, posto in essere da altri o
da cause naturali, a quel soggetto cui la legge comandava di impedirlo.
In altri termini introduce un u l t e r i o r e
criterio
normativo
di
i m p u t a z i o n e o g g e t t i v a , fondato (“per equivalenza”) sull’obbligo giuridico di
impedire l’evento.
Il secondo comma dell’articolo 40 svolge, in tale prospettiva, una f u n z i o n e
e s t e n s i v a , nel senso che, combinandosi con le norme di parte speciale che prevedono
ipotesi di reato commissivo, estende la punibilità al caso in cui l’evento sia stato cagionato
con una omissione12.
Una volta accertato che l’art. 40, 2° co., opera un’estensione della punibilità, sorge il
problema di stabilire se tale estensione costituisca regola generale o trova limiti.
In particolare non sono convertibili in reati omissivi impropri:
i cd. r e a t i d i m a n o p r o p r i a (che presuppongono una condotta attiva a
carattere personale: es. incesto), nei quali i reo deve porre in essere positivamente il
comportamento che integra gli estremi del reato a mezzo della sua persona;
i cd. r e a t i a b i t u a l i che presuppongono una certa condotta di vita sia frutto di
reiterazione di comportamenti positivi (es. maltrattamenti).
In generale la dottrina ritiene che non possono essere convertiti in fattispecie omissive
improprie quelle fattispecie la cui condotta è caratterizzata da note descrittive necessariamente
attinenti ad un comportamento positivo (es. furto con rapina)
Sono invece s u s c e t t i b i l i d i c o n v e r s i o n e i r e a t i c a u s a l m e n t e
o r i e n t a t i o a forma libera (vedi infra), per la cui consistenza basta che una condotta sia
causale, cioè idonea a cagionare l’evento tipico.
11
Dal punto di vista della struttura del fatto, i reati omissivi propri sono, per definizione, reati c.d. di p u r a
c o n d o t t a (cioè senza evento materiale); dal punto di vista dell’offesa, vanno inquadrati nella categoria dei
reati di pericolo presunto.
12
Cosi, ad esempio, dal combinato disposto dell’art. 515 con l’art. 40 2° co., deriva che risponde di omicidio non
solo chi con una azione cagioni la morte di una persona, ma anche chi, avendo l’obbligo di impedire che quella
data persona morisse, non l’ha fatto (esempio: l’infermiere che doveva praticare un’iniezione e non l’ha fatto,
facendo così morire il paziente affidato alle sue cure).
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La fattispecie oggettiva del fatto tipico
5.5.1.1.2.5. Le
fonti dell’obbligo giuridico di impedire l’evento ed i soggetti obbligati.
Il presupposto fondamentale della responsabilità omissiva (sia propria che impropria)
risiede nel fatto che l’ordinamento pone a carico di un soggetto una “f u n z i o n e d i
g a r a n z i a 13” del bene oggetto di tutela, funzione da cui discende l’obbligo di agire che resta
inadempiuto.
Posto che nel reato omissivo proprio fonte del dovere di agire è solo la legge penale che
consente, quindi, di individuare agevolmente i soggetti tenuti, il problema assume pratica
rilevanza nel reato omissivo improprio.
Al proposito la dottrina tradizionale individuava quali fonti dell’obbligo giuridico di
impedire l’evento: I) la legge; II) il contratto; III) un ordine dell’autorità giudiziaria (sentenza,
ordinanza); IV) una precedente attività, pericolosa ma lecita, svolta dal soggetto (uso di
macchine pericolose. Attività lavorativa pericolosa etc.); V) la consuetudine; VI) la volontaria
assunzione (c.d. negotorium gestio).
5.5.1.1.3. Il reato misto o a condotta mista.
Sono r e a t i m i s t i o a c o n d o t t a m i s t a quei reati che richiedono per la loro
realizzazione, cumulativamente, sia un azione che un’omissione (es. reato di insolvenza
fraudolenta).
5.5.1.2. Reati
a forma vincolata e a forma aperta.
Pur nel rispetto del principio di tassatività si distingue tra fattispecie a forma vincolata e
fattispecie a forma aperta.
Sono r e a t i a f o r m a a p e r t a o l i b e r a ( o casualmente orientati), quelli in cui la
condotta è incriminata indipendentemente dalle specifiche modalità in cui essa è compiuta ad
es.: l’art. 575 c.p. punisce chiunque cagiona la morte di un uomo.
Sono r e a t i a f o r m a v i n c o l a t a , quelli in cui la condotta è incriminata solo in
presenza di determinate modalità ad es: l’art. 438 c.p. incrimina chiunque cagiona
un’epidemia mediante diffusione di germi patogeni.
5.5.1.3. Reati
abituali.
I r e a t i a b i t u a l i ( o a c o n d o t t a p l u r i m a ) sono reati generati dall’insieme di
più condotte reiterate nel tempo, le quali prese singolarmente, o non costituiscono reato (c.d.
reati abituali p r o p r i ) o costituiscono un reato diverso (c.d. reati abituali i m p r o p r i ). Un
esempio tipico è il delitto di maltrattamenti in famiglia (art. 572).
5.6. L’evento.
Un ulteriore elemento della fattispecie oggettiva, è l’e v e n t o . Nella maggior parte dei
casi, infatti, la legge penale non si limita a descrivere l’azione o l’omissione vietata; ma
contiene, altresì, il riferimento espresso ad un accadimento, configurato come modificazione
della realtà esterna preesistente, che consegue alla condotta dell’autore.
13
Le posizioni di garanzia possono essere: I) or i g i n a r i e : nascono in capo al garante in virtù di una sua
particolare qualità (ad esempio i genitori hanno l’obbligo di garantire l’incolumità dei figli minori): II)
de r i v a t e : nascono in capo al garante a seguito di un trasferimento per contratto da parte del garante originale
(la baby setter subentra per contratto nella posizione di garanzia che era dei genitori).
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A riguardo bisogna operare una distinzione tra “offesa” e “evento”: per offesa si dovrebbe
intendere la lesione o messa in pericolo del bene protetto, quale requisito essenziale del fatto,
sostanzialmente coincidente con l’intero suo contenuto di disvalore; mentre alla nozione di
evento dovrebbe riservarsi un significato più ristretto, sostanzialmente coincidente con quella
dell’evento in senso naturalistico.
L’offesa, quindi, sarebbe presente in qualsiasi reato, ivi compresi quelle c.d. di pura
condotta,; l’evento, invece, sarebbe presente solo in quelle fattispecie in cui esso appare
isolabile dalla condotta, in quanto modificazione del mondo esterno sensibile.
5.6.1. Classificazione dei reati in base all’evento.
A secondo se l’evento sia previsto o meno come elemento costitutivo della fattispecie
legale, sia parla di reati di evento e reati di condotta.
5.6.1.1. I reati
di evento (cd. reati eventi materiali).
I reati in rapporto ai quali la legge penale descrive, quale elemento costitutivo della
fattispecie legale, un determinato accadimento naturalistico (corrispondente, cioè, ad una
modificazione della c.d. “realtà sensibile”), ben distinto dalla condotta, anche se individuabile
come sua conseguenza, si dicono comunemente r e a t i d i e v e n t o (rectius: reati con
evento naturalistico o, più genericamente, con evento in senso materiale). Caratteristico reato
con evento naturalistico è l’omicidio.
5.6.1.2. I reati
di pura condotta (cd. reati formali).
I reati la cui fattispecie legale si esaurisce nella descrizione del comportamento
incriminato, così da non consentire l’identificazione di un accadimento di tipo naturalistico,
che si possa isolare dalla condotta e distinguere da essa, come sua conseguenza, vengono
invece tradizionalmente definiti r e a t i d i p u r a c o n d o t t a ; e vengono distinti in r e a t i
d i p u r a a z i o n e e r e a t i d i p u r a o m i s s i o n e , a seconda che la condotta
incriminata consista in un fare o in un non fare (omettere).
Reato di pura azione, nel senso accennato è, il falso giuramento in giudizio civile (art. 371
c.p.). Reato di pura omissione è l’omissione di denuncia di reato (artt. 361 e 362 c.p.) da parte
di un p.u. o di un incaricato di p.s.
5.7. Il danno penale o offesa.
5.7.1. Generalità.
Il “d a n n o p e n a l e 14” prodotto dal reato consiste nell’o f f e s a d e l b e n e
g i u r i d i c o t u t e l a t o . Tale offesa costituisce per così dire l’”e v e n t o g i u r i d i c o ”
(che si distingue dall’evento materiale che proprio dei soli reati di evento), che come
evidenziato in precedenza e proprio di ogni reato anche di quelli di pura condotta.
L’offesa arrecata dal reato può assumere due forme: l e s i o n e o m e s s a i n
p e r i c o l o , a seconda che sia realmente leso il bene tutelato (es. omicidio consumato: la
14
Dal danno penale va distinto il d a n n o c i v i l e (materiale o morale) cioè il danno risarcibile secondo le
disposizioni degli artt. 2043 e ss. cod. civ. Mentre può esservi reato senza danno civilmente risarcibile (ad es.
coloro che formano un’associazione a delinquere, commettono il reato ex art. 416 c.p., ma non recano alcun
danno civilmente risarcibile ad alcuno), viceversa non può esistere un reato senza danno penale (o criminale),
cioè senza offesa ad un bene giuridico.
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persona è stata uccisa e il bene «vita» é stato distrutto), oppure sia stato solo minacciato (es.
omicidio tentato: si è cercato di uccidere una persona senza riuscirvi; il bene «vita» è stato
messo solo in pericolo, ma non è stato leso).
5.7.2. Classificazione dei reati in base al danno.
A secondo se il danno sia previsto o meno come elemento costitutivo della fattispecie
legale, sia parla di reati di danno e reati di pericolo15.
5.7.2.1. Reati
di danno.
Sono r e a t i d i d a n n o quei reati che richiedono per il loro perfezionarsi l’effettiva
lesione o distruzione del bene giuridico protetto (ad es, l’omicidio).
5.7.2.2. Reati
di pericolo.
Sono r e a t i d i p e r i c o l o quei reati che per il loro perfezionarsi richiedono la
semplice messa in pericolo del bene tutelato. L’effettiva lesione del bene è in questa ipotesi
solo potenziale.
Nell’ambito dei reati di pericolo si distingue tradizionalmente fra reati di pericolo concreto
e reati di pericolo astratto.
5.7.2.2.1. I
reati di pericolo concreto od offensivo.
Sono r e a t i d i p e r i c o l o c o n c r e t o o d o f f e n s i v o , quei reati nei quali i l
pericolo é elemento costitutivo della fattispecie incriminatrice ,
ed il giudice deve accertarne di volta in volta l’esistenza in concreto.
Ad esempio la circostanza che siano posti dei grossi massi sui binari di una linea
ferroviaria pochi minuti prima del passaggio di un convoglio, può costituire, la base di fatto
per il giudizio di pericolo richiesto dall’art. 432 c.p., che punisce la condotta di chi “pone in
pericolo la sicurezza dei pubblici trasporti, per terra, per acqua e per aria”.
5.7.2.2.2. I
reati di pericolo astratto o presunto o anche ostativi.
Sono r e a t i d i p e r i c o l o a s t r a t t o o p r e s u n t o , nei quali il legislatore
incrimina atti che rappresentano solo il p r e s u p p o s t o d i u n a c o n c r e t a
aggressione.
In altri termini con i reati di pericolo astratto il legislatore incrimina un condotta
presumendone la pericolosità non essendo necessaria, per l’esistenza del reato, la sua concreta
sussistenza (es.; l’associazione per delinquere ex art. 416).
5.8. Il nesso di causalità fra condotta ed evento.
L’a r t . 4 0 , c o . 1 ° , c . p . , stabilisce: “N e s s u n o p u ò e s s e r e p u n i t o p e r
un fatto preveduto come reato dalla legge, se l ’evento dannoso
o pericoloso, da cui dipende l’esistenza del reato, non è
c o n s e g u e n z a d e l l a s u a a z i o n e o d o m i s s i o n e ”.
Da ciò si evince, che affinché l’evento - e l’offesa che vi si connette - possa essere
attribuito sul piano oggettivo a un determinato autore, è necessario che fra la condotta e
l’evento sussista un r a p p o r t o d i c a u s a a d e f f e t t o 16.
15
Più precisamente in coerenza con l’assunto che la lesione o la messa in pericolo del bene protetto dalla norma
sia un requisito immancabile al fatto tipico (e che quindi sotto questo profilo, non esistono reati senza evento) si
dovrebbe parlare di r e a t i c o n e v e n t o d i d a n n o e di r e a t i c o n e v e n t o d i p e r i c o l o .
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Per “r a p p o r t o d i c a u s a l i t à ” si intende quindi il nucleo dei principi essenziali,
sulla cui base si decide dell’attribuzione di un determinato evento a un determinata condotta
(c.d. i m p u t a z i o n e o g g e t t i v a ).
Ma quando una condotta è causa di un evento? Per rispondere a tale domanda la dottrina ha
elaborate diverse dottrine, delle quali quelle più screditata risulta essere la t e o r i a d e l l a
sussunzione del rapporto causale sotto leggi scientifiche.
Secondo tale teoria, il nesso da causalità tra un data condotta e un dato evento si accerta
stabilendo che.
in base al procedimento logico controfattuale quella condotta non possa essere
eliminata senza che l’evento venga meno; essa è cioè, condicio sine qua non”
dell’evento stesso;
l’evento costituisca conseguenza di quella condotta secondo una legge scientifica, e
cioè secondo la migliore scienza ed esperienza del momento, che può coincidere
anche con le conoscenze di un solo uomo17.
16
Il nesso di causalità fra condotta ed evento può atteggiarsi non solo nei termini propri di un processo della
realtà naturale, o comunque percepibile con i sensi, e verificabile in via sperimentale; ma altresì come rapporto
di conseguenzialità fra una determinata condotta (che possiamo genericamente definire come antecedente
causale) e un determinato evento lesivo, la cui qualificazione come conseguenza può essere stabilita soltanto
sulla base di un carattere di “regolarità”, desunto da massime di esperienza che poco hanno a che vedere con le
leggi scientifiche che presiedono all’evoluzione della c.d. realtà naturale (imputazione oggettiva del reato). Ad es
il reato della truffa (art. 640) si realizza in presenza di “artifizi e raggiri” posti in essere con il fine di “indurre in
errore” taluno, e con l’effetti di “procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto”.
17
Il riferimento all’evento verificatosi «hic et nunc» consente di risolvere adeguatamente casi particolari, come
quelli della cd. causalità alternativa ipotetica e della cd. causalità addizionale che, se risolti alla stregua della
teoria della equivalenza, porterebbero a soluzioni inaccettabili. Esaminiamo un caso di causalità alternativa
ipotetica: Tizio spara a Caio, uccidendolo, un istante prima che un fulmine lo colpisca; applicando la teoria della
«conditio sine qua non», se noi eliminiamo mentalmente il colpo di pistola di Tizio, Caio muore lo stesso, perché
di lì ad un istante lo incenerirà un fulmine: Tizio, dunque, non è causa della morte di Caio. In realtà, ciò che
rileva è l’evento concreto, così come si è verificato «hic et nunc» e, quindi, non già «morte di Caio», bensì,
«morte di Caio per colpo di pistola» e rispetto a tale evento è innegabile la causalità della condotta di Tizio. Ai
fini dell’accertamento del nesso causale, quindi, non hanno alcun rilievo le cd. cause alternative ipotetiche le
quali, appunto perché ipotetiche, non hanno mai operato e, quindi, non vanno prese in considerazione. Per
quanto riguarda il caso delle cause addizionali sono possibili due ipotesi, e cioè che le due cause hanno agito
cumulandosi (cd. causalità cumulativa) o che le due cause hanno agito insieme ma ciascuna era idonea a
cagionare l’evento (cd. doppia causalità). Costituisce ipotesi di causalità cumulativa il caso di Tizio e Caio che,
l’uno, all’insaputa dell’altro, propinano a Sempronio ciascuno dieci gocce di un veleno che è letale quando si
raggiunge la dose di venti gocce; morto Sempronio, potranno Tizio e Caio esser ritenuti causa dell’evento? Qui
la soluzione è semplice: in realtà in questo caso l’eliminazione mentale va operata con riferimento ad entrambe
le condizioni, perché le stesse hanno operato sommandosi, per cui entrambe hanno efficacia causale. Vediamo
invece l’ipotesi della cd. doppia causalità: Tizio e Caio, sempre all’insaputa l’uno dell’altro, propinano a
Sempronio ciascuno venti gocce di veleno, per cui ognuno compie un’azione di per sé idonea a cagionare la
morte di Sempronio. Applicando la teoria condizionalistica nella sua formulazione originaria si arriverebbe a
risultati paradossali: Tizio e Caio, infatti, ben potrebbero scagionarsi l’un l’altro, sostenendo ciascuno che la
propria condotta non è causale in quanto l’evento si sarebbe verificato ugualmente, per cui della morte di
Sempronio nessuno risponderebbe. In realtà, in questo caso, se si è esclusa l’ipotesi che una della due dosi ha
agito prima (in tal caso, infatti, solo essa avrebbe efficacia causale, ponendosi l’altra come causa alternativa
ipotetica e, perciò, irrilevante), tutte e due devono rispondere della morte di Sempronio: l’evento da considerare
verificatosi «hic et nunc», infatti, è «morte di Sempronio per l’effetto di quaranta gocce di veleno» e rispetto a
tale evento la condotta di Tizio e quella di Caio non possono non essere pensate cumulativamente senza che
l’evento venga a mancare.
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La fattispecie oggettiva del fatto tipico
5.8.1.1. Il
rapporto di causalità nei reati omissivi propri.
L’omissione, non essendo un elemento della realtà empirica, impedisce l’applicazione
delle normali regole inerenti alla verifica del nesso causale tra condotta ed evento proprio dei
reati di azione.
Ciò che va tenuto presente, allora, è l’azione dovuta che non è stata tenuta dall’agente; più
in particolare, occorre formulare un giudizio i p o t e t i c o o p r o g n o s t i c o teso a
verificare se in presenza dell’azione doverosa l’evento non si sarebbe verificato. Così
ragionando, l’omissione sarà causa dell’evento quando non può essere mentalmente sostituita
con l’azione dovuta senza che l’evento venga meno.
Trattandosi di un giudizio ipotetico la formula della “condicio sine qua non” non potrà
fornire certezze. In sostanza, nei reati omissivi improprio il nesso di causalità finisce col
configurarsi come una s t r u t t u r a p r o b a b i l i s t i c a .
5.8.2. Il concorso di cause colpose indipendenti.
5.8.2.1. Nozione.
Si ha c o n c o r s o d i c a u s e c o l p o s e (dette anche fattori colposi)
i n d i p e n d e n t i ogni qualvolta un determinato evento si verifica per effetto di più cause
dovute al comportamento di due o più soggetti, le quali, ancorché materialmente collegate,
sono tuttavia indipendenti l’una dall’altra e possiedono tutte efficienza causale rispetto
l’evento.
5.8.2.2. La disciplina
prevista dall’art. 41.
5.8.2.2.1. Prima comma.: principio di equivalenza delle cause.
L’art. 41 c.p. stabilisce al primo comma “I l c o n c o r s o d i c a u s e
preesistenti
o
simultanee
o
sopravvenute,
anche
se
indipendenti dall’azione od omissione del colpevole, non
esclude il rapporto di causalità fra l’azione od omissione
e l’evento”
Il comma 1 sancisce il principio dell’equivalenza delle cause, sicché quando l’agente ha
posto in essere una condotta che ha efficacia causale per produrre un evento, l’imputazione a
lui del fatto non è esclusa dall’intervento dell’operatività di altri fattori causali (antecedenti,
concomitanti, successivi).
Sicché, ad esempio, nel caso di morte di un pedone conseguente ad un investimento
automobilistico, la responsabilità del conducente del veicolo non è esclusa dal fatto che la
vittima era di salute malferma (causa preesistente) e che i sanitari hanno commesso errori
nella cura successiva all’investimento (causa sopravvenuta).
5.8.2.2.2. Secondo
comma.
Il principio per il quale il concorso di cause estranee all’operato dell’agente (siano esse
antecedenti, concomitanti o successive) non esclude il rapporto di causalità trova
temperamento nel comma 2 dell’art. 41, il quale afferma che “L e c a u s e
sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando
sono state da sole sufficienti a determinare l’evento”
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Quando la causa sopravvenuta18 (ed estranea) rispetto al fatto dell’agente è idonea da sola a
determinare l’evento, il soggetto non ne risponderà in quanto, in caso contrario, verrebbe leso
il principio della personalità della responsabilità penale sancita dall’art. 27 Cost.
Così, ad esempio, nel caso in cui il conducente di un veicolo investa un pedone
cagionandogli la frattura di un piede, e questi, accompagnato all’ospedale a bordo del veicolo
di un amico, patisce un grave incidente a seguito del quale decede, l’evento letale non potrà
ritenersi collegato casualmente alla condotta del primo conducente, in quanto il secondo
sinistro (causa sopravvenuta) è stato da solo idoneo a produrre la morte.
Sicché, in tal caso, può dirsi che il primo investimento non è causa della morte, bensì
occasione per lo svilupparsi di un altro separato e diverso processo causale dell’evento.
La dottrina e la giurisprudenza dominanti hanno precisato, pertanto, che in tema di
rapporto di causalità, la causa da sola sufficiente a determinare l’evento è quella che, non
soltanto appartiene ad una serie causale completamente autonoma rispetto a quella posta in
essere con la condotta dell’agente, ma anche quella che, pur inserendosi nella serie causale
dipendente dalla condotta dell’agente, opera per esclusiva forza propria nella determinazione
dell’evento, sicché la condotta dell’agente, pur costituendo un precedente necessario per
l’efficacia della causa sopravvenuta, assume rispetto all’evento stesso non il ruolo di fattore
causale, ma di semplice occasione.
Sempre il secondo comma dell’art. 41 afferma che “I n t a l c a s o , s e l ’ a z i o n e
od omissione precedentemente commessa costituisce per
s é u n r e a t o , s i a p p l i c a l a p e n a p e r q u e s t o s t a b i l i t a ”.
Dunque, tornando all’esempio esposto in precedenza, il conducente pur non rispondendo di
omicidio colposo per l’operatività della prima parte del comma 2 dell’art. 41, ben potrà essere
chiamato a rispondere di lesioni colpose (nell’esempio: per la frattura provocata al piede).
5.8.2.2.3. Terzo
comma.
Il terzo comma dell’art. 41 afferma che “Le disposizioni precedenti si applicano anche
quando la causa preesistente o simultanea o sopravvenuta consiste nel fatto illecito altrui”.
Tale comma chiarisce che le regole dettate dall’art. 41 (principio di eguaglianza delle
cause: comma 1; limite di operatività del principio: comma 2) trovano applicazione non solo
quando le cause antecedenti, concomitanti o sopravvenute siano circostanze naturali o
fortuite, ma anche quando si tratti di comportamenti illeciti di altri soggetti.
Nell’esempio riportato nel primo esempio, la precedente malattia della vittima è un fatto
antecedente naturale, mentre l’errore terapeutico dei medici è un fatto illecito altrui
sopravvenuto.
18
La disciplina del comma 2 è dettata espressamente solo con riferimento alle «cause sopravvenute». Secondo
taluni, in via analogica, gli stessi principi dovrebbero applicarsi per l’ipotesi di cause concomitanti od
antecedenti.
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5.9. Classificazioni di reati.
5.9.1. Delitti e contravvenzioni.
L’art. 39 del c.p. vigente distingue i reati in delitti e contravvenzioni. Sono “d e l i t t i ” i
fatti costituenti reato, per i quali la legge stabilisce le pene dell’ergastolo, della reclusione o
della multa.
Sono “c o n t r a v v e n z i o n i ” quei fatti costituenti reato, per i quali è dalla legge
comminata la pena dell’arresto ovvero quella dell’ammenda (art. 17 c.p.).
5.9.1.1. Criterio
di distinzione.
Non esiste altro criterio, che non sia quello del riferimento alla pena prevista dalla legge,
per stabilire se ci si trovi di fronte a un delitto o a una contravvenzione.
In linea meramente tendenziale, si può dire, tuttavia, che la scelta dell’incriminazione a
titolo contravvenzionale sia riservata agli illeciti caratterizzati: a) dall’inosservanza di norme a
carattere prevenzionistico cautelare; b) dall’inosservanza di norme concernenti la disciplina di
attività soggette ad un potere amministrativo.
5.9.1.2. Alcune differenze di
disciplina.
La distinzione tra delitti e contravvenzioni, da farse in base alla pena stabilita, comporta
varie differenze di disciplina stabilite dalla legge stessa:
quanto all’elemento psicologico, salvo che la legge espressamente preveda una
contravvenzione dolosa (es.: art. 660 molestia o disturbo delle persone), tutte le
contravvenzioni sono punibili, sia se commesse con dolo, sia se commesse con
colpa (artt. 42- 43 ult. comma. c.p.);
il tentativo (art. 56) è ammesso solo per i delitti;
alcune circostanze del reato sono previste soltanto per i delitti (es. art. 61 n. 3, 7,
8,);
i reati commesso all’estero e punibili nel territorio dello Stato, salva l’eccezione
dell’art. 7 n. 5, sono soltanto delitti;
il reato politico e solo sempre un delitto (art. 8).
5.9.2. Distinzione dei reati in base al momento della consumazione.
In base al “m o m e n t o c o n s u m a t i v i d e l r e a t o ” , cioè in base al momento in cui
il reato si perfezione, si distingue tra reati istantanei e reati permanenti.
5.9.2.1. Concetto
di consumazione del reato.
Un reato si dice “c o n s u m a t o ” quando sono stati realizzati tutti gli estremi descritti
dalla norma incriminatrice che lo prevede, compreso l’evento che incorpora, per così dire, la
lesione del bene protetto; e, quando si tratti di reati c.d. di mera condotta (cioè privi di evento
in senso naturalistico), quando si stata realizzata la condotta per intero la condotta incriminata.
5.9.2.2. Reati
istantanei.
Sono r e a t i i s t a n t a n e i quei reati, la cui realizzazione del fatto tipico, integra ed
esaurisce l’offesa, in quanto la lesione del bene protetto non può persistere nel tempo (es. art.
575 omicidio).
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Manuale di Diritto Penale
La fattispecie oggettiva del fatto tipico
Pertanto tutto ciò che avviene dopo la consumazione del rato può avere rilevanza solo ai
fini della sua punibilità in concreto, o nella sfera degli effetti giuridici di natura extrapenale,
ma non altera la fisionomia, ormai compiuta, della fattispecie oggettiva.
5.9.2.3. Reati
permanenti.
Si parla di r e a t i p e r m a n e n t i quando il momento del perfezionamento del reato non
segna l’esaurimento della fattispecie, ma solo l’inizio di una fase di consumazione del reato
stesso, destinata a protrarsi per un certo tempo (es. art. 605 sequestro di persona).
In altri termini il reato permanente è contrassegnato dal perdurare nel tempo della lesione
di un bene giuridico, per effetto di una corrispondente condotta dell’autore.
Tale tipi di reati sono ipotizzabili solo in relazione a quei beni che è possibile comprimere
(ad es. libertà individuale).
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Manuale di Diritto Penale
La fattispecie soggettiva del reato
Capitolo 6°
L a f a tt is p e ci e so g ge t ti v a de l re a t o
6.1. Nozione.
Alla f a t t i s p e c i e s o g g e t t i v a del fatto tipico appartiene l’intero c o n t e n u t o
p s i c h i c o dell’azione od omissione che presenti i requisiti oggettivi di una condotta tipica.
6.1.1. Disciplina codicistica.
La disciplina codicistica della fattispecie soggettiva e contenuta negli artt. 42 e 43 cp.
6.1.1.1. L’art.
42.
In particolare l’art. 42 c.p. enuncia le regole generali, in base a cui un fatto “preveduto
dalla legge come reato” (rectius: oggettivamente tipico) può essere attribuito a un determinato
soggetto quale autore.
Questa disposizione definisce, cioè, i c r i t e r i p e r l a i m p u t a z i o n e
s o g g e t t i v a del fatto tipico: vale a dire i criteri, alla cui stregua si decide dell’attribuibilità
di un fatto penalmente rilevante a un determinato autore, al quale esso possa già attribuirsi,
dal punto di vista dei criteri della imputazione oggettiva.
6.1.1.2. L’art.
43
L’art. 43 c.p. contiene la nozione di delitto doloso, preterintenzionale e colposo. In altri
termini l’art. 43 stabilisce quali specie di atteggiamento psichico siano rilevanti per il
configurarsi della condotta tipica e ne descrive separatamente la struttura e il rapporto con gli
elementi della fattispecie oggettiva.
6.2. La coscienza e volontà dell’azione e dell’omissione come requisito generale della
condotta rilevante.
Il primo requisito di ordine psichico, che la legge richiede per il configurarsi di un fatto
penalmente rilevante è costituito dalla c.d. “ c o s c i e n z a e v o l o n t à ” dell’azione e
dell’omissione (c.d. s u i t a s ).
L’art. 42, co. 1°, c.p., infatti, stabilisce: “N e s s u n o p u ò e s s e r e p u n i t o p e r
un’azione od omissione preveduta dalla legge come reato, se
n o n l ’ h a c o m m e s s a c o n c o s c i e n z a e v o l o n t à ”.
Secondo la nostra legge, in altre parole, è suscettibile di una valutazione in termini di
tipicità, antigiuridicità, colpevolezza, soltanto la condotta (oggettivamente tipica) che sia
sorretta dalla volontà e assistita dalla consapevolezza del proprio operare nel mondo esterno.
Non sono “azione”, dunque, nel senso del diritto penale, i movimenti che si compiono
durante il sonno, le parole pronunciate sotto l’effetto della narcosi durante un intervento
chirurgico ecc1.
1
È ora possibile comprendere la d i f f e r e n z a c h e i n t e r c o r r e f r a l a c o s c i e n z a e l a
v o l o n t à d e l l ’ a z i o n e e d e l l ’ o m i s s i o n e prevista dall’art. 42, comma 1, e l a
c a p a c i t à d i i n t e n d e r e e d i v o l e r e di cui all’art. 85 c.p.. Secondo la prevalente dottrina,
l’art. 42 prevede un requisito essenziale dell’azione perché possa considerarsi come condotta, mentre l’art. 85 si
riferisce alla capacità di intendere e di volere del soggetto, inteso come capacità del soggetto di valutare le azioni
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Manuale di Diritto Penale
La fattispecie soggettiva del reato
A riguardo va precisato che in relazione al reato omissivo, ovviamente, la coscienza e la
volontà non va riferita all’omissione, ma al comportamento che il soggetto ha tenuto nel
momento in cui doveva adempiere all’obbligo: se tale comportamento è cosciente e
volontario, lo sarà anche l’omissione; analogamente accadrà se il comportamento è
incosciente e involontario.
Non può pertanto ritenersi cosciente e volontaria l’omissione di chi era svenuto o in coma:
non risponderà di omissione di soccorso la persona cha alla vista del ferito insanguinato, sia
svenuta e sia rimasta in stato di incoscienza fino all’arrivo di un nuovo soccorritore.
6.3. La fattispecie de reati dolosi.
6.3.1. Il dolo come forma tipica della volontà colpevole.
Il dolo costituisce la f o r m a t i p i c a d e l l a v o l o n t à c o l p e v o l e , in quanto nel
silenzio del legislatore, i delitti previsti e puniti nella parte speciale del c.p. sono dolosi.
Tanto è vero che il 2°co. dell’art. 42 c.p. stabilisce: “N e s s u n o p u ò e s s e r e p u n i t o
per un fatto preveduto dalla legge come delitto, se non l ’ha
commesso con dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o
c o l p o s o e s p r e s s a m e n t e p r e v e d u t i d a l l a l e g g e ”.
Da qui ricaviamo la regola secondo la quale generalmente i l f a t t o t i p i c o v i e n e
s e m p r e i n t e s o c o m e d o l o s o dalla legge, mentre può essere preterintenzionale o
colposo solo quando detto esplicitamente.
6.3.2. Nozione di delitto doloso (art. 43 1° co. c.p.).
Del dolo nel nostro ordinamento si occupa in particolare l’a r t . 4 3 c . p . 1 ° c o . per il
quale “I l d e l i t t o è d o l o s o , o s e c o n d o l ’ i n t e n z i o n e , q u a n d o
l’evento dannoso o pericoloso che è il risultato dell’azione o
dell’omissione da cui la legge fa dipendere l’esistenza del
delitto, è dall’agente preveduto e voluto come conseguenza
d e l l a p r o p r i a a z i o n e o d o m i s s i o n e ”.
6.3.3. Ratio.
Con l’incriminazione del reato doloso di azione, la legge vieta la realizzazione finalistica,
con determinate modalità, di eventi socialmente indesiderati, corrispondenti alla lesione di
beni giuridici penalmente tutelati: la legge vieta, cioè, di volere (nel senso dell’art. 43 c.p.)
determinate condotte, in quanto antecedenti causali di determinate lesioni di beni.
6.3.4. Struttura
Dalla definizione del dolo contenuta nel 1° comma dell’art. 43 c.p. si evince la natura
complessa della sua struttura nell’ambito della quale si riscontrano:
un m o m e n t o i n t e l l e t t i v o : in quanto è necessario che l’autore si sia
prefigurato anticipatamente un determinato evento (corrispondente a quello
tipizzato nella norma incriminatrice) quale possibile conseguenza di una
determinata condotta;
che compie: capacità che manca alla persona inferma di mente, si essa sveglia o dormiente, mentre non manca
alla persona sana di mente anche se dorme.
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Manuale di Diritto Penale
La fattispecie soggettiva del reato
un m o m e n t o v o l i t i v o : in quanto è necessario che l’autore abbia
consapevolmente agito sulla base delle sue personali conoscenze ed esperienze, in
modo tale che dalla condotta posta in azione scaturisse appunto, come
conseguenza, l’evento previsto dalla norma incriminatrice speciale.
Momento intellettivo e momento volitivo sono egualmente imprescindibili nella nozione
del dolo, poiché non può darsi un atto di volontà, se esso non è fondato su una preventiva
rappresentazione delle conseguenze dei propri atti nel mondo esterno; né, d’altra parte, può
assumere alcuna rilevanza per il diritto una mera rappresentazione di possibili eventi, se ad
essa non segua un atto di volontà che metta in moto energie causali, dirette alla modificazione
della realtà preesistente.
In definitiva il dolo può definirsi, quindi, sia pure in maniera generica e necessaria di
ulteriori precisazioni, come r a p p r e s e n t a z i o n e e v o l o n t à d i r e a l i z z a r e i l
fatto costituente reato.
6.3.4.1. Oggetto.
La dottrina dominate ritiene che il dolo, implica la conoscenza di tutti gli elementi che
sono necessari e sufficienti a realizzare la fattispecie obiettiva di un reato. Rientrano pertanto
nell’oggetto del dolo:
la c o n d o t t a t i p i c a : è cioè l’azione che costituisce il fato di reato, che deve
tanto preveduta che voluta (ad esempio, nel delitto di furto l’agente deve prevedere
e volere la sottrazione e l’impossessamento di cosa che sa di essere di altri: non è
richiesto sviamento, che si sappia che la cosa è di Tizio o d Caio, bastando la
consapevolezza dell’altruità);
t u t t i g l i a l t r i e l e m e n t i c h e i l r e a t o : ad es. le caratteristiche del
soggetto passivo (es. stato di gravidanza nel procurato aborto);
g l i e l e m e n t i n o r m a t i v i ( o v a l u t a t i v i ) d l f a t t o , cioè
quegli elementi che devono essere valutati in base ad altre regole (giuridiche e
non): ad es. l’altruità della cosa nel reato di furto deriva dalla orma civilista che
attribuisce la proprietà della cosa;
g l i e l e m e n t i n e g a t i v i d e l f a t t o (cioè e cause di giustificazione).
Nell’oggetto del dolo rientra anche a mancanza di cause di giustificazione. In
proposito non occorre che il soggetto sappia che non vi è alcuna causa di
giustificazione (c.d. rappresentazione positiva): è sufficiente ce egli non creda che
vi sia una causa di giustificazione (c.d. rappresentazione negativa);
l ’ e v e n t o n a t u r a l i s t i c o (ovviamente nei reati di evento), che deve
essere preveduto e voluto. Deve trattarsi d p revisione concreta: basta, cioè, che
l’agente abbia effettivamente previsto quell’evento, anche se esso appariva
imprevedibile per gli altri;
l ’ e v e n t o g i u r i d i c o , cioè la lesione o messa in pericolo del bene interesse
protetto: è anche esso oggetto della rappresentazione e volizione del soggetto
agente;
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Manuale di Diritto Penale
La fattispecie soggettiva del reato
il n e s s o d i c a u s a l i t à fra la condotta e l’evento: è sufficiente che l’agente
si rappresenti il decorso causale nei sui tratti essenziali, rilevanti per la
configurazione del reato (ad es.: se taluno spinge una persona sotto un’auto per
ucciderla, risponde di omicidio anche se la vittima muore battendo la testa in terra e
non perché travolto dall’auto)2.
6.3.4.2. Il
dolo nei reati omissivi.
Gli elementi costitutivi del dolo nei reati omissivi sono gli stessi che contrassegnano la
struttura del dolo nei reati di azione: anche nel reato omissivo l’autore deve rappresentarsi le
circostanze in cui la sua condotta si inserisce e deve volere la condotta omissiva, nonché (nei
reati omissivi impropri) l’evento ad essa ricollegabile secondo la regola dell’art. 40 cpv.
Naturalmente, essendo diversa la struttura della fattispecie oggettiva dei reati omissivi,
rispetto a quella dei reati di azione, non può non risultare parzialmente diverso l’oggetto del
dolo e diversa, correlativamente, la sua struttura.
Nell’essenziale il dolo dei reati omissivi è costituito dalla volontà di non compiere l’azione
dovuta, unito alla consapevolezza di poter agire nel senso richiesto dall’ordinamento.
Considerato analiticamente, questo secondo elemento del dolo include:
la c o n o s c e n z a d e l l e c i r c o s t a n z e d a c u i d e r i v a l ’ o b b l i g o d i
a g i r e ; ad esempio, a fini del dolo dell’omissione di soccorso, è necessaria la
percezione che taluno versa in una delle situazioni di pericolo, descritte dall’art.
593 c.p.;
la r a p p r e s e n t a z i o n e d e l l e c i r c o s t a n z e che abbiamo indicate come
presupposti generali dell’omissione penalmente rilevante; e cioè la possibilità
(generale e individuale) di compiere l’azione dovuta e la sua esigibilità in
concreto3.
Nei reati omissivi impropri, è inoltre necessario che l’autore percepisca il valore “causale”
della propria omissione: egli deve cioè rappresentarsi il fatto che l’intrapresa dell’azione
doverosa avrebbe, con alto grado di probabilità, evitato il verificarsi dell’evento. È infine
richiesta, da parte dell’autore, la consapevolezza dei presupposti, giuridici o di fatto, su cui si
radica la posizione di garante nei confronti del bene tutelato4.
2
Non rientrano, invece, nell’oggetto del dolo, perché non sono elementi essenziali del fatto: I) le circostanze; II)
le condizioni obiettive di punibilità.
3
Si dovrà, ad esempio, escludere il dolo dell’omissione di soccorso nel fatto di chi, trovandosi in una delle
situazioni descritte dal 1° co. dell’art. 593, ometta di darne avviso all’Autorità perché ignora l’esistenza di un
posto telefonico pubblico che potrebbe agevolmente raggiungere e crede, invece, che l’azione dovuta sia
realizzabile solo a patto di affrontare il guado di un torrente in piena.
4
Al proposito, c’è da osservare che la consapevolezza dei presupposti relativi alla posizione di garanzia non va
confusa con quella avente ad oggetto l’obbligo di agire che, nell’omissione, equivale alla consapevolezza del
dovere di non compiere l’azione vietata nei reati d’azione. Quanto detto rileva in materia di errore.
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La fattispecie soggettiva del reato
6.3.5. Classificazioni e partizioni del dolo.
6.3.5.1. Dolo
diretto e indiretto.
6.3.5.1.1. Dolo diretto.
6.3.5.1.1.1. Intenzionale o di primo grado.
Si ha d o l o d i r e t t o i n t e n z i o n a l e o d i p r i m o g r a d o ogni qualvolta l’evento
conseguito: I) è rispondente a quello voluto e rappresentato dell’agente, II) quando costituisce
il mezzo necessario per raggiungere quella finalità5; II) quando scaturisce, come conseguenza
che l’autore ritiene non evitabile, dall’uso dei mezzi prescelti per la realizzazione dello scopo.
In tutti e tre casi, all’autore può imputarsi, a titolo di dolo, la causazione dell’evento,
perché in tutti e tre i casi egli ha voluto quell’evento, come conseguenza della sua azione od
omissione.
6.3.5.1.1.2. Di
secondo grado.
Si parla, invece, di d o l o d i r e t t o d i s e c o n d o g r a d o , in rapporto a quegli eventi
che rientrano nella volontà di azione dell’autore, in quanto costituiscono effetti secondari
altamente probabili (e comunque non sicuramente evitabili) delle concrete e specifiche
modalità della condotta posta in essere.
Alla rappresentazione dell’evento che l’autore si propone di realizzare non può infatti non
collegarsi la rappresentazione di altri eventi, quando essi costituiscano un effetto certo
(altamente probabile) della condotta prescelta: in questi casi, il soggetto che agisce è
consapevole che alla realizzazione del suo disegno si collegano ulteriori effetti, cioè altre
“conseguenze” nel senso dell’art. 43 c.p.
Quello che l’autore si rappresenta come conseguenza della sua azione, è in ogni caso da lui
voluto. Gli effetti secondari dell’azione, che l’agente si rappresenta come conseguenza di
essa, appartengono infatti alla sua volontà finalistica di azione, anche se per lui non rivestono
alcun interesse6.
indiretto (o “eventuale”).
Si ha d o l o i n d i r e t t o o e v e n t u a l e quando il risultato conseguente alla propria
azione, pur rappresentato, non è stato dell’agente direttamente ed intenzionalmente voluto.
6.3.5.1.2. Dolo
Presupposto essenziale del dolo eventuale è che l’autore si sia rappresentato come
possibile l’accadimento.
Per altro, la previsione dell’evento semplicemente come possibile, integra tuttavia una
ipotesi di dolo diretto, tutte le volte che l’agente si è impegnato proprio in vista di quel
risultato, anche se lo riteneva poco probabile.
5
Si ha dolo diretto di omicidio, ad esempio non solo quando si agisce allo scopo di uccidere qualcuno, ma anche
quando l’uccisione di un uomo è il mezzo prescelto per realizzare un evento di natura diversa, per esempio
uccidere una sentinella, allo scopo di penetrare in una istallazione militare.
6
Chi incendia uno stabile, o provoca l’affondamento di un battello, allo scopo di riscuotere un’assicurazione, pur
sapendo che in questo modo cagionerà, con ogni probabilità, la morte di un uomo che si trova nello stabile o a
bordo del battello, avrà agito dolosamente, non solo con riguardo alla fattispecie dell’incendio, ma anche rispetto
alla fattispecie dell’omicidio; anche se avrebbe volentieri fatto a meno di pagare un tale prezzo per raggiungere il
proprio scopo!
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Manuale di Diritto Penale
La fattispecie soggettiva del reato
Es. chi spara contro taluno allo scopo di ucciderlo, è in dolo diretto, anche se ha agito con
la consapevolezza che a causa della notevole distanza il verificarsi dell’evento era assai poco
verosimile.
Ciò indica che i confini tra dolo diretto e dolo eventuale non sono poi così netti come
potrebbe sembrare. Riguardo al punto di vista dell’agente, lo spazio occupato dal dolo
indiretto o eventuale si può dire corrispondente a quello del dubbio (circa la possibilità che un
certo evento si verifichi).
La problematica del dolo eventuale sta dunque tutta nell’interrogativo: quando si può dire
voluto l’evento che l’autore si è rappresentato solo come possibile (ma dubbia) conseguenza
della propria condotta?
Per dare risposta a questa domanda, nella dottrina del dolo sono state proposte diverse
teorie. La formula più accreditata nella dottrina contemporanea è quella che identifica il dolo
eventuale con l’atteggiamento psicologico di chi, pur ritenendo in concreto la realizzazione
dell’evento una possibile conseguenza della propria azione, tuttavia non se ne astiene,
accettando quindi consapevolmente il rischio del suo verificarsi (t e o r i a
d e l l ’ a c c e t t a z i o n e d e l r i s c h i o ).
6.3.5.2. Dolo
generico e dolo specifico.
6.3.5.2.1. Dolo generico.
Si ha d o l o g e n e r i c o quando è richiesta dalla legge la semplice coscienza e volontà
del fatto materiale, essendo indifferente per l’esistenza del reato il fine per cui si agisce.
6.3.5.2.2. Dolo
specifico.
Si ha d o l o s p e c i f i c o , nei casi in cui ai fini dell’esistenza del reato si richiede che il
soggetto abbia agito per una particolare finalità, che tuttavia non deve necessariamente
realizzarsi perché il reato sia consumato, es. l’art. 624 richiede per la configurazione del furto
che il soggetto abbia agito “al fine di trarne profitto”.
6.3.5.3. Dolo
generale.
Da non confondere con il dolo generico è il c.d. d o l o g e n e r a l e , che si quando
l’evento che pur costituendo l’originario oggetto del dolo, è tuttavia prodotto da una condotta
non più dolosa dell’agente7.
Es.: Tizio, agendo allo scopo di uccidere Caio, lo tramortisce, e, successivamente,
credendo di averlo ucciso, ne getta il corpo in un fiume, ove in realtà Caio muore per
annegamento.
6.3.5.4. Dolo
di danno e dolo di pericolo.
Sa ha d o l o d i d a n n o quando il soggetto ha voluto effettivamente ledere il bene
protetto dalla norma (es. lesioni volontarie).
Si ha d o l o d i p e r i c o l o quando il soggetto ha voluto soltanto minacciare il bene
protetto (es. delitti di attentato)8.
7
La dottrina ritiene che in questo caso si configuri un concorso fra un mero tentativo di omicidio e un omicidio
colposo, la cui fattispecie corrisponde alla serie causale innescata dalla condotta dell’agente successiva
all’evento.
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Manuale di Diritto Penale
La fattispecie soggettiva del reato
6.3.5.5. Dolo
iniziale e dolo concomitante.
Con riguardo al momento in cui il dolo si manifesta, si usa distinguere fra d o l o
i n i z i a l e , c o n c o m i t a n t e e s u c c e s s i v o , a seconda che il dolo: 1) sia presente
solo nel momento iniziale del processo causativo, che tuttavia si sviluppa in seguito, fino
all’evento, in assenza di dolo; 2) lo accompagni durante tutto il suo svolgersi; ovvero 3) sorga
solo dopo che l’agente ha realizzato, senza dolo, la fattispecie oggettiva di reato9.
Dovrebbe essere evidente che il dolo c.d. iniziale e il dolo c.d. successivo non
costituiscono in alcun modo ipotesi di dolo penalmente rilevante: in nessuna delle due ipotesi,
infatti, l’agente ha consapevolmente messo in moto le energie causali idonee a cagionare
l’evento (tutt’altra questione è se questo potrà essergli addebitato a titolo di colpa o se la
condotta successiva sia assistita o meno da un autonomo dolo concomitante). Nell’uno e
nell’altro caso, si tratta, in realtà, di figure, la cui residua utilità consiste nel concorrere a
delimitare l’ambito del dolo.
6.3.5.6. Dolo
alternativo e dolo indeterminato.
Si ha d o l o a l t e r n a t i v o , quando l’agente vuole indifferentemente uno o più, fra gli
eventi che la sua azione può cagionare: come può essere il caso di chi spara contro un gruppo
di persone, prospettandosi come conseguenza della sua azione, indifferentemente, la morte o
il ferimento di una, due o più fra esse.
Si ha d o l o i n d e t e r m i n a t o 10, quando l’agente vuole, alternativamente o
cumulativamente, più eventi fra loro non compatibili, dei quali, però, uno solo può verificarsi;
e vuole, indifferentemente l’uno o l’altro di essi11.
6.3.5.7. Dolo
d’impeto e dolo di proposito e dolo di premeditazione.
Il d o l o d ’ i m p e t o : ricorre quando il delitto è risultato di una d e c i s i o n e
i m p r o v v i s a e viene subito eseguito, senza nessun intervallo tra momento conoscitivo e
momento volitivo (es. colluttazione che segue immediatamente alla provocazione).
Il d o l o d i p r o p o s i t o : si ha allorché trascorre un considerevole lasso di tempo tra il
sorgere dell’idea criminosa e la sua attenzione concreta.
Nei casi in cui l’intervallo temporale è utilizzato per la preordinazione dei mezzi e delle
modalità dell’azione criminosa si ha d o l o d i p r e m e d i t a z i o n e .
8
La contrapposizione fra dolo di danno e dolo di pericolo costituisce, in sostanza, un riflesso della differente
struttura delle corrispondenti fattispecie oggettive, dal punto di vista delle tipologie dell’offesa. Si deve però
sottolineare che una fattispecie di danno può ben essere realizzata con dolo di pericolo, e viceversa. Es. : Tizio,
che intende danneggiare una chiusa (dolo di danno), risponde ai sensi dell’art. 427 c.p., del pericolo di
inondazione derivato dal fatto; se l’inondazione si verifica (reato di danno), ne risponde a titolo di dolo, anche se,
rispetto a tale disastro, ha inizialmente agito con mero dolo di pericolo.
9
Dolo soltanto iniziale si avrebbe, ad esempio, nel caso di Tizio che spiani un’arma contro Caio con l’intenzione
di uccidere, ma desista poi dallo sparargli: si chiede se a Tizio possa attribuirsi la morte di Caio conseguente
all’accidentale esplosione di un colpo dell’arma impugnata da Tizio. L’esempio usuale del dolo successivo è
quello del medico o dell’infermiere che, avendo somministrato accidentalmente ad un paziente una sostanza
letale in luogo del medicinale prescritto, avvedutosi di ciò, decida tuttavia di lasciar morire il paziente.
10
Sia il dolo alternativo che il dolo indeterminato sono forme particolari di dolo diretto di secondo grado.
11
È il caso di chi si configura come conseguenza alternativa della propria azione la morte, o il semplice
ferimento del soggetto passivo; si è fatto anche l’esempio di chi distribuisce a più persone, a scopo omicida, dei
confetti, dei quali uno solo è avvelenato.
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Manuale di Diritto Penale
La fattispecie soggettiva del reato
6.3.6. L’accertamento del dolo
L’esistenza del dolo trattandosi di un processo psicologico interiore, non può essere
direttamente provata; può solo essere ragionevolmente desunta da circostanze oggettive.
L’accertamento del dolo si fonda dunque interamente sulla utilizzazione di “r e g o l e d i
e s p e r i e n z a ” che tuttavia circostanze del singolo caso possono far disattendere .
In tutti i casi il dolo deve costituire oggetto di specifico e reale accertamento, dovendosi
considerare inammissibile il ricorso a qualsiasi presunzione dell’elemento psicologico.
Ovviamente la prova del dolo può risultare più o meno agevole, ma in nessun caso il dolo
può essere ritenuto implicitamente sussistente (d o l u s i n r e i p s a ). Tale idea deve essere
pertanto respinta in linea di principio, anche se può essere comprensibile che modalità di
azione del tutto univoche rendano superflua una specifica dimostrazione dell’esistenza del
dolo.
6.3.7. L’intensità del dolo.
Il dolo può presentare un’intensità diversa in relazione al grado di consistenza della
componente della rappresentazione e/o della volontà. L’intensità del dolo dipende da una serie
di fattori quali:
la durata del proposito criminoso: dunque il dolo di proposito sarà più intenso del
dolo d’impeto;
la consapevolezza maggiore o minore da parte del reo del carattere antisociale della
condotta;
il diverso atteggiarsi del momento volitivo (cosi il dolo diretto è più intenso del
dolo eventuale).
L ’ i n t e n s i t à d e l d o l o i n f l u i s c e s u l l a g r a v i t à d e l r e a t o e il
giudice deve tenerne conto nella determinazione e quantificazione della pena (art. 133 comma
1 n. 3).
6.4. La fattispecie dei reati colposi.
6.4.1. Nozione di delitto colposo.
L ’ a r t 4 3 , 1 c o m m a c . p . stabilisce che: “Il delitto è colposo o contro l’intenzione
quando l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si verifica a causa della
negligenza, imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o
discipline”12.
6.4.2. Ratio.
Nell’incriminazione del reato colposo la legge punisce, i comportamenti che, per
definizione, sono indirizzati alla realizzazione di finalità penalmente indifferenti, quando da
essi scaturiscono eventi socialmente indesiderati (lesione di beni), rispetto ai quali
l’imprudenza, la negligenza, ecc., si presentano come antecedenti causali.
Si può dire, quindi, che dietro ogni norma incriminatrice che prevede una ipotesi di reato
colposo, si celi una norma generale che comanda di tenere costantemente sotto controllo i
12
In realtà la definizione codicistica è incompleta perché non tiene conto dei reati di pura condotta.
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La fattispecie soggettiva del reato
decorsi causali connessi alla propria condotta, così da evitare che ne derivino eventi
socialmente indesiderati.
6.4.3. La struttura del tipo di fatto del reato colposo.
Dalla disposizione si evince che il t i p o d i f a t t o d e l r e a t o c o l p o s o (tipicità) si
compone di:
una f a t t i s p e c i e o g g e t t i v a costituita dall’inosservanza di una regola
precauzionale (o regola di diligenza) e (nei reati colposi di evento) dalla
l’e s i s t e n z a d i u n n e s s o c a u s a l e f r a c o n d o t t a e d v i o l a z i o n e
d e l l a r e g o l a p r e c a u z i o n a l e , secondo le regole dell’imputazione
oggettiva.
e di una f a t t i s p e c i e s o g g e t t i v a costituita dalla mancata previsione del
danno o del pericolo per i beni protetti, come possibile conseguenza della propria
azione od omissione, e nei reati colposi di mera condotta, dalla mancata previsione
del rischio oggettivamente prevedibile.
La concreta esigibilità dell’osservanza delle regole di diligenza da parte del singolo autore
appartiene invece al piano della colpevolezza.
6.4.4. La fattispecie oggettiva.
Affinché si abbia l’esistenza della f a t t i s p e c i e o g g e t t i v a del tipo di reato colposo,
non è necessario come avviene per i delitti dolosi accertare un nesso di causalità materiale tra
condotta ed evento, ma è necessario accertare che una r e g o l a d i d i l i g e n z a è stata
violata.
In altri termini la tipicità del fatto colposo si ricava, dal raffronto con un condotta
(ipotetica) caratterizzata dall’osservanza della diligenza oggettiva: qualsiasi condotta che resti
al di sotto della misura della diligenza richiesta integra la fattispecie oggettiva di un reato
colposo.
Ad esempio se due veicoli che precedono in opposte direzioni si scontrano in una curva,
provocando la morte di uno o più persone trasportate, si può ben dire che entrambi i
conducenti hanno cagionato tale evento, ma la fattispecie oggettiva dell’omicidio colposo sarà
stata realizzata solo da quello di essi che l’avrà cagionato in violazione di una regola di
condotta inerente alla circolazione stradale (per esempio, aver tagliato la curva).
6.4.4.1. Nei
reati colposi di mera condotta.
Tuttavia va detto che l’accertamento di una condotta obiettivamente contraria alla regola
precauzionale, è sufficiente a definire la fattispecie oggettiva solo nei r e a t i c o l p o s i d i
m e r a c o n d o t t a , nei quali non è richiesta la verificazione di evento naturalistico13 come
effetto della condotta14.
13
Si tratta dunque, di fattispecie di pericolo astratto, in relazione alle quali la con stazione di un concerto
pericolo, eventualmente corso dai beni protetti, non è rilevante per la punibilità ma, al più per la determinazione
della gravità del fatto.
14
Le fattispecie colpose di mera condotta sono per lo più di carattere contravvenzionale (punibili perciò
alternativamente a titolo di dolo o colpa) e abbondano soprattutto nel diritto penale complementare, in specie
nella materia della prevenzione degli infortuni, della tutela dell’ambiente, della circolazione stradale, ecc.
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La fattispecie soggettiva del reato
6.4.4.2. Nei
reati colposi di evento.
Tanto è vero che nei r e a t i c o l p o s i d i e v e n t o 15 (per i quali è viceversa richiesta,
per la perfezione dell’illecito, il verificarsi di un accadimento naturalistico come conseguenza
della condotta vietata), è necessario che si accerti anche l’e s i s t e n z a d i u n n e s s o
causale fra condotta e violazione della regola precauzionale,
come suo specifico (ed ineliminabile) antecedente; si deve cioè rappresentare la
concretizzazione del danno o del pericolo che la prescrizione della regola di diligenza violata
mirava appunto ad impedire.
Ad esempio chi procede a velocità eccessiva risponderà dei fatti connessi con la violazione
della specifica regola di diligenza che gli imponeva un’andatura più moderata (risponderà, da
esempio, dell’investimento di un pedone, reso inevitabile dalla necessità di un più ampio
spazio di frenatura richiesto dalla velocità); ma non certo per essersi trovato – avendo
marciato ad elevata velocità – esattamente nel luogo e nel momento in cui un incauto pedone
abbia intrapreso all’improvviso e senza alcuna cautela l’attraversamento della carreggiata!16.
6.4.4.2.1. In
sintesi.
In sintesi, si può dire che la rilevanza del rapporto causale dipenda qui da una triplice
constatazione: 1) che l’evento si è prodotto in conseguenza di una condotta obiettivamente
contraria a una regola precauzionale; 2) che l’osservanza della regola avrebbe con ogni
probabilità evitato il prodursi dell’evento; 3) che la norma precauzionale trasgredita aveva
come scopo proprio quello di evitare la produzione dell’evento.
6.4.4.3. L’individuazione
della regola diligenza (limiti).
Si è gia detto che la tipicità del fatto colposo si ricava, sempre dal raffronto con una
condotta (ipotetica), caratterizzata dall’osservanza della diligenza oggettiva; qualsiasi
condotta che resti al di sotto della misura di diligenza richiesta integra la fattispecie oggettiva
di un reato colposo (ovviamente di mera condotta).
In altri termini bisogna individuare quale era, la misura di diligenza oggettiva, che
l’ordinamento richiedeva, per la tutela dei beni tutelati
A tale scopo deve farsi riferimento al tipo di danno o pericolo che si mirava ad evitare
rispetto a dati beni–interessi; tuttavia, la misura di diligenza non può essere talmente elevata
da impedire la realizzazione di qualsiasi attività che si presenti anche minimamente
rischiosa. Vanno allora tenuti presenti due ordini di limiti:
15
Quanto ai reati colposi di evento, va detto innanzi tutto che in essi l’evento, al pari che nei reati dolosi, può
configurarsi si come evento di danno, sia come evento di pericolo (concreto).
16
La rilevanza del rapporto causale deve essere parimenti esclusa quando si stabilisca, con elevato grado di
certezza, che una condotta conforme alla regola precauzionale non sarebbe valsa ad evitare l’evento. Così, ad
esempio, l’oltrepassamento di una linea spartitraffico continua, in occasione di un sorpasso, non può giocare
alcun ruolo per un’ipotesi di colpa penalmente rilevante, in rapporto alla collisione che eventualmente si
verifichi a seguito di sbandamento verso sinistra del veicolo di cui si effettuava il sorpasso. E, invero, la
violazione della norma di comportamento che impone di non invadere la opposta corsia di marcia, non solo non
ha creato il rischio di una collisione con l’altro veicolo, ma – nello specifico esempio – l’ha addirittura
diminuito, poiché ha accresciuto la possibilità di evitare la collisione. Determinante è comunque la presa d’atto
che una condotta conforme alla diligenza obiettiva (sorpasso effettuato mantenendo il veicolo all’interno della
propria carreggiata di marcia) non sarebbe valso ad evitarne l’evento.
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La fattispecie soggettiva del reato
6.4.4.3.1. Agente
modello.
Innanzitutto l’agente sarà responsabile delle sole conseguenze oggettivamente
prevedibili, cioè tali per un uomo di media diligenza che ipoteticamente si trovi nella stessa
situazione incriminata (c . d . a g e n t e m o d e l l o ); nonché di quelle conseguenze che,
sebbene imprevedibili per l’agente modello, tali non siano per l’agente concreto dotato di
particolari conoscenze.
6.4.4.3.2. Rischio
consentito.
Un secondo limite si ricava dal concetto del c . d . “ r i s c h i o c o n s e n t i t o ” (o
rischio socialmente adeguato), espressione con cui ci si riferisce a quella misura di rischio,
praticamente ineliminabile in molte attività (voli spaziali, traffico aereo, o anche
circolazione stradale), nel cui ambito una certa misura di rischio per i beni protetti è
irriducibile e intrinsecamente connessa allo svolgimento di questa attività.
Solo i comportamenti pericolosi che presentino un rischio ulteriore rispetto a quello
consentito rilevano ai fini del reato colposo, posto che il confine tra rischio tollerato e non,
va individuato caso per caso.
6.4.5. Fonti dell’obbligo di diligenza.
Va osservato che le norme incriminatici di reati colposi non presentano un aspetto
meramente descrittivo bensì normativo, esse dunque esigono ai fini della propria
specificazione, l’i n d i v i d u a z i o n e d e l l a r e g o l a d i d i l i g e n z a i n c o n c r e t o
violata.
La norma incriminatrice fornisce, in altre parole, solo una sorta di “cornice”, che deve esse
di volta in volta riempita, mediante il riferimento ad altre norme, in cui l’obbligo di diligenza
si concretizza in modo più o meno accentuato.
In particolare l’ a r t . 4 3 c . p . oltre alla negligenza, imprudenza e imperizia, fa
riferimento alla “inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline”; si tratta dei casi in
cui la condotta si presenta violativi di specifiche regole a carattere precauzionale contenute in
norme giuridiche, tecniche o di provenienza privata.
6.4.5.1. Negligenza,
imprudenza e imperizia.
Perché sussista la colpa è necessario che l’evento sia prodotto da una particolare forma di
manifestazione della condotta, rientrante fra quelle tassativamente stabiliti dall’art. 43, cioè:
la n e g l i g e n z a è la mancanza di attenzione nel compimento di un attività.
l’i m p r u d e n z a è l’operare senza le dovute cautele (o nel mancato uso dei freni
inibitori), generando ovvero aumentando il rischio di un danno o pericolo;
l’i m p e r i z i a è un ipotesi di imprudenza qualificata, consistente nell’inettitudine
o incapacità professionale, generica o specifica, nota all’agente e di cui egli non
vuole tener conto.
6.4.5.2. La distinzione
fra colpa generica e colpa specifica
Sulla distinzione operata dalla norma si basa la bipartizione della colpa in “g e n e r i c a ” e
“s p e c i f i c a ” : la prima consiste nella violazione di norme cautelari dettate dal comune
senso di esperienza (negligenza, imprudenza, imperizia); la seconda invece, discende dalla
trasgressione di specifiche regole di comportamento (regolamenti, leggi, ordini o discipline).
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La fattispecie soggettiva del reato
La colpa specifica presenta rispetto a quella generica, il vantaggio di una più agevole
individuazione della regola di diligenza violata, difatti come dice l’art. 43 può trattarsi di una
norma di legge, anche penale, norma regolamentare, cioè contenuta in un atto normativo
promanato dall’autorità amministrativa e contenente regole generali per disciplinare lo
svolgimento di determinate attività.
6.4.6. La struttura psicologica della condotta colposa.
Dal punto di vista dell’elemento soggettivo, due sono, le ipotesi di colpa penalmente
rilevante, riflesse nella definizione dell’art. 43 c.p.. Ad esse corrisponde la tradizionale
distinzione tra colpa cosciente e colpa incosciente.
6.4.6.1. Colpa
cosciente.
Si ha c o l p a c o s c i e n t e quando l’autore, nell’atto in cui realizza una condotta
obiettivamente contraria ad un obbligo di diligenza, si rappresenta bensì come possibile
conseguenza della sua azione od omissione il verificarsi di un evento dannoso o pericoloso
per il bene protetto, ma ritiene che l’evento stesso non si verificherà.
Esempio: A, mentre percorre in auto un luogo abitato a velocità sostenuta, si avvede che, a
breve distanza, un gruppo di ragazzi gioca a rincorrersi sul margine della strada, ma,
ciononostante, non diminuisce la velocità della vettura, ritenendo che potrà egualmente
evitare di investirli.
La struttura psicologica della colpa cosciente è, dunque, contrassegnata da un elemento
negativo, costituito dalla non-volizione dell’evento, e da un elemento positivo, costituito dalla
rappresentazione (previsione) dell’evento stesso, come possibile conseguenza dell’azione od
omissione, accoppiata alla convinzione (evidentemente fondata su una valutazione erronea)
che esso non si verificherà.
Sarà il caso di sottolineare che l’addebito di colpa cosciente non può che riguardare i soli
reati di evento, poiché, nei reati cd. di mera condotta, la consapevole violazione della regola
precauzionale presidiata dalla norma incriminatrice realizza senz’altro una ipotesi di
comportamento doloso.
Nell’ambito dei reati di evento, i casi di colpa cosciente pongono, d’altro canto, il
problema di una puntuale distinzione dalle ipotesi di dolo eventuale.
6.4.6.1.1. Il
criterio discretivo tra colpa cosciente e dolo eventuale
Il confine tra dolo eventuale e colpa cosciente rimane tracciato - almeno a livello teorico in base a un criterio che assegna all’ambito dell’uno i casi in cui l’autore agisce sulla base di
una ragionevole previsione che l’evento oltre ad essere possibile sia anche probabile (cioè
possa effettivamente verificarsi) accettandone consapevolmente il rischio; e assegna, invece,
all’ambito della colpa cosciente i casi in cui l’autore ritiene possibile ma non probabile il
verificarsi dell’evento.
Nell’applicazione pratica, naturalmente, queste formule costituiscono solo un punto di
orientamento per la soluzione dei casi controversi; ma in nessun modo possono riflettere le
infinite sfumature con cui l’elemento psicologico del fatto si presenta nella realtà.
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La fattispecie soggettiva del reato
6.4.6.2. Colpa
incosciente.
Si ha, invece, c o l p a i n c o s c i e n t e quando l’agente, non solo non si rappresenta la
possibile verificazione dell’evento, ma trasgredisce la regola di diligenza in via del tutto
inconsapevole. (es. l’automobilista che imbocca una strada in contro senso, senza essersi
avveduto del segnale).
6.4.6.2.1. In
sintesi il concetto di fattispecie soggettiva.
In sintesi alla f a t t i s p e c i e s o g g e t t i v a del reato colposo, appartiene, in primo
luogo, la non–volizione dell’evento, che nella colpa cosciente si organizza nella sua
previsione (accoppiata all’erronea convinzione che l’evento, in concreto non si verificherà); e,
nella colpa incosciente, si radica sulla mancata erronea rappresentazione delle circostanze –
oggettivamente conoscibili – da cui scaturisce l’obbligo di osservare una particolare regola di
diligenza.
In altri termini sussiste responsabilità colposa, non solo quando il soggetto abbia previsto
come possibile (e poco probabile) l’evento dannoso o pericoloso e ciò nonostante abbia agito
(colpa cosciente), ma anche quando tale previsione non si sia avuta per non avere l’agente
azionato i propri poteri di controllo, che gli avrebbero consentito di prevederlo e
conseguentemente evitarlo (colpa incosciente).
6.4.6.2.2. La
misura soggettiva della colpa.
Una volta registrata l’esistenza di una condotta, cosciente e volontaria, che contrasti con
una regola oggettiva di diligenza (m i s u r a o g g e t t i v a d e l l a c o l p a ) e si presenti
con la caratteristica struttura psicologica della colpa (cosciente o incosciente), è però ancora
necessario – perché si possa muovere al soggetto un addebito di colpa—stabilire la concreta
e s i g i b i l i t à della regola di condotta violata, da parte del singolo e specifico autore
(m i s u r a s o g g e t t i v a d e l l a c o l p a ).
In realtà, la tematica della misura soggettiva della colpa, a stretto rigore, non appartiene al
piano del fatto tipico, ma concerne piuttosto il giudizio sulla colpevolezza dell’autore; e ciò
soprattutto quando alla categoria della colpevolezza ci si riferisca nell’accezione normativa di
essa.
È tuttavia opportuno anticipare qui la trattazione dell’argomento, su cui torneremo anche in
seguito, per la sua rilevanza ai fini di una compiuta intelligenza dei limiti della responsabilità
a titolo colposo.
L’accertamento della concreta esigibilità da parte del singolo autore costituisce, infatti, un
ulteriore presupposto dell’imputazione soggettiva a titolo di colpa, in quanto introduce
l’eventualità di uno scarto fra i limiti oggettivi della diligenza richiesta – riferibile al cd.
agente modello – e i limiti entro i quali l’osservanza della regola poteva essere pretesa da un
determinato autore.
In pratica, ciò significa che, una volta stabilito quale condotta era oggettivamente dovuta,
(in quanto idonea a scongiurare, in una determinata situazione, il rischio di una lesione di
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La fattispecie soggettiva del reato
beni), si deve stabilire anche se quel determinato autore, alla stregua delle sue personali
capacità ed attitudini, era in grado di tenere la condotta richiesta17.
Da ciascun autore può essere preteso, infatti di esprimere, in
una situazione data, il massimo delle sue capacità, e non oltre .
Al medico condotto che si trovi ad operare d’urgenza, con attrezzature di fortuna, non
potrà certo richiedersi lo stesso grado di perfezione tecnica che si pretende da un chirurgo
altamente qualificato, che agisca in condizioni ottimali dal punto di vista dell’igiene,
dell’assistenza e della strumentazione.
Da questi esempi, come si vede, emerge un importante criterio di valutazione della c.d.
m i s u r a s o g g e t t i v a d e l l a c o l p a , che si connette all’anormalità delle circostanze in
cui si agisce, quando esse determinano la non esigibilità dell’osservanza dei doveri di
diligenza, che può essere pretesa in condizioni normali.
6.4.6.2.3. Il
grado della colpa
Anche la colpa è graduabile al pari del dolo; al variare del grado della colpa varia la gravità
del reato e di conseguenza la commisurazione della pena.
La dottrina ha proposto vari criteri per determinare il grado della colpa, in particolare può
essere utile valutare: I) la misura della divergenza tra la condotta effettivamente tenuta e la
condotta dovuta; la maggiore o minore prevedibilità dell’evento nella colpa incosciente; II) il
quantum di esigibilità dell’osservanza delle regole cautelari; la colpa sarà tanto più grave
quanto più si poteva pretendere dall’agente l’osservanza della norma; III) i motivi che hanno
spinto l’agente ad agire in modo diverso da quello previsto dalla norma.
6.4.6.2.4. Colpa
impropria.
Un particolare tipo di colpa è quella i m p r o p r i a che ricorre in casi eccezionali in cui
l’evento è voluto ma l’agente risponde di reato colposo e in particolare: I) eccesso colposo
nelle cause di giustificazione; II) errata supposizione di un causa di giustificazione; III) errore
determinato da colpa.
6.5. La fattispecie dei reati preterintenzionali.
L’art. 43 c.p. stabilisce che “i l d e l i t t o è p r e t e r i n t e n z i o n a l e , o o l t r e
l’intenzione, quando dall’azione od omissione deriva un evento
dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall ’agente”.
La “p r e t e r i n t e n z i o n e ” è, dunque, un c r i t e r i o n o r m a t i v o p e r
l’imputazione
soggettiva
di
un
evento
non
voluto
18
dall’autore .
17
È evidente, ad esempio, che all’allievo conducente che stia esercitandosi alla guida, nel rispetto di tutte le
regole precauzionali del caso, difficilmente potrà essere mosso un addebito di colpa, nell’ipotesi in cui non abbia
compiuto, di fronte aduna situazione di emergenza, una manovre, oggettivamente possibile, e idonea a
scongiurare un sinistro, qualora la manovre richiesta fosse, però, così spericolata, da richiedere una esperienza
nella guida, estranea per definizione all’allievo conducente.
18
Casi di delitto preterintenzionale sono l’omicidio preterintenzionale (art. 584) e l’aborto preterintenzionale
(art. 18, comma 2 L. 22-5-1978, n. 194).
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Manuale di Diritto Penale
La fattispecie soggettiva del reato
Nel delitto preterintenzionale si individua la volontà di un evento minore (percosse o
lesioni), che ne rappresenta la base dolosa, e la «non volontà» di un evento più grave (morte o
aborto), che è pur sempre conseguenza della condotta dell’agente.
Secondo un autorevole orientamento il delitto preterintenzionale è caratterizzato dalla
c o m b i n a z i o n e d i d o l o e c o l p a . Infatti ai fini della attribuibilità del fatto al
soggetto agente, è necessario che l’evento più grave, benché non voluto, sia frutto della
violazione di una regola cautelare.
6.6. La fattispecie dei reati contravvenzionali.
6.6.1. Forme dell’elemento psicologico delle contravvenzioni..
Il 4° co. dell’articolo 42, stabilisce che, nelle c o n t r a v v e n z i o n i , “c i a s c u n o
risponde della propria azione od omissione cosciente e
v o l o n t a r i a , s i a e s s a d o l o s a o c o l p o s a ”.
Per le contravvenzioni, pertanto, vale la regola dell’indifferenza dell’atteggiamento
psicologico, con cui il fatto viene commesso: dolo e colpa, cioè, sono ad egual titolo, e senza
bisogno di espressa previsione, validi criteri di imputazione soggettiva per questa specie di
illecito.
Se per la punibilità delle contravvenzioni è indifferente che vi sia dolo o colpa, occorrendo
almeno la colpa, tuttavia l’a r t . 4 3 c o m m a 4 precisa che «l a d i s t i n z i o n e t r a
r e a t o d o l o s o e r e a t o c o l p o s o s t a b i l i t a .... p e r i d e l i t t i , s i a p p l i c a
altresì alle contravvenzioni, ogni qualvolta per queste la legge
faccia dipendere da tale distinzione un qualsiasi effetto
g i u r i d i c o ».
La dottrina ne ha dedotto che il giudice dovrà accertare, comunque, la natura dolosa o
colposa delle contravvenzioni ai fini della: I) commisurazione della pena, che ai sensi dell’art.
133 presuppone l’accertamento dell’intensità del dolo e del grado della colpa; II)
continuazione, ammessa solo fra i reati dolosi; - dichiarazione di abitualità nel reato; III)
applicazione dell’amnistia, se questa è prevista solo per i reati colposi.
6.7. La responsabilità oggettiva.
L’art. 42, co. 3°, afferma che “L a l e g g e d e t e r m i n a i c a s i n e i q u a l i
l’evento
è
posto
altrimenti
a
carico
dell ’agente,
come
c o n s e g u e n z a d e l l a s u a a z i o n e o d o m i s s i o n e ”.
Tale comma disciplina la c.d. r e s p o n s a b i l i t à o g g e t t i v a , che si realizza
allorché un soggetto è chiamato a rispondere dei risultati prodotti dalla propria condotta, in
base al mero rapporto di causalità, materiale, senza necessità che sia provata la sussistenza
della colpevolezza (dolo o colpa).
In sintesi, per i f a t t i a t t r i b u i t i a t i t o l o d i r e s p o n s a b i l i t à
oggettiva, occorre che sussista il fatto, l’evento, il nesso
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Manuale di Diritto Penale
La fattispecie soggettiva del reato
di causalità, non necessita,
d o l o o d e l l a c o l p a 19.
invece,
l’accertamento
del
A riguardo la d o t t r i n a rileva l’evidente contrasto tra le ipotesi di responsabilità
oggettiva con il principio di personalità della responsabilità penale dell’art. 27 Cost., che non
si limita solo ad imporre che nessuno venga punito per un fatto commesso da altri, ma
prevede anche che nessuno venga punito per un fatto non colpevole, cioè a lui non attribuibile
almeno a titolo di colpa.
La Corte Costituzionale in una celebra sentenza (n. 368/88) ha accolto le considerazione
della dottrina stabilendo “che il fatto imputato purché sia legittimamente punibile, deve
necessariamente includere almeno la colpa dell’agente in relazione agli elementi più
significativi”.
Conseguenza di tale affermazione è un tendenziale ripudio delle ipotesi di responsabilità
oggettiva (per le quali vi è punibilità anche senza dolo o colpa). Benché alcune ipotesi, come
visto, permangano nel nostro codice, il legislatore si è attivato per limitarne i casi, come
recentemente ha fatto a proposito della riforma delle «circostanze» del reato
19
Per l’orientamento giurisprudenziale prevalente, la responsabilità oggettiva è prevista solo eccezionalmente
dal comma 3 dell’art. 42, il quale, inoltre, sembra riferirsi soltanto alle ipotesi delittuose. Concrete ipotesi di
responsabilità oggettiva, secondo parte della dottrina e giurisprudenza, si configurano nell’ipotesi di
preterintenzione, reati commessi a mezzo della stampa, condizioni obiettive di punibilità (art. 44), aberratio
delicti, aberratio ictus bioffensiva, reato diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti, concorso nel reato
proprio, delitti aggravati dall’evento.
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Manuale di Diritto Penale
Le cause generali di esclusione del fatto tipico
Capitolo 7°
Le cause generali di esclusione del fatto tipico
7.1. Le ipotesi normative di esclusione del fatto penalmente rilevante.
Fatto tipico penalmente rilevante è solo quello che presenta tutti gli elementi oggettivi e
psicologici descritti dalla norma incriminatrice.
Si configurano, pertanto, c a u s e g e n e r a l i d i e s c l u s i o n e d e l l a
t i p i c i t à (o cause soggettive di esclusione del reato) in tutte quelle ipotesi in cui si deve
escludere la sussistenza di un requisito essenziale del fatto tipico. In particolare sono cause
soggettive di esclusione del reato quelle che eliminano il reato:
escludendo il nesso psichico richiesto dal comma 1 dell’art. 42 (“suitas”); in cui
rientrano i casi di forza maggiore e costringimento fisico;
escludendo l’elemento soggettivo del reato, cioè il dolo o la colpa: in cui rientrano
le ipotesi di caso fortuito ed errore.
7.2. Ipotesi normative di esclusione della suitas.
7.2.1. Forza maggiore
L ’ a r t . 4 5 c . p . stabilisce che non è punibile chi ha commesso il fatto per f o r z a
m a g g i o r e . Per forza maggiore si intende un’energia fisica proveniente dall’esterno, e non
riconducibile alla condotta di un terzo, che determina il movimento corporeo di un soggetto
escludendo da parte sua qualsiasi possibilità di padroneggiarne le conseguenze.
Es. colpo di vento che sospinga la persona investita, così da farla rovinare addosso ad altri
che conseguentemente riportano lesioni. Tale evento per il diritto penale viene espresso col
dire che il soggetto, non agisce ma viene agito dalla forza naturale che lo travolge (non agit,
sed agitur).
In tali casi il processo causativo dell’evento non appartiene al soggetto, e
conseguentemente la sua non è un’azione nel senso normativo descritto dall’art. 42 in quanto
priva della coscienza e volontà che costituiscono i presupposti minimi del comportamento
penalmente rilevante.
7.2.2. Costringimento fisico (art. 46 c.p.)
L’art. 46 c.p. stabilisce che “Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato da
altri costretto, mediante violenza fisica alla quale non poteva resistere o comunque sottrarsi.
In tal caso, del fatto commesso dalla persona costretta risponde l’autore della violenza.”
È il caso della sentinella che non potuto dare l’allarme in quanto legata ed imbavagliata da
un gruppo di sediziosi, o chi abbai ucciso perché un altro soggetto ha guidato la sua ano a
vibrare i colpo.
In queste ipotesi l’autore materiale del reato rappresenta solo un mezzo, una longa manus,
di un altro soggetto che la legge considera responsabile del reato (c.d. a u t o r e m d i a t o ) :
il c o s t r i n g i m e n t o f i s i c o costituisce in fondo, una figura specifica di forza
maggiore ed esclude quindi, anch’esso la coscienza e la volontà del soggetto costretto.
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Le cause generali di esclusione del fatto tipico
7.3. Le ipotesi normative di esclusione dell’elemento psicologico del reato (dolo o colpa):
7.3.1. Caso fortuito.
L’art. 45 prevede che non è punibile chi ha commesso il fatto per c a s o f o r t u i t o . Per
caso fortuito si intende un avvenimento imprevisto e imprevedibile che si inserisce
d’improvviso nell’azione del soggetto indirizzandola verso esiti anormali. Es. il disco lanciato
da un discobolo, per effetto di un improvviso colpo di vento, devia il suo percorso e colpisce
una persona.
È chiaro che l’evento che si produce a causa del causo fortuito, non può in alcun modo,
nemmeno a titolo di colpa, essere ricondotto all’attività psichica dell’agente. In altri termini il
caso fortuito esclude l’elemento psicologico del reato (dolo o colpa), sicché il fatto commesso
non costituisce illecito penale.
7.3.2. L’errore in generale.
7.3.2.1. Nozione.
Per la teoria generale del diritto, l’e r r o r e può essere definito come “una falsa
rappresentazione della realtà” (fenomenica o giuridica).
7.3.2.2. Classificazioni.
In relazione alle c o n s e g u e n z e che l’errore produce, si distingue tra:
e r r o r e p r o p r i o : è quello che fa ritenere il soggetto di agire, nel rispetto
della legge, mentre in realtà la viola;
e r r o r e i m p r o p r i o : viceversa, fa ritenere al soggetto di commettere un
illecito, mentre, in realtà il suo comportamento non viola nessuna norma penale
(esso da luogo al reato putativo, vedi in seguito).
A secondo del m o m e n t o in cui l’errore interviene, si distingue tra:
e r r o r e m o t i v o : è quello che interviene nella fase ideativa del reato,
incidendo in tal modo nel processo formativo della volontà;
e r r o r e i n a b i l i t à ; invece, è quello che interviene nella fase di esecuzione
del reato (dando luogo all’ipotesi di reato aberrate, vedi in seguito).
L’errore motivo, a sua volta si distingue in relazione all’aspetto sui cui cade in:
e r r o r e s u l f a t t o : che ha ad oggetto una situazione di fatto, una realtà
fenomenica. In altri termini il soggetto che cade in errore sul fatto crede di
realizzare un fatto diverso da quello vietato;
e r r o r e d i d i r i t t o (o errore sull’antigiuridicità) ha invece ad oggetto il
valore antigiuridico del fatto. In altri termini il soggetto che cade in errore di diritto
realizza un fatto identico a quello vietato dalla norma penale, credendo per errore
che non costituisca reato.
In questa sede tratteremo per ragioni sistematiche entrambi i tipi di errore, anche se l’errore
sull’antigiuridicità, non è affatto una causa di esclusione de fatto tipico, in quanto esclude,
solo il giudizio di riprovevolezza, e non anche la conformità del fatto concreto all’ipotesi
contemplata dalla norma incriminatrice (tipicità).
Quanto, infine, alla causa che lo ha determinato, si distingue in:
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e r r o r e d i f a t t o : è quello in cui la rappresentazione della realtà, fenomenica
o giuridica, trova la sua causa in una falsa rappresentazione (o ignoranza) di una
situazione di fatto;
e r r o r e d i d i r i t t o : invece, è quello in cui la falsa rappresentazione della
realtà, fenomenica o giuridica, trova la sua causa in una falsa rappresentazione (o
ignoranza) di una norma giuridica.
7.3.3. L’errore sul fatto.
Si ha e r r o r e s u l f a t t o quando l’agente crede di realizzare un fatto diverso da quello
vietato.
L’errore sul fatto può essere sia di diritto che di fatto; avremo dunque:
e r r o r e d i f a t t o s u l f a t t o , quando la falsa rappresentazione della realtà
fenomenica dipende da falsa rappresentazione di una situazione di fatto;
e r r o r e d i d i r i t t o s u l f a t t o , quando la falsa rappresentazione della
realtà fenomenica dipende da falsa rappresentazione (o ignoranza) di una norma
giuridica.
7.3.3.1. L’errore di
fatto sul fatto.
I l p r i m o c o m m a d e l l ’ a r t . 4 7 c . p . stabilisce che: “L ’ e r r o r e s u l f a t t o
che costituisce il reato esclude la punibilità dell ’agente”.
L’errore di fatto che esclude la punibilità è quello cd. e s s e n z i a l e , quello cioè che cade
su uno degli elementi essenziali per la sussistenza del reato; così, chi per errore asporta una
cosa altrui credendola propria, non sarà punibile, in quanto per la sussistenza del furto occorre
al conoscenza dell’altruità della cosa.
Tuttavia va specificato che l’esecutore materiale del fatto non sfuggirà alla responsabilità
per delitto colposo qualora nell’indursi ad agire abbia violato elementari misure di cautela.
Tanto è vero che, l’art. 47 1° co. secondo capoverso afferma che “Nondimeno, se si tratta di
errore determinato da colpa, la punibilità non è esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge
come delitto colposo”.
Ricapitolando la disciplina di tale tipo di e r r o r e è la seguente:
esso esclude sempre il dolo1 e, se s c u s a b i l e (cioè non dovuto a negligenza,
imprudenza e imperizia), esclude anche la colpa;
• viceversa, se i n e s c u s a b i l e , e cioè frutto di negligenza imprudenza e
imperizia, ossia di colpa, lascia sussistere la responsabilità a titolo di colpa
(ovviamente a condizione che il fatto sia punito come reato colposo).
Chiariamo con qualche esempio:
1
Dolo ed errore sul fatto si condiziono a vicenda, in un logica di r e c i p r o c a e s c l u s i o n e , dove c’errore
sul fatto non può esservi dolo, perché l’erronea rappresentazione della realtà inibisce anche una volizione
rilevante per l’elemento psicologico del reato. Se Caio, a cagione dell’erronea rappresentazione in base a cui
agisce, non era in condizioni di “prevedere” la morte di un uomo come conseguenza della propria azione, non
può neppure averla “voluta”, nel senso rilevante per l’art. 43 c.p.
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Le cause generali di esclusione del fatto tipico
Tizio apre una lettere che gli è stata consegnata per errore, in quando diretta ad un
suo omonimo: in tal caso è innegabile che ci troviamo di errore scusabile e, quindi,
Tizio non dovrà rispondere dei reati di cui agli artt. 616-620;
Caio spara contro un ombra ed ammazza un uomo: è innegabile che in tal caso
l’errore è inescusabile in quanto dovuto a negligenza di Caio, che pertanto
risponderà di omicidio colposo;
7.3.3.1.1. L’errore
sugli elementi specializzanti della fattispecie.
Il 2 ° c o m m a d e l l ’ a r t . 4 7 dispone che “l ’ e r r o r e s u l f a t t o c h e
costituisce un determinato reato non esclude la punibilità per
u n r e a t o d i v e r s o ”.
Ciò vuol dire che quando l’agente realizza la fattispecie oggettiva di un determinato reato,
rispetto al quale però per effetto dell’errore, manca il dolo, egli non cesserà per questo di
essere punibile per quel reato diverso, rispetto al quale egli era in dolo.
Chi ad esempio trattiene presso di se un minore contro la sua volontà, ma ritenendo per
errore che egli sia consenziente, non dovrà rispondere dei reati di sequestro di persona o di
violenza privata - di cui eventualmente ricorra la fattispecie oggettiva - ma dovrà, tuttavia
rispondere del delitto di “sottrazione consensuale di minorenni”, i cui estremi egli si
rappresentava compitamente e che, in realtà voleva commettere.
Tale disposizione trova applicazione in tutti i casi in cui l’errore dell’agente cada su un
requisito del fatto che abbia il ruolo di e l e m e n t o s p e c i a l i z z a n t e rispetto ad una
figura più generale (così ad es. risponderà di ingiuria, e non di oltraggio, il soggetto che
offende l’onore di un pubblico ufficiale ignorando tale qualità).
7.3.3.2. Errore di
diritto sul fatto: l’errore sulla legge extrapenale.
L’art. 47 3° co. afferma che: “L’errore su una legge diversa dalla legge penale esclude la
punibilità, quando ha cagionato un errore sul fatto che costituisce il reato”.
La dottrina dominante, escludendo la rilevanza dell’errore su norma penale e quindi sul
precetto, salvo le ipotesi di errore inescusabile, con riguardo all’errore su norme extrapenali,
distingue tra n o r m e i n t e g r a t r i c i del precetto penale (per cui non vi sarebbe
l’efficacia scusante dell’errore) e n o r m e n o n i n t e g r a t r i c i (per le quali l’errore su
di esse avrebbe effetto di esclusione della colpevolezza: art. 47, c. 3).
Premesso che non ogni norma che si trovi al di fuori del codice penale è extrapenale, ben
potendo individuarsi norme penali in altri rami del diritto, si ritiene che siano integratrici
quelle che danno maggiore concretezza al precetto penale precisandolo (es.: il presupposto di
pubblico ufficiale nel reato di peculato), ovvero quelle integranti le norme penali in bianco
(es.: l’elenco delle sostanze stupefacenti, contenute in un decreto ministeriale, il cui traffico
costituisce reato).
Sono norme non integratrici tutte le altre norme extrapenali (es.: le norme sulla proprietà
che consentono di identificare il concetto di «altruità» della cosa nel reato di furto).
Sicché l’errore che verta sulle norme integratrici sarebbe irrilevante ai sensi dell’art. 5, in
quanto errore su legge penale, come tale inescusabile salve le ipotesi di scusabilità; l’errore su
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Le cause generali di esclusione del fatto tipico
norma non integratrice sarebbe invece rilevante per escludere la colpevolezza ai sensi del
presente comma dell’art. 47.
Per fare un esempio, se Tizio si impossessa di una cosa altrui scambiandola per propria a
seguito di erronea interpretazione del contenuto di una sentenza civile intervenuta
sull’argomento, cade in un errore di diritto che gli impedisce di riconoscere la «qualità»
dell’altruità della cosa, percezione necessaria per configurare il dolo del reato di furto.
7.3.3.3. L’errore sul
fatto determinato dall’altrui inganno.
L ’ a r t . 4 8 c . p . stabilisce: “L e d i s p o s i z i o n i d e l l ’ a r t i c o l o p r e c e d e n t e
si applicano anche se l’errore sul fatto che costituisce il reato
è determinato dall’altrui inganno, ma in tal caso, del fatto
commesso dalla persone ingannata risponde chi l ’ha determinato
a c o m m e t t e r l o ”.
Anche qui, come nell’ipotesi di costringimento fisico, la legge prevede il
trasferimento della responsabilità penale dall ’autore materiale
del fatto, all’autore mediato di esso.
Es. il caso in cui un cacciatore indica un compagno di battuta a sparare in direzione di un
cespuglio, dietro cui si intraveda una sagoma in movimento, assicurandogli che si tratti di un
cinghiale mentre sa benissimo che è un suo nemico.
Beninteso, l’esecutore materiale del fatto non sfuggirà alla responsabilità per delitto
colposo qualora nell’indursi ad agire sia pure per effetto dell’inganno perpetrato ai suoi danni,
abbia tuttavia violato elementari misure di cautela (come chiarito in precedenza).
7.3.4. L’errore sul diritto.
Si ha e r r o r e s u l d i r i t t o ( o sull’antigiuridicità) quando il soggetto vuole e realizza
un fatto identico a quello vietato dalla norma penale, credendo per errore che non costituisca
reato.
L’errore sul diritto può essere sia di diritto che di fatto; avremo dunque:
e r r o r e d i f a t t o s u l d i r i t t o , quando la falsa rappresentazione della
realtà giuridica dipende da falsa rappresentazione di una situazione di fatto;
e r r o r e d i d i r i t t o s u l d i r i t t o , quando la falsa rappresentazione della
realtà giuridica dipende da falsa rappresentazione (o ignoranza) di una norma
giuridica.
7.3.4.1. L’errore di
diritto sul diritto: l’errore sulla legge penale o errore sul divieto.
L ’ e r r o r e s u l l a l e g g e p e n a l e o e r r o r e s u l d i v i e t o è disciplinato
dell’a r t i c o l o 5 che, con la regola per cui «n e s s u n o p u ò i n v o c a r e a p r o p r i a
s c u s a l ’ i g n o r a n z a d e l l a l e g g e p e n a l e » traspone, nel nostro ordinamento,
l’antico principio che si esprime col noto brocardo: «errorvel ignorantia iuris non excusat».
L’errore sulla legge penale, sia che si tratti di ignoranza della legge, sia di inesatta
interpretazione di essa, non esclude la responsabilità.
L’inflessibile disciplina di cui all’art. 5 è stata mitigata dalla s e n t e n z a 2 4 m a r z o
1988 n. 364 della Corte Costituzionale che ha dichiarato
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Le cause generali di esclusione del fatto tipico
l’illegittimità costituzionale dell ’art. 5 c.p. nella parte in cui
«non si esclude dalla inescusabilità della ignoranza della legge
f o r m a l e l ’ i g n o r a n z a i n e v i t a b i l e »: la Corte Costituzionale, quindi, ha dichiarato
scusabile, cioè penalmente rilevante e scriminante, l’e r r o r e i n e v i t a b i l e .
A tali conclusioni la Corte è giunta attraverso un’interpretazione combinata dei commi 1 e
3 dell’art. 27 Cost. Dal principio di «personalità» della responsabilità penale, nonché dalla
funzione rieducativa della pena, infatti, deve desumersi che l’ordinamento non ha ragione di
punire un soggetto il quale, pur avendo posto in essere un fatto di per sé rispondente ad una
fattispecie tipica di reato, non possa però essere rimproverato, neppure di leggerezza.
7.3.4.2. L’errore di
fatto sul diritto.
7.3.4.2.1. L’erronea supposizione di un esimente..
L’art. 59 4° co. prevede che “Se l ’ a g e n t e r i t i e n e p e r e r r o r e c h e e s i s t a n o
c i r c o s t a n z e (qui “circostanze, si noti è utilizzato in senso atecnico) d i e s c l u s i o n e
della pena, queste sono sempre valutate a favore di lui”.
significato dell’espressione “circostanze di esclusione della pena”
Con le espressione “c i r c o s t a n z e d i e s c l u s i o n e d e l l a p e n a ”, il codice ha
inteso designare tutte quelle i p o t e s i d i n o n p u n i b i l i t à che, da un lato,
presuppongono, la realizzazione di un fatto tipico e, dall’altro, non si riferiscono
all’imputabilità o ad altre condizione o qualità personali del soggetto, rilevanti per il giudizio
di colpevolezza, che non possono essere confuse per definizione, con quelle che appartengono
al piano dell’antigiuridicità.
7.3.4.2.1.1. Il
Su piano terminologico, per questa categoria normativa è stata proposta - come equivalente
della locuzione “circostanze di esclusione della pena” - la denominazione di e s i m e n t i . Più
precisamente, le esimenti possono essere distinte in 3 sottogruppi: I) cause di giustificazione2
(vedi in seguito); II) scusanti3; III) limiti istituzionali di punibilità4.
2
Le c a u s e d i g i u s t i f i c a z i o n e sono circostanze particolari in presenza delle quali un fatto - che di
regola costituisce reato - non è considerato tale, in quanto è la legge stesso che lo autorizza.
3
Mentre, alla categoria delle s c u s a n t i , appartengono quelle ipotesi di non punibilità, contenute nella parte
speciale del codice che appaiono informate al p r i n c i p i o d i n o n e s i g i b i l i t à della pretesa
normativa. L’idea della inesigibilità del comando, è alla base della punibilità delle azioni, commesse in una
situazione di necessità, rispetto alle quali non appaia però praticabile la logica della giustificazione, connessa alla
sostanziale prevalenza del bene che l’azione mira a proteggere, rispetto a quello che viene sacrificato. Un ipotesi
di “scusante”, è l’esimente prevista dall’art. 384 c.p. a favore di chi commetta favoreggiamento, falsa
testimonianza e altri reati contro l’amministrazione della giustizia, per salvare se stesso o un prossimo congiunto
da un grave e inevitabile nocumento nella libertà o nell’onore. Le scusanti si differenziano dalle cause di
giustificazione, in quanto in quest’ultime c’è sempre la prevalenza di un interesse giuridicamente tutelato; nelle
scusanti viceversa l’interesse che la legge prende in considerazione per l’esclusione della pena è solo
soggettivamente prevalente. Inoltre le scusanti, non vanno confuse con le cause di esclusione della colpevolezza,
o cause di esclusione della imputabilità, in quanto la rilevanza delle scusanti, precede, e non segue,
l’accertamento dell’imputabilità, e non può costituire la base per l’accertamento di una pericolosità sociale
dell’autore.
4
Mentre alla categoria dei l i m i t i i s t i t u z i o n a l i d e l l a p u n i b i l i t à , attengono quelle situazione in
cui il legislatore pur in presenza di un fatto antigiuridico e colpevole, p e r u n c r i t e r i o p o l i t i c o c r i m i n a l e d i o p p o r t u n i t à p r e f e r i s c e n o n a p p l i c a r e l a p e n a . Un esempio di limite
istituzionale di punibilità, ci è dato dall’art. 649 il dichiara non punibili i delitti non violenti contro il patrimonio
commessi in danno del coniuge non legalmente separato.
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Le cause generali di esclusione del fatto tipico
In realtà alle sole cause di giustificazione compete, in realtà, di essere qualificate come
v e r e e p r o p r i e c a u s e d i e s c l u s i o n e d e l l ’ a n t i g i u r i d i c i t à , in quanto, dal
punto di vista della sistematica del reato, le esimenti diverse dalle cause di giustificazione
devono essere collocate in uno spazio intermedio fra l’antigiuridicità e la colpevolezza, poiché
da un lato, non escludono l’illiceità del fatto alla stregua dell’intero ordinamento giuridico; e
dall’altro, non hanno ancora alcun rapporto con i giudizi individualizzanti che contrassegnano
il momento della colpevolezza.
7.3.4.2.1.2. Ambito
di applicazione.
Per quanto riguarda l’ambito di applicazione è pacifico, innanzi tutto che l’errore
contemplato dall’art. 59 ult. co. non riguarda i casi in cui l’agente s u p p o n g a c o m e
esistente una “circostanza di esclusione della pena” che in
r e a l t à n o n è a f f a t t o p r e v i s t a d a l l a l e g g e , ovvero attribuisca ad una
esimente, effettivamente prevista, limiti di applicabilità diversi o più ampi (come nel caso di
chi ritenesse, ad esempio, lo stato di necessità riferibile anche alla salvaguardia di beni
patrimoniali).
In entrambe queste ipotesi l’errore sull’esimente configura, infatti, un errore (indiretto) sul
divieto, che non scusa (se non nei limiti oggi apposti all’art. 5c.p.) e non ricade, pertanto,
nell’ambito di applicazione dell’art. 59, ult. co.
Questa norma, in realtà, si riferisce alle ipotesi in cui il soggetto s u p p o n e
(erroneamente) l’esistenza dei presupposti di fatto di una
e s i m e n t e : si rappresenta, cioè, per errore, una situazione di fatto tale che, se effettivamente
sussistente, renderebbe il fatto da lui commesso inquadrabile in una ipotesi esimente.
In tutte queste situazioni, al pari che nell’ipotesi di errore su una causa di giustificazione,
deve essere e s c l u s a l a c o l p e v o l e z z a d e l l ’ a g e n t e .
Esempi: Caio, in una strada buia, scambia l’amico, che scherzosamente gli si avvicina
agitando un bastone, per un aggressore, e lo ferisce; Sempronio porta via con se una cosa
altrui, equivocando sul significato di un gesto o di una parola del proprietario, che ha
scambiato per consenso all’impossessamento della cosa; Mevio, per salvarsi dal pericolo di un
incendio, danneggia gravemente l’altrui proprietà, ad es. svellendo un infisso, mentre esisteva
una diversa e agevole via di scampo. In questi casi, si parla di legittima difesa putativa, di
consenso putativo, di stato di necessità putativo, e così via.
7.3.4.2.1.3. L’erronea
supposizione di un esimente determinata da colpa.
Tuttavia l’ultimo capoverso dell’art. 59 4° co afferma che: “T u t t a v i a , s e s i
tratta di errore determinato da colpa, la punibilità non è
esclusa, quando il fatto è preveduto dalla legge come
d e l i t t o c o l p o s o ”.
In altri termini per dar luogo alla non punibilità, l’errore deve essere invincibile; in caso
contrario non esclusa la responsabilità a titolo di colpa. Esempio: Tizio, che credendo di
trovarsi in una situazione di difesa, ha reagito impulsivamente senza fare affatto attenzione
alla situazione concreta, in caso di uccisione del presunto aggressore risponderà di omicidio
colposo.
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Le cause generali di esclusione del fatto tipico
7.3.4.2.2. L’errore
sulle circostanze.
A seguito della riforma attuata con la legge 7-2-1990, n. 19 sul regime delle circostanze,
l’errore ha un rilievo diverso a seconda che cada su circostanze attenuanti o su circostanze
aggravanti; in particolare:
7.3.4.2.2.1. Errore
sulla inesistenza di circostanze attenuanti: irrilevante.
L’e r r o r e s u l l a i n e s i s t e n z a d i c i r c o s t a n z e a t t e n u a n t i è irrilevante, per
cui tali circostanze si applicano anche se, per errore, l’agente le ha ritenuto inesistenti (art. 59
1° co. c.p. 5).
7.3.4.2.2.2. Errore
scusabile sulla inesistenza di circostanze aggravanti: rilevante
L’e r r o r e s c u s a b i l e s u l l a i n e s i s t e n z a d i c i r c o s t a n z e a g g r a v a n t i
è, invece, rilevante, per cui se l’agente ha, per errore scusabile, ritenuto inesistenti una o più
circostanze aggravanti, le stesse non si applicano; se, invece, l’errore è stato determinato da
colpa, le circostanze aggravanti si applicano6 (art. 59 2° co. c.p.7).
7.3.4.2.2.3. Errore
sulla esistenza di circostanze aggravanti o attenuanti: irrilevante.
Nessun rilievo ha, invece, l ’ e r r o r e s u l l a e s i s t e n z a d i c i r c o s t a n z e ,
a g g r a v a n t i o a t t e n u a n t i , che invece non esistono: tali circostanze, infatti, non si
applicheranno in nessun caso (art. 59 3° co. c.p.8).
7.3.4.2.2.4. Errore
sulla persona offesa dal reato.
Una disciplina particolare in relazione alle circostanze, è prevista dall’art. 60 si evince che
in caso di e r r o r e s u l l a p e r s o n a o f f e s a d a l r e a t o :
non sono poste a carico dell’agente le circostanze aggravanti che riguardano la
condizione o qualità della persona offesa, o i rapporti tra offeso e colpevole (1° co.)9;
devono, invece, essere valutate a favore dell’agente le circostanze attenuanti,
erroneamente supposte, che concernono le condizioni, le qualità o i rapporti predetti
(2° co.)10;
nel caso in cui ineriscano al reato circostanze differenti dalle predette, troverà
applicazione l’ordinario regime di imputazione previsto dall’articolo 59 (3° co.)11.
5
A r t . 5 9 1 ° c o : “Le circostanze che attenuano o escludono la pena sono valutate a favore dell’agente
anche se da lui non conosciute, o da lui ritenuti inesistenti”.
6
Quindi chi si impossessa di cose di ingente valore, risponderà di furto aggravato ai sensi dell’art. 61 n. 7 solo se
conosceva il reale valore della cosa o era quanto meno, in condizioni di conoscerlo secondo i criteri di una
doverosa diligenza.
7
Art. 59 2° co.: “Le circostanze che aggravano la pena sono valutate a carico dell’agente soltanto se da lui
conosciute ovvero ignorate per colpa o ritenuti inesistenti per errore determinato da colpa”.
8
Art. 59 3° co. c.p.: “Se l’agente ritiene per errore che esistano circostanze aggravanti o attenuanti, queste non
sono valutate contro o favore di lui”.
9
Alla stregua di questa disposizione, non risponde, quindi, dell’aggravante di cui all’art. 577, n. 1 c.p. chi uccida
il proprio padre, scambiandolo però per un’altra persona, o chi commetta un reato in danno di un pubblico
ufficiale nell’atto o a causa dell’adempimento delle sue funzioni (cfr. art. 61, n. 10 c.p.), ignorandone però la
qualifica.
10
Ciò significa, ad esempio, che l’attenuante della «provocazione» compete anche a chi uccide o ferisce taluno,
nella erronea convinzione di aver a che fare con la persona che ha commesso ai suoi danni un fatto ingiusto (cfr.
art. 62, n. 2 c.p.)
11
Il riesame dell’attuale portata dell’ari. 60 va completato con il riferimento al suo co. 3, che stabilisce: «Le
disposizioni di questo articolo non si applicano, se si tratta di circostanze che riguardano l’età o altre condizioni
o qualità, fisiche o psichiche, della persona offesa». Con questa disposizione, motivata dal fine di apprestare una
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Le cause generali di esclusione del fatto tipico
7.4. Ulteriori cause di esclusione della tipicità.
7.4.1. Il reato putativo (art. 49 1° co,).
Il cd. r e a t o p u t a t i v o è disciplinato dal p r i m o c o m m a d e l l ’ a r t . 4 9 , per cui
“n o n è p u n i b i l e c h i c o m m e t t e u n f a t t o c o s t i t u e n t e r e a t o , n e l l a
supposizione erronea che esso costituisca reato”.
Come appare evidente dalla lettura della legge, il cd. «reato putativo» non costituisce reato
e, quindi, il soggetto che lo compie non è punibile.
La convinzione che un fatto (lecito) costituisca reato può dipendere da un errore di diritto 12
o da un errore di fatto13.
Il t e r z o c o m m a d e l l ’ a r t . 4 9 fa salvo il caso in cui concorrano nel fatto gli
elementi costitutivi di un reato diverso: in tale ipotesi, quindi, il soggetto risponderà di questo
diverso reato.
7.4.2. Il reato impossibile (art. 49 2° co.)
Il s e c o n d o c o m m a d e l l ’ a r t . 4 9 stabilisce che «l a p u n i b i l i t à è e s c l u s a
quando,
per
l’inidoneità
dell’azione
o
per
l’inesistenza
dell’oggetto di
essa, è impossibile l’evento dannoso o
p e r i c o l o s o ».
È, questa, la figura del cd. r e a t o i m p o s s i b i l e , che, si verifica in due ipotesi: I) nel
caso di inidoneità dell’azione (esempio: Tizio intende uccidere Caio con una pistola
giocattolo); II) nell’ipotesi in cui manchi l’oggetto dell’azione e cioè l’oggetto materiale del
reato (la persona o la cosa su cui cade l’attività materiale del reato).
Per comprendere la figura del reato impossibile, occorre far riferimento al principio di
offensività. L’offensività è requisito essenziale per la configurazione e punibilità di un fatto
come reato, per cui, se l’esito di una certa azione non si sostanzia nella lesione (o messa in
pericolo) di un dato bene giuridico, l’azione stessa non è offensiva e, quindi, non può
costituire reato: ecco, pertanto, che il «reato impossibile» è tale proprio perché è impossibile
che si verifichi l’evento dannoso o pericolo (art. 49 comma 2).
rafforzata tutela ai soggetti più deboli (minori, infermi di mente, incapaci) il legislatore, circoscrivendo
l’efficacia dell’art. 60, ripristinava, dunque, la regola generale della rilevanza oggettiva delle circostanze. Nel
contesto dell’attuale normativa, però, il rinvio alla disciplina generale implica come conseguenza che, anche in
relazione alle circostanze concernenti l’età o altre condizioni e qualità fisico–psichiche della persona offesa,
debba valere la regola per cui l’agente può rispondere della circostanza aggravante solo se questa era da lui
conosciuta, o conoscibile con l’ordinaria diligenza. Non sarà dunque imputabile l’aggravante di cui all’art. 4,
legge n. 75/58 a colui che agevoli la prostituzione di una minorenne, credendola maggiorenne per errore
scusabile o di chi determini al suicidio un minore degli anni diciotto, ignorandone incolpevolmente la minore età
(cfr. art. 580, in rel. all’art. 579, n. 1 c.p.).
12
Reato putativo per errore di diritto è quello di chi crede erroneamente che il fatto da lui commesso è punito da
una norma penale.
13
Si ha invece reato putativo per errore di fatto in una delle seguenti ipotesi: a) il soggetto crede di commettere
un reato, mentre in realtà manca uno degli elementi essenziali richiesti per la sua sussistenza: è il caso di chi
asporta una cosa propria credendola altrui; b) il soggetto crede di commettere un reato, mentre agisce in presenza
di una causa di giustificazione: è il caso di chi crede di rubare mentre in realtà sussiste il consenso dell’avente
diritto; e) il soggetto crede erroneamente di avere uno dei requisiti richiesti per commettere un reato proprio: è il
caso di chi, ritenendosi imprenditore, crede di commettere bancarotta.
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Manuale di Diritto Penale
L’antigiuridicità e le cause di giustificazione
Capitolo 8°
L’antigiuridicità e le cause di giustificazione
8.1. Premessa.
L’a n t i g i u r i d i c i t à consiste nel contrasto tra il fatto e l’intero ordinamento giuridico.
Perché un determinato fatto possa considerarsi antigiuridico (e quindi costituire “reato”),
non è sufficiente la corrispondenza tra il fatto e la fattispecie legale; in alcuni casi, infatti,
determinate condotte — che di regola costituiscono «reato» — non sono considerate tali, in
quanto è la legge stessa che le autorizza o addirittura le impone: tali situazioni particolari sono
comunemente indicate come c a u s e o g g e t t i v e d i e s c l u s i o n e d e l r e a t o ,
cause di giustificazione o scriminanti.
Nella struttura del reato, l’antigiuridicità si sostanzia dunque nella mancanza delle
c.d.”cause di giustificazione”. In dottrina vengono definite c a u s e
di
g i u s t i f i c a z i o n e (o cause di oggettive di esclusione dal reato) quelle situazioni
normativamente previste, in presenza delle quali viene meno il contrasto tra un fatto conforme
ad una fattispecie incriminatrice e l’intero ordinamento giuridico. Pertanto, in presenza di tali
situazioni, un fatto che sarebbe altrimenti reato, tale non è perché norma permissiva lo
consente o lo impone.
Le scriminanti vengono inquadrate nella più ampia categoria delle c i r c o s t a n z e d i
e s c l u s i o n e d e l l a p e n a o e s i m e n t i che a loro volta, vengono suddivise in:
c a u s e d i g i u s t i f i c a z i o n e , vere e proprie cause di esclusione
dell’antigiuridicità (ad es.: il consenso dell’avente diritto, la legittima difesa, lo
stato di necessità);
s c u s a n t i , fondate sull’inesigibilità della pretesa normativa (si pensi
all’esclusione della punibilità in caso di assistenza ai partecipi di banda armata o
associazione per delinquere, se il fatto è commesso «in favore di un prossimo
congiunto», prevista dagli artt. 307 e 418)
e l i m i t i i s t i t u z i o n a l i d e l l a p u n i b i l i t à , in base ai quali lo stato
rinuncia alla pretesa di obbedienza per ragioni di opportunità politico-criminale (si
pensi al caso di non punibilità per i delitti non violenti contro il patrimonio
commessi in danno del soggetto appartenente all’ambito familiare, caso previsto
dall’art. 649).
8.1.1. La fonte delle singole fattispecie permissive.
La norma permissiva può essere r i n v e n u t a n o n s o l o n e l d i r i t t o p e n a l e ,
m a a n c h e i n a l t r i r a m i d e l l ’ o r d i n a m e n t o g i u r i d i c o . Ne deriva
l’impossibilità di fornire un catalogo esaustivo delle cause di giustificazione che al contrario
corrispondono ad un elenco aperto suscettivo di essere arricchito per via interpretativa.
8.1.1.1. La mancanza del
di divieto di analogia.
In tale prospettiva va evidenziato che in materia di cause di giustificazione infatti n o n
v i g e i l d i v i e t o d i a n a l o g i a , e ciò per almeno due buone ragioni: I) in primo luogo
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Manuale di Diritto Penale
L’antigiuridicità e le cause di giustificazione
le disposizioni che contemplano ipotesi di non punibilità non sono propriamente norme penali
(quand’anche contenute nel codice penale); II) inoltre il divieto di analogia opera in malam
parte (cioè quando si tratti della creazione di nuova forma incriminatrice) e non in bonam
partem, quindi non impedisce l’estensione del principio ispiratore di una norma limitativa
della responsabilità penale.
8.2. Il consenso dell’avente diritto.
8.2.1. L’art. 50 c.p.
L’a r t . 5 0 c . p . stabilisce che: “N o n è p u n i b i l e c h i l e d e o p o n e i n
pericolo un diritto col consenso della persona che può
v a l i d a m e n t e d i s p o r n e ”.
Esempi: Tizio presta il suo consenso alla distruzione di un piccolo manufatto di sua
proprietà, perché Caio possa raggiungere con un escavatore il suo fondo allo scopo di
eseguirvi dei lavori; Sempronio consente a un ricercatore di inoculargli il virus del raffreddore
per poter studiare le capacità immunizzanti di tale procedimento.
8.2.2. La ratio.
Il fondamento specifico di questa ipotesi di non punibilità viene generalmente indicato nel
venir meno dell’interesse, da parte dell’ordinamento, alla tutela di un bene giuridico, alla cui
integrità lo stesso titolare del bene non mostra di avere interesse (ovvero subordina tale
interesse al raggiungimento di un diverso scopo, il cui conseguimento è per lui di prevalente
importanza).
8.2.3. Distinzione dall’ipotesi in cui il consenso esclude la stessa tipicità del fatto
Presupposto per l’applicabilità della causa di giustificazione in esame è che né il dissenso
né il consenso assurgano ad elementi costitutivi del reato; in tal caso, infatti, il consenso fa
venir meno non solo l’antigiuridicità bensì lo stesso fatto tipico.
Così, ad esempio, se io mi introduco nella casa di Tizio perché da lui invitato (e, quindi col
suo consenso), non sarò scriminato dal delitto di violazione di domicilio per aver commesso il
fatto col consenso del titolare dello ius excludendi ma perché non ho commesso alcuna
violazione di domicilio.
8.2.4. La natura giuridica e la revoca.
Secondo la dottrina, il consenso andrete qualificato come un a t t o g i u r i d i c o i n
s e n s o s t r e t t o , e cioè come permesso col quale si attribuisce al destinatario un potere di
agire che non crea alcun vincolo obbligatorio a carico dell’avente diritto e non trasferisce
alcun diritto in capo all’agente; da tale natura del consenso deriverebbe la sua
r e v o c a b i l i t à i n o g n i t e m p o , a meno che l’attività consentita, per le sue
caratteristiche, non possa essere interrotta se ad non ad avvenuto esaurimento.
Dunque il consenso è per sua natura revocabile e la revoca produce l’effetto di farlo venir
meno appena esteriorizzata; ovviamente se l’agente non era a conoscenza della revoca potrà
sempre invocare il consenso putativo ex art. 59 3° co. (vedi infra).
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L’antigiuridicità e le cause di giustificazione
8.2.5. L’oggetto del consenso.
Oggetto del consenso deve essere un diritto disponibile:
per individuare quali, tra i beni giuridici tutelati dalle norme penali, possono ritenersi
disponibili e quali indisponibili, ci si avvale di un criterio guida secondo il quale sono
indisponibili quei diritti che soddisfano, oltre all’interesse individuale del titolare, anche
interessi superindividuali appartenenti alla collettività. In particolare:
sono, d i s p o n i b i l i : i diritti patrimoniali (salvi i casi in cui la legge ne limita la
disponibilità); alcuni diritti inerenti alla personalità morale (es.: l’onore; al riguardo
si è affermato che il consenso è valido soltanto se riferito ad offese episodiche);
parzialmente disponibile, nei limiti posti dall’art. 5 c.c., è il bene dell’integrità
fisica;
sono invece d i r i t t i i n d i s p o n i b i l i : gli interessi che fanno capo allo Stato,
alla collettività non personificata (ordine pubblico, incolumità pubblica, economia
pubblica, fede pubblica), agli enti pubblici, alla famiglia; il diritto alla vita della
singola persona ed il diritto alla libertà personale (in particolare la libertà psicomotoria).
8.2.6. I requisiti di validità del consenso.
Il consenso è un mero atto giuridico sempre revocabile; ed è valido se presenta i seguenti
requisiti:
p r e s t a t o d a l t i t o l a r e d e l l ’ i n t e r e s s e p r o t e t t o : legittimato a
prestare il consenso è il titolare dell’interesse protetto dalla norma e cioè colui che,
altrimenti, sarebbe il soggetto passivo del reato; se più sono i titolari del diritto il
consenso è valido solo se prestato da tutti;
il titolare del diritto, per poter validamente esprimere il proprio consenso ne deve
avere la capacità: la teoria maggioritaria ritiene che tale capacità di agire si risolva
in una c a p a c i t à d i i n t e n d e r e e d i v o l e r e d a a c c e r t a r e
c a s o p e r c a s o : occorre, quindi che il giudice verifichi di volta in volta che il
consenziente possegga una maturità sufficiente a comprendere il significato del
consenso prestato.
per essere efficace, ovviamente il consenso deve essere p r e s t a t o
l i b e r a m e n t e : un “consenso” prestato per effetto di minaccia o violenza non è,
evidentemente, un vero consenso;
deve essere i m m u n e d a e r r o r e e d o l o : non deve, cioè, essere stato
prestato per effetto di un inganno, perpetrato dall’autore del fatto o da terzi; né deve
comunque essere viziato da un errore di chi presta il consenso1;
1
Da ciò deriva la necessità (particolarmente rilevante in casi delicati come nel trattamento medico-chirurgico)
che chi presta il consenso sia perfettamente informato e consapevole di ciò cui consente, dovendo infatti
riguardare tutti gli aspetti dell’azione che il destinatario andrà a compiere (così, ad esempio, nel caso di consenso
ad un’operazione medico-chirurgica è necessario che il paziente sia a conoscenza della diagnosi e sia al corrente
degli eventuali pericoli che l’operazione può comportare).
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L’antigiuridicità e le cause di giustificazione
f o r m a : il consenso, poi, d e v e e s s e r e m a n i f e s t a t o a l l ’ e s t e r n o
s e n z a v i n c o l i d i f o r m a , essendo sufficiente che la volontà sia comunque
riconoscibile; esso può anche essere desunto dal comportamento oggettivamente
univoco dell’avente diritto (c.d. c o n s e n s o t a c i t o );
il consenso deve essere infine a t t u a l e , cioè deve sussistere al momento in cui il
fatto viene compiuto: se prestato anteriormente, quindi è necessario che non sia
stato revocato, mentre se successivo non scrimina (almeno che non si tratti di
consenso putativo o presunto: vedi infra).
8.2.7. Consenso putativo e il consenso presunto.
Si ha c o n s e n s o p u t a t i v o quando l’agente suppone erroneamente esistente il
consenso della persona titolare del diritto; in tal caso chi agisce non è punibile in base all’art.
59 3° co. c.p.
Si ha, invece, c o n s e n s o p r e s u n t o quando l’agente sa che non vi è il consenso, ma
compie ugualmente l’azione perché essa appare vantaggiosa per l’avente diritto (si pensi a chi
si introduce nell’abitazione del vicino allo scopo di spegnere l’incendio).
Si ritiene pertanto che, per attribuire efficacia giustificante a un consenso solamente
presunto, ma in realtà non esistente, sia necessario che l’erronea convinzione dell’autore sia
fondata su circostanze tali, da lasciar desumere con elevato grado di probabilità l’esistenza del
consenso, o da giustificare la ragionevole presunzione che esso sarebbe stato dato, se il
titolare del bene fosse stato a conoscenza delle circostanze che hanno indotto l’autore a
compiere il fatto.
In particolare il consenso presunto giustifica sia:
un’azione intrapresa nell’interesse del titolare che configura un’ipotesi di
negotiorum gestio (oltre l’esempio già proposto di chi si introduca nell’abitazione
altrui per spegnere un incendio, si menziona di solito quella dell’intervento
chirurgico di pronto soccorso su soggetto in stato di incoscienza);
un’azione rispetto alla quale pare manchi un interesse del soggetto passivo alla
tutela del bene (si pensi alla moglie che regali gli abiti smessi del marito ad un
mendicante o chi si impossessi di qualche frutto caduto da un albero ed
abitualmente non raccolto dal proprietario).
8.3. L’esercizio di un diritto.
8.3.1. Nozione.
Ai sensi dell’a r t . 5 1 non è p u n i b i l e c h i h a c o m m e s s o i l f a t t o p e r
esercitare un proprio diritto.
8.3.2. Ratio.
La ratio di tale disposizione risiede nel p r i n c i p i o d i n o n c o n t r a d d i z i o n e : se
l’ordinamento ha attribuito ad un soggetto un diritto e la conseguente facoltà di agire l’azione
riconosciuta non può integrare un fatto penalmente rilevante.
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L’antigiuridicità e le cause di giustificazione
8.3.3. La nozione e fonte del diritto ai sensi dell’art. 51.
Ai sensi dell’art. 51 per d i r i t t o si intende q u a l s i a s i p o t e r e g i u r i d i c o d i
a g i r e (diritti soggettivi, diritti potestativi, facoltà giuridiche).
F o n t e d e l d i r i t t o scriminante può essere una legge in senso stretto, un regolamento,
un atto amministrativo, un provvedimento giurisdizionale (sentenze, ordinanze, decreto), un
contratto di diritto privato, la consuetudine, una fonte comunitaria.
8.3.4. I limiti dell’esercizio del diritto.
L’’esistenza e l’esercizio del diritto non sono sufficienti ad escludere automaticamente la
punibilità del fatto commesso; occorre, altresì, che la stessa norma che riconosce il diritto
consenta, almeno implicitamente, di esercitarlo mediante quella determinata azione che di
regola costituisce reato. Ciò posto, possiamo distinguere due ordini di limiti
l i m i t i i n t r i n s e c i : sono desumibili dalla ratio e dal contenuto astratto della
norma da cui promana il diritto (così, ad esempio, il potere di distruggere la cosa
propria incontra come limiti intrinseci quelli fissati dall’art. 423, c. 2, secondo cui
è punito chi incendia la cosa propria se dal fatto deriva pericolo per la incolumità
pubblica);
l i m i t i e s t r i n s e c i : si ricavano dal complesso dell’ordinamento giuridico,
compreso quello penale, e sono volti alla salvaguardia di quei diritti o interessi che
risultano, sulla base di un giudizio di bilanciamento, di valore uguale o maggiore
di quello del cui esercizio si discute. Così ad es. il diritto di cronaca giornalistica,
riconosciuto dell’art. 21 Cost., trova un limite nell’esigenza di tutelare l’onore e la
dignità della persona quali valori di pari rango costituzionale. Ecco che il diritto di
cronaca é correttamente esercitato se riguardi notizie veritiere, sia esercitato con
adeguate modalità e sussista un interesse pubblico alla loro conoscenza.
8.4. L’adempimento del dovere.
8.4.1. Nozione.
Sempre ai sensi dell’art. 51 n o n è p u n i b i l e c h i h a c o m m e s s o i l f a t t o
per adempiere un dovere imposto da un norma giuridica o in un
ordine legittimo dell’autorità.
Esempio classico di adempimento di un dovere è quello dell’agente di polizia che procede
a un arresto in flagranza privando così taluno della libertà personale.
8.4.2. Ratio.
La ratio di tale disposizione va individuata nel p r i n c i p i o d i n o n
c o n t r a d d i z i o n e : l’ordinamento non può, ad un tempo, imporre un certo
comportamento e vietarlo.
Questa esimente ha in comune con quella dell’esercizio del diritto il fatto di consistere in
un comportamento ammesso dalla legge. Tuttavia mentre l’esercizio del diritto presuppone
una possibilità di scelta se agire o meno, l’adempimento del dovere presuppone che il
comportamento sia imposto al soggetto.
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Manuale di Diritto Penale
L’antigiuridicità e le cause di giustificazione
8.4.3. Fonti del dovere.
Il dovere può scaturire da un “norma giuridica” o da “un ordine legittimo della pubblica
autorità”.
8.4.3.1. Dovere determinate
da una norma giuridica.
Per n o r m a g i u r i d i c a s’intende qualsiasi regola di diritto, scritta o consuetudinaria,
sia del potere legislativo che del potere esecutivo (regolamento) (esempi: agente di polizia
giudiziaria il quale compie una perquisizione domiciliare; ufficiale giudiziario che procede a
un pignoramento etc.).
8.4.3.2. Dovere derivante
da ordine dell’Autorità.
Per o r d i n e si intende ogni manifestazione di volontà che un superiore rivolge ad un
inferiore perché questi tenga un determinato comportamento. L’ordine, per essere vincolante,
deve essere l e g i t t i m o sia dal punto di vista formale che sostanziale.
Dal p u n t o d i v i s t a s o s t a n z i a l e devono ricorro tutti i presupposti della legge per
l’emanazione dell’ordine.
Dal p u n t o d i v i s t a f o r m a l e :
deve essere emanato nella forma e secondo la procedura prescritta dalla legge;
tra colui che da l’ordine e colui che lo riceve deve esserci un rapporto di
supremazia-subordinazione di diritto pubblico;
il superiore deve essere competente ad emanarlo;
l’inferiore deve competente ad eseguirlo.
8.4.3.2.1. L’ipotesi
di ordine illegittimo: la responsabilità.
Se l’ordine è illegittimo, la responsabilità del reato
ricade sempre sul pubblico ufficiale che lo ha impartito
(art. 51 2° co. c.p.2) .
Tuttavia va specificato che il requisito della legittimità dell’ordine comporta che il
subordinato abbia il diritto e il dovere di sindacare se esso sia legittimo; tale sindacato investe
non solo la legittimità formale, ma anche la legittimità sostanziale dell’ordine. Ciò comporta
che l’esecutore dell’ordine risponde in concorso con chi ha dato l’ordine a meno che:
per errore di fatto abbai ritenuto di obbedire ad un ordine legittimo3 (art. 51 3° co.4);
la legge non gli consenta alcun sindacato sulla legittimità dell’atto (art. 51 4° co.
c.p.5). Si fa riferimento a rapporti di subordinazione di natura militare o assimilati
2
Il comma 2 dell’art. 51 afferma che “S e u n f a t t o c o s t i t u e n t e r e a t o è c o m m e s s o p e r
ordine dell’Autorità, del reato risponde sempre il pubblico ufficiale che
h a d a t o l ’ o r d i n e ”.
3
Se, ad esempio, un soldato, credendo che sussista ancora lo stato di assedio in una città, obbedisce all’ordine di
un suo ufficiale di sparare contro alcuni passanti, non risponderà del reato a causa dell’errore sul fatto in cui
versa. In tal caso, l’impunità deriva dalla considerazione che l’errore di fatto esclude il dolo.
4
Art. 51 3° co.: “Risponde del reato altresì chi ha eseguito l’ordine, salvo che, per errore di fatto, abbia ritenuto
di obbedire ad un ordine legittimo”.
5
Il comma 4 dell’art. 51 afferma che: “Non è punibile chi esegue l’ordine illegittimo, quando la legge non gli
consente alcun sindacato sulla legittimità dell’ordine”.
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L’antigiuridicità e le cause di giustificazione
(es.: agenti di polizia, pompieri etc.); in tali casi la legge impone l’obbligo della più
stretta e pronta obbedienza6.
8.5. La difesa legittima.
8.5.1. L’art. 52 c.p.
La l e g i t t i m a d i f e s a è prevista dall’art. 52 che afferma: “N o n è p u n i b i l e c h i
ha commesso il fatto, per esservi stato costretto dalla necessità
di difendere un diritto proprio o altrui contro il pericolo
attuale di un’offesa ingiusta, sempre che la difesa sia
p r o p o r z i o n a t a a l l ’ o f f e s a ”.
8.5.2. Ratio.
Alla base della non punibilità dell’azione commessa in stato di legittima difesa vi è il
diritto di autotutela del singolo e le esigenze di difesa del diritto contro l’illecito.
8.5.3. Elementi.
Affinché si abbia legittima difesa vi deve essere quindi un’aggressione accompagnata da
una reazione.
8.5.3.1. Aggressione.
L’a g g r e s s i o n e deve presentare i seguenti caratteri:
o g g e t t o d e l l ’ a g g r e s s i o n e d e v e e s s e r e u n d i r i t t o : la
dottrina intende il termine diritto in un’accezione ampia comprensiva di qualsiasi
d i r i t t o s o g g e t t i v o d e l l a p e r s o n a , alla vita, alla integrità fisica,
delle personalità, dignità personale, riservatezza, immagine, nonché del patrimonio,
attribuito a tutela di un interesse individuale (la legittima difesa implica infatti una
facoltà di autotutela non è esercizio da parte dei privati di funzioni di polizia).
Inoltre si ricorsi che è legittima, è anche la difesa di un diritto altrui (intendendosi
per «altrui» anche uno sconosciuto), la c.d. d i f e s a a l t r u i s t i c a o
soccorso difensivo;
i n g i u s t i z i a d e l l ’ a g g r e s s i o n e : l’offesa può consistere anche in una
minaccia o in una omissione (è il caso di Tizio che, ponendosi davanti alla porta,
impedisce a Caio di entrarvi). L’ingiustizia si verifica allorquando l’offesa sia
c o n t r a i u s (cioè contraria a precetti dell’ordinamento giuridico) o n o n i u r e ,
cioè non deve essere espressamente autorizzata dall’ordinamento giuridico, per cui
non può invocare tale scriminante il ladro che reagisce contro il pubblico ufficiale,
il quale tenti nell’adempimento dei propri doveri funzionali, di trarlo in arresto;
deve
dar
luogo
ad
un
pericolo
attuale
e
i n v o l o n t a r i o : si ritiene che affinché l’aggressione possa legittimare una
difesa, è necessario che la prima dia luogo ad un pericolo attuale7 e involontario8.
6
L’insindacabilità, però, è solo sostanziale mai formale, p e r c u i s a r à s e m p r e p o s s i b i l e
per il subordinato verificare: la forma dell’ordine; l’attinenza
d e l l ’ o r d i n e a l s e r v i z i o ; l a c o m p e t e n z a d e l l ’ a u t o r i t à o r d i n a n t e . In
particolare, secondo la dottrina, nell’ipotesi di manifesta criminosità dell’ordine l’inferiore non è più vincolato
alla pronta obbedienza ma ha il diritto-dovere di opporre un rifiuto; è il caso dell’ufficiale di polizia, ubriaco o
impazzito che ordina di sparare su una pacifica folla.
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L’antigiuridicità e le cause di giustificazione
8.5.3.2. Reazione.
La reazione consta di tre elementi:
c o s t r i z i o n e : sebbene discusso, generalmente si ammette che la costrizione
sia elemento essenziale della legittima difesa, distinto dalla necessità (l’art. 52
dispone, infatti: “... costretto dalla necessità ...”). La costrizione implica un conflitto
di interessi nell’ aggredito, il quale deve trovarsi nell’alternativa “bloccata” di
reagire o di essere offeso: non ricorre, quindi, quando l’ agente ha intenzionalmente
provocato o ha consapevolmente accettato o non evitato il pericolo9;
n e c e s s i t à d i d i f e n d e r s i : la “necessità di difendersi” importa che la
reazione rappresenti la soluzione inevitabile per sottrarsi alla offesa e sia
obiettivamente idonea il neutralizzarla. Sia l’inevitabilità che l’idoneità vanno
valutate in concreto.
p r o p o r z i o n e c o n l ’ o f f e s a : la proporzionalità sussiste ove il male
provocato dall’aggredito all’aggressore risulta essere inferiore, uguale o
tollerabilmente superiore a quello subito; pertanto, non vi è proporzione quando
con un bastone o con altro corpo contundente si uccida chi, con lo stesso, si
limitava a percuotere. La sussistenza del rapporto di proporzione tra offesa e
reazione, è normalmente, oggetto di accertamento da parte del giudice. Tuttavia, a
seguito dei correttivi effettuati sul testo dell’art. 52 c.p. ad opera della L. 13
febbraio 2006, n. 59, tale proporzione è presunta per legge ove l’aggressione
avvenga nel domicilio dell’aggredito o nel suo luogo di lavoro, nei limiti e nelle
condizioni di cui ai neointrodotti commi 2 e 3 dell’articolo 52.
8.6. L’uso legittimo delle armi.
8.6.1. L’art. 53 c.p..
L’art. 53 afferma che: “Ferme le disposizioni contenute nei due articoli precedenti, non è
punibile il pubblico ufficiale che, al fine di adempiere un dovere del proprio ufficio, fa uso
ovvero ordina di far uso delle armi o di un altro mezzo di coazione fisica, quando vi è
costretto dalla necessità di respingere una violenza o di vincere una resistenza all’Autorità e
comunque di impedire la consumazione dei delitti di strage, di naufragio, sommersione,
7
Attualità del pericolo è ovviamente, esclusa, quando il pericolo di offesa è stato altrimenti scongiurato, e quindi
non è più esistente, al momento dell’azione; ma anche quando l’offesa è stata ormai irrimedibilmente consumata:
in tal caso, infatti, non di azione “difensiva” si tratterebbe, bensì una azione “punitiva”, e cioè di mera ritorsione.
Si pensi a chi percuota o ferisca taluno, incontrandolo casualmente in strada, avendolo riconosciuto come colui il
quale più volte, in precedenza, si é introdotto abusivamente nel suo fondo.
8
Anche se l’art. 52, a differenza dell’art. 54 (vedi infra), non richiede espressamente l’estremo della
involontarietà del pericolo, la giurisprudenza costante afferma l’inapplicabilità dell’esimente a favore di chi sia
messo volontariamente nella situazione di pericolo, conoscenza il rischio cui andava incontro.
9
È in questa chiave che va affrontata la problematica del c.d. c o m m o d u s d i s c e s s u s : espressione con
cui ci si riferisce alle ipotesi in cui il soggetto poteva, senza rischio alcuno, sottrarsi al pericolo con la fuga,
cosicché non si potrebbe dire che egli si trovava “costretto” a reagire. In questo caso la reazione difensiva resta
del tutto legittima, se la fuga - pur costituendo una reale alternativa - esporrebbe tuttavia l’aggredito a rischi
analoghi, o addirittura maggiori di quelli creati dall’aggressione; o a rischi diversi, ma egualmente gravi (si pensi
al pericolo di un infarto), per lui o per i terzi (ad es., i passanti che potrebbero essere investiti nel caso di una
precipitosa fuga in macchina).
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Manuale di Diritto Penale
L’antigiuridicità e le cause di giustificazione
disastro aviatorio, disastro ferroviario, omicidio volontario, rapina a mano armata e sequestro
di persona.
La stessa disposizione si applica a qualsiasi persona che, legalmente richiesta dal pubblico
ufficiale, gli presti assistenza.
La legge determina gli altri casi, nei quali è autorizzato l’uso delle armi o di un altro mezzo
di coazione fisica.”
8.6.2. Ratio
Tale norma trova il suo fondamento giuridico nella necessità di consentire al pubblico
ufficiale l’uso delle armi al fine di adempiere un dovere del proprio ufficio.
8.6.3. Soggetti che possono invocare l’esimente.
Quella prevista dall’art. 53 è una e s i m e n t e p r o p r i a , nel senso che possono
invocarla solo i soggetti da essa indicati (in pratica possono invocarla solo quei p u b b l i c i
ufficiali che, per motivi di ufficio, possono portare armi
s e n z a l i c e n z a , è cioè soltanto gli appartenenti alla forza pubblica: polizia, carabinieri,
guardia di finanza etc.).
L’esimente in esame è applicabile inoltre a t u t t i i s o g g e t t i , c h e s u l e g a l e
richiesta del pubblico ufficiale, gli prestino assistenza.
La richiesta del p.u. al privato è “legale”, quando è stata fatta nei limiti e nei casi previsti
dagli artt. 652 c.p. e 380 c.p.p. In ogni caso la richiesta deve essere formulata espressamente
dal pubblico ufficiale e deve intervenire prima dell’uso delle armi, non essendo sufficiente un
consenso a posteriori.
8.6.4. Condizioni per l’applicazione.
8.6.4.1. L’impossibilità di
invocare la legittima difesa e l’adempimento del dovere.
L’art 53 esordisce con l’affermare “Ferme le disposizioni contenute nei due articoli
precedenti…”. Da tale clausola di riserva si evince che la causa di giustificazione in esame ha
n a t u r a s u s s i d i a r i a , essendo invocabile solo qualora difettino i presupposti della
legittima difesa e dell’adempimento del dovere.
8.6.4.2. Il
fine di adempiere un dovere di ufficio.
Il pubblico ufficiale deve essere indotto ad agire al fine di adempiere un dovere del proprio
ufficio: vengono esclusi pertanto dalla previsione legislativa non solo i casi in cui il soggetto
abbia di mira un fine privato (es.: uno scopo di vendetta), ma anche i casi in cui abbia per fine
l’adempimento di una facoltà e non un dovere del proprio ufficio.
8.6.4.3. La
necessità di respingere una violenza o di vincere una resistenza o di impedire la
consumazione dei delitti di strage, etc.
Il pubblico ufficiale deve essere costretto ad usare le armi in situazioni di assoluta
necessità; il ricorso alle armi deve essere una e x t r e m a r a t i o cui si può fare ricorso
soltanto quando il fine non può raggiungersi in altro modo, salvaguardando sempre l’integrità
fisica degli individui (es.: ricorrendo all’uso di idranti, lacrimogeni etc.). Tra l’interesse offeso
e quello tutelato dall’adempimento del dovere deve esserci proporzione.
Tale necessità deve essere quella di:
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Manuale di Diritto Penale
L’antigiuridicità e le cause di giustificazione
r e s p i n g e r e u n a v i o l e n z a : con il termine “v i o l e n z a ” si intende
qualsiasi impiego di forza fisica posto in essere nei confronti del pubblico ufficiale.
Non è richiesto che essa configuri il reato previsto dall’art. 336 (violenza o
minaccia a pubblico ufficiale), essendo sufficiente una qualsiasi violenza purché si
concretizzi in un atteggiamento minaccioso;
v i n c e r e u n a r e s i s t e n z a : la dottrina ritiene che nel concetto di
resistenza a cui fa riferimento l’art. 53 va fatta rientrare tanto la r e s i s t e n z a
a t t i v a , che si concreta nell’effettiva opposizione di una forza illegittima, quanto
quella p a s s i v a , quale l’inerzia o la fuga per impedire al pubblico ufficiale di
adempiere un dovere di ufficio10. Perché si configuri la resistenza non è necessaria
che ricorrano gli estremi per il reato di cui all’art. 337 (resistenza a un pubblico
ufficiale);
i m p e d i r e l a c o n s u m a z i o n e d e i d e l i t t i di: I) strage; II)
naufragio; III) sommersione; IV) disastro aviatorio; V) omicidio volontario; VI)
rapina a mano armata; VII) sequestro di persona11.
8.7. Lo stato di necessità.
8.7.1. L’art. 54 c.p.
Ai sensi dell’art. 54 c.p. “N o n è p u n i b i l e c h i h a c o m m e s s o i l f a t t o p e r
esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé stesso o
altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona da lui
non volontariamente causato né altrimenti evitabile sempre che
i l f a t t o s i a p r o p o r z i o n a t o a l p e r i c o l o ”.
8.7.2. La differenza rispetto alle altre cause di giustificazione.
Ciò che contrassegna lo stato di necessità, rispetto ad altre cause di giustificazione in
particolare la legittima difesa e l’uso legittimo delle armi - non è l’esistenza di un conflitto di
interessi, in quanto tale; né la necessità di agire per la salvaguardia di un bene giuridico (dati,
questi, comuni anche ad altre ipotesi), ma l’impossibilità di inserire il conflitto di interessi in
uno schema di contrapposizione fra “diritto” e “illecito”.
Nella legittima difesa, ad esempio, all’origine del pericolo per il bene, c’è, per definizione,
la condotta ingiusta di un aggressore; e la reazione difensiva, in presenza degli altri requisiti,
si “giustifica” appunto in quanto si dirige contro un interesse dell’aggressore.
Vi sono, però, innumerevoli situazioni, in cui la necessità di agire con prontezza per
scongiurare un pericolo incombente non può essere ricondotta a questo schema. Può accadere,
10
Esempi di resistenza passiva sono quella opposta dagli scioperanti che si distendono sui binari per impedire il
passaggio dei treni, oppure la fuga per sfuggire alla cattura.
11
L’ultimo comma dell’art. 53 richiama gli altri casi in cui la legge consente l’uso della armi. Rientrano tra essi:
I) l’uso di armi o di altri strumenti di coazione fisica da parte della forza pubblica per l’esecuzione dei
provvedimenti di pubblica sicurezza, quando gli interessati non vi ottemperino (art. 5 T.U.L.P.S.); II) l’uso di
armi da parte degli agenti di polizia per impedire i passaggi abusivi delle frontiere dello Stato o per arrestare
persone in attitudine di contrabbando (l. 4-3-1958, n. 100); III) l’uso di armi per impedire le evasioni dei detenuti
o violenza tra i medesimi (art. 41, l. 26-7-1975, n. 354). In tali casi, naturalmente l’uso delle armi è legittimo
quando ricorrono le condizioni indicate nelle stesse norme che lo prevedono, senza che siano richieste anche le
condizioni di cui all’art. 53 c.p.
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Manuale di Diritto Penale
L’antigiuridicità e le cause di giustificazione
innanzi tutto, che la situazione di pericolo non sia in alcun modo riconducibile a una condotta
umana, ma sia l’effetto di eventi naturali - e perciò giuridicamente del tutto neutri - come
l’incendio causato da un fulmine, o il naufragio di una imbarcazione a seguito di una
improvvisa tempesta.
Ma, soprattutto, quale che sia la fonte del pericolo, può comunque accadere che l’azione
diretta a scongiurarlo implichi il pregiudizio dell’interesse di un terzo, perfettamente estraneo
al determinarsi della situazione pericolosa.
Si pensi, da un lato, a chi sia costretto a sfondare l’uscio di una casa altrui, per cercare
riparo da una bufera di neve che l’ha colto durante una escursione in alta montagna; dall’altro,
a chi si impossessi di un’autovettura, per sfuggire all’inseguimento di un malvivente che lo
minaccia con una pistola; o, infine, al naufrago che impedisca a un compagno dì sventura di
aggrapparsi alla provvidenziale tavola di ponte, a cui egli si è afferrato, e che non potrebbe
sostenere il peso di entrambi.
In tutti questi casi - pur così diversificati sotto molti profili - l’insorgere della situazione di
pericolo, da cui ha origine la necessità, non può essere ricondotta a un comportamento del
soggetto, la cui sfera giuridica viene ad essere intaccata dall’azione “necessitata”. Ciò
nonostante , si opera una distinzione tra:
stato di necessità “d i f e n s i v o ”: allorché la fonte del pericolo è in qualche modo
riconducibile alla sfera del titolare dell’interesse che viene sacrificato: come nel
caso di chi provveda a demolire un manufatto del vicino, che minaccia di crollare
rovinosamente, con pericolo per l’incolumità delle persone;
stato di necessità “a g g r e s s i v o ”: quando il terzo colpito nei suoi interessi è
completamente estraneo rispetto alla situazione pericolosa da cui nasce la necessità
di agire: come nell’esempio dei due naufraghi, o di chi trovi rifugio dalla bufera in
un’abitazione altrui.
8.7.3. Gli elementi.
Affinché si configuri la fattispecie dello stato di necessità vi deve essere quindi un pericolo
accompagnato ad una azione lesiva.
8.7.3.1. Il
pericolo.
La situazione di pericolo si sostanza nel “pericolo attuale di una danno grave alla persona”;
indifferente è la fonte di tale situazione (forze naturali o animali, aggressione di un uomo)
purché:
i l p e r i c o l o s i a a t t u a l e : analogamente alla legittima difesa, il pericolo,
nella stato di necessità deve essere attuale: attualità non vuol dire solo imminenza
del danno bensì anche probabilità che esso si verifichi senza implicare che il danno
sia incombente;
il danno sia idoneo a minacciare un danno grave
a l l a p e r s o n a : mentre la legittima difesa è riconosciuta all’individuo per la
tutela di qualsiasi “diritto”, l’azione commessa in stato di necessità va esente da
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Manuale di Diritto Penale
L’antigiuridicità e le cause di giustificazione
pena, solo quando si sia trattato di scongiurare un “danno grave12 alla persona”13.
È chiaro dunque che lo stato di necessità n o n r i c o r r e m a i q u a n d o
l’evento temuto sia di natura patrimoniale;
per l’applicabilità dell’esimente dello stato di necessità, l’art. 54 richiede anche,
esplicitamente, che il pericolo n o n s i a s t a t o v o l o n t a r i a m e n t e
c a u s a t o d a l l ’ a g e n t e . Nella situazione di pericolo da cui ha origine la
necessità il soggetto deve essere capitato involontariamente: se egli non ha subito
l’alternativa, ma l’ha, viceversa, creata, o ha contribuito a crearla14, la sua azione
non può essere scusata (né tanto meno giustificata), poiché non sussistono i
presupposti su cui si fonda l’irriducibilità della scelta e la conseguente costrizione
ad agire15.
8.7.3.2. L’azione
lesiva.
L’a z i o n e l e s i v a di chi reagisce deve essere:
i n e v i t a b i l e (o costretta): nel senso che il soggetto deve trovarsi nella
alternativa di agire o subire un danno grave alla persona. Non è ritenuta sufficiente
una semplice necessità, ma occorre che la stessa sia imperiosa e cogente, tale da
non lasciare altra scelta che quella di ledere il diritto di un terzo. Pertanto quando la
commissione del reato è evitabile, ad es. con la fuga, l’azione dell’agente non è mai
giustificabile;
p r o p o r z i o n a t a a l p e r i c o l o : l’orientamento tradizionale fonda tale
giudizio di proporzione sul rapporto di valore tra i beni confliggenti, di modo che
sussiste la proporzione tra fatto e pericolo quando il bene minacciato (es.: vita)
prevalga o, almeno equivalga a quello sacrificato (es.: integrità fisica).
8.7.4. Il c.d. soccorso di necessità.
L’art. 54 legittima la reazione oltre che per salvare un proprio diritto anche per salvare un
diritto altrui; si tratta del cd. s o c c o r s o d i n e c e s s i t à , figura particolare e
controversa tra le cause di giustificazione.
Per effetto di tale figura, infatti, è consentito a chiunque di interferire nell’ordine naturale
delle cose, mutando a proprio arbitrio situazioni di fatto a favore o a sfavore di un soggetto
piuttosto che di un altro: così, ad esempio, nel caso della zattera in grado di reggere un solo
naufrago, chi, avendo visto un naufrago già vicino alla zattera ed avendo visto nel contempo
avvicinarsi a nuoto un suo amico, può, per favorire quest’ultimo, annegare il primo per
12
Per quanto attiene la g r a v i t à del danno essa va determinata sia da un punto di vista q u a l i t a t i v o (in
relazione cioè all’importanza del bene minacciato), sia da un punto di vista q u a n t i t a t i v o (se il pericolo di
lesione è graduabile): in materia di incolumità fisica, ad esempio, è ovvio che la perdita di un arto è altra cosa da
una momentanea, anche se fastidiosa reazione allergica.
13
Il danno grave alla persona: non è da intendere in maniera ristretta, e cioè con riferimento ai soli danni alla vita
ed alla integrità fisica, ma in senso più ampio, cioè con riferimento a tutti quei d a n n i anche m o r a l i che
possono incombere sulla persona: così potrà ben invocare lo stato di necessità la bagnante che, avendo perduto in
mare un pezzo del costume, rubi un asciugamani per coprirsi e salvare così il proprio pudore.
14
In altri termini per la dottrina prevalente è «volontario» il pericolo causato con dolo o anche con colpa.
15
Pertanto non potrà invocare la scriminanti dello “stato di necessità” il delinquente che, nel corso di una rapina,
si faccia scudo di un passante per sottrarsi ai colpi esplosi dai poliziotti.
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Manuale di Diritto Penale
L’antigiuridicità e le cause di giustificazione
permettere al secondo di salvarsi, e non risponderà di alcun reato, ben potendo invocare l’art.
54.
Ciò spiega perché molti autori auspicano l’abolizione di tale figura o, quanto meno, una
più decisa limitazione, come ad esempio restringere l’ipotesi solo a favore dei congiunti o ai
soli casi in cui il bene salvato sia superiore a quello sacrificato (es.: Tizio ruba una medicina
per salvare una persona che ne ha urgente bisogno).
8.7.5. Limiti dello stato di necessità ex art. 54 c.p 1° co.
Il 2° comma dell’art. 54 c.p. e s c l u d e l ’ a p p l i c a b i l i t à della disposizione
contenuta nel 1° comma “ a c h i h a u n p a r t i c o l a r e d o v e r e g i u r i d i c o
ad esporsi al pericolo”.
Così non potrà invocare la scriminante in parola il comandante della nave che, per porsi
sull’unica scialuppa rimasta, sacrifichi la vita di un passeggero.
8.7.6. Lo stato di necessità determinato dall’altrui minaccia: il costringimento psichico
Ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 54 “la disposizione della prima parte di quest’articolo
si applica anche se lo stato di necessità è determinato dall’altrui minaccia, ma in tal caso del
fatto commesso dalla persona minacciata risponde chi l’ha costretto a commetterlo”.
È questa l’ipotesi del c.d. c o s t r i n g i m e n t o p s i c h i c o che si verifica quando un
soggetto venga costretto da altro soggetto a tenere un certo comportamento antigiuridico. In
altri termini, colui che viene costretto a compiere l’azione, si trova nell’alternativa di
compiere l’azione stessa o di soggiacere al male minacciato (es.: automobilista che provoca
un investimento perché spinto a correre sotto la minaccia di una pistola).
La disposizione, come si vede, è analoga a quella contenuta nell’art. 46, co. 2°, in materia
di “costringimento fisico”. La differenza tra violenza fisica e minaccia (alias: violenza
morale) impedisce, però, nel caso dell’art. 54, di parlare di autore mediato.
L’esecutore materiale del fatto, cioè la persona minacciata, ne è infatti, da ogni punto di
vista, anche l’autore, sia pure non punibile: colui che ha posto in essere la minaccia agisce, a
sua volta, come concorrente nel reato, a s s u m e n d o
il
ruolo
del
“ d e t e r m i n a t o r e ” , avendo determinato in altri il proposito criminoso.
8.7.7. Differenza con la legittima difesa rispetto alle conseguenze civili.
In materia di risarcimento dei danni, l’art. 2044 c.c. stabilisce che non è responsabile chi
cagiona un danno per legittima difesa; l’art. 2045 c.c. stabilisce che chi compie un fatto
dannoso in stato di necessità, deve corrispondere al danneggiato un equo indennizzo
determinato dal giudice con equo apprezzamento (c.d. r e s p o n s a b i l i t à d a a t t o
l e c i t o ).
8.8. L’eccesso colposo.
8.8.1. Nozione.
L’e c c e s s o c o l p o s o si configura ogni qualvolta esistono i presupposti di fatto della
causa di giustificazione, me il soggetto ne travalica i limiti.
Dall’eccesso colposo occorre distinguere l’e r r o n e a s u p p o s i z i o n e d i u n a
e s i m e n t e (art. 59): “mentre in quest’ultima la causa di giustificazione non esiste nella
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Manuale di Diritto Penale
L’antigiuridicità e le cause di giustificazione
realtà ma soltanto nella mente di chi agisce, nell’eccesso colposo la scriminante di fatto esiste
ma l’agente supera colposamente i limiti del comportamento consentito”16.
8.8.2. L’art. 55 c.p.
La figura in esame ha assunto, nel codice vigente, un’autonoma fisionomia ed è
disciplinata dall’art. 55. il quale afferma che: “Q u a n d o n e l c o m m e t t e r e t a l u n o
d e i f a t t i p r e v e d u t i d a g l i a r t i c o l o 5 1 , 5 2 , 5 3 e 5 4 17, s i e c c e d o n o
colposamente i limiti stabiliti dalla legge o dall ’ordine
dell’Autorità ovvero imposti dalla necessità, si applicano le
disposizioni concernenti i delitti colposi, se il fatto è
p r e v e d u t o d a l l a l e g g e c o m e d e l i t t o c o l p o s o ”.
8.8.3. Condizione per l’applicabilità.
C o n d i z i o n i p e r l ’ a p p l i c a b i l i t à dell’art. 55 sono:
l’attività deve essere iniziata in presenza di una scriminante effettivamente esistente
ex artt. 51, 52, 53, 54 (nonché ex art. 50);
si siano superati per colpa i limiti dell’agire consentito dalla scriminante. L’eccesso
colposo, in quanto si risolve in un abuso del diritto determinato da errore, p u ò
e s s e r e s o l o c o l p o s o (non essendo concepibile un errore doloso).
inoltre, la volontà dell’agente deve essere sempre diretta a realizzare quel fine che,
a fronte della determinata situazione di fatto esistente, rende giustificato quel
comportamento lesivo: come ne caso di chi vistosi assalito da uno sconosciuto con
un frustino scambia erroneamente il frustino per un arma da punta reagendo una
pugnalata mortale. Al contrario, se il fine è diverso non è applicabile la figura in
esame: è il caso di Tizio che, pur rendendosi conto che Caio lo sta aggredendo con
pugni e calci, volontariamente pugnala e uccide l’aggressore avendo riconosciuto in
lui un suo acerrimo nemico; in tal ipotesi, infatti, l’agente, essendo ben a
conoscenza della situazione reale e dei mezzi necessari per raggiungere il fine
consentito, volontariamente supera i limiti dell’agire scriminato, dato che la volontà
è diretta ad un fine criminoso, onde l’eccesso è doloso e l’agente risponderà a titolo
di dolo del reato commesso.
8.8.4. Tipologia.
Si distinguono due forme di eccesso colposo.
8.8.4.1. Primo
tipo.
Il primo si ha quando si cagiona un determinato risultato volutamente perché si valuta
erroneamente la situazione di fatto (la tradizione manualistica annovera questa forma di
16
È possibile, peraltro, la coesistenza della scriminante putativa con l’eccesso colposo; in altri termini, è
configurabile un eccesso colposo che si innesta su di una situazione scriminante erroneamente supposta; è il caso
di chi, ritenutosi aggredito erroneamente e giustificatamente, reagisce sproporzionatamente per negligenza,
imprudenza o imperizia. A tale forma di eccesso parte della dottrina e della giurisprudenza estende la disciplina
contenuta nell’art. 55, dato che tale norma esprime un principio di carattere generale.
17
È opinione comune che la disciplina dell’eccesso colposo pur essendo dettata solo in relazione agli artt 51–54
c.p. si applichi anche ai casi di eccesso nell’azione giustificata dal consenso dell’avente diritto (art. 50 c.p.).
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Manuale di Diritto Penale
L’antigiuridicità e le cause di giustificazione
eccesso colposo fra le ipotesi di c.d. c o l p a i m p r o p r i a , in quanto si osserva, l’agente
vuole l’evento lesivo che concreta l’eccesso).
Es. Mevio esperto di arti marziali, scambiando per la fondina di una pistola il borsello
legato alla cintola del suo aggressore, sopravvalutando la necessità della difesa impugna un
bastone e tramortisce l’avversario anticipandone l’attacco.
8.8.4.2. Secondo
tipo.
Il secondo si verifica quando, valutata esattamente la situazione di fatto, l’agente per
imprudenza, imperizia o negligenza nell’attività esecutiva, eccede producendo un evento più
grave di quello che sarebbe stato necessario cagionare, es. Sempronio, ufficiale di polizia
giudiziaria nell’ammanettare taluno usa impropriamente l’attrezzo, provocando una grave
lesione ossea ai polsi del catturato.
Quando si tratti di un uso improprio dei mezzi di azione, lo schema della condotta riflette
in modo del tutto puntuale la struttura della responsabilità colposa. In ogni caso ciò che conta
è che l’agente sia stato determinato dalla volontà di conseguire l’obiettivo consentito.
In mancanza, ove la volontà sia diretta alla realizzazione di un fatto criminoso, l’eccesso è
doloso e il soggetto deve rispondere a titolo di dolo.
Ove non sia possibile muovere un addebito in termini di colpa, anche se il risultato eccede
i limiti della causa di giustificazione, il fatto resta pienamente giustificato. Pertanto nel caso di
Caio che rimane mortalmente colpito nell’addome a seguito di un improvviso movimento pur
avendo l’aggredito correttamente mirato a parti non vitali, si applicherà la norma sulla
legittima difesa, non essendo l’eccesso riconducibile alla colpa dell’autore.
8.8.5. L’eccesso colposo nelle varie cause di giustificazione.
8.8.5.1. Eccesso
colposo nell’esercizio del diritto o adempimento del dovere.
Per aversi tale eccesso occorre che: l’attività sia iniziata nell’esercizio di un diritto o
nell’adempimento di un dovere; si siano superati, per colpa, i limiti posti dalla legge o
dall’ordine.
È il caso del poliziotto, particolarmente emotivo, che spara contro uno scioperante che gli
si para contro minacciosamente, mentre con un po’ di coraggio avrebbe facilmente potuto
ridurlo all’impotenza affrontandolo con i pugni.
8.8.5.2. Eccesso
colposo nella legittima difesa.
Tale eccesso postula l’esistenza di una situazione di fatto in cui si concreta la causa di
giustificazione, e si qualifica altresì per il superamento colposo dei limiti imposti dalla
necessità della difesa.
La volontà, quindi, deve essere quella di difendere un diritto proprio o altrui dal pericolo
attuale di una offesa ingiusta mentre, per colpa, debbono esser superati i limiti della
proporzione tra difesa ed offesa imposti dall’art. 52.
Tale eccesso, quindi, è configurabile solo quando sussistano tutti gli elementi della
scriminante«de quo», salvo quello della proporzione fra difesa ed offesa. Ad esempio, sarà
responsabile di omicidio colposo chi uccide quando per difendersi o salvarsi sarebbe stato
sufficiente percuotere.
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Manuale di Diritto Penale
L’antigiuridicità e le cause di giustificazione
8.8.5.3. Eccesso
colposo nello stato di necessità.
Anche qui i presupposti sono quelli comuni: inizio dell’azione alla presenza dello stato di
necessità e superamento per colpa dei limiti imposti dall’art. 54. Va solo notato che l’eccesso
colposo si verifica, nello stato di necessità, per eccesso dei mezzi più che nel fine, quando si
supera cioè la proporzione fra il pericolo e l’azione lesiva.
Devesi in ogni caso tener presente che i limiti nello stato di necessità sono molto più severi
che non nella legittima difesa, dato che, come detto, l’offesa è rivolta contro una persona
incolpevole, per cui della proporzione si dovrà tener conto in maniera molto più rigorosa.
8.8.5.4. Eccesso
colposo nell’uso legittimo delle armi.
È stato ad es. considerato eccesso colposo l’aver fatto uso delle armi per impedire la fuga
dei rapinatori, causando la morte dell’ostaggio; ciò in quanto la vita dell’ostaggio è un bene
preminente da tutelare, e l’uso delle armi deve cessare quando gli aggressori se ne facciano
scudo (Cass. 15-7-1991).
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84
Manuale di Diritto Penale
La colpevolezza e l’imputabilità
Capitolo 9°
La colpevolezza e l’imputabilità
9.1. La colpevolezza.
9.1.1. Nella struttura del reato.
Alla constatazione della tipicità e dell’antigiuridicità corrisponde la presa d’atto che una
condotta umana, conforme a quella descritta in una norma incriminatrice speciale, si è posta
in contrasto con un precetto dell’ordinamento giuridico, penalmente sanzionato; ma, per la
punibilità del suo autore, è ancora necessario che si stabilisca se esistono i presupposti per
affermare che egli è anche personalmente responsabile per la realizzazione del fatto tipico
antigiuridico.
Secondo l’impostazione tradizionale, la responsabilità del singolo autore dipende dalla
possibilità di muovergli, a livello personale, un rimprovero per la commissione del fatto
illecito.
Il problema quindi, attiene alla possibilità di formulare, a carico del soggetto, un giudizio
di «rimproverabilità» del fatto. Nonostante alcune opinioni contrarie, per individuare la
categoria della colpevolezza si può ricorrere all’equazione “c o l p e v o l e z z a p o s s i b i l i t à d i m u o v e r e u n r i m p r o v e r o ”.
La colpevolezza si riassume, così in un “g i u d i z i o d i r i m p r o v e r a b i l i t à ” a carico
del soggetto che abbia agito in contrasto con l’ordinamento, pur avendo la possibilità di
comportarsi diversamente1.
Anziché una realtà psicologica, dunque, la colpevolezza esprime un giudizio normativo e
graduabile secondo concetti di valore, essendo la volontà diversamente rimproverabile a
seconda della sua maggiore o minore antidoverosità.
D’altra parte può essere mosso solo a chi era in grado di comprendere il valore delle sue
azioni ed adeguarle al diritto, cioè solo a chi al momento del fatto era capace di intendere e di
volere e cioè, in termini penalistici, imputabile.
Ne consegue, allora che: I) l’imputabilità diventa presupposto della colpevolezza; II) il non
imputabile non potrà mai essere ritenuto autore di un “reato”, e quindi egli non può
commettere “reati” ma solo fatti antigiuridici.
9.1.2. Il principio di colpevolezza nella prospettiva costituzionale.
9.1.2.1. Il
principio di “personalità” della responsabilità penale: art. 27 1° co.
Il principio di colpevolezza (nulla poena sine culpa) viene assurto nel nostro ordinamento
a rango di principio costituzionale del diritto penale attraverso l’a r t . 2 7 1 ° C o s t .
afferma che “La responsabilità penale è personale” (p r i n c i p i o d i “ p e r s o n a l i t à ”
d e l l a r e s p o n s a b i l i t à p e n a l e ).
1
Risiede qui allora la ratio giustificatrice dell’intervento statuale: il trovarsi nella condizione di essere
rimproverato legittima l’ordinamento ad irrogare al sanzione penale per il fatto commesso.
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Manuale di Diritto Penale
La colpevolezza e l’imputabilità
La dottrina è infatti praticamente concorde nel ritenere che la regola contenuta nel 1 °
comma dell’art. 27 cost. altro non esprima se non l’esigenza della colpevolezza individuale
come presupposto inderogabile della responsabilità penale2.
Si osserva giustamente che il carattere “personale” della responsabilità penale esprime
l’esigenza di un legame psicologico e non meramente causale tra fatto ed autore, ne consegue
che non basta cagionare un evento lesivo per muovere un rimprovero all’agente e quindi per
applicargli una pena, ma è necessario anche l’esistenza dei presupposti per una attribuibilità
sul pino soggettivo.
9.1.2.1.1. La
sentenza costituzionale 364/88 e il suo significato per la dottrina della
colpevolezza.
In tempi relativamente recenti la Corte costituzionale ha fornito un contributo decisivo alla
identificazione del principio di “personalità” della responsabilità penale ex art. 27 Cost. con il
principio di colpevolezza.
In precedenza invece, la Corte Costituzionale aveva ripetutamente interpretato l’art. 27, 1°
co. nel prevenante significato di un divieto di responsabilità per “fatto altrui” 3.
In particolare con la s e n t . n ° 3 6 4 / 8 8 la Corte Costituzionale ritiene che, con il
carattere “personale” della responsabilità penale, l’art. 27, co. 1 ° volesse esprimere non solo e
non tanto l’esclusione della responsabilità per fatto altrui, quanto piuttosto la necessità che il
fatto sia “opera” di chi lo ha commesso: non dal punto di vista della materiale causazione, ma
in quanto prodotto delle scelte di un agente che si trovasse in condizioni di governare i propri
impulsi psichici e di orientarli nell’una piuttosto che nell’altra direzione.
Ma non basta. Nella stessa sentenza, e per la prima volta, la Corte Costituzionale ha
collegato in modo significativo il 1° co. dell’art. 27 con il 3° co. della stessa disposizione, ove
si stabilisce, fra l’altro, che le pene “devono tendere alla rieducazione del condannato”. La
Corte ha infatti testualmente osservato che, “comunque si intenda la funzione rieducativa [...]
essa postula almeno la colpa dell’agente in relazione agli elementi più significativi della
fattispecie tipica”. Non avrebbe senso - precisa espressamente la Corte - la “rieducazione” di
chi, non essendo almeno “in colpa” (rispetto al fatto) non ha, certo, “bisogno” di essere
“rieducato”.
Il collegamento fra colpevolezza e prevenzione è dunque del tutto esplicito; così come
estremamente esplicita è l’adesione della Corte all’idea che il nucleo del concetto di
colpevolezza consista nella “rimproverabilità” del fatto e che il primo, necessario
“presupposto” per la formulazione del “rimprovero” sia dato dalla tipicità del fatto, non solo
sotto il profilo oggettivo, ma anche sotto il profilo degli elementi “subiettivi” di esso,
identificati con il dolo e con la colpa.
Si deve anche rilevare che, nel punto in cui distingue nettamente l’elemento psicologico
del reato (quale “primo necessario presupposto” della punibilità) dalla “valutazione e
rimproverabilità del fatto stesso”, la Corte costituzionale legittima ulteriormente sia le
2
Pertanto i costituenti con l’art. 27, 1° co. non hanno voluto semplicemente stabilire l’esclusione di forme di
responsabilità per “fatto altrui”.
3
Si parla di r e s p o n s a b i l i t à p e r f a t t o a l t r u i nei casi in cui un soggetto è chiamato a rispondere
penalmente di un fatto commesso da altra persona, senza aver dato alcun contributo causale al suo verificarsi.
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Manuale di Diritto Penale
La colpevolezza e l’imputabilità
moderne concezioni “normative” della colpevolezza, sia una nozione del fatto tipico che
valorizzi la funzione tipizzante del dolo e della colpa.
9.1.2.2. Principio
di colpevolezza e responsabilità oggettiva.
Conseguenza minima del carattere “personale” della responsabilità penale - così come
definita dalla Corte Costituzionale - sembra essere l ’ i l l e g i t t i m i t à c o s t i t u z i o n a l e
delle
disposizioni
che
si
configurino
come
ipotesi
di
r e s p o n s a b i l i t à o g g e t t i v a : basate, cioè, sul mero rapporto di causalità materiale fra
condotta ed evento, anche in assenza di un elemento psichico, rilevante per la colpevolezza
(dolo, colpa, preterintenzione).
9.2. L’imputabilità.
9.2.1. L’art. 85 c.p.
L’a r t . 8 5 c.p. stabilisce che: “N e s s u n o p u ò e s s e r e p u n i t o p e r u n
fatto preveduto dalla legge come reato, se al momento in
cui lo ha commesso non era imputabile. È imputabile chi
h a l a c a p a c i t à d i i n t e n d e r e e d i v o l e r e ”.
La c a p a c i t à d i i n t e n d e r e consiste nella capacità di rendersi conto della realtà
esterna e del valore assunto dai propri comportamenti nel rapporto con essa e con i terzi.
La c a p a c i t à d i v o l e r e , invece, costituisce l’attitudine ad uniformare le proprie
azioni al pensiero, cioè di determinarsi in modo autonomo e conforme a ciò che si giudica
doversi fare.
Affinché sussista l’imputabilità, è necessario che il soggetto sia fornito sia dell’una che
dell’altra capacità, di guisa che se la verifica della capacità d’intendere dia esito negativo sarà
superfluo procedere a quella avente ad oggetto la capacità di volere, di cui la prima è
presupposto essenziale.
In definitiva, l’imputabilità consiste nella maturità psichica e nella sanità mentale, ed
esprime un modo di essere dell’individuo nel momento in cui ha commesso il reato.
La portata della regola di cui all’art. 85 c.p. meglio si coglie allorché si faccia riferimento
alla funzione della pena; ed infatti, non avrebbe senso sottoporre a pena un soggetto che,
essendo privo della capacità d’intendere e di volere, non è in grado di comprenderne il
significato rieducativo né, a monte, quello volto alla prevenzione dei reati.
9.2.2. Le cause di esclusione dell’imputabilità.
L’imputabilità può essere esclusa o diminuita da alcune circostanze espressamente indicate
dagli. artt. 88 e segg: 1) la minore età; 2) il vizio di mente: 3) il sordomutismo; 4)
l’ubriachezza; 5) l’intossicazione da sostanze stupefacenti; 6) la cronica intossicazione da
alcool o sostanze stupefacenti;.
Tuttavia le cause codificate di esclusione dell’imputabilità non sono tassative, nel senso
che la capacità di intendere e di volere può essere esclusa da fattori diversi da quelli
legislativamente previsti.
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La colpevolezza e l’imputabilità
9.2.2.1. Minore età.
Fino al compimento dei 14 anni c’è la presunzione assoluta della assenza della capacità di
intendere e di volere.
Nei confronti di un minore di anni infra quattordicenne responsabile di un delitto giudicato
pericolo sono applicabili: I) misure di sicurezza del riformatorio giudiziario e della libertà
vigilata; II) le misure amministrative dell’affidamento al servizio sociali minorile o del
collocamento in una casa di rieducazione.
Dai 14 ai 18 anni l’imputabilità deve essere accertata caso per caso dal giudice con
riferimento alla singola violazione compiuta dal minore
9.2.2.2. Infermità
di mente.
9.2.2.2.1. Vizio totale di mente.
Si ha v i z i o t o t a l e d i m e n t e , quando la infermità è tale da comportare un assoluta
mancanza della capacità di intendere e di volere.
9.2.2.2.1.1. Profilo
sanzionatorio
Comporta sotto il profilo del trattamento penale: I) il proscioglimento dell’imputato; II)
l’applicazione della misura di sicurezza del ricovero in un ospedale psichiatrico.
9.2.2.2.2. Vizio
parziale di mente.
Si ha v i z i o p a r z i a l e di mente, quando la capacità d intendere e di volere non manca
del tutto ma è gradatamente scemata.
9.2.2.2.2.1. Profilo
sanzionatorio.
Sotto il profilo sanzionatorio comporta una diminuzione di pena e l’applicazione della
misura di sicurezza dell’assegnazione ad una casa di cura e custodia da eseguirsi dopo che la
pena è stata scontata.
9.2.2.3. Sordomutismo.
Nell’ipotesi di s o r d o m u t i s m o l’imputabilità deve accertarsi caso per caso.
Il sordomuto infatti: I) viene considerato imputabile se è capace di intendere e di volere; II)
è parificato alla persona affetta da vizio totale di mente se la capacità di intendere e di volere
non sussiste; III) è parificato alla persona affetta da vizio parziale di mente se la capacità di
intendere e di volere è grandemente scemata.
9.2.2.4. Ubriachezza.
9.2.2.4.1. Ubriachezza
accidentale.
L’u b r i a c h e z z a a c c i d e n t a l e deriva da caso fortuito o da forza maggiore. Se
l’ubriachezza è piena il soggetto non è imputabile. Se l’ubriachezza non è piena ma è tale da
scemare grandemente la capacità di intendere e di volere fruisce di una diminuzione di pena.
9.2.2.4.2. Ubriachezza
L’u b r i a c h e z z a
imputabilità.
volontaria o colposa.
v o l o n t a r i a o c o l p o s a , non esclude né diminuisce la
9.2.2.4.3. Ubriachezza
preordinata.
L’u b r i a c h e z z a p r e o r d i n a t a , non esclude né diminuisce la imputabilità, ma da
luogo ad un aumento della pena in applicazione del principio di cui all’art. 87.
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La colpevolezza e l’imputabilità
9.2.2.4.4. Ubriachezza
abituale.
L’u b r i a c h e z z a a b i t u a l e comporta un aumento di pena e l’applicazione della
misura di sicurezza del ricovero in una casa di cura e custodia se il soggetto venga
riconosciuto anche socialmente pericolo.
L’art. 94 2° co. afferma che: “Agli effetti della legge penale, è considerato u b r i a c o
a b i t u a l e chi è dedito all’uso di bevande alcooliche e in stato frequente di ubriachezza”.
9.2.2.5. L’intossicazione
da sostanze stupefacenti.
Il codice parifica l’azione di tali sostanze all’ubriachezza. Da ciò deriva che:
se l’uso delle sostanze in parola non può ascriversi a colpa dell’agente, ha luogo il
proscioglimento o la diminuzione della pena secondo che la capacità di intendere e
di volere non esista o sia grandemente scemata;
se, invece, la particolare ebbrezza derivante dal loro uso risale alla volontà
dell’agente, la responsabilità è completa;
se essa è preordinata o abituale, si fa luogo ad un aumento di pena;
9.2.2.6. Cronica intossicazione
da alcool o da sostanze stupefacenti.
L’art. 95 c.p. afferma che “Per i fatti commessi in stato di cronica intossicazione prodotta
da alcool ovvero da sostanze stupefacenti, si applicano le disposizioni contenute negli articoli
88 e 89”
La norma in esame sottopone dunque l’intossicato al medesimo regime del soggetto affetto
da vizio totale o parziale di mente con conseguente non punibilità o punibilità con pena ridotta
rispettivamente nel caso di assenza della capacità d’intendere o volere ovvero di capacità
grandemente scemata.
9.2.2.7. Determinazione in altri dello stato d’incapacità allo scopo di far commettere un
reato.
L’art. 86 afferma che: “S e t a l u n o m e t t e a l t r i n e l l o s t a t o
d’incapacità d’intendere o di volere, al fine di fargli
commettere un reato, del reato commesso dalla persona
resa incapace risponde chi ha cagionato lo stato di
i n c a p a c i t à ”.
Per esempio nell’ipotesi in cui Tizio somministra a Caio a sua insaputa una sostanza
stupefacente al fine di fargli commettere un delitto, del reato commesso risponderà Tizio e
non Caio.
È pacifico che la disposizione in esame trova applicazione esclusivamente nei casi in cui lo
s t a t o d i i n c a p a c i t à p r o c u r a t o i n a l t r i s i a t o t a l e : in caso contrario
anche l’esecutore materiale del reato deve risponderne, per cui trova sicuramente applicazione
la disciplina del concorso di persone nel reato.
9.2.2.8. L’incapacità preordinata
di intendere e di volere: actiones liberae in causa.
9.2.2.8.1. Nozione.
Si parla di a c t i o n e s l i b e r a e i n c a u s a , nell’ipotesi di azioni compiute in uno
stato di incapacità procurato dal soggetto stesso allo scopo di commettere un reato che in
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Manuale di Diritto Penale
La colpevolezza e l’imputabilità
condizioni normali non avrebbe commesso oppure allo scopo di far attribuire il reato allo
stato di incapacità.
9.2.2.8.2. Disciplina.
Non si applica la prima parte dell’articolo 85 c.p. quindi l’agente verrà ritenuto capace di
intendere e di volere e sarà penalmente responsabile del reato commesso, in particolare:
se tra il fatto programmato e il fatto realizzato c’è omogeneità, l’agente risponderà
a titolo di dolo del reato commesso;
se tra il fatto programmato e il fatto realizzato non c’è omogeneità, l’agente
risponderà dei reato commesso a titolo di colpa o di preterintenzione a seconda che
sussista l’una o l’altra.
9.2.3. Gli stati emotivi e passionali.
L’art. 90, al fine di escludere ogni possibile dubbio circa la incidenza sulla psiche del
soggetto egli s t a t i e m o t i v i o p a s s i o n a l i , afferma che essi n o n
escludono ne diminuiscono l’imputabilità.
S t a t o e m o t i v o è quello che importa un turbamento improvviso e passeggero sulle
psiche del soggetto.
S t a t o p a s s i o n a l e è quello dell’emozione più profonda e duratura della psiche del
soggetto, come l’amore, l’odio, la gelosia etc.
Tali stati anche se privi di rilevanza in merito al giudizio di imputabilità p o s s o n o
c o s t i t u i r e c i r c o s t a n z e a t t e n u a n t i , come nelle ipotesi previste dai nn. 2 e
dell’art. 62 c.p.
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Manuale di Diritto Penale
Le forme di manifestazione del reato
Capitolo 10°
Le forme di manifestazione del reato
10.1. Reato circostanziato.
10.1.1. Nozione.
Si ha r e a t o c i r c o s t a n z i a t o , quando il reato non solo è presente nel suo nucleo
essenziale, ma appare altresì specificato o “arricchito” da ulteriori c i r c o s t a n z e , ossia, da
modalità particolari della sua esecuzione (per es. il mezzo adoperato) o da speciali circostanze
di fatto (tempo, luogo, ecc.: per es. il domicilio) o, infine, da qualità, condizioni e
atteggiamenti di carattere soggettivo (per es.: l’ufficio rivestito dall’autore, il movente, una
relazione di parentela con la vittima) che la legge considera rilevanti ai fini di una maggiore o
minore gravità del reato, con conseguente incidenza sulla misura della pena applicabile.
10.1.2. Le circostanze.
10.1.2.1. Nozione.
Le c i r c o s t a n z e , sono dunque elementi accidentali o accessori del reato che
determinano una maggiore o minore gravita del reato influendo concretamente sulla
determinazione della pena.
10.1.2.2. Funzione
delle circostanze.
La f u n z i o n e delle circostanze è di adeguare la sanzione del reato al reale disvalore del
fatto e limitare il potere del giudice nella determinazione della pena.
10.1.2.3. I diversi
tipi di circostanze e il loro regime giuridico.
Le circostanze del reato si prestano ad essere classificate e/o contrapposte secondo diversi
criteri.
10.1.2.3.1. Circostanze
tipiche e indefinite o discrezionali.
In
base
al
diverso
livello
di
n o r m a t i v a del loro contenuto, è possibile distinguere fra:
predeterminazione
c i r c o s t a n z e t i p i c h e o d e f i n i t e : sono quelle rispetto alle quali la legge
definisce chiaramente quale sia l’elemento accidentale (es. modalità esecutiva del
reato), a cui consegue l’aumento o la diminuzione della pena;
c i r c o s t a n z e i n d e f i n i t e o d i s c r e z i o n a l i : sono quelle rispetto alle
quali l’elemento accidentale, a cui consegue l’aumento o la diminuzione della pena
non è definito. Come avviene nel caso in cui, la legge si limita a stabilire che la
pena sia aumentata, «nei casi più gravi» o, al contrario, diminuita nei casi «di lieve
entità»: ipotesi, queste, abbastanza ricorrenti soprattutto nel c.d. diritto penale
complementare. In questo caso l’aumento o la diminuzione della pena conseguono
qui a un apprezzamento, ex post, del giudice, in ordine all’entità del contenuto di
offesa che contrassegna il fatto in concreto.
Ver.12-10-2016
91
Manuale di Diritto Penale
Le forme di manifestazione del reato
10.1.2.3.2. Circostanze
oggettive e soggettive.
A norma dell’art. 70 c.p., le circostanze devono essere distinte1:
c i r c o s t a n z e o g g e t t i v e : che concernono “la natura, la specie, i mezzi,
l’oggetto, il tempo, il luogo e ogni altra modalità dell’azione, la gravità del danno o
del pericolo, ovvero le condizioni o le qualità personali dell’offeso”;
c i r c o s t a n z e s o g g e t t i v e : che concernono “la intensità del dolo o il grado
della colpa, o le condizioni e le qualità personali del colpevole, o i rapporti fra il
colpevole e l’offeso, ovvero che sono inerenti alla persona del colpevole”2.
10.1.2.3.3. Circostanze
aggravanti e circostanze attenuanti.
A seconda che la gravità del reato risulti accresciuta o, viceversa, diminuita per effetto di
una particolare circostanza, ci si trova rispettivamente di fronte a c i r c o s t a n z e
a g g r a v a n t i , ovvero a c i r c o s t a n z e a t t e n u a n t i .
Le circostanze, sia aggravanti che attenuanti, possono indurre una modificazione non solo
quantitativa, ma anche qualitativa della pena: possono comportare, cioè, il passaggio dalla
reclusione alla multa, o viceversa; dalla reclusione all’ergastolo; in qualche caso, anche il
passaggio da delitto a contravvenzione, o viceversa3.
10.1.2.3.4. Circostanze
ad effetto proporzionale e autonome.
Si definiscono c i r c o s t a n z e a e f f e t t o p r o p o r z i o n a l e quelle circostanze
aggravanti o attenuanti in presenza delle quali l’aumento o la diminuzione della pena si
esplicano secondo un rapporto predeterminato di proporzione rispetto alla pena-base (es.: la
pena è aumentata fino a un terzo, fino al triplo, fino alla metà, ecc.).
Si definiscono, viceversa, a u t o n o m e le circostanze, in presenza delle quali la legge
stabilisce una pena di specie diversa (es. art. 577, co. 1 c.p.), ovvero determina per il reato
circostanziato una diversa cornice edittale, indipendente da quella prevista per il reato-base e
non parametrata su un determinato rapporto proporzionale con essa (es. artt. 625, 640, co. 1
c.p.).
10.1.2.3.5. Circostanze
a effetto comune e a effetto speciale.
Si distingue, inoltre, fra:
c i r c o s t a n z e a e f f e t t o c o m u n e : sono quelle circostanze che
comportano un aumento o una diminuzione della pena f i n o a d u n t e r z o di
quella prevista dal reato base;
1
La distinzione fra circostanze oggettive e soggettive rileva essenzialmente in materia di concorso di persone nel
reato, con riguardo al problema della loro estensibilità a tutti coloro che hanno partecipato al reato.
2
Il co. 2 dello stesso art. 70 precisa che per circostanze “inerenti alla persona del colpevole” si intendono quelle
che “riguardano la imputabilità e la recidiva”.
3
Oltre al caratteristico effetto di aumento o diminuzione della pena, all’applicazione delle circostanze
conseguono anche altri effetti, sia di diritto penale che di diritto processuale. Tra i primi, il più rilevante è
senz’altro quello che si riferisce alla prescrizione del reato: le circostanze concorrono, infatti, alla
determinazione della pena edittale massima, da cui dipende il tempo necessario alla estinzione del reato (art. 157,
co. 2 e 3). La presenza di una circostanza influisce, in qualche caso, sulla perseguibilità di ufficio, o a querela,
del reato (art. 582, co. 2, 583, 590, co. 5, 646, co. 3 c.p.). Sul piano processuale, le circostanze a effetto speciale
e quelle che comportano una pena di specie diversa concorrono a determinare la competenza (art. 4 c.p.p.) e i
limiti di applicabilità delle misure cautelari personali (art. 278 c.p.p.) e l’obbligo o la facoltà di arresto (art. 379
c.p.p.).
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92
Manuale di Diritto Penale
Le forme di manifestazione del reato
c i r c o s t a n z e a e f f e t t o s p e c i a l e : sono quelle circostanze che
comportano un aumento o una diminuzione della pena s u p e r i o r e a d u n
t e r z o 4.
Da notare, infine, che a norma degli artt. 64 e 65, n. 3 c.p., quando la legge non determina
altrimenti la misura dell’aumento o della diminuzione di pena conseguente all’applicazione di
una circostanza aggravante o attenuante, la pena si intende rispettivamente aumentata o
diminuita fino a un terzo.
10.1.2.3.6. Circostanze
comuni e speciali
Si definiscono c o m u n i le circostanze, aggravanti o attenuanti, previste nella parte
generale del codice (artt. 61, 62, 112, 114) in quanto potenzialmente applicabili a qualsiasi
reato o, comunque, ad una serie di reati non preventivamente determinati o determinabili.
Si definiscono s p e c i a l i , per contro, le circostanze previste dalla legge con esclusivo
riferimento a singoli reati (es. artt. 625, 628, co. 3, 648, co. 2 c.p.) o a determinati gruppi di
reati (es. art. 311 c.p.).
10.1.2.3.7. Circostanze
intrinseche ed estrinseche.
La dottrina distingue, inoltre, le circostanze in “ i n t r i n s e c h e ”
ed
“ e s t r i n s e c h e ” , a seconda che ineriscano alla condotta penalmente rilevante, ovvero
siano estranee alla realizzazione del tatto criminoso, attenendo più strettamente alla capacità a
delinquere.
10.1.2.3.8. Circostanze
antecedenti, concomitanti e successive
Parte della dottrina distingue anche le circostanze in a n t e c e d e n t i , c o n c o m i t a n t i
e s u c c e s s i v e , a seconda che precedano, accompagnino o seguano la condotta del
soggetto agente.
10.1.2.3.9. Circostanze
obbligatorie e facoltative.
Le circostanze vengono, infine, distinte in o b b l i g a t o r i e e f a c o l t a t i v e , a seconda
che il giudice, una volta stabilita l’esistenza della circostanza, debba, o semplicemente possa
far luogo all’aumento o alla diminuzione di pena.
10.1.3. I criteri di imputazione delle circostanze.
I criteri di imputazione delle circostanze sono stati modificati con la legge 7-2-1990, n. 19
che ha inciso sul primo comma dell’art. 59: la vecchia norma stabiliva che le circostanze
operavano obbiettivamente, determinando aumenti o diminuzioni di pena e prescindendo dalla
loro conoscenza o conoscibilità da parte dell’agente.
Tale criterio apparve contrario al principio di colpevolezza e soggettività della
responsabilità penale, soprattutto perché in caso di circostanza aggravante veniva a
determinarsi un aumento di pena senza che l’elemento che lo determinava potesse essere
collegato ad una volontà dell’agente.
4
Le circostanze autonome e le circostanze a effetto speciale sono accomunate da un particolare regime giuridico
nelle ipotesi di concorso omogeneo di circostanze.
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93
Manuale di Diritto Penale
Le forme di manifestazione del reato
10.1.3.1. Circostanze attenuanti.
Le c i r c o s t a n z e a t t e n u a n t i sono valutate oggettivamente anche se l’agente non le
conosceva o per errore le riteneva inesistenti (art. 59 1° co. c.p.). Per esse vige ancora, quindi,
a differenza delle circostanze aggravanti, il criterio di imputazione oggettiva.
10.1.3.2. Circostanze aggravanti.
Le c i r c o s t a n z e a g g r a v a n t i sono imputate all’agente secondo il principio di
colpevolezza, cioè sono valutate a suo carico solo se da lui conosciute o ignorate per colpa o
ritenute inesistenti per errore determinato da colpa (art. 59 2° co. c.p.).
In altri termini della circostanza aggravante può essere fatto carico al reo solo a condizione
che, rispetto ad esso, si possa muovere un rimprovero in termini di colpa.
A questa regime sono soggette tutte le circostanze aggravanti e, pertanto, la regola dell’art.
59, co. 2 concerne anche le ipotesi corrispondenti ai c.d. reati aggravati dall’evento (in
relazione ai quali la formula della conoscenza o conoscibilità della circostanza, che si ricava
dall’art. 59, co. 2, va intesa nel senso della rappresentazione o rappresentabilità dell’evento
stesso come conseguenza della propria azione o omissione).
10.1.3.2.1. I
c.d. reati aggravati dall’evento.
Si parla genericamente di r e a t i a g g r a v a t i ( o q u a l i f i c a t i ) d a l l ’ e v e n t o in
tutti i casi nei quali il verificarsi di un determinato evento lesivo, come conseguenza della
condotta del reo (indipendentemente da ogni previsione o volontà), determina l’applicazione
di una pena più grave di quella prevista per la stesse fattispecie di condotta, in assenza
dell’evento, o in presenza di un evento meno grave5.
10.1.4. Applicazione delle circostanze.
10.1.4.1. Nel
caso in cui ricorra una sola circostanza.
Quando si deve applicare una sola circostanza, aggravante o attenuante, il procedimento di
applicazione è, ovviamente, assai elementare; ma differisce, tuttavia, a seconda che si tratti di
circostanza a effetto proporzionale o autonoma.
10.1.4.1.1. Nel
caso di circostanza a effetto proporzionale.
Nel primo caso, il giudice praticherà l’aumento o la diminuzione in misura proporzionale
(un terzo, la metà, ecc.) sulla pena-base, che avrà preventivamente determinata come se la
circostanza non ricorresse (art. 63 1° co c.p.).
10.1.4.1.1.1. Quando
si tratta di una circostanza aggravante: limiti.
Quando si tratta di circostanza aggravante a effetto proporzionale, si ricordi che ai sensi
dell’art. 64: “Quando ricorre una circostanza aggravante, e l’aumento di pena non è
determinato dalla legge, è aumentata fino a un terzo la pena che dovrebbe essere inflitta per il
reato commesso.
Nondimeno, la pena della reclusione da applicare per effetto dell’aumento non può
superare gli anni trenta”.
5
L’art. 243 c.p., ad esempio, nel co. 1 punisce con la reclusione non inferiore a dieci anni la condotta di chi
“tiene intelligenze con lo straniero affinché uno Stato estero muova guerra o compia atti di ostilità contro lo
Stato italiano, ovvero commette altri fatti diretti allo stesso scopo”; nel co. 2 stabilisce che, “se la guerra segue o
se le ostilità si verificano, si applica l’ergastolo “.
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94
Manuale di Diritto Penale
Le forme di manifestazione del reato
10.1.4.1.1.2. Quando
si tratta di una circostanza attenuante: limiti.
Quando si tratta di circostanza attenuante a effetto proporzionale, si ricordi che ai sensi
dell’art. 65, qualora la diminuzione della pena non è determinata dalla legge :
alla pena dell’ergastolo è sostituita la reclusione da venti a ventiquattro anni;
alle altre pene sono diminuite in misura non eccedente un terzo.
10.1.4.1.2. Nel
caso di circostanza autonoma.
Quando si tratti di applicare, invece, una circostanza autonoma, poiché in presenza di
questa la pena è fissata dalla legge in modo indipendente da quella prevista per il reato, non
circostanziato - e quindi diversa per specie o per limiti edittali - il giudice procederà a
stabilirne in concreto la misura, tra il minimo e il massimo, come se si trattasse di un reato a
sé stante: utilizzerà, quindi, al riguardo, i criteri indicati nell’art. 133 c.p. per la
commisurazione della pena.
10.1.4.2. Nel
caso di concorso di circostanze.
È opportuno distinguere il concorso di circostanze omogenee dal concorso di circostanze
eterogenee.
10.1.4.2.1. Concorso
omogeneo di circostanze.
Si ha di c o n c o r s o c . d . o m o g e n e o d i c i r c o s t a n z e , quando ricorrano più
circostanze, tutte aggravanti o tutte attenuanti. A riguardo si possono prospettare tra ipotesi:
quando t u t t e l e c i r c o s t a n z e s o n o e f f e t t o p r o p o r z i o n a l e , la
regola generale, stabilita nell’art. 63, co. 2 c.p. è che i singoli aumenti o
diminuzioni della pena, quale che sia l’ordine in cui si proceda alla valutazione
delle varie circostanze, s i a p p l i c a n o , u n o d i s e g u i t o a l l ’ a l t r o ,
sulla quantità di pena risultante dall’aumento o dalla diminuzione precedente;
quando t u t t e l e c i r c o s t a n z e s o n o a u t o n o m e (cioè stabiliscono
una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato) o a e f f e t t o
s p e c i a l e ., a norma dell’art. 63, co. 4 e 5 c.p., si applicherà s o l t a n t o l a
circostanza
a
cui
consegua
il
maggior
a g g r a v a m e n t o , o l a m a g g i o r a t t e n u a z i o n e d i p e n a ; ma
il giudice può, rispettivamente, aumentare o diminuire la pena.
quando p a r t e d e l l e c i r c o s t a n z e s o n o a e f f e t t o c o m u n e
e parte sono circostanze autonome, o circostanze a
e f f e t t o s p e c i a l e , a norma dell’art. 63, co. 3 c.p., il giudice dovrà tenere
conto in primo luogo di quest’ultima circostanza, e applicare l’ulteriore (o gli
ulteriori) aumenti o diminuzioni di pena, derivanti dalle circostanze a effetto
comune, calcolandoli sulla pena risultante dall’applicazione delle circostanze a
effetto speciale.
10.1.4.2.1.1. Limiti
al concorso di più circostanze aggravanti.
A norma dell’art. 66 c.p., per effetto del cumulo di circostanze aggravanti, comunque
conseguito, la pena da applicare non potrà superare alcuni limiti. In particolare:
quando si tratti di circostanze ad effetto comune: la pena da applicare non può
eccedere il triplo del massimo stabilito per il reato semplice;
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Manuale di Diritto Penale
Le forme di manifestazione del reato
quando si tratti di circostanze a effetto speciale, la pena non potrà comunque
eccedere:
o gli anni trenta, se si tratta della reclusione;
o gli anni cinque; se si tratti di arresto;
o e,
rispettivamente,
diecimilatrecentoventinove
euro
o
duemilasessantacinque euro, se si tratta della multa o dell’ammenda;
ovvero,
rispettivamente,
trentamilanovecentottantasette
euro
o
seimilacentonovantasette euro, se il giudice si avvale della facoltà di
aumento indicata nel capoverso dell’articolo 133bis.
10.1.4.2.1.2. Limiti
al concorso di più circostanze attenuanti.
I limiti delle diminuzioni di pena, nell’ipotesi di concorso di più circostanze attenuanti,
sono stabiliti dall’art. 67 c.p., a norma del quale, la pena da applicare quando concorrono più
circostanze attenuanti, non può essere comunque inferiore agli anni dieci, quando per il delitto
la legge stabilisce la pena dell’ergastolo e, sempre che si tratti di circostanze a effetto comune,
non può risultare inferiore ad un quarto della pena-base.
10.1.4.2.2. Concorso
eterogeneo di circostanze.
Si ha c o n c o r s o e t e r o g e n e o d i c i r c o s t a n z e quando nel medesimo reato
concorrano contemporaneamente circostanze aggravanti e attenuanti.
Tale ipotesi è disciplinata dall’art. 69 c.p. il quale prevede che le c i r c o s t a n z e
e t e r o g e n e e n o n p o s s o n o m a i a p p l i c a r s i c o n g i u n t a m e n t e . A norma
dell’art. 69, infatti, il giudice deve in ogni caso procedere ad un giudizio di comparazione fra
le due serie di circostanze contrapposte.
In particolare qualora le aggravanti sono ritenute prevalenti 6 (g i u d i z i o d i
p r e v a l e n z a ), non si tiene conto della diminuzione di pena stabilita per le attenuanti, e
viceversa.
Ne caso in cui, invece, vi sia equivalenza (g i u d i z i o d i e q u i v a l e n z a ) tra
aggravanti ed attenuanti si applica la pena che sarebbe stata inflitta senza il concorso di alcuna
circostanza.
Con l’entrata in vigore del D.L. n. 99/74 il giudizio di prevalenza o di equivalenza è
ammesso anche per le circostanze per le quali la legge prevede una pena di specie diversa o
determina la pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato ed ancora per quelle
inerenti alla persona del colpevole (imputabilità, recidiva).
10.1.4.2.3. Concorso
apparente di circostanze.
Il c o n c o r s o a p p a r e n t e d i c i r c o s t a n z e a g g r a v a n t i o a t t e n u a n t i è in
realtà disciplinato direttamente dall’art. 15 c.p. (espressamente richiamato dall’art. 68) che,
regola in via generale il fenomeno del concorso di norme, assegnando in ogni caso efficacia
esclusiva alla norma che abbia, rispetto all’altra, o alle altre norme, carattere di specialità, per
6
Questo modus procedendi, secondo la normativa attualmente vigente, opera del tutto indipendentemente dal
numero, dalla natura e dal carico di valore o disvalore giuridico delle singole circostanze, aggravanti o
attenuanti.
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Manuale di Diritto Penale
Le forme di manifestazione del reato
il fatto di prevedere uno o più elementi o requisiti ulteriori (c.d. specializzanti) rispetto alle
norme concorrenti.
10.1.4.2.4. Ipotesi
in cui ricorrano più circostanze, una delle quali “contiene in se un’altra
circostanza”.
L’ari. 68 c.p. disciplina anche il caso del concorso fra circostanze, una delle quali sia
compresa nell’altra e stabilisce che, in tal caso, si applica soltanto la circostanza che comporti,
rispettivamente, il maggior aumento o la maggiore diminuzione di pena.
Nell’ipotesi che le circostanze concorrenti importino lo stesso aumento o la stessa
diminuzione di pena, a norma dell’art. 68, co. 2, «si applica un solo aumento o una sola
diminuzione di pena»7.
10.1.5. Le singole circostanze.
10.1.5.1. Circostanze aggravanti
comuni.
Sono circostanze a g g r a v a n t i c o m u n i , quelle la cui applicazione comporta un
a u m e n t o d e l l a p e n a f i n o a u n t e r z o , secondo le regole, e con i limiti degli artt.
63, 64 e 66 c.p. Esse sono ai sensi dell’art. 61 c.p.:
l’avere agito per motivi abietti8 e futili9 (soggettiva);
l’avere commesso il reato per eseguirne od occultarne un altro, ovvero per
conseguire o assicurare a sé o ad altri il prodotto o il profitto o il prezzo ovvero la
impunità di un altro reato10 (soggettiva);
l’avere, nei delitti colposi, agito nonostante la previsione dell’evento (soggettiva)11;
7
In verità, posto che si tratta di una ipotesi diversa, per definizione, da quelle riconducibili al rapporto di
“specialità” ex art. 15, risulta particolarmente problematico definire e circoscrivere il rapporto di continenza a
cui si riferisce l’art. 68. La dottrina tende a identificarlo con il rapporto c.d. di interferenza, o di specialità
reciproca, nel senso che esse presentano un nucleo comune ed elementi reciprocamente eterogenei, che, in
concreto, potrebbero essere tutti contemporaneamente presenti.
8
È a b i e t t o il motivo considerato, secondo il comune sentire, ripugnante e spregevole.
9
È f u t i l e il motivo sproporzionato rispetto all’azione delittuosa tanto da apparire un pretesto più che la causa
determinante del reato.
10
L’aggravante, che ha natura soggettiva, regola il fenomeno della c o n n e s s i o n e t r a r e a t i , sotto il
duplice profilo teleologico e conseguenziale; e punisce una più intensa criminosità della condotta dell’agente, la
cui determinazione soggettiva nella consumazione del reato-fine è manifestata dal rifiuto di arretrare di fronte
all’eventualità di perpetrare altro reato. In particolare, si ha c o n n e s s i o n e t e l e o l o g i c a quando un
reato (c.d. reato-mezzo) è commesso al fine di eseguirne un altro (c.d. reato-fine) (es.: porto abusivo d’arma per
commettere un omicidio). Non è necessario che il reato-fine sia effettivamente commesso, e qualora ciò
avvenisse avremmo un concorso di reati. Si ha invece c o n n e s s i o n e c o n s e g u e n z i a l e quando un
reato è commesso al fine di occultarne un altro o per assicurare a sé o ad altri, il prezzo, il prodotto, il profitto o
l’impunità di un altro reato (es.: occultamento di cadavere dopo la commissione di un omicidio). Particolarmente
problematica risulta la compatibilità tra l’aggravante in esame e il reato continuato, specie dopo la l. 200/1974
che ha esteso l’applicazione di tale figura anche alle ipotesi di più violazioni di diverse disposizioni di legge.
Mentre, infatti, la giurisprudenza continua a considerare compatibile tale circostanza con la continuazione nel
reato, sulla base della diversa natura del nesso teleologico o conseguenziale e dell’unicità del disegno criminoso,
la dottrina esclude tale compatibilità in quanto si aumenterebbe all’interno di uno stesso ordinamento, che un
medesimo fenomeno (quale la connessione di più reati) possa al contempo dar luogo ad un trattamento più
favorevole (continuazione) ed a un aumento di pena (aggravante). Peraltro, con riferimento al fenomeno della
connessione conseguenziale, tale compatibilità risulta esclusa solo laddove i reati connessi rientrino
nell’originario disegno criminoso.
11
Trattasi della c.d. c o l p a c o s c i e n t e , che ricorre quando l’evento, non voluto né considerato di sicuro
accadimento, si presenti come altamente possibile e probabile in riferimento alla condotta posta in essere. È il
caso del conducente d’auto che, confidando nella propria abilità, guida in maniera spericolata, producendo così
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Manuale di Diritto Penale
Le forme di manifestazione del reato
l’aver adoperato sevizie, o l’aver agito con crudeltà verso le persone (oggettiva)12;
l’avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persone tali da ostacolare la
pubblica o privata difesa (oggettiva)13;
l’avere il colpevole commesso il reato durante il tempo in cui si è volontariamente
sottratto alla esecuzione di un mandato o di un ordine di arresto o di cattura odi
carcerazione spedito per un precedente reato (soggettiva);
l’avere, nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio,
ovvero nei delitti determinati da motivi di lucro, cagionato alla persona offesa dal
reato un danno patrimoniale di rilevante gravità (oggettiva);
l’aver aggravato o tentato di aggravare le conseguenze del delitto commesso
(controversa)14;
l’aver commesso il fatto con abuso di poteri, o con violazione di doveri inerenti ad
una pubblica funzione o a un pubblico servizio, ovvero alla qualità di ministro di un
culto (soggettiva)15;
l’avere commesso il fatto contro un pubblico ufficiale o una persona incaricata di
un pubblico servizio, o rivestita della qualità di ministro del culto cattolico o di un
culto ammesso nello Stato, ovvero contro un agente diplomatico o consolare di uno
Stato estero, nell’atto o a causa dell’adempimento delle funzioni o del servizio
(oggettiva);
l’avere commesso il fatto con abuso di autorità o di relazioni domestiche, ovvero
con abuso di relazioni di ufficio, di prestazione d’opera, di coabitazione, o di
ospitalità (soggettiva);
l’avere il colpevole commesso il fatto mentre si trova illegalmente sul territorio
nazionale;
l’aver commesso un delitto contro la persona ai danni di un soggetto minore
all’interno o nelle adiacenze di istituti di istruzione o di formazione.
un evento lesivo, che, sebbene prevedibile, era convinto di poter scongiurare proprio grazie alla sua abilità. La
colpa cosciente è compatibile con l’attenuante dei motivi di particolare valore morale e sociale.
12
Per «s e v i z i e » si intende l’inflizione di sofferenze fisiche non necessarie per la realizzazione del reato (ad
esempio, torturare senza necessità un sequestrato); mentre l’estremo della «cr u d e l t à » ricorre quando si
infliggono sofferenze di ordine morale, contrastanti col sentimento di umanità ed esorbitanti dai mezzi necessari
per la esecuzione del reato (ad es. costringere la vittima designata a scavarsi la fossa).
13
È circostanza di natura oggettiva, che va tradizionalmente sotto il nome di aggravante della «m i n o r a t a
d i f e s a ». Le condizioni che determinano la minore capacità di difesa o autodifesa devono essere note
all’agente, tanto è vero che la legge richiede che di esse il colpevole abbia «profittato». La minorata difesa può
riferirsi, come si evince agevolmente dal tenore letterale della norma, a condizioni inerenti al «luogo» in cui il
fatto viene realizzato (si pensi alla sottrazione di oggetti da una casa abbandonata in tutta fretta dai suoi abitanti a
seguito di una calamità naturale), al «tempo» (ad es. la notte), o alle «persone» (si pensi all’aggressione ai danni
di una persona incapace di difendersi o di reagire, come ad es. chi si trova con un braccio o una gamba
ingessata).
14
Gli esempi proposti in dottrina e in giurisprudenza sono quelli di chi ostacola i soccorsi dopo un ferimento,
ovvero rimuove un bendaggio con cui la vittima cerca di tamponare la ferita, o del calunniatore che si adopera
per far arrestare il calunniato.
15
Questa aggravante, di natura soggettiva, si applica ovviamente solo quando l’abuso non rappresenti già
elemento costitutivo del reato base.
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Manuale di Diritto Penale
Le forme di manifestazione del reato
10.1.5.2. Circostanze attenuanti
comuni.
Il catalogo delle a t t e n u a n t i c o m u n i , alla cui applicazione consegue, per ciascuna
di esse, la d i m i n u z i o n e d e l l a p e n a f i n o a u n t e r z o (art. 65 c.p., con le
varianti e i limiti di cui ai successivi artt. 66 e 67) è contenuto nell’art. 62 c.p., che elenca le
seguenti circostanze:
l’aver agito per motivi di particolare valore morale e sociale (soggettiva)16;
l’avere reagito in stato di ira, determinato da un fatto ingiusto altrui (soggettiva)17;
l’avere agito per suggestione di una folla in tumulto, quando non si tratta di riunioni
o assembramenti vietati dalla legge o dall’autorità, e il colpevole non. è delinquente
o contravventore abituale o professionale, o delinquente per tendenza (soggettiva);
l’avere, nei delitti contro il patrimonio, cagionato alla persona offesa un danno
patrimoniale di speciale tenuità, ovvero, nei delitti determinati da motivi di lucro,
l’avere agito per conseguire o l’avere comunque conseguito un lucro di speciale
tenuità, quando anche l’evento dannoso o pericoloso sia di speciale tenuità
(oggettiva);
l’essere concorso a determinare l’evento, insieme con l’azione o l’omissione del
colpevole il fatto doloso della persona offesa (oggettiva)18;
l’avere, prima del giudizio, riparato interamente il danno, mediante il risarcimento
di esso, e, quando sia possibile, mediante le restituzioni; o l’essersi, prima del
giudizio e fuori del caso preveduto nell’ultimo capoverso dell’ari. 56, adoperato
spontaneamente ed efficacemente per elidere o attenuare le conseguenze dannose o
pericolose del reato (oggettiva).
16
Sono di particolare valore morale e sociale quei motivi che non solo godono dell’approvazione della coscienza
comune, ma risultano altresì apprezzabili sotto il profilo etico o sociale. La circostanza ha carattere soggettivo,
concernendo l’intensità del dolo. Secondo alcuni l’attenuante ricorre, ad esempio, in caso di eutanasia. La
giurisprudenza ha escluso l’applicazione dell’attenuante nei seguenti casi: causa d’onore (Cass. I, 8-2-88);
necessità di sopperire ai bisogni familiari (Cass. IV, 17-8-89); movente della gelosia (Cass. V, 4-7-91); motivo
politico animato da finalità eversive o terroristiche (Cass. I, 14-7-89); ritorsione e vendetta (Cass. VI, 18-11-88).
17
Tale circostanza attenuante avente natura soggettiva, ricorre sotto la definizione di p r o v o c a z i o n e .
Essa consta di due elementi essenziali: l’uno, soggettivo, inerisce allo s t a t o d ’ i r a , che determina
nell’agente un impulso emotivo incontrollabile, fonte della condotta criminosa; l’altro, oggettivo, è relativo al
f a t t o i n g i u s t o a l t r u i che tale stato emotivo ha determinato nell’autore del reato. L’ingiustizia del
fatto, che deve essere oggettivamente riscontrabile, è tale non solo sotto il profilo strettamente giuridico, ma
anche per quanto concerne il rispetto delle regole della civile convivenza. Tali elementi, oltre che logicamente,
sono legati anche sotto il profilo cronologico: non si richiede tuttavia che tra di essi vi sia un legame di
immediatezza, potendo intervenire la reazione dell’agente anche dopo un intervallo di tempo più prolungato,
purché ciò non spezzi la relazione con l’ingiusto comportamento del provocatore. L’attenuante in parola non è
stata riconosciuta nei seguenti casi: nel reato di rissa (Cass. I, 14-12-92); a favore di chi ha patito l’interruzione
di una relazione sentimentale (Cass. I, 19-12-84); a favore di chi s’è visto rifiutare la proposta di regolarizzare,
mediante il matrimonio, in un’unione di fatto (Cass. I, 19-1-87); a favore di chi abbia dato origine all’altrui
provocazione con un proprio comportamento ingiusto o in caso di reciproche provocazioni (Cass. I, 24-10-96). È
stata, invece, riconosciuta nei seguenti casi: infedeltà coniugale (Cass. I, 4-12-92); mancato adempimento di
un’obbligazione in relazione al modo della sua esteriorizzazione (Cass. I, 7-3-88).
18
Tale attenuante richiede che la vittima del reato ponga in essere una condotta volontaria che si inserisca quale
antecedente causale dell’evento, nella serie delle cause determinatrici del fatto.
Ver.12-10-2016
99
Manuale di Diritto Penale
Le forme di manifestazione del reato
10.1.5.3. Le
attenuanti “generiche”.
L’a r t . 6 2 b i s d e l c . p . stabilisce che: “Il giudice, indipendentemente dalle
circostanze prevedute nell’art. 62, può prendere in considerazione altre circostanze diverse,
qualora le ritenga tali da giustificare una diminuzione della pena. Esse sono considerate in
ogni caso, ai fini dell’applicazione di questo capo, come una sola circostanza, la quale può
anche concorrere con una o più delle circostanze indicate nel predetto art. 62”.
10.1.5.3.1. Natura
giuridica.
Le a t t e n u a n t i g e n e r i c h e sono circostanze:
c o m u n i : essendo a queste interamente assimilate nel regime giuridico;
i n d e f i n i t e e d i s c r e z i o n a l i : essendo rimessa al giudice la ricerca e
l’apprezzamento del valore attenuante;
o b b l i g a t o r i e e n o n f a c o l t a t i v e n e l l ’ a p p l i c a z i o n e : nel senso
che, una volta riconosciuta l’esistenza del dato circostanziale suscettibile di essere
apprezzato a titolo di attenuanti generiche, il giudice deve obbligatoriamente
tenerne conto per la diminuzione della pena.
o g g e t t i v e e s o g g e t t i v e : trattandosi di circostanze individuale volta a volta
in relazione alla concretezza del singolo caso, le attenuanti non possono essere
definite a priori oggettive e soggettive.
sono c o n s i d e r a t e i n o g n i c a s o c o m e u n a s o l a c i r c o s t a n z a
che può concorrere cori una o più delle circostanze dell’art. 62. Tali «circostanze»
possono ricercarsi ovunque e perciò anche fuori dei criteri individuati dall’articolo
133 attraverso un’analisi completa e concreta del singolo fatto (es.: la gelosia di un
giovane che esasperato dalla civetteria della fidanzata la uccide, può costituire o
non un valore attenuante, ai sensi dell’art. 62bis, a seconda delle circostanze
dell’episodio, che deve essere valutato nella sua concretezza e complessità).
10.2. Delitto tentato.
10.2.1. Nozione di delitto tentato o tentativo.
Il d e l i t t o t e n t a t o o t e n t a t i v o ricorre quando il reato si presenti incompiuto: o
perché non si è realizzata la lesione di beni a cui la condotta era diretta (Tizio esplode un
colpo di fucile contro Caio ma sbaglia la mira e il colpo va vuoto): o perché la stessa condotta
esecutiva del reato non è portata a compimento (Sempronio si introduce in una appartamento
per rubare, ma viene sorpreso e messo in fuga dal proprietario mentre fruga nei cassetti, prima
ancora di essersi impossessato di alcunché).
10.2.2. La rilevanza del delitto tentato nel nostro ordinamento.
È chiaro che il d e l i t t o t e n t a t o rappresenta un i p o t e s i d i e s t e n s i o n e d e l l a
t i p i c i t à , nel senso che l’ordinamento dichiara ugualmente punibili condotte che, in quanto
privi dell’elemento “evento dannoso” non potrebbero di per sé integrare la fattispecie di un
reato.
Tuttavia va evidenziato che a differenza di altri ordinamenti - in cui la punibilità o non
punibilità del tentativo è espressamente sancita con riferimento ai singoli reati - il legislatore
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Manuale di Diritto Penale
Le forme di manifestazione del reato
italiano ha optato per una generalizzazione della rilevanza penale del tentativo (in presenza di
determinati requisiti).
La fattispecie generale e astratta del «delitto tentato» scaturisce dalla combinazione delle
singole ipotesi di delitto, incriminate nella parte speciale del codice, con lo schema generale,
delineato nell’art. 56 c.p. (in mancanza del quale il tentativo di un delitto non sarebbe
punibile, per carenza di tipicità).
La fattispecie del tentativo, quindi, non è pensabile, a prescindere dai singoli tipi di delitto:
in altre parole, non è configurabile una fattispecie «astratta» di delitto tentato, ma solo
fattispecie di tentato omicidio, tentata truffa, tentata violenza carnale, ecc.
Nonostante la dipendenza strutturale dalla corrispondente ipotesi di delitto consumato, la
fattispecie del delitto tentato è tuttavia da considerarsi come fattispecie autonoma, dotata di
una sua specifica tipicità e contrassegnata da una autonoma cornice edittale di pena, sia pure
determinata, per relationem, attraverso il riferimento alla pena prevista per il reato consumato.
A ciò si allude quando si sottolinea che il delitto tentato è, a suo modo, un delitto perfetto,
in quanto costituito da un determinato fatto tipico (risultante dalla combinazione dell’art. 56
con le singole norme incriminatrici della parte speciale), dotato di un suo peculiare contenuto
di offesa, a cui accedono gli ulteriori predicati dell’antigiuridicità e della colpevolezza19.
10.2.3. Ambito di operatività del delitto tentato rispetto al procedimento di realizzazione di
un reato.
Per individuare l’ambito di operatività della figura in esame, occorre precisare che ogni
reato è il risultato dì un particolare procedimento, costituito da quattro fasi:
quella della ideazione del reato;
la fase di preparazione dello stesso (fase meramente eventuale propria dei reati di
particolare complessità);
quella esecutiva (che corrisponde alla attivazione, o al non impedimento, dei
decorsi causali che conducono, sul piano oggettivo, alla produzione dell’offesa);
ed, infine, la fase della consumazione (che coincide con il momento della
produzione dell’offesa del bene protetto, nella forma del danno o in quella del
pericolo)20.
19
Dal generale riconoscimento del delitto tentato come autonomo titolo di reato si fanno derivare effetti giuridici
non irrilevanti: si ritiene, infatti, comunemente, che le conseguenze giuridiche normativamente connesse alla
consumazione di un delitto non possano intendersi automaticamente estese alla corrispondente ipotesi di delitto
tentato. In mancanza di una espressa previsione normativa, ad esempio, tutte le volte che la legge fa riferimento,
per un determinato effetto, alla misura della pena (per es., in materia di amnistia, prescrizione del reato, pene
accessorie, ecc.), dovrà aversi riguardo alla cornice di pena relativa all’ipotesi del delitto tentato, e non a quella
del delitto consumato, per stabilire la disciplina delle ipotesi di tentativo.
20
Un r e a t o si dice “c o n s u m a t o ” quando sono stati realizzati tutti gli estremi descritti dalla norma
incriminatrice che lo prevede, compreso l’evento che incorpora, per così dire, la lesione del bene protetto; e,
quando si tratti di reati c.d. di mera condotta (cioè privi di evento in senso naturalistico), quando sia stata
realizzata la condotta per intero la condotta incriminata. In altri termini il r e a t o è p e r f e t t o quando si
sono verificati tutti i requisiti della norma incriminatrice, mentre si consuma quando raggiunge la massima
gravità concreta.
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101
Manuale di Diritto Penale
Le forme di manifestazione del reato
In virtù del principio per cui «cogitationis poenam nemo patitur», l’attività che non vada
oltre la prima fase non assume rilevanza per il diritto penale, neanche nella forma del
tentativo.
Mentre l’avvenuta consumazione del reato sottrae ogni spazio di rilevanza alla figura del
tentativo, e alla relativa disciplina che, per definizione, concerne le ipotesi in cui il fatto tipico
non è stato realizzato per intero. L’ambito della rilevanza giuridica del tentativo ha dunque a
che fare con i due stadi intermedi della realizzazione criminosa.
10.2.4. Struttura.
L’art. 56 1°co. afferma che: “C h i c o m p i e a t t i i d o n e i i n m o d o n o n
equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto
tentato, se l’azione non si compie o l’evento non si
v e r i f i c a ”.
10.2.4.1. Fattispecie
oggettiva.
Dall’art. 56 c.p. si ricavano agevolmente, almeno in via di prima approssimazione, gli
elementi costitutivi essenziali della fattispecie di delitto tentato, vale a dire i requisiti della
condotta punibile come tentativo. Essi sono:
la idoneità degli atti compiuti a realizzare il delitto alla cui consumazione essi erano
diretti;
la direzione «non equivoca» degli atti compiuti alla commissione del delitto in
questione;
la mancata consumazione del delitto o l’interruzione della stessa condotta tipica,
per cause diverse da una volontaria risoluzione dell’agente.
10.2.4.1.1. L’idoneità
degli atti.
A norma dell’art. 56 c.p., come sappiamo, per la punibilità del tentativo si richiede il
compimento di «a t t i i d o n e i » a commettere un delitto.
Questo essenziale requisito del «delitto tentato» si inquadra in modo del tutto coerente
nella concezione, accolta nel nostro sistema penale, del reato come lesione o messa in
pericolo di un bene giuridico.
La condotta punibile come tentativo, in altre parole, deve presentare, accanto al disvalore
di azione, impresso alla condotta dalla direzione soggettiva degli atti, anche uno specifico
disvalore di evento, corrispondente al pericolo di lesione a cui il bene tutelato si è trovato
esposto, per effetto del compimento di atti rivolti a realizzare il fatto tipico di un determinato
delitto.
Dal punto di vista dommatico, l’inidoneità degli atti21 di tentativo si configura, perciò,
come una causa di esclusione della fattispecie del delitto tentato, così come delineata nell’art.
56.
Ma quali sono i criteri di giudizio e i parametri valutativi, alla cui stregua deve essere
apprezzata l’idoneità degli atti, nel delitto tentato?
21
Va precisato che il requisito dell’idoneità va riferito agli atti e non ai mezzi utilizzati per realizzarli, in quanto
il mezzo, in se stesso, non può essere idoneo o inidoneo (si pensi al classico esempio dell’acqua zuccherata che è
inidonea ad avvelenare una persone ma che può ben cagionare la morte di un diabetico).
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Manuale di Diritto Penale
Le forme di manifestazione del reato
Lo schema del giudizio in base al quale si stabilisce l’idoneità degli atti di tentativo a
realizzare il reato, è quello della c.d. «p r o g n o s i p o s t u m a » di cui si è già parlato a
proposito dei reati di pericolo concreto.
Si tratta di una valutazione che è doppiamente caratterizzata dal fatto di essere, da un lato,
un giudizio che viene formulato ex post e, dall’altro, un giudizio, appunto, «prognostico» che,
r i p o r t a n d o s i i d e a l m e n t e a l l a s i t u a z i o n e e x a n t e , deduce dalle
circostanze esistenti in quel momento la verosimiglianza di una probabile verificazione del
fatto che l’agente si proponeva di realizzare con la sua condotta.
Il relativo giudizio si configura, dunque, come prognosi di rilevante possibilità della
lesione (o della concreta messa in pericolo) del bene tutelato e deve tener conto di tutte (e
soltanto) le circostanze effettivamente esistenti e note all’agente, al momento del compimento
dell’ultimo atto della serie causale posta in essere, ai fini della produzione del risultato a cui la
condotta mirava.
In altre parole, il giudice, collocandosi idealmente nella posizione in cui l’agente si trovava
al momento del fatto, dovrà accertare, sulla base delle conoscenze di un uomo medio (il c.d.
agente modello), eventualmente «arricchite» delle ulteriori conoscenze dell’autore, se gli atti
compiuti, tenuto conto delle circostanze concrete del fatto, rendevano probabile la
consumazione del reato, come effetto della condotta dell’autore.
10.2.4.1.2. L’univocità
degli atti.
Per la punibilità del tentativo, oltre l’idoneità degli atti, l’art. 56 richiede che essi siano
“diretti in modo non equivoco” alla commissione di un delitto .
Negli orientamenti più recenti della dottrina, si ritiene che i comportamenti sono univoci
“allorquando, considerati in sé medesimi, per il contesto nel quale si inseriscono, per la loro
natura ed essenza, rilevino - secondo le norme di esperienza - l’intenzione, il fine
dell’agente”.
10.2.4.1.3. La
mancata consumazione del delitto.
Un altro elemento della fattispecie oggettiva è la m a n c a t a c o n s u m a z i o n e d e l
d e l i t t o . Rispetto a tale elemento si opera una distinzione tra: I) tentativo compiuto; II)
tentativo incompiuto22.
10.2.4.1.3.1. Tentativo
compiuto.
Si ha t e n t a t i v o c o m p i u t o quando l’intera azione tipica sia stata compiuta, senza
però che ne sia seguito l’evento avuto di mira dall’agente (es., taluno esplode contro un terzo,
a scopo omicida, uno o più colpi di pistola, che vanno però a vuoto).
10.2.4.1.3.2. Tentativo
incompiuto.
Si ha t e n t a t i v o i n c o m p i u t o quando condotta tipica sia stata realizzata solo
parzialmente (ad es., un ladro viene sorpreso dalla forza pubblica mentre sta perforando con la
fiamma ossidrica una cassaforte allo scopo di asportarne il contenuto).
22
Le due ipotesi sono del tutto assimilate per quanto attiene alle sanzioni applicabili, a differenza di quanto era
stabilito nel c.p. del 1889, che distingueva espressamente - anche ai fini della pena, la figura del delitto tentato
(corrispondente al tentativo “incompiuto”) da quella del delitto mancato (corrispondente al tentativo “perfetto”).
La distinzione fra tentativo compiuto e tentativo incompiuto ha importanza, come vedremo, soprattutto in
rapporto alla configurabilità della c.d. desistenza volontaria.
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Manuale di Diritto Penale
Le forme di manifestazione del reato
10.2.4.2. Fattispecie
soggettiva.
I l t e n t a t i v o è p u n i b i l e e s c l u s i v a m e n t e a t i t o l o d i d o l o , non solo
perché manca la previsione espressa della punibilità colposa richiesta dal terzo comma
dell’art. 42, ma soprattutto perché “atti diretti in modo non equivoco” possono essere solo
quelli dolosi.
Il d o l o n e l t e n t a t i v o , inoltre, deve essere quello del reato consumato: non è
concepibile, infatti, il dolo in quanto tale: quindi, se io sparo verso Tizio volendo solo
“tentare” l’omicidio, non risponderò di tentato omicidio ma, eventualmente, di altro reato,
quale ad esempio la minaccia grave.
Si sottolinea, però, che l’accertamento del dolo, a differenza che nel delitto consumato,
precede, e non segue, la valutazione che concerne la rilevanza degli elementi della fattispecie
oggettiva. Solo in rapporto al fine perseguito dall’agente, e in relazione al suo concreto piano
di azione, è possibile infatti stabilire l’idoneità e l’univocità degli atti compiuti.
10.2.5. Campo di applicazione.
10.2.5.1. Casi
in cui è ammesso.
È ammissibile il tentativo:
nei r e a t i
di
pericolo astratto
o p r e s u n t o : essendo
perfettamente ipotizzabile (e del tutto giustificabile da un punto di vista politicocriminale) la rilevanza di atti idonei, univocamente diretti a produrre la situazione
normativamente ritenuta pericolosa, che per un intervento esterno siano bloccati sul
nascere. Si pensi a chi viene sorpreso e bloccato mentre sta cospargendo di benzina
una costruzione, allo scopo di appiccarvi il fuoco (cfr. art. 423, co. 1, c.p.).
nei d e l i t t i o m i s s i v i i m p r o p r i (o commissivi mediante omissione):
nei quali, secondo la dottrina, il delitto tentato è configurabile sia nella forma del
tentativo compiuto che in quella del tentativo incompiuto. Si pensi alla madre che
ometta di nutrire il proprio bambino, allo scopo di farlo morire, senza tuttavia
riuscire nell’intento;
nei r e a t i d i p u r a c o n d o t t a (senza evento materiale): in tali cassi
ovviamente il delitto tentato è, configurabile s o l o n e l l a f o r m a d e l
t e n t a t i v o i n c o m p i u t o (sempre che gli atti compiuti risultino idonei,
rispetto ai successivi sviluppi dell’iter criminis, così come progettati dall’autore),
perché se la condotta descritta dalla norma incriminatrice si è interamente
realizzata, in presenza della idoneità e univocità degli atti compiuti, c’è quanto
basta per la consumazione del reato;
nei r e a t i u n i s u s s i s t e n t i : in tali casi il delitto tentato è concepibile,
s o l o n e l l a f o r m a d e l t e n t a t i v o p e r f e t t o (o delitto mancato):
per la configurabilità del tentativo incompiuto (o delitto tentato in senso stretto) si
richiede infatti che la condotta si configuri come un iter criminis frazionabile, così
da potersi concepire la interruzione dell’azione esecutiva.
nei r e a t i a b i t u a l i : a riguardo pur con qualche perplessità, si ammette la
configurabilità del tentativo, in base al rilievo che è possibile ipotizzare il
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Manuale di Diritto Penale
Le forme di manifestazione del reato
compimento, «senza successo, di atti idonei e diretti in modo non equivoco a
commettere quei fatti che, da soli o aggiungendosi ai precedenti, avrebbero
integrato la serie minima richiesta per l’esistenza del reato abituale»;
nei r e a t i p e r m a n e n t i : sempre che la condotta esecutiva sia frazionabile e
l’interruzione dell’iter criminis intervenga prima che si realizzi la situazione, il cui
instaurarsi e la cui eventuale permanenza nel tempo corrisponde alla peculiare
forma in cui si manifesta la consumazione di questo tipo di reato. Un tentato
sequestro di persona, dunque, è configurabile solo se l’iniziativa fallisca sul
nascere, ad esempio per la resistenza della vittima mentre si tenta di trascinarla via.
10.2.5.2. Casi
in cui non è ammesso.
Invece n o n è a m m i s s i b i l e i l t e n t a t i v o :
n e l l e c o n t r a v v e n z i o n i , riferendosi l’art. 56 ai soli delitti23;
nei d e l i t t i d i a t t e n t a t o 24, poiché il quid richiesto in questi casi per
configurarsi tentativo punibile è già sufficiente alla consumazione del delitto;
nei r e a t i d i p e r i c o l o c o n c r e t o : perché in questi tipi di illecito la
condotta che determina l’insorgere di un pericolo di lesione per il bene giuridico
assume ber ciò solo rilevanza come reato consumato;
nei d e l i t t i o m i s s i v i p r o p r i (o puri): l’opinione tradizionale è orientata
ad escludere l’ammissibilità del tentativo, in base al rilievo che, se il termine utile
per compiere l’azione doverosa non è ancora scaduto, il non averla compiuta non
implica ancora violazione dell’obbligo mentre, una volta scaduto il termine, il reato
è consumato25;
nei d e l i t t i c o l p o s i (come evidenziato in precedenza), dal momento che la
condotta colposa, per definizione, non può consistere in «atti (...) diretti (...) a
commettere» un delitto.
nei d e l i t t i p r e t e r i n t e n z i o n a l i : in questo caso il tentativo non è mai
configurabile poiché la relativa fattispecie è costituita proprio dalla condotta tipica
di un delitto minore, che ha però come conseguenza, l’evento di un delitto più
grave. Il delitto più grave è infatti un delitto consumato, rispetto al quale
23
La dottrina riconduce questa limitazione - oltre che alla generica minor gravità delle contravvenzioni - anche
al fatto che le contravvenzioni rappresentano, per lo più, forme anticipate di tutela di determinati beni giuridici,
strutturalmente, perciò, non compatibili con la figura del tentativo.
24
Vengono denominati anche d e l i t t i a c o n s u m a z i o n e a n t i c i p a t a , in quanto sono delitti
consistenti in atti diretti a ledere il bene protetto e dalla legge elevati a delitti perfetti, mentre potrebbero
costituire tutt’al più un tentativo o anche meno di un tentativo, come quando la legge richiede solo la direzione
degli atti e non anche l’idoneità e la univocità. Tali delitti hanno la finalità di anticipare la soglia di tutela del
bene protetto, apprestando una sanzione punitiva più intensa per la sola messa in pericolo del bene stesso,
solitamente di notevole rilevanza.
25
Nella dottrina più recente, emerge tuttavia la tendenza a ritenere configurabile il tentativo anche nei delitti
omissivi propri, con riguardo essenzialmente alle ipotesi in cui l’obbligato, prima della scadenza del termine,
compia atti positivi idonei diretti in modo non equivoco a rendere impossibile l’adempimento: come nel caso del
p.u. che predisponga la propria partenza per un lontano paese in coincidenza con la scadenza del termine utile
per il compimento di un atto dovuto; o di chi, essendo tenuto al soccorso ex art. 593 c.p., tenti di allontanarsi dal
luogo di un incidente, ma venga costretto dai presenti a prestare il dovuto soccorso.
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Manuale di Diritto Penale
Le forme di manifestazione del reato
mancavano, comunque, gli atti «diretti a» realizzarlo; mentre gli atti diretti a
realizzare il delitto minore ripetono la loro peculiare rilevanza dal fatto di aver
cagionato un evento «più grave» di quello voluto, restando con ciò esclusa, a norma
dell’art. 15 c.p., la loro rilevanza come atti di tentativo.
10.2.6. Trattamento sanzionatorio.
Le pene per il delitto tentato sono più lievi rispetto al reato consumato: infatti, in base
all’art. 56 2° comma, al tentativo si applica: I) la reclusione non inferiore a 12 anni, se per il
reato consumato è stabilito l’ergastolo; II) la pena diminuita da 1/3 a 2/3, negli altri casi.
10.2.6.1. Tentativo
e circostanze.
La regola generale, in materia di r a p p o r t i t r a d e l i t t o t e n t a t o e
c i r c o s t a n z e , è quella della compatibilità tra delitto tentato e tutte le circostanze
(aggravanti o attenuanti), ad esclusione soltanto di quelle concernenti un’attività che
nemmeno parzialmente sia stata posta in esecuzione e di quelle che presuppongono l’avvenuta
consumazione del reato.
A fronte di tale impostazione la dottrina più moderna distingue tra: I) tentativo
circostanziato di delitto: II) tentativo di delitto circostanziato.
10.2.6.1.1. Tentativo
circostanziato di delitto.
Il t e n t a t i v o c i r c o s t a n z i a t o d i d e l i t t o ricorre quando le circostanze
riguardano direttamente il tentativo e sono compiutamente realizzate nel contesto della stessa
azione tentata: o perché preesistente all’azione stessa (quando si tratti, ad esempio, di qualità
personali, dei motivi a delinquere, .dei rapporti fra il colpevole e l’offeso); o perché
l’accompagna nel suo svolgersi (tempo, luogo, modalità esecutive della condotta)
In questi casi, l’aumento o la diminuzione di pena che consegue alla applicazione della
circostanza opera non sulla pena base prevista per il reato consumato, ma su quella stabilita
per il delitto tentato.
10.2.6.1.2. Tentativo
di delitto circostanziato.
Al t e n t a t i v o d i d e l i t t o c i r c o s t a n z i a t o appartengono invece i casi in cui
viene in questione il tentativo di un delitto che, se fosse pervenuto alla consumazione, sarebbe
stato qualificato da una o più circostanze aggravanti o attenuanti: si pensi, per tutte, alla
circostanza aggravante del danno patrimoniale di particolare gravità e alla contrapposta
attenuante del danno di lieve entità.
Parte della dottrina e la giurisprudenza prevalente ammettono tale figura, poiché l’art. 56
c.p. può combinarsi non solo con le figure tipiche di reati semplici, ma anche con quelle
circostanziate: ne consegue che tutte le circostanze inerenti al delitto voluto sono applicabili al
tentativo, ad eccezione di quelle che presuppongono la consumazione (ad esempio, la
restituzione della cosa ex art. 62, n. 6).
10.2.7. Desistenza e recesso.
10.2.7.1. La desistenza volontaria
dal tentativo.
10.2.7.1.1. Nozione.
Per d e s i s t e n z a v o l o n t a r i a a l t e n t a t i v o , si intende l’interruzione volontaria
dell’attività criminosa da parte dell’agente prima del compimento dell’intera condotta.
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Manuale di Diritto Penale
Le forme di manifestazione del reato
Essa rappresenta quindi una speciale ipotesi di non punibilità degli atti di tentativo.
10.2.7.1.2. Trattamento
sanzionatorio.
Il t e r z o c o m m a d e l l ’ a r t . 5 6 c . p . stabilisce: “Se il colpevole volontariamente
desiste dall’azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora questi
costituiscano per sé un reato diverso”.
Naturalmente, è fatta salva la responsabilità del “colpevole” per il reato diverso, che egli
abbia eventualmente realizzato, prima di interrompere il tentativo del delitto che aveva di
mira.
Chi, ad esempio, interrompe un’azione di furto che implichi l’effrazione di una serratura,
risponderà di “danneggiamento” (art. 635 c.p.), se avrà desistito dopo aver danneggiato più o
meno gravemente la serratura stessa.
10.2.7.1.3. Ambito
di applicazione: solo del tentativo incompiuto
La formulazione dell’art. 56 rende manifesto che la speciale ipotesi di irrilevanza degli atti
di tentativo, in esso prevista, concerne esclusivamente la figura del t e n t a t i v o
i n c o m p i u t o (o delitto tentato in senso stretto) mentre è strutturalmente incompatibile con
l’ipotesi del c.d. delitto mancato.
Non è possibile, infatti, “desistere” da un’azione che si è già compiuta per intero. Chi ha
definitivamente liberato le energie causali dirette alla produzione dell’evento, può soltanto,
con una nuova azione, impedire il verificarsi dell’evento: ipotesi, questa, prevista dai
successivo co. 4 dell’art. 56.
10.2.7.1.4. La
desistenza nei reati omissivi.
Se nei delitti commissivi è sufficiente, ad integrare la desistenza, che l'agente arresti in
itinere il compimento degli atti diretti a commettere il delitto, nei d e l i t t i o m i s s i v i ,
all'inverso, si richiede, ai fini della desistenza, che l'autore si attivi nella direzione opposta:
quella, cioè, del compimento dell'azione doverosa.
10.2.7.1.4.1. Reati
omissivi impropri.
In particolare, nei r e a t i c o m m i s s i v i m e d i a n t e o m i s s i o n e , si richiede che
l'agente intraprenda la condotta dovuta: come nel caso della madre che riprende a nutrire
l'infante, che aveva deciso di lasciar morire.
10.2.7.1.4.2. Reati
omissivi propri.
Quanto ai r e a t i o m i s s i v i p r o p r i , la desistenza appare configurabile negli stessi
termini; nei limiti, beninteso, in cui sia configurabile, in astratto, la stessa fattispecie del
tentativo.
Si può, ad esempio, ipotizzare come desistenza volontaria dall'omissione di un atto di
ufficio il comportamento del p.u. che, essendo partito per luoghi lontani allo scopo di porsi
nelle condizioni di non compiere l'atto nei termini dovuti, discenda dall'aereo al primo scalo e
ritorni in sede, in tempo per adempiere ai doveri del suo ufficio.
10.2.7.2. Il
recesso attivo o pentimento operoso.
10.2.7.2.1. Nozione.
Per r e c e s s o a t t i v o o p e n t i m e n t o o p e r o s o si intende il volontario
impedimento dell’evento da parte dell’agente che ha già posto in essere l’attività delittuosa.
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Manuale di Diritto Penale
Le forme di manifestazione del reato
10.2.7.2.2. Trattamento
sanzionatorio.
L’a r t . 5 6 4 ° c o . c . p . stabilisce che, se il colpevole di un delitto tentato,
“volontariamente impedisce l’evento, soggiace alla pena stabilita per delitto tentato, diminuita
da un terzo alla metà”.
L’art. 56, co. 4, prevede, dunque, una c i r c o s t a n z a a t t e n u a n t e s p e c i a l e (in
quanto riferibile esclusivamente alla fattispecie del delitto tentato) e altresì ad e f f e t t o
s p e c i a l e , consistente in una condotta susseguente al compimento dell’azione e diretta
volontariamente ad impedire il verificarsi dell’evento a cui l’azione era diretta26.
10.2.7.2.3. Rapporto
con la desistenza volontaria.
Desistenza e recesso sembrano dunque, presentarsi come fattispecie rigidamente
alternative, poiché l'una è inerente ad una azione “che non si compie”, mentre l'altro
presuppone, per definizione, un tentativo perfetto.
La desistenza sarebbe configurabile solo fin quando l'agente conserva la piena padronanza
finalistica dei decorsi causali diretti a produrre l'evento; il recesso, invece, implica che i
decorsi causali siano protesi in modo autonomo, e ormai non più dipendenti dalla volontà
dell'agente, verso la produzione del risultato; in modo che l'iniziativa che “impedisce l'evento”
non potrebbe che configurarsi come un'attività di tutela del bene, successiva all'esaurimento
dell'attività esecutiva, diversa ed antitetica da essa27.
Tuttavia la netta distinzione di principio fra desistenza e recesso attivo, non esclude
tuttavia le difficoltà che si incontrano in concreto, nello stabilire se se si è di fronte a una
desistenza o un recesso.
10.3. Il concorso di persone nel reato.
10.3.1. Nozione e tipologia.
Si ha “c o n c o r s o d i p e r s o n e n e l r e a t o ” quando il reato è il frutto del contributo
di più persone, le cui energie e le cui volontà convergono verso la produzione di un evento di
lesione di beni giuridici28.
Il concorso di persone può essere necessario o eventuale. Alla categoria dei r e a t i a
c o n c o r s o n e c e s s a r i o , appartengono quelle figure di reato che, per la loro
commissione necessitano della partecipazione di due o più persone, le cui condotte possono
muovere nella stessa direzione (come nei reati associativi), o l’una verso l’altra (come nella
bigamia o nella corruzione), ovvero l’una contro l’altra (come nella rissa). In altri termini
26
Si differenzia dalla circostanza attenuante prevista dall’art. 62 co. 6 c.p. (c.d. r a v v e d i m e n t o p o s t
d e l i c t u m ) perché in quest’ultima “il soggetto si attiva ad evento avvenuto, per eliminarne o attenuarne gli
effetti dannosi o pericolosi”, mentre nel recesso attivo “si richiede che l’evento sia effettivamente impedito”.
27
N e i r e a t i o m i s s i v i diventa interessante distinguere il recesso dalla desistenza: a) la madre che ha
omesso di nutrire il neonato per alcune ore, desiste se riprende a nutrirlo, risultando tale azione sufficiente allo
scopo; b) recede se, invece, l’interruzione dell’iter criminis richiede il compimento di un’azione diversa e
ulteriore rispetto a quella omessa: nell’esempio, se dovrà portare il bambino in ospedale per le cure necessarie a
salvarlo.
28
Es.: Tizio e Caio cooperano nell’asportare una pesante cassaforte, allo scopo di impossessarsi del suo
contenuto; Mevio fornisce a Sempronio una chiave che gli consente dì introdursi in una casa per rubare, ovvero
rafforza in modo decisivo il suo proposito criminoso, assicurandogli che provvederà a “piazzare” la refurtiva; o,
addirittura, lo induce a commettere il fatto, sottolineando la prospettiva di un facile arricchimento.
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Manuale di Diritto Penale
Le forme di manifestazione del reato
sono reati a concorso necessario quei reati, che per la loro natura, non possono che essere
commessi da due o più persone (c.d. r e a t i p l u r i s o g g e t t i v i ) .
Invece alla categoria dei r e a t i a c o n c o r s o e v e n t u a l e , appartengono i reati che
per la loro natura possono essere commessi indifferentemente da una o più persone (è il caso,
ad esempio, di più persone che sparino contemporaneamente contro la stessa vittima)29.
10.3.2. L’art. 110 c.p.
Nel nostro ordinamento, la norma-base per la d i s c i p l i n a d e l c o n c o r s o
e v e n t u a l e 30 è dettata dall’a r t i c o l o 1 1 0 c . p . il quale, ispirandosi al principio della
pari responsabilità penale dei concorrenti, stabilisce “q u a n d o p i ù p e r s o n e
concorrono nel medesimo reato ciascuna di esse soggiace alle
p e n e p e r q u e s t e s t a b i l i t e ”.
In particolare, può dirsi che l’art. 110 ha una f u n z i o n e e s t e n s i v a
dell’ordinamento penale, in quanto crea, accanto alla figura criminosa monosoggettiva
(compiuta, cioè, da un solo autore), una corrispondente figura plurisoggettiva. Nasce così una
nuova fattispecie tipica (fattispecie plurisoggettiva eventuale) diversa ed ulteriore rispetto alla
norma incriminatrice speciale che comprende tutte le forme di compartecipazione
(istigazione, agevolazione etc.) e ne giustifica la punibilità.
In altri termini l’art. 110 consente di punire, oltre ai concorrenti che pongono in essere la
condotta tipica prevista dalla norma incriminatrice, anche quelli che pongono in essere azioni
atipiche che, in base alla norma incriminatrice, non sarebbero punibili (ad esempio, l’attività
di istigazione al furto senza partecipazione alla sottrazione ed all’impossessamento della
cosa): s o n o d u n q u e r i c o n d u c i b i l i a l l a f a t t i s p e c i e c o n c o r s u a l e t u t t e
le condotte dotate di efficacia eziologica nei confronti
dell’evento lesivo.
10.3.2.1. Il
significato della locuzione “medesimo reato”.
Soprattutto in passato era controverso se, nel reato commesso da più persone, si sarebbe
dovuta ravvisare una pluralità reati autonomi (anche se coordinati ed amicati in relazione
all’evento), ovvero un r e a t o u n i c o con la caratteristica della pluralità di soggetti attivi:
oggi la dottrina dominante ritiene trattarsi di reato unico argomentando, tra l’altro, dalla stessa
lettera dell’art. 110 ove si parla di concorso di persone “nel medesimo reato”.
Pertanto si pone il problema di determinare quale sia l’e s a t t o s i g n i f i c a t o d e l l a
l o c u z i o n e “ m e d e s i m o r e a t o ” , che nella struttura della norma costituisce il punto
di partenza delle condotte dei “concorrenti”.
29
Il fenomeno del concorso eventuale si distingue da quello dell’a s s o c i a z i o n e a d e l i n q u e r e ,
nelle sue varie forme. I reati associativi infatti sono, innanzitutto, reati plurisoggettivi (o a concorso necessario:
possono essere commessi soltanto da più persone, almeno tre) ed, inoltre, presuppongono, tra gli associati, un
vincolo stabile e diretto alla realizzazione di un numero indefinito di reati. Nel concorso eventuale, invece,
l’accordo tra i soggetti è di tipo occasionale e limitato alla realizzazione di un determinato numero di reati.
30
Si discute se la disciplina dettata dagli artt. 110 ss. per il concorso eventuale di persone nel reato sia
applicabile anche al concorso necessario, che si verifica allorquando il reato può essere commesso soltanto da un
certo numero di persone. La dottrina più recente è nel senso dell’applicabilità di tale disciplina, che ha carattere
generale, purché si tratti di norme che non siano espressamente derogate dalla disciplina appositamente prevista
per il reato plurisoggettivo (così l’aggravante del numero di persone di cui al n. 1 dell’art. 112 non sarà
applicabile ai delitti di cui agli artt. 305 e 416).
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Manuale di Diritto Penale
Le forme di manifestazione del reato
In particolare si pone il problema di stabilire se alla locuzione “reato”, adoperata nell’art.
110 c.p. può assegnarsi il significato che essa tradizionalmente nel linguaggio della dottrina:
vale dire il significato di “fatto tipico, antigiuridico, colpevole”.
In altri termini, la domanda che ci si pone è la seguente: è necessario, affinché si abbia
concorso di persone, che tutti i concorrenti abbiano posto in essere una condotta tipica, che
ognuno di loro non sia autorizzato da una causa di giustificazione, e che tutti siano colpevoli,
oppure è necessario semplicemente che si ponga in essere in concorso una condotta
tipicamente criminale?
10.3.2.1.1. La colpevolezza: irrilevante.
La colpevolezza di tutti i concorrenti non è necessaria.
Difatti anche quando uno dei concorrenti sia non punibile o non imputabile, comunque la
fattispecie si qualifica come concorso e si applicherà la relativa disciplina e non già quella del
reato monosoggettivo.
Ciò si desume chiaramente dall’art. 119 co 1: “Le circostanze soggettive le quali escludono
la pena per taluno di coloro che sono concorsi nel reato hanno effetto soltanto riguardo alla
persona a cui si riferiscono”. Infatti, se è vero che tra le circostanze soggettive, applicabili
esclusivamente a coloro cui si riferiscono, sono da ricomprendere (anche se atecnicamente)
l’inimputabilità o la mancanza di dolo, ciò significa che la fattispecie criminosa si considera
concorsuale anche se taluno dei concorrenti sia incapace di intendere o di volere o agisca
senza volontà.
Ad analoga conclusione conduce l’ultimo comma dell’art. 112 che prevede l’applicabilità
delle aggravanti di cui ai nn. 1, 2, 3 anche “se taluno dei compartecipi al fatto non è
imputabile o non è punibile”.
10.3.2.1.2. L’antigiuridicità:
irrilevante.
Ma dallo stesso art. 119 c.p. e in particolare dal co. 2 di questa disposizione, si deduce
anche l’ i r r i l e v a n z a d e l c a r a t t e r e “ a n t i g i u r i d i c o ” del fatto in cui si
concorre, ai fini della struttura del concorso di persone nel “reato”.
L’art. 119, co. 2, stabilisce, infatti: “Le circostanze oggettive che escludono la pena hanno
effetto per tutti coloro che sono concorsi nel reato”, collocando così, manifestamente, il
fenomeno della compartecipazione criminosa in uno stadio che è logicamente antecedente alla
valutazione della sussistenza di una esimente capace di escludere il carattere antigiuridico del
fatto.
10.3.2.1.3. La
tipicità.
I dati che si ricavano dall’interpretazione confortano, dunque, l’opinione concorde della
dottrina e della giurisprudenza, circa il fatto che la base di riferimento per il configurarsi di
condotte di concorso nel “reato” sia costituita dalla realizzazione di una fatto che sia
conforme a una fattispecie legale dell’incriminazione (= fatto tipico), a prescindere dalla sua
antigiuridicità e della colpevolezza personale dell’autore, o degli autori, del fatto.
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110
Manuale di Diritto Penale
Le forme di manifestazione del reato
10.3.3. Gli elementi del concorso di persone.
Per potersi avere concorso di persone nel reato è necessaria la presenza di quattro elementi:
I) la pluralità di agenti; II) la realizzazione dell’elemento oggettivo del reato; III) il contributo
causale concorrente al verificarsi dell’evento; IV) la volontà effettiva di cooperare nel reato.
È chiaro che i primi tre elementi fanno parte della fattispecie oggettiva, mentre l’ultimo fa
parte della fattispecie soggettiva.
10.3.3.1. La pluralità
di agenti: le forme del concorso criminoso
La p l u r a l i t à d e i c o n c o r r e n t i costituisce il primo requisito essenziale del
concorso di persone. Occorre, dunque, che il reato (che può essere commesso anche da un
solo soggetto) sia di fatto realizzato almeno da due persone.
Si ricordi, come già evidenziato, che si ha comunque concorso, con l’applicazione della
relativa disciplina, anche quando uno dei due compartecipi (se il reato è commesso da due
persone) o più compartecipi (due se, ad esempio, il reato è commesso da tre persone), siano
non punibili o non imputabili, come si desume, in particolare dall’art. 112 u.c. Quest’ultimo
prevede l’applicabilità delle aggravanti (del numero di persone, della promozione e direzione
dell’azione criminosa e dell’induzione alla stessa di persone sottoposte da parte di chi abbia
autorità su di esse) anche quando uno dei compartecipi non è punibile né imputabile.
Nel complesso, la normativa, sul concorso di persone convalida, in primo luogo, la
dicotomia tradizionale che distingue le f o r m e d e l c o n c o r s o d i p e r s o n e nella
categorie di concorso morale e del concorso materiale.
10.3.3.1.1. Concorso
morale.
Il c o n c o r s o m o r a l e si manifesta nella f a s e d e l l a i d e a z i o n e del reato e
individua due differenti figure: I) determinatore; II) istigatore.
10.3.3.1.1.1. Determinatore.
Il d e t e r m i n a t o r e è colui che fa sorgere in altrui un proposito criminoso che prima non
esisteva (ad es.: il c.d. mandante).
Ai riguardo va evidenziato che ai sensi dell’art. 111 c.p. (che non prevede, secondo la
giurisprudenza dominante un titolo specifico di reato, bensì soltanto una circostanza
aggravante): “Chi ha determinato a commettere un reato una persona non imputabile, ovvero
non punibile a cagione di una condizione o qualità personale, risponde del reato da questo
commesso, e la pena è aumentata. Se si tratta di delitti per i quali è previsto l’arresto in
flagranza la pena è aumentata da un terzo alla metà.
Se chi ha determinato altri a commettere il reato ne è il genitore esercente la potestà, la
pena è aumentata fino alla metà o, se si tratta di delitti per i quali è previsto l’arresto in
flagranza, da un terzo a due terzi.”
Da ciò si evince che il d e t e r m i n a t o r e d e v e e s s e r e c o n f i g u r a t o c o m e
a u t o r e , in quanto (com)possiede il dominio finalistico sul fatto, in quanto chi approfitta
della immaturità o della condizione di impunità di altri per indurlo a delinquere, si assume in
tal modo una sorta di “paternità” del fatto (che non può essere, viceversa, riconosciuta in una
condotta di semplice agevolazione, per quanto causalmente rilevante).
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Manuale di Diritto Penale
Le forme di manifestazione del reato
10.3.3.1.1.2. Istigatore.
L’i s t i g a t o r e è invece il compartecipe che si limita a rafforzare in un’altra persona un
proposito criminoso già esistente31.
L’art. 115, co. 3, attribuisce rilevanza penale all’istigazione, stabilendo la non punibilità
dell’istigatore nel caso in cui l’istigazione non sia accolta o, se accolta, il reato non sia
commesso. Da ciò si può ricavare implicitamente che, quando l’istigazione è accolta ed il
reato commesso, l’istigatore ne risponde a titolo di concorso, ex art. 110 c.p.
L’istigatore di regola non è autore, ma lo diventa se possiede il dominio finalistico
sull’azione (es. capo indiscusso di un organizzazione criminale).
10.3.3.1.2. Concorso
materiale.
Il c o n c o r s o m a t e r i a l e si manifesta nella f a s e d i e s e c u z i o n e del reato, e
individua le seguenti figure: I) l’autore in senso materiale; II) il coautore; III) il complice.
10.3.3.1.2.1. L’autore
materiale: la signoria sul fatto
L’a u t o r e m a t e r i a l e , è colui che possiede la s i g n o r i a s u l f a t t o
c o l l e t t i v o , ossia la disponibilità, dell’azione plurisoggettiva, nel senso che la
commissione del “reato” dipende dalla sua decisione.
La qualità di autore, perciò, è sempre posseduta da chi esegue il fatto tipico; ma può essere
(com)posseduta anche da soggetti che, in un diverso contesto, sarebbero da considerarsi
semplici partecipi, in virtù del carattere “accessorio” della loro condotta, rispetto alla condotta
dell’autore o degli autori.
Chi si limita ad istigare altri a commettere un reato, non per questo decide se, quando e con
quali modalità esecutive il fatto sarà commesso, poiché queste decisioni spettano interamente
all’esecutore; e perciò l’istigatore, di regola, non è autore.
Ma se si pensa al capo indiscusso di un’organizzazione criminale che ordini a un gregario
di sopprimere un avversario (e che, con eguale autorità, può impedire, fino all’ultimo
momento, che l’omicidio avvenga) si deve riconoscere che le cose stanno in modo diverso.
10.3.3.1.2.2. Il
coautore (correità).
Il c o a u t o r e , è sia chi insieme ad altri, detiene la signoria sul fatto32, sia che insieme ad
altri esegui in tutto o in parte l’azione tipica.
10.3.3.1.2.3. Il
complice o partecipe.
È c o m p l i c e o p a r t e c i p e colui che apporta un qualsiasi tipo di aiuto alla
preparazione o all’esecuzione del reato (fornire il veleno, fare da palo, ecc.).
31
Quanto alle modalità con cui può estrinsecarsi la condotta istigatoria, è pacifico che essa possa avvalersi dei
mezzi più vari: dalla più insidiosa e subdola forma di stimolo (ivi compresa l’apparente dissuasione) al vero e
proprio mandato, alla rappresentazione dei vantaggi di un’azione criminosa, al suggerimento, ecc.; ma
l’istigazione non si può concretare in forme che non implichino in qualche modo un incitamento all’azione, e
perciò non è sufficiente, come si è già accennato, la mera “connivenza” o l’adesione morale, sia pure
manifestata, quando non si sia tradotta in un influsso psichico sull’autore.
32
Nell’esecuzione frazionata del reato, ad esempio, la qualità di coautori compete non soltanto a tutti coloro che
realizzano, divedendosi i compiti, l’azione esecutiva del reato; ma più in generale a tutti coloro, che abbiano
decisa e predisposta nei particolare l’azione criminosa, anche se l’esecuzione concordata venga poi affidata
soltanto a uno, o più fra i concorrenti.
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Manuale di Diritto Penale
Le forme di manifestazione del reato
10.3.3.2. Realizzazione
dell’elemento oggettivo del reato.
Ai fine della sussistenza della fattispecie concorsuali è necessario che i contributi dei
singoli concorrenti devono confluire nella r e a l i z z a z i o n e d e l l a f a t t i s p e c i e
oggettiva del reato.
Le condotte con cui si può concorrere in un reato assumono rilevanza per una ipotesi di
compartecipazione criminosa solo in quanto, o costituiscono esse stesse azioni esecutive del
reato, ovvero accedano ad una condotta esecutiva altrui: se il reato non viene “commesso” - e
se, cioè, nella realtà esterna non viene realizzato almeno in parte, il fatto tipico - le condotte di
partecipazione al reato progettato, eventualmente già compiute da taluno dei “concorrenti”
risultano, infatti irrilevanti per l’applicazione della pena.
10.3.3.2.1. L’art.
115 c.p.
In particolare dall’a r t . 1 1 5 c . p . 33 si evince che ai fine della punibilità non sono,
sufficienti, il semplice accordo34 (quando ad esso non segua la commissione del reato
concordato) o la semplice istigazione (accolta o non accolta), qualora il reato non sia
commesso: in entrambi i casi (c.d. q u a s i - r e a t i ) si ravvisano, tuttavia, indici di
pericolosità sociale, è sarà possibile l’applicazione della misure di sicurezza (art. 115 ult. co.
c.p.) della libertà vigilata (art. 229 n. 2 c.p.).
È, del resto pacificamente, riconosciuto che la regola dell’irrilevanza dettata dall’art. 115
espressamente per l’istigazione e per l’accordo non seguiti dalla commissione del reato, si
applica in base alla medesima ratio, anche alle c o n d o t t e c . d . d i a g e v o l a z i o n e e
ogni altra forma di complicità, quando sia mancato ogni atto di esecuzione del reato.
Si deve ribadire, per altro, che l’art. 115 c.p., nello stabilire la non punibilità dei
concorrenti “per il solo fatto” dell’accordo non seguito dalla commissione del reato, non
esclude affatto l’autonoma rilevanza delle condotte di partecipazione, che, per quanto
“atipiche”, tuttavia costituiscono esse stesse atti di esecuzione del reato35.
10.3.3.3. Il
contributo causale al verificarsi dell’evento.
Sulla natura dell’efficacia causale delle azioni concorrenti, sono state prospettate varie
teorie:
33
L’art. 115 c.p. afferma che: “S a l v o c h e l a l e g g e d i s p o n g a a l t r i m e n t i ,
qualora due o più persone si accordino allo scopo di commettere
un reato, e questo non sia commesso, nessuna di esse è punibile
per il solo fatto dell’accordo.
Nondimeno, nel caso di accordo per commettere un delitto, il giudice può applicare una misura di sicurezza.
Le stesse disposizioni si applicano nel caso di istigazione a commettere un reato, se la istigazione è stata accolta,
ma il reato non è stato commesso.
Qualora la istigazione non sia stata accolta, e si sia trattato di istigazione a un delitto, l’istigatore può essere
sottoposto a misura di sicurezza”.
34
Nella n o z i o n e d i a c c o r d o rientrano, naturalmente tutte l’attività di preparazione del reato, che ne
precedono la realizzazione: messa a punto del piano criminoso, predisposizione o messa a punto dei mezzi, ecc.
35
Dare il segnale convenuto con i complici perché aprano il fuoco sulla vittima designata, costituisce di per sé
atto (iniziale) di un tentativo di omicidio; e resta punibile come tale, anche se coloro che dovrebbero
“materialmente” eseguire il reato se ne stiano inerti, rinunziando per qualsivoglia motivo a procedere all’azione
omicida.
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Manuale di Diritto Penale
Le forme di manifestazione del reato
10.3.3.3.1. Teoria
condizionalistica
Secondo questa teoria, accolta dagli stessi compilatori del codice, per aversi concorso
occorre che la condotta di ciascun partecipe sia stata conditio sine qua non del reato, nel senso
che senza di essa il fatto di reato non sarebbe stato commesso.
10.3.3.3.1.1. Pecche
della teoria.
Tuttavia seguendo tale teoria, si escludono dal concorso di persone tutte le ipotesi in cui
l’attività del partecipe si sia poi rivelata inutile (si pensi al caso di colui che ha fornito gli
strumenti da scasso per aprire una cassaforte, poi trovata aperta) o sia stata addirittura dannosa
(cd. socio maldestro: si pensi al caso del correo che, per la sua incapacità, ha fatto fallire
l’impresa criminosa portando all’arresto dei correi).
10.3.3.3.2. Teoria
dell’aumento del rischio.
Secondo questa teoria si ha contributo causale alla realizzazione dell’evento in tutte quelle
ipotesi in cui il contributo appariva ex ante, e cioè al momento in cui è stato promesso o
prestato, idoneo ad aumentare il rischio di realizzazione del reato.
10.3.3.3.2.1. Pecche
della teoria.
Questa teoria, col far riferimento ad una idoneità ex ante della condotta, finisce col dare
accesso nel nostro sistema al tentativo di concorso, che è invece espressamente escluso
dall’art. 115.
10.3.3.3.3. Teoria
della causalità agevolatrice.
Si sostiene che è concorsuale l’attività che abbia almeno facilitato o agevolato la
realizzazione del reato.
Questa teoria, che appare oggi quella maggiormente accolta in dottrina e giurisprudenza,
non ripudia del tutto le altre teorie, ma ritiene solo che esse vadano integrate proprio col
criterio dell’agevolazione: sarà, dunque, causale non solo la condotta che appare come
conditio sine qua non dell’evento, ma anche quella che ha reso possibile la commissione del
fatto, facilitandone o agevolandone la realizzazione, e ciò indipendentemente dal fatto che
poi, in concreto, si sia effettivamente dimostrata utile o efficace (es.: il caso del palo che, per
il suo atteggiamento impacciato, attira l’attenzione dei passanti).
10.3.3.4. La volontà
effettiva di cooperare nel reato.
Posto che il reato commesso in concorso è sempre un reato doloso (a differenza della
cooperazione colposa in cui il reato e colposo: vedi infra), va precisato c h e
l’elemento psicologico di chi “concorre”, implica oltre la
volontà
di
realizzare
il
fatto
anche
la
volontà
di
collaborare con altri nella realizzazione di esso.
Si ritiene, tuttavia, comunemente, che non occorra la reciproca consapevolezza dell’altrui
concorso, ma che sia sufficiente la coscienza di concorrere nel reato, anche quando esista
unilateralmente36.
36
“Concorre”, dunque, nel reato, anche la domestica infedele che, in odio ai suoi datori di lavoro, essendo venuta
casualmente a conoscenza che nella notte si perpetrerà un furto in casa, lasci di proposito socchiusa la porta
dell’abitazione, per facilitare l’accesso ai ladri. Certo, la sua incriminabilità dipenderà dall’effettiva esecuzione
del reato - quanto meno nella forma del tentativo - ma ciò non toglie che risulti comunque indifferente
l’esistenza di un accordo preventivo con gli autori materiali del reato.
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Manuale di Diritto Penale
Le forme di manifestazione del reato
In ultima analisi, l’elemento psicologico della partecipazione risulta caratterizzato
essenzialmente da un c o n t e n u t o d i a d e s i o n e alla condotta dell’esecutore o degli
esecutori (che, come si è detto, possono anche esserne all’oscuro) e che, talora, si traduca
nell’affidamento sulla decisione e sull’iniziativa di altri.
10.3.4. Il trattamento sanzionatorio dei concorrenti.
Il principio della pari responsabilità dei concorrenti (accolto il linea tendenziale dal vigente
codice penale) non esclude la possibilità di g r a d u a r e l a r e s p o n s a b i l i t à di ciascuno,
a secondo del contributo apportato alla realizzazione del fatto criminoso: in proposito, il
giudice potrà far ricorso sia agli indici forniti in generale dall’art. 133 c.p. per la
commisurazione della pena, sia alle circostanze aggravanti ed attenuanti applicabili
specificamente al concorso.
10.3.4.1. Circostanze
aggravanti.
L’art. 112 c.p., afferma che: “La pena da infliggere per il reato commesso è aumentata:
1) se il numero delle persone che sono concorse nel reato è di cinque o più, salvo che la
legge disponga altrimenti37;
2) per chi, anche al di fuori dei casi preveduti dai due numeri seguenti, ha promosso od
organizzato la cooperazione nel reato, ovvero diretto l’attività delle persone che sono
concorse nel reato medesimo38;
3) per chi, nell’esercizio della sua autorità, direzione o vigilanza, ha determinato a
commettere il reato persone ad esso soggette39;
4) per chi, fuori del caso preveduto dall’art. 111, ha determinato a commettere il reato
un minore di anni 18 o una persona in stato di infermità o deficienza psichica, ovvero si è
comunque avvalso degli stessi o con gli stessi ha partecipato nella commissione di un
delitto per il quale è previsto l’arresto in flagranza40.
La pena è aumentata fino alla metà per chi si è avvalso di persona non imputabile o non
punibile, a cagione di una condizione o qualità personale, nella commissione di un delitto per
il quale è previsto l’arresto in flagranza.
Se chi ha determinato altri a commettere il reato o si è avvalso di altri nella commissione
del delitto, ne è il genitore esercente la potestà, nel caso previsto dal n. 4 del primo comma, la
37
Tale aggravante si fonda sul particolare allarme sociale che genera la partecipazione di un numero elevato di
persone ad una determinata impresa criminosa.
38
Questa circostanza aggravante colpisce la condotta di chi ha rivestito una posizione di dominio dell’azione
collettiva, esercitando sui concorrenti una supremazia che - in qualsiasi forma si sia concretata - gli attribuisce in
ogni caso la qualità di correo. Mentre, per l’applicazione dell’aggravante, si richiede una particolare portata
dell’attività di direzione e organizzazione, tale da costituirne una condizione di efficienza, se non addirittura una
conditio sine qua non non del reato, non è tuttavia necessario che fra chi promuove od organizza la cooperazione
nel reato e gli altri concorrenti intercorra un particolare rapporto di dipendenza o di soggezione.
39
La posizione di soggezione cui si fa riferimento può derivare da rapporti di subordinazione connessi
all’investitura di pubblici impieghi o funzioni, all’appartenenza ad uno stesso nucleo familiare, a qualsiasi
soggezione di indole privata e ancora a qualunque relazione di fatto.
40
Tale aggravante assume carattere di complementarietà rispetto a quella contenuta nell’art. 111 il cui ambito
applicativo è circoscritto alle sole ipotesi in cui la persona determinata risulti essere di età inferiore a 14 anni
ovvero totalmente inferma. Occorre, inoltre, sottolineare come il concetto di deficienza psichica non coincide
con quello di vizio di mente ma comprende qualunque condizione intellettiva e spirituale di minore resistenza
alla altrui opera di coazione psicologica o di suggestione.
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Manuale di Diritto Penale
Le forme di manifestazione del reato
pena è aumentata fino alla metà e, in quello previsto dal secondo comma la pena è aumentata
fino ai due terzi.
Gli aggravamenti di pena stabiliti nei numeri 1, 2 e 3 di questo articolo si applicano anche
se taluno dei partecipi al fatto non è imputabile o non è punibile41”.
Le circostanze aggravanti prevedute nell’art. 112, secondo il costante orientamento della
giurisprudenza, possono ricorrere anche congiuntamente e, conseguentemente, cumularsi fra
loro ai fini della pena.
10.3.4.2. Circostanze
attenuanti.
Ai sensi dell’art. 114 c.p., la pena può essere diminuita:
qualora il giudice ritenga che l’opera prestata da alcuno dei concorrenti abbia avuto
minima importanza nella preparazione o nell’esecuzione del reato; l’attenuante non
si applica se ricorre uno dei casi indicati dall’art. 112 c.p.;
nei confronti di chi è stato indotto alla partecipazione da persona che esercita su di
lui un’autorità, direzione o vigilanza, come pure per il minore degli anni 18 o per la
persona in stato di infermità o deficienza psichica.
10.3.4.2.1. Concessione.
L’attenuante di cui all’art. 114 c.p. è m e r a m e n t e f a c o l t a t i v a , ed è affidata al
potere discrezionale del giudice di merito: ai fini della sua concessione, il giudice dovrà
valutare la particolarità del fatto e la personalità del reo, per ritenere opportuna una riduzione
della pena edittale.
10.3.4.3. I limiti
di comunicabilità delle circostanze ordinarie.
Il “reato” a cui si concorre può, naturalmente, risultare “ circostanziato “, vale a dire
presentare gli estremi per l’applicazione di una o più circostanze, aggravanti o attenuanti,
ordinarie.
Poiché solo in alcune ipotesi la circostanza aggravante si può dire inerente all’intera
fattispecie plurisoggettiva (come è, ad es., per l’aggravante del danno di rilevante entità: art.
61, n. 7 c.p.; per l’omologa attenuante del “danno lieve”: art. 62, n. 4, c.p.), si è posto,
tradizionalmente, il problema della comunicabilità o estensibilità agli altri concorrenti delle
circostanze, in qualche modo radicate alle qualità o ai comportamenti di taluno soltanto fra
essi.
10.3.4.3.1. Circostanza
soggettive.
Per quanto attiene le c i r c o s t a n z e s o g g e t t i v e , l’art. 118, così come modificato
dalla L. 7-2-1990, n. 19., afferma che “le circostanze che aggravano o diminuiscono le pene
concernenti i motivi a delinquere, l’intensità del dolo, il grado della colpa e le circostanze
inerenti alla persona del colpevole, devono e s s e r e v a l u t a t e s o l t a n t o r i g u a r d o
alle persone cui si riferiscono”
10.3.4.3.2. Circostanze
oggettive.
Per le circostanze oggettive, invece, vale la disciplina dettata dall’art. 59, esse posso essere
attenuati o aggravanti. Le a t t e n u a n t i si applicano per il solo fatto di concorrere nel reato.
41
Questa precisazione finale conferma che nel nostro ordinamento può concorrere nel reato anche un soggetto
non imputabile o non punibile.
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Manuale di Diritto Penale
Le forme di manifestazione del reato
Mentre le a g g r a v a n t i si applicano solo se conosciute dal concorrente o se ignorate
per colpa o se ritenute inesistenti per errore determinato da colpa.
10.3.4.4. Circostanze oggettive
e soggettive di esclusione della pena.
L’art. 119 prima comma afferma che: “Le c i r c o s t a n z e s o g g e t t i v e l e
q u a l i e s c l u d o n o l a p e n a per taluno di coloro che sono concorsi nel reato hanno
effetto soltanto riguardo alla persona a cui si riferiscono”.
Ricordiamo che la categoria delle circostanza soggetti di esclusione della pena coincide
con la categoria delle c a u s e g e n e r a l i d i e s c l u s i o n e d e l l a t i p i c i t à 42.
Dunque qualora l’autore abbia compiuto il reato per errore sul fatto, tale cause soggettiva di
esclusione della pena non si estende anche ai suoi complici.
Il secondo comma afferma a sua volta che: “L e c i r c o s t a n z e o g g e t t i v e c h e
escludono la pena hanno effetto per tutti coloro che sono
c o n c o r s i n e l r e a t o ”. Ricordiamo le circostanza oggetti di esclusione della pena si
identificano anche con il termine esimenti. Quindi se l’autore ha reagito per legittima difesa,
godranno di tale cause di giustificazione anche tutti i soggetti che lo hanno aiutato a
difendersi.
10.3.5. La responsabilità del partecipe per il reato diverso da quello voluto.
10.3.5.1. L’ipotesi.
Nell’ipotesi di concorso di persone nel reato, può accadere che uno o più dei concorrenti
eseguano un reato non voluto da uno o più degli altri compartecipi (es.: Tizio, Caio e
Sempronio si accordano per commettere un furto, ma al momento dell’esecuzione, Caio usa
violenza alla vittima, trasformando il furto in rapina).
Di tale fatto diverso od ulteriore rispondono anche i concorrenti che non volevano la
commissione dell’ulteriore reato, a condizione, però, che il reato diverso fosse uno sviluppo
logicamente prevedibile del reato inizialmente programmato.
Ad esempio, se Tizio incarica Caio, noto pluriomicida, di eseguire una rapina a mano
armata, e quest’ultimo nel corso dell’azione uccide il rapinato che aveva opposto resistenza,
anche Tizio risponderà dell’omicidio benché egli avesse dato mandato solo per la rapina.
Da ciò si evince che, l’ipotesi disciplinata dall’art. 116 è una ipotesi di c o n c o r s o
a n o m a l o , poiché nella condotta del partecipe manca, per definizione, il dolo del reato
“diverso”, e spesso non è neppure riscontrabile un atteggiamento riconducibile alla colpa.
42
In tale categoria rientra anche la d e s i s t e n z a v o l o n t a r i a che, pertanto, esime dalla pena soltanto
il concorrente o i concorrenti che desistono volontariamente dall’azione criminosa che non ha ancora completato
il suo iter esecutivo. Non è, tuttavia, agevole stabilire in quali casi ricorra una desistenza volontaria in relazione
ad un reato che si manifesta in forma concorsuale. Infatti, secondo un orientamento più rigoroso, affinché si
configuri una desistenza ex art. 56, comma 3 è necessario che il concorrente (sebbene non esecutore materiale
ma semplice partecipe) impedisca la commissione del reato anche da parte degli altri concorrenti; secondo un
diverso orientamento è invece sufficiente che il concorrente, il quale assuma il ruolo di semplice partecipe,
elimini completamente il contributo da lui fornito alla realizzazione dell’impresa criminosa (ancorché essa sia
portata a compimento dai concorrenti che non abbiano desistito). Così, ad esempio, dovrebbe andare esente da
pena il soggetto che avendo fornito i mezzi per realizzare il reato, li abbia ritirati prima della loro utilizzazione.
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117
Manuale di Diritto Penale
Le forme di manifestazione del reato
10.3.5.2. L’art.
116.
L’ipotesi de qua trova regolamentazione nell’art. 116, per il quale “quando il reato
commesso sia diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti, anche questi ne risponde, se
l’evento è conseguenza della sua azione od omissione. Se il reato commesso è più grave di
quello voluto, la pena è diminuita riguardo a chi volle il reato meno grave”.
10.3.5.2.1. Ambito
di applicazione.
Al riguardo si deve subito sottolineare che l’applicazione di questa norma richiede come
requisito imprescindibile la realizzazione dolosa del fatto “diverso” da parte dell’esecutore.
Se, infatti, l’evento diverso da quello voluto è realizzato dall’esecutore per colpa, ovvero
rientri nello schema del delitto preterintenzionale, la soluzione va cercata in altre disposizioni.
10.3.5.2.1.1. Se
l’evento è realizzato con colpa: aberratio delicti.
Tanto è vero che se l’evento è realizzato con colpa, va applicato l’art. 83 c.p.43 (c.d.
aberratio delicti). Ad esempio, Tizio, incaricato da Caio di danneggiare una vetrina
lanciandovi contro un sasso, per un errore di mira manchi la vetrina e ferisca il commesso,
entrambi i concorrenti risponderanno di lesioni colpose (oltre che, beninteso, di concorso in
tentativo di danneggiamento ) nei limiti dell’art. 83.
L’art. 116 entrerà, invece, in gioco se l’esecutore, anticipando la reazione difensiva del
commesso, abbia a colpirlo volontariamente con il sasso destinato alla vetrina.
10.3.5.2.1.2. Se
si realizza un delitto preterintenzionale.
Si resta egualmente al di fuori della sfera di applicabilità dell’art. 116, nel caso in cui
l’esecutore realizzi un delitto preterintenzionale: uccida, ad esempio, non volendolo, la
persona che ha avuto mandato di ferire o percuotere.
In questo caso, entrambi i concorrenti risponderanno di omicidio preterintenzione, se in
entrambi sussisteva il dolo del reato meno grave.
10.3.6. Il concorso nel reato proprio.
Oltre che nel reato comune il concorso è possibile anche nel cd. reato proprio.
10.3.6.1. Concorso
nel reato proprio esclusivo.
Nel caso del r e a t o p r o p r i o e s c l u s i v o , il concorso con l’intraneo determinano ex
novo la rilevanza penale del fatto.
10.3.6.1.1. Condizioni.
Nel caso del reato proprio esclusivo il concorso è possibile a d u e c o n d i z i o n i e cioè:
l’azione tipica venga posta in essere dal c.d. i n t r a n e o , cioè dalla persone che
riveste la qualifica richiesta per la commissione del fatto: così ad esempio, nella
falsa testimonianza è solo il testimone che può dire il falso, mentre eventuali suoi
concorrenti possono solo svolgere azione di istigazione o rafforzamento del
proposito criminoso;
l’e s t r a n e o , cioè chi non riveste la qualifica richiesta per commettere il reato,
conosca la qualità dell’intraneo. Non è in alcun modo configurabile, infatti il
43
“...se, per errore nell’uso dei mezzi di esecuzione del reato, o per un’altra causa, si cagiona un evento diverso
da quello voluto, il colpevole risponde, a titolo di colpa, dell’evento non voluto, quando il fatto è preveduto dalla
legge come delitto colposo”
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Manuale di Diritto Penale
Le forme di manifestazione del reato
concorso, qualsiasi titolo, in un reato di incesto, o di falsa testimonianza, se non
patto che il concorrente estraneo sia a conoscenza della particolare qualità
dell’autore.
10.3.6.2. Concorso
nel reato proprio non esclusivo.
In caso di c o n c o r s o n e l r e a t o p r o p r i o n o n e s c l u s i v o , si ha un mutamento
del titolo, in quanto il fatto commesso costituirebbe in ogni caso un reato comune: il caso, ad
esempio, in cui la qualità di pubblico ufficiale, rivestita da uno dei concorrenti, “trasforma”
una appropriazione indebita in peculato.
10.3.6.2.1. L’art.
117.
La natura unitaria del reato commesso in concorso, tuttavia, non consente che i due o più
concorrenti siano chiamati a rispondere di reati diversi: da ciò la disciplina dettata dell’a r t .
1 1 7 , per il quale “se per le condizioni o le qualità personali del colpevole, o per i rapporti tra
il colpevole o l’offeso, muta il titolo del reato per taluno di coloro che vi sono concorsi, anche
gli altri rispondono dello stesso reato. Nondimeno, se questo è più grave, il giudice può,
rispetto a coloro per i quali non sussistono le condizioni, le qualità o i rapporti predetti,
diminuire la pena44“.
Con questa norma quindi il nostro ordinamento, assimila quanto al titolo – e salva la
diminuzione facoltativa di pena – la responsabilità del concorrente estraneo a quella del c.d.
intraneo.
10.3.6.3. In
sintesi.
Un soggetto privo della qualifica personale, cd. estraneo può concorrere ex art. 110 c.p.
alla realizzazione di un reato proprio; per l’affermazione della sua responsabilità è necessaria
la consapevolezza di concorrere ad un reato proprio e cioè la consapevolezza della qualifica
dell’altro concorrente.
Quando l’estraneo ignori la qualifica dell’intraneo:
se si tratta di un reato proprio esclusivo non risponde di alcun reato;
se si tratta di un reato proprio non esclusivo si verifica un mutamento del titolo del
reato ex art. 117 e l’estraneo risponde ugualmente del reato proprio.
10.3.7. La cooperazione nei delitti colposi.
10.3.7.1. Nozione.
Per c o o p e r a z i o n e c o l p o s a , si intende un concorso di persone nel reato (colposo),
in cui manca la volontà dei soggetti di cooperare ai fini della realizzazione del fatto
criminoso.
10.3.7.2. Requisiti
strutturali della cooperazione nel delitto colposo.
I r e q u i s i t i s t r u t t u r a l i della cooperazione nel delitto colposo sono dunque:
pluralità di agenti;
realizzazione dell’elemento oggettivo del reato;
44
Il p o t e r e d i s c r e z i o n a l e del giudice nell’applicazione dell’attenuante, dovrà essere orientato dalla
q u a l i t à d e l l ’ o p e r a p r e s t a t a d a l c o n c o r r e n t e n o n q u a l i f i c a t o , che a seconda dei
casi potrà agire da mero partecipe o da coautore e che proprio in relazione al ruolo rivesto potrà giovarsi o meno
dell’attenuante di cui all’ultima parte dell’art. 117.
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Manuale di Diritto Penale
Le forme di manifestazione del reato
contributo causale alla realizzazione dell’evento;
la
non
volontà
di
concorrere
con
la
propria
c o n d o t t a a l l a r e a l i z z a z i o n e d i u n f a t t o c r i m i n o s o : tale
requisito distingue il concorso colposo (ossia la cooperazione) dal concorso doloso;
la consapevolezza di contribuire ad un condotta
c o l p o s a a l t r u i 45: tale requisito consente di distinguere il concorso colposo
dal mero concorso di azioni (o cause) colpose indipendenti da cui derivano tanti
reati colposi quanti sono gli agenti (si pensi al caso di due automobilisti che, l’uno
all’insaputa dell’altro, cagionino un incidente per avere entrambi contravvenuto alle
norme del codice della strada).
10.3.7.3. Trattamento
sanzionatorio.
L’art. 113 c.p. afferma che: “Nel delitto colposo, quando l’evento è stato cagionato dalla
cooperazione di più persone, ciascuna di queste soggiace alle pene stabilite per il delitto
stesso.
La pena è aumentata per chi ha determinato altri a cooperare nel delitto, quando
concorrono le condizioni stabilite nell’art. 111 e nei numeri 3 e 4 dell’articolo 112”.
45
Come nel caso in cui il passeggero incita l’autista a procedere a velocità eccessiva, a causa della quale di li a
poco l’automobile sbanda e investe un pedone. Mentre non potrà essere accusato di cooperazione colposa colui
che recida in un bosco dei remi secchi e li abbandoni momentaneamente sul luogo, ove successivamente altri li
accenda, imprudentemente, provocando un incendio.
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Manuale di Diritto Penale
Concorso dei reati, concorso di norme
Capitolo 11°
C o n co r so d e i re a t i , c on c or so d i no r me
11.1. Il concorso dei reati.
11.1.1. Nozione.
Si ha c o n c o r s o d e i r e a t i , nell’ipotesi in cui uno stesso soggetto viola più volte la
legge penale e, perciò deve essere giudicato per più reati.
11.1.2. Tipologia.
Il concorso dei reati può essere formale, materiale o apparente.
11.1.2.1. Concorso
materiale.
Si ha c o n c o r s o m a t e r i a l e , se l’agente, con p i ù a z i o n i o d o m i s s i o n i , viola
diverse disposizioni di legge (concorso materiale e t e r o g e n e o ) dando vita a reati diversi1,
ovvero viola più volte la stessa disposizione di legge (concorso materiale o m o g e n e o ) ,
realizza cioè più volte lo stesso reato2.
11.1.2.2. Concorso
formale.
Si ha c o n c o r s o f o r m a l e ( o i d e a l e ) , se l’agente, c o n u n a s o l a a z i o n e
o d o m i s s i o n e , viola più disposizioni di legge3 (concorso formale e t e r o g e n e o ),
ovvero realizza più violazioni della medesima disposizione di legge4 (concorso formale
o m o g e n e o ).
11.1.2.3. Concorso
materiale apparente.
Si ha c o n c o r s o m a t e r i a l e a p p a r e n t e quando la molteplicità di reati è solo
apparente, in quanto la violazione della norma penale è sostanzialmente unica (esempio: Tizio
facendo violenza si congiunge sessualmente con una donna; in questo caso, non si hanno due
reati autonomi, ma uno solo: violenza sessuale). Ma in tal caso più propriamente si tratta di
concorso apparente di norme.
11.1.3. Sistemi sanzionatori nel concorso dei reati.
11.1.3.1. Tipologia.
In astratto tre sistemi sanzionatori sono concepibili per la disciplina del concorso dei reati:
I) cumulo giuridico; II) cumulo materiale; III) I) assorbimento.
11.1.3.1.1. Cumulo
giuridico.
Secondo il s i s t e m a d e l c u m u l o g i u r i d i c o si applica l a p e n a p i ù g r a v e
c o n u n a u m e n t o c o r r i s p o n d e n t e non alla somma delle altre pene, ma a d u n a
congrua quota fissata dalla legge.
1
Come nell’ipotesi di chi, dopo aver commesso una rapina, ruba un’auto per fuggire e, durante la fuga, investe e
uccide, per colpa, un passante.
2
Come nel caso di chi commette in successione ravvicinata più furti ovvero uccide una dopo l’altra, con distinte
azioni, più persone.
3
Es.: colpo di pistola che uccide una persona e rompe una vetrina.
4
Es. frase ingiuriosa rivolta nei confronti di più persone.
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121
Manuale di Diritto Penale
Concorso dei reati, concorso di norme
11.1.3.1.2. Cumulo
materiale.
Secondo il s i s t e m a d e l c u m u l o m a t e r i a l e , la pena da applicare equivale alla
somma aritmetica delle p e n e d a i n f l i g g e r e p e r i s i n g o l i r e a t i i n
concorso.
11.1.3.1.3. Assorbimento.
Secondo s i s t e m a d e l l ’ a s s o r b i m e n t o si applica solo la p e n a p r e v i s t a p e r
i l r e a t o p i ù g r a v e e non si tiene conto del reato minore. A questo criterio la nostra
legge fa ricorso solo in materia di concorso fra circostanze.
11.1.3.2. Nel
concorso materiale.
Per i (pochi) casi, tuttora ricadenti nella disciplina del concorso materiale di reati, appare
ancora vigente il regime del c.d. c u m u l o m a t e r i a l e d e l l e p e n e .
11.1.3.2.1. Limiti.
Gli effetti del cumulo sono temperati in qualche misura dalle disposizioni di cui all’art. 78
c.p. ove si stabilisce che, in conseguenza del cumulo, non può comunque e s s e r e
ecceduto il limite di trent’anni, per la reclusione e di sei anni
p e r l ’ a r r e s t o .5
11.1.3.2.2. Ipotesi
di applicazione.
Il regime sanzionatorio stabilito per i casi di concorso materiale di reati si applica sia
quando “con una sola sentenza o con un solo decreto si deve pronunciare condanna per più
reati contro una stessa persona” (art. 71 c.p.), sia quando, “dopo una sentenza o un decreto di
condanna, si deve giudicare la stessa persona per un altro reato commesso anteriormente alla
condanna medesima, ovvero quando contro la stessa persona si debbono eseguire più sentenze
o più decreti di condanna6.
11.1.3.2.3. Casi
particolari.
Una sorta di cumulo giuridico sui generis è previsto tuttavia dell'art. 72, per il caso in cui
concorrano più delitti, ciascuno dei quali comporti la pena dell'ergastolo: in questa ipotesi, si
applica tale ultima pena con l'aggiunta dell'isolamento diurno da sei mesi a tre anni (art. 72,
co. 1).
Nel caso di concorso di un delitto che importa la pena dell'ergastolo con uno o più delitti
che importano pene detentive temporanee per un tempo complessivo superiore a cinque anni,
si applica la pena dell'ergastolo con l'isolamento diurno da due a diciotto mesi (art. 72, co. 2).
A norma dell'art. 73, co. 2, infine, quando concorrono più delitti, per ciascuno dei quali
debba infliggersi la pena della reclusione non inferiore a ventiquattro anni, si applica
l'ergastolo.
11.1.3.3. Nel
concorso formale.
In virtù del D.L n. 99/74, il trattamento sanzionatorio previsto per il concorso formale è
equiparato a quello del reato continuato (art. 81 c.p.); perciò non si applica più il cumulo
5
Si ricordi inoltre che si ha un deroga a tale disciplina in casi di reato continuato.
Se però il nuovo reato è stato commesso durante l’esecuzione di una pena o dopo che l’esecuzione stessa si è
interrotta, secondo il costante indirizzo della giurisprudenza, i temperamenti del cumulo operano con riferimento
alla sola pena residua, e non all’intera pena, allo scopo di evitare ingiustificate impunità.
6
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Manuale di Diritto Penale
Concorso dei reati, concorso di norme
materiale delle pene (previsto nel codice Rocco) ma si applica, invece, il c u m u l o
giuridico.
11.1.3.3.1. L’art.
81 c.p.
L’a r t . 8 1 1 ° c o . stabilisce che: “È punito con la p e n a c h e d o v r e b b e
infliggersi per la violazione più grave aumentata sino al triplo
chi con una sola azione od omissione viola diverse disposizioni di legge ovvero commette più
violazioni della medesima disposizione di legge “.
Il terzo comma dello stesso art. 81 fissa poi un “tetto” alla pena applicabile per effetto del
cumulo, con lo stabilire che la pena unica inflitta non può comunque essere superiore a quella
che sarebbe applicabile “a norma degli articoli precedenti”, e cioè per effetto di “cumulo
materiale” delle pene da infliggere per i singoli reati.
11.1.4. Le eccezioni alla disciplina del concorso materiale: il reato continuato.
11.1.4.1. Nozione.
Si ha r e a t o c o n t i n u a t o quando con più azioni od omissioni esecutive di un
medesimo d i s e g n o c r i m i n o s o , si commettono, anche in tempi diversi, più violazione
della stessa o di diverse disposizioni.
Pertanto il reato continuato non è altro che un i p o t e s i d i c o n c o r s o materiale d e i
r e a t i , contrassegnata però dalla circostanza che le diverse violazioni di legge sono legato fra
loro dalla identità del c.d. d i s e g n o c r i m i n o s o .
11.1.4.2. La struttura.
Dall’art. 81, cpv. risultano con chiarezza gli elementi del reato continuato, che sono
costituiti: 1) da una pluralità di azioni od omissioni; 2) da una pluralità di corrispondenti
violazioni di legge; 3) dalla identità del c.d. “disegno criminoso “.
11.1.4.2.1. Pluralità
di azioni od omissione.
La p l u r a l i t à d i c o n d o t t e , va intesa come pluralità di condotte autonome che
sfociano in più episodi criminosi e non, quindi, come più atti unificabili in un’unica azione.
11.1.4.2.2. Pluralità
di violazioni di legge.
Quanto alla p l u r a l i t à d i v i o l a z i o n i d i l e g g e , sarà il caso di ricordare, che, a
seguito della riforma del 1974, assumono pari rilevanza, sia le ripetute violazioni della stessa
norma incriminatrice (r e a t o c o n t i n u a t o o m o g e n e o ) , sia la violazione di
disposizioni diverse (r e a t o c o n t i n u a t o e t e r o g e n e o ), anche tra loro completamente
eterogenee (furto, lesioni, detenzione di armi, danneggiamento) purché cementate dal
“medesimo disegno criminoso”.
11.1.4.2.3. Disegno
criminoso.
Il m e d e s i m o d i s e g n o c r i m i n o s o , è il coefficiente psicologico che unisce i vari
reati, e che consente di distinguere la continuazione dal mero concorso di reati.
Secondo la dottrina il “medesimo disegno criminoso”, va inteso come volizione di uno
s p e c i f i c o s c o p o u n i t a r i o alla cui attuazione sono diretti i diversi fatti
genericamente programmati; infatti solo l’esistenza di una p r o s p e t t i v a f i n a l i s t i c a
u n i t a r i a può giustificare un trattamento sanzionatorio più favorevole (cumulo giuridico),
evidenziando il fatto che l’agente ha ceduto una sola volta al proposito criminoso e, quindi,
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123
Manuale di Diritto Penale
Concorso dei reati, concorso di norme
una sua minore capacità a delinquere (si pensi a chi rubi un’arma e, poi, la detenga al solo
scopo di ferire un nemico).
11.1.4.3. Il
trattamento sanzionatorio del reato continuato.
Ai fini della pena, i diversi fatti che compongono il reato continuato vengono trattati come
un unico reato punito con la p e n a c h e d o v r e b b e i n f l i g g e r s i p e r l a
v i o l a z i o n e p i ù g r a v e 7, a u m e n t a t a s i n o a l t r i p l o , comunque, in misura
m a i s u p e r i o r e a quella che sarebbe applicabile in base al c u m u l o m a t e r i a l e 8.
11.1.5. Le eccezioni alla disciplina del concorso formale: il reato aberrante.
11.1.5.1. Premessa.
Con l’espressione “ a b e r r a t i o ” o “ r e a t o a b e r r a n t e ” si denominano quelle
ipotesi in cui il soggetto agente realizza, per errore nei mezzi di esecuzione o per altra causa,
un reato diverso da quello voluto, o cagiona un’offesa nei confronti di una persona diversa da
quella che voleva offendere9.
Il codice prevede due ipotesi di reato aberrante: l’“aberratio ictus” (art. 82) e l’”aberratio
delicti” (art. 83).
11.1.5.2. L’aberratio
ictus.
Con riferimento alla figura dell’aberratio ictus sono possibili due diverse ipotesi concrete.
11.1.5.2.1. L’aberratio
ictus “monolesiva”.
11.1.5.2.1.1. Nozione.
L’a b e r r a t i o i c t u s “ m o n o l e s i v a ” (disciplinata dal comma 1 dell’art. 82),
concerne l’ipotesi di chi, per errore nell’uso dei mezzi di esecuzione o per altra causa cagiona
l’offesa - quella voluta o un’offesa omogenea - a persona diversa da quella predestinata: è il
caso, per es., del soggetto che, nel tentativo di assassinare una persona, ne uccide un’altra per
errore (il proiettile, deviando, ha un soggetto anziché un altro) o per altra causa (nel momento
in cui l’agente preme il grilletto la persona presa di mira cade e viene colpito altro soggetto).
11.1.5.2.1.2. Trattamento
sanzionatorio.
L’aberratio ictus monolesiva comporta che l’autore risponde (a titolo di dolo) del delitto
realizzato nei confronti della persona diversa come se l’avesse commesso in danno della
7
Per individuare il concetto di “v i o l a z i o n e p i ù g r a v e ” vi è stato un acceso dibattito dottrinario e
giurisprudenziale. Secondo un orientamento ormai superato, per individuare la violazione più grave necessitava
far riferimento alle pene che in concreto il giudice riteneva di dover irrogare per ciascuno dei reati concorrenti,
considerando sia la pena edittale, che l’influenza delle circostanze aggravanti od attenuanti. Secondo l’odierno
prevalente orientamento, che è sostenuto dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, per
determinare la violazione più grave occorre aver riguardo al titolo dei reati concorrenti ed alla previsione astratta
delle pene edittali previste; solo quando tali pene sono identiche nel minimo e nel massimo (come nel caso di
concorso formale omogeneo), può farsi riferimento all’incidenza di altri criteri come quelli di cui all’art. 133:
pertanto, in caso di concorso formale tra una violenza sessuale ed un incesto il primo reato è da considerarsi più
grave, in quanto la pena edittale astratta prevista dal codice è di entità maggiore. Segnando il criterio del titolo di
reato, i delitti devono ritenersi sempre più gravi delle contravvenzioni.
8
La ratio del trattamento sanzionatorio più mite, rispetto al cumulo
m a t e r i a l e delle pene, viene identificata in un assunto di politica criminale: l’identità del medesimo disegno
criminoso dimostrerebbe una minore riprovevolezza del comportamento complessivo dell’agente.
9
Sotto il profilo dell’inquadramento sistematico, tali fattispecie sono riportabili nell’ambito del c.d. e r r o r e –
i n a b i l i t à , il quale incide nella fase esecutiva del reato.
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124
Manuale di Diritto Penale
Concorso dei reati, concorso di norme
persona che voleva offendere, salvo, per quanto riguarda le eventuali circostanze che
seguiranno, il regime previsto dall’art. 60 per il caso di errore sulla persona.
Pertanto, non si fa carico all’autore delle aggravanti, oggettivamente ricorrenti, che
concernono la persona dell’offeso o i suoi rapporti con il colpevole, mentre si applicano a
favore del reo le attenuanti dello stesso tipo, erroneamente supposte.
Risponderà, quindi, di omicidio semplice, e non aggravato ex art. 577, n. 1, c.p. sia chi,
volendo uccidere il proprio padre, uccide invece un passante, sia chi, volendo uccidere un
terzo, uccide per errore il padre.
Inoltre ove sussistano i requisiti di una esimente, reale o putativa, essa dovrà trovare
applicazione anche nei casi di aberratio ictus, salva in ogni caso l’applicabilità delle
disposizioni in materia di eccesso colposo e di errore ex art. 59 ult. co., c.p.
11.1.5.2.2. L’aberratio
ictus “bi- o plurilesiva”.
11.1.5.2.2.1. Nozione.
L ’ a b e r r a t i o i c t u s “ b i - o p l u r i l e s i v a ” si ha quando si offendono
contemporaneamente tanto la vittima predestinata che una o più persone diverse, essa è
disciplinata dal 2° co. dell’art. 82.
11.1.5.2.2.2. Elemento
soggettivo.
L’autore nell’aberratio ictus plurilesiva risponde a titolo di dolo dell’evento voluto nei
confronti della vittima designata, mentre risponde a titolo di responsabilità oggettiva
dell’evento ulteriore non voluto nei confronti delle persone offese per errore (senza necessità,
quindi, per tale ulteriore evento di ricercare la sussistenza dell’elemento soggettivo del reato,
fermo restando la necessità dell’esistenza del nesso di causalità tra condotta ed evento
verificatosi).
Secondo la giurisprudenza nell’ipotesi disciplinata dall’art. 82 2° co, una sola delle offese,
quella alla vittima designata, deve essere voluta e quindi attribuita a titolo di dolo, mentre
l’ulteriore offesa non deve essere voluta neanche nella forma estrema del dolo eventuale: in
tal caso, infatti, cesserebbe di operare la disposizione dell’art. 82, ricadendosi inevitabilmente
nell’ipotesi del concorso formale di reati.
11.1.5.2.2.3. Trattamento
sanzionatorio.
Ai sensi del 2° co. dell’art. 82 nell’ipotesi di aberratio ictus “plurilesiva”, il colpevole
soggiacerà (a titolo di dolo) alla p e n a s t a b i l i t a p e r i l r e a t o p i ù g r a v e ,
aumentato fino alla metà.
11.1.5.3. L’aberratio
delicti.
11.1.5.3.1. Nozione.
Si ha a b e r r a t i o d e l i c t i nei casi in cui il soggetto agente, per errore nei mezzi di
esecuzione o per altra causa, realizza un evento diverso da quello che si proponeva10.
10
È questo il caso di chi, sempre per errore nell’uso dei mezzi di esecuzione o per altra causa, cagiona un reato
diverso da duello voluto ed il fatto commesso è preveduto dalla legge come delitto colposo: è il caso di Tizio che
vuole ammazzare Caio e gli spara contro, ma, mentre tira, Caio cade e il proiettile colpisce materie infiammabili
provocando un incendio; Tizio risponderà di incendio colposo. Se invece, il proiettile rompe una vetrina, Tizio
non risponderà di danneggiamento, in quanto tale delitto è punito dalla legge solo a titolo di dolo.
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Manuale di Diritto Penale
Concorso dei reati, concorso di norme
L’aberratio delicti va tenuta distinta dal reato preterintenzionale. Benché in tutte e due le
figure si ha un evento voluto e uno non voluto, va precisato che nel delitto preterintenzionale
l’vento non voluto è della stessa specie di quello voluto, rappresentandone lo sviluppo in
forma più grave, nell’aberratio delicti, l’evento non voluto è sempre di indole diversa e non
necessariamente più garve.
11.1.5.3.2. Trattamento
sanzionatorio.
L’a r t . 8 3 c . p . afferma che: “Fuori dei casi preveduti dall’articolo precedente se, per
errore nell’uso dei mezzi di esecuzione del reato, o per un’altra causa, si cagiona un evento
diverso da quello voluto, il colpevole risponde, a titolo di colpa, dell’evento non voluto,
quando il fatto è preveduto dalla legge come delitto colposo”
11.1.5.3.3. L’aberratio
delicti con evento plurimo.
Se, in presenza di aberratio delicti, si producono più eventi (p r l u r i o f f e n s i v a ), l’art.
83, co. 2, c.p., stabilisce che: “Se il colpevole ha cagionato altresì l’evento voluto, si
applicano le regole del concorso di reati”.
Ciò comporta che l’agente risponderà, in concorso:
a titolo di dolo, dell’evento voluto (anche se soltanto come tentativo, ove di
quest’ultimo soltanto ricorrano i presupposti);
a titolo di colpa per l’evento (o gli eventi) non voluto (o non voluti).
11.1.5.4. Differenza con
il concorso formale di reati.
In entrambi i casi di reato aberrante, come si vede, sembrano essere presenti, sul piano
oggettivo, gli estremi di una rilevanza del fatto, per una ipotesi di concorso formale di reati:
con una sola condotta, infatti, il soggetto ha dato luogo a una duplice violazione di legge;
l’una relativa a un fatto rimasto nello stadio del tentativo, l’altra relativa a un fatto consumato.
In entrambi i casi, per contro, vi è una differenza essenziale rispetto alle ipotesi “normali”
del concorso formale di reati, ove l’agente si rappresenta e vuole tutte le violazioni di legge,
oggettivamente realizzate.
Nel reato aberrante, invece, per definizione, l’evento che concretamente si realizza - o
perché in sé diverso da quello voluto, o perché ridondante in danno di persona diversa da
quella designata - non corrisponde ai propositi dell’agente: è, cioè, un evento non voluto.
11.2. Il concorso di norme.
11.2.1. Nozione.
Si parla, di c o n c o r s o d i n o r m e ( o c o n f l i t t o d i n o r m e a p p a r e n t i
c o e s i s t e n t i ) quando due o più norme incriminatrici si presentano, almeno prima facie,
come applicabili a una medesima condotta11.
La dottrina evidenzia che il c.d. concorso (o conflitto) di norme penali è, per definizione,
c o n c o r s o a p p a r e n t e , essendo evidente che ogni singola fattispecie concreta,
penalmente rilevante, non può che essere ricondotta ad una sola norma; essendo impensabile
11
Il concorso di norme va distinto dal concorso di reati. In quanto nell’ipotesi di concorso di reati si hanno più
azioni (concorso materiale) o una sola azione (concorso formale o ideale) ma sempre più reati, nel caso di
conflitto apparente di norme coesistenti si ha un'unica azione e un unico reato.
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Manuale di Diritto Penale
Concorso dei reati, concorso di norme
che sia contemporaneamente disciplinata sulla base di due o più regole non omogenee,
contenute in norme diverse12.
Tanto è vero che il p r i n c i p i o d e l “ n e b i s i n i d e m ” s o s t a n z i a l e
esclude che per uno stesso ed unico fatto una persona possa essere chiamata a rispondere a
titoli diversi di reato.
11.2.2. I criteri per dirimere il conflitto apparente di norme.
Discusso è in dottrina quanti e quali sono i criteri per dirimere il conflitto apparente di
norme, e quindi, per il realizzare il principio del ne bis in idem sostanziale.
In astratto tra sono i criteri applicabili.
il c r i t e r i o d i s p e c i a l i t à , secondo il quale se fra due norme esiste un
rapporto di genere e specie, la norme speciale prevale su quella generale13;
il c r i t e r i o d i s u s s i d i a r i e t à , in base al quale le c.d. norme sussidiarie
si applicano solo se non possono trovare applicazione altre norme primarie14;
il c r i t e r i o d i c o n s u n z i o n e ( o d i a s s o r b i m e n t o ) , in base al
quale se uno stesso fatto rientra sotto al previsione di due norme aventi portata
diversa, la norma di portata maggiore assorbe le norme di portata minore (tale
criterio trova applicazione nei casi di reato complesso e reato progressivo).
11.2.3. Il reato complesso.
11.2.3.1. Nozione.
Il r e a t o c o m p l e s s o o c o m p o s t o , per espressa definizione normativa, ricorre
“quando la legge considera come elementi costitutivi, o come circostanze aggravanti di un
solo reato, fatti che costituirebbero, per sé soli, reato” (art. 84, co. l, c.p.)15.
In tal caso sempre a norma dell’art. 84 co. 1°, non si applicano le disposizioni sul concorso
di reati e sul reato continuato, ma si applica solo la disposizione che prevede il reato
complesso (in altri termini il reato complesso è trattato come reato unico).
Il altri termini il reato complesso viene inquadrato nella riguarda del concorso apparente di
norme è quindi è trattato come reato unico.
12
Ad uno stesso fatto - tanto per spiegarsi con un esempio - non possono certo applicarsi contemporaneamente
l’art. 625, n. 4 (furto commesso con destrezza o strappando la cosa di mano o di dosso alla persona) e l’art. 628
del c.p. (rapina); ma occorrerà stabilire, in base al principio di tipicità (supra, vol. I, Parte 2a, I, 3), sotto quale
delle due disposizioni incriminatrici debba essere “sussunta” l’ipotesi concreta.
13
Il criterio di specialità, previsto dall’art 15 del c.p. il quale stabilisce: “Q u a n d o p i ù l e g g i
penali o più disposizioni della medesima legge penale regolano
la stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale
deroga alla legge o alla disposizione di legge generale, salvo
c h e s i a a l t r i m e n t i s t a b i l i t o ”.
14
Il criterio di sussidiarietà è accolto anche dal codice penale, in cui frequentemente si ritrovano norme di
chiusura del sistema punitivo, norme cioè che dichiarano la loro applicabilità “se il fatto non è previsto come
reato da altra norme”, salvo che il fatto costituisca più grave reato” o con espressioni simili.
15
Esempio classico di reato complesso è la rapina (art. 628 c.p.) la cui fattispecie legale ricomprende in sé,
interamente, la fattispecie del furto (art. 624 c.p.), poiché contempla il fatto di chi, per procurare a sé o ad altri un
ingiusto profitto, si impossessa della cosa mobile altrui, sottraendola a chi la detiene; e, nello stesso tempo,
l’ipotesi della violenza privata (art. 610 c.p.), perché contempla l’uso della violenza o della minaccia, dirette a
costringere taluno a fare, tollerare od omettere alcunché (nella specie, diretta a ottenere la consegna della cosa
mobile o a subirne la sottrazione).
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Manuale di Diritto Penale
Concorso dei reati, concorso di norme
La riunione di più reati in un solo può assumere due distinte forme:
nella prima (reato complesso speciale): i singoli reati vi rientrano tutti come
elementi costitutivi, dando luogo a un nuovo titolo di reato. Esempio la rapina (art.
628), che è composta dal reato di furto (art. 624) più la violenza privata (art. 610);
nella seconda (reato aggravato – o circostanza complesso): i singoli reati che
formano il reato composto vi rientrano l’uno come elemento costitutivo e l’altro
come circostanze aggravante, lasciando inalterato il titolo del reato base.
11.2.3.2. Disciplina.
In ordina alla disciplina, il reato complesso viene regolato come un r e a t o u n i c o (art.
84 c.p.); in particolare:
l’a r t . 8 4 , 2 ° c o . c . p . stabilisce che quando la legge, nella determinazione
della pena, per il reato complesso, si riferisce alle pene stabilite per i singoli reati
che lo costituiscono non possono essere superati i limiti massimi indicati negli artt.
78 e 79.
l’a r t . 1 3 1 c . p stabilisce che si procede sempre d’ufficio se per taluno dei reati
che sono elementi costitutivi o circostanze aggravanti si deve procedere d’ufficio.
l’art. 170, 2° co. c.p. stabilisce che la causa estintiva di un reato che è elemento
costitutivo o circostanze aggravante, di un reato complesso non si estende al reato
complesso16.
11.2.4. Il reato progressivo e la progressione criminosa.
11.2.4.1. Nozioni.
Il r e a t o p r o g r e s s i v o si configura quando l’agente, da un condotta iniziale che
realizza un tipo di reato, pone in essere un nuovo reato che presuppone il primo, come nel
caso di passaggio di sequestro di persone alla riduzione in schiavitù.
Mentre ricorrono gli estremi delle c.d. p r o g r e s s i o n e c r i m i n o s a nei casi in cui
si ha il passaggi contestuale da un reato ad un altro più grave, contente il primo, per effetto di
risoluzioni criminose successive, come nel caso di chi addice una persona dopo averle causato
lesioni17.
11.2.4.2. Disciplina.
Per quanto riguarda la disciplina giuridica occorre distinguere:
nei casi di reato progressivo, la norma violata è unica (e corrisponde a quella che
prevede il reato maggiore), unico è il dolo (risoluzione criminosa unitaria), unica è
16
Merita di essere menzionato, inoltre, il co. 3 dell’art. 301 c.p., che prevede la non applicabilità della disciplina
del reato complesso, con conseguente ingresso delle norme sul concorso di reati, quando l’offesa alla vita,
all’incolumità, alla libertà o all’onore del Presidente della Repubblica e degli altri soggetti menzionati negli artt.
276, 277, 278, 295, 296, 297 e 298 c.p. è considerata dalla legge come elemento costitutivo o circostanza
aggravante di altro reato.
17
Le due fattispecie si differenziano perché la progressione criminosa non presuppone la realizzazione di unico
fatto (come, invece, il reato progressivo), ma di più fatti posti in essere continuamente. La progressione
criminosa postula, inoltre, una pluralità di risoluzioni criminose (il soggette agente prima decide di causare
lesione, poi di uccidere); il reato progressione postula una risoluzione criminosa unitaria (il soggette agente
decide di ridurre in schiavitù il soggetto passivo, e non può fare ciò senza averlo prima sequestrato).
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Manuale di Diritto Penale
Concorso dei reati, concorso di norme
la pena applicabile (quella prevista per il “reato maggiore”), secondo la disciplina
detta dall’art. 84 c.p.
nei casi di progressione criminosa, all’applicazione di un’unica pena (quella
prevista per il reato più grave) si perviene invocando l’operatività del principio
dell’assorbimento. L’orientamento che appare preferibile, ritiene tuttavia che
l’assorbimento (e l’applicazione della sola pena prevista per il reato più grave)
possa operare soltanto con riguardo a norme che tutelino beni-interessi identici:
fuori da questi casi, dovrebbe applicarsi il regime previsto dall’art. 81 c.p.
(concorso di reati).
11.2.4.3. Antefatto
e postfatto non punibili.
Connesse al reato progressivo sono, poi, le figure dell’a n t e f a t t o e del p o s t f a t t o
non punibili.
La prima ricorre quando un reato meno grave costituisce il mezzo ordinario per
commettere un reato più grave (come nel caso di possesso ingiustificato di grimaldelli seguito
da furto).
La seconda, invece, si ha quando una volta commesso un reato, eventuali successivi reati
che ne costituiscono il normale sbocco restano assorbiti nel primo, come nel caso della
spendita di monete falsificate realizzata dallo stesso soggetto che in precedenza ha
contraffatto le monete.
11.2.4.3.1. Disciplina.
Quanto alla disciplina, parte della dottrina sostiene la non punibilità delle due figure in
virtù del principio dell’assorbimento; altri autori, invece, sostengono l’applicazione della
disciplina nel concorso di reati.
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Manuale di Diritto Penale
La capacità a delinquere
Capitolo 12°
La capacità a delinquere
12.1. Nozione.
La c a p a c i t à a d e l i n q u e r e , consiste nella disposizione o inclinazione
dell’individuo a commettere fatti in contrasto con la legge penale.
Mentre l’imputabilità costituisce il presupposto necessario della responsabilità, per cui è
penalmente responsabile (e perciò punibile) solo il soggetto che al momento del fatto era
capace di intendere e di volere, la capacità a delinquere (o capacità criminale) indica il livello
di responsabilità sulla cui base, fra l’altro, si gradua la pena da applicare per il reato
commesso.
12.2. L’accertamento.
L’art. 133 2° co. c.p. afferma che nel valutare la pena da irrogare: “Il giudice deve tener
conto, altresì, della capacità a delinquere del colpevole, desunta:
1) dai motivi a delinquere1 e dal carattere del reo2;
2) dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo,
antecedenti al reato3;
3) dalla condotta contemporanea o susseguente al reato4;
4) dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo”.
1
Nella ponderazione della capacità a delinquere, il giudice terrà conto innanzitutto degli impulsi di natura
psichica che, operando nella categoria degli «affetti» (avidità, altruismo, amor di patria, gelosia, desiderio di
vendetta etc.) dirigono l’agire dell’uomo, risultando ora pienamente presenti alla sua coscienza (si parla, in tal
caso, di motivi consapevoli), ora mascherati da processi psicoanalitici di autogiustificazione (i c.d. motivi
inconsci). La rilevanza di questi ultimi nel procedimento di commisurazione giudiziale della pena è da taluno
ritenuta dubbia, in quanto non potrebbe considerarsi competente il magistrato a emettere giudizi su pulsioni non
manifeste della psiche. Le cause psichiche dell’agire umano sono suscettibili di giudizi di riprovevolezza ovvero
di apprezzabilità sociale. I motivi, pertanto, sono, di volta in volta, qualificati — e ai fini del trattamento
sanzionatorio, diversamente valutati — come nobili o antisociali, dotati di maggiore o minore intensità (anche
sotto il profilo della permanenza temporale), idonei oppure no, secondo diversi parametri di efficienza
propulsiva, a determinare l’uomo nella sua azione criminosa.
2
Il c a r a t t e r e d e l r e o è nozione che rinvia alle diverse componenti della personalità umana:
biologiche, etiche, psichiche. Il riferimento normativo, secondo alcuni autori, riguarderebbe esclusivamente i
profili innati della personalità (rientrando, invece, più propriamente, le componenti socio-ambientali nella
previsione dell’art. 133, c. 2, n. 4). Altri sottolineano, di contro, il contenuto dinamico del carattere umano, in
quanto risultante dall’interazione tra temperamento e fattori ambientali.
3
La vita e la condotta del reo antecedenti al reato costituiscono significativi indici della sua attitudine al crimine.
Come ha chiaramente evidenziato la Corte di Cassazione, «gli elementi di valutazione per la quantificazione
della pena da irrogare possono essere tratti liberamente da condotte e situazioni diverse da quelle strettamente
inerenti al reato». A parte le generiche manifestazioni di devianza (es.: alcolismo), vengono qui in rilievo: a) i
precedenti giudiziari (es.: provvedimenti di interdizione o inabilitazione; dichiarazioni di fallimento etc.); b) i
precedenti penali (es.: condanne pregresse; controversa è, invece, la valutabilità delle sentenze di
proscioglimento per amnistia propria).
4
La capacità a delinquere si desume, altresì, dal comportamento precedente (una lunga esitazione prima del
delitto è indice di una minor riprovevolezza dell’agire criminoso), contemporaneo (atteggiamento, ad esempio,
particolarmente cinico nella perpetrazione di un delitto contro la persona), o successivo alla commissione del
reato (es.: comportamento processuale di collaborazione del reo).
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Manuale di Diritto Penale
La capacità a delinquere
12.3. Le forme di pericolosità criminale.
Il codice penale disciplina quattro ipotesi specifiche di pericolosità criminale: I) la
recidiva; II) l’abitualità criminosa; III) la professionalità nel reato; IV) la tenenza a
delinquere.
12.3.1. Recidiva.
12.3.1.1. Nozione.
La r e c i d i v a è la condizione di chi, dopo essere stato condannato (con sentenza passato
in giudicato) per un reato, ne commette un altro.
Quando una tale situazione si verifica, il nostro c.p. prevede che il reo possa essere (quindi
l’aumento di pena in seguito alla recidiva è facoltativo)
assoggettato ad un aumento della pena da infliggere in concreto, secondo una misura
crescente, in relazione a taluni indici di gravità del recidivismo, da un punto di vista
criminologico.
12.3.1.2. Tipologia.
Il codice, all’art 99, distingue tre forme di recidiva.
12.3.1.2.1. Semplice.
La r e c i d i v a s e m p l i c e , coincide al caso descritto dal co. 1 dell’art. 99, vale a dire
all’ipotesi in cui venga commesso un reato dopo aver subito la condanna irrevocabile per un
altro reato di diversa indole.
Per questa ipotesi, è previsto dalla legge l’a u m e n t o f i n o a u n s e s t o della pena da
infliggere per il nuovo reato.
12.3.1.2.2. Aggravata.
La recidiva è a g g r a v a t a quando:
quando il nuovo reato è della “stessa indole”5 del precedente (r e c i d i v a
s p e c i f i c a );
quando il nuovo reato è stato commesso nei 5 anni dalla condanna precedente
(recidiva i n f r a q u i n q u e n n a l e );
quando il nuovo reato è stato commesso durante o dopo l’esecuzione della pena, o
durante il tempo in cui il condannato si sottrae volontariamente all’esecuzione della
pena.
La recidiva aggravata può importare un aumento della pena da infliggere fino ad 1/3, se
concorre una sola delle tre circostanze che la determinano, fino alla metà se ne concorre più di
una.
12.3.1.2.3. Recidiva
reiterata:
Si ha recidiva a g g r a v a t a allorché il nuovo reato è commesso da chi è già recidivo.
5
La definizione dei reati “della stessa indole” è fornita dall’art. 101 c.p., dal quale si ricava che reati della stessa
indole sono non soltanto quelli che violano una medesima disposizione di legge ma anche quelli che, pur
essendo preveduti da disposizioni diverse, presentano, nei casi concreti, caratteri fondamentali comuni,
desumibili o dalla natura dei fatti che li costituiscono, o dai motivi a delinquere. Della stessa indole dovranno
considerarsi, dunque, reati diversi ma in qualche modo omogenei (per es. truffa, bancarotta fraudolenta, frode
fiscale, ecc.) tutti però determinati da motivi di lucro, sia fatti non omogenei, come ad esempio un omicidio e un
danneggiamento, entrambi ispirati ad intenti di prevaricazione di indole mafiosa.
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Manuale di Diritto Penale
La capacità a delinquere
Può essere, a sua volta, semplice o aggravata e comportare, nel caso di recidiva semplice,
l’aumento della pena fino alla metà, nel caso di recidiva aggravata l’aumento può essere fino
a 2/3 ovvero da 1/3 ai 2/3 nel caso di cui ricorrano più ipotesi di recidiva aggravata.
La ratio dell’aumento di pena deve ravvisarsi nel fatto che la ricaduta nel reato dimostra
una volontà persistente nel delinquere e perciò una maggiore capacità criminale.
12.3.1.3. Computo.
Al fine di stabilire la recidiva del soggetto, occorre tenere conto non solo delle condanne
regolarmente portate ad esecuzione ma anche:
delle condanne condizionali;
delle condanne per le quali è intervenuta una causa di estinzione del reato o della
pena, che non si estende agli effetti penali (esempio: amnistia impropria, indulto,
prescrizione della pena).
Non bisogna invece tener conto delle condanne per le quali vi è stata la riabilitazione
Inoltre si ricordi che in nessuna caso l’aumento di pena per effetto della recidiva può
superare l’entità di pena risultante dal cumulo delle sanzioni irrogate con le condanne
precedenti alla commissione del nuovo reato6.
12.3.2. L’abitualità criminosa.
12.3.2.1. Nozione.
L’a b i t u a l i t à c r i m i n o s a è la condizione è la condizione personale di chi con la
sua persistente attività criminosa dimostra di avere acquistato una notevole attitudine a
commettere reati.
12.3.2.2. Tipologia.
Il legislatore ha previsto due specie di abitualità criminosa:
l’a b i t u a l i t à p r e s u n t a (art. 102 c.p.) che si ha quando il reo è stato
condannato alla reclusione in misura superiore complessivamente a cinque anni per
tre delitti non colposi, della stessa indole, commessi non contestualmente entro
dieci anni, e riporta un’altra condanna per un delitto non colposo, della stessa
indole e commesso entro i dieci anni successivi all’ultimo dei delitti precedenti;
l’a b i t u a l i t à r i t e n u t a d a l g i u d i c e (art. 103 c.p.) si ha quando il
reo, condannato per due delitti non colposi, riporta un’altra condanna per delitto
colposo se il giudice, tenuto conto della specie e gravità dei reati, del tempo entro il
quale sono stati commessi, della condotta e del genere di vita del reo e delle altre
circostanze indicate dal cpv. dell’art. 133, ritiene che il colpevole è «dedito al
delitto».
Rispetto alle contravvenzioni poi, l’abitualità non è mai presunta, ma deve essere
dichiarata dal giudice, allorché un soggetto, dopo essere stato condannato alla pena
dell’arresto per tre contravvenzioni della stessa indole, riporti condanne per un’altra
6
L’istituto della recidiva è stato ritenuto compatibile con il vincolo della continuazione. Ne consegue che,
sussistendone le condizioni, si applicano sul reato base, l’aumento di pena per la recidiva e quella per la
continuazione.
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Manuale di Diritto Penale
La capacità a delinquere
contravvenzione, anche della stessa indole e venga, perciò, considerato dedito al reato (art.
104 c.p.).
12.3.2.3. Effetti
In seguito alla dichiarazione di abitualità criminosa il soggetto
può7 essere sottoposto alla misura di sicurezza dell’assegnazione a una colonia
agricola o casa di lavoro per la durata minima di due anni;
è interdetto in via perpetua dai pubblici uffici;
non può usufruire del beneficio della sospensione condizionale della pena.
l’inapplicabilità dell’amnistia e dell’indulto, se il decreto non dispone
diversamente;
l’esclusione della prescrizione della pena per delitti;
il raddoppiamento del termine stabilito per ottenere la riabilitazione;
l’espiazione della pena in stabilimenti speciali (che non esistono).
Si ricordi che le disposizioni relative di alla dichiarazione di abitualità si applicano anche
se, per i vari reati, è pronunciata condanna con una sola sentenza (art. 107 c.p.).
12.3.2.4. Estinzione
La dichiarazione di professionalità (la pari della dichiarazione di abitualità) si estingue per
effetto della riabilitazione.
12.3.3. La professionalità nel reato.
12.3.3.1. Nozione
Per l’esistenza della professionalità la legge richiede:
che il reo riporti una condanna, trovandosi già nelle condizioni richieste per la
dichiarazione di abitualità;
che, avuto riguardo alla natura dei reati, alla condotta del reo e alle altre
circostanze previste dal capoverso dell’art. 133 c.p., si debba ritenere che il reo viva
abitualmente, anche in parte soltanto, dei proventi del reato, cd. sistema di vita (art.
105 c.p.) (es.: il ricettatore di professione). Tale requisito deve essere accertato, di
volta in volta, non esistendo professionalità presunta.
12.3.3.2. Effetti.
La dichiarazione di professionalità comporta la misura di sicurezza dell’assegnazione ad
una colonia o casa agricola per la durata minima di tre anni e gli altri effetti della abitualità
criminosa.
Si ricordi che le disposizioni relative di alla dichiarazione professionalità nel reato (al pari
di quelle relative alla dichiarazione di abitualità) si applicano anche se, per i vari reati, è
pronunciata condanna con una sola sentenza (art. 107 c.p.).
7
Si badi che, l’applicazione della misura di sicurezza non sarà una conseguenza automatica della dichiarazione
di abitualità o professionalità, ma seguirà tale dichiarazione solo se verrà accertata in concreto la pericolosità
dell’imputato.
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133
Manuale di Diritto Penale
La capacità a delinquere
12.3.3.3. Estinzione
La dichiarazione di professionalità (la pari della dichiarazione di abitualità) si estingue per
effetto della riabilitazione.
12.3.4. La tendenza a delinquere.
12.3.4.1. Nozione.
La t e n d e n z a a d e l i n q u e r e è al speciale “inclinazione al delitto che trovi la sua
causa nell’indole particolarmente malvagia del colpevole”.
Pur traendo origine da fattori endogeni, innati nel soggetto, al tendenza a delinquere non è
una vera è propria infermità. Tanto è vero che, ai sensi dell’art. 108 c.p., la tendenza
delinquere non può essere dichiarata se l’inclinazione al delitto è originata da vizio totale o
parziale di mente.
Condizioni oggettive per la dichiarazione di “tendenza a delinquere” sono:
che il reo abbia commesso un delitto doloso o preterintenzionale (è sufficiente ,
quindi, anche un solo delitto);
che si tratti di delitto che offenda la vita o l’incolumità individuale;
che tale delitto, per sé ed unitamente alle circostanze indicate nel capoverso
dell’art. 133 c.p, rilevi al tendenza a delinquere.
12.3.4.2. Effetti.
Alla dichiarazione consegue, come effetto, la misura di sicurezza dell’assegnazione ad una
colonia agricola o casa di lavoro per la durata minima di quattro anni, nonché gli altri effetti
che conseguono alla dichiarazione di abitualità o professionalità.
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Manuale di Diritto Penale
Le sanzioni
Capitolo 13°
Le sanzioni
13.1. Premessa.
La s a n z i o n e c r i m i n a l e è la conseguenza della commissione del fatto tipico,
antigiuridico e colpevole; essa è l’espressione diretta della potestà punitiva dello stato.
Pene, misure di sicurezza, misure di prevenzione costituiscono il sistema delle sanzioni
criminali e la triplice espressione di interventi attraverso cui l’ordinamento reprime e previene
i reati.
13.2. Le pene.
13.2.1. La fisionomia della pena nell’ordinamento vigente.
13.2.1.1. Nozione.
La p e n a c r i m i n a l e è la sanzione che consegue alla violazione di un precetto
penale.
Rispetto alle altre sanzioni, che pur impropriamente si indicano a volte col termine “pena”,
la “pena” in senso stretto (pena criminale) ha come carattere essenziale l’a f f l i t t i v i t à :
essa cioè tende ad infliggere al soggetto cui è comminata una vera e propria sofferenza.
Oltre ad essere afflittiva, la pena criminale è e s c l u s i v a m e n t e p u n i t i v a , non
porta cioè ad alcuna riparazione o risarcimento per la violazione compiuta.
In quanto inflitta dallo Stato, la pena è altresì una s a n z i o n e p u b b l i c a e si
differenzia dalle altre sanzioni pubbliche perché è sempre comminata dall’Autorità
Giudiziaria a seguito di “processo penale”.
Si può, perciò, definire la pena criminale come “la sofferenza (privazione o diminuzione di
un bene individuale, in special modo della libertà di movimento) comminata dalla legge
penale ed irrogata dall’Autorità Giudiziaria mediante processo a colui che viola un comando
della legge medesima”.
13.2.1.2. Teoria
sul fondamento della pena.
Il principale problema teorico che pone la pena criminale è quello relativo alla sua stessa
ragion d’essere: ci si chiede, cioè, perché sia necessario ricorrere ad una sanzione non
risarcitoria ma afflittiva.
Le teorie tradizionali della pena vengono solitamente distinte in due gruppi fondamentali:
teorie c.d. assolute e teorie c.d. relative. Alle teorie assolute corrisponde l’enunciato latino (si
punisce perché si è peccato). Alle teorie relative corrisponde l’enunciato latino (si punisce
affinché non si pecchi).
13.2.1.2.1. Teorie
assolute o retributive.
Le t e o r i e a s s o l u t e o t e o r i e r e t r i b u t i v e non attribuiscono alla pena
alcuna funzione da perseguire, ma la vedono esclusivamente come il mezzo per riaffermare il
principio di giustizia violato dal reo. Essa, dunque, viene concepita come il male che deve
essere inflitto per il male che si è fatto.
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Manuale di Diritto Penale
Le sanzioni
13.2.1.2.2. Teorie
relative o della prevenzione.
Le t e o r i e r e l a t i v e d e l l a p e n a , viceversa, appaiono interamente rivolte al
futuro (i reati che potrebbero essere commessi dallo stesso soggetto che ha già violato la legge
penale, o da altri): e perciò si definiscono teorie della prevenzione. Fanno parte delle teorie
relative la teoria dell’intimidazione e la teoria dell’emenda.
13.2.1.2.2.1. Teorie
dell’intimidazione (o della prevenzione generale).
La t e o r i a d e l l ’ i n t i m i d a z i o n e (o della prevenzione generale) attribuisce alla
pena la funzione d dissuadere gli altri consociati dal violare i precetti, funzione che essa
svolge intimidendo i consociati stessi con la minaccia di quel male che è, appunto, la pena.
13.2.1.2.2.2. Teorie
dell’emenda (o della prevenzione speciale).
La t e o r i a d e l l ’ e m e n d a (o della prevenzione speciale) guarda alla pena non già in
funzione della collettività ma in funzione dello stesso reo: per tale teoria, infatti, la funzione
della pena è quella di impedire che il reo in futuro delinqua nuovamente. Tale effetto può
essere realizzato attraverso la rieducazione, la dissuasione o la neutralizzazione del
condannato.
13.2.1.3. Il
principio di umanizzazione e rieducazione.
Il principio di umanizzazione e rieducazione della pena è, nell’ordinamento vigente,
sancito dall’art. 27, co. 3, Cost., per il quale: “L e p e n e n o n p o s s o n o
consistere in trattamenti contrari al senso di umanità”
(principio di umanizzazione) e d e v o n o t e n d e r e a l l a r i e d u c a z i o n e d e l
c o n d a n n a t o (principio di rieducazione)”.
Un corollario del principio di umanizzazione è dato dal 4° comma dell’art. 27 Cost., per il
quale “N o n è a m m e s s a l a p e n a d i m o r t e , s e n o n n e i c a s i
p r e v i s t i d a l l e l e g g i m i l i t a r i d i g u e r r a ”194.
Il principio di umanizzazione e rieducazione della pena è pacificamente accolto in
giurisprudenza, e rileva anche in ordine alla commisurazione della pena da applicare in
concreto al reo, secondo gli indici di cui all’art. 133 c.p.;
In proposito, la Suprema Corte ha, di recente, avuto modo di sostenere che “il principio
costituzionale della finalità rieducativa della pena (art. 27, 3° comma, Cost.), che informa
tutto il sistema penale e non soltanto la fase dell’esecuzione, si riflette sul meccanismo
delineato nell’art. 133 c.p., orientando il potere discrezionale del giudice. Ne consegue che la
commisurazione della pena non può prescindere dalle finalità rieducative, da determinare in
relazione alla gravità del reato e alla personalità dell’imputato”.
Il principio di rieducazione quale legittimazione e funzione della pena, é stato, d’altro
canto, posto dai giudici della Corte Costituzionale alla base di alcune recenti sentenze; in esse
si è evidenziato che la reintegrazione, l’intimidazione, la difesa sociale (variamente poste, in
dottrina, a fondamento dell’applicazione della pena), non possono mai pregiudicare la
funzione rieducativa posta dall’art. 27, co. 3, Cost. come fondamentale finalità della pena.
194
Il principio si ripercuote: I) sul trattamento penitenziario dei soggetti condannati a pene detentive; II) sulla
sostituzione delle pene detentive brevi con le c.d. sanzioni sostitutive (artt. 53 ss. L. 689/1981); III) sul regime
carcerario (c.d. legge Gozzini - L. 10-10-1986, n. 663, contenente significative modifiche alla L. 26-7-1975, n.
354); IV) sull’applicazione di misure alternative alla detenzione (L. n. 354/ 1975, con le successive modifiche.
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Manuale di Diritto Penale
Le sanzioni
D’altro canto, proprio in virtù delle finalità rieducative della pena, la Corte ha sottolineato
la necessità della possibilità di conoscere la legge penale, mancando la quale, non avrebbe
senso l’irrogazione della pena ad un soggetto che (per l’ignoranza inevitabile della legge
penale) non avrebbe alcun bisogno di esser “rieducato”.
Inoltre, il principio di rieducazione deve essere ritenuto immediatamente vincolante (oltre
che per il legislatore) anche per tutti i giudici (sia per quelli che svolgono attività di
cognizione, sia per quelli che presiedono all’esecuzione della pena), e per le autorità
carcerarie.
13.2.2. La determinazione della pena.
13.2.2.1. Generalità
Tranne qualche rarissima eccezione, di regola la pena per i singoli reati è indicata solo tra
un massimo c/o un minimo: spetta al giudice, caso per caso, determinare la pena da infliggere;
egli gode al riguardo di un potere discrezionale, pur se è tenuto ad indicare nella motivazione
del provvedimento di condanna le ragioni della sua concreta determinazione.
Tale discrezionalità del giudice non è tuttavia illimitata (e non potrebbe esserlo senza
contrastare il dettato costituzionale - in particolare l’art. 101, comma 2 Cost. -): è lo stesso
legislatore, infatti, che fissa ì criteri per la determinazione della pena.
13.2.2.2. I criteri
per la determinazione della pena.
13.2.2.2.1. L’art. 133
Nell’esercizio del suo potere discrezionale di determinare in concreto la pena, il giudice
deve tener conto della gravità del reato e della capacità a delinquere del colpevole (art. 133).
13.2.2.2.1.1. La
gravità del reato.
La g r a v i t à d e l r e a t o va desunta:
dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall’oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra
modalità dell’azione;
dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato;
dalla intensità del dolo o dal grado della colpa.
13.2.2.2.1.2. La
capacità a delinquere.
La c a p a c i t à a d e l i n q u e r e del colpevole, a sua volta, va desunta:
dai motivi a delinquere e dal carattere del reo;
dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo,
antecedenti al reato;
dalla condotta contemporanea o susseguente al reato;
dalle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.
13.2.2.2.1.3. La
funzione di garanzia dell’art. 133.
La disposizione contenuta nell’art. 133 è senz’altro una delle più importanti di tutto il
codice penale: è ad essa, infatti, che è affidata, come ha più volte ribadito la stessa Corte
Costituzionale, la funzione di garantire, ai fini di una più efficiente ed equilibrata giustizia, il
processo di individualizzazione della pena (così la citata sent. n. 104 del 1968).
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Manuale di Diritto Penale
Le sanzioni
In tale processo di individualizzazione della sanzione, peraltro, il giudice non è tenuto a
valutare puntualmente tutti gli elementi previsti dall’articolo 133 c.p., bastando, a fondare il
corretto uso del suo potere discrezionale, l’indicazione solo di quelli ritenuti rilevanti in
funzione della decisione del caso concreto (così Cass. 5-8-1999, n. 9963).
13.2.2.3. L’art.
133bis.: la valutazione delle condizioni economiche del reo agli effetti della
determinazione della pena pecuniaria
L’art. 133bis, introdotto nel codice penale dalla legge 689, sancisce che “nella
determinazione dell’ammontare della multa o dell’ammenda il giudice deve tener conto, oltre
che dei criteri indicati dall’articolo precedente, anche delle condizioni economiche del reo”
(comma 1), e “può aumentare la multa o l’ammenda stabilite dalla legge sino al triplo, o
diminuirle sino ad un terzo, quando, per le condizioni economiche del reo, ritenga che la
misura massima sia inefficace ovvero che la misura minima sia eccessivamente gravosa”
(comma 2).
Nell’attuale formulazione dell’art. 133bis non par dubbio che le condizioni economiche del
reo non costituiscono circostanza (aggravante o attenuante, a seconda del caso) in senso
tecnico, quanto, piuttosto, un elemento di valutazione di cui il giudice si serve per individuare
in concreto la pena.
L’esclusione della natura di circostanza in senso tecnico alle condizioni suddette importa
senz’altro la loro sottrazione al regime sostanziale proprio di tali elementi accidentali del
reato, ed in particolare la sottrazione al giudizio di prevalenza o equivalenza di cui all’art. 69.
13.2.3. Le pene principali e le pene accessorie.
Il codice vigente distingue tra pene principali e accessorie. A norma dell’art. 20, l e
pene principali sono inflitte dal giudice con la sentenza
di condanna, quelle accessorie conseguono al diritto di
condanna, come effetti penali di essa.
13.2.3.1. Le pene principali.
13.2.3.1.1. Per
i delitti e per le contravvenzioni.
L’ art. 17 c.p., dal canto suo, elenca le pene principali, distinguendo fra quelle stabilite per
i delitti e quelle previste per le contravvenzioni.
13.2.3.1.1.1. Per
i delitti.
Le p e n e p r i n c i p a l i c o m m i n a t e p e r i d e l i t t i sono attualmente:
l’e r g a s t o l o ;
la r e c l u s i o n e ;
la m u l t a .
13.2.3.1.1.2. Per
le contravvenzioni
Mentre le p e n e p r i n c i p a l i
sono:
stabilite
per
le
contravvenzioni
l’a r r e s t o ;
l’a m m e n d a .
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Manuale di Diritto Penale
Le sanzioni
13.2.3.1.2. Pene
detentive e pecuniarie.
L’art. 18 c.p. classifica le pene principali secondo un diverso criterio, che concerne il loro
contenuto, denominando “pene detentive”, o “restrittive della libertà personale” (caratterizzate
dalla privazione della liberta personale), l’ergastolo, la reclusione e l’arresto; pene
“pecuniarie” (caratterizzate nel pagamento di una somma di denaro) la multa e l’ammenda195.
13.2.3.1.2.1. Pene
detentive.
Sono p e n e d e t e n t i v e :
l’e r g a s t o l o : l’art. 22 c.p. afferma che: “La pena dell’ergastolo è perpetua, ed è
scontata in uno degli istituti a ciò destinati, con l’obbligo del lavoro e con
l’isolamento notturno. Il condannato all’ergastolo può essere ammesso al lavoro
aperto”196;
la r e c l u s i o n e : l’art. 23 c.p. afferma che: “La pena della reclusione si estende
da quindici giorni a ventiquattro anni, ed è scontata in uno degli istituti a ciò
destinati con l’obbligo del lavoro e con l’isolamento notturno. Il condannato alla
reclusione, che scontato almeno un anno della pena può essere ammesso al lavoro
aperto”197;
l’a r r e s t o : l’art. 25 c.p. afferma che: “La pena dell’arresto si estende da cinque
giorni a tre anni, ed scontato in uno degli istituti a ciò destinati o in sezione
speciali, con l’obbligo di lavoro e con l’isolamento notturno. Il condannato
all’arresto può essere addetto a lavori anche diversi da quelli organizzati
nell’istituto, avuto riguardo alle sue attitudini e alle sue precedente occupazioni”.
195
Le pene pecuniarie possono essere fisse o proporzionali (art. 27 c.p.). Si dicono f i s s e quando sono
determinate, a livello edittale, in limiti prestabiliti fra un minimo e un massimo. Si dicono p r o p o r z i o n a l i ,
quando la loro entità è commisurata a un dato variabile (ad esempio il valore di una cosa, come l’oggetto del
reato, il suo profitto, ecc.) e risulta dalla sua moltiplicazione per un coefficiente stabilito (es. art. 252 c.p.: “multa
pari al quintuplo del valore della cosa o dell’opera”). A norma dell’art. 27 le pene proporzionali “non hanno
limite massimo”.
196
Per la sua dubbia compatibilità con il principio rieducativo, la costituzionalità della pena dell’ergastolo è stata
ripetutamente contestata; anche se una risalente sentenza della C. Costituzionale ebbe a dichiarare “non fondata”
la relativa eccezione di legittimità, sulla base di una concezione “polifunzionale” della pena, che valorizzava, fra
gli scopi della pena, accanto all’obiettivo della rieducazione del condannato, “la prevenzione generale, la difesa
sociale e la neutralizzazione a tempo indeterminato di determinati delinquenti”. Quest’orientamento esce,
tuttavia, sostanzialmente confermato anche dalla sentenza costituzionale 28 aprile 1994, n. 168, che ha sancito
l’inapplicabilità dell’ergastolo ai minori degli anni diciotto, esplicitamente diversificando la portata dell’art. 27,
co. 3 Cost., in rapporto ai soggetti considerati nell’art. 31, co. 2 Cost. Sta di fatto che, a seguito di varie
modifiche legislative intervenute in materia, risultano comunque largamente ridimensionate le riserve di ordine
costituzionale sull’ergastolo. Il condannato all’ergastolo, infatti, attualmente è ammesso a godere della
liberazione condizionale (infra, IV 2.5) dopo che abbia scontato ventisei anni di pena; può inoltre godere della
liberazione anticipata (infra, III, 2.1) e del regime di semilibertà (infra, III, 2.1), dopo aver scontato venti anni di
pena (art. 14 e 18 della 1. n. 663/86) 22. Cionondimeno, persistono, accanto a tenaci difese della pena perpetua,
non meno vigorose tendenze abolizioniste; in tempi relativamente recenti (1981), è stato indetto sull’argomento,
nel nostro paese, anche un referendum popolare, che si è tuttavia concluso col diniego della proposta di
abrogazione dell’ergastolo.
197
La legge 26 luglio 1975, n. 354, sull’ordinamento penitenziario, precisa ulteriormente i principi sulla cui base
dovrebbe aver luogo l’esecuzione della pena della reclusione, prescrivendo in particolare che il trattamento
penitenziario risponda alle particolari esigenze della personalità del condannato; che siano agevolati i rapporti
del recluso con il mondo esterno e con la famiglia; che il lavoro non abbia carattere afflittivo e che sia
remunerato in misura non inferiore ai due terzi delle tariffe sindacali.
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Manuale di Diritto Penale
Le sanzioni
13.2.3.1.3. Pene
pecuniarie.
Le p e n e p e c u n i a r i e sono:
la m u l t a : l’art. 24 c.p. afferma che: “La pena della multa consiste nel pagamento
allo Stato di un somma non inferiore a euro 50, né superiore a 50.000 euro. Per
delitti determinati da motivi di lucro, se le legge stabilisce soltanto la pena della
reclusione può aggiungere la multa di lire diecimila a lire quattro milioni”198;
l’a m m e n d a : l’art. 26 c.p. afferma che: “La pena dell’ammenda consiste nel
pagamento allo Stato di una somma non inferiore a euro 20 né superiore a euro
10.000”. È la pena pecuniaria prevista per le contravvenzioni; la sua disciplina è del
tutto analoga a quella della multa.
13.2.3.2. Le pene
accessorie.
La sola caratteristica comune a tutte le pene accessorie
complementarietà rispetto alla pena principale.
è
la
loro
L’art. 19 c.p. elenca separatamente le p e n e a c c e s s o r i e previste per i delitti e
quelle previste per le contravvenzioni.
Pena accessoria comune ai delitti e alle contravvenzioni è la pubblicazione della sentenza
di condanna199.
13.2.3.2.1. Per
i delitti
13.2.3.2.1.1. L’interdizione dai pubblici uffici.
L’i n t e r d i z i o n e d a i p u b b l i c i u f f i c i , a norma dell’art. 28 c.p., priva il
condannato del diritto di elettorato, attivo e passivo e di ogni altro diritto politico; di ogni
pubblico ufficio e di ogni incarico, non obbligatorio, di pubblico servizio; di gradi, titoli, e
dignità accademiche, decorazioni e, in genere, diritti onorifici e della capacità di assumerli200.
198
La disciplina concernente l’applicazione e l’esecuzione della pena della multa è stata significativamente
innovata dalla legge n. 689/81 (“Modifiche al sistema penale”). Oltre ad aggiornare i limiti minimo e massimo
della multa, questa legge, ampliando una facoltà già contemplata nel precedente testo dell’art. 24 c.p., ha
stabilito in via generale il principio che, nell’irrogazione delle pene pecuniarie, il giudice debba in ogni caso
tener conto delle condizioni economiche del reo (art. 133 bis, co. 1, c.p.) e, in particolare, che possa aumentarle
sino al triplo del massimo previsto per legge, ovvero diminuirle fino a un terzo, “ quando, per le condizioni
economiche del reo, ritenga che la misura massima sia inefficace ovvero che la misura minima sia
eccessivamente gravosa” (art. 133 bis, co. 2, c.p.). Con il successivo art. 133 ter, sempre introdotto dalla legge
689/81, si è altresì prevista la possibilità che, in ragione delle condizioni economiche del condannato, il
pagamento avvenga in rate mensili, da tre a trenta, ciascuna per un ammontare non inferiore a trentamila lire.
199
Da notare che, secondo l’opinione prevalente della dottrina, il catalogo delle pene accessorie contenuto
nell’art. 19 c.p., non può essere considerato come una elencazione tassativa; e, di fatto, le leggi speciali
contemplano non pochi casi di pene accessorie non ricomprese nell’elenco dell’art. 19.
200
Si tratta, come si vede, di una sanzione interdittiva assai grave, anche dopo che, a seguito di un duplice
intervento della C. Costituzionale 27, sono venute parzialmente meno le previsioni di cui al n. 5 dell’art. 28, che
prevedeva la perdita “degli stipendi, delle pensioni e degli assegni che siano a carico dello Stato o di un altro
ente pubblico” e al co. 3 dello stesso articolo, che stabiliva la perdita, in caso di interdizione temporanea, della
capacità di acquistare o di esercitare o di godere, durante l’interdizione, “ i predetti diritti, uffici, servizi, qualità,
gradi, titoli e onorificenze”. Con una prima decisione la C. Costituzionale ha dichiarato illegittime le disposizioni
menzionate limitatamente alla parte in cui i diritti in esse previsti “traggono titolo da un rapporto di lavoro”; e
con una seconda decisione ha dichiarato illegittimo l’art. 28, n. 5 anche “per quanto attiene alle pensioni di
guerra”. L’abrogazione delle disposizioni che prevedono, a seguito di condanna penale, la perdita, la riduzione o
la sospensione del diritto del dipendente dello Stato o di altro ente pubblico al conseguimento e al godimento
della pensione o di altri assegno e indennità dipendenti dalla cessazione del rapporto di lavoro, o dalle pensioni
di guerra è stato comunque sancito anche per legge (1. 8 giugno 1966, n. 424 e 1. 18 dicembre 1970, n. 1089).
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140
Manuale di Diritto Penale
Le sanzioni
L’interdizione dai pubblici uffici può essere perpetua o temporanea:
L’interdizione p e r p e t u a consegue di diritto alla condanna all’ergastolo o alla
reclusione per un tempo non inferiore ai cinque anni, e alla dichiarazione di abitualità o
professionalità nel delitto e di tendenza a delinquere.
l’interdizione t e m p o r a n e a ha una durata non inferiore a un anno e non superiore a
cinque. Essa consegue alla condanna alla reclusione per un tempo non inferiore a tre anni (in
questo caso ha la durata di cinque anni) e alla condanna per delitti commessi con l’abuso dei
poteri o con violazione dei doveri inerenti alla pubblica funzione o al pubblico servizio.
L’interdizione dai pubblici uffici
caso di condanna per delitto colposo.
non
si
applica
nel
13.2.3.2.1.2. L’interdizione
da una professione o da un arte.
L’i n t e r d i z i o n e d a u n a p r o f e s s i o n e o d a u n ’ a r t e (art. 30 c.p.)
priva il condannato della capacità di esercitare, durante l’interdizione, una professione, arte,
industria, o un commercio o mestiere, per cui è richiesto uno speciale permesso, o una
speciale abilitazione, autorizzazione o licenza dell’autorità, e ne comporta la decadenza.
Non può avere durata inferiore a un mese, né superiore a cinque anni, salvi i casi
espressamente stabiliti dalla legge. Consegue alle condanne per delitti commessi con abuso di
una professione, arte, mestiere, ecc., o con violazione dei relativi doveri.
13.2.3.2.1.3. L’interdizione
legale.
L’i n t e r d i z i o n e l e g a l e (art. 32) consegue alle condanne di maggior gravità. È
legalmente interdetto il condannato all’ergastolo ed è legalmente interdetto, durante
l’esecuzione della pena, il condannato alla reclusione per un tempo non inferiore a cinque
anni, sempre che non si tratti di condanna per delitto colposo.
L’interdizione legale priva il soggetto della capacità di agire: si applicano pertanto, per ciò
che concerne l’amministrazione e la disponibilità dei beni e la rappresentanza nei relativi atti,
le norme della legge civile sull’interdizione giudiziale. L’interdizione legale produce anche la
sospensione, per la durata della pena, dell’esercizio della potestà dei genitori, salvo che il
giudice disponga altrimenti.
13.2.3.2.1.4. L’interdizione
dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese
L’i n t e r d i z i o n e
dagli
uffici
direttivi
delle
persone
g i u r i d i c h e e d e l l e i m p r e s e (art. 32bis c.p.) è stata introdotta come pena
accessoria nel codice dalla legge 689/81 e mira a rafforzare la risposta sanzionatoria ai reati
connessi con l’esercizio di un’attività imprenditoriale.
L’art. 32bis, prevede che l’interdizione consegua “ad ogni condanna alla reclusione non
inferiore a sei mesi per delitti commessi con abuso dei poteri o violazione dei doveri inerenti
all’ufficio”.
Essa priva il condannato della capacità di esercitare, durante l’interdizione, l’ufficio di
amministratore, sindaco, liquidatore e direttore generale, nonché ogni altro ufficio con potere
di rappresentanza della persona giuridica o dell’imprenditore.
In mancanza di espressa determinazione normativa, la durata dell’interdizione, a norma
dell’art. 37 c.p., è pari a quelle della pena principale. L’interdizione dagli uffici direttivi non si
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141
Manuale di Diritto Penale
Le sanzioni
applica nel caso di condanna per delitto colposo alla reclusione inferiore a tre anni e nel caso
di inflizione della sola pena pecuniaria.
13.2.3.2.1.5. L’incapacità
di contrattare con la pubblica amministrazione
L’i n c a p a c i t à
di
contrattare
con
la
pubblica
a m m i n i s t r a z i o n e (art. 32 c.p.) costituisce anch’essa una novità introdotta con la
legge 689/81.
Essa consegue alla commissione dei delitti indicati nell’art. 32quater201 e di altri reati,
espressamente indicati da altre norme incriminatrici, contenute in leggi speciali. Non può
avere durata inferiore a un anno né superiore a tre anni; comporta il divieto di concludere
contratti con la P.A., salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio.
Per la sua applicazione si richiede che i reati ai quali essa consegue siano stati commessi
“in danno o in vantaggio di un’attività imprenditoriale o comunque in relazione ad esse”; così
modificandosi l’originaria previsione dell’art. 32quater che era riferita ai fatti commessi “a
causa o in occasione dell’esercizio di un’attività imprenditoriale “.
13.2.3.2.1.6. La
decadenza o la sospensione dall’esercizio della potestà dei genitori (art. 34
c.p.).
La d e c a d e n z a
o
la
sospensione
dall’esercizio
della
p o t e s t à d e i g e n i t o r i sono regolate dell’art. 34 c.p. che, nel primo comma
stabilisce: “ La legge determina i casi nei quali là condanna importa la decadenza dalla potestà
dei genitori”.
Le ipotesi contemplate nel codice sono quelle della condanna all’ergastolo e della
condanna per incesto e per particolari ipotesi dei delitti contro la moralità pubblica e il buon
costume (cfr. art. 541 c.p.).
A norma dell’art. 34, co. 2, la condanna per delitti commessi con abuso della potestà dei
genitori importa la sospensione dell’esercizio di tale potestà per un periodo di tempo pari al
doppio della pena inflitta. Sia la decadenza che la sospensione dell’esercizio della potestà dei
genitori comportano l’incapacità di esercitare qualsiasi diritto che al genitore spetti sui beni
del figlio, in base alle norme del tit. IX del libro 1 del c.c. (art. 34, co. 3 e 4).
13.2.3.2.2. Per
le contravvenzioni.
Pene accessorie per le c o n t r a v v e n z i o n i sono:
la sospensione dall’esercizio di una professione o di un’arte;
la sospensione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese.
13.2.3.2.2.1. La
sospensione dall’esercizio di una professione o di un’arte
La sospensione dall’esercizio di una professione o di un’arte. Consegue ad ogni condanna
per contravvenzione, commessa con abuso della professione, arte, ecc., ovvero con violazione
201
Si tratta, per una buona parte, dei delitti contro la P.A. (quelli previsti dagli artt. 316 bis, 317, 318, 319, 319
bis, 320, 321, 322, 353, 355, 356 c.p.), dei delitti di associazione per delinquere, semplice e di tipo mafioso (artt.
416 e 416 bis c.p.), del delitto di “rimozione od omissione dolosa di cautele contro infortuni sul lavoro” (art. 437
c.p.); dei delitti di “aggiotaggio” (artt. 501 e 501 bis c.p.), della truffa ai danni dello Stato e delta truffa diretta al
conseguimento di erogazioni pubbliche (artt. 640, cpv. n. 1, 640 bis c.p.), “commessi in danno o in vantaggio di
un’attività imprenditoriale “.
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Manuale di Diritto Penale
Le sanzioni
dei relativi doveri, quando la pena principale inflitta non è inferiore a un anno di arresto; la
sospensione non può essere di durata inferiore ai quindici giorni, né superiore a due anni.
Il contenuto sanzionatorio della sospensione è identico a quello della corrispondente
interdizione; non comporta, però, la decadenza dal permesso, dall’abilitazione, ecc., così che,
decorso il periodo di sospensione, l’esercizio della professione, dell’arte, ecc., può essere
ripreso senza necessità di una nuova autorizzazione.
13.2.3.2.2.2. La
sospensione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese
La sospensione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese. Anche questa
pena accessoria è stata introdotta con la 1. 689/81 ed ha contenuto identico a quello della
corrispondente misura interdittiva. Consegue ad ogni condanna all’arresto per
contravvenzioni commesse con abuso dei poteri o violazione dei doveri inerenti all’ufficio;
non può avere durata inferiore a quindici giorni o superiore a due anni.
13.2.3.2.3. La
pubblicazione della sentenza di condanna.
La pubblicazione della sentenza di condanna (art. 36 c.p.), come sappiamo, è p e n a
a c c e s s o r i a comune ai delitti e alle contravvenzioni. Consegue alla condanna nei casi
stabiliti dalla legge.
Questa pena accessoria è disposta in sentenza e consiste nella pubblicazione della sentenza
di condanna (di regola “per estratto”, ma il giudice può anche disporne la pubblicazione per
intero) per una sola volta su uno o più giornali; la pubblicazione è eseguita di ufficio, ma a
spese del condannato.
13.2.3.2.4. Pene
accessorie perpetue o temporanee.
Le pene accessorie possono essere p e r p e t u e o t e m p o r a n e e . In questo secondo
caso, la loro durata, quando non è stabilita espressamente dalla legge, corrisponde alla durata
della pena principale.
13.2.4. Le pene sostitutive.
13.2.4.1. Nozione.
Le “sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi” (comunemente dette “p e n e
s o s t i t u t i v e ”) posso essere irrogate dal giudice, nell’atto in cui emette una sentenza di
condanna, in luogo della pena detentiva (reclusione, arresto) comminata per il reato.
13.2.4.2. Ratio.
L’introduzione delle c.d. pene sostitutive ha ampliato il ventaglio delle sanzioni a
disposizione del giudice penale che, da un lato, viene dotato di un ulteriore strumento per una
più puntuale individualizzazione della pena; dall’altro, è posto comunque in condizioni di
scongiurare, per i reati meno gravi, gli effetti desocializzanti della carcerazione, senza per
questo rinunciare alla funzione dissuasiva che la concreta inflizione della pena esercita sul
condannato, rispetto alla commissione di ulteriori reati.
13.2.4.3. Contenuto
e regime delle singole sanzioni sostitutive.
Le sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi sono: la semidetenzione, la libertà
controllata e la pena pecuniaria.
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143
Manuale di Diritto Penale
Le sanzioni
13.2.4.3.1. La
semidetenzione.
La s e m i d e t e n z i o n e , sanzione con cui il giudice può sostituire le pene detentive
fino a un anno, comporta l’obbligo di trascorrere almeno dieci ore al giorno negli istituti di
pena e una serie di limitazioni (divieto di detenere a qualsiasi titolo armi ed esplosivi,
sospensione della patente di guida, ritiro del passaporto e sospensione della validità, ai fini
dell’espatrio, di altri documenti equipollenti, infine l’obbligo di conservare e presentare agli
organi di polizia l’ordinanza contenente le limitazioni imposte).
13.2.4.3.2. Libertà
controllata
La l i b e r t à c o n t r o l l a t a - utilizzabile, in alternativa alla semidetenzione, per
sostituire le pene detentive non superiori a sei mesi - comporta: il divieto di allontanarsi dal
comune di residenza, se non previa autorizzazione per i soli motivi di studio, lavoro, famiglia
o salute; l’obbligo di presentarsi almeno una volta al giorno negli uffici di P.S. o presso il
comando dell’arma dei C.C. territorialmente competente; nonché le ulteriori limitazioni
previste per la semidetenzione con riguardo alle armi ed esplosivi, all’espatrio, ecc.
Le prescrizioni imposte - fermo restandone il contenuto minimo appena descritto - possono
tuttavia essere modificate dal magistrato di sorveglianza, che ha la facoltà di adattarle alla
concreta situazione del condannato.
13.2.4.3.3. La
pena pecuniaria.
La p e n a p e c u n i a r i a può sostituire le pene detentive non superiori a tre mesi.
Nell’operare la sostituzione, il giudice deve attenersi a un criterio di ragguaglio che prevede
l’equivalenza fra un giorno di pena detentiva e 75.000 lire di multa o ammenda.
Un giorno di detenzione equivale invece, rispettivamente, a un giorno di semidetenzione e
a due giorni di libertà controllata. Il giudice, cioè, nel sostituire la pena detentiva, irrogherà la
semidetenzione per una durata uguale a quella della reclusione o dell’arresto, preventivamente
determinata; la libertà controllata per un tempo doppio, rispetto alla durata della
corrispondente pena detentiva sostitutiva.
13.2.4.3.4. L’inosservanza.
L’inosservanza delle prescrizioni imposte al condannato ha come conseguenza la
conversione della restante parte di pena sostitutiva nella pena detentiva sostituita, secondo i
criteri di ragguaglio sopra indicati (art. 66 1. 689/81). Lo stesso effetto produce la revoca della
pena sostitutiva, che ha luogo in due casi: 1) quando sopraggiunge una delle condanne, per
fatti commessi anteriormente alla sostituzione della pena che avrebbero impedito
l’applicazione della pena sostitutiva; 2) la condanna a una pena detentiva, per un fatto
commesso successivamente alla irrogazione della pena sostitutiva.
13.2.4.4. Condizioni
per l’applicazione.
Due sono le condizioni cui è subordinata la sostituzione della pena detentiva breve:
13.2.4.4.1. Limiti
quantitativi.
Occorrono, in primo luogo, determinati limiti quantitativi nella pena detentiva da
infliggere, ed in particolare il giudice, nell’irrogare una pena detentiva non superiore a tre
mesi (un mese, nella disciplina previgente), può sostituirla con una qualsiasi delle sanzioni
sostitutive
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Manuale di Diritto Penale
Le sanzioni
Quando si tratti di una pena superiore a tre ma non superiore a sei mesi (da uno a tre mesi
in precedenza), può sostituirla con la semidetenzione o con la libertà controllata; mentre,
quando ritenga di irrogare una pena superiore a sei mesi e non superiore a un anno, ha a
disposizione la sola misura della semidetenzione. Questi limiti si dilatano fino al triplo nelle
ipotesi di reato continuato e di concorso di reati.
13.2.4.4.2. Particolare
situazione soggettiva.
Occorre infine che il colpevole si trovi in una particolare situazione soggettiva. Tali
condizioni sono indicate dall’art. 59 L. 689/91
13.2.4.5. Applicazione
della sanzione sostitutiva.
Le sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi si applicano sia di ufficio che su richiesta
dell’imputato.
In presenza delle condizioni oggettive e soggettive citate, l’applicazione della sanzione
sostitutiva rientra nei poteri discrezionali del giudice, il quale:
a) valuterà tutti i criteri indicati nell’art. 133, dando particolare rilievo alla possibilità che
il colpevole si asterrà per il futuro dal violare ulteriormente la legge penale;
b) valuterà la possibilità che il condannato adempia alle prescrizioni impostegli, non
potendo operare la sostituzione “quando presume che le prescrizioni non saranno adempiute”;
c) sceglierà, tra le pene sostitutive (ed ovviamente nell’osservanza dei limiti quantitativi
prima visti), quella più idonea al reinserimento sociale del condannato.
Riguardo al computo delle pene, ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 57 della legge, un
giorno di pena detentiva equivale a un giorno di semidetenzione e a due giorni di libertà
controllata.
13.2.4.6. Ipotesi
escluse.
L’applicabilità delle sanzioni sostitutive è tuttavia esclusa, per taluni reati, il cui elenco è
contenuto nell’art. 60 della 1. 689/8132.
Esse, inoltre, non possono essere applicate a determinati soggetti (art. 59 1. 689/81), e cioè:
a) a coloro che siano stati già condannati complessivamente a due anni di reclusione ed
abbiano commesso il reato nei cinque anni dalla condanna precedente; b) a coloro che siano
stati condannati due volte per reati della stessa indole; c) a coloro nei cui confronti una pena
sostitutiva precedentemente inflitta sia stata convertita in pena detentiva ovvero sia stato
revocato il regime di semilibertà; d) infine a chi abbia commesso il reato durante il tempo in
cui era sottoposto alla misura di sicurezza della libertà vigilata o alla misura di prevenzione
della sorveglianza speciale.
13.2.4.7. L’inosservanza e la
revoca.
L’inosservanza delle prescrizioni imposte al condannato ha come conseguenza la
conversione della restante parte di pena sostitutiva nella pena detentiva sostituita.
Lo stesso effetto produce la revoca della pena sostitutiva, che ha luogo in due casi: 1)
quando sopraggiunge una delle condanne, per fatti commessi anteriormente alla sostituzione
della pena che avrebbero impedito l’applicazione della pena sostitutiva; 2) la condanna a una
pena detentiva, per un fatto commesso successivamente alla irrogazione della pena sostitutiva.
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Manuale di Diritto Penale
13.2.4.8. Il
Le sanzioni
problema dell’applicabilità della sospensione condizionale alle sanzioni
sostitutive.
A giudizio della Cassazione, nel caso di sanzioni sostitutive applicate su richiesta
dell’imputato, il giudice non può ordinare la sospensione condizionale: quest’ultima, infatti, è
un beneficio valevole per le sentenze di condanna e, pertanto, non è consentita nei confronti di
quelle che, ex art. 77 della legge stessa, dichiarano l’estinzione del reato.
13.2.4.9. Effetti
dell’applicazione della sanzione sostitutiva
Per qualsiasi effetto giuridico la semidetenzione e la libertà controllata si considerano
come pene detentive della specie corrispondente a quella della pena sostituita, ad eccezione
delta pena pecuniaria che si considera sempre come tale, anche se sostitutiva della pena
detentiva.
13.2.5. Misure alternative alla detenzione.
Il principio per cui la pena deve tendere al reinserimento e alla rieducazione del
condannato ha portato alla introduzione nel nostro ordinamento delle m i s u r e
a l t e r n a t i v e a l l a d e t e n z i o n e che dovrebbero abituare il condannato al
reinserimento nella vita sociale agevolando l’opera di risocializzazione; tali misure possono
incidere solo sulla fase delle esecuzione della pena detentiva e loro adozione rientra nella
competenza del Tribunale di Sorveglianza.
13.2.5.1. Tipologia.
Le misure previste sono: I) affidamento in prova al servizio sociale; II) semilibertà; III)
liberazione anticipata; IV) detenzione domiciliare.
13.2.6. La punibilità.
La punibilità è la possibilità giuridica di applicare la pena in presenza di un fatto che
costituisce reato.
In dottrina si distingue: I) punibilità in astratto che sorge quando sussistono tutti i
presupposti richiesti dalla legge per l’inflizione della pena; II) punibilità in concreto che sorge
con il passaggio in giudicato della sentenza di condanna.
13.2.6.1. Presupposti
per l’applicabilità.
Per il sorgere della punibilità occorrono tre elementi: I) commissione di un reato; II)
assenza di causa personale di esclusione della pena (immunità, non imputabilità); III)
presenza di eventuali condizioni obiettivi di punibilità.
13.2.7. Cause di estinzione.
La punibilità può estinguersi per effetto di alcune cause previste dalla legge; si distingue a
proposito tra: I) cause di estinzione del reato che estinguono la punibilità in astratto; II) cause
di estinzione della pena che estinguono la punibilità in concreto.
13.2.7.1. Del
reato.
La cause di estinzione del reato estinguono la punibilità in astratto, che sorge quando
sussistono tutti i presupposti richiesti dalla legge per l’inflizione della pena.
Negli artt. 150-170 del c.p., la nostra legge prevede, quali cause di estinzione del reato: I)
la morte del reo prima della condanna; II) la remissione della querela; III) l’amnistia; IV) la
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Manuale di Diritto Penale
Le sanzioni
prescrizione del reato; V) l’oblazione; VI) la sospensione condizionale della pena; il perdono
giudiziale.
13.2.7.1.1. Rilevanza
esclusivamente processuale.
Si è sostenuto, anzi, da parte di alcuni, che, le c.d. cause di estinzione del reato avrebbero
una rilevanza esclusivamente processuale, paralizzando l’esercizio dell’azione penale e, con
essa, il processo: in particolare quando il sopravvenire della causa estintiva - come avviene di
regola - non richiede, anzi esclude, il previo accertamento della responsabilità penale.
D’altra parte l’effetto estintivo, sul piano giuridico-penale, non è affatto assoluto: il reato
“estinto” continua infatti a produrre taluni effetti, se è vero che di esso si tiene conto ai fini
della dichiarazione di abitualità o professionalità nel reato (art. 106 c.p.); che, a norma
dell’art. 170, co. 1, c.p., l’estinzione del reato presupposto, non comporta l’estinzione del
reato che lo presuppone; che la causa estintiva di un reato che sia elemento costitutivo di un
reato complesso non si estende al reato complesso (art. 170, co. 2); che, infine, l’estinzione di
taluno dei reati connessi non esclude l’aggravamento di pena eventualmente derivante dalla
connessione.
13.2.7.1.2. La
morte del reo (art. 150 c.p.).
L’art. 150 c.p. afferma che: “La morte del reo prima della condanna, estingue il reato”.
La morte estingue tutti gli effetti penali del reato, ad sopravvivono solo le obbligazioni
civile nascenti dal reato (restituzione, risarcimento del danno) che saranno poste a carico degli
eredi.
13.2.7.1.3. L’amnistia.
13.2.7.1.3.1. Nozione.
L’amnistia è un atto legislativo di carattere generale, con il quale lo Stato rinuncia alla
punizione di un certo numero di reati - per lo più selezionati in base all’entità della pena commessi anteriormente al provvedimento202.
13.2.7.1.3.2. Procedimento
(art. 79 Cost così come modificato dalla L.Cost. n. 1 del 1992)
Ai sensi dell’art. 79 Cost. l’amnistia è concessa con legge deliberata a maggioranza dei due
terzi dei componenti di ciascuna Camera.
13.2.7.1.3.3. Propria
e impropria.
L’amnistia si distingue in “propria” e “impropria”203.
L’amnistia si dice propria quando interviene prima della condanna definitiva. In tal caso, a
norma dell’art. 151, co. 1, “estingue il reato” e ogni altro effetto penale di esso
Si dice impropria l’amnistia applicata dopo una sentenza di condanna definitiva (perché
intervenuta successivamente): in tal caso essa “fa cessare l’esecuzione della condanna e le
pene accessorie” (art. 151, co. 1); non, invece, gli altri effetti penali della condanna (per es. ai
fini della recidiva, della dichiarazione di abitualità nel reato, della sospensione condizionale di
una successiva condanna, ecc.). Per tale essa è causa di estinzione della pena e non del reato.
202
Beninteso, come per ogni altra causa di estinzione del reato, l’applicazione dell’amnistia è subordinata
all’evidenza di prove di innocenza dell’imputato che, quando sussiste, determina l’assoluzione nel merito (art.
129 c.p.p.).
203
L’amnistia, sia propria che impropria, non estingue le obbligazioni civili nascenti dal reato, salvo che si tratti
della obbligazione civile per la multa o per l’ammenda (art. 158 c.p.).
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Manuale di Diritto Penale
Le sanzioni
13.2.7.1.3.4. Nel
concorso dei reati.
Nel concorso di reati, l’amnistia si applica ai singoli reati per i quali è stata concessa (art.
151, co. 2).
13.2.7.1.3.5. Nel
reato continuato.
Quanto al reato continuato, secondo la concorde interpretazione della giurisprudenza le
diverse violazioni che lo compongono riacquistano la loro autonomia, nel senso che l’amnistia
si applicherà solo a quelli che rientrano nell’amnistia per il titolo e per l’epoca della
commissione (c.d. scioglimento del cumulo).
13.2.7.1.3.6. Casi
di esclusione.
L’amnistia non si applica ai recidivi, nei casi preveduti dai capoversi dell’art. 99 c.p., né ai
delinquenti abituali, professionali o per tendenze ma è fatta salva l’ipotesi che lo stesso
provvedimento di amnistia disponga diversamente (art. 151, co. 4).
13.2.7.1.3.7. Rinunciabilità.
A seguito della sentenza costituzionale 14 luglio 1971, n. 175, l’amnistia è sempre
rinunciabile da parte del soggetto che dovrebbe beneficiarne, ma che abbia, viceversa,
interesse a una pronuncia che escluda la sua colpevolezza e renda, eventualmente,
improponibili azioni civili nei suoi confronti.
13.2.7.1.4. La
prescrizione.
13.2.7.1.4.1. Nozione.
Per prescrizione si intende la rinuncia della Stato a far valere la propria pretesa punitiva in
considerazione del lasso di tempo trascorso dalla commissione di un reato, o da un momento
successivo, stabilito in casi particolari dalla legge.
13.2.7.1.4.2. Ratio.
Il fondamento, pacificamente riconosciuto, della estinzione è qui costituito dall’affievolirsi
delle esigenze di prevenzione, sia generale che speciale, connesse con la incriminazione, e
con l’inopportunità, correlativa, dell’esercizio della funzione repressiva, a distanza di molto
tempo dal fatto.
13.2.7.1.4.3. Termini.
A norma dell’art. 157 c.p., l’estinzione del reato per prescrizione matura: 1) in venti anni,
quando la legge stabilisce la pena della reclusione non inferiore a ventiquattro anni; 2) in
quindici anni, quando la pena prevista è la reclusione non inferiore a dieci anni; 3) in dieci
anni, se la pena è della reclusione non inferiore a cinque anni; 4) in cinque anni, se la pena
prevista è quella della reclusione inferiore a cinque anni o la multa.
Le contravvenzioni si estinguono per prescrizione in tre anni, se si tratta di contravvenzioni
punibili con l’arresto; in due anni, quando si tratti di contravvenzione punibile con la sola
ammenda.
13.2.7.1.4.4. Decorrenza
del termine di prescrizione del reato.
Quanto alla decorrenza del termine di prescrizione del reato, l’art. 158 c.p. stabilisce che
esso decorre: per il reato consumato, dal giorno della consumazione; per il delitto tentato, dal
giorno in cui è cessata l’attività del colpevole; per il reato permanente, dal giorno in cui è
cessata la permanenza; per il reato continuato, dal giorno in cui è cessata la continuazione.
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Manuale di Diritto Penale
Le sanzioni
Quando, però, la punibilità del reato dipende dal verificarsi di una condizione, il termine
decorre dal giorno in cui la condizione si è verificata. In ogni caso, il dies a quo non si
computa nel termine.
13.2.7.1.4.5. Sospensione
La sospensione implica una sorta di pausa nel corso della prescrizione, dimodoché questa
riprende a decorrere, una volta cessata la causa della sospensione, ferma restando la validità
del periodo già trascorso, ai fini del computo finale, nel senso che i due periodi - prima e dopo
la sospensione - si sommano fra loro.
La sospensione della prescrizione ha luogo, a norma dell’art. 159, co. 1 c.p.: a) nei casi di
autorizzazione a procedere; b) nelle ipotesi di questioni deferite ad altro giudizio; c) in ogni
altro caso, in cui una particolare disposizione di legge imponga la sospensione del processo
penale. La prescrizione riprende il suo corso dal giorno in cui è cessata la causa della
sospensione; nell’ipotesi di autorizzazione a procedere, dal giorno in cui l’autorità competente
accoglie la richiesta.
13.2.7.1.4.6. L’interruzione.
L’interruzione della prescrizione toglie invece efficacia al tempo già trascorso prima
dell’effetto interruttivo; dimodoché il termine ricomincia a decorrere ex novo.
Il corso della prescrizione è interrotto, a norma dell’art. 160, dal compimento di alcuni atti
qualificati di esercizio della pretesa punitiva che dimostrano l’attualità e la persistenza
dell’interesse pubblico alla repressione del fatto.
Gli atti interruttivi della prescrizione sono innanzi tutto la sentenza di condanna e il decreto
di condanna; inoltre una serie di atti dell’A.G., fra cui l’ordinanza che dispone le misure
cautelari, la richiesta di rinvio a giudizio, il provvedimento di fissazione del giudizio
preliminare, il decreto che dispone il giudizio, ecc., appunto per il significato, che essi
assumono, di conferire attualità alla pretesa punitiva dello Stato204.
13.2.7.1.5. Oblazione.
13.2.7.1.5.1. Nozione.
L’oblazione è una causa di estinzione riservata alle contravvenzioni. Essa consiste nel
pagamento di una somma di denaro di entità proporzionale rispetto alla misura massima della
pena edittale stabilita per la contravvenzione, con effetto di estinzione del reato.
13.2.7.1.5.2. Ratio.
La ratio dell’oblazione, è quella di definire in tempi brevi, e in termini economicamente
convenienti, un contenzioso, sia pure penale, ma comunque di minima importanza.
13.2.7.1.5.3. Comune
e speciale.
Il c.p. prevede, attualmente, due tipi di oblazione.
La prima, detta oblazione comune (art. 162 c.p.), può aver luogo quando si tratti di una
contravvenzione per cui la legge prevede la sola pena dell’ammenda, e a condizione che il
contravventore presenti domanda di oblazione prima dell’apertura del dibattimento ovvero
204
Nelle ipotesi di concorso di persone nel reato, la sospensione e l’interruzione della prescrizione spiegano
effetti contro tutti i concorrenti nel reato; del pari, quando si procede congiuntamente per più reati connessi, la
sospensione o l’interruzione della prescrizione per taluno di essi ha effetto anche per gli altri reati (art. 161 c.p.).
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Manuale di Diritto Penale
Le sanzioni
prima del decreto di condanna e che adempia tempestivamente all’obbligo di pagamento
assunto.
Nell’oblazione comune l’entità della somma da pagare è pari a un terzo della pena
massima stabilita dalla legge; l’effetto estintivo consegue automaticamente al verificarsi delle
suddette condizioni.
Con l’art. 126 della legge 689/81 è stata introdotta nel sistema un secondo tipo di
oblazione, detta oblazione speciale (art. 162 bis c.p.). L’innovazione ha sensibilmente esteso
l’ambito di applicazione dell’istituto, perché ha reso praticabile l’oblazione anche nel caso di
contravvenzioni punibili alternativamente con l’arresto o con l’ammenda.
In questo caso, l’ammontare della somma da versare é pari alla metà del massimo della
pena edittale; ma, ciò che più conta, l’ammissione all’oblazione non è automatica.
Essa è infatti esclusa se è contestata la recidiva reiterata, ovvero se è ritenuta l’abitualità
nelle contravvenzioni ovvero la professionalità nel reato e quando permangono le
conseguenze dannose del reato; inoltre, in ogni altro caso in cui il giudice, “avuto riguardo
alla gravità del fatto” (art. 162 bis, co. 4) ritenga di dover respingere la domanda.
Nelle ipotesi di oblazione speciale, tuttavia, la relativa domanda, se respinta, può essere
riproposta dal contravventore fino all’inizio della discussione finale del dibattimento di primo
grado.
13.2.7.1.6. Remissione
della querela.
13.2.7.1.6.1. Nozione.
La remissione della querela è l’atto con cui il querelante manifesta la volontà di revocare il
diritto di querela già esercitato205.
13.2.7.1.6.2. Requisiti.
La remissione non può essere sottoposta a obblighi e condizioni e, per spiegare effetto
estintivo, deve intervenire prima della condanna definitiva, salvi i casi per i quali la legge
disponga altrimenti (art. 152, co. 3 c.p.).
13.2.7.1.6.3. Effetti.
A norma dell’art. 152 c.p., la remissione della querela estingue i reati, perseguibili a
querela, per i quali la querela era stata proposta.
13.2.7.1.6.4. Processuale
e extraprocessuale.
Sempre a norma dell’art. 152 c.p., la remissione della querela può essere “processuale” ed
“extraprocessuale”, a seconda che si estrinsechi in un atto del processo, rivestito di
determinate formalità, ovvero al di fuori di esso
In questo secondo caso, la remissione della querela può essere sia espressa, sia tacita; è
tacita, quando consiste in comportamenti incompatibili con la volontà di persistere
nell’istanza di punizione (pubblica riconciliazione, composizione della lite in forme che
escludano una volontà di ottenere la punizione del querelato, ecc.).
205
Se più sono stati i querelanti, il reato si estingue solo se interviene la remissione da parte di tutti i querelanti;
se, tra più persone offese dal reato, una soltanto ha proposto querela, l’eventuale remissione da parte sua non
pregiudica il diritto degli altri di sporgere querela (art. 154 c.p.).
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150
Manuale di Diritto Penale
Le sanzioni
13.2.7.1.6.5. Accettazione
Per assumere efficacia estintiva del reato, la remissione dev’essere accettata espressamente o tacitamente - dal querelato, o per meglio dire non deve essere da questo
ricusata206.
13.2.7.1.6.6. Casi
in cui non è ammessa.
La remissione della querela non è ammessa nei delitti contro la libertà sessuale e nel delitto
di corruzione di minorenne, in rapporto ai quali la querela proposta è dichiarata dalla legge
irrevocabile (art. 542, co. 2, c.p.). Gli artt. 153 e 155 c.p. disciplinano l’esercizio del diritto di
remissione e della facoltà di accettare la remissione, quando si tratti di minori o incapaci.
13.2.7.1.7. La
sospensione condizionale della pena.
13.2.7.1.7.1. Nozione.
La sospensione condizionale della pena consiste nell’ordine, dato dal giudice con la
sentenza di condanna, che l’esecuzione della pena inflitta resti sospesa per un determinato
periodo di tempo; l’effetto di estinzione del reato, che giustifica la collocazione normativa
dell’istituto, si verifica alla fine del periodo di sospensione, se non sopravvengono cause di
revoca della sospensione stessa, che comportano l’esecuzione della pena “sospesa”.
13.2.7.1.7.2. Limiti
oggettivi.
Secondo il testo vigente dell’art. 163 c.p., possono essere sospese condizionalmente le
condanne alla pena della reclusione o dell’arresto in misura non superiore a due anni, ovvero
a pena pecuniaria che, sola o congiunta a pena detentiva, e ragguagliata a norma dell’art. 135,
sia equivalente a una pena detentiva non superiore, nel complesso, a due anni.
Questo limite è elevato a due anni e sei mesi per i minori degli anni ventuno e per chi ha
superato gli anni settanta; a tre anni, per i minori degli anni diciotto.
13.2.7.1.7.3. Limiti
soggettivi.
Il co. 4 dell’art. 164, dopo aver stabilito che la sospensione condizionale “non può essere
concessa più di una volta”, precisa, tuttavia, che “il giudice, nell’infliggere una nuova
condanna, può disporre la sospensione condizionale, qualora la pena da infliggere, cumulata
con quella irrogata con la precedente condanna anche per delitto, non superi i limiti stabiliti
dall’art. 163”, e cioè i due anni di reclusione.
La sospensione condizionale della pena, per altro, non può essere conceduta al delinquente
o contravventore abituale o professionale.
13.2.7.1.7.4. Durata.
La sospensione dura 5 anni per i delitti e 2 anni per le contravvenzioni e se all’esito del
periodo il reo non ha commesso un reato della stessa indole, il precedente reato è estinto e non
ha luogo l’esecuzione delle pene sia principali che accessorie.
13.2.7.2. Della pena.
Le cause estintive a differenza delle cause di estinzione del reato, hanno una più ampia
latitudine di effetti - in specie quella che intervengono prima della sentenza definitiva, le quali
implicano una vera e propria rinuncia dello Stato all’esercizio della potestà punitiva - le cause
206
Nell’ipotesi di concorso di più persone nel reato, la remissione della querela a favore anche di uno solo fra i
concorrenti si estende a tutti, ma non produce effetti nei confronti di chi l’abbia eventualmente ricusata (art. 155
c.p.).
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151
Manuale di Diritto Penale
Le sanzioni
di estinzione della pena non hanno altro effetto se non, appunto, quello di impedire o far
cessare l’esecuzione della pena concretamente inflitta al reo.
Esse presuppongono necessariamente l’esistenza di una sentenza di condanna definitiva (la
cui esecuzione resta paralizzata o modificata), lasciando impregiudicata ogni altra
conseguenza giuridica del reato per il quale la condanna è stata pronunciata.
Le cause di estinzione delle pena previste dal codice sono: I) la morte del reo dopo la
condanna; II) l’amnistia impropria; III) la prescrizione della pena; l’indulto; IV) la grazia, 1°
V) liberazione condizionale; VI) la riabilitazione; VII) la non menzione della condanna nei
certificati del casellario giudiziale.
13.2.7.2.1. Morte
del reo dopo la condanna (art. 171 c.p.).
L’estinzione della pena a seguito della morte del reo, intervenuta dopo la condanna (art.
171 c.p.) è un’implicazione del tutto ovvia del principio mors omnia solvit.
C’è solo da rilevare che la morte del reo, pur estinguendo ogni effetto della condanna, ivi
comprese le obbligazioni civili per il pagamento delle multe o delle ammende, non estingue
però la confisca, né le obbligazioni civili derivanti dal reato.
13.2.7.2.2. La
prescrizione della pena.
13.2.7.2.2.1. Nozione.
La prescrizione della pena è una rinuncia dello Stato a far valere la propria pretesa punitiva
e porta alla estinzione della punibilità in concreto; può verificarsi solo dopo una sentenza o
decreto irrevocabile di condanna non eseguiti. Ha per oggetto solo le pene principali ed è
sempre esclusa per l’ergastolo.
13.2.7.2.2.2. Ratio.
Il fondamento di questa causa di estinzione della pena viene rinvenuto non tanto nel venir
meno dell’interesse della collettività all’esecuzione, quanto soprattutto nella scarsa
plausibilità, da un punto di vista specialpreventivo, della esecuzione di una pena a grande
distanza di tempo dalla sua concreta inflizione.
13.2.7.2.2.3. Tempo
necessario.
La pena della reclusione si estingue decorso un periodo pari al doppio della pena inflitta e
in ogni caso non superiore a 30 anni e non inferiore a 10
La pena della multa si estingue dopo il decorso di 10 anni, mentre la pena dell’arresto
dell’ammendo dopo 5 anni
13.2.7.2.2.4. Dies
a quo
Il termine di prescrizione decorre dalla data del passaggio in giudicato della sentenza di
condanna, ovvero dalla data in cui il condannato si è sottratto volontariamente all’esecuzione
della pena, già iniziata.
13.2.7.2.2.5. Casi
esclusi.
L’estinzione non opera nel caso di recidivi aggravati o reiterati, e dei delinquenti abituali,
professionali o per tendenza, né nei confronti di chi, durante il tempo necessario al
prescriversi della pena, abbia riportato una condanna alla reclusione per un delitto della stessa
indole.
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152
Manuale di Diritto Penale
Le sanzioni
13.2.7.2.3. Indulto.
13.2.7.2.3.1. Nozione.
L’indulto è un atto di clemenza generale che opera esclusivamente sulla pena principale
che viene in tutto o in parte condonata o commutata in altre specie di pena dello stesso genere.
13.2.7.2.3.2. Procedimento.
Ai sensi dell’art. 79 Cost. l’indulto è concessa con legge deliberata a maggioranza dei due
terzi dei componenti di ciascuna Camera.
13.2.7.2.4. Grazia.
13.2.7.2.4.1. Nozione.
La grazia è un atto di clemenza del Capo dello Stato, che a differenza dell’indulto a
carattere particolare. Essa presuppone una sentenza irrevocabile di condanna e opera solo
sulla pena principale
13.2.7.2.5. La
liberazione condizionale.
13.2.7.2.5.1. Nozione.
La liberazione condizionale è premio concesso al condannato che durante il periodo di
detenzione ha dato prova costante di buona condotta.
13.2.7.2.5.2. Condizioni.
Le condizioni generali per l’applicazione della liberazione condizionale sono: a) che il
condannato abbia scontato una parte della pena e che la pena residua non superi i cinque anni;
b) che abbia tenuto un comporta mento costituente sicuro indice di ravvedimento; c) che abbia
adempiuto le obbligazioni civili nascenti dal reato (o che si trovi nell’impossibilità di
adempierle).
13.2.7.2.5.3. Revoca.
La liberazione condizionale è soggetta a revoca, se durante il periodo di libertà sotto
condizione la persona liberata commette un delitto o una contravvenzione della stessa indole,
ovvero trasgredisce agli obblighi impostigli con la libertà vigilata. 2.6.
13.2.7.2.6. La
riabilitazione.
La riabilitazione (artt. 179-181 c.p.) può intervenire dopo il decorso di cinque anni
(termine raddoppiato per i recidivi qualificati e per i delinquenti abituali, professionali e per
tendenze) dal giorno in cui 1° pena principale è stata eseguita o si è altrimenti estinta.
Essa estingue le pene accessorie e ogni altro effetto penale della condanna, salvo che la
legge non disponga altrimenti.
13.2.7.2.6.1. Condizioni
Ulteriori condizioni per la riabilitazione sono: 1) che il condannato abbia dato prove
effettive e costanti di buona condotta; 2) che non sia stato sottoposto a misure di sicurezza,
tranne che si tratti della espulsione dello straniero dallo Stato o di confisca, ovvero che il
provvedimento sia stato revocato; 3) che abbia adempiuto le obbligazioni civili nascenti dal
reato o che dimostri l’impossibilità di adempierle. Si ritiene che, in presenza degli indicati
presupposti, sussista un vero e proprio diritto del condannato alla riabilitazione.
13.2.7.2.6.2. Revoca.
La riabilitazione é revocata di diritto, se il riabilitato commette entro cinque anni un delitto
non colposo, per il quale riporti una nuova condanna alla reclusione non inferiore a tre anni.
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Le sanzioni
La non menzione della condanna nei certificati del casellario giudiziale.
La non menzione della condanna, disciplinata nell’art. 175 c.p., non è, in realtà, una causa
di estinzione della pena, ma solo una limitazione degli effetti della condanna penale.
Essa consiste, infatti, in un provvedimento giudiziale, dato in uno alla sentenza di
condanna, con cui si stabilisce che della condanna stessa non si faccia menzione nei certificati
rilasciati dal casellario.
13.3. Misure di sicurezza.
L’ordinamento italiano vigente, prevede e disciplina la possibilità di applicare, come
conseguenza della commissione di un fatto preveduto dalla legge come reato (o di fatti che,
sotto questo profilo, sono equiparati al reato) determinate misure di sicurezza, come mezzo
per prevenire l’ulteriore commissione di reati da parte del soggetto.
13.3.1. Tipologia.
Le misure di sicurezza si distinguono in: a) personali, che limitano la libertà personale del
soggetto; b) patrimoniali, che incidono soltanto sul patrimonio del soggetto.
13.3.1.1. Misure di
sicurezza personali.
Le misure di sicurezza personali possono essere, a loro volta, detentive e non detentive.
13.3.1.1.1. Detentive.
Misure di sicurezza detentive sono:
l’assegnazione ad una colonia agricola o casa di lavoro (per i delinquenti abituali,
professionali o per tendenza);
l’assegnazione ad una casa di cura e di custodia (per i condannati a pena diminuita
per infermità psichica, intossicazione cronica da alcool o sostanze stupefacenti, e
sordomutismo);
il ricovero in un ospedale psichiatrico giudiziario (per gli imputati prosciolti per le
stesse cause di cui sopra);
il riformatorio giudiziario (per i minori non imputabili o condannati a pena
diminuita).
13.3.1.1.2. Non
detentive.
Misure di sicurezza non detentive sono:
la libertà vigilata, consistente in una serie di limitazioni e di prescrizioni imposte
per evitare nuove occasioni di reato (ad esempio, l’obbligo di dedicarsi una stabile
attività lavorativa, l’obbligo di non ritirarsi la sera dopo una certa ora, l’obbligo di
non accompagnarsi a pregiudicati, etc.);il divieto di soggiorno, consistente
nell’obbligo di non soggiornare in uno o più comuni ovvero in una o più province;
il divieto di frequentare osterie e pubblici spacci di bevande alcoliche,
l’espulsione dello straniero dallo Stato.
13.3.1.2. Misure di
sicurezza patrimoniali
Misure di sicurezza patrimoniali sono:
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Le sanzioni
la cauzione di buona condotta, consistente nel deposito di una somma di danaro
presso la Cassa delle ammende, variabile da lire 200.000 a lire 4.000.000, per la
durata massima di 5 anni. Se il soggetto commette un nuovo reato punito con pena
detentiva durante tale periodo, la somma viene incamerata; altrimenti, decorso il
termine, essa viene restituita;
la confisca, consistente nella espropriazione a favore dello Stato di cose che
servono a commettere il reato (es.: gli arnesi da scasso) o che ne sono il prodotto o
il profitto, ovvero di cose la cui fabbricazione, uso, detenzione o alienazione
costituisce reato (es.: armi, monete false).
13.4. Misure di prevenzione.
Le misure di prevenzione costituiscono uno strumento predisposto dallo stato per tutelare
la società da qui soggetti che, per le loro abitudini di vita, costituiscono un grave pericolo per
la sicurezza pubblica. Esse sono disposte a differenza delle misure di sicurezza,
indipendentemente dalla commissione di un delitto.
Tra le misure di prevenzione, vanno ricordate quelle di cui alla L. 1423/1956 (rimpatrio
con foglio di via obbligatorio, sorveglianza speciale di pubblica sicurezza) ed alla c.d. L.
646/1982, la legge Rognoni La Torre, di fondamentale importanza tra le c.d. leggi antimafia
(sequestro, confisca).
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Le sanzioni
Sommario
CAPITOLO 1° ............................................................................................................. 2
1.1. Il diritto penale. .............................................................................................................................................. 2
1.1.1. Nozione. .................................................................................................................................................... 2
1.1.2. Funzione. .................................................................................................................................................. 2
1.1.3. Caratteri. ................................................................................................................................................... 2
1.2. Norme di diritto penale. ................................................................................................................................. 3
1.2.1. Nozione. .................................................................................................................................................... 3
1.2.2. Caratteri. ................................................................................................................................................... 4
1.2.3. Elementi. ................................................................................................................................................... 4
1.3. Le fonti normative del diritto penale italiano. ............................................................................................. 4
1.3.1. Codice penale ........................................................................................................................................... 4
1.3.2. Disposizioni costituzionali. ....................................................................................................................... 5
1.3.3. Codici penali militari di pace e di guerra. ................................................................................................. 5
1.3.4. Diritto penale complementare ................................................................................................................... 5
CAPITOLO 2° ............................................................................................................. 6
2.1. Nozione. ........................................................................................................................................................... 6
2.2. Il principio di legalità nell’ordinamento italiano. ........................................................................................ 6
2.2.1. Principio di legalità formale. .................................................................................................................... 6
2.3. Determinazioni giuridiche. ............................................................................................................................ 7
2.3.1. La riserva di legge in materia penale. ....................................................................................................... 7
2.3.2. Il principio di “tassatività e determinatezza” della fattispecie legale. ..................................................... 10
2.3.3. Il principio di tipicità. ............................................................................................................................. 11
2.4. Le singole fonti del diritto penale. ............................................................................................................... 12
CAPITOLO 3° ........................................................................................................... 13
3.1. Successioni di legge penali nel tempo. ......................................................................................................... 13
3.1.1. La nuova norma configura come reato un fatto che in precedenza non era previsto come tale. ............. 13
3.1.2. La nuova norma non prevede più come reato un fatto che in precedenza era considerato tale. ............. 13
3.1.3. La nuova norma senza introdurre nuove reati o abolire reati preesistenti, si limita a modificare il
trattamento penale del fatto. ............................................................................................................................. 14
3.1.4. Successione di leggi temporanee, eccezionali. ....................................................................................... 15
3.1.5. Trattamento da riservare ai decreti legge non convertiti. ........................................................................ 15
3.2. L’efficacia della legge penale nello spazio. ................................................................................................. 16
3.2.1. I reati commessi nel territorio italiano: il principio di territorialità. ....................................................... 16
3.2.2. I reati commessi all’estero: deroghe al principio di territorialità. ........................................................... 19
3.2.3. Rinnovamento del giudizio. .................................................................................................................... 21
3.2.4. Riconoscimento delle sentenze penali straniere. ..................................................................................... 22
3.2.5. L’estradizione. ........................................................................................................................................ 23
CAPITOLO 4° ........................................................................................................... 27
4.1. Oggetto e funzione della teoria generale del reato. .................................................................................... 27
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Manuale di Diritto Penale
Le sanzioni
4.2. Metodologie di costruzione del reato. ......................................................................................................... 27
4.2.1. Tipicità. ................................................................................................................................................... 27
4.2.2. Antigiuridicità. ........................................................................................................................................ 28
4.2.3. Colpevolezza .......................................................................................................................................... 28
CAPITOLO 5° ........................................................................................................... 29
5.1. Gli elementi della fattispecie oggettiva. ...................................................................................................... 29
5.2. L’Autore o soggetto attivo del reato. ........................................................................................................... 29
5.2.1. Generalità................................................................................................................................................ 29
5.2.2. Le persone giuridiche come soggetti attivi di un reato. .......................................................................... 29
5.2.3. Distinzione dei reati in base al soggetto attivo. ...................................................................................... 30
5.3. Il soggetto passivo del reato o persona offesa del reato. ............................................................................ 30
5.3.1. Distinzione con il soggetto passivo della condotta. ................................................................................ 31
5.3.2. Distinzione con il danneggiato dal reato. ................................................................................................ 31
5.3.3. Classificazione dei reati in base al soggetto passivo. .............................................................................. 31
5.4. L’oggetto materiale dell’azione. .................................................................................................................. 32
5.4.1. Distinzione dall’oggetto giuridico del reato............................................................................................ 32
5.4.2. Distinzione dal corpo del reato ............................................................................................................... 32
5.4.3. La classificazione dei reati in base all’oggetto giuridico. ....................................................................... 32
5.5. La condotta. .................................................................................................................................................. 32
5.5.1. La classificazione dei reati in base alla condotta. ................................................................................... 33
5.6. L’evento. ........................................................................................................................................................ 36
5.6.1. Classificazione dei reati in base all’evento. ............................................................................................ 37
5.7. Il danno penale o offesa. ............................................................................................................................... 37
5.7.1. Generalità................................................................................................................................................ 37
5.7.2. Classificazione dei reati in base al danno. .............................................................................................. 38
5.8. Il nesso di causalità fra condotta ed evento. ............................................................................................... 38
5.8.2. Il concorso di cause colpose indipendenti............................................................................................... 40
5.9. Classificazioni di reati. ................................................................................................................................. 42
5.9.1. Delitti e contravvenzioni. ........................................................................................................................ 42
5.9.2. Distinzione dei reati in base al momento della consumazione................................................................ 42
CAPITOLO 6° ........................................................................................................... 44
6.1. Nozione. ......................................................................................................................................................... 44
6.1.1. Disciplina codicistica. ............................................................................................................................. 44
6.2. La coscienza e volontà dell’azione e dell’omissione come requisito generale della condotta rilevante. 44
6.3. La fattispecie de reati dolosi. ....................................................................................................................... 45
6.3.1. Il dolo come forma tipica della volontà colpevole. ................................................................................. 45
6.3.2. Nozione di delitto doloso (art. 43 1° co. c.p.). ........................................................................................ 45
6.3.3. Ratio. ...................................................................................................................................................... 45
6.3.4. Struttura .................................................................................................................................................. 45
6.3.5. Classificazioni e partizioni del dolo. ....................................................................................................... 48
6.3.6. L’accertamento del dolo ......................................................................................................................... 51
6.3.7. L’intensità del dolo. ................................................................................................................................ 51
6.4. La fattispecie dei reati colposi. .................................................................................................................... 51
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Manuale di Diritto Penale
Le sanzioni
6.4.1. Nozione di delitto colposo. ..................................................................................................................... 51
6.4.2. Ratio. ...................................................................................................................................................... 51
6.4.3. La struttura del tipo di fatto del reato colposo. ....................................................................................... 52
6.4.4. La fattispecie oggettiva. .......................................................................................................................... 52
6.4.5. Fonti dell’obbligo di diligenza. ............................................................................................................... 54
6.4.6. La struttura psicologica della condotta colposa. ..................................................................................... 55
6.5. La fattispecie dei reati preterintenzionali................................................................................................... 57
6.6. La fattispecie dei reati contravvenzionali. .................................................................................................. 58
6.6.1. Forme dell’elemento psicologico delle contravvenzioni.. ...................................................................... 58
6.7. La responsabilità oggettiva. ......................................................................................................................... 58
CAPITOLO 7° ........................................................................................................... 60
7.1. Le ipotesi normative di esclusione del fatto penalmente rilevante. .......................................................... 60
7.2. Ipotesi normative di esclusione della suitas. ............................................................................................... 60
7.2.1. Forza maggiore ....................................................................................................................................... 60
7.2.2. Costringimento fisico (art. 46 c.p.) ......................................................................................................... 60
7.3. Le ipotesi normative di esclusione dell’elemento psicologico del reato (dolo o colpa): .......................... 61
7.3.1. Caso fortuito. .......................................................................................................................................... 61
7.3.2. L’errore in generale. ............................................................................................................................... 61
7.3.3. L’errore sul fatto. .................................................................................................................................... 62
7.3.4. L’errore sul diritto................................................................................................................................... 64
7.4. Ulteriori cause di esclusione della tipicità. ................................................................................................. 68
7.4.1. Il reato putativo (art. 49 1° co,). .............................................................................................................. 68
7.4.2. Il reato impossibile (art. 49 2° co.) ......................................................................................................... 68
CAPITOLO 8° ........................................................................................................... 69
8.1. Premessa. ....................................................................................................................................................... 69
8.1.1. La fonte delle singole fattispecie permissive. ......................................................................................... 69
8.2. Il consenso dell’avente diritto. ..................................................................................................................... 70
8.2.1. L’art. 50 c.p. ........................................................................................................................................... 70
8.2.2. La ratio. .................................................................................................................................................. 70
8.2.3. Distinzione dall’ipotesi in cui il consenso esclude la stessa tipicità del fatto ......................................... 70
8.2.4. La natura giuridica e la revoca. ............................................................................................................... 70
8.2.5. L’oggetto del consenso. .......................................................................................................................... 71
8.2.6. I requisiti di validità del consenso. ......................................................................................................... 71
8.2.7. Consenso putativo e il consenso presunto............................................................................................... 72
8.3. L’esercizio di un diritto. ............................................................................................................................... 72
8.3.1. Nozione. .................................................................................................................................................. 72
8.3.2. Ratio. ...................................................................................................................................................... 72
8.3.3. La nozione e fonte del diritto ai sensi dell’art. 51. .................................................................................. 73
8.3.4. I limiti dell’esercizio del diritto. ............................................................................................................. 73
8.4. L’adempimento del dovere. ......................................................................................................................... 73
8.4.1. Nozione. .................................................................................................................................................. 73
8.4.2. Ratio. ...................................................................................................................................................... 73
8.4.3. Fonti del dovere. ..................................................................................................................................... 74
8.5. La difesa legittima. ....................................................................................................................................... 75
Ver.12-10-2016
158
Manuale di Diritto Penale
Le sanzioni
8.5.1. L’art. 52 c.p. ........................................................................................................................................... 75
8.5.2. Ratio. ...................................................................................................................................................... 75
8.5.3. Elementi. ................................................................................................................................................. 75
8.6. L’uso legittimo delle armi. ........................................................................................................................... 76
8.6.1. L’art. 53 c.p.. .......................................................................................................................................... 76
8.6.2. Ratio ....................................................................................................................................................... 77
8.6.3. Soggetti che possono invocare l’esimente. ............................................................................................. 77
8.6.4. Condizioni per l’applicazione. ................................................................................................................ 77
8.7. Lo stato di necessità. ..................................................................................................................................... 78
8.7.1. L’art. 54 c.p. ........................................................................................................................................... 78
8.7.2. La differenza rispetto alle altre cause di giustificazione. ........................................................................ 78
8.7.3. Gli elementi. ........................................................................................................................................... 79
8.7.4. Il c.d. soccorso di necessità. .................................................................................................................... 80
8.7.5. Limiti dello stato di necessità ex art. 54 c.p 1° co. .................................................................................. 81
8.7.6. Lo stato di necessità determinato dall’altrui minaccia: il costringimento psichico ................................. 81
8.7.7. Differenza con la legittima difesa rispetto alle conseguenze civili. ........................................................ 81
8.8. L’eccesso colposo. ......................................................................................................................................... 81
8.8.1. Nozione. .................................................................................................................................................. 81
8.8.2. L’art. 55 c.p. ........................................................................................................................................... 82
8.8.3. Condizione per l’applicabilità. ................................................................................................................ 82
8.8.4. Tipologia. ................................................................................................................................................ 82
8.8.5. L’eccesso colposo nelle varie cause di giustificazione. .......................................................................... 83
CAPITOLO 9° ........................................................................................................... 85
9.1. La colpevolezza. ............................................................................................................................................ 85
9.1.1. Nella struttura del reato........................................................................................................................... 85
9.1.2. Il principio di colpevolezza nella prospettiva costituzionale. ................................................................. 85
9.2. L’imputabilità. .............................................................................................................................................. 87
9.2.1. L’art. 85 c.p. ........................................................................................................................................... 87
9.2.2. Le cause di esclusione dell’imputabilità. ................................................................................................ 87
9.2.3. Gli stati emotivi e passionali. .................................................................................................................. 90
CAPITOLO 10° ......................................................................................................... 91
10.1. Reato circostanziato. .................................................................................................................................. 91
10.1.1. Nozione. ................................................................................................................................................ 91
10.1.2. Le circostanze. ...................................................................................................................................... 91
10.1.3. I criteri di imputazione delle circostanze. ............................................................................................. 93
10.1.4. Applicazione delle circostanze. ............................................................................................................ 94
10.1.5. Le singole circostanze. .......................................................................................................................... 97
10.2. Delitto tentato. .......................................................................................................................................... 100
10.2.1. Nozione di delitto tentato o tentativo. ................................................................................................. 100
10.2.2. La rilevanza del delitto tentato nel nostro ordinamento. ..................................................................... 100
10.2.3. Ambito di operatività del delitto tentato rispetto al procedimento di realizzazione di un reato. ......... 101
10.2.4. Struttura. ............................................................................................................................................. 102
10.2.5. Campo di applicazione........................................................................................................................ 104
10.2.6. Trattamento sanzionatorio. ................................................................................................................. 106
10.2.7. Desistenza e recesso. .......................................................................................................................... 106
10.3. Il concorso di persone nel reato. .............................................................................................................. 108
10.3.1. Nozione e tipologia. ............................................................................................................................ 108
10.3.2. L’art. 110 c.p....................................................................................................................................... 109
10.3.3. Gli elementi del concorso di persone. ................................................................................................. 111
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Manuale di Diritto Penale
Le sanzioni
10.3.4. Il trattamento sanzionatorio dei concorrenti. ...................................................................................... 115
10.3.5. La responsabilità del partecipe per il reato diverso da quello voluto. ................................................. 117
10.3.6. Il concorso nel reato proprio. .............................................................................................................. 118
10.3.7. La cooperazione nei delitti colposi. .................................................................................................... 119
CAPITOLO 11° ....................................................................................................... 121
11.1. Il concorso dei reati. ................................................................................................................................. 121
11.1.1. Nozione. .............................................................................................................................................. 121
11.1.2. Tipologia. ............................................................................................................................................ 121
11.1.3. Sistemi sanzionatori nel concorso dei reati. ........................................................................................ 121
11.1.4. Le eccezioni alla disciplina del concorso materiale: il reato continuato. ............................................ 123
11.1.5. Le eccezioni alla disciplina del concorso formale: il reato aberrante. ................................................ 124
11.2. Il concorso di norme. ................................................................................................................................ 126
11.2.1. Nozione. .............................................................................................................................................. 126
11.2.2. I criteri per dirimere il conflitto apparente di norme. .......................................................................... 127
11.2.3. Il reato complesso. .............................................................................................................................. 127
11.2.4. Il reato progressivo e la progressione criminosa. ................................................................................ 128
CAPITOLO 12° ....................................................................................................... 130
12.1. Nozione. ..................................................................................................................................................... 130
12.2. L’accertamento. ........................................................................................................................................ 130
12.3. Le forme di pericolosità criminale. ......................................................................................................... 131
12.3.1. Recidiva. ............................................................................................................................................. 131
12.3.2. L’abitualità criminosa. ........................................................................................................................ 132
12.3.3. La professionalità nel reato. ................................................................................................................ 133
12.3.4. La tendenza a delinquere. ................................................................................................................... 134
CAPITOLO 13° ....................................................................................................... 135
13.1. Premessa. ................................................................................................................................................... 135
13.2. Le pene....................................................................................................................................................... 135
13.2.1. La fisionomia della pena nell’ordinamento vigente. ........................................................................... 135
13.2.2. La determinazione della pena. ............................................................................................................ 137
13.2.3. Le pene principali e le pene accessorie. .............................................................................................. 138
13.2.4. Le pene sostitutive. ............................................................................................................................. 143
13.2.5. Misure alternative alla detenzione. ..................................................................................................... 146
13.2.6. La punibilità. ....................................................................................................................................... 146
13.2.7. Cause di estinzione. ............................................................................................................................ 146
13.3. Misure di sicurezza. .................................................................................................................................. 154
13.3.1. Tipologia. ............................................................................................................................................ 154
13.4. Misure di prevenzione. ............................................................................................................................. 155
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