La scelta dell`arbitrato di equità

L’arbitrato di diritto e l’arbitrato di equità
Terza giornata - 29 aprile 2009
Gianandrea Giancotti
Premessa
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La natura contrattuale dell’Arbitrato irrituale
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Art 808-ter c.p.c.
Le parti possono, con disposizione espressa per iscritto, stabilire che la
controversia sia definita dagli arbitri mediante determinazione contrattuale. In
difetto, la clausola compromissoria deve intendersi come per arbitrato rituale.
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La controversa natura dell’Arbitrato rituale

Cass. S.U. 9289/2002
Lo stabilire se una controversia appartenga alla cognizione del giudice ordinario o
sia deferibile agli arbitri costituisce una questione, non già di competenza in senso
tecnico, ma di merito, in quanto direttamente inerente alla validità o
all'interpretazione del compromesso o della clausola compromissoria.

Riforma del 2006
L’art. 819 ter disciplina espressamente il rapporto tra giudizio arbitrale ed eventuale
controversia devoluta all’autorità giudiziaria.
I comma: La sentenza, con la quale il giudice afferma o nega la propria
competenza in relazione a una convenzione d'arbitrato, è impugnabile con
regolamento di competenza.
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L’equità
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Aristotele
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“Questa è la natura dell’equità, una correzione della legge quando
la legge è difettosa essendo applicata universalmente”
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Galgano

“Giudicare secondo equità significa tradurre in regole la cultura
economica e sociale del tempo”
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Broggini (arbitrato internazionale)

L’arbitro è chiamato a tener conto dell’equità internazionale
definibile come aequitas iuris gentium o naturalis.
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L’equità (II)
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Equità oggettiva ed equità soggettiva

Equità soggettiva: espressione del personale senso di giustizia
dell’arbitro applicato al caso concreto nel momento storico in cui è
chiamato a pronunciarsi.

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Equità oggettiva: espressione di regole provenienti dal senso
comune nello stato di evoluzione della società civile, preesistenti
rispetto al sorgere della controversia. E’ la concezione attualmente
prevalente.
Equità sostitutiva ed equità integrativa

Equità sostitutiva: è consentito al giudice (art. 114 c.p.c.) o
all’arbitro (art. 822 c.p.c.) di decidere la controversia non
applicando i criteri di legge, bensì alla luce di criteri equitativi.

Differisce dal predetto concetto l’equità integrativa di cui il
giudicante chiamato a decidere in diritto può comunque avvalersi
in alcuni specifici casi per puntualizzare la portata o di integrare il
contenuto di norme di diritto (ex: artt. 1226 c.c. e 1384 c.c.).
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La scelta dell’arbitrato di equità
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Art 822 c.p.c.: ”Gli arbitri decidono secondo le norme di diritto, salvo
che le parti abbiano disposto con qualsiasi espressione che gli
arbitri pronunciano secondo equità”.
Massima ampiezza di espressioni, fermo – ovviamente – sempre il
requisito della forma scritta sancito per il compromesso e la
clausola compromissoria dagli artt. 807 e 808 c.p.c.
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Limite generale alla scelta dell’arbitrato di
equità
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I diritti indisponibili


Art. 114 c.p.c.: nel processo ordinario le parti non possono
richiedere al giudice la pronuncia di equità in cause riguardanti
diritti indisponibili.
Nell’arbitrato tale previsione relativamente alla pronuncia di
equità è superflua: generale divieto alla devoluzione in arbitri
delle controversie su diritti indisponibili, secondo il disposto
dell’art. 806 c.p.c.
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Limiti specifici alla scelta dell’arbitrato di
equità
1.
2.
3.
Validità di delibere assembleari e cognizione incidenter tantum di questioni non
compromettibili (art. 36, I comma, D.Lgs. 5/2003) → anche se la clausola autorizza a
decidere secondo equità, gli arbitri devono decidere secondo diritto con lodo
impugnabile anche a norma dell’art. 829 c.p.c.
Diritti soggettivi devoluti alla cognizione del giudice amministrativo (art. 6, II comma,
L. 205/2000).
Esecuzione di contratti per la realizzazione d’infrastrutture d’interesse nazionale (art.
12, I comma, D.Lgs. 190/2002).
Casi sub 2. e 3.: controversie possono essere devolute a “arbitrato di diritto” ma
resta dubbio se si possa prevedere la non impugnabilità del lodo e quale sia la
conseguenza della scelta dell’equità (nullità integrale o meno della clausola).
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RIFORMA: ha eliminato la nullità integrale della clausola compromissoria di
equità nei contratti e accordi collettivi, contratti individuali di lavoro (art. 808, II
comma, c.p.c. ante riforma). Nuovo art. 806, II comma, c.p.c.: le controversie di
lavoro possono essere oggetto di compromesso solo se previsto dalla legge o dai
contratti o accordi collettivi di lavoro.
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Equità e processo
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Oggetto del giudizio e principio del contraddittorio nell’arbitrato di equità:

limiti della convenzione di arbitrato (art 829, comma 1°, n 4);

principio del contraddittorio (art 829, comma 1°, n. 9);

onere della prova: opportunità di specificare i criteri di giudizio ex ante?
Decisione di diritto nell’arbitrato di equità: possibilità e obbligo di
motivazione.

Qualora le parti abbiano disposto la decisione di equità l’arbitro può
decidere comunque secondo diritto quando ritenga che questo
coincide con l’equità.

È controverso se tale scelta debba essere specificamente motivata
Decisione di equità nell’arbitrato di diritto.

Qualora le parti non abbiano autorizzato l’arbitro a decidere secondo
equità e questo vi ricorra esplicitamente il lodo è impugnabile per
nullità ex art. 829, I comma, n. 4, venendosi a configurare come
pronuncia emessa fuori dai limiti del compromesso.
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Giurisprudenza
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L’arbitro di equità, nominato dalle parti di un contratto di appalto in sede di
accordo transattivo, su controversie insorte nel corso dell’esecuzione, ha
pure il potere di definire, sulla base dei principi di proporzionalità e
ragionevolezza, diritti e obblighi delle parti ulteriori rispetto a quelli
contemplati dai contratti di riferimento, ripartendo gli oneri derivanti dalla
necessità di effettuare opere non previste, nel contemperamento degli
interessi delle parti manifestatisi in concreto in costanza del rapporto (Arb.
Unico Genova, 31 maggio 2001).
La regola dell’art. 1384 c.c. (riduzione in via equitativa della clausola penale
– equità integrativa), è applicabile in via analogica anche alla caparra
penitenziale (Coll. Arb. Milano, 29 marzo 2006).
L’art. 2231 c.c. è norma di ordine pubblico e non può essere derogato dagli
arbitri di equità. (Quando l'esercizio di un'attività professionale è
condizionato all'iscrizione in un albo o elenco, la prestazione eseguita da
chi non è iscritto non gli dà azione per il pagamento della retribuzione). C.
App. e Cass. riformano la decisione degli arbitri che vi avevano derogato
(Cass. 4330/1994).
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Impugnazioni – Arbitrato irrituale
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Art. 808-ter - Arbitrato irrituale

Il lodo contrattuale è annullabile:

1) se (…) gli arbitri hanno pronunciato su conclusioni che
esorbitano dai suoi limiti e la relativa eccezione è stata
sollevata nel procedimento arbitrale;

(…)

4) se gli arbitri non si sono attenuti alle regole imposte dalle
parti come condizione di validità del lodo;

5) se non è stato osservato nel procedimento arbitrale il
principio del contraddittorio. (…)
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Impugnazioni – Arbitrato rituale
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Art. 829 - Casi di nullità
1.
L'impugnazione per nullità è ammessa, nonostante qualunque
preventiva rinuncia, nei casi seguenti:

(…)

4) se il lodo ha pronunciato fuori dei limiti della convenzione
d'arbitrato, ferma la disposizione dell'articolo 817,quarto comma, o
ha deciso il merito della controversia in ogni altro caso in cui il
merito non poteva essere deciso;

(…)

9) se non è stato osservato nel procedimento arbitrale il principio
del contraddittorio;

10) se il lodo conclude il procedimento senza decidere il merito
della controversia e il merito della controversia doveva essere
deciso dagli arbitri;

11) se il lodo contiene disposizioni contraddittorie;

12) se il lodo non ha pronunciato su alcuna delle domande ed
eccezioni proposte dalle parti in conformità alla convenzione di
arbitrato.
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Impugnazioni – Arbitrato rituale (II)
2.
3.
4.
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5.
La parte che ha dato causa a un motivo di nullità, o vi ha rinunciato, o che
non ha eccepito nella prima istanza o difesa successiva la violazione di una
regola che disciplina lo svolgimento del procedimento arbitrale, non può per
questo motivo impugnare il lodo.
L'impugnazione per violazione delle regole di diritto relative al merito della
controversia è ammessa se espressamente disposta dalle parti o dalla
legge. E' ammessa in ogni caso l'impugnazione delle decisioni per
contrarietà all'ordine pubblico.
L'impugnazione per violazione delle regole di diritto relative al merito della
controversia è sempre ammessa:
1) nelle controversie previste dall'articolo 409;
2) se la violazione delle regole di diritto concerne la soluzione di
questione pregiudiziale su materia che non può essere oggetto di
convenzione di arbitrato.
Nelle controversie previste dall'articolo 409, il lodo è soggetto ad
impugnazione anche per violazione dei contratti e accordi collettivi.
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Conclusioni
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L’importanza di una scelta consapevole:

la scelta ex ante (prima dell’insorgere della controversia)

la scelta ex post (dopo l’insorgere della controversia)

il ruolo dei consulenti nella gestione precontenziosa
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