Il Trust interno autodichiarato a scopo puramente liquidatorio
Non ogni trust è ammissibile, valido ed efficace in quanto tale, è indispensabile valutare l’atto istitutivo per
comprendere il suo programma negoziale e valutare la meritevolezza degli interessi sottesi a tale atto oltre che
l'eventuale possibilità di raggiungere i medesimi obiettivi con istituti di diritto interno (Tribunale
di Reggio
Emilia ordinanza del 14/03/2011, Giudice Esecuzione Dott. G. FANTICINI)
Avv. Francesco GUARINIELLO
1.L’istituto del trust; 2. La Convenzione de L’Aja ed il riconoscimento del trust interno; 3. Il caso ed
alcuni questioni preliminari; 4. Il programma negoziale, la causa concreta ed il trust sham; 5. Conclusioni
1.
L’istituto del trust
In attesa che anche la legislazione italiana si doti di una regolamentazione concernente l’istituto del
trust, è ancora un provvedimento giurisprudenziale a tracciare i confini della sua ammissibilità
nell’alveo dell’ordinamento giuridico italiano.
Non vi è dubbio che in quest’ultimo decennio, in un contesto di economia globalizzata, con lo
sviluppo internazionale dei mercati finanziari e conseguentemente delle regole che lo disciplinano,
e con la rinascita di una rinnovata lex mercatoria, la figura giuridica del trust, quale strumento di
autonomia privata, può essere la soluzione alle problematiche di una moltitudine di soggetti ai quali
l’ordinamento giuridico italiano non riesce a dare risposte soddisfacenti in campo commerciale
(come ad esempio nel diritto societario al fine dell'esercizio del diritto di voto, patti di sindacato,
nella gestione di partecipazioni azionarie), finanziario, nonché nella vita sociale e familiare.
Una decisione del Tribunale di Reggio Emilia emanata dal Giudice delle Esecuzioni il 14/03/2011
in un procedimento di espropriazione presso terzi, analizza la figura giuridica di derivazione
anglosassone con riferimento alla “causa” del negozio istitutivo del trust, in particolare di un trust a
scopo “puramente liquidatorio”, non ammettendolo in quanto ritiene il suo scopo non meritevole di
tutela, il suo programma negoziale insussitente ed altresì pare carente la volontà reale del
disponente di istituire un trust.
Non è interesse di chi scrive analizzare approfonditamente l’istituto nella sua complessità o
approfondire i tanti aspetti connessi, tuttavia giova alla trattazione schematizzare la struttura tipo
dell’istituto nei suoi connotati essenziali.
Trattasi di istituto di derivazione anglosassone1il cui schema prevede sia pure in modo molto
semplificato che un soggetto, il costituente del trust (rectius disponente, definito settlor o grantor),
attraverso l’atto istitutivo del trust “ deed of trust” (la forma scritta è richiesta solo ad probationem2)
pone, in virtù di un rapporto fiduciario con un dato soggetto, il trustee (o più soggetti, i trustees),
sotto il suo controllo, “trasferendoli”, taluni suoi beni, al fine di detenerli “hold the property on
trust for” o gestire per uno scopo o fine purchè lecito e non contrario all’ordine pubblico, in favore
di un beneficiario o di alcuni beneficiari.
In realtà il disponente può anche dichiarare trustee di taluni beni se stesso ovvero l’atto istitutivo
può prevedere l’imposizione di un vincolo su di un bene la cui titolarità dello stesso è in capo al
costituente: in questo caso l’atto di destinazione comporta l’assunzione di obblighi del titolare del
Trust è un sostantivo inglese che vuo dire letteralmente “fiducia”; in sostanza affidamento riposto da un soggetto(settlor) verso altro soggetto
(trustee) .
2
Molte leggi sul trust (come ad esempio le leggi di Jersey e di Malta) impongono, a indipendentemente dalla natura dei beni che il settlor trasferisce
nel trust, l’atto istitutivo debba avere la forma scritta, altrimenti sarebbe viziato da nullità
1
bene diretti alla realizzazione dello scopo di destinazione nell’interesse di uno o più beneficiari
(trust autodichiarato).
Dunque l’atto istitutivo è un negozio essenzialmente unilaterale in forza del quale il settlor dichiara
al trustee la finalità dell’affidamento e statuisce le regole basi quali, la durata, i poteri del trustee
nonché i beneficiari legittimati ad intraprendere azione contro il trustee per inadempimento 3; il
disponente può altresì dotare il trustee delle risorse finanziarie adeguate per permettergli di andare
ad acquistare i beni da assoggettare sotto la sua gestione al fine di raggiungere gli scopi prefissati
dal settlor; così come può riservarsi la facoltà di indirizzare alcune scelte operative del trustee
attraverso le c.d. “letter of wishes” che pur non essendo vincolanti per il trustee (reale proprietario
dei beni e dei diritti, pur con vincolo di distinazione), costituiscono delle brevi memorie scritte,
inviti al trustee a specifici comportamenti di natura confidenziale sottratti alla visione di chiunque
anche dei beneficiari del trust .
Il trustee d’altra parte è un soggetto (persona fisica o giuridica) che attraverso l’atto istitutivo
diviene il solo e legittimo proprietario dei beni del trust ed è responsabile di qualsiasi atto che può
causare un danno ai beneficiari; è obbligato d’altra parte a gestire e disporre i beni secondo gli scopi
disposti dal settlor.
Qualsiasi bene può essere oggetto del trust: beni immobili, o diritti d’autore, beni di particolar
pregio come le opere d’arte (beni infungibili), ma anche strumenti finanziari o partecipazioni
societarie; beni che il trustee deve gestire e mantenere come tali, oppure può anche verificarsi il
caso che il trustee debba venderli per realizzare lo scopo del trust.
I beneficiari, qualora il trust non persegua uno scopo impersonale e pertanto manchi la nomina
espressa di uno o più beneficiari (trust di scopo come i charitable trusts ), possono essere sia
soggetti destinati a godere delle utilità derivanti dai beni costituenti il trust (abitare una casa,
riscuotere somme di denaro), sia i soggessti finali presso cui saranno trasferiti i beni oggetto dl trust.
La nomina dei beneficiari può essere fatta direttamente dal disponente o successivamente da un
terzo (protector) e possono essere individuati o nominativamente oppure attraverso una categoria di
soggetti come per esempio i discendenti di un capostipite. Normalmente il beneficiario (fatta salva
le disposizioni presenti nell’atto istitutivo) ha diritto di conoscere l’esistenza del trust così come i
relativi documenti ed avere un rendiconto da parte del trustee.
Fondamentalmente quindi la struttura del trust è almento trilaterale, tuttavia si può verificare, come
sopra menzionato, il caso in cui il disponente designi se stesso come trustee (c.d. trust
autodichiarato) o come beneficiario.
Inoltre è tutt’altro che raro che la struttura divenga quadrilatera attraverso l’inserimento
nell’organizzazione (a volte obbligatoriamente) di un soggetto con il compito di controllare
l’attività del trustee, il guardiano (protector). Quest’ultimo svolge una funzione molto utile di
sorveglianza dell’attività del trustee, in special modo nei cosiddetti trust di scopo (purpose trust)
dove il guardiano ha l’obbligo di far rispettare al trustee le disposizioni contenute nell’atto
istitutivo; inoltre il protector è titolare di poteri straordinari ove previsti, come la sostituzione del
trustee.
Lo schema testè tratteggiato è denominato trust volontario (in quanto posto in essere mediante atto
giuridico unilaterale del disponente) differenziandosi dal trust ex lege; inoltre è trust cosiddetto
“express” o esplicito posto che il disponente manifesta in modo chiaro la propria volontà di istituire
un trust4 . La caratteristica fondamentale dell’istituto in parola è che i beni o i diritti oggetto del
3“Regola
generale è che il disponente non abbia azione contro il trustee in caso di inadempimento da parte di quest’ultima, alle disposizioni dell’atto
istitutivo del trustee”, M. LUPOI I trust in diritto civile, relazione al Corso Superiore della Magistratura, Roma 03/07/2003; La violazione da parte del
trustee dei suoi obblighi viene chiamata “breach of trust”; il trustee è infatti responsabile di qualsiasi atto che causi un danno patrimoniale ai
beneficiari (M.LUPOI, I trust in diritto civile, relazione al Corso del Consiglio Superiore della Magistratura “I regimi dei patrimoni separati: dai trusts
ai nuovi modelli di segregazione dei beni”, Roma, 3 luglio 2003, disponibile sul sito Internet http://appinter.csm.it/incontri/relaz/9029.pdf
4 A tale tipologia si contrappone l’implied trust, quando cioè il disponente non chiarisce l’intenzione di costituire un trust ed è necessario far ricorso
all’interpretazione della sua volontà attraverso la documentazione o i suoi comportamenti per dichiararne la sussistenz. Tuttavia le tipologie di trust
sono varie, le principali sono: la dichiarazione unilaterale di trust, i trust di scopo ed i trust con beneficiari, i trust con scopo di pubblico interesse
(charitable trust), i trust fissi ed i trust discrezionali. A tal proposito secondo parte della dottirna (M. LUPOI, I trust nel diritto civile, Torino 2004, pag
274) rileva che è giusto che si parli dei trust usando il plurale: Si evindenzia che in tal modo “ il polimorfismo dell’istituto quale appare nella prassi
negoziale e serve altresì a porre in luce l’inesistenza di una dimensione sistematica all’interno degli oridinamentio di commonn law, ove il modello
trust, costituiscono un patrimonio separato, effetto dunque segregativo, da quello del trustee,
ponendosi al riparo d eventuali attacchi da parte dei suoi creditori o di quelli del disponente.
2.
La Convenzione de L’Aja ed il riconoscimento del trust interno
Orbene come è stato detto l’istituto del trust è strumento giuridico conosciuto da centinaia di anni in
Inghilterra, così come negli Stati Uniti ed in altri paesi di derivazione anglosassone; tuttavia
l’ordinamento giuridico italiano ha dato la giusta rilevanza all’istituto attraverso la ratifica della
Convenzione dell’Aja del 01/07/1985 “sulla legge applicabile ai trust e sul loro riconoscimento”
con la legge 16 ottobre 1989 n. 364, entrata in vigore il 1° gennaio 19925.
La Convezione, all’art.2 descrive gli elementi caratterizzanti la fattispecie sottoposte alla sua
regolamentazione; in particolare stabilisce che “ Ai fini della presente Convenzione, per trust
s’intendono i rapporti giuridici istituiti da una persona, il disponente (3) –con atto tra vivi o mortis
causa- qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell’interesse di un
beneficiario o per un fine determinato.Il trust è caratterizzato dai seguenti elementi:a) i beni in
trust (4) costituiscono una massa distinta e non sono parte del patrimonio del trustee; b) i beni in
trust sono intestati al trustee o ad un altro soggetto per conto del trustee; c) il trustee è investito del
potere e onerato dell’obbligo, di cui deve rendere conto, di amministrare, gestire o disporre dei
beni in conformità alle disposizioni del trust e secondo le norme imposte dalla legge al trustee.
Il fatto che il disponente conservi alcuni diritti e facoltà o che il trustee abbia alcuni diritti in
qualità di beneficiario non è necessariamente incompatibile con l’esistenza di un trust.
Al successivo art. 3 si dichiara che il trust riconoscibile dalla Convenzione de L’Aja è
esclusivamente quello volontario e provato per iscritto6.
Per quanto concerne la legge applicabile la regolamentazione della Convenzione prevede che sia
applicabile la legge scelta dal disponente espressa in modo esplicito o risultante dalle dalle
disposizione dell’atto istituente il trust (art. 6, 1° co.)7.
La disciplina dunque esclude dal suo ambito di applicazione sia le questioni riguardanti l’atto di
trasferimento dei beni al trustee sia quelle norme imperative che concernano materie diverse da
quelli riguardanti i rapporti giuridici derivanti dal trust che rimangono quindi regolate dalla
previsione normativa italiana 8.
Se un trust quindi è costituito in conformità della legge determinata secondo quanto stabilito
precedentemente e cioè rispettando i requisiti minimi ex art. 2, l’effetto del riconoscimento implica
in primo luogo che i beni del trust siano separati dal patrimonio personale del trustee (effetto
segregazione) e che in caso di insolvenza di ques’ultimo o di fallimento restino segregati tale che i
creditori personali del trustee non possano avanzare alcuna pretesa (art. 11)9.
inglese è stato soggetto a varie modificazioni fuori dell’Inghilterra, non accolte nella terra di origine, o voceversa ha visto sviluppi in Inghilterra che
non sempre sono stati recepiti negli altri ordinamenti”dal sito www.il-trust-in-italia.it dell’associazione “ Il trust in Italia”.
Tuttavia in questa sede occupandoci dell’ammissibilità dell’istituto nel nostro ordinamento si userà il singolare non dimenticando di sottolineare come
la stessa Convenzione de L’Aja individui all’art. 2 un trust c.d. “amorfo” o “shapless”come definito dalla dottrina (LUPOI, I trust nel diritto civile,
Torino, 2004, pag. 258)
5 L'Italia è stato il secondo paese a ratificare la Convenzione dopo il Regno Unito
6
In realtà nei sistemi di common law esistono anche trust legali e giudiziali, ove la legge o il giudice possono in alcuni casi richiedere coattivamente
la costituzione di un trust (rispettivamente oper legis o constructive trust).
7
L’art. 7 della Convenzione de L’Aja preve anche la circostanza che non sia stata scelta alcuna legge, rimandando alla previsione del collegamento
più stretto tra il trust e la lex eligenda come il luogo di amministrazione del trust designato dal disponente; la ubicazione dei beni in trust; la residenza
o domicilio del trustee; lo scopo del trust e al luogo ove esso deve essere realizzato.
8
A tal proposito l’art 4 della Convenzione recita : La Convenzione non si applica alle questioni preliminari relative alla validità dei testamenti o di
altri atti giuridici in virtù dei quali dei beni sono trasferiti al trustee ; così come il successivo art. 18 dispone che” Le disposizioni della Convenzione
possono essere disattese qualora la loro applicazione sia manifestamente contraria all’ordine pubblico”.
9
Art. 11 Convenzione de L’Aja : “ Un trust istituito in conformità alla legge determinata in base al capitolo precedente sarà riconosciuto come trust.
Tale riconoscimento implica, quanto meno, che i beni in trust rimangano distinti dal patrimonio personale del trustee, che il trustee abbia la capacità
di agire ed essere convenuto in giudizio, di comparire, in qualità di trustee, davanti a notai o altre persone che rappresentino un’autorità pubblica.
Nella misura in cui la legge applicabile lo richieda o lo preveda, tale riconoscimento implica in particolare: che i creditori personali del trustee non
possano rivalersi sui beni in trust; che i beni in trust siano segregati (8) rispetto al patrimonio del trustee in caso di insolvenza di quest’ultimo o di suo
Il capitolo III dedicato al “Riconoscimento”, all’ art. 13 prevede la possibilità che “ nessuno Stato è
tenuto a riconoscere un trust i cui elementi significativi, ad eccezione della scelta della legge
applicabile, del luogo di amministrazione o della residenza abituale del trustee, siano collegati più
strettamente alla legge di Stati che non riconoscono l’istituto del trust o la categoria del trust in
questione “; tale previsione in realtà è stata fonte della nota questione interpretativa riguardante i
cosiddetti trust interni.
La Convenzione in parola non è un atto legislativo interno idoneo a disciplinare autonomamente il
trust ma atto di diritto internazionale privato, che prescrive che la legge regolatrice i rapporti
(obblighi) derivanti dal trust dovrà essere scelta tra quei paese che riconoscono tale figura giuridica
e tuttavia sarà assoggettato alla legge dello Stato in cui è istituito. La riconoscibilità in Italia e la
rispettiva rilevanza dell’istituto del trust istituito all’estero e riguardante soggetti e beni riferibili ad
un paese dove l’istituto sia normato, pur mancando una disciplina nazionale della materia, è
pacifico e pertanto vengono riconosciuti gli effetti del trust che possiede le caratteristiche minime di
cui all’art. 2 della Convenzione.
Si definisce invece un trust interno quando i suoi elementi oggettivi e soggettivi sono radicati in
Italia e assoggettati ad una legge straniera, unico elemento di estraneità dell’istituto; in pratica
laddove venga istituito un trust in Italia da soggetti ivi residenti, su beni localizzati in Italia, a
favore di beneficiari residenti in Italia ed in cui il trustee sia anch'esso residente in Italia e ivi
amministri i beni oggetto di trust
Dottrina ed in parte la giurisprudenza hanno per lungo tempo acceso il dibattito circa
l’ammissibilità del trust interno sulla base anche dell’interpretazione dell’art. 13 della
Convenzione10; a tal proposito, è doveroso, per completezza sia pure sommaria del quadro
ermeneutico concernente il riconoscimento del trust interno, ricordare i due temi principali che
autorevoli autori hanno sostenuto contrastanti con l’ammissibilità nel nostro ordinamento giuridico
del suddetto istituto: il numerus clausus dei diritti reali e l’unitarietà patrimoniale ex art. 2740 c.c.11
fallimento; che i beni in trust non rientrano nel regime matrimoniale o nella successione del trustee; che la rivendicazione (9) dei beni in trust sia
permessa nella misura in cui il trustee, violando le obbligazioni risultanti dal trust, abbia confuso i beni in trust con i propri o ne abbia disposto.
Tuttavia, i diritti ed obblighi di un terzo possessore dei beni sono disciplinati dalla legge applicabile in base alle norme di conflitto del foro”.
10
In tal senso ( a favore vedi) LUPOI, Il Trust, Milano 2001; Luzzatto , "Legge applicabile" e "riconoscimento" di trusts secondo la Convenzione
dell'Aja , cit., spec. p. 16 Contra RESCIGNO, Notazioni a chiusura di un seminario sul trust, in Europa e dir. Priv., 1998, pag. 447; Castronovo, Il
trust e “sostiene Lupoi”, in Europa e Dir. Priv. 1998, pag. 451; dello stesso autore, Trust e diritto civile italiano, in Vita notarile, 1998, pag.1323;
GAZZONI Tentativo dell’impossibile (Osservazioni di un giurista “non vivente” su trust e trascrizione), in Rivista del notariato 2001il quale ha
manifestato la sua contrarietà ai trusts interni posto che privi del carattere di internazionalità e conseguentemente la clausola del trust interno che
prevede l'applicazione della legge straniera dovrebbe essere ritenuta nulla per impossibilità dell'oggetto ed applicarsi invece la legge italiana quale lex
fori ; GAZZONI, Il cammello, il leone, il fanciullo e la trascrizione del trust, in Rivista del Notariato, 2002, I, pag. 1107; A.GAMBARO, Un
argomento a due gobbe in tema di trascrizioni del trustee in base alla XV Convenzione dell’Aja, in Rivista di Diritto Civile, 2002, II, pag. 919
11
MARICONDA, Contrastanti decisioni sul trust interno: nuovi interventi a favore ma sono nettamente prevalenti gli argomenti contro
l’ammissibilità, in Corriere Giuridico, 2004, n. 1, pag. 91commento alla sentenza fondamentale del Tribunale di Bologna 01/0/10/2003, n.4545 .
Ai sensi dell’art 2740 c.c. “ Il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Le limitazioni della
responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge.
Ebbene ancorché la dottrina sia sostanzialmente ferma sulle proprie rispettive posizioni, la tesi sfavorevole al riconoscimento del trust interno, è stata
sostanzialmente caducata dalla giurisprudenza. Il provvedimento del tribunale felsineo ha addotto plurime motivazioni al proprio decisum; giova in
questa sede ricordare ad esempio la teoria del Prof. Lupoi secondo cui in realtà il trustee ancorché proprietario pieno ed esclusivo amministra e
gestisce i beni perseguendo obbligatoriamente lo scopo predisposto dal disponente; una proprietà definita “qualificata o finalizzata” che pertanto esula
dal concetto tradizionale di patrimonio a cui si riferisce l’art. 2740 c.c. Una “proprietà” introdotta dagli artt. 2 e 11 della Convenzione (che
scardinerebbe il principio del numerus clausus dei diritti reali) che si aggiunge ad altre fattispecie previste dal nostro codice quali quella prevista
dall’art 1707 c.c. o quella che si configura con l’istituzione del fondo patrimoniale o piuttosto quelle istituite con gli artt. 2447 bis e ss. c.c.
(patrimonio dedicati ad uno specifico affare).
L’art 2740 c.c. ritiene dunque il tribunale bolognese, già da tempo non costituisce più un principio inderogabile nel nostro ordinamento e a tal
proposito cita ancora gli artt. 490, 1881 , 1923 c.c., così come il previgente art. 3 legge 23/3/1983 n.77 (sui fondi comuni di investimento immobiliare,
ora abrogato), art. 22 D.lgs. 24/2/1998 n. 58 (rubricato “Separazione patrimoniale”), art. 4 D.lgs. 21/4/1993 n. 124 (riformato dalla legge 335/1995,
relativo alla formazione di fondi pensione con un patrimonio di destinazione, separato ed autonomo), artt. 3 legge 130/1999 e 13 legge 448/1998,
come modificato dalla legge 402/1999, (sulla cartolarizzazione dei crediti), art. 2 legge 410/2001 (sulla privatizzazione del patrimonio immobiliare
pubblico). A tali previsioni normative si aggiunge anche il nuovo art. 2645 ter c.c. che prevede l’opponibilità a terzi , a determinate condizioni
(trascrizione, durata e forma) di un vincolo di destinazione posto ad immobili e mobili registrati attraverso anche atti atipici (ex art 1322 c.c.), purchè
abbiano come socpo la realizzazioni di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone fisiche (tout court) a pubbliche amministrazioni o altri enti.
Rilevano attenti interpreti come “la riserva di legge prevista dal comma 2° dell’art. 2740 cod. civ. – già derogata da innumerevoli normative speciali –
è stata definitivamente svuotata di significato dall’art. 2645-ter”, Giovanni Fanticini, I TRUST IN DIRITTO CIVILE, – I c.d. patrimoni di scopo:
fondo patrimoniale, patrimonio destinato a uno specifico affare e “trust” tra diritto interno e modelli stranieri, Consiglio Superiore della
Magistratura, Roma, 11-13 ottobre 2010; nello stessa relazione l’Autore rileva come anche dal punto di vista del principio del numerus clausus dei
diritti reali la nuova norma permetterebbe la costituzione di “servitù personali” attribuendo al fondo, con opponibilità erga omnes (anche ai
successivi acquirenti del fondo servente) derivante dalla trascrizione, un vincolo di destinazione (perso od onere) per l’utilità di un soggetto che non
sia il “diverso proprietario di un altro fondo”
La querelle sembra ormai superata stante l’indirizzo ermeneutico maggioritario delle pronunce
giurisprudenziali e di parte della dottrina 12. A tal riguardo uno studio del Consiglio Nazionale del
Notariato del 10 febbraio 2006 “Il trust: diritto interno e Convenzione de L'Aja. Ruolo e
responsabilità del notaio” ha sancito l’ammissibilità dei trusts interni riconoscendo la portata
dell’art. 13 come “norma di chiusura” consentendo “ al giudice di non riconoscere il trust regolato
da legge straniera nel caso in cui, pur non trovando applicazione le norme di salvaguardia previste
agli articoli 15, 16, 18 della Convenzione stessa, il giudice ritenga ugualmente il trust non
meritevole di riconoscimento in quanto realizzi un "abuso di diritto", venga utilizzato "in frode alla
legge", o comunque realizzi effetti valutati dal giudice ripugnanti all'ordinamento in cui dovrebbe
essere riconosciuto13 .
L’art 13 non dispone affatto “un divieto di riconoscimento di un trust che presenti quelle
determinate caratteristiche, bensì una facoltà di diniego del riconoscimento”14
Si ritiene dunque che il problema posto dall’art 13 della Convenzione de L’Aja riguardi “ in
particolare, (…) la meritevolezza e non contrarietà ai principi dell'ordinamento della "causa" del
trust. Infatti con la ratifica della Convenzione si è espressamente riconosciuta la "causa astratta" di
tale istituto, mentre invece è necessario che il giudice valuti quella concreta in relazione alla
meritevolezza degli interessi del singolo negozio posto di volta in volta al suo esame”15.
Dunque le parti possono scegliere liberamente e legittimamente la legge regolatrice che prevede
l’istituto del trust (anche trust interni) ai sensi dell’art. 6 e lo Stato cha ha ratificato la Convenzione
ha l’obbligo di riconoscerne gli effetti come previsto dall’ 11 e ss. della stessa Convenzione purché
i suoi effetti non contrastino con norme inderogabili o di applicazione della lex fori (artt. 15, 16 e
18), né sia “sham” (falso/simulato) e quindi inefficace per il sistema giuridico.
Ebbene la valutazione del trust interno ai fini del suo riconoscimento dovrà riguardare “la liceità in
concreto dello strumento prescelto, per vedere se con la sua adozione ci si sia proposti di derogare a
norme imperative ed a principi generali”16; insomma l’Autorità Giudiziaria dovrà sindacare la
meritevolezza degli interessi di cui è portatore il trust non soffermandosi al solo scopo indicato ma
all’analisi del programma negoziale prefissato dal disponente al momento dell’atto istitutivo.
Siffatta interpretazione legittima a parere di autorevole dottrina l’applicazione di una legge straniera
ad un rapporto pacificamente nazionale17 .
La giurisprudenza infine non sembra aver posto alcun dubbio circa l’ammissibilità dei trust
autodichiarati (coincidenza tra disponente e trustee)18 con riferimento anche alla trascrivibilità di
BUSANI, “ I notai ammettono il trust interno” Il sole 24 ore 23/02/2006; M. Lupoi , Introduzione ai trusts , Milano, 1994, p. 148 ss. Lo stesso
autore osservava che l'art. 13 della Convenzione può essere applicato dal giudice quando, ad esempio, la particolare configurazione di uno specifico
trust renda non esperibile l'azione revocatoria per la difficoltà di individuare il giusto convenuto: M. Lupoi, Lettera a un notaio conoscitore dei trusts
, in RN , 2001; Ex multis Trib. Bologna, 1 ottobre 2003, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2004, pag.67, statuisce che non può essere ritenuto invalido ex
se per carenza di elementi di estraneità..., né per il suo contrasto con norme inderogabili o di applicazione necessaria o dì ordine pubblico..., l'unica
possibile e ragionevole soluzione ermeneutica ...è quella, appunto, di considerare la disposizione come una "norma di chiusura della Convenzione”;;
Trib. Brescia, 12 ottobre 2004, n. 4185, cit.: "(il riconoscimento) dovrà essere negato solo in mancanza di qualsiasi ragionevole e legittima
giustificazione del ricorso all'istituto "; Corte di Cassazione, IV sez penale, 18 dicembre 2004, n. 48708 in www.il-trust-in-italia.it, Tribunale di
Trento – Sezione distaccata di Cavalese, decreto 20/7/2004, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2004, pag. 574; Tribunale di Reggio Emilia 14 maggio
2007 – Est. G. Fanticini, in www.ilcaso.it .
13
Il capitolo IV della Convenzione de L’Aja rubricato - Disposizioni generali dispone all’art. 15 che “La Convenzione non costituisce ostacolo
all’applicazione delle disposizioni della legge designata dalle norme del foro sul conflitto di leggi quando con un atto volontario non si possa
derogare ad esse, in particolare nelle seguenti materie:a) protezione dei minori e degli incapaci;b) effetti personali e patrimoniali del matrimonio; c)
testamenti e devoluzione ereditaria, in particolare la successione necessaria; trasferimento della proprietà e le garanzie reali; c) protezione dei
creditori in caso di insolvenza; d) protezione dei terzi in buona fede. Qualora le disposizioni del precedente paragrafo siano di ostacolo al
riconoscimento del trust, il giudice cercherà di attuare gli scopi del trust in altro modo”; al successivo art. 16 “La Convenzione non pregiudica
l’applicazione di quelle norme della legge del foro la cui applicazione si impone anche alle situazioni internazionali qualunque sia la legge designata
dalle norme di conflitto. In via eccezionale si può attribuire efficacia alle norme di un altro Stato il quale presenti un collegamento sufficientemente
stretto con l’oggetto della controversia. Ogni Stato contraente potrà dichiarare, con riserva, di non voler applicare la disposizione del secondo
comma del presente articolo”. Per l’art 18 vd nota 8.
14
Tribunale di Venezia 4 gennaio 2005, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2005, pag. 245
15
CORAPI, Sul trust interno autodichiarato , Banca, borsa e titoli di credito, 6, 2010, pag. 801 e ss.
16
Tribunale di Trieste del 23 settembre 2005, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2006,83
17
CARBONE, Autonomia privata, scelta della legge regolatrice del trust e ricnoscimento dei suoi effetti nella Convenzione de L’Aja, in Trust e
Attività Fiduciarie, 2000, 145
18
Ex multis: Tribunale di Milano 16/06/2009, n. 6386/09 in www.ilcaso.it ; Tribunale di Orbetello 15/07/2008; Trib. Reggio Emilia, 14 maggio
2007, in Giur. merito, 2008,3; Tribunale di Parma 21/10/2003, in Trusts e attività fiduciarie, 2004, pag.73.
12
beni immobili nei Registri Immobiliari19; a tal riguardo si rileva che l’art 2 della Convenzione non
menziona una esclusione, sia pure astrattamente, di coincidenza di soggetti tra disponente e trustee,
al più, si dovrà eventualmente far attenzione se tale tipologia sia consentita dalla legge regolatrice.
3.
Il caso ed alcuni questioni preliminari
Non vi è dubbio che sino ad oggi, l’attenzione giurisprudenziale concernente il riconoscimento del
trust interno e la valorizzazione del suo maggiore effetto “la segregazione del patrimonio”, si è
maggiormente concentrata nei procedimenti esecutivi, che hanno potuto affrontare il tema
dell’ammissibilità dell’istituto, sia dal punto di vista teorico che pratico. Quest’ultimo aspetto
riguarda evidentemente le azioni esecutive compiute nei confronti del patrimonio conferito in trust,
proprio come l’ordinanza del Tribunale di Reggio Emilia emanata dal Giudice delle Esecuzioni il
14/03/2011.
Il provvedimento è complesso ma ben strutturato nelle sue principali articolazioni in ordine alla
motivazione con cui il giudice, con riferimento alla “causa” del negozio istitutivo di un trust interno
autodichiarato (coincidenza soggettiva tra disponente e trustee), lo ritiene non meritevole di tutela.
Per comprendere l’interpretazione della decisione del giudice è necessaria una sommaria
esposizione dei fatti.
Un creditore munito di titolo esecutivo (decreto ingiunitivo) < Sempronio> agiva nei confronti di
una impresa <Alfa> per recuperare il suo credito attraverso un pignoramento presso terzi ex art.
543 c.p.c. notificato in data 22/12/2010.
Il debitor debitoris, la società s.r.l. <Beta>, resa la dichiarazione ex art. 547 c.p.c. precisava altresì
che la società sua creditrice risultava cancellata dal R.I. e che aveva ricevuto richiesta di pagamento
da parte del trustee del trust Alfa. Il trustee del trust Alfa (Tizio) dunque faceva ricorso di
opposizione all’esecuzione con istanza di sospensione cautelare, contestando il diritto del creditore
Sempronio di procedere all’esecuzione forzata sostenendo di subire un pregiudizio, posto che la
procedura esecutiva avrebbe colpito un credito “asseritamente” trasferito al trustee il 02/08/2011,
dunque anteriormente alla data della notifica del pignoramento .
Cosa era accaduto dunque?
La società Alfa posta in liquidazione, in persona del liquidatore Tizio, con atto del 26/07/2010
aveva istituito un trust “al fine di realizzare nel modo più efficace la conservazione del proprio
valore a tutela degli interessi dei suoi creditori e dei suoi soci”; un trust nel quale era confluito
l’intero patrimonio della società sia attivo che passivo. Trustee del trust era stato nominato il
liquidatore della società e protector nonché beneficiario finale uno dei due soci della società Alfa .
Il 14/09/2010 il liquidatore presentava domanda di cancellazione dal R.I. la cui iscrizione nel R.I.
avviene il 24/09/2010.
Dunque trattandosi di un procedimento esecutivo (specificatamente di un opposizione ad un
pignoramento presso terzi con relativa istanza cautelare di sospensione) è basilare, sia pure forse
ripetitivo, sottolineare come la segregazione del patrimonio conferito in trust valido, produce il
tipico effetto dell’intangibilità del patrimonio e non può essere oggetto di espropriazione da parte
dei creditori personali del trustee né evidentemente del settlor.
Fondamentalmente il tribunale emiliano analizzando l’atto istitutivo del trust, focalizza la sua
valutazione sulla meritevolezza di tutela dello scopo prefissato dal disponente e conseguentemente
19
Contra Trib. Napoli, 1 ottobre 2003, in Giur. merito, 2004, 74.
Giova ricordare a proposito dell’ammissibilità della trascrizione oltre alla giurisprudenza già citata favorevole al trust interno e autodichiarato ai sensi
anche dell’artt. 2645 ter c.c. e 2647 c.c (richiamando in questo caso l’analogia con il fondo patrimoniale), anche l’art 12 della Convenzione de L’Aja
che legittima il trustee a richiedere la trascrizione. La norma infatti recita : “ Il trustee che desidera registrare beni mobili o immobili o i titoli relativi
a tali beni, sarà abilitato a richiedere l'iscrizione nella sua qualità di trustee o in qualsiasi altro modo che riveli l'esistenza del trust, a meno che ciò
sia vietato dalla legge dello Stato nella quale la registrazione deve aver luogo ovvero incompatibile con essa la trascrizione”.Ex multis: Tribunale di
Cagliari del 4 agosto 2008, CORAPI, Sul trust interno auto dichiarato, Banca Borsa e titoli di Credito, 6, 2010
sul concreto programma negoziale che in definitiva si rivelerà, per il giudice, inconsistente. Il
giudice tuttavia compenserà le spese per la soccombenza di entrambe le parti.
Preliminarmente vale la pena soffermarsi sulla legittimazione processuale dell’opponente nel caso
de quo, chiarendo inequivocabilmente come, non solo il trust non sia legittimato ad esperire
l’azione giudiziale ex art. 615 c.p.c., posto che non è il debitore esecutato (l’azione esecutiva è
diretta nei confronti della società Alfa), ma come sia concettualmente errato far riferimento negli
atti difensivi dell’opponente al “trust Alfa in nome del trustee” ipotizzando in tal guisa il trust come
“ente autonomo a se stante”, ovvero un’entità giuridicamente rilevante.
Come rileva attenta ed autorevole dottrina, si ritiene che “il trust sul piano processuale, inteso
come “rapporto” ovvero come “fondo segregato” nel patrimonio del trustee, non possa assumere
una propria soggettività autonoma, così da giungere a qualificare il trustee come il suo “legale
rappresentante”. Piuttosto, si deve fare riferimento al vincolo di destinazione gravante sul trustee
quale“proprietario” (o comunque amministratore) dei beni in trust. La segregazione patrimoniale
tipica del trust, infatti, comporta l’imposizione di un vincolo di destinazione avente efficacia reale,
che determina l’istituzione, in capo ad un unico soggetto (il trustee) di più patrimoni distinti e
separati fra loro, ciascuno avente una propria destinazione. In quest’ottica, quindi, il trustee agirà
e sarà citato in giudizio, nelle controversie relative al trust, non in quanto “legale
rappresentante20”ma evidentemente nella sua qualità di trustee di un determinato trust.
Il tema della soggettività del trust in realtà se è pacificamente risolto dalla dottrina civilistica e
comparatistica, sembra ritornare al centro dell’attenzione a causa di provvedimenti legislativi in
ambiti specifici come il d.lgs n. 917/86 ovvero T.U.I.R , in cui sembra ravvisarsi in tale istituto un
soggetto giuridico autonomo21 (ma ambiguo è anche il tenore letterale del d.lgs n.231/07).
A parere dello scrivente è condivisibile l’opinione di chi ritiene che la soggettività tributaria non
configuri comunque un “entificazione” del trust, in quanto rimane ferma la distinzione tra capacità
contributiva e capacità giuridica di diritto comune, ancorché l’imposta possa essere imputata con
disposizioni legislative oltre a soggetti di diritto anche ad altre “entità che pur se privi della capacità
di diritto comune, vengono elevate a centri di imputazione dell’obbligazione d’imposta in chiave di
risoluzione di problemi connessi ad una costituzionalmente corretta imputazione delle
manifestazioni della capacità contributiva ”22 .
4.
Il programma negoziale, la causa concreta ed il trust sham
LUPOI, Profili processuali del trust, in Trusts ed attività fiduciarie, marzo 2009
Art. 73, co.1 .T.U.I.R –Soggetti passivi- Sono soggetti all'imposta sul reddito delle società': a) le società per azioni e in accomandita per azioni, le
società' a responsabilità' limitata, le società' cooperative e le società' di mutua assicurazione, nonché le società europee di cui al regolamento (CE)
n. 2157/2001 e le società' cooperative europee di cui al regolamento (CE) n.1435/2003 residenti nel territorio dello Stato; b) gli enti pubblici e
privati diversi dalle società', nonché' i trust, residenti nel territorio dello Stato, che hanno per oggetto esclusivo o principale l'esercizio di attività
commerciali; c) gli enti pubblici e privati diversi dalle società', nonché' i trust, residenti nel territorio dello Stato, che non hanno per oggetto
esclusivo o principale l'esercizio di attività' commerciali; d) le società' e gli enti di ogni tipo, compresi i trust, con o senza personalità giuridica, non
residenti nel territorio dello Stato. Il successivo comma 2 recita tra l’altro….Nei casi in cui i beneficiari del trust siano individuati, i redditi
conseguiti dal trust sono imputati in ogni caso ai beneficiari in proporzione alla quota di partecipazione individuata nell'atto di costituzione del trust
o in altri documenti successivi ovvero, in mancanza, in parti uguali.
22
CASTALDI, Il Trust, tra soggettività e trasparenza, in Dialoghi dir. Trib. , 2007.L’autore sottolinea , “la peculiare (e autonoma) funzione spiegata
dai processi di soggettivazione in materia tributaria”, rispetto ad altre ambiti del diritto comune quale quello civilistico
Sul tema è intervenuta anche l’Agenzia delle Entrate con alcune sue circolari ( la n. 48/E del 06/08/2007 e tra le più recenti la n. 61/E del 27/12/2010)
in cui risolve i dubbi ermeneutici emersi dal dato letterale del testo normativo a favore del riconoscimento al trust di autonoma soggettività tributaria,
salvo che (ex art 73, co. 2 TUIR), nei casi in cui i beneficiari del trust siano individuati, i redditi conseguiti dal trust sono imputati in ogni caso ai
beneficiari.
A tal proposito si deve infine segnalare il principio sancito dalla Corte di Cassazione a Sezione Unite in cui viene affermato che le circolari con cui
l’Agenzia delle Entrate interpreta le norme tributarie si limitano ad esprimere un parere dell’Amministrazione, non vincolante, pur autorevole. (Corte
di Cassazione SS.UU. 02/11/2007 n. 23031, in Guida al Diritto 2007 n. 48, pag. 50, con nota di STRAZZULLA) ; conformemente all’indirizzo
ermeneutico dei giudici di legittimità, Commissione Tributaria Provinciale di Firenze, sentenza del 12/02/2009 n. 30 in cui i giudici tributari
disattendono le motivazione dell’Amministrazione finanziaria basate sulle relative circolari ed accolgono un ricorso avverso un avviso di liquidazione
dell’Agenzia delle Entrate di Empoli che, con riferimento ad una registrazione dell’atto di istituzione di trust (avente ad oggetto beni immobili),
disponeva il pagamento delle imposte di donazione, nonché di registro, ipotecaria e catastale in misura proporzionale anziché delle sole imposte di
registro, ipotecaria e catastale in misura fissa così come sostenuto dalla ricorrente.
20
21
L’ordinanza in parola, può essere schematicamente suddivisa in due punti essenziali.
1)
La valutazione del programma negoziale del disponente: la causa concreta del trust
Dunque chiarito che il trustee non può assumere la posizione processuale prevista dall’art. 615
c.p.c. (debitore esecutato), ma quella prevista ex art. 619 c.p.c. (opposizione di terzi), occorre
verificare se l’atto istitutivo è portatore di interessi meritevoli di tutela per il nostro ordinamento
giuridico. Un’analisi che non dovrà fermarsi all’enunciazione dello scopo (definito nel nostro caso
“liquidatorio”), ma dovrà essere esteso al programma negoziale prefissato dal disponente
“rispettando il principio di autonomia negoziale e verificando se la legge regolatrice prescelta è in
contrasto con l’ordinamento giuridico interno o utilizzata in frode alla legge nazionale23”.
Nel caso de quo il programma negoziale espresso dalla disponente società Alfa nell’atto istitutivo
era quello di realizzare “ uno strumento liquidatorio al fine di operare la liquidazione in modo più
ordinato ed efficace realizzando e garantendo la conservazione del valore dell’impresa, in funzione
del miglior realizzo nell’interesse dei creditori sociali e dei soci”. Un trust, definito dal tribunale
emiliano, “puramente liquidatorio che non si accompagna ad alcuna iniziativa di salvataggio di
impresa in crisi ”.
Le finalità che la disponente società Alfa persegue sono dettagliate nell’atto di trust e devono essere
sottoposte al vaglio del giudice al fine di valutarne la meritevolezza secondo i principi del nostro
ordinamento.
Il sindacato di leicità, dovrà focalizzare quale sia il valore aggiunto di tale strumento rispetto
all’ordinaria attività posta in essere dal liquidatore e disciplinato dalle norme del codice civile;
valutare se l’atto istitutivo del trust con il quale la società Alfa si è spogliata dell’intero patrimonio,
costituisce effettivamente uno strumento agevolatore delle attività liquidatorie.
Si rileva dall’atto istitutivo che il liquidatore della Alfa s.r.l. ha alienato l’intero patrimonio con i
precipui scopi di destinare l’intero patrimonio al soddisfacimento dei creditori sociali (clausola 1.1.
lett. a dell’atto istitutivo); di evitare la dispersione dei beni (clausola 1.1. lett. b); di assicurare la
par condicio creditorum prevenendo la costituzione di diritti di prelazione… (clausola 1.1. lett. c);
di agevolare l'eventuale commercializzazione del patrimonio, prevenendo eventuali azioni
revocatorie concorsuali (clausola 1.1 lett. d); di agevolare il raggiungimento di eventuali accordi
stragiudiziali di ristrutturazione dei debiti e/o il risanamento dell’esposizione debitoria (clausola
1.1. lett. e); di agevolare l’intervento di un terso finanziatore (clausola 1.1 lett. f)
Declinare in altri termini la causa concreta del negozio istitutivo di trust, in realtà configura a parere
del giudice, una pedissequa riproposizione dei fondamentali obiettivi primari che informano i criteri
di svolgimento della liquidazione e dei principali poteri e doveri dei liquidatori previsti dagli artt.
2487 ss. c.c.; gli atti necessari per la conservazione del valore dell'impresa, ivi compreso il suo
esercizio provvisorio, anche di singoli rami, in funzione del migliore realizzo, nonché il divieto
imposto al liquidatore dalla legge di dissipare il patrimonio sociale, così come l’alienazione di beni
o diritti sono infatti doveri specifici dell’attività posta in essere da un liquidatore.
Inoltre l’analisi del tribunale evidenzia come taluni scopi perseguiti non abbiano alcun ragion
d’essere posto che la par condicio creditorum è principio giuridico non afferente al caso de quo,
così come lo scopo prefissato di agevolare un eventuale accordo stragiudiziale non è suffragato da
un reale comportamento concludente in ragione del fatto che l’attività liquidatoria è stata limitata ad
un brevissimo periodo temprale, “presumibilmente per far decorrere quanto prima il termine
annuale previsto dall’art. 10 della L.F.”, e pertanto riflette una condotta antitetica rispetto ad una
Tribunale di Trieste - decreto del 23 settembre 2005, in Guida al Diritto, 2005, n. 41, pag. 57. La causa del negozio istitutivo di trust è il
programma della segregazione di una o più posizioni soggettive o di un complesso di posizioni soggettive unitariamente considerato (beni in trust)
affidate al trustee per la tutela di interessi che l’ordinamento ritiene meritevoli di tutela (scopo del trust), Lupoi, Trusts, Giuffré, 2000, 615; sempre
in materia di scopo dell’atto istitutivo cfr.: De Nova, Trust: negozio istitutivo e negozi dispositivi in Trusts ed Attività fiduciarie,2000,162
23
reale volontà di programmare un eventuale attività di ristrutturazione o di concordato con il ceto
creditorio.
Ebbene come rileva autorevole dottrina, il trust interno è considerato legittimo quando viene
prescelto come strumento residuale, in altri termini quando con lo strumento del trust si perseguono
interessi non altrimenti perseguibili con gli ordinari strumenti del diritto civile e deve rappresentare
interessi meritevoli di tutela e non ripugnanti per il sistema24.
In altra recente ordinanza,25 il Tribunale di Reggio Emilia, accoglie la richiesta del trustee di
sospensione della procedura esecutiva promossa da un creditore di una s.a.s.
Ritengo utile citare tale provvedimento in quanto oltre ad essere emanato dal medesimo giudice,
costituisce, a mio parere, un importante compendio ermeneutico proposto dalla dottrina e dalla
giurisprudenza italiana nei confronti dell’istituto, ed offre una attenta analisi concernente il
riconoscimento del trust interno (autodichiarato), delineando in maniera esaustiva l’oggetto di
indagine a cui è sottoposto un atto istitutivo di trust: la compatibilità delle finalità che il disponente
ha inteso perseguire con l’istituzione del trust ed i principi dell’ordinamento giuridico italiano.
Infatti l’ordinanza del Tribunale di Reggio Emilia emessa nel 2007 dichiara che è meritevole di
tutela il trust con cui un socio accomandatario di una s.a.s. – in liquidazione- ha “segregato” il
proprio patrimonio nominandosi trustee, gestendo ed amministrando i beni conferiti nell’interesse
dei creditori sociali, quest’ultimi beneficiari del trust. Il disponente dichiara che fine del trust è
quello di “favorire la liquidazione armonica della società, prevenendo azioni giudiziarie e
procedure concorsuali
Sembrerebbe dunque che il caso affrontato in questa sede abbia molti punti in comune con
l’ordinanza del 2007; tuttavia una fondamentale differenza si rinviene laddove si ponga in evidenza
il quadro societario al momento dell’atto istitutivo di trust.
Infatti ci troviamo di fronte ad una società in accomandita semplice, posta in liquidazione mediante
un accordo di ristrutturazione ex art. 182 bis L.F. Tale accordo risulta fondamentale perché il
giudice possa ritenere l’istituzione del trust finalizzato ad un interesse meritevole di tutela; si
dichiara infatti che lo scopo è “proteggere il patrimonio per evitare che creditori free-riders,
rimasti estranei all’accordo di ristrutturazione …, possano costituire diritti di prelazione (ipoteche)
o agire in executivis sui cespiti, facendo naufragare il negozio concluso con la maggioranza”.
Dunque il programma negoziale di quel trust a parere del giudice non poteva essere considerato, sia
pure “prima facie” ripugnante per il sistema giuridico nostrano; costituiva invece un valido
strumento per realizzare un obiettivo che ratione temporis non era altrimenti realizzabile dagli
usuali strumenti civilistici; ed in questo aspetto vi è la residualità del trust rispetto agli ordinari
istituti giuridici26.
Concludendo la disanima delle motivazioni dell’ordinanza in argomento quindi, dopo questa breve
digressione, ci si chiede allora quale sia il valore aggiunto del trust Alfa, rispetto all’ordinaria
attività posta in essere dal liquidatore e disciplinato dalle norme del codice civile.
In altri termini, l’atto istitutivo costituisce effettivamente uno strumento agevolatore delle attività
liquidatorie o piuttosto sottrae il liquidatore designato agli obblighi previsti dalla legge?
Evidentemente il Giudice dell’Esecuzione titolare del caso de quo giunge a completamento del suo
ragionamento, non ritenendo meritevole di tutela un trust con un siffatto programma negoziale (la
c.d. causa concreta), considerandolo pertanto insussistente.
2)
Il trust sham e gli indizi per una finalità recondita
24
LUPOI, Trust, Milano, 1997
25
Tribunale di Reggio Emilia ordinanza del 14 maggio 2007 – Est. G. Fanticini, in www.ilcaso.it
26
L’art 182 bis è stato inserito nel R.D. 16 marzo 1942 n. 267 (Legge fallimentare) dall’art.2, co. 1, lett. l), D.L. 14 marzo 2005, n. 35, convertito,
con modificazione nella L. 14 maggio 2005, n. 80 e successivamente sostituito dall’art 16, co. 4 d.lgs 12 settembre 2007, n. 169.
La norma che disciplina gli accordi di ristrutturazione, introduce uno strumento più flessibile rispetto al concordato preventivo ed originariamente,
contrariamente a quest’ultimo, non prevedeva il blocco delle azioni esecutive e delle acquisizioni dei diritti di prelazione da parte di terzi, introdotto
con il d.lgs n.169/07
Il giudice prosegue l’analisi dell’atto istitutivo del trust focalizzando ora la sua attenzione sui
possibili indizi rivelatori di scopi reconditi perseguiti con la “costituzione” del trust che si
configurerebbe come strumento atto ad: “ostacolare le pretese creditorie e dilazionare eventuali
istanze di fallimento della società disponente”; interessi in altri termini definibili “ripugnanti27”.
Il tribunale infatti elenca una serie di elementi che inducono a sospettare che il disponente non
avesse alcuna intenzione di realizzare realmente un trust: la cronologia degli eventi societari occorsi
in un ristrettissimo arco temporale (la messa in liquidazione della società, la nomina del liquidatore,
l’istituzione del trust e la cancellazione della società dal R.I); il conflitto di interessi tra il guardiano
del trustee nonché beneficiario finale (ed originario socio della disponente Alfa s.r.l.) ed i primi
beneficiari del trust (i creditori della società ai sensi del codice civile); la carenza assoluta di potere
del guardiano di agire nei confronti del trustee, con la libertà di quest’ultimo da controlli e
responsabilità, così come la clausola di revoca definita in realtà di “auotorevoca” da parte del
beneficiario finale nei confronti del guardiano (le due figure, come detto, sono coincidenti con lo
stesso soggetto), per negligenza, imperizia o imprudenza nella esecuzione dei suoi obblighi. Infine
il diritto ineludibile dei beneficiari di essere messi a conoscenza dell’esistenza del trust in loro
favore viene messo in discussione, posto che non vi è traccia alcuna di tale dovere informativo a
carico del trustee28.
Ebbene, per le ragioni suesposte, si ritiene il trust carente di una delle tre condizioni, definite
“certezze”29 dalla dottrina perché possa ritenersi validamente istituito un trust, cioè la volontà del
disponente di istituire un trust e pertanto, in conclusione il giudice considera l’istituzione del trust
“fortemente indiziato” di essere atto simulato (sham per il diritto anglosassone), tale ritenerlo, in
fraudem creditoris,30 e conseguentemente di produrre effetti ripugnanti per il nostro ordinamento
giuridico, così come d’altra parte, per la stessa legge regolatrice scelta dal disponente ex art. 6 della
Convenzione (Legge di Jersey).
Assume infine importanza non secondaria, per quanto sarà più avanti detto, la segnalazione che il
giudice nel caso de quo, provvede a fare al P.M. ai sensi dell’art. 7 co. 2 della L.F. sulla base del
presunto stato di insolvenza che risulterebbe emerso nel corso del procedimento civile.
Ergo l’atto istitutivo del trust in argomento, è strumento inefficace per produrre gli effetti
conseguenti alla sua istituzione ed inidoneo a contrastare, come preteso dall’opponente, il diritto del
creditore, divenendo strumento per operare al di fuori dei controlli, anche giudiziali, previsti per una
società posta in liquidazione.
5.
Conclusioni
Dunque, il trust "liquidatorio" va condannato sempre e comunque? A mio parere, il programma
negoziale di un trust avente fini liquidatori è strumento che può ben esistere entro un alveo nel
quale può essere considerato efficiente ed efficace, nonché meritevole di tutela e non fraudolento.
Insomma uno strumento idoneo ad organizzare professionalmente e correttamente la liquidazione
dei beni di un impresa nell’interesse dei creditori e della società stessa debitrice, cercando di
Tribunale di Reggio Emilia ordinanza del 14 maggio 2007 – Est. G. Fanticini, in www.ilcaso.it, “Il trust è sham (fasullo, simulato e, per il diritto
anglosassone, nullo e inefficace) quando il trustee agisce solo al fine di soddisfare lo scopo reale (ad esempio, limitandosi a tenere occultato il
patrimonio del disponente ai suoi creditori e disinteressandosi dei beneficiari ai quali dovrebbe invece corrispondere un mantenimento; cfr., High
Court of Justice of England and Wales – Chancery Division, sentenza 10/6/1994, Midland Bank Plc v. Wyatt, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2003,
pag. 299; High Court of Justice of England and Wales – Family Division, sentenza 3/12/2004, Minwalla v. Minwalla, in Trusts e Attività Fiduciarie,
2006, pag. 273, nella quale il Giudice ha statuito che “affinché un trust sia sham non è necessaria un’intesa fra disponente e trustee, ma è sufficiente
che il disponente non avesse la minima intenzione di seguire le norme sui trust e che, nel corso del rapporto, il trustee sia stato acquiescente nei suoi
confronti
28 Lupoi, I trust in diritto civile, UTET, Torino 2004
29
LUPOI, Istituzioni del diritto dei trust e degli affidamenti fiduciari,cit., p. 38 e ss.. L’autore sostiene che perché un trust possa ritenersi validamente
istituito occorre che vi sia la presenza di tre condizioni, definite “certezze”, che lo regolino: a) la volontà del disponente; b) il fondo in trust; c)
l’individuazione dei beneficiari.
30
A tal proposito si richiama anche la recente decisione assunta del Tribunale di Mantova che ha dichiarato la nullità del trust sottoposto al suo
giudizio, considerandolo in fraudem legis “in quanto diretto ad eludere le norme imperative che presiedono alla liquidazione concorsuale”
(Tribunale di Mantova, Ordinanza del 18/04/2011, Dott. A. Gibelli, in www.ilcaso.it)
27
perseguire una certa continuità aziendale, in presenza ad esempio di un accordo di ristrutturazione
(Tribunale di Reggio Emilia ord. 14/05/2007, Est. G. Fanticini).
La giurisprudenza italiana ha affrontato negli ultimi anni ulteriori casi di trust a scopo liquidatorio 31,
confermando sostanzialmente il limite invalicabile dei principi inderogabili di diritto interno così
come sancito dall’art.15 della Convenzione de L’Aja, tra cui la protezione dei creditori in caso di
insolvibilità .
A tal proposito il tribunale ambrosiano ha recentemente applicato tale norma ad un trust istituito da
un imprenditore insolvente statuendo che è illecito sin dall'origine e quindi nullo, in quanto
strumento per eludere l'applicazione delle norme imperative che presiedono alla liquidazione
concorsuale, in violazione in particolare degli artt. 13 e 15, lett. e) della Convenzione.
Tuttavia nel caso invece di un trust liquidatorio istituito da un imprenditore disponente solvibile, i
giudici milanesi hanno ritenuto, sia pure obiter dictum, che il trust possa essere validamente
costituito sempre “che persegua per conto del disponente in bonis finalità di tutela dei creditori
quali beneficiari del trust”; tale affermazione trova il limite nella dichiarazione di fallimento
sopraggiunto, che si configura pertanto come causa sopravventa di scioglimento dell’atto istitutivo,
analogicamente a quanto previsto dall’art. 78 della L.F. ovvero per i giudici milanesi, sanzionabile
come nullità sopravvenuta32.
Tale interpretazione non appare pienamente condivisibile da alcuni autori33 ed appare discutibile,
posto che la legge fallimentare non regolamenta alcuna disposizione in forza della quale
l’intervenuta declaratoria di fallimento possa incidere sulla validità degli atti giuridici posti in essere
dall’imprenditore nel periodo precedente al suo fallimento, potendosi semmai, qualora vi siano i
presupposti, renderli inefficaci attraverso l’actio pauliana (art. 2901 c.c.) o l’azione revocatoria
previsto dal R.D. del 16/03/1942 n. 267 (art. 64 o art. 67 a seconda che si ritenga l’atto dispositivo
dei beni conferiti nel trust a titolo gratuito od oneroso).
Orbene in conclusione appare inconfutabile il diffuso consenso che il trust, quale strumento di
autonomia privata, sta incontrando in questi ultimi anni nell’applicazione pratica, non solo, come
già detto nell’incipit della trattazione, del diritto commerciale o fallimentare, come nel caso de quo,
ma anche in ambito più prettamente finanziario o nella vita sociale e familiare; e tuttavia è spesso la
giurisprudenza sia a dirimere contrasti ermeneutici, sui quali la dottrina sovente si è divisa, sia a
delineare il perimetro giuridico all’interno del quale il trust interno, ormai conformemente ammesso
dalla stessa giurisprudenza, è meritevole di tutela nella sua applicazione operativa.
I tempi ormai possono ritenersi maturi perché anche la legislazione italiana possa dotarsi di una
disciplina interna che preveda il riconoscimento giuridico del trust quale fattispecie giuridica 34,
evitando in tal modo di dover ricorrere a norme ed istituti giuridici succedanei, per estenderne
analogicamente il suo riconoscimento, che spesso hanno contribuito solo a stimolare interessanti
dibattiti dottrinari.
Il pensiero corre alla novella legislativa del 01 marzo 2006 “ art. 2645 ter c.c”, che se ha suscitato
iniziale entusiasmo35, in realtà è la manifestazione di una tecnica legislativa, frutto di un
compromesso che come spesso accade alla nostra legislazione soprattutto negli ultimi anni,
aumenta quel processo di polverizzazione normativa, lungi dall’idea di una regolamentazione delle
fattispecie giuridiche in modo sistematico.
In senso favorevole Tribunale di Parma 03/05/2005 Trusts e Attività Fiduciarie, 2005, pag. 409, provvedimento che ha ammesso il trust al fine di
garantire il buon esito di una procedura di concordato preventivo .
32
Tribunale di Milano - ordinanza del 16 giugno 2009, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2009, pag.533. A tale provvedimento seguiranno ulteriori
provvedimenti pronunciati in sede cautelare: Tribunale di Milano - decreto del 17 luglio 2009, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2009, pag. 649;
Tribunale di Milano - ordinanza del 17 luglio 2009, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2009, pag. 628; Tribunale di Milano - ordinanza di reclamo del 30
luglio 2009, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2010, pag. 80 (conferma Tribunale di Milano - ordinanza del 16 giugno 2009)Tribunale di Milano ordinanza di reclamo del 22 ottobre 2009, in Trusts e Attività Fiduciarie, 2010, pag. 77 (conferma Tribunale di Milano - ordinanza del 17 luglio 2009
33
MANFEROCE, CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA, I c.d. Patrimoni di scopo: fondo patrimoniale, patrimonio destinato a uno
specifico affare e “trust” tra diritto interno e modelli stranieri”, Roma 11 – 13 ottobre 2010
34
La Legge comunitaria 2010 all’art. 12 prevede la delega al governo per la disciplina del “contratto fiduciario”
35
BUSANI, A sorpresa si fa spazio anche il trust, Il Sole 24 ore, 04/02/2006
31
