La finalità di promuovere beni o servizi costituisce pubblicità

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La finalità di promuovere beni o servizi costituisce pubblicità ingannevole (Tar Lazio 8919/2003)
L'informazione non può avere scopo promozionale
Roma, 3 novembre 2003. L'informazione giornalistica con la finalità di promuovere
un bene o un servizio costituisce pubblicità ingannevole. Il Tribunale
Amministrativo Regionale del Lazio ha così respinto il ricorso della Arnoldo
Mondadori Editore s.p.a. e della Mediolanum Vita s.p.a. contro l'Autorità Garante
della Concorrenza e del Mercato che, ritenendo ingannevole un opuscolo,
sponsorizzato dalla Mediolanum, su prodotti assicurativi allegato dalla società
editrice ad un suo periodico, ne aveva proibito la diffusione. Secondo i giudici
amministrativi il ricorso è infondato in quanto l'opuscolo, come evidenziato
dall'Antitrust, pur avendo l'aspetto di informazione giornalistica, di fatto celava una
finalità pubblicitaria che non era immediatamente riconoscibile dai consumatori
proprio perché il messaggio pubblicitario veniva presentato con le parvenze di una
comunicazione che sembrava a prima vista fornire ai consumatori informazioni
obiettive. Infatti nel testo dell'opuscolo si faceva riferimento a prodotti assicurativi
che poi erano oggetto di messaggi pubblicitari della Mediolanum, ospitati
nell'opuscolo. Questa coincidenza portava inevitabilmente i consumatori a riferire il
contenuto e le valutazioni del testo soli prodotti dello sponsor indicato. (da
www.cittadinolex.it)
Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Prima, sentenza n. 8919/2003
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione I, ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 38441995 Reg. Gen., proposto dalla ARNOLDO MONDADORI EDITORE s.p.a., in
persona del suo legale rappresentante p.t. avv. Vito Scialla, rappresentata e difesa dagli avv.ti Aldo
Bonomo e Antonio Pacifico, nonché dalla MEDIOLANUM VITA s.p.a., in persona del suo legale
rappresentante p.t. sig. Ennio Doris, rappresentata e difesa dagli avv.ti Fulvio Morese e Antonio
Pacifico
contro
l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato
e nei confronti
dell’Associazione FEDERCONSUMATORI, in persona del legale rappresentante p.t., n.c.
per l’annullamento
del provvedimento assunto dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nell’adunanza
del 931995, comunicato il successivo giorno 28, con il quale la medesima qualificava come
pubblicità ingannevole (ai sensi degli artt. 2 lett. b) e 4 comma 1 del d.lgs. n. 74 del 2511992)
l’opuscolo "Come farsi la pensione da soli" diffuso dalla società editrice ricorrente quale
supplemento allegato al suo periodico "EPOCA" del 27 settembre del 1994, e ne vietava l’ulteriore
diffusione, imponendo altresì la pubblicazione di un estratto della pronuncia.
VISTO il ricorso ed i relativi allegati;
VISTI gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
VISTE le memorie presentate dalle parti a sostegno delle loro rispettive ragioni;
VISTI gli atti tutti di causa;
UDITI alla pubblica udienza del 15102003 il relatore ed altresì gli avv.ti A. Pacifico e W. Ferrante;
RITENUTO e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nell’adunanza del 931995 qualificava come
pubblicità ingannevole (ai sensi degli artt. 2 lett. b) e 4 comma 1 del d.lgs. n. 74 del 2511992)
l’opuscolo "Come farsi la pensione da soli" diffuso dalla società Arnoldo Mondatori Editore quale
supplemento allegato al suo periodico "EPOCA" del 27 settembre del 1994, e ne vietava l’ulteriore
diffusione, imponendo altresì la pubblicazione di un estratto della pronuncia. Ciò nella convinzione
che il relativo inserto avesse natura pubblicitaria (e non già giornalistica), ma non fosse chiaramente
riconoscibile nella sua indole da parte dei lettori, dissimulando la propria finalità promozionale a
favore di un determinato prodotto assicurativo offerto dalla società Mediolanum Vita sotto le
parvenze di una comunicazione informativa obbiettiva apparentemente solo sponsorizzata dalla
medesima compagnia.
Avverso tale provvedimento insorgevano le società Mondatori e Mediolanum proponendo la
presente impugnativa, notificata in data 3131995 e depositata il successivo giorno 44, con la quale
venivano criticate sotto più profili le conclusioni dell’Autorità circa la natura pubblicitaria
dell’opuscolo.
A fondamento del gravame venivano dedotti motivi così rubricati:
1) violazione dell’art. 2 lettera b); falsa applicazione dell’art. 4 comma 1 del d.lgs. n. 74 del 1992
[1]; eccesso di potere per manifesta illogicità, travisamento dei fatti, e disapplicazione dei criteri
generali di cui al d.m. 9121993 n. 581;
2) falsa applicazione dell’art. 7, comma 6, d.lgs. cit. [2]..
Le ragioni di parte ricorrente venivano riprese ed ulteriormente sviluppate con una successiva
memoria, con la quale si insisteva per l’accoglimento dell’impugnativa.
L’Avvocatura Generale dello Stato, costituitasi in giudizio per l’Autorità intimata, deduceva dal
canto suo l’infondatezza del gravame concludendo per la sua reiezione.
Alla pubblica udienza del 15102003 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è infondato.
1 Forma oggetto di controversia la natura dell’opuscolo "Come farsi la pensione da soli" pubblicato
dalla società Arnoldo Mondatori Editore quale supplemento allegato al suo periodico "EPOCA" del
27 settembre del 1994, inserto che l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha ritenuto,
con il provvedimento impugnato, costituire una pubblicità occulta, mentre secondo la tesi di fondo
dell'editrice ricorrente avrebbe avuto natura informativa e quindi giornalistica.
L’Autorità ha reputato che il relativo testo avesse natura pubblicitaria, ma non fosse chiaramente
riconoscibile nella sua autentica indole da parte dei lettori, dissimulando la propria finalità
promozionale a favore di un ben determinato prodotto assicurativo offerto sul mercato dalla società
Mediolanum Vita sotto le parvenze di una comunicazione informativa obbiettiva apparentemente
solo sponsorizzata da tale compagnia.
2 Data la materia del contendere, conviene introduttivamente ricordare che il d.lgs. 25 gennaio 1992
n. 74, prevedendo che la pubblicità deve essere palese (art. 1 cpv.), impone con ciò il requisito della
"trasparenza" della comunicazione pubblicitaria, in forza del quale la stessa deve "essere
chiaramente riconoscibile come tale; in particolare, la pubblicità a mezzo di stampa deve essere
distinguibile dalle altre forme di comunicazione al pubblico, con modalità grafiche di evidente
percezione" (art. 4).
Il d.lgs. n. 741992 vieta, quindi, ogni forma di pubblicità occulta, in considerazione della sua
notevole insidiosità. Essa, infatti, elude le naturali difese rappresentate dalle risorse critiche alle
quali il pubblico è solito ricorrere dinanzi ad una pressione pubblicitaria scoperta; è più autorevole
ed affidabile, per il fatto che il messaggio ha l’apparenza di un’informazione neutrale e
disinteressata; è, infine, particolarmente efficace, in quanto si presta a carpire l’attenzione anche di
coloro che usano distoglierla dai messaggi pubblitari palesi. La pubblicità occulta, dunque, nella
multiformità delle sue espressioni, disorienta il pubblico dei consumatori, aggirandone i naturali
meccanismi di difesa e reazione, oltre, naturalmente, ad alterare la ideale situazione di parità delle
imprese nel confronto concorrenziale.
Nell'ambito del divieto di pubblicità occulte ricadono, in particolare, le ipotesi di pubblicità
tradizionalmente denominata "redazionale", la quale si rivolge al pubblico con le ingannevoli
sembianze di un normale servizio giornalistico, apparentemente riconducibile ad una disinteressata
scelta della redazione.
La inammissibilità della pubblicità c.d. redazionale fa sorgere, allora, in materia di comunicazioni al
pubblico, l'esigenza di distinguere tra le comunicazioni che dell'informazione giornalistica hanno,
oltre all'apparenza, anche la sostanza, costituendo perciò espressione della libertà di stampa tutelata
dall'art. 21 della Costituzione, e i messaggi di contenuto, invece, pubblicitario, camuffati in un
contesto -solo apparentemente- informativo.
Questa distinzione è assai delicata e richiede una particolare prudenza, in quanto la difesa dei
consumatori e del mercato non può andare in alcun modo a detrimento della salvaguardia della
libertà di stampa e, più in generale, della libertà di manifestazione del pensiero nelle sue molteplici
espressioni (così come, in altro ambito, della libertà di creazione artistica).
Non si può negare, inoltre, che si tratti di una distinzione in concreto non sempre agevole ed
univoca, anche per il carattere per definizione occulto della pubblicità redazionale.
Al riguardo va precisato che perché una comunicazione possa essere ritenuta pubblicitaria non basta
che essa sia idonea a generare un oggettivo effetto promozionale. Anche un genuino articolo
giornalistico potrebbe produrre indirettamente un risultato del genere, ad esempio citando un
prodotto e riferendo ad esso eventuali apprezzamenti positivi nell’ambito di un contesto
informativo, senza per questo smarrire la propria natura.
La natura pubblicitaria di una comunicazione riposa piuttosto, secondo il d.lgs. n. 741992 (art. 2, c.
1°, lett. a)), sulla circostanza della presenza di "uno scopo di promuovere la vendita di beni ...
oppure la prestazione di opere o di servizi", fine che è evidentemente incompatibile con quello,
giornalistico, di fornire un’informazione obiettiva. In presenza dell’indicato scopo promozionale,
infatti, la citazione del prodotto non è espressione di una valutazione di opportunità compiuta in
modo disinteressato ed indipendente dal giornalista, ma integra gli estremi di una comunicazione
che, per il fatto di essere dettata dall’anzidetta finalità pubblicitaria, è diretta ad influire sui
comportamenti economici dei consumatori (cfr. T.A.R. Lazio, I, n. 5836 del 272001, n. 7274 del
792001, n. 2638 del 2832002 e n. 4563 del 2252002).
Venendo al profilo dell’accertamento dell’esistenza in concreto di questo decisivo elemento va
detto che, ove manchino delle prove dirette circa la presenza di uno scopo promozionale (id est, in
carenza di prove storiche del rapporto c.d. di committenza, che di tale scopo costituisce il consueto
fondamento), deve riconoscersi alla luce dei principi generali la possibilità per l’Autorità di
procedere, come è avvenuto nella specie, per presunzioni -naturalmente, gravi, precise e
concordanti- argomentate alla luce dell’oggettivo modo di presentarsi dell’articolo redazionale (cfr.
ad es. le sentenze della Sezione n. 58362001 e n. 45632002). A ritenere diversamente, del resto,
data la normale indisponibilità in questa materia di prove dirette, si rivelerebbe sostanzialmente
impossibile far emergere e perseguire una tipologia di comunicazione che la legge, invece, vieta,
esigendo la trasparenza della pubblicità.
Da questo punto di vista va però notato che esorbiterebbe dai compiti del Giudice Amministrativo
un ipotetico rifacimento dell’iter deduttivo seguito caso per caso dall'Autorità (quasi che il
Tribunale fosse un "Giudice Pubblicitario" di secondo grado, il che, naturalmente, non è), come
pure ogni altra forma di controllo del merito delle valutazioni operate dalla stessa resistente. Quello
che il Giudice adito può svolgere in materia è un sindacato soltanto indiretto, inteso essenzialmente
a verificare la ragionevolezzacoerenza dell'iter logico percorso dall’Autorità, la congruità
dell'istruttoria compiuta, la sufficiente univocità degli elementi indiziari disponibili e la sufficienza
della motivazione addotta.
3 Alla luce delle considerazioni fin qui svolte può pervenirsi ad un adeguato inquadramento della
materia che forma oggetto del primo e principale motivo di ricorso.
3a L’Autorità con il proprio provvedimento ha ritenuto, come si è visto, che sotto le sembianze di
un inserto "apparentemente solo sponsorizzato" dalla società Mediolanum Vita venisse
surrettiziamente raccomandata al lettore una formula assicurativa sostanzialmente coincidente con
la tipologia offerta sul mercato dalla stessa compagnia, ed oggetto della pubblicità riprodotta in più
punti dello stesso opuscolo.
Le ricorrenti premettono che nell’inserto in discorso esisterebbe una netta distinzione tra la
pubblicità ed il testo informativo, e che la Mediolanum era stata indicata con la massima
trasparenza quale sponsor dell’opera mediante l’usuale espressione "in collaborazione con".
Posta questa premessa, nel ricorso si oppone che la formula assicurativa consigliata dall’opuscolo
corrisponderebbe, in realtà, ad una tipologia di genere (lo schema della rendita vitalizia differita con
premio annuale e prestazioni rivalutabili), coltivata non solo dalla Mediolanum Vita ma da tutte le
più importanti compagnie assicuratrici. Ora, poiché nella parte informativa dell’opuscolo non
esisterebbe alcun riferimento alla suddetta compagnia qui ricorrente, ma la raccomandazione
indirizzata al pubblico atterrebbe soltanto alle caratteristiche oggettive della cennata tipologia di
genere (tanto che è stato suggerito al lettore, ai fini della scelta della compagnia, di contattare
almeno due società diverse, al fine di poter fare gli opportuni confronti), da ciò discenderebbe
l’illegittimità della qualificazione dell’intero inserto come comunicazione pubblicitaria
3b Osserva il Tribunale che queste considerazioni non possono essere condivise.
E’ necessario in primo luogo evidenziare l’infondatezza dell’asserto di parte ricorrente circa la
presunta netta distinzione che l’opuscolo rispetterebbe fra il testo informativo (mancante, in tesi, di
qualsiasi riferimento ai prodotti dell’assicuratrice-sponsor), da una parte, ed i messaggi pubblicitari
dall’altra. Nella pag. 17 della pubblicazione, all’atto di introdurre una casistica di rilevante valenza
di orientamento per il lettore viene chiaramente detto che la stessa era stata svolta da "EPOCA con
la collaborazione di Mediolanum Vita Assicurazioni"; nelle pagg. 22 e 23 dello stesso testo, inoltre,
è stato riprodotto un modello di nota informativa recante proprio l’intestazione ed il marchio della
stessa società, fatto assurgere così in tale contesto a paradigma di completezza.
Piuttosto che la "netta distinzione" rivendicata dalle ricorrenti, quindi, quel che si rinviene è –
secondo quanto ha ben detto la difesa di parte resistente- un mescolamento di elementi informativi e
pubblicitari.
A ciò deve essere poi soggiunto che la circostanza che l’opuscolo ospiti messaggi reclamistici
dell’impresa sponsor (ma, si noti, di nessun altro operatore del settore) inerenti proprio alla
specifica tipologia contrattuale consigliata nel relativo testo determina una inevitabile associazione
ideale nel pubblico, il quale, consultando l’opera nella sua interezza in modo organico, è portato
inevitabilmente a tradurre le considerazioni pur apparentemente generiche contenute nel testo della
"guida" in chiave di connessione di fatto praticamente esclusiva con il prodotto dello sponsor
indicato.
E’ pacifico, infine, che il contenuto di un prodotto editoriale non possa essere influenzato dal suo
sponsor (come viene rammentato anche alla pag. 6 della memoria delle società).
Gli elementi addotti dalle ricorrenti, conseguentemente, non valgono ad infirmare il convincimento
dell’Autorità che la pubblicazione in questione si atteggi nella sua globalità in modo incompatibile
con –la finalità del-l’esercizio obiettivo e disinteressato del diritto di cronaca e di informazione ed
integri una comunicazione pubblicitaria, dal momento che la valutazione contenuta nel
provvedimento impugnato si presenta esente da vizi, rivelando anche ad una semplice lettura del
suo testo, al contrario, la piena congruità del suo apparato motivatorio e la razionalità dell’iter
logico seguito dalla resistente.
Di qui l’infondatezza di questo primo mezzo d’impugnativa.
4 Il secondo motivo di gravame verte specificamente sulla misura, posta a carico delle ricorrenti,
della pubblicazione di un estratto del provvedimento impugnato.
4° Viene dedotto nel ricorso che a distanza di sei mesi dall’accaduto la pubblicazione prescritta non
consisterebbe più in una misura restitutoria o riequilibratrice, ma in una "immeritata mortificazione"
delle società interessate, che verrebbero così ingiustamente esposte alla pubblica riprovazione.
La tesi di fondo di parte ricorrente è quindi, in pratica, nel senso che con la formale conclusione
della singola campagna pubblicitaria sospetta di ingannevolezza l'Autorità Garante verrebbe con ciò
stesso più o meno automaticamente privata di ogni potere di intervento repressivo.
Questo punto di vista, però, come la Sezione ha già avuto modo di rimarcare più volte (sentenze n.
848 del 3051997, n. 7288 del 792001 e n. 2638 del 2832001), non trova riscontro nel sistema del
d.lgs. n. 741992, il quale ha per scopo quello di tutelare i concorrenti, i consumatori e, più
ampiamente, il pubblico, non solo "dalla pubblicità ingannevole" in corso, ma anche "dalle sue
conseguenze sleali" ancora attuali. Tanto ciò è vero che l'art. 7, comma 6, del decreto, nel delineare
il potere dell'Autorità di applicare la misura della pubblicazione, ne individua la finalità tipica nell'
"impedire che la pubblicità ingannevole o ... comparativa ... continuino a produrre effetti".
Ciò che è decisivo, dunque, ai fini della permanenza del potere di intervento dell'Autorità non è,
come mostrano di ritenere le ricorrenti, il fatto che la campagna pubblicitaria sia tuttora in corso
(sarebbe ben facile, altrimenti, eludere le garanzie di cui al d.lgs. n. 741992), bensì la circostanza
che ne siano ancora attuali le conseguenze, vale a dire che sia ancora vivo l'ingiustificato maggior
credito acquisito dall'impresa presso i consumatori attraverso l’effetto promozionale del messaggio
ingannevole. E poiché l'esperienza comune insegna che tale indebito maggior credito normalmente
sopravvive, almeno per un certo periodo, alla conclusione della campagna pubblicitaria, come pure
che il messaggio pubblicitario contenuto in un periodico (a maggior ragione se sotto forma di guida)
può rimanere per molto tempo ancora nella disponibilità del pubblico, non può essere ricollegato in
alcun modo al dato formale della cessazione dell’iniziativa pubblicitaria sub judice l'effetto della
caducazione dei poteri dell'Autorità.
4b Parimenti infondato è il rilievo per cui le scarne proposizioni dell’estratto da pubblicare
potrebbero far pensare ad una pratica fraudolenta delle società interessate, così ingenerando uno
spropositato allarme presso la clientela. Il tenore del testo del quale è stata imposta la pubblicazione
è in verità chiaro nell’identificare l’addebito in questione negli specifici termini di una pubblicità
occulta.
4c La natura dell’addebito, inoltre, è tale che il pericolo di una potenziale lesione per la concorrenza
è in re ipsa: sicché priva di pregio è la doglianza che ha investito la presenza del corrispondente
passaggio nel testo dell’estratto da pubblicare.
4d Per quanto attiene, infine, alle modalità estrinseche da seguire ai fini dell’esecuzione della
pubblicazione (dimensioni dei caratteri da utilizzare, forma del messaggio, ecc.), appare chiaro
come questi aspetti siano naturalmente rimessi alla discrezionalità dell’Autorità, che nella specie
risulta essere stata esercitata in modo immune da vizi.
4e Donde l’infondatezza anche di tutti i profili di doglianza articolati con il secondo mezzo
d’impugnativa.
5 Il ricorso, essendo risultato per le ragioni esposte carente di fondamento, deve essere in
conclusione respinto.
Si ravvisano, tuttavia, ragioni tali da giustificare la compensazione delle spese processuali tra le
parti.
PQM
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione I, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
La decisione sarà eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, Camera di consiglio del 15/10/2003.
Il Presidente
L'estensore
Depositata in Segreteria il 21 ottobre 2003