diritto pubblico generale

DIRITTO PUBBLICO GENERALE
DIRITTI INVIOLABILI
1. “Lo sfondo storico e teorico dei diritti inviolabili”
1.1. Premessa:
Art. 2 Cost.  La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle
formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di
solidarietà politica, economica e sociale.
= sovranità popolare e difesa dei diritti non solo dalle interferenze illegittime dell’Esecutivo, ma anche del
legislatore: anteriorità dei diritti fondamentali rispetto ad ogni potere statale positivo, compreso quello
costituzionale.
-Versione francese: la volontà del popolo era impersonata nel sovrano che poteva gestire a suo piacimento il
godimento dei diritti;
-Versione tedesca: Stato-persona inteso ora come detentore di pieni poteri decisionali, ora come presupposto
dei diritti stessi;
-Versione anglo-americana: (a cui s’ispira l’art. 2) concezione dei diritti inviolabili, inviolabilità assoluta e
totale non più attribuita alla sovranità, bensì è un connotato dei diritti dell’uomo.
Nei primi tempi successivi alla Costituzione (1948) il concetto non fu chiaro e si cercò di coniugare il principio
della priorità assoluta dei diritti dell’uomo e della dignità umana con quello dell’incondizionata supremazia
dello Stato-persona.
1.2. L’origine storica dei diritti inviolabili:
L’origine è imputabile all’evoluzione del diritto inglese.
In Inghilterra non esiste una costituzione scritta, bensì il Common Law, cioè il diritto consuetudinario, che ha
come patrimonio fondamentale i diritti inviolabili dell’uomo, considerati al di sopra di ogni altro potere
costituito. Tutte le Carte dei diritti inglesi (Magna Charta Libertatum, 1215 – Petition of Rights, 1628 – Bill of
Rights, 1689) servivano semplicemente a confermare tali diritti; la più importante è la Rule of law che assegna
maggiore importanza al potere giudiziario per assicurare i diritti fondamentali. Tali garanzie in Inghilterra sono
considerate mezzi essenziali per l’effettivo godimento delle libertà fondamentali.
Questa tradizione fu portata in America dalle numerose sette religiose esiliate dall’Inghilterra, e s’instaurò
grazie alle mutate condizioni politiche ed alle differenti esigente istituzionali (Charters= garanzie delle
libertà concesse ai coloni americani dal governo inglese).
- Dichiarazione dei Diritti della Virginia: prima ad essere stipulata, nel 1776; l’art. 1 riprende le teorie di John
Locke ( giusnaturalismo contrattualistico) secondo cui gli uomini sono portatori di alcuni diritti innati per la cui
conservazione si uniscono in società e, al momento di stipulare il patto di comune convivenza politica, sono
lasciati fuori dalla portata di interferenze di qualsiasi autorità costituita.
- Costituzione del Maryland: 1776, a questa teoria si aggiunse che la Dichiarazione dei diritti non può essere
modificata dal legislatore, sia ordinario che costituzionale.
- Costituzione della Georgia: 1777, aggiunse ancora che alcuni diritti dovessero rimanere inviolati per sempre.
- I Emendamento annesso alla Costituzione federale degli U.S.A.: approvato nel 1791, rese universalmente nota
la concezione dei diritti inviolabili, la quale ebbe la sua più concreta garanzia nel giudizio di costituzionalità
delle leggi praticato dalla Corte Suprema Federale nel 1803.
1.3. Il quadro delle alternative teoriche sui diritti inviolabili:
Le costituzioni americane sono state influenzate da due grandi movimenti ideali, il giusnaturalismo ed il
contrattualismo, fusi in un’unica dottrina il cui esponente principale è John Locke, secondo cui le regole della
convivenza civile sono frutto di un patto sociale (scambio di utilità) stipulato dagli uomini, dal quale però sono
esclusi dei “beni non negoziabili” (Diritti innati) i quali derivano da una legge divina e sono quindi inviolabili.
Per giustificare l’inviolabilità dei diritti, si ricorre a sei diverse ipotesi:
A) Concezioni giusnaturalistiche (affermano l’esistenza di un diritto naturale dedotto dalla ragione umana, con
una forza propria, su cui poggia ogni diritto positivo e che quest’ultimo non può né modificare né annullare)=
-1. Diritti naturali di origine trascendente: l’eterna validità dei diritti inviolabili viene raggiunta attraverso
l’inserimento di tali diritti in norme superiori ed intangibili, cioè le leggi divine;
-2. Diritti naturali di carattere trascendentale: i diritti inviolabili rientrano in quei principi i quali, per una
convivenza civile, sono antecedenti rispetto ad ogni ordinamento ed anche ad ogni singolo uomo;
-3. Diritti naturali come valori a priori materiali o etico-sociali: teoria definibile come personalismo eticosociale o storico, secondo cui la persona acquista un senso normativo oltre che nella sua relazione con sé, nella
sua relazione con mondo e coi valori che questo esprime, quindi la persona è una struttura di atti portatrice di
valori o essenzialmente correlata ad essi.
B) Concezioni positivistiche (secondo cui la validità dei diritti inviolabili non è dipendente, bensì gli viene
attribuita da norme di diritto positivo)=
-4. Diritti fondamentali incardinati in particolari norme internazionali o sopranazionali: fa coincidere i diritti
inviolabili con quelli garantiti dalle norme internazionali e dalle Dichiarazione generalmente riconosciute;
-5. Diritti inviolabili come principi della libertà positiva o della democrazia pluralista: vi sono alcuni diritti
fondamentali (in particolare diritti civili e politici) che sono espressioni di valori assoluti (deducibili dalle
norme costituzionali), quindi inviolabili, su cui poggia la struttura della democrazia pluralista;
-6. Diritti come implicazioni assiomatiche della libertà negativa o dell’indipendenza naturale dell’individuo:
pone al centro l’individuo come portatore di libertà negativa, dotato di una naturale indipendenza, ed è proprio
la libertà negativa il vero diritto fondamentale da cui derivano gli altri diritti, e come tale non può essere violato
senza che si stravolga un intero sistema.
1.4. Breve sintesi:
Ogni teoria sui diritti inviolabili ha un modello ideale dato da=
- complesso di principi normativi superiori
- valore comunitario
- valori individuali o personali.
2. “La concezione dei diritti inviolabili nella Costituzione Italiana”
2.1. Le posizioni nella dottrina italiana:
Molte di queste teorie sono state riprese dal sistema italiano, soprattutto in relazione al diritto naturale ed alla
teoria dei diritti inviolabili come norme di diritto internazionale.
2.2. La posizione dei Padri Costituenti:
Nella nostra Assemblea Costituente c’erano tre grandi componenti ideali, diversificate tra loro:
1-Cattolica  distinzioni tra sostenitori di soluzioni giusnaturalistiche e sostenitori della concezione di persona
come a priori storico;
2-Socialista comunista  collegato alla tradizione del diritto naturale, riconosceva ai diritti dell’uomo un
valore primario e fondante;
3-Laica proponendo di racchiudere la Dichiarazione dei diritti in un Preambolo, definiva i principi
semplicemente direttivi e non vincolanti.
Altra linea di divisione dell’Assemblea era quella che contrapponeva le posizioni di chi circoscriveva i diritti
inviolabili alle libertà individualistiche, e quelle di chi li allargava anche ai diritti sociali e comunitari.
L’accordo fu raggiunto grazie a Dossetti e Togliatti, i quali stabilivano 3 principi:
- anteriorità della persona umana rispetto allo Stato;
- rango parimente primario dei valori individuali e collettivi;
- anteriorità dei diritti della persona e della comunità rispetto allo Stato.
Fu elaborato un testo di compromesso, ad opera di La Pira e Basso, basato su:
- accoglimento dei diritti della persona pur nel rifiuto della concezione di diritti naturali;
- pari rango tra valori individuali e quelli collettivi.
Il testo fu approvato come art. 6 dalla Commissione per la Costituzione.
Fu Aldo Moro a stemperare le contrapposizioni affermando che la differenza tra le parti era solo terminologica
(cattolici/diritti naturali – sinistra/diritti storici = diritti supremi permanentemente validi).
Tutti questi principi sono racchiusi nell’art. 2 Cost.
2.3. La concezione dei diritti inviolabili presente nella Costituzione.
2.3.1. Il rifiuto dei diritti meta-positivi:
Seppur si giunse ad un accordo dato dalla rinuncia dei cattolici e della sinistra, il nodo del diritto naturale non
fu mai del tutto risolto. A sostegno della ipotesi ci furono due argomenti:
- di carattere formale, fa leva sul verbo riconoscere, che presuppone una realtà preesistente rispetto alla quale la
norma costituzionale non può avere un significato costitutivo, ma di rinvio;
- di carattere sostanziale, per cui ogni volta che l’ordinamento giuridico mostra di presupporre l’anteriorità
rispetto allo Stato, si è in presenza di un richiamo al diritto naturale (cioè pre o super-positivo.
Negli ordinamenti democratici contemporanei la funzione storica del diritto naturale è del tutto venuta meno, ed
in essi l’eguale diritto di tutti gli uomini ad essere liberi è diventato parte integrante del diritto positivo, ne è il
fondamento primo.
2.3.2. Positivizzazione e relativizzazione dei diritti inviolabili, analisi di una tendenza storica:
Tendenza che ammette il riconoscimento dei diritti, ma esclude il loro fondamento nel naturale  esempio
della Germania Federale, la quale è rivolta alla teoria dei valori materiali, distinta da un approccio
giusnaturalistico; ma giacché tali valori presuppongono una sfera spirituale dove sono radicati e ritenuti
assoluti, allora la giurisprudenza tedesca si è trovata a dover positivizzare l’idea dei valori materiali ed a dedurli
come principi impliciti dalle norme positive della Legge Fondamentale.
La Corte costituzionale tedesca ha allora ricostruito un generale ordinamento di valori gerarchicamente
strutturato, sulla base dei valori personali (al cui vertice c’è la dignità umana) e quelli comunitari (al cui vertice
c’è la legge etica e l’ordinamento liberal-democratico). La stessa Corte è chiamata poi ad arbitrare questa
tensione tra individuale e collettivo, ed a mantenerne un equilibrio.
La positivizzazione dei diritti inviolabili e la conseguente relativizzazione degli stessi sono avvenuti negli
U.S.A., invece, gradualmente; cioè è stata fatta una verifica positiva dei principi effettivamente ritenuti
inderogabili e quindi anche applicabili ad ogni livello dell’ordinamento. Da tale criterio, sono emersi due
valori: la forma di governo repubblicana (democrazia pluralista) ed i diritti inviolabili, fusi in un unico sistema.
L’Italia ha seguito di più gli U.S.A., avendo inoltre l’on. Calamandrei come principale promotore di questa
gerarchia di valori.
2.3.3. I diritti inviolabili come condizioni a priori della democrazia pluralista:
Il processo storico di positivizzazione e relativizzazione dei diritti inviolabili si è manifestato in relazione ad una
precisa gerarchia di valori, per cui valori pubblici e valori comunitari dovevano trovare un necessario
bilanciamento e compromesso, premettendo che ai primi non si neghi la loro assolutezza, ed i secondi si
muovano soprattutto sul piano dei contenuti.
Nell’orizzonte della democrazia, dunque, non vi è più la concezione del personalismo giusnaturalistico
dell’uomo in se, “l’Io”, bensì quella del personalismo sociale della relazione tra “l’Io ed il Tu”. Il che significa
anche che i diritti originari dell’individuo possono realizzarsi solo attraverso una tensione o relazione
dell’individuo con la propria comunità.
Anche l’art. 2 Cost. presuppone l’originarietà del singolo, ma anche la sua intersoggettività. Come tale, il
concetto di persona ed i suoi propri valori e diritti rappresentano quel dover essere senza il quale non è
possibile concepire una democrazia pluralistica.
2.3.4. (art. 139. Cost.) Singolo e formazioni sociali, personalismo e pluralismo…:
Anche dall’art. 2 Cost. si nota che la dottrina italiana tende a riconoscere i diritti ai singolo e non in relazione
alla collettività, e come tale lo protegge da ogni interferenza sia da parte di autorità pubbliche che private, ove
in quest’ultime rientrano le formazioni sociali. Al fine di bilanciare tali diritti, l’art. 2 deve essere interpretato
nel senso di riconoscimento dei diritti inviolabili dell’uomo “quale membro di formazioni sociali” e piena tutela
delle formazioni sociali nelle quali ed attraverso le quali si sviluppa la personalità umana. Tale legame sta alla
base del pluralismo. Ma occorre ricordare la distinzione tra:
- Diritti individualistici= attribuiti all’uomo come tale ed a vantaggio dell’uomo;
- Diritti funzionali= riconosciuti al singolo nella sua specifica qualità di membro o partecipe di determinate
comunità.
“Forma repubblicana” non significa altro che vietare ad ogni potere costituito di concorrere o adottare un
regime facente capo ad un monarca.  art. 139. Cost.= principio primario e democratico, in quanto sottratto a
modifiche costituzionali.
2.3.5. Il problema dei diritti inviolabili non enumerati:
l’art. 2 Cost. è interpretata anche come “norma a fattispecie aperta”, ciò significa che, se si analizzano le
disposizioni della nostra Costituzione relative ai diritti fondamentali, si può constatare che le loro potenzialità
normative sono talmente ampie ed elastiche da ricomprendere qualsiasi ulteriore ipotesi che lo sviluppo della
costituzione materiale proponga come nuovi diritti (che hanno per lo più attinenza con quelli esistenti). (es: artt.
13, 14, 15, 16, 17, 18, 21). Tutti questi nuovi diritti sono diritti “impliciti” o “trasversali”, cioè possono ritenersi
indirettamente riconosciuti e garantiti attraverso le norme relative ai diritti enumerati.
3. “L’individuazione dei diritti inviolabili nella Costituzione Italiana”
3.1. I vari criteri d’individuazione:
Il criterio d’interpretazione è legato al concetto di inviolabilità: chi ritiene che questo debba derivare da una
dichiarazione esplicita, è ovvio che abbia un’identificazione dei diritti restrittiva, limitata ai 4 riconosciuti dalla
Costituzione:
- libertà personale, art. 13;
- libertà di domicilio, art. 14;
- libertà di domicilio, art. 15;
- diritti della difesa, art. 24.
Al contrario, nell’art. 2 Cost. la garanzia dell’inviolabilità ha un raggio di riferimento molto più ampio.
=I primi sono troppo restrittivi, il secondo troppo ampio.
Per determinare un catalogo più o meno preciso dei diritti inviolabili, occorre prendere come parametri di
riferimento due concetti:
1- Libertà negativa= che presuppone che i valori inviolabili siano strettamente attinenti alla sfera personale, alla
vita privata di ogni individuo;
2- Libertà positiva= che è il principio assiologico primo della democrazia, e della nostra Costituzione. Questa è
strettamente legata ad altri due valori:
- principio del personalismo, per cui la libertà positiva (libertà nelle relazioni sociali) non può svolgersi né
fondarsi a sacrificio della libertà negativa (valori individuali), ma deve invece superarla;
- principio di eguaglianza, per cui la libertà del più forte deve essere frenata al fine di garantire a tutti
l’eguaglianza delle opportunità di godere le libertà e sviluppare liberamente la propria personalità.
3.2. Due categorie di diritti inviolabili, originari/generali e derivati/speciali:
- Diritti inviolabili in senso stretto (originari/generali)= sono condizioni logicamente necessarie per quel nucleo
di principi senza i quali non si può parlare di democrazia ( es: i diritti dell’uomo, le libertà personali, le libertà
collettive e quelle politiche, etc…);
- Diritti inviolabili in senso ampio (derivati/speciali)= sono condizioni positivamente necessarie, le quali, pur
non essendo essenziali per la democrazia, ne condizionano comunque l’esistenza qualificandone in modo
essenziale il significato (es: diritti essenzialmente connessi alla formazione ed allo svolgimento della famiglia,
o anche quelli nel campo dei rapporti economici).
Il criterio che determina l’appartenenza all’uno o all’altro gruppo è la diversa forma di pregiudizialità logica di
un dato diritto rispetto al concetto di democrazia pluralista.
3.3. La collocazione della proprietà privata e della libertà d’iniziativa economica:
La prima dimostrazione che i diritti economici, in particolare la proprietà privata e la libertà d’iniziativa
economica privata, appartengano ai diritti inviolabili originari risale a John Locke, per il quale entrambi sono
espressione diretta dell’attività creativa dell’uomo, cioè del lavoro.
Questa tesi è stata ben accolta nell’800, ma diverge dal panorama attuale dei sistemi economici, per diverse
ragioni:
a) la dissoluzione delle teorie del valore-lavoro e valore-utilità ha evidenziato che la creazione di valore
(produzione economica) non rappresenta il puro prodotto di attività personali;
b) la separazione tra proprietà e potere di gestione nelle grandi imprese ha portato ad una divisione degli
individui dall’iniziativa economica;
c) l’impresa diventa una complessa ed articolata organizzazione di diritti, libertà, doveri, interessi spesso
meramente positivi;
d) il tessuto produttivo di una società è per di più organizzato dai monopoli privati, il cui potere decisionale è
affidato alle holding (centri finanziari), e qui numerose unità operative (imprese) sono semplici esecutori;
e) il fenomeno dell’impresa privata è scivolato da un mero diritto soggettivo a quello di “dominio”.
Si deduce che i diritti di cui sopra sono esclusi dai diritti inviolabili originari, ma ciò non toglie che possano
essere compresi in quelli in senso ampio.
3.4. La posizione della giurisprudenza costituzionale:
La Corte Costituzionale, se da un lato ha precisato che non tutti i diritti riconosciuti e garantiti dalla
Costituzione possono essere considerati inviolabili, dall’altro ha ampliato i cataloghi includendovi pure i
principali diritti sociali (diritti inclusi nel Titolo I, II, III della prima parte della Cost. + diritto alla vita come
diritto sul proprio corpo e sulla propria mente, incluso l’esistenza degli stessi).
4. “Valore e trattamento giuridico dei diritti inviolabili”
4.1. Caratteri dei diritti inviolabili e significato giuridico dell’inviolabilità.
4.1.1. Verifica dei caratteri storici dei diritti inviolabili:
- Categoria dei diritti inviolabili generali  comprende anche sottocategorie dei diritti dell’uomo o personali,
dei diritti civili e dei diritti politici = diritti del cittadino;
- Categoria dei diritti inviolabili derivati  diritti etico sociali e diritti economici.
Non è corretto parlare di “violazione del diritto” perché innanzi tutto si viola la disposizione, non il principio, e
in secondo luogo perché la violazione cmq non comporta un annullamento o modifica del diritto stesso. Inoltre,
un diritto viene definito inviolabile perché, in quanto riconosciuto e garantito (almeno finché ciò persiste) come
situazione giuridica soggettiva, comporta negli altri un dovere di rispetto.
La definizione di inviolabilità deriva da una particolare tradizione: quella stessa per cui erano ritenuti inviolabili
gli organi supremi dello Stato, perché fossero al di fuori di valutazione politica e di ogni discussione o atto che
potesse degradare la loro incontestabile ed assoluta superiorità. Sulla base di questa tradizione si afferma che i
diritti inviolabili sono:
- assoluti= due diverse accezioni: 1) assolutezza assiologia, per cui i diritti inviolabili sono valori
incondizionatamente primari, al di sopra dei quali non c’è nulla; 2) assolutezza in termini di contenuto, e di
destinatari del comportamento, per cui un diritto è definito assoluto allorché il suo contenuto consista in una
facoltà indeterminata il cui svolgimento si dirige verso l’astratta generalità dei consociati.
- originari= conseguenza del radicamento di questi diritti in status generali connessi a posizioni originarie (cioè
la persona e il cittadino, senza i quali un ordinamento non può essere nemmeno pensato).
- indisponibili, inalienabili, intrasmissibili, irrinunciabili e imprescrittibili= che sono semplici corollari della
definizione di diritti inviolabili come categorie costitutive dello stesso concetto degli status (quale persona,
cittadino, etc…); i primi tre riguardano solo la titolarità del medesimo, che si concreta nella propria inesauribile
libertà di decisione sulla propria libertà.
4.1.2. Il significato attuale dell’inviolabilità:
L’idea di democrazia pluralista prevede che il principio di maggioranza è sottoposto a limitazioni al fine che
quest’ultima non possa indebitamente comprimere diritti e libertà individuali e collettive; uno di questi limiti è
l’immodificabilità.
Si può quindi dire che l’inviolabilità:
- significa inderogabilità assoluta e/o sostanziale;
- significa resistenza assoluta a qualsiasi forma di abrogazione o eliminazione;
- significa che per il loro collegamento alla forma di Stato democratico, sono principi invarianti;
- il suo significato e le relative garanzie variano in dipendenza della diversa giustificazione di volta in volta
presente (cioè non ha un contenuto uniforme e valido per tutti i diritti).
4.2. Definizione teorica delle garanzie dell’inviolabilità:
- Diritti inviolabili generali  assoggettati a limiti rigorosi dalla discrezionalità del legislatore;
- Diritti inviolabili speciali  sottoposti a limiti generali dalla discrezionalità del legislatore più libera.
Per i diritti personali, essi sono soggetti soltanto ai limiti che il legislatore può prevedere in vista del
soddisfacimento di doveri inderogabili costituzionalmente prefissati e per bilanciare tali valori con altri
pariordinati  minimum di disciplina cui ogni diritto costituzionale è sottoposto.
Altri valori, diritti civili e politici, e diritti economici ed etico-sociali, sono sottoposti, oltre al minimum, a
“clausole generali”
- I primi: in cui si prevede il potere d’intervento del legislatore limitato dalla sola discrezionalità che egli
possiede allorché è chiamato a bilanciare i valori costituzionali;
- I secondi: sono limitate nel proprio contenuto, o nella loro estensione materiale.
Questa differenza si rifà alla differenza delle due categorie di diritti, per cui:
- i diritti inviolabili generali sono espressione immediata di libertà individuale e collettiva;
- i diritti inviolabili speciali sono espressione di libertà strettamente interrelati con le esigenze di giustizia, in
quanto più rivolti alla Costituzione e alla definizione di libertà eguale.
Sono state escogitate in quasi tutti gli ordinamenti giuridici alcune formule, in cui sono espresse regole di
salvaguardi, limiti al di là dei quali non possono oscillare i termini di bilanciamento.
4.2.1. Il contenuto essenziale:
La definizione di Wesensgehalt (contenuto essenziale) dei diritti fondamentali è stata operata dalla dottrina
tedesca seguendo un triplice approccio:
1- per alcuni, tale concetto rappresenta il nucleo sostanziale di ogni diritto, aprioristicamente identificabile, ed
operante come limite invalicabile del legislatore  concezione assolutistica;
2- per altri, il contenuto essenziale, in rapporto con la fattispecie concreta, rappresenta l’equilibrio tra il valore
del diritto ed i limiti immanenti dello stesso, i quali devono essere mezzi ragionevolmente proporzionali per
salvaguardare l’esistenza di altri diritti fondamentali o beni esistenziali della comunità  concezione della
proporzionalità del limite;
3- per altri ancora, il contenuto essenziale è sì un concetto relativo, ma la sua relatività si esprime nel senso che
un diritto fondamentale non può essere ristretto se non da valori altrettanto primari ed attraverso limiti che
devono essere necessari, indispensabili e non eccessivi  concezione dell’essenzialità o necessità del limite.
Negli U.S.A. sono stati applicati i concetti 2 (balancing test) e 3 (compelling State interest test).
Queste tre definizioni di contenuto essenziale si collegano a due concezioni:
- teorie assolutistiche, si rifanno al concetto di sostanza ed individuano in ogni diritto fondamentale un quid
necessario che non può essere compresso (non si relaziona con altri valori);
- teorie relativistiche, si rifanno alla concezione formale dell’essenza, per cui questa denota una regola
procedurale diretta a definire il rapporto tra determinate qualificazioni formali. O tra queste e determinate cose
o azioni (si relaziona con altri valori).
4.2.2. La garanzia d’istituto:
Un istituto giuridico fondato sui principi costituzionali consiste in una costellazione di diritti e doveri
idealmente unitaria e strutturata con elementi rinvianti ad una pluralità di valori diversi, che la Costituzione
stessa compone secondo un equilibrio da essa ritenuto essenziale.
Così, la teoria della garanzia d’istituto finisce per accostarsi alla versione (2) che vede la garanzia di un diritto
di fronte a limitazioni non rispondenti al criterio della proporzionalità.
Poiché un istituto giuridico non più coincidere col diritto soggettivo o libertà personale, ma deve consistere in
una struttura normativa formata da distinti valori componenti uniti da una certa coerenza, allora la garanzia
d’istituto non può non supporre la contemporanea e pari coessenzialità assiologia di una pluralità di valori o
principi.
Diversa è la garanzia d’esistenza, cioè della permanenza di norme regolanti un diritto in modo che ad esso sia
assicurato uno spazio di operatività.
4.2.3. Le garanzie istituzionali:
Garanzie istituzionali= (Carl Schmitt) esistono organizzazioni della vita reale (quindi ove si realizzano o si
svolgono primariamente alcuni diritti fondamentali) formanti un tutto unitario e come tali riconosciute dal
diritto, la cui permanenza ed intangibilità sono tutelate dal diritto oggettivo (come valori superiori). Esso
incorpora i concetti di contenuto essenziale e garanzia d’istituto.
4.3. Lo Statuto dei Diritti inviolabili nella Costituzione italiana:
La Corte Costituzionale spesso ha avvertito l’impossibilità di risolvere il bilanciamento di valori in base al
solito schema “posizione sostanziale - limite”, e qui è subentrata la tematica del contenuto essenziale, per cui
l’applicazione dei concetti è riferita alla distinta motivazione della dichiarazione d’inviolabilità rispetto alle due
categorie di diritti fondamentali, cioè quelli generali e speciali.
4.3.1. L’inviolabilità dei diritti fondamentali etico-sociali ed economici (speciali):
Questi valori hanno avuto difficile interpretazione, in quanto c’era chi li definiva appartenenti ai diritti
inviolabili solo nella misura in cui ripetono il modello delle tradizionali libertà individuali, e chi invece li
definiva non appartenenti perché presentano in realtà un sovraccarico di potere di rilevanza pubblica. Qui ha
assunto rilievo la garanzia d’istituto, per cui la Costituzione pone i diritti soggettivi o le libertà individuali in un
rapporto di equiordinazione assiologia coi valori esterni al soggetto titolare, e contrapposti ad essi, al fine di
configurare gli uni e gli altri come principi ordinatori indipendenti di una comune struttura di valori (istituto
giuridico-costituzionale), dove a quest’ultima è riservata la garanzia inviolabilità dei diritti etico-sociali ed
economici. Tale garanzia, da un lato impone la conservazione della convivenza dei distinti principi ordinatori,
dall’altro lascia libero il legislatore di modellarla secondo un principio di adattamento alle esigenze sociali ed
all’evoluzione della società, fermo restando che tale potere di modellare l’equilibrio è pur sempre vincolato al
mantenimento della funzione essenziale che la Costituzione assegna all’istituto medesimo nel suo complesso.
4.3.2. L’irrivedibilità dei diritti inviolabili originari:
La Costituzione vuole tutelare dal potere di revisione un diritto nella sua specifica consistenza di posizione
soggettiva di libertà, considerandola come posizione assoluta. Di fronte alle difficoltà, la dottrina ha seguito
principalmente due vie:
1- sposta l’oggetto della garanzia d’inviolabilità dalla struttura del diritto soggettivo a quella delle norme che lo
prevedono: irrivedibili sarebbero dunque le disposizioni costituzionali che contengono la disciplina sostanziale
del diritto in questione, mentre non lo sarebbero le disposizioni di dettaglio o quelle che regolano le modalità di
esercizio dello stesso.
2- rinuncia del tutto a rinvenire una sostanza nei diritti inviolabili, e fa coincidere la garanzia dell’irrivedibilità
con la garanzia d’esistenza dei predetti diritti, che la limita ai soli diritti costituzionali espressamente definiti
come inviolabili.
4.3.3. L’inviolabilità verso il legislatore dei diritti fondamentali originari:
Garanzia di riserva di legge rinforzata= nell’ambito dei limiti di sua competenza, il legislatore ordinario non
può disciplinare l’esercizio di un diritto inviolabile muovendosi secondo il suo libero apprezzamento, ma è
legittimato a farlo soltanto:
- nel rispetto assoluto dei limiti che la Costituzione prevede espressamente a carico di un diritto;
- al fine di salvaguardare il contenuto di valore di un altro diritto parimente inviolabile;
- per rendere possibile l’adempimento di un potere inderogabile;
ragion per cui la riserva di legge che lo vincola è rinforzata anche sotto il profilo materiale.
Inoltre altro vincolo a cui è sottoposto il legislatore è il principio della coessenzialità o della necessità del limite
che intende apporre rispetto all’attuazione dell’interesse costituzionale in nome del quale procede a disciplinare
un dato diritto inviolabile.
=allorché il legislatore disciplina un certo diritto inviolabile, non è sufficiente che il limite che intende porre
abbia una qualche relazione razionale con un valore costituzionale potenzialmente limitativo del contenuto
essenziale di quel diritto, ma egli può stabilirlo soltanto se, in mancanza di quel preciso limite, il corrispondente
valore costituzionale ne risulterebbe sostanzialmente leso o violato.
4.3.4. L’inviolabilità verso la Pubblica Amministrazione dei diritti personali:
All’autorità amministrativa è precluso ogni intervento nel campo dei diritti personali in relazione ad
un’ulteriore garanzia prevista dalle disposizioni costituzionali sui diritti personali, che è la riserva di
giurisdizione, per cui è precluso ad ogni autorità pubblica diversa da quella giudiziaria di applicare in concreto
limiti e restrizioni previsti dalle leggi e dalla Costituzione a carico delle predette libertà.
4.3.5. Garanzie d’istituto e garanzie istituzionali dei diritti inviolabili generali:
Oltre alla garanzia d’istituto c’è la garanzia istituzionale, che è costituita dall’organizzazione della magistratura
come ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere.
Entrambi, nel caso dei diritti dell’uomo e del cittadino, svolgono una funzione strumentale rispetto alla garanzia
principale del contenuto essenziale; ciò comporta che anch’essi godono di un particolare statuto di inviolabilità
a una duplice condizione:
- che esse siano espressamente inglobate nella Costituzione;
- che la loro previsione sia necessaria rispetto alla tutela del contenuto essenziale dei diritto cui si riferiscono.
4.3.6. Diritti inviolabili e ordinamenti speciali:
Negli ordinamenti speciali nei quali vengono in questione i diritti della persona (come uomo o cittadino), la
protezione dei diritti dev’essere armonizzata e bilanciata con le finalità istituzionalmente perseguite dal
particolare ordinamento di cui si tratta, cioè quei diritti possono essere esercitati soltanto secondo le modalità e
nella misura in cui il loro svolgimento non leda le predette finalità (purchè queste siano costituzionalmente
tutelate) mutamento dell’ottica: ora l’istituzione è il prius rispetto al quale i diritti vanno coordinati.
Due diversi tipi di ordinamento speciale:
1) quello istituito e modellato per dare diretta attuazione ad un interesse pubblico primario (es: le Forze
Armate per la difesa nazionale);
2) quello dato da ordinamenti che perseguono finalità sociali che la Costituzione ritiene meritevoli di una
particolare tutela giuridica (es: gli ospedali e le scuole).
Inviolabilità si riscontra anche nei limiti che il legislatore incontra nel disciplinare tali ordinamenti, cioè quello
di non poter sacrificare alcun diritto fondamentale se non strettamente necessario per il perseguimento delle
finalità, e se così fosse, di sottoporre tale sacrificio a limiti non maggiori di quanto sia indispensabile.
Discorso particolare è fatto per il secondo tipo di ord. spec. , in cui ci si muove in una sfera basata su garanzia
di valori posti a tutela di interessi che fanno capo ai singoli individui come diritti inviolabili speciali (es: salute,
assistenza, istruzione); per tale ragione ogni volta che il funzionamento di un’istituzione del genere comporta
un’incisione sul contenuto di qualcuno di tali diritti, c’è bisogno del consenso dell’interessato o di chi lo
rappresenta.
4.3.7. Gli istituti di libertà:
In tutti i casi si è in presenza di mezzi o modalità che hanno in sé un’efficacia limitativa dell’effettivo
godimento del diritto stesso, e, pertanto, lo convertono di fatto in privilegio che può trasformarsi in monopolio
(cioè in tutti i casi in cui le libertà non possono essere godute da tutti gli uomini con le medesime chances, es:
libertà di stampa…), s’impone un principio di trasformazione del sistema primario in un sistema derivato, cioè
a un sistema di valori che non può dar luogo ad applicazioni coerenti con i suoi assiomi fondamentali se ne
sostituisce un altro che, elle condizioni date, vanta una struttura di valori equivalenti o assiomaticamente
corrispondenti, cioè isomorfa.
4.3.8. La sospensione dei diritti inviolabili:
= temporaneo divieto di esercitare parte o tutti i diritti, nell’intero territorio nazionale o in alcune zone, operata:
- a fini generali, quando si è in presenza di una vera e propria sospensione (che deve avvenire tramite
deliberazione espressa) dell’ordinamento nei suoi aspetti fondamentali ( es: emergenza nazionale, stato di
guerra…):
- a fini particolari, se questi sono costituzionalmente giustificati, la loro sospensione può avvenire anche
tacitamente, cioè con le normali procedure legislative.