NORMATIVA DI SETTORE ANALISI GIURIDICA
ROMA 30 DICEMBRE 2016
Acquisti energia P.A. e sospensione della "Outside Option"
Al via il periodo sperimentale di interruzione dell'applicazione della modalità di approvvigionamento
autonomo: quali effetti sui contratti in essere
di Francesco Piron* e Tiziana Sogari*
Negli ultimi anni si sono susseguiti più interventi del nostro legislatore al fine di
razionalizzare e contenere la spesa per gli acquisiti di energia da parte delle
Pubbliche Amministrazioni (P.A.). Si è andata così creando un'articolata
stratificazione di norme, non sempre di agevole interpretazione (QE 4/3).
In particolare l'art. 1, co. 7, del DL n. 95/2012, convertito con modificazioni in legge
n. 135/2012, come da ultimo modificato dall'art. 1, co. 494, Legge 28 dic. 2015, n.
208 (i.e. Legge di Stabilità 2016), continua a prevedere disposizioni dedicate agli
acquisiti ­ tra gli altri ­ di energia (energia elettrica, gas naturale, combustibili per
riscaldamento) da parte delle P.A.; disposizioni la cui violazione ha come
conseguenza la nullità dei contratti di fornitura, oltre a costituire illecito disciplinare e
causa di responsabilità amministrativa (v. art. 1, co.8).
Le modifiche apportate alle normativa in oggetto sono entrate in vigore dal 1°
gennaio 2016.
Con riferimento a tali categorie merceologiche è disposto l'obbligo, per le tutte le P.A. e le società inserite nel conto consolidato Istat
[tra queste, a titolo esemplificativo, rientrano le amministrazioni statali centrali e periferiche, le Regioni (gli enti regionali, nonché loro
consorzi e associazioni) e gli Enti locali territoriali (Comuni, Unioni di Comuni, province ecc.)], di procedere ai propri
approvvigionamenti esclusivamente per il tramite degli strumenti predisposti a tal fine da Consip (convenzioni o accordi quadro) o
dalle centrali di committenza regionali di riferimento, ovvero di esperire proprie autonome procedure, nel rispetto della normativa
vigente, per il tramite dei sistemi telematici di negoziazione messi a disposizione dai soggetti sopra indicati.Fermi quindi gli obblighi
di acquisizione centralizzata previsti in generale per i beni ed i servizi dalla normativa vigente, tale sistema speciale di
approvvigionamento rende obbligatorie le alternative sopra menzionate in ordine agli acquisti ­ per quanto qui di specifico interesse
­ di energia elettrica, gas naturale e combustibili per riscaldamento.
La Legge di Stabilità 2016 ha poi introdotto le previsioni contenute all'art. 1 co. 511, stabilendo un nuovo meccanismo procedurale
volto a consentire, alle parti di contratti pubblici relativi a forniture di energia stipulati da un soggetto aggregatore, di ricondurre ad
equità il contratto o procedere alla revisione del prezzo. In particolare il citato co. 511 dispone che "le parti possono chiedere
all'autorità che provvede all'accertamento di cui al presente comma di fornire, entro trenta giorni dalla richiesta, le indicazioni utili per
il ripristino dell'equilibrio contrattuale ovvero, in caso di mancato accordo, per la definizione di modalità attuative della risoluzione
contrattuale finalizzate a evitare disservizi".
Il presupposto per l'applicazione del nuovo strumento è che si sia verificata una variazione nel valore della fornitura di energia, che
abbia determinato un aumento o una diminuzione del prezzo complessivo in misura non inferiore al 10% e tale da alterare
significativamente l'originario equilibrio contrattuale, come da accertarsi da parte dell'Aeegsi. A tale proposito è utile chiarire che
l'accertamento dell'aumento o diminuzione del prezzo complessivo del contratto in misura non inferiore al 10%, nonché
l'accertamento della sussistenza o meno di una alterazione significativa dell'originario equilibrio contrattuale costituiscono attività
preliminari all'espletamento delle competenze ulteriori assegnate all'Aeegsi dall'art. 1, co. 511; infatti, l'effettivo raggiungimento o
superamento della soglia del 10% e l'effettiva sussistenza di una perturbazione dell'equilibrio contrattuale sono, in questo ordine,
momenti necessari dell'iter previsto che, eventualmente, proseguirà con l'ulteriore definizione delle indicazioni utili al ripristino
dell'equilibrio ed, eventualmente, all'attuazione della risoluzione consensuale.
Più in generale si può affermare che la Legge di Stabilità 2016 ha sia rafforzato gli obblighi di adesione ai sistemi di
centralizzazione, sia introdotto un'alternativa derogatoria a tale sistema obbligatorio di approvvigionamento (v. terzo periodo del
citato co. 7, art. 1, L. 135/12). E' infatti fatta salva la possibilità di procedere ad affidamenti, nelle indicate categorie merceologiche,
anche al di fuori delle predette modalità, a condizione che gli stessi conseguano ad approvvigionamenti da altre centrali di
committenza o a procedure di evidenza pubblica e prevedano corrispettivi inferiori almeno del 10% per le categorie merceologiche
telefonia fissa e telefonia mobile e del 3% per le restanti categorie, rispetto ai migliori corrispettivi indicati nelle convenzioni o
accordi quadro messi a disposizione da Consip e dalle centrali di committenza regionali. Questa alternativa, c.d. Outside Option, è
però condizionata agli ulteriori seguenti requisiti necessari:
i) tutti i contratti (con cui vengono effettuati tali acquisti extra­Consip) debbono essere necessariamente trasmessi all'Anac;
ii) tali contratti debbono comunque essere sottoposti a condizione risolutiva con possibilità per il contraente di adeguamento ai
migliori corrispettivi nel caso di intervenuta disponibilità di convenzioni Consip e delle centrali di committenza regionali che
prevedano condizioni di maggior vantaggio economico in percentuale superiore al 10% rispetto ai contratti già stipulati.
La disciplina della cd. Outside Option fin qui evidenziata, avente ad oggetto la derogatoria ipotesi di approvvigionamenti autonomi
(per il tramite di altre centrali o procedure ad evidenza pubblica), opera in modo del tutto innovativo, ma solamente per un periodo
sperimentale limitato. A tal proposito la L. Stabilità 2016 prevede che "al fine di concorrere al raggiungimento degli obiettivi di
finanza pubblica attraverso una razionalizzazione delle spese delle pubbliche amministrazioni riguardanti le categorie
merceologiche sopra elencate, in via sperimentale dal 1° gennaio 2017 al 31 dicembre 2019 non si applichino le disposizioni
relative agli acquisti autonomi". In altri termini, è fatta salva fino al 31.12.16 la possibilità per le P.A. e società a totale partecipazione
pubblica diretta o indiretta di procedere in via derogatoria ad affidamenti autonomi per l'acquisto di en. elettrica, gas naturale e
combustibili per riscaldamento.
La ratio di tale scelta, e le conseguenze derivanti dalla sua possibile sospensione temporanea, sono da rinvenirsi nella spiegazione
fornita nella Relazione Illustrativa di accompagnamento alla L. di Stabilità 2016: "La nuova formulazione della norma e, in
particolare, la previsione della disapplicazione delle previsioni di cui al terzo periodo del co. 7 per il triennio 2017­19 trasforma
l'esternalità negativa, generata dalla presenza della 'Outside option', in un'esternalità positiva grazie all'assenza di tale opportunità.
Il meccanismo virtuoso s'innesca perché le imprese concorrenti sono consapevoli che non potranno "differenziare" i prezzi (ovvero
prezzi più bassi per le amministrazioni che procedono in maniera indipendente rispetto a prezzi risultanti dalle convenzioni). Il
prezzo deve essere unico e deve riflettere la 'qualità' media del pool di amministrazioni, che sarà inevitabilmente più elevata rispetto
allo scenario con 'outside option'. Di conseguenza, la presenza di amministrazioni virtuose nel pool riduce i prezzi e tale riduzione
può essere accentuata anche dalla leva dei volumi ancora più elevati (…) In termini complessivi, si può, inoltre, affermare che
obiettivo prioritario (...) non è quello di spuntare le migliori condizioni economiche in assoluto, ma quello di garantire una riduzione
del prezzo medio di acquisto per beni e servizi delle P.A., assicurando un livello qualitativo delle forniture che consenta di
mantenere una elevata qualità dei servizi pubblici. L'evidenza deriva dal fatto che fattivamente le P.A., per acquisti autonomi,
ottengono generalmente prezzi più alti di quelli spuntati da Consip nelle procedure di acquisto centralizzate, come confermato dagli
esiti stessi dell'Indagine Mef­Istat. Infine, si ritiene che il processo di centralizzazione determini un risparmio di processo a livello di
sistema, dal momento che ogni processo di gara ha dei costi effettivi in termini di risorse impiegate nella stesura delle
documentazioni, nelle commissioni, costi di pubblicazione, costi derivanti dall'attività di contenzioso, ecc." (Cfr. Relaz. illustrativa, Tit.
VI Misure di razionalizzazione della spesa pubblica, art. 28).
La cd. Outside Option, infatti, se da un lato consente "ad un insieme di amministrazioni di ottenere prezzi più bassi rispetto alle
stesse convenzioni", dall'altro è potenzialmente in grado di ridurre il livello di competizione in gara creando un possibile svantaggio
per tutte le Amministrazioni aderenti alle convenzioni. In altri termini, l'attuale disposizione prevede per le amministrazioni la
possibilità di ottenere condizioni economiche migliori rispetto alle convenzioni stipulate per le stesse dalle centrali di committenza
(in primis Consip). Questo, pur permettendo potenzialmente ad un insieme di Amministrazioni di ottenere prezzi più bassi rispetto a
quelli delineati dalle convenzioni stesse, può ingenerare "un'esternalità negativa" sulle Amministrazioni che hanno deciso, al
contrario, di aderire alle convenzioni e agli accordi quadro predisposti dalle centrali di committenza. In questo senso, "qualora le
imprese partecipanti ad una iniziativa Consip percepiscano che una parte delle amministrazioni ricorrerà a procedure autonome, il
grado di competizione in gara potrebbe considerevolmente ridursi".
Sempre con riferimento a quest'ultima disposizione in commento, in molti del settore si sono chiesti se il periodo sperimentale di
sospensione dell'applicazione della c.d. Outside Option, impatti o meno sui contratti conclusi precedentemente rispetto
all'entrata in vigore della sospensione sperimentale. Pur non potendosi riscontrare nella normativa di riferimento un'espressa
indicazione normativa in tal senso, la risposta a tale interrogativo può rinvenirsi nell'operare del generale principio di diritto "tempus
regit actum" ampiamente corroborato dalla giurisprudenza amministrativa. In senso conforme anche l'orientamento della stessa
AVCP (ora Anac), tra le altre, nella sua Determinazione del 07/12/00 n. 54, secondo cui: "Al contratto di appalto, nella fase di gara
relativa all'individuazione del contraente, si applica la legge vigente alla data di pubblicazione del bando di gara, mentre per la fase
di esecuzione del contratto, in applicazione del principio "tempus regit actum", opera la legge vigente al momento della
stipulazione".
Sembra quindi potersi affermare che il periodo sperimentale di sospensione dell'applicazione della modalità di approvvigionamento
autonomo di Outside Option non influirà sui contratti già conclusi e quindi in esecuzione, determinandosi per l'appunto su di essi
una cristallizzazione del regime normativo in vigore al momento della stipula.
*Studio Macchi di Cellere Gangemi
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