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Atti del Congresso Internazionale di dir

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The Library
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of the
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University of Wisconsin
CONGRESSO INTERNAZIONALE
DI DIRITTO ROMANO
NG ?Ili,
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ISTITUTO
DI STUDI ROM A NI
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CONGRESSO
INTERNAZIONALE
DI
DIRITTO
ROMANO
(BOLOGNA E ROMA XVII - XXVII APRILE MCMXXXIII)
ROMA
VOLUME SECONDO
PAVIA
PREM . TIPOGRAFIA SUCCESSORI F .LLI FUSI
VIA L . SPALLANZANI N . 11
1935 a . XIII
Tutti i diritti riservati
766122
2
MAY 16 1952
.
K35
. 676
RELAZIONI
.
FRITZ SCHULZ
ORD . PROFESSOR DER RECHTE AN DER UNIVERSITÄT BERLIN
DIE ANORDNUNG NACH MASSEN
ALS
KOMPOSITIONSPRINZIP ANTIKER KOMPILATIONEN
Roma · II
事。
美學。
了,
第一
至也。
SUMMARIUM
Quomodo compilatores Justiniani ex veterum iurisconsultorum scriptis excerpta
ordinaverint, Bluhmius primus exposuit. Eam methodum a Justinianis observatam
nequaquam singularem sed etiam ab aliarum compilationum auctoribus adhibitam
esse , demonstratur in compilationibus his: in libro quem vocamus Mosaicarum et
Romanarum legum Collationem , in Fragmentis Vaticanis, in libris Nonii Marcelli
de compendiosa doctrina, in libris Verrii Flacci de verborum significatu .
Das Problem der Komposition unsrer Digesten ist durch die
berühmte Untersuchung Bluhmes ( 1) nicht vollständig erledigt
worden . An dieser Stelle genügt der Hinweis auf die Literatur,
die sich an die bekannte Arbeit von Hans Peters (2 ) angeschlossen
hat, sowie auf die beiden Abhandlungen , die Arangio -Ruiz jüngst
unserm
Thema gewidmet hat (3 ). Zu den Desideraten auf diesem
Gebiet gehört auch eine Arbeit, die die justinianischen Digesten
einreiht in die römische Literaturgeschichte und die antike Lite
raturgeschichte überhaupt. Bluhme hat die Frage überhaupt nicht
aufgeworfen , ob denn die Digesten mit ihrer Anordnung nach Ex
zerpten -Massen ein Unicum darstellen, oder ob nicht vielmehr die
antike Literaturgeschichte mehr oder weniger nahe Parallelerschei
nungen aufzuweisen hat. Aber auch die spätere quellengeschichtliche
Forschung hat meines Wissens diese Frage nicht aufgeworfen mit
Ausnahme allein von Giovanni Rotondi. Sein beklagenswert früher
Tod hat den Abschluss dieser Untersuchungen verhindert. Ueber
seine Vorarbeiten håt Arangio -Ruiz im 1. Bande der Scritti Giu
ridici Rotondis kurz berichtet (4). Rotondi suchte das Komposi
tionsprinzip der Fragmenta Vaticana zu finden ; seine Arbeit sollte
einen Appendix erhalten über · Paralleli patristici alla struttura del
( 1) Z . f. gesch. RW . 4 ( 1820) 257.
(2 ) Die oström . Digesten kommentare u . d . Entstehung der Digesten , in Be
richte d . Sächs. Ges. d. Wiss. Phil. Hist. Kl. 65, 1913.
( 3 ) Conferenze per il XIV centenario delle Pandette (1931) 285 ff. ; Di al
cune fonti postclassiche del Digesto , in Memorie Accademia Napoli 1931).
(4 ) 487 ff.
Fritz Schulz
Digesto '. Leider stand die Arbeit noch gar sehr in den Anfängen ,
als der Tod den Unermüdlichen abrief. Ich versuche im folgenden
an Rotondi anzuknüpfen und antike Exzerptensammlungen zu er
mitteln , in denen die Exzerpte nach Massen ähnlich wie in unsern
Digesten angeordnet sind .
· Man frägt sich natürlich zunächst wie Rotondi, ob es denn
kein iuristisches Sammelwerk gegeben hat, das nach Exzerpten
massen angelegt war. Klassische Werke kommen hier natürlich
nicht in Betracht, von nachklassischen Werken nach Lage unsrer
Quellen nur die Collatio und die Fragmenta Vaticana .
1 ) Die Collatio .
Zweifellos liegt eine Anordnung nach Massen zu Grunde, wie
ein Blick auf unsre Tabelle I zeigt. Die Titel beginnen mit einem
Zitat aus dem mosaischen Gesetz ; ihm folgen regelmässig Exzerpte
aus Juristenschriften, nach Autoren geordnet, den Schluss bilden
Kaisererlasse aus dem Gregorianus und Hermogenianus. Freilich
erscheint diese Ordnung wiederholt gestört: mitunter folgen auf
die Zitate aus dem Gregorianus und Hermogenianus noch einmal
Zitate aus Juristenschriften ( Tit. I b , VI, X ), mitunter stehen die
Exzerpte aus demselben Autor nicht zusammen (Tit. I, II, IV, VI,
VII, X , XII), einmal (Tit. VI) steht am Schluss des Titels noch
einmal ein Zitat aus dem mosaischen Gesetz. Zum Teil mögen
diese Störungen der Massenordnung auf den Verfasser der Collatio
selbst zurückgehen : der inhaltliche Zusammenhang der Exzerpte
führte , wie in den Digesten , mitunter zu Verstellungen ; so erklärt
sich vielleich die Stellung des Papinianfragments Coll. VI, 6. Zum
grösseren Teil aber werden die Störungen auf Nachträge zurück
gehen , die am Ende des Titels oder neben eine inhaltlich ver
wandte Stelle am Rande hinzunotiert, später in den Text eindrangen
und zu Störungen der ursprünglichen Ordnung führten. Mit solchen
späteren Zusätzen dürfen und müssen wir rechnen , derartige Kom
pilationen laden geradezu zu Nachträgen ein , es genügt hier, auf
die Nachträge im Breviar zu verweisen . So ist der Schluss des
Die Anordnung nach Massen als Kompositionsprinzip etc.
- --
-
13
--
Tit. V der Collatio sicher ein späterer Zusatz (5 ), ebenso aber
wohl der Schluss des Tit. XIV (8 6 ) (6 ) und des Tit. VI (Coll.
VI, 7). Collatio IV, 4 wird von Paulus ein Responsum Papinians
zitiert, ein Leser trug dieses Respousum aus Papinians Werk am
Rande ein , später drang es in den Text und unterbricht nun die
Paulus-Reihe (7). Vom Verfasser der Collatio wird dieses Zitat
nicht stammen, denn er benutzt sonst die libri responsorum Pa
pinians nicht, er verwertet responsa Papinians nur aus einem liber
singularis de adulteriis (Coll. IV , 7 -11 ; VI, 6 ) (8 ).
2) Die Fragmenta Vaticana.
Man nimmt allgemein an, dass die Anordnung der Fragmente
in den Fragmenta Vaticana auf barer Willkür des Kompilators
beruht (9 ). Das ist freilich wenig wahrscheinlich, wenn auch aus
unserm spärlichem Material, bei dem wir auch wieder mit späteren
Nachträgen rechnen müssen, das Anordnungsprinzip anscheinend
nicht ermittelt werden kann. Wohl finden wir auch hier wieder
Massen von Rescripten und von Exzerpten aus Juristenschriften ,
und bei den letzteren wiederum Massen von Exzerpten aus dem
selben Autor, aber mehr lässt sich auch im Augenblick darüber
nicht sagen ; nicht einmal über die Reihenfolge der Rescripte
innerhalb der Rescriptenmasse lässt sich eine Regel aufstellen ; es
sind anscheinend mehrere Konstitutionensammlungen , darunter
weströmische, benutzt, von denen wir nichts weiter wissen .
(5 ) VOLTERRA, Collatio legum Mos. et Rom . (1930 ) 97 ff., in Mem . Accad .
Lincei CCCXVII ser. VI, v. III, fasc. I (Classe di sc. mor. stor. e filolog.).
(6 ) Hier wird , wie sonst nirgends, auf neuere Novellen verwiesen , statt dass
ein konkreter Beleg gebracht würde.
(7) HUSCHKE und LENEL (siehe KÜBLERS Ausgabe) meinen, die Papinian
stelle sei ursprünglich ein Teil des vorhergehenden Paulustextes gewesen und
erst später ein selbständiges Fragment geworden . Aber die Angabe des Titels in
der Inscription der Papinianstelle macht diese Annahme m . E . wenig wahrschein
lich.
(8 ) Auch in Tit. II scheint das Papinianfragment, das die Ulpianreihe un
terbricht späterer Zusatz zu sein ; Papinians Definitionen sind in dem Werk sonst
nicht verwertet.
(9) P . KRÜGER , Geschichte d. Quellen ? 340 ; MOMMSEN, Apograph. d . Fragm .
J'at. 400 f.
14
Fritz Schulz
II
Viel klarer ist das Bild , das uns die nicht juristischen
antiken Kompilationen bieten. In erster Linie ist es das
Werk des Nonius Marcellus de compendiosa doctrina, das die Beach
tung des Juristen verdient. Das Buch ist eine sprachlich -gram
matischen Zweken dienende Sammlung von Exzerpten aus Schrif
ten der republikanischen und augusteischen Zeit. Man stellt es
meist in den Anfang des 4 . Jahrh., frühestens kann es dem 3 .
Jahrh . angehören . Manche dieser Exzerpte enthalten rechtsgeschicht
liche Notizen, und so ist denn das Buch den Historikern des rö
mischen Rechts natürlich längst bekannt; ein kurzer Auszug steht
auch in Bruns' Fontes. Aber die Juristen scheinen bisher lediglich
einzelne Fragmente benutzt und es unterlassen zu haben , in das
Werk als Ganzes und in die Methode, mit der es komponiert wor
den ist, Einblick zu nehmen .
Das Werk des Nonius ist in 20 Bücher eingeteilt, was offen
bar dem Stil solcher Werke entsprach, denn auch die Epitome des
Festus, die Noctes Atticae des Gellius, die Etymologiae Isidors
zerfallen in 20 Bücker ( 10 ). Jedes Buch behandelt eine besondere
Materie, die die Buchüberschriften bezeichnen ; so Z . B . Buch 1
de proprietate sermonum ', Buch 5 de differentia similium signi
ficationum '. Innerhalb dieser Bücher sind die Exzerpte in Lemmata
zusammengefasst. Jedes Lemma wird regelmässig mit einer kurzen
These , etwa einem dictum Gratiani vergleichbar, eröffnet ; dann
folgen die Exzerpte als Belege, sei es ein einziges Exzerpt, seien
es mehrere. Das erste Zitat wollen wir das Leitzitat nennen , die
folgenden die accessorischen Zitate. Veranschaulichen wir uns die
sen Sachverhalt an dem Lemma ' calvitur ':
Calvitur dictum est frustratur : tractum a calvis mimicis quod
sint omnibus frustratui.
Plautus in Casina
nam ubi domi sola sum , sopor manus calvitur .
Pacuvius Medo:
sentio, pater , te vocis calvi similitudine; et : sed quid conspicio ?
num me lactans calvitur aetas ?
(10 ) LINDSAY, Praef. zu seiner Nonius- Ausgabe p. XVI.
Die Anordnung nach Massen als Kompositionsprinzip etc.
Accius Eurysace
sed memet calvor, vos istum iussi ocius abstrahite.
Lucilius Satyrarum lib . XVII:
si non it, capito , inquit, eum et si calvitur. ergo fur dominum ?
Pacuvius Doloreste :
me calvitur suspicio hoc est illud , quod fore occulte Oeax prae
dixit.
Sallustius Histor. lib . III:
Contra ille calvi ratus.
Dem dictum Nonii folgen, wie man sieht, Belege, erst das
Leitzitat aus Plautus, an das sich die accessorischen Zitate an
schliessen . Dann wird ein neues Lemma (Frigere ) vorgenommen .
Die Folgeordnung dieser Lemmata in den Büchern ,
1,5 -20 ist nun nicht die alfabetische. In den Büchern 2 - 4 sind
die Lemmata zwar nach dem Anfangsbuchstaben alfabetisch geodr
net, weiter geht die alfabetische Ordnung aber auch hier nicht.
Diese Bücher 2 - 4 bilden ein
Problem
für sich . Man nimmt an ,
dass auch sie ursprünglich wie die Bücher 1,5 - 20 geordnet waren
und die jetzige Ordnung eine spätere Umarbeitung darstellt. Zu
nächst soll hier allein von den Büchern 1 ,5 -20 gesprochen werden .
Hier ist die Folgeordnung der Lemmata, wie gesagt, nicht die al
fabetische, aber auch sachliche oder historische Gesichtspunkte sind
nicht massgebend . Die Ordnung ist vielmehr eine Ord -
nung nach Massen .
Liest man z. B . die Lemmata des 1. Buches der Reihe nach
durch , so sieht man, dass die Leitzitate reihenweise demselben
Autor entommen sind . So liest man am Anfang das 1. Buches eine
lange Reihe auf einander folgender Lemmata , bei denen das Leit
zitat fast ausnahmslos aus Plautus genommen ist. Aufdiese · Plau
tus -Reihe folgt eine Reihe von Lemmata , bei denen das Leitzitat
aus Lucrez genommen ist, dann eine · Accius- Reihe ', eine · Pom
ponius- Reihe ' u . s. w . Dieser
Plautus- Reihe ’ begegnen wir nun
auch in den Büchern 5 - 20 , und zwar folgen die Dramen stets in
derselben Reihenfolge. Auf diese · Plautus - Reihe ' folgt gewöhnlich
wie im
1 . Buche, eine Reihe aus Lucrez, Accius und Pomponius,
doch fehlt mitunter die eine oder andere Reihe. Was aber hier an
der Plautusreihe demonstriert worden ist, gilt für die Bücher 1,5 - 20
schlechthin . Durchweg stossen wir anf längere oder kürzere Reihen
Fritz Schulz
von Lemmata, bei denen die Leitzitate demselben Autor entnom
men sind . Diese Reihen folgen einander in den verschiedenen Bü
chern in derselben stereotypen Ordnung; und auch innerhalb die
ser Reihen folgen die einzelnen Werke (des Plautus, Accius, Ci
cero u . s. w .) in einer bestimmten sich gleich bleibenden Ordnung.
Aus diesem Sachverhalte ergibt sich ohne Weiteres: Nonius
hat seine Quellen nach Massen exzerpiert . Er hatte sich eine Plau
tus -Masse, eine Lucrez -Masse u. s. w ., im Ganzen etwa 40 Massen ,
gebildet, innerhalb deren er die Werke in bestimmter Weise ord
nete oder schon in einer Ausgabe) geordnet vorfand. Für jede
dieser Massen legte er sich ein Heft an , exzerpierte nun seine
Massen systematisch der Reihe nach und trug, was ihm aufnahme
würdig erschien , in die einzelnen Hefte ein . Diese etwa 40 Ex
zerptenhefte bewahrte er in einer bestimmten Ordnung auf, wohl
in derselben , in der er sie geschrieben hatte. Nun ging er an die
Komposition der einzelnen Bücher seines Werkes. Er nahm jetzt
seine Exzerptenhefte, eins nach dem andern , in derselben Reihen
folge in der er sie aufbewahrte , und sah sie z . B . bei der Kompo
sition des 5 . Buches (de differentia similium significationum ) auf Sy
nonyma durch. Was er z. B. in dem Plautus- Hefte fand, trug er
in sein Manuscript ein , und bildete so eine Reihe von Lemmata
mit Leitzitaten aus Plautus. Dann nahm er sein Lucrez -Heft vor
und trug in sein Manuscript eine Reihe von Lemmata mit einem
Leitzitat aus Lucrez ein u. s. w .
Bisher war allein von den Leitzitaten der Lemmata die Rede.
Die accessorischen Zitate folgen grundsätzlich in derselben
Reihenfolge wie die Leitzitate. Wenn Nonius eins seiner Exzerp
tenhefte erledigt hatte, etwas das Plautusheft und nun beim Durch
arbeiten des folgenden Heftes, des Lucretiusheftes ein Wort fand,
für das er bereits in seinem Manuscript ein Lemma gebildet und
eine Plautusstelle als Leitzitat geschrieben hatte , so blätterte er in
seinem Manuscript zurück und trug das Lucrez - Zitat in diesem
Lemma hinter dem Plautus - Zitat ein . Beim Durcharbeiten der Ac
cius -Masse ergab sich dann vielleicht für das genannte Lemma ein
dritter Beleg u. s. w .
Dass Nonius in dieser Weise die Bücher 1,5 - 20 komponiert
hat, darf heute als herrschende Ansicht der Philologen bezeichnet
werden . Die Geschichte dieser Entdeckung darzustellen , ist hier
Die Anordnung nach Massen als Kompositionsprinzip etc.
nicht der Ort. Auf Grund deutscher Vorarbeiten (11) hat Lindsay
die Kompositionsmethode in der Hauptsache abschliessend behan
delt und klargestellt (12). Die Bedenken, die gegen Lindsays Theorie
geltend gemacht worden sind, sind keineswegs durchschlagend (13).
Es ist in diesem Kreise kaum nötig hervorzuheben , wie nahe
die hier geschilderte Kompositionsmethode mit der unsrer Digesten
verwandt ist. Freilich möchte ich die etwa 40 Massen des Nonius
nicht mit unsern 4 Digestenmassen vergleichen , denn die Digesten
massen umfassen Schriften verschiedener Autoren , während die 40
Massen des Nonius stets nur (freilich unter Umständen verschie
dene) Schriften ein und desselben Autors umfassen . Wohl aber
dürfen die Exzerptenhefte des Nonius mit den Nummern innerhalb
der 4 Digestenmassen verglichen werden, also etwa mit den 82
Nummern der Papiniansmasse. Innerhalb der Papiniansmasse stehen
bekanntlich am Anfang die Exzerpte aus Papinians Quaestionen ,
ihnen folgen die aus Papinians Responsa und Definitionen ; es fol
gen die Exzerpte aus den Quaestionen des Paulus und Scaevola ,
aus den Quaestionen des Callistratus aus den Responsa des Paulus
Buch 1 -7 , aus den Responsa des Scaevola Buch 1 u . s. w . Diese
Folgeordnung ist grundsätzlich stereotyp. Genau so folgen bei No
nius die Exzerptenmassen auf einander in einer immer wiederkeh
renden Reihenfolge. Und wenn in unsern Digesten die Folgeord
nung mitunter gestört ist, weil aus Gründen des inhaltlichen Zu
sammenhangs etwa ein Fragment aus den Responsa des Scaevola
unmittelbar neben ein Responsum Papinians gestellt worden ist, so
entspricht dem das Verfahren des Nonius, etwa ein Exzerpt aus
der Accius-Masse herauszunehmen und in die Plautusmasse als
zweites oder drittes Zitat einzureihen .
Auf die Einzelheiten der Lindsayschen Theorie kann hier nicht
eingegangen werden ; ich darf die Romanisten nachdrücklich auf
(11) Namentiich PAUL SCHMIDT, De Nonii Marcelli auctoribus grammaticis
1868.
(12) Namentlich in seinem Buch · Nonius Marcellus ' Oxford 1901 (St. An
drews University Publications N . 1). Siehe ferner die Praefatio zn seiner Nonius
Ausgabe (bei Teubner 1901) und seine Abhandlung im Philologus 64 ( 1905 ) 438 .
(13) Siehe die Literatur bei SCHANZ, Geschichte d . Röm . Lit. 4 , 1 (1904)
S 826 ; TEUFFEL-KROLL 3 (6 . Aufl. 1913 ) 221 - 223 ; WESSNER , Bursians Jahresbe
richte über d . Fortschritte der klass. Altertumswiss. 113 ( 1903 ) 155 ; 139 ( 1908)
115 ; 188 (1921) 106 f.; MARX, Luciliusausgabe 1 (1904) 78 ; 2 (1905 ) 5 f. 8 ff.
Fritz Schulz
die Literatur verweisen , namentlick auf die Schriften Lindsays, die
knapp, elegant und grade für uns, die wir von der Digestenfor
schung herkommen, schlagend und überzeugend sind. Nur auf fol
gendes darf ich noch hinweisen .
Was die Bildung der Massen bei Nonius angeht, so er
gab sie sich wohl aus der Gestalt der von ihm benutzten Bücher,
die eben die und die bestimmten Schriften eines Autors enthielten .
So gibt es zwei Plautusmassen , die in der Folgeordnung der Mas
sen weit von einander getrennt sind, die erste Masse enthielt die
21 Varronischen Dramen , die zweite Masse die A - Dramen : Am
phitruo, Asinaria, Aulularia . Die Schriften Ciceros sind nicht in
einer Masse vereinigt, sondern bilden acht Massen . In den ver
schiedenen Massen wird Cicero auch verschieden zitiert, bald als
M . Tullius', bald als · Cicero '. Von den Satiren des Lucilius bil
den Buch 1 - 20 eine Masse, Buch 26 - 30 eine zweite . Die Exzerpte
der ersten Masse nennen stets den Titel des Werks ( saturae), die
der zweiten nie .
Was die Quellen betrifft, aus denen Nonius geschöpft hat,
so steht von einer grossen Reihe von Schriften fest, dass er sie
im Original benutzt hat, so auch ältere Schriften wie die des Tur
pilius, Ennius, Pacuvius, Pomponius. Zweifel, ob so alte Werke
wirklich noch im 4 . Jahrh. vorhanden waren , sind , nachdem uns
die Kompositionsmethode des Nonius klar geworden ist, nicht
mehr berechtigt. Manche seiner Belege aber hat Nonius nachweis
lich nicht aus den Originalen, sondern aus zweiter Hand. So hat
er bestimmte Belege aus Gellius übernommen ; er hat sich ein Gel
lius-Heft angelegt, d . h . eine Sammlung von Zitaten, die er bei
der Gellius- Lektüre gefunden hatte; diese Gelliusmasse hat in der
Massenordnung ihre bestimmte Stelle unter den Massen , die aus
den Originalen exzerpiert worden sind ; zitiert wird Gellius nie
mals. Doch ist Gellius nicht die einzige Zwischenquelle gewesen,
Zahl und Charakter dieser weiteren Zwischenquellen lässt sich
freilich nicht mit Sicherheit feststellen , es mögen Glossare oder
grammatische Werke gewesen sein . Schliesslich hat Nonius aber
auch seine Autoren in kommentierten Ausgaben gelesen , in denen
Parallelstellen aus demselben Schriftsteller oder aus andern notiert
waren. Solche Scholien nahm Nonius bisweilen mit dem Text auf,
zu dem sie geschrieben waren, was zu einer scheinbaren Störung
der Massenordnung führte. Originalschriften, Zwischenquellen in der
Die Anordnung nach Massen als Kompositionsprinzip etc:
Gestalt von Stellensammlungen und Kommentaren : das waren die
Quellen des Nonius. Bei unsern Digesten verhält es sich nicht an
ders ; auch hier ist die Benutzung von Zwischenquellen wahrschein
lich, und dass die Kompilatoren Randscholien mit Angaben von
Parallelstellen verwertet haben müssen , wird wohl heute allgemein
zugestanden.
Dass bei dieser Kompositionsmethode versehentlich Doppel
lemmata entstehen konnten , liegt auf der Hand . Das Wort " oc
catio ’ fand Nonius zuerst in einem
seiner Cicero - Hefte, in dem
de senectute exzerpiert war; wir lesen daher im
1. Buche inner
halb dieser Masse ein Lemma ' occatio ' mit einem Beleg aus Ci
cero de senectute . Als aber im Fortgang der Arbeit Nonius zu ei
nem seiner Varro - Hefte griff, fand er abermals einen Beleg für
' occatio '. Hätte er sich nun erinnert, dass er für das Wort schon
ein Lemma gebildet hatte , so hätte er in seinem Manuscripte zu
rückgeblättert und das Varro - Zitat als accessorisches Zitat hinter
dem Cicero - Zitat gebucht. Er erinnerte sich aber in diesem Falle
an das frühere Lemma nicht und bildete daher ein zweites Lemma
occatio ' das natürlich im Rahmen der Varro -Masse steht.
Das 2 - 4 Buch ist wie schon gesagt anders geordnet, nämlich
alfabetisch nach dem Anfangsbuchstaben des Lemmas. Innerhalb
der einzelnen Buchstaben des Alfabets aber ist die Ordnung keine
alfabetische mehr; hier treffen wir wieder die alten
bekannten
Reihen an, die die Folge der Lemmata und die Folge der Belege
innerhalb der einzelnen Lemmata bestimmen.
III
Ich wende nich jetzt zu einer zweiten nicht juristischen
antiken Kompilation, die eine Ordnung der Exzerpte nach Massen
aufweist : es ist das Werk des Verrius Flaccus de verborum signi
ficatu, bezw . der Auszug, den Festus daraus angefertigt hat. Auch
dieses Buch ist jedem
Romanisten bekannt, vielleicht noch bekann
ter als das des Nonius: Auch von dem Auszug des Festus geben
Bruns' Fontes einen Auszug ; aber dieser Auszug macht jeden
Einblick in die Komposition des Werkes unmöglich , da er die
überlieferte Reihenfolge der Exzerpte zu Gunsten einer rein alfa
betischen Folge verändert. Wenn wir bei diesem Werke die Kom
positionsmethode nicht so exakt ermitteln können wie bei der com
Fritz Schulz
pendiosa doctrina, so liegt das hauptsächlich an dem
schlechten
Zustand unsrer Ueberlieferung. Von dem Werk des Verrius ist uns
überhaupt nichts erhalten, der Auszug des Festus ist nur höchst
lückenhaft überliefert, und die Epitome des Paulus Diaconus bietet
bei der Untersuchung der Kompositionsmethode keinen Ersatz, da
er meist die Belege weglässt, oder, soweit er zitiert, doch nur
höchst ungenau zitiert. Trotz dieser Schwierigkeiten hat doch be
reits vor fast hundert Jahren Odfried Müller (14 ) erkannt, dass
auch bei diesem Werk die Ordnung nach Massen ein Rolle spielt.
Seine Untersuchung ist vor allem von Richard Reitzenstein ( 15 )
aufgenommen und fortgeführt worden. Eine übersichtliche, einiger
massen abschliessende Darstellung des Sachverhalts fehlt leider,
soweit ich sehe. Lindsays Festusausgabe (16 ) geht auf die Kom
positionsfrage überhaupt nicht ein (17).
In dem Werk des Verrius und ebenso dem des Festus waren
sämtliche Lemmata insofern alfabetisch geordnet, als sie alle nach
dem ersten Buchstaben geordnet waren . Innerhalb der einzelnen
Buchstaben des Alfabets aber sind zwei Teile von Exzerpten zu
unterscheiden . Der erste Teil bringt die Lemmata alfabetisch
nach dem ersten , zweiten und oft auch noch dem dritten Buchsta
ben geordnet, freilich nicht ohne Willkürlichkeiten und Störun
gen (18). Im zweiten Teil aber wird auf den zweiten und
dritten Buchstaben des Alfabets überhaupt keine Rücksicht ge
nommen, die Lemmata folgen in Gruppen oder Massen, die durch
den Inhalt der Exzerpte oder durch ihren Verfasser bestimmt sind .
Diese Massen kehren in manchen Buchstaben wieder und zwar
in derselben Reihenfolge. Aber Reitzenstein schloss seiner Zeit
seine Untersuchung mi den Worten (19):
staben herrscht durchgehend die
Nicht in allen Buch
gleiche Ordnung :
Schichten ,
welche sich in den ersten Buchstaben regelmässig finden, fehlen
( 14 ) Sex. Pomp. Festi de verborum significatu (Lips. 1839) S . XVI seq.
(15 ) Verrianische Forschungen , Breslau 18887, in Breslauer Philolog. Abhand
lungen 1, 4 .
( 16 ) bei Teubner 1913 .
117) Siehe zum Ganzen SCHANZ 2, 1 (1911) S. 506 ; TEUFFEL-KROLL 2 (1920 )
140 .
(18 ) REITZENSTEIN 68 ff.
(19 ) REITZENSTEIN 67.
Die Anordnung nach Massen als Kompositionsprinzip etc.
21
in späteren ; was in einigen Buchstaben vereinigt ist, steht in
andern getrennt, und trotz der Gleichartigkeit der ganzen Anlage
macht sich im Einzelnen oft eine gewisse Willkür geltend '. Da
rüber hinaus scheint bis heute die philologische Forschung nicht
gelangt zu sein . Vielleicht würde eine erneute Prüfung unter Be
rücksichtigung der von Lindsay für Nonius ermittelten Tatsachen
weiterführen , aber das sind Arbeiten, die von Philologen gemacht
werden müssen. Hier muss es genügen , die Massenanordnung an
Beispielen an der Hand der Tabelle II zu veranschaulichen (20 ).
In den Buchstaben P und R sind , wie man
sieht, zwei Ca
tomassen erkennbar. In P folgt der zweiten eine Plautusmasse, die
auch in C sich hinter der Catomasse findet. Weiter folgt in P eine
Masse über Hochzeitsgebräuche ; dieser Masse begegnen wir in C
gleichfalls hinter der Plautusmasse, in F MOR (wo die Plautus
masse fehlt) hinter der Catomasse. In P folgt weiter eine Masse
über Sacralrecht (aus Capito und Veranius) ; auch dieser begegnen
wir in den Buchstaben CFMO R . Schliesslich folgt in P eine
etymologische Masse, die sich auch in C MRS findet. In P und
R
stehen zwischen den beiden Catomassen eine sacralrechtliche
Masse und eine Masse aus Ennius, Plautus, C . Gracchus.
Das muss an dieser Stelle genügen zum Nachweis, dass auch
hier die Massenordnung eine Rolle spielt. Wieweit sie durchgeführt,
wieweit sie durchbrochen , und warum sie durchbrochen wurde, ist
bisher noch nicht ermittelt worden und vielleicht mit unserm Ma
terial überhaupt nicht zu ermitteln .
IV
Aus späterer Zeit ist noch zu erwähnen die Historia tripertita
des Cassiodor, auf die bereits Rotondi hingewiesen hat, vor allem
aber die Anthologie des Stobaios. In dieser letzteren sind die Ex
zerpte der Dichter von denen der Prosaisten gesondert, und auch
innerhalb dieser beiden Massen würde sich wohl eine stereotype
Reihenfolge der Exzerpte ermitteln lassen, wenn man das Werk
einmal mit Lindsays Methode untersuchen wollte. Philologische
( 20 ) Zu folgenden siehe REITZENSTEIN 41 ff.
Fritz Schulz
Untersuchungen scheinen zu fehlen. Auch auf die Katenen (21) mit
ihren Reihen von Exzerpten aus demselben Autor soll hier nur im
Vorbeigehen hingewiesen werden (22). Aus dem Vorgetragenen er
gibt sich m . E . mit hinlänglicher Gewissheit: die Digesten sind in
ihrer Anordnung der Exzerpte nach Massen in der antiken Litera
turgeschichte kein Unicum ; es finden sich hier Parallelerschei
nungen, und zwar nicht erst in byzantinischer Zeit, sondern , wie
das Werk des Verrius zeigt, bereits in der Periode, die wir die
klassische nennen . Wer die Macht des Genos in der antiken Lite
raturgeschichte kennt, wird den geistigen Zusammenhang zwischen
den hier geschilderten Werken und unsern Digesten nicht bestrei
ten. Auch in ihrer Technik sind also Justinians Digesten kein
spezifisch byzantinisches Werk.
TABELLE I.
Massen der Collatio .
Tit. I.
Moyses.
Paul. Sent.
Ulp. De off. proc.
Paul. Sent.
Tit. II.
Tit. Ib .
Moyses
Moyses
Ulp . De off. proc. Ulp. Reg.
Pap. Def.
Paul. Sent.
( Ulp . Ed.
(Greg .
Tit. III.
Moyses
Paul. Sent.
Ulp. De off. proc.
Greg.
Paul. De iniur.
Paul. eod .
Greg .
Greg.
Ulp. De off. proc. ( Paul. Sent.
Mod. Diff.
Paul. Sent.
Tit. IV .
Moyses
| Paul. De adult.
Paul. eod .
Paul. eod.
Tit. V
Moyses
Paul. Sent.
Tit. VI.
Moyses
Ulp. Reg .
Val. Theod . Arc. Paul. Sent.
Pap. Resp.
Paul. De adult.
Pap . De adult.
Pap. eod .
Pap. eod .
Pap . eod.
Pap . eod .
| Paul. Sent.
Tit. VII.
Moyses
Paul. Sent.
Ulp. Ed.
Greg .
Ulp . De off. proc.
Hermog .
Paul. Sent,
Pap . De adult.
Moyses
(21) Dazu PETERS 5 f.
(22) Vgl. auch GENZMER, diese Atti 1, 350 f.
Die Anordnung nach Massen als Kompositionsprinzip etc.
Segue Tabelle I.
Tit. VIII.
Moyses
Paul. De poen .
Paul. Sent.
Paul. eod.
Paul. eod.
Tit. IX .
Moyses
Moyses
Ulp . De off. proc. Mod . Diff.
Hermog .
Paul. Sent.
Hermog.
Hermog .
Hermog .
Paul. Sent.
Greg.
Paul. Resp . .
Paul. eod.
Ulp . De off. proc.
Tit. XII.
Moyses
Paul. Sent.
Paul. eod .
Paul. eod .
Ulp . De off. proc.
Paul. De poen .
Ulp. Ed.
Tit. XVI.
Moyses
Gai. Inst.
Paul. Sent.
Ulp . Reg .
Ulp . Inst.
Ulp . eod .
Ulp . eod.
Ulp . eod.
Ulp . eod.
Tit. XIII.
Moyses
Paul. Sent.
Tit. XI.
Tit. X .
Tit. XIV .
Moyses
Paul. Sent.
Moyses
Paul.
Paul.
Paul.
Paul.
Sent.
eod.
eod.
De poen .
Paul. eod .
Ulp . De off. proc.
Tit. XV .
Moyses
Ulp. De off. proc.
Ulp. De off. proc. Ulp. De off. proc. Greg.
Fritz Schulz
TABELLE II.
Massen bei Verrius.
MO
Cato
Sacralrecht
crebrisuro
-Cyprio
L . 51
C . Gracchus
frux
fructum
coepiam
ferocit
Citeria
felices
L . 81
Ennius
Plautus
Cato
L . 52
obsidionem
-osi sunt
L . 218 - 220
L . 81
portisculus
retricibus
-pilates
L . 266 - 268
L . 356
peregrina
sacra
propudialis
L . 268 - 274
rutilae
L . 358
philologam
redinunt
- Petreia
L . 278
respublica
L . 362
pellicula recto fronte
multifacere- ostende
tionem
mediocriculo obsonitavere pavimenta
ratissima
L . 140- 142
L . 220
L . 364
L . 280 -282
Plautus
curionem
Naevius
Ennius
corpulentis
prolato
penitam
L . 52-54
L . 282
Hochzeits
gebräuche
conciliatrix
Sacralrecht
-cupressi
feriae
statae
Mutini
minuitur
L . 54-56
fluoniam
L . 82
L . 142- 144
curiales
Alammeo
furvnm
L . 82-83
maximae
maiorem
consulem
L . 144- 154
Veranius)
flamines
cubans
L . 56 -58
Etymolo
contio-ciere
mendicum
gisches
L . 58
L . 154
(Capito ;
- rogat
-modo
opigenam
L . 221
oletum
L . 221
privatae
feriae
praetextatum
L . 282- 283
Regillis
Rapi
L . 364
palatualis
Ritus
flamen
remisso
purime
L . 284 -300 | L . 364-368
patronus
praesagito
L . 300 -302
Repertum
rictus
L . 368-370
· Die Anordnung nach Massen als Kompositionsprinzip etc.
Drei Lemmata aus Nonius Marcellus Buch 1 .
Calvitur dictum est frustratur : tractum a calvis mimicis, quod
sint omnibus frustratui.
Plautus in Casina : nam ubi domisola sum , sopor manus calvitur.
Pacuvius Medo: sentio, pater , te vocis calvi similitudine ; et: set
quid conspicuo ? num me lactans calvitur aetas ?
Accius Eurysace: sed memet calvor. vos istum iussi ocius ab
strahite.
Lucilius Satyrarum lib . XVII : " si non it, capito ', iuquit, ' eum ,
et si calvitur '. ergo fur dominum ?
Pacuvius Duloreste : me calvitur suspicio, hoc est illud, quod
fore occulte Oeax praeditxit.
Sallustius Histor. lib . III : contra ille calvi ratus.
Frigere est Friguttire et Fritinnire, sussilire cum sono vel erigi
et excitari, quod quaecumque friguntur vel frigent nimio calore vel
frigore, cum sono sussiliunt.
Plautus Casina: nam quid friguttis ? quid istuc tam cupide cupis ?
Varro Virgula Divina: et pullos peperit fritinientis.
Idem "Ovos ivgas : saepe totius theatri tibiis crebro, flectendo, com
mutare mentes, frigi animos eorum .
Defloccare est adterere: tractum a vestibus sine flocco.
Plautus Casina : perii ! flocco habebit iam illic homo lumbos meos.
Roma · II
Y
ERNST LEVY
ORD . PROFESSOR DER RECHTE AN DER UNIVERSITÄT HEIDELBERG
ZUM WESEN DES WESTRÖMISCHEN
VULGARRECHTES
!
SUMMARIUM
Viri prudentes qui ex iussu Alarici regis Breviarium composuerunt, cum non
magna vi ingenii essent, rationem et disciplinam iurisconsultorum primariorum
non iam intellexerunt. Sic factum est ut vel inscii vel vix scientes normas iuris
multis locis commutarent. Itaque dissertatione ea quae proposita est exempli causa
demonstratur primum eos significationem vocis condicionis ' commutasse , deinde
eos negotium emendi vendendi cum actu dominii transferendi confudisse.
Breviarium sententiis scatet inter se discrepantibus. Sed quae sententiae re
vera quinto p . Chr. saeculo in iure et usu populi fuerint, interdum ex fontibus
dispicere possumus quorum quaeque sententia fuit. Qua in quaestione magnopere
adiuvamur excerptis quae ex Interpretationibus Codicis Theodosiani Sententia
rumque Pauli facta sunt. Sed maioris momenti quam Breviarium ipsum fragmenta
Codicis Euriciani videntur esse.
Auf dem Territorium des einstigen römischen Reiches zeichnet
sich der Ausgang der Antike durch eine Reihe von Kodifikationen
ab. Unter ihnen sind zwei, die an Umfang wie an epochemachen
der Nachwirkung alle anderen weit hinter sich lassen : das Römische
Westgotengesetz von 506 und die Rechtsbücher Justinians mit
ihrem Hauptstück, den Digesten, deren vierzehnhundertsten Ge
burtstag festlich zu begehen die Roma aeterna uns zu imposanter
Kundgebung in ihren Mauern aufgerufen hat. Beide Werke sind
gemäss dem Willen der sie patronisierenden Herrscher abgeschlos
sene Gesetzgebungen mit dem ausgespochenen Zweck, die einge
rissene Rechtsanarchie zu beheben und eine einheitliche, endgültige
Ordnung zu schaffen , neben der bei Vermeidung schwerer Strafen
keine andere Norm mehr angewandt werden darf. Beide sind nicht
autochthon aus der Zeit geborene Schöpfungen , sondern blosse Kom
pilationen : sie nehmen ihren Stoff aus dem römischen Recht in
seinen vielfältigen Stufen von der klassischen Epoche bis zu ihrer
eigenen Gegenwart, für das Privatrecht vornehmlich aus den Ju
ristenschriften , für das öffentliche Recht ganz überwiegend aus den
Erlassen der Kaiser. Beidemale liegt die Ausführung des legisla
torischen Planes in der Hand amtlicher Kommissionen , deren Auf
gabe vor allem der Sammlung und Auswahl des als brauchbar be
fundenen Materials gilt.
Ernst Levy
30
Weithin also Gleichförmigkeit der Zielsetzung und Ahnlichkeit
der eingeschlagenen Wege. Und doch : welch gewaltiger Abstand
zwischen dem beiderseits Erreichten ! Entlehnt sind Gliederung
und Reihenfolge der behandelten Gebiete grossenteils auch in den
drei justinianischen Werken , aber vielerlei ist verändert, und alle
Exzerpte sind unter Befolgung eines festen
Planes, wenn schon
nicht stets mit vollem Gelingen , nach sachlichen Prinzipien
selb
ständig geordnet. Im Westen dagegen wurde ein Neubau nicht
einmal versucht. Vom
Kauf oder vom Testament handelten die
Paulussentenzen , die Gaiusepitome und der Theodosianus, jedes
Werk seiner Struktur gemäss an ganz bestimmtem Ort. Man wird
diese Stellen wohl auch miteinander verglichen haben , denn in
gewissem Masse scheint eine Scheu vor Wiederholungen sichtbar (1 ).
Aber, einmal auserlesen , blieben sie, wo sie waren . Roh und un
behauen ragen die in ihrem Charakter so verschiedenartigen Ruinen
der Leges und Jura verbindungslos hintereinander empor.
Vielleicht, so könnte man meinen (2), lohnte es die Mühe nicht,
für die unterworfenen Bevölkerungsgruppen den Rechtsstoff har
monisch zu gliedern. Allein das, was man aus diesem Stoffe wählte,
gibt nicht weniger zu denken . Tribonian , der Vielgeschmähte , und
die Seinen liessen es sich nicht verdriessen, nach dem Höchsten
zu greifen und aus dem Segen der klassischen Ernte köstlichste
Frucht zu bergen , nicht immer imstande mehr, sie ganz zu nutzen,
aber noch fähig des heiligen Schauers, den die Berührung mit wahr
haft Grossem erweckt. Die Prudentes des Alarich bezeugen durch
das armselige Zitat einer in ihrer Isolierung belanglosen Aeusserung
nur das eine, dass sie Papinians Responsen hätten verwerten kön
nen , wenn sie gewollt hätten. Zwar fehlt es nicht an Werken , in
deren Ausbeute sie sich mit den Byzantinern berühren : die sog.
Paulussentenzen, der Codex Theodosianus und einige spätere No
vellen gehören dazu. Aber gerade sie zählen im Corpus iuris zu
den in Formgebung und Denkgehalt schwächsten Bestandteilen .
Und was die westliche Sammlung darüber hinaus aufweist, ist in
der Hauptsache bescheidene Erläuterungsarbeit anonymer Hand
( 1) In dieser Richtung zu weitgehend CONRAT, Gaius 124 ff.; dagegen KRÜ
GER , Gesch. 356 Anm . 43.
( 2) S . jedoch immerhin Alarichs Einführungsverordnungen (MOMMSEN XXXII
sgg .).
Zum Wesen des weströmischen Vulgarrechtes
werker. Wird doch nicht einmal mehr der wirkliche Gaius zugrunde
gelegt. Dem Armutszeugnis der Auswahl entspricht das Schweigen
des Auswählenden . Tribonian hat eine deutliche Vorstellung von
dem , was er will, und darum oft auch im einzelnen bestimmte
Standpunkte, die er interpolierend -versteckt oder dezidierend -em
phatisch zur Geltung bringt. Alarich ist stumm . In den Interpre
tationen spricht er gewiss nicht unmittelbar, und Aenderungen im
übernommenen Text werden auf ihn kaum je zurückgehen . Er
kommt nicht zu Wort, weil er zu wenig zu sagen hat, und der
Klassiker nicht, weil er zu viel zu sagen hätte . Auch wo die Be
griffe und Termini noch aus der hohen Aera der Jurisprudenz nach
klingen , sind sie verweht und in ihrem einstmaligen Sinn kaum
mehr recht fassbar. Hinter ihrer Fassade breiten sich Missverständ
nisse aus, die im weiteren Verlauf ungewollt zu Aenderungen, ja zu
Umwälzungen führen .
Das möchte ich wenigstens an zwei Fällen etwas näher beleuch
ten . Der eine betrifft das Recht der condicio. In der klassischen
Sprache hat das Wort bekanntlich eine sehr vielseitige Verwen
dung. Es ist die rechtliche Lage oder Kennzeichnung : der Status
eines Menschen oder einer Sache, die nähere Charakterisierung
(z . B . Neben - oder Folgebestimmung) einer Rechtsnorm oder eines
Rechtsgeschäftes. Als rechtsgeschäftliche Nebenbestimmung insbe
sondere kann die condicio von verschiedenster Funktion sein : eine
societas wird eingegangen ea condicione, dass ein Dritter die Anteile
zu bestimmen habe (Proc. D . 17, 2, 76 ), der Gläubiger veräussert
das Pfand ea condicione, dass er für Eviktion nicht einzustehen
brauche (Pap. D . 21, 2 , 68 pr .), das Testament erklärt gewisse
Sklaven für frei sub hac condicione, dass sie am Grabmal des Erb
lassers abwechselnd die Lampe anzünden und Totenfeiern veran
stalten (Mod. D . 40, 4 , 44). Auch für eine Auflage, wie sie der
letzte Tatbestand bietet, ist die klassische Bezeichnung noch eher
condicio als modus (3). Aber technisch geworden ist das Wort nur
für eine Verbindung : für die Nebenbestimmung, die die Geschäfts
wirkung von einer ungewissen Tatsache abhängig macht und also
(3 ) PERNICE, Labeo , II 12 ff, 26 ff; MITTEIS, Röm . Priv . R . I 194 f, vgl.
zuletzt WHISS, RE XV 2334 tf. Uebrigens gehören nicht alle VIR I 875 , 1 ff
genannten Stellen hierher.
Ernst Levy
bis zu deren Eintritt hinausschiebt. Eine Verwirrung war davon
so wenig zu besorgen wie etwa in den heutigen Kulturrechten , die
in condition (engl. und franz.), condicione, Bedingung ganz
ähnlich mehrfache Sinngehalte vereinigt sehen (4 ). Das nötige Unter
scheidungsmerkmal bot jeweils die Formulierung der condicio oder
mindestens der Zusammenhang . Bewusst unterschied man eum cui
ita datum sit ' si monumentum fecerit ' et eum , cui datum est ' ut
monumentum faciat ' (Scaev . D . 35, 1, 80 i. f.) (5 ): Bedingung und
Auflage. Wo es aber in theoretischen Erörterungen abstrakt condicio
hiess, war immer die (suspensive) “ Bedingung , gemeint.
Dieser elementare Sachverhalt, von dem noch die justiniani
schen Texte eine fast ungetrübte Kunde bewahren , ist schon im
Codex Theodosianus und weiterhin im westlichen Vulgarrecht über..
haupt so gut wie spurlos verschwunden. Condicio für sich allein
bedeutet – im Bereich des Rechtsgeschäfts – kaum etwas anderes
mehr als pactum . In solchem Sinne schreibt die Consultatio (4 , 8 )
da, wo Paulus an technische condiciones denkt (Sent. 3 , 4 b , 2),
einfach pacta vel condiciones (6 ). Bei der Betrachtung der Stipula
tions - und Verbürgungsformel bemerkt die Gaiusepitome, hac condi
cione würden sowohl debitor wie fideiussor obligiert (2 , 9 , 2). Fehlt
bei der Verpfändung das Verkaufspaktum , so ist das pignus sine con
dicione bestellt (IP 2, 5 , 1) (6a), und condicio heisst nicht minder der
Pfandvertrag überhaupt (IP 5, 7, 14) wie dotis condicio der Dotal
vertrag (IG 4') wie donationum condicio der Abschluss von Schen
kungen (CT 3 , 30 , 2 == 8 , 12, 1 pr. i. f. (7). Zum Prokurator d. h .
zum Mandatar (8), der für uns erwirbt, bilden den Gegensatz die
(4) Vgl. SCHWARZ, Rechtsvergleichendes Handwörterbuch II (1929), 392 f. 395 ;
s. auch VON TUHR, Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts III
(1918 ) 271.
(5) losoweit echt.
(6 ) S. auch die condiciones in Cs. I , I und 4, 1.
(6 a ) Die Bezeichnung der Rechtsquelle ist hier überall in derselben Weise
abgekürzt wie in meinem Ergänzungsindex zu lus und Leges.
(7 ) Ebenso einige Hss, von IT 3, 30, 2 , die im
übrigen statt dessen dona
tionis sollemnitas sagt. CT ist aus FV 249, 4 verkürzt, wo in obeundis donatio
num officiis steht. Doch hat kurz vorher auch dort, im Munde Konstantins,
condicionibus denselben Sinn .
( 8 ) SZ . 49, 242 n . 1.
Zum Wesen des weströmischen Vulgarrechtes
33
Personen , quae nobis nulla condicione, also durch keine Abmachung ,
obligatae sunt (IP 5 , 2 , 2) usw . (9 ).
Viel sprechender aber ist das Verhalten der Quellen da, wo
ihre Vorlage eine wahre Bedingung erörtert. Bisweilen gleiten sie
schweigend darüber hinweg (10). Häufiger begegnet eine Umdeu
tung. Konstantin erwähnt noch
die donatio condicionibus faciendi
non faciendive suspensa (FV 249, 3, ähnlich CT 8, 12, 1 pr.), also
doch wohl eine wirkliche aufschiebende Potestativbedingung (11).
Die Interpretatio aber malt sich den Tatbestand so aus, dass der
donator obligat illum cui donat, ut aliquid faciat aut non faciat; sie
nimmt das obligat alsbald mit iubeat und ordinet wieder auf, setzt
also kurzerhand an die Stelle der Bedingung die Auflage (12).
Erfüllt der Beschenkte sie nicht, so ist folgerecht die Schenkung
nicht etwa von Anfang an ohne Wirkung, sondern erst jetzt wird
sie unwirksam (13). Entsprechend fällt, wenn das geforderte Tun
inpossibile oder inhonestum ist, nicht, wie nach Bedingungsrecht (14),
die ganze Schenkung dahin ; ganz im Gegenteil: sie ist remotis
condicionibus firma, offenbar weil nur die Auflageverpflichtung von
der Unmöglichkeit oder Sittenwidrigkeit betroffen scheint.
Das gleiche wiederholt sich – im Ton noch frappanter – bei
der Erbeinsetzung. Eine condicio impossibilis ( so PS 3, 4 b , 1) ist
gegeben, wenn impossibile aliquid heredi fuerit iniunctum (IP 3,
6 , 7); das ist – hier wie in IP 3, 8, 4 – dasselbe Auferlegen
(iniungere), aus dem die Westquellen auch sonst eine Verpflichtung
des Erben entspringen lassen (15 ). Eine solche condicio ist wie..
(9) %. B. IP 1, 4, 7; IT 10, 3, 2 ; INT 9 i. f.; CE 285; RB 38 , 1.
(10 ) So in IP 2 , 3 , 1. Den statu liber scheint das Vulgarrecht durchweg
beiseitezulassen .
(11) Suspensa ! Die Nichtberücksichtigung der Kasualbedingung (s. unten )
fällt dabei schon hier auf. In welchem Sinne gleich hernach condiciones pactio .
nesque steht, ist nicht sicher zu sagen ; zu 249, 4 init. s . ob. N . 7.
(12) Nicht bemerkt von CONRAT, Paulus 79 f und VASSALLI, Misc . crit. 3,
45 ff (Bericht darüber: RABEL, ZSSt 46 , 470 f).
(13) tunc infirmatur donatio , quando condiciones honestae et possibiles inpletae
non fuerint.
(14 ) Die besondere klassische Ausgestaltung bei unsittlicher Bedingung tut
hier nichts zur Sache, vgl. etwa SIBER, Röm . Priv . R . 418 .
(15 ) Vgl. IP 3 , 6 , 10 ; 3 , 8 , 5 ; 4, 1, 6 . – In ganz anderem Sinne spricht
Gai. D . 35 . 1, 69 i. f. von einer condicio personae iniuncta , aber vermutlich
nicht Gaius selbst: BESELER, ZSSt 47, 375 .
Ernst Levy
derum statim submovenda, quia nullum scripto heredi impedimentum
facit. Der condicio possibilis wird in derselben IP allerdings ein ge
wisser Suspensiveffekt zugestanden , aber nur in Verfolg der Un
terstellung, dass der Erblasser in testamento suo condicionem heredi
constituat, quam prius impleat, quam hereditatem praesumat : ledig
lich wegen dieser ausdrücklichen Weisung soll die hereditas nicht
angetreten werden (praesumi), quamdiu condicio impleatur. Zugleich
wandelt sich des Klassikers Bedingung, quae per rerum naturam
admitti potest, unversehens in eine solche, die vom Erben erfüllt
werden kann . Eine condicio, die keine potestative wäre, scheint
von den Weströmern überhaupt nicht mehr begriffen zu werden .
In der condicio quae existere non potest (Gai. III 98 ) erblickt der
Epitomator eine condicio, die impleri pro rei difficultate non possit
(GE 2 , 9, 6 ). Sagt Gaius II 144 inpersönlich , dass der Erbe con
dicione defectus sit, so stellt sich der Auszug (2 , 3, 4 ) vor, dass die
condicio possibilis... inpleta non fuerit. Immer wird der unter der
condicio Stehende als handelnd (oder unterlassend ) gedacht. Ganz
begreiflich . Denn nur zum Handeln (oder Unterlassen ) kann der
Auflageschuldner verpflichtet sein ; die kasuelle Bedingung ist zur
Umdeutung in eine Auflage nicht tauglich.
Sollte man indessen allen Kasualbedingungen haben auswei
chen können ? Sollte man z . B . ein Testament verworfen haben,
in dem es etwa hiess: Titius heres esto . si Titius heres non erit,
Seius heres esto ? Keineswegs. Aber die Rechtsfolgen , die man da
ran knüpfte, sind völlig unklassisch und in hohem Masse erstaun
lich . Substitutus ist jetzt nicht melır der Ersatzerbe, der bloss unter
der Bedingung berufen wäre, dass der institutus nicht Erbe wird .
Sondern es ist ein Nacherbe, an den die Erbschaft wie an einen
Fideikommissar herauszugeben dem Vorerben auferlegt ist : ea tamen
ratione (sagt IP 3 , 6 , 10 i. f.), ut sicut committitur fidei heredis,
sic quibuscunque verbis testator iniunxerit, hereditas defuncti ab insti
tuto ad substitutum valeat pervenire ( 16 ). Einstens freilich hatte das
Dogma Semel heres semper heres dergleichen schlechterdings ver
wehrt, und nur der prekäre Ausweg über das Universalfideikommiss
hatte sich allmählich geöffnet (Gai. II 184. 277). Jetzt wird zwar
noch die Auflageverpflichtung zur Weiterleitung der Erbschaft unter
den Gesichtspunkt des Fideikommisses gebracht (17), der Zweit
( 16 ). Derselbe Ausdruck noch mehrfach in IP 3 , 6 , 11.
(17) Offenbar ohne Abzug der Quart , vgl. u . n . 28.
Zum Wesen des weströmischen Vulgarrechtes
35
berufene aber als wahrer Erbe betrachtet (18 ). Die Aufeinanderfolge
mehrerer Erben wird möglich . Nur nicht in unendlicher Reihe.
Während die Einsetzung von Ersatzerben ihrem Wesen nach nicht
ausarten kann , bedarf ein Nacherbsystem irgend welcher Begren
zung. Auch sie erreicht man vermöge einer seltsamen Missdeutung.
Paulus schrieb einfach (Sent. 3 , 4 b , 4 ) : Instituuntur primo gradu ,
substituuntur secundo vel tertio scripti, er hätte ohne weiteres vel
sequentibus hinzufügen können , wie es z. B. in UE 22, 33 zu lesen
ist (19). Die Interpretatio aber versteht die drei Grade taxativ und
macht daraus Folgendes: ... qui primo gradu heredes scripti sunt,
instituti appellantur : qui secundo, substituti : qui tertio , scripti vocantur:
quia usque ad tertium gradum heredes substituere pro testatoris vo
luntate permissum est. Drei Erben hintereinander also kann sich
jeder bestellen : zeugt es schon von Verständnislosigkeit, dass der
zweite Erbe substitutus heisst, so ist es grotesk, den dritten scriptus
zu nennen .
An der Bedingung vorbeizukommen mochte sachlich dadurch
gelingen , dass man sich — bestenfalls in übel angewandter Erinne
rung an die klassische Aufzeigung des zugleich temporalen Gehalts
von si -Formeln ( 20 ) — das si Titius heres non erit im Sinne eines
cum T. h. n . e. zurechtlegte , also es auch dann noch als gegeben
ansah , wenn Titius nicht mehr Erbe war. Terminologisch sah man
in solchem si -Satz auch weiterhin eine condicio , aber wiederum in
der neuen Bedeutung. Condicio testamenti heisst mitunter (GE 2 ,
7 , 8 , init.) (21) die Auferlegung eines Fideikommisses, ein andermal
(IP 1, 11, 2) (22) speziell die Anordnung einer Nacherbfolge, und
( 18 ) Das übersieht Conrat, Paulus 80, 191 ff, der im übrigen vieles richtig
beobachtet hat.
(19) Vgl. auch Gai. II 174 .
(20 ) und des zugleich kondizionalen Gehalts von cum -Formeln . Vgl. Pomp.
D . 36 , 2, 22 pr., Ulp . D . 45 , 1 , 45, 3 und die vielen Fälle in VIR I 1110 f.
S . auch KÜBLER , ZSSt 28 , 193.
(21) Vgl. u . N . 29.
(22) Was PS 1, 11 , 1 für die hereditatis petitio ausspricht (LENEL, Ed.3
138), überträgt die IP auf zwei ganz andere Prozesse: a) die querela inofficiosi
testamenti ; darauf gehen die Worte ex defuncti voluntate (CONRAT, Paulus 201 ff),
vgl. dazu ZSSl 49, 242 11. 7 ; b) die Klage des Nacherbprätendenten gegen den
unter Auferlegung einer Nacherbfolge die Erbschalt als Vorerbe Besitzenden
(quicumque... testamenti condicione possideat) auf Herausgabe. CONRAT 202 hält
es defuncti voluntate aut lestamenti condicione für ein Ev dià dvoīv .
36
Ernst Levy
dieses Besondere besagt condicio unter Umständen sogar ohne jeden
Zusatz. So erklärt sich eine vielversuchte , bisher als hoffnungslos
geltende Paulussentenz (4, 13 , 1) oder vielmehr die Interpretation ,
die jene Sentenz verdrängt hat (23). Am deutlichsten aber wird
das an der Stelle , die das substituere pure vel sub condicione erläu
tern will. Paulus (Sent. 3, 4 b , 5 ) bemerkte hier lediglich, dass
man unbedingt oder bedingt substituieren könne, bedingt also etwa
so , dass B nur Erbe werden soll, wenn A es nicht geworden und
B zur Zeit der Delation schon pubes ist. Für die Interpretatio (3 ,
6 , 11) dagegen ist der Substitut sine condicione ein erster Nacherbe
ohne einen zweiten (hoc est ut, cum ad substitutum hereditas perve
nerit, ad tertium heredem non debeat pervenire), der Substitut sub
condicione ein Nacherbe, dem später ein weiterer Nacherbe folgt.
Als Zeitpunkt der Folge gilt im
Zweifel der Tod des Vorerben
(3, 6, 11 ; INMc 5 ).
Die neuartige Deutung dieser Dinge zieht noch andere Kon
sequenzen . Die merkwürdige Begründung, die IP 3 , 8 , 4 für die
Unzulässigkeit der Beschwerung eines Erbeserben gibt (24), lässt
darauf schliessen, dass der Nacherbe als solcher beschwert werden
konnte. – Aus der cautio pro praede litis et vindiciarum , die der
(23 ) Pro condicione enim hoc loco emancipatio videtur adscripla : « hier dürfte
die Einanzipation anstatt der (normalen ) Anordnung einer Substitution ( = Nach
erbfolge ) gevannt sein » . Anstelle des erstrebten Zweckes (Ausfolgung des
Nachlasses an die Kinder ) ist das zu seiner Erreichung notwendige Mittel (de
ren Emanzipation ) dem (Vor)erben auferlegt. In Wahrheit ist beides gewollt
und also beides zu erzwingen . Wie Paulus selbst, ausgehend von einer Erbein
setzung unter der condicio : si liberos suos emancipaverit den weiteren Fall
einer unbedingten Erbeinsetzung mit der Weisung ut... emanciparet beurteilt
haben wird , lässt sich aus dem von Ulp . D . 35, 1, 92 i. f. mitgeteilten Reskript
des Severus vielleicht erschliessen . Die Interpretatio aber, der die condicio von
vornherein nichts anderes als ein rogare war, konnte sich kürzer fassen : die
« adskribierte » condicio emancipationis wird in die nicht « adskribierte » con
dicio nat' gozýv, die Nacherbeinsetzung , umgedeutet. Die Verwendung von con
dicio in solch doppeltem Sinne und das Wort omnimodis (statt omnimodo ) sind
bestätigende äussere Anzeichen dafür, dass die Interpr. sich hier an die Stelle
der Sentenz gesetzt hat. Dass Paulus so nicht geschrieben haben kann , ist heute
einstimmige Meinung , so weit auch die Ansichten über den spätklassischen
Stand der Frage auseinandergehen : s. etwa MITTEIS , Röm . Priv . R . I 167 11. 1 ;
195 n . 3, SOLAZZI, Arch. giur. 86, 178 ff., 188 ff. (vgl. STEINWENTER , ZSSt 49,
659), BONFANTE, Corso I 66, LAURIA , Annal. Macer. 6 (1930 ) 75 ff.
(24) quia ille qui heres relinquitur quem sit heredem habiturus incertum est.
Zum Wesen des weströmischen Vulgarrechtes
bedingt Eingesetzte für den Fall des Bedingungsausfalles bei Er
bittung der bonorum possessio dem Substituten zu leisten hat (PS
5 , 9, 1) (25 ), wird eine Sicherheitsleistung des Vorerben an den
Nacherben, wie sie unter gewissen Voraussetzungen auch das deut
sche BGB (S 2128) kennt: der Nacherbe kann den , qui sub condi
cione heres institutus est, adita hereditate zur Kaution zwingen
( IP 5 , 10 , 1) (26 ), nach Antritt der Erbschaft, d. h . nach Eintritt
eines Ereignisses, das den klassischen substitutus für alle Zeit aus
geschlossen hätte. Der Institutus, obwohl sub condicione, tritt trotz
dem die Erbschaft an : er wird Erbe, unbedingter Vorerbe. Auch
die Interpretatio zu einer Novelle des oströmischen Kaisers Marcian
(INMc 5 i. f.) meint deutlich eine Nacherbfolge, wenn sie gewissen
gottgeweihten Frauen freie Hand gibt, si voluerint heredibus suis
quoscumque post eorum obitum substituere. Die Novelle selbst,
ein Gesetz von 455 = CJ 1 , 2 , 13) weiss davon nichts: sie be
schränkt sich darauf, die letztwillige Bestimmung für wirksam zu
erklären , sive hoc institutione sive substitutione seu legato aut fidei-
commisso per universitatem seu specialibus... fuerit derelictum , und
versteht so die Substitution durchaus in
ihrem
ursprünglichen
Sinne. Auch das Corpus iuris bewegt sich hier wie bei der Fixie
rung des condicio -Begriffes im wesentlichen noch auf klassischen
Bahnen (27).
Vom Osten ist mithin die geschilderte Umformung nicht aus
gegangen . Ebenso wenig kann sie von germanischen Anschauungen
beeinflusst sein . Woher also kommt sie ? Sollten die weströmischen
Juristen von sich aus schöpferisch eine Fortentwicklung verwirk
(25 ) LENEL , Ed.3 520 f., 525 ff und ZS $t 49, 17 f.
(26) Ggs.: Kaution im Prozess zwischen Vor- und Nacherben (aufgrund der
Behauptung des Eintritts des Nacherbfalles). Von dieser Kaution handelt IP 1,
Il, 2 (ob . n . 22 ).
(27 ) Allerdings heisst es in C . 6 , 45 , 1 (211) : In legatis quidem el fideicommis
sis etiam modus adscriptus pro condicione observatur . Die Behandlung der Auflage
als Bedingung würde sich vom klassischen Recht ebensoweit entfernen wie die
weströmische Behandlung der Bedingung als Auflage. ·Gewiss sind die Worte
nicht echt (PERNICE, Labeo III 18 1 . 1, 298 n . 4 ; HAYMANN, Schenkung unter
einer Auflage 87 n. 1, MITTEIS , Röm . Priv . R. I 194 n. 1, P. KRÜGER , 3dSt),
aber auch ihr späterer Autor wird sie nicht so gemeint haben, dass sie zu der
folgenden Nutzanwendung (retineas) gar nicht stimmen (vgl. SAVIGNY, System
III 231 n. g ). Sollte er das pro condicione nicht bloss ungeschickt gestellt
haben ? Zieht man es zu adscriptus, so bekommt das Glossem einen Sinn .
38
Ernst Levy
licht haben, wie sie im Gebiet des Gemeinen Rechtes erst mit dem
Beginn dieses Jahrhunderts erreicht worden ist ? Das ist schwerlich
anzunehmen . Sie verkünden ihre Lehre nirgends als offizielle Re
form , sondern als blosse Auslegung des Bestehenden ; sie machen
keinen Versuch , die neue Regelung mit dem harmlos übernomme
nen Universalfideikommiss ( 28 ) in irgend eine Beziehung zu brin
gen ; sie bemerken nicht einmal, dass die Epitome des Gaius, in
soweit der Vorlage getreu , eine Nacherbfolge apodiktisch für un
zulässig erklärt (2, 4, 3 ; 2, 7, 8 i. f., vgl. Gai. II 1S4. 277) (29 ),
und kompromittieren sich offen durch den Missbrauch des Terminus
scripti für die in dritter Reihe Berufenen. Das alles spricht nicht
für bewusste Neuerung. Die Aenderungen im Erbrecht sind ja auch
nur im engsten Zusammenhang damit zu verstehen , dass der Be
dingungsbegriff verloren ging. Sie sind blosse Konsequenzen dieser
Einbusse. Der Ausgangspunkt steht auf dem
Verlustkonto . Wer
dem Breviar entnimmt, was quantitativ und qualitativ aus dem
Obligationenrecht, dem Juwel im römischen System , geworden ist,
wie flüchtig und unzureichend die wenigen Regeln über den Kauf
sind, die man der Aufnahme für würdig fand, der kann sich von
dem Niedergang des Handels und Verkehrs, mehr noch des juri
stischen Niveaus eine Vorstellung machen . Solchem Niveau eignet
instinktiv eine Abneigung gegen feinere Fragen und kompliziertere
Verhältnisse. Also auch eine Abneigung gegen Schwebezustände,
wie sie mit einem bedingten Geschäft verknüpft sind. Sie tunlichst
zu meiden , scheinen jene Juristen bewusst oder halbbewusst be
strebt gewesen zu sein. Dieses Streben stand in erster Reihe. Se
kundär sind alle die Momente, die seine Durchführung erleichterten
oder Anknüpfungen boten . So bei der Ueberführung der Bedin
gung in die Auflage : die Vielwendigkeit der klassischen condicio
oder der Wegfall des Augenmasses für den Unterschied zwischen
( 28 ) IP 4 , 2 . 3.
(29) Entsprechend erscheint die substitutio vulgaris dort (2, 4, 1) noch in
rechlich, aber anderlicio in 2,9, 90windort (2, 4,1)
klassischer Auffassung . Auch die condicio in 2, 9, 9 wäre mit dem überkom
menen Begriff verträglich. Aber anderwärts fühlt man hier doch schon ein Ab
gleiten ins Vulgarrechtliche : 2 , 3 , 4 und 2 , 9, 6 denken nur mehr an die po
testative condicio (s . ob. S . 34), 2 , 9, 2 pimit den Terminus untechnisch (s. ob .
S . 32), und 2 , 7, 8 init. bezeichnet die Anordnung eines Fideikommisses gera
denwegs als condicio testamenti (vgl. ob . N . 21). Die Frage wirft also ein be
zeichnendes Licht auf die Zwitterstellung der Epitome.
Zum Wesen des weströmischen Vulgarrechtes
dem Nichteintritt einer Rechtswirkung und ihrem
nachträglichen
Wegfall. Bei der Wandlung der Substitution in die Nacherbfolge
des weiteren : die Vacillationen zwischen ' si ' und ' cum ' in den
juristischen Schriften , das Phänomen der Pupillarsubstitution und
vor allem die Tatsache, dass das Dogma Semel heres semper heres kei
nen Eindruck mehrmachte . Die problematischen Gründe, die dieses
Dogma einst schufen, oder begriffsinässige Erwägungen etwa der
Art, wie sie bis ins 19. und 20 . Jhd. hinein immer wieder auftau
chen (30 ), verursachten unseren schlichten Rechtshandwerkern wenig
Beschwer. Wo das Dogma fehlt, stellt sich schnell die Nacherbein
setzung ein. Das bestätigen die Anwendungsfälle in den Papyri (31),
die sich im Reichsrecht nicht durchzusetzen vermochten . -
Aehnlicher Auflösung verfiel eines der eindrucksvollsten Wahr
zeichen des klassischen Denkgebäudes : die Trennung des verpflich
tenden Rechtsgeschäftes von dem Uebereignungsakt. Nicht als ob
es nun unmöglich geworden wäre, durch schriftliche Stipulation
oder Verbürgung oder Dosversprechen eine Verbindlichkeit einzu
gehen mit der Wirkung, dass aus ihr auf die schuldige Leistung
geklagt werden konnte. Schon die Zeitspanne, die in diesen Fällen
normalerweise bis zur Erfüllung verstreicht, zwang hier zur Beach
tung des Abstandes. Kauf und Schenkung hingegen sinken wieder
in den einstigen Status eines Bargeschäftes zurück : sie sind nicht
mehr bloss die causa für künftige Rechtsübertragung, sondern be
wirken diese selbst. Gaius berichtet (II 87), dass uns erworben
wird , was unsere Gewaltunterworfenen mancipio accipiunt vel ex
traditione nanciscuntur sive quid stipulentur vel ex aliqualibet causa
adquirunt (32 ), die Epitome (2, 1 , 7 ) macht daraus: quidquid his...
donatum vel venditum fuerit. Das Eigentum wird donationibus vel
emptionibus vel quibuslibet aliis contractibus auf den anderen über
tragen (33 ). In diesem Sinne werden vendere und donare als alie
(30 ) Motive zu dem Entwurf eines BGB V (1888) 80 , KIPP, Erbrecht8 (1930 )
$ 92, II.
(31) KÜBLER, ZSSI 28 , 175 ; 29, 186 ff, RABEL, Grdz. 539 N . 1, KRELLER ,
Erbrechil . Untersuchungen 358 f, vgl. aucb 381 f, TAUBENSCHLAG , Studi Bon
fante 1, 393 N . 152.
(32) Entsprechend – natürlich abgesehen von der Manzipation – noch D .
41, 1 10, 1.
(33) CT 4 , 5 , 1 (331) ; vgl. auch IT ; quidquid lali et tam sollemni donatione
ad ius dominiumque sponsae transierit ; IT 3, 5 , 2 ; emptionis, hereditatis, dona.
Ernst Levy
nare zusammengefasst (34 ) oder mit manumittere auf gleiche Stufe
gestellt (35 ), entsprechend das venire und donari von res litigiosae
für unwirksam erklärt ( 36 ). Vom Schuldner, der durch lex commis
soria den Verfall des Pfandes bedingt einräumt, heisst es einmal:
vendere promittit (37 ). Wie hier und anderwärts vendere das ding
liche Geschäft in sich einbezieht (38 ), so tritt umgekehrt das
emere weithin vor comparare zurück. Gewiss steht comparare , wo
es auf die Anschaffung nur im allgemeinen ankommt, auch in klas
sischem Gebrauch bisweilen abwechselnd mit emere (39), aber ganz
vorwiegend und technisch erscheint es, wie adquirere, im Hinblick
etwa auf die dingliche Rechtslage, die actio Publiciana oder auf
Surrogationsfragen (40); hier und da werden comparare oder purare
dem schuldrechtlichen emere geradezu gegenübergestellt (41). Davon
weiss schon Konstantin nichts mehr und erst recht nicht die In
terpretatio : ihr ist comparare zwar nicht das ausschliessliche, aber
doch das normale Gegenstück zum vendere (42 ), und so dringt es
neben und anstelle des emere auch in spezifisch kaufrechtliche Pro
bleme z . B . die Sachmängelhaftung (43) oder die laesio enormis (44 )
tionis... et ceterarum rerum similium , quae per legitimas scripturas atque con
tractus ad uniuscuiusque dominium transire noscuntur : IP 5 , 2 , 4 ; quolibet
pacto acquisierit: IP 1 , 7, 5 .
(34) IT 8, 18, 1, vgl. auch INV 35 (Zeile 196 ff).
(35) ET 120.
(36 ) RB 35 , 4 .
(37 ) IT 3 , 2, 1.
( 38 ) Venditionem vero ex hoc maxime ius firmitatis accipere, si traditione
celebrata possessio fuerit subsecula ; RB 34, 2 . Vgl. auch IP 2 , 12, 6 i, f. : vendat
statt tradat.
(39) So etwa Gai. IV 27 i. f., Papir , Just. D . 18, 1, 71 (Reskript), Ulp . D .
40, 1, 4 passim , Ulp . D . 27, 9, 3 pr. (echt? vgl. BESELER , Beitr. IV 141).
(40) VIR I 836 f.
(41) Vgl. vor allem D . 32 , 47, 1 (auch wenn nicht ganz in Ordnung), Paul.
I). eod . 78, 6 , s. auch 47 pr. ; [Paul. ] sent. in Coll. 14, 2, 1 ; ferner [Paul. ]
sent. in D . 49, 14 , 45, 10 (ad comparandam pecuniani) .
(42) z . B . IT 3, 1, 2 (auch schon CT); IT eod. 3 ; 3, 2, 1 ; 8 , 18 , 1 ; INV 32 ;
vgl. auch ET 101, Lex Bajuv . 16 , 2.
(43) In (Paul. ] sent. 2, 17, 11 spricht der Sentenzenverfasser. Vorbild war
offenbar (so auch LAURIA , Ann. Macer . 6 , 38 ) das in Paul, D. 21, 1, 58 pr.mit
geteilte Responsum .
(44 ) IT 3, 1, 1 (gegenüber CT ).
Zum Wesen des weströmischen Vulgarrechtes
41
vor. Ein zäheres Leben hat der emptor, doch taucht zugleich erst
mals der comparator auf (45 ).
Wie hätte man sorgsam gehütete Termini so heillos durch
einander mengen können, wenn die Begriffe selbst intakt geblieben
wären ? Bereits Konstantin kennt, wohlhellenistischer Einstellung (46)
folgend , nur noch ein einheitliches, die Kaufbestimmungen fixie
rendes und gleichzeitig den Eigentumswechsel vollziehendes Ge
schäft. Der bekannte Erlass FV 35 (47), der zwecks eindeutiger
Feststellung des Grundsteuerschuldners eine Neuordnung des pri
vatrechtlichen Liegenschaftsverkehrs in der Richtung vornimmt,
dass er, um die Veräusserung durch Nichtberechtigte zu vereiteln ,
Einsicht in die Steuerliste und öffentlichen Abschluss vor den als
Eigentumszeugen zuzuziehenden Nachbarn vorschreibt, spricht we
der bloss vom Kauf (48 ) noch bloss von der Uebereignung (49).
Anschauung und Ausdruck gehen fortwährend durcheinander. Der
unter die neue Form gestellte Akt ist mit klassischem Rüstzeug
nicht zu begreifen . Er verschafft mit einem Schlage dem Käufer
das Eigentum (50 ), dem Verkäufer das Geld, und jedem Teil geht
das Empfangene an den Fiskus verloren, wenn die Form nicht
beachtet ist (51). Diesen Erlass (52) und seinen ganzen unrömi
schen Standpunkt hat später Justinian zu verwerfen die Kraft ge
habt (53), aber nicht das Westrecht. In der Interpretatio des in den
C . Theod. übergegangenen Auszugs (3 , 1, 2) wird er sogar – infolge
eines sprachlichen Missverständnisses (54 ) - auch de mediocribus
(45 ) Vgl. die Indices, s. auch SECKEL -KÜBLER zu PS 2 , 17, 14.
( 46 ) Zu ihr ARANGIO Ruiz, Istit.? 187 ff und Lineamenti del sistema contrat
tuale 25 f ; zu FV 35 insbes. : Partsch , Freiburger Festschrift für Lenel 90 f ;
SCHÖNBAUER, Liegenschaftsrecht 133; Rabel, ZSSC 45, 521. – Vgl. auch TAUBEN
SCHLAG , Studi Bonfante I 439 n . 547.
(47) Ausfertigung (von 342 ?) des verkürzt in CT 3, 1 , 2 wiedergegebenen
Gesetzes von 337. Das ist wohl die wahrscheinlichste Datierung : MOMMSEN zu
FV 35 , SEECK, Regesten 184 . 191, BONFANTE, Scr. II 311 N . 1.
(48) Ihn allein erwähnt Mitteis, Reichsrecht 550 f.
(49) Sie allein erwähnt BONFANTE , Scritti II 310 ff.
(50) Possessio in diesem der Spätzeit eigentümlichen Sinn .
(51) S 3 MOMMSEN , S 4 SECKEL-KÜBLER .
(52) Veber seine Weiterwirkung s. auch EHRHARDT, ZSSt 51, 170 ff.
(53) Nur ein winziger Rest fand in CJ 4 , 47, 2 i. f. Zuflucht.
(54) Scamnum ist im § 4 (5 ) der « Landstreifen » nicht die « Bank » . Ein
früher Glossator (vielleicht der Sammler der Fragm . Vatic .?), der nur noch die
Roma · II
Ernst Levy
rebus für anwendbar erklärt und damit auf bewegliche Sachen er
streckt. Aber auch wenn man mit der Formalisierung des alltägli
chen Bagatellkaufes nicht Ernst machen konnte und für seine
Wirksamkeit die Zahlung genügen liess ( IP 2 , 18, 10; CE 286 ),
so bezieht sich doch dieses nicht minder neuartige Erfordernis
ebenfalls ohne Zweifel auf den Simultanakt, der Kauf und Ueber
eignung in sich verschmilzt oder besser) nicht scheidet. Nur im
Hinblick auf ihn sind diese Tatbestandsstücke (Zeugen - und Schrift
form (55) wie Barzahlung) überhaupt erst zu verstehen (56 ). Das
Eigentum erwirbt dabei nicht notwendig der als handelnd Auf
tretende, sondern wer entweder durch die Kaufurkunde oder durch
die Hingabe des Geldes als Erwerber legitimiert ist. Wenn solche
Legitimation aber zu widerspruchsvollen Ergebnissen führt, etwa
weil für A gekauft, doch von B gezahlt ist, dann und nur dann
soll die Tradition den Ausschlag geben und also von rechtlicher
Bedeutung sein (57). Unterblieb sie ausnahmsweise im Normalfalle,
so war der Verkäufer zu ihr hinterher omnibus modis compellendus
(IP 1, 13, 4 ), ohne dass man nach dem dinglichen oder obligato
zweite Bedeutung kannte, glaubte zu erläutero , wenn er schrieb : subsellia vel ,
ut vulgo aiunt, scamna (MoMMSEN ad h . 1., Bonfante II 312 n . 1, 320). IT endlich
lässt die scamna ganz fallen und verallgemeinert subsellia zu mediocres res.
(55) Von ihr sprechen die beiden westgotischen Aeusserungen, aber noch
nicht Konstantin , Anders PARTSCH 90 ; auch RiccoBONO, ZSS! 34, 168 ?
(56 ) Z $ SI 49, 25 n . 6 a . E . ist also zu modifizieren .
(57) Dies ergeben übereinstimmend die Interpretationen zu C Greg. 7 (Krü
GER, Collectio III 229) und IP 2, 18 , 11. Duae res, cum quo fuerint, eius domi
num faciuntmeliorem . D. h . entweder Parteibenennung in der Urkunde (le
gitur !) + Tradition oder Zahlung + Tradition oder Parteibenennung + Zah
lung. Iin ersten Fall erwirbt der Zahlende nicht bloss kein Eigentum , sondern
ebensowenig Ansprüche aus dem Kauf, er ist auf die Rückforderung des Geldes
angewiesen . Ueberall ist comparare das Kennwort ; zwischen Kauf und Uebereig
nung wird nicht mehr geschieden . Ohne Belang sind nun die beiden Fragen :
wer hat den Kaufvertrag geschlossen und so die insta causa in sich verwirk
licht ? Wem ist tradiert worden ? Die neue Auschauung ist bereits in die inter
pretierte Sentenz (2, 17 , 14 ) durch den si tamen - Satz eingedrungen (so schon
SECKEL -KÜBLER ), der nach dem vorangegangenen comparatus est bei res nec man
cipi überflüssig, bei res mancipi falsch ist. Im übrigen hat die Sentenz noch
klassischen Inhalt. Nicht minder die Erlasse von 259 und 286 (C. Greg. 7, 1. 2).
Die Interpretatio divergiert hier bezeichnend jedesmal so stark , dass man ge
glaubt hat, sie beziehe « sich in beiden Fällen auf Texte, die in das westgoti
sche Gesetz nicht aufgenommen sind ». - Vgl. zuin Vorstehenden Conrat, Pau
lus 135 ff, PringSHEIM , Kauf mit fremdem Geld 98 f. 102 f.
Zum Wesen des weströmischen Vulgarrechtes
rischen Charakter der Klage noch fragte. Wesentlich für den Si
multanakt sind formeller Abschluss oder Zahlung. Ihre alterna
tive Rolle tritt sowohl im Breviar (IP 2, 18, 10 ) wie bei Eurich
(286 ) scharf hervor. Warum die Zahlung , die von Konstantin einst
mehr vorausgesetzt (FV 35 , 3 [4 ]) als vorgeschrieben worden war,
jetzt plötzlich als eigenes und besonders beweisbedürftiges (58)
Erfordernis auftaucht, ist vielleicht ganz rational zu erklären (59).
Beim schriftlosen Geschäft war sie allein es, die Kauf und Schen
kung zuverlässig auseinanderzuhalten ermöglichte (60). Also war
auf ihren Beweis angewiesen , wer seinen Erwerb dartun wollte ,
ohne die viel umständlichere Schenkungsform beobachtet zu haben ,
die gleichfalls Konstantiv. (FV 249; vgl. CT 8, 12, 1) eingeführt
hatte (61).
Diese Form macht noch ein besonderes Wort nötig. Zur Wirk
samkeit verlangt jede Schenkung Beurkundung (62) und Eintra
gung in die Akten, ausserdem aber auch noch den Vollzug der
corporalis traditio . Das sieht fast so aus, als sei hier in der Tat
das Verfügungsgeschäft als solches betont und abgesondert. Aber
der Schein trügt. Die Form gilt nicht minder für die donatio
(58 ) Auch darin stimmen IP 2 , 18 , 10 und CE 286 überein. Die testes, die
CE als Beweismittel für die Zahlung neben der Beurkundung des Sinultanaktes
nennt, gehen wohl ebenso wie die der IT 3 , 1, 2 auf FV 35 , 4 [5 ] = CT 3, I,
2 zurück und wirken ihrerseits in dem aut per cartam aut per testes der Lex
Bajuv. 16 , 2 und 15 weiter (Das letztere steht fest : ZEUMER, Neues Archiv 23,
436 , BRUNNER , Dt. Rechtsgesch . I 456 N . 11, v . SchWERIN , Notas [ZSSt 49, 231
N . 1] 19 ). Beeinflussung durch Konstantins Hellenismus dürfte hier näher liegen
als selbständige Parallelerscheinung ; anders PARTSCH, Festschrift für Lenel 93 .
(59) Anders noch ZsSt 49, 245 N . 6 ; dagegen auch Ehrhardt, ZSSt 51, 180
N . 1.
(60) Besonders deutlich IP 2, 18 , 10 : si quocunque modo res vendita, dato
et accepto pretio, qualibet probatione possit agnosci.
(61) Für Liegenschaften wie für Fahrnis : FV 249, 7 = CT 8, 12, 1, 2. Nach
BONFANTE, Scr . II 313 f und Corso II 2, 189 wäre der Erlass trotzdem aufGrund
stücke beschränkt gewesen . Aber CT und IT 2, 29, 2 beweisen das nicht. Der
dort behandelte Suffragien vertrag hebt sich durch diese seine causa gerade von
der reinen Schenkung ab : schon das blosse Versprechen erzeugt Wirkungen
(s , unten N . 67), und bei der Hingabe von Fahrnis traditio sola sufficiat. Nur
für Grundstücke soll es bei der Schenkungsforin verbleiben .
(62) Dagegen , m . E . nicht durchschlagend , neuerdings FERRARI, Studi Ric
cobono I, 477 für Konstantin selbst (i. Ggs. zu IT 8 , 12, 1). Zu CJ 8 , 53, 29
vgl. Riccoboro, Mél. Girard II 459 n . 1, ZSSI 34 , 194 f.
Ernst Levy
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-- -
ex aliquo notato tempore promissa (§ 3 ) (63). Anders ausgedrückt :
das Schenkungsversprechen bleibt unverbindlich , solange es nicht
vollzogen ist. Versprechen ohne Verfügung ist nicht unerfüllte
Verpflichtung, sondern ein halber, unvollendeter Tatbestand. Das
gerade ist es, wogegen Justinian – in Wiederherstellung des
klassischen Zustandes (64) – sich wendet, ut non ex hoc inutilis
sit donatio , quod res non traditae sunt, nec confirmetur ex traditione
donatio (65 ); nach ihm hat der Donator sein Versprechen, wenn es
als solches wirksam ist, obligationsgemäss durch Tradition zu er
füllen (66 ). Der Westen aber bleibt wiederum bei dem Simultanakt
des Konstantin stehen (67). Wird z. B . – so heisst es in der IP
5 , 12, 4 (68 ) – per legitimas scripturas dieselbe Sache zuerst dem
A und dann dem B geschenkt, so ist die zeitliche Reihenfolge
ohne Belang ; es kommt nur auf die Tradition an . Wer also — wird
man folgern dürfen – nicht tradiert erhält, hat nicht bloss kein
Eigentum , sondern ebenso wenig ein Forderungsrecht: der schrift
liche Teiltatbestand zeitigt keine Wirkung .
Die Frage nach dem Ursprung des beim Kauf wie bei der Schen
kung alle Gegensätzlichkeiten von Verpflichtung und Verfügung
überdeckenden einheitlichen Geschäftes ist nicht so einfach zu lö
sen, wie der erste Blick glauben machen möchte. Die beiden grossen
Erlasse vom Beginn des Dominats (FV 35 und 249) bilden ganz
zweifelsfrei den Wendepunkt, und dass sie in der Missachtung der
(63) In qua - erläutert dies die IT 8, 12 , 1 - sibi donator certum tempus
possessionis ( = proprietatis ) reservat. Abweichend FERRARI 467.
(64) Der freilich , ungehemmt durch die lex Cincia , nur zwischen personae
exceptae praktisch wurde: vgl. etwa Mitteis, ZSSt 33, 198, JÖRS, Röm . Priv . R .
170 . Anders, aber nicht ohne Missverständnis, FERRARI, 473 tf.
(65) CJ 8 , 53, 35 , 5 ff, vgl. auch Inst. 2 , 7 , 2.
(66 ) Richtig Ferrari 472 f.
(67) Daswird weniger abgeschwächt als bekräftigt,wenn beim Aemterhandel
(suffragium ) schon das blosse Versprechen des Bewerbers (im Ggs. zu soforti
ger Hingabe von beweglichem oder unbeweglichem Gut) verbindliche Wirkung
hat (CT 2 , 29 pr. i. Ggs. zu SS 1 . 2 ). Diese Verbindlichkeit tritt nämlich nur
ein, wenn der Bewerber seinerseits das erstrebte Ziel erreicht hat (cum ea quae
optaverint consequantur), also nach Art eines Realvertrages. Wo es wie bei der
reinen Schenkung an einer solchen Gegenleistung fehlt, da gibt es auch keine
Haftung aus dem Versprechen .
(68 ) Während PS (5 , 11, 4 ) nur an die Perfektion gemäss der Lex Cincia
denkt.
Zum Wesen des weströmischen Vulgarrechtes
45
römischen Kategorien mit dem hellenistischen Volksrecht überein
stimmen, ist sicher; dass sie von ihm auch beeinflusst sind , nicht
unwahrscheinlich. Und doch wäre es vorschnell, aus diesem Sach
verhalt auf eine Rezeption griechischen Rechtsgutes im Westen zu
schliessen . Es ist nicht bloss Rezeptionsbereitschaft, was da zum
Ausdruck kommt, und mindestens ist diese Bereitschaft nicht der
letzte Grund. Auch von sich aus lagen jene Kategorien dem pri
mitiven und volkstümlichen Denken (69) fern, nichtminder fern als
das Verständnis für die condicio . Halbverstehend und darum miss
trauisch
geworden , schliesslich vielleicht geradezu in bewusster
Widersetzlichkeit las man über die Abstufungen der mit leuchten
der Klarheit geschriebenen klassischen Vorlagen einfach hinweg.
Man forderte von ihnen den Geist, den man selbst begriff. – Aber
die Einschätzung des historischen Ablaufes ist auch hier von der
rechtspolitischen Wertung der Ergebnisse durchaus getrennt zu
halten . Ein Vergleich der wichtigsten heutigen Systeme lässt leicht
erkennen , dass die Ausbildung eines zum obligatorischen Geschäft
hinzu tretenden Uebereignungsaktes keineswegs überall durchgeführt
ist oder angestrebt wird.
Diese wenigen Proben für die Denaturierung des römischen
Rechtes müssen hier hinreichen. Wir haben sie grösstenteils aus
dem Breviar entnommen . Und dabei vorerst die für die Methode
grundlegende Frage beiseitegelassen , ob denn aus dem Breviar das
westgotische Recht, wie es um 500 wirklich galt, ohne weiteres
abgelesen werden darf. Die Frage stellen heisst sie verneinen. Wie
die Digesten auf weiten Strecken nicht die Anschauungen reprä
sentieren , die ein frei schaffender Jurist am Hofe Justinians nie
dergeschrieben hätte , so steht im Breviar Altes und Neues, Totes
und Lebendes auf engem Raume nebeneinander. Wie sollte das
auch anders sein ? Rein äusserlich schon sind die aufgenommenen
Sentenzen und Konstitutionen von den sie begleitenden Interpre
tationen und erst recht von den Tagen des Westgotenkönigs um
gewaltige Zeiträume, zuweilen um 2 bis 3 Jahrhunderte getrennt,
he jetzt-17 MEYER, ZSS .GERKE, De
(69) Auch dem ältesten germanischen : vgl. etwa GIERKE, Dt. Privatr . III
435 , HÜBNER, Dt. Privatr . § 34, HERBERT MEYER, ZSSt (Germ . Abt.) 47, 202,
PAPPENHEIM , ebenda 53, 73. (Siehe jetzt namentlich Rabel , ZSSt (Rom . Abt.) 54,
195 ff. ).
46
Ernst Levy
und die Spannung wächst weiter, wenn man sich erinnert, dass in
den Sentenzen selbst oder im Gaiusabschnitt vielfach noch früheres
klassisches Erbe steckt. Sieht man von den Interpretationen ab , so
enthält das Gesetzbuch kaum einen Satz , der nicht schon seiner
seits aus einer sekundären Quelle - Sammlung oder Ueberarbei
tung – geschöpft worden wäre : eine Kompilation aus Kompila
tionen, ein tertiäres Gebilde, das als solches nicht römisch noch
hellenistisch noch westgotisch ist und so weder nach Entstehungs
ort oder Zeit noch nach seinem Charakter die Einheitlichkeit auf
weist, die einer Kodifikation zu wünschen , aber auch für einen
zuverlässigen Einblick in das damals praktische Vulgarrecht die
Voraussetzung wäre.
Der innere Ausdruck dessen ist das Gewimmel der Anti
nomien . Antinomien sind Fluch und Stigma des Epigonentums.
Schon die Sentenzen oder der Codex Theodosianus für sich allein
geben davon Zeugnis. Um wieviel mehr das Corpus, das mittel
mässige Kräfte aus disparatesten Werken zusammenfügten. Nach
den Sentenzen (5, 24 , 1) werden die parricidae, die antea insuti
culleo in mare praecipitabantur, hodie vivi verbrannt, und dieser
Satz interpretatione non eget, obwohl nach dem C . Theod . und seiner
Interpretatio (9 , 15 , 1 ) umgekehrt die Feuerstrafe abgeschafft ist
und der Vatermörder insutus culleo... in vicinum mure... proiciutur.
Auf der Münzfälschung steht bald Deportation (PS 5 , 25 , 1), bald
die Todesstrafe (CT und IT 9 , 21, 5 ; 9 , 22, 1). Die mortis causa
donatio wird das eine mal als unbedingte Schenkung mit bedingter
Rückleistungsabrede definiert (PS 3, 7, 1. 2), das andere mal als
bis zum
Tode des Schenkers aufgeschobene Schenkung (IT 8 , 12 ,
1 Satz 3, vgl. CE 308 ) (70). Die inofficiosa donatio ist bald nichtig
(IT 8 , 12 , 1 Satz 9 ) (71), bald führt sie nur zur Pflichtteilsergän
zung ( IG 8 , 2 , vgl. auch IP 4, 5 , 7) (72). Oder, um an vorhin (73)
Gesagtes anzuknüpfen : Der Gaiusauszug verharrt beim Semel heres
semper heres, die Interpretatio kennt die Nacherbfolge. Die Sen
tenzen gehen von der klassischen condicio aus (74 ), die Interpretatio
( 70 ) Zum Reurecht des Schenkers (in beiden Versionen) ZSS! 49, 256 n. 5 .
(71) Quae tamen omnes donationes ... Zu dem Sinn dieses Satzesauch CONRAT,
Brev. Alar. 411 und Paulus 142 n . 399.
(72) Harmonisierend Vassalli; Misc. crit. III 53 n. 2.
(73) n . 29.
(74 ) 2, 3, 1 i. f. ; 3, 4b, 1. 2 . 5 ; 5 , 9, 1 .
Zum Wesen des weströmischen Vulgarrechtes
47
legt sie sich als Auflage zurecht, und der Gaiusauszug schwankt
zwischen beidem . Der Auszug bleibt seiner Vorlage treu , wenn er
den Kauf als konsensualen Schuldbegründungsvertrag schildert ,
dessen Verbindlichkeit von der Zahlung nicht abhängt (75 ) ; in den
Konstitutionen und Interpretationen dagegen sind Kauf und Ue
bereignung verschmolzen , und der Zahlung ist eine entscheidende
Funktion eingeräumt. Die Beispiele liessen sich beliebig vermehren ,
ja verhundertfachen , wenn man zu den krassen Widersprüchen die
blossen Unstimmigkeiten in Haltung und Ausdruck fügt. Gibt es
doch in weiten Gebieten kaum eine Interpretatio, die den Geist des
zu Interpretierenden wirklich spiegelte.
Unter solchen Umständen gewinnt im Breviar die sog. höhere
Quellenkritik eine ausschlaggebende Bedeutung. Keine seiner Nor
men ist für das Vulgarrecht verwertbar, wenn nicht gewürdigt
wird , zu welchem
Teilkomplex sie gehört. Je älter der Stamm des
einzelnen Teilkomplexes ist, um so weniger fällt er ins Gewicht.
Wie alt er ist, lässt sich einigermassen genau bei den Leges be
ziffern , die ja regelmässig mit ihrem Datum aufgenommen sind
und von den Severen des Jahres 205 (CG 4 , 11) bis zum Severus
von 463 reichen (Nov. Sev. 1 ). Die Entstehungszeit des Jus da
gegen ist nur ganz ungefähr festzulegen. Drei Gruppen sind je
denfalls zu unterscheiden. Der Sentenzenblock gehört etwa an das
Ende des 3 . Jhds. (76 ), der Gaiusblock vielleicht an das Ende des
4 . Jhds. (77), der Interpretationenblock in das 5. Jhd. Ein so all
gemeiner Zeitansatz ist freilich nur für den jeweiligen Grundstock
haltbar und schliesst verwickeltere Schichtungen nicht aus. Bald
birgt eine Sentenz jüngere Bestandteile (78), bald überrascht die
Interpretatio durch klassizistische Methode und Diktion (79). Denn
jeder der drei Blöcke hat eine Entwicklung durchgemacht, die ,
von dem Zeitpunkt seiner Entstehung aus gemessen , nach rückwärts
und nach vorwärts weist : Gaius und Alarich
sind die äussersten
(75 ) GE 2, 9, insbes. SS 13. 14 .
(76 ) ZsSt 50, 293.
(77) Vgl. einstweilen Hirzig , ZSSC 14, 214 ff, auch wenn seiner Methode
nicht überall zu folgen ist (s. auch P. Krüger, Gesch . 356 n. 40, Kübler, RE
VII 504 ). Näheres anderswo.
- 3
(78 ) So z . B . I, 13 b , 4 (dazu ZSSC 49, 242 n . 7) ; 2 , 8 , 3 ; 2, 11 , 4 i. f. ;
2, 17, 14 i. f. (ob. n. 57); 2, 26 , 7 (dazu ZSS! 49, 249 0 . 1), 5, 37, 1 i. f.
(79) Vorläufiges bei Fitting , ZRG 11, 230 ff., Hitzig 220 , P. KRÜGER 354.
Ernst Levy
Pole . Gerade der älteste Block ist Nachträgen und Abänderungen
naturgemäss am leichtesten ausgesetzt gewesen, ja bisweilen hat
eine Interpretatio auf ihre Sentenz übergegriffen , sie verdrängend
oder erweiternd (80). Das vorgeschlagene zeitliche Schema verträgt
und erwartet also Korrekturen von der Einzelexegese . Es ist darum
aber nicht nutzlos. Die Zugehörigkeit eines Ausspruchs z. B . zur
Interpretatio des Theodosianus oder des Paulus besagt von vorn
herein viel mehr als in ihrer Art die Zugehörigkeit einer Dige
stenstelle etwa zum Ediktskommentar Ulpians, in dessen Bereich
verschiedene Weltalter ihren Kampf ausgetragen haben. Sie be
gründet sofort eine gewisse Vermutung dafür, dass der Ausspruch
dem Rechtsbewusstsein des 5. Jhds. entspricht oder nahesteht; sein
Erkenntniswert wird im Zweifel den eines abweichenden Stückes
aus dem Gaius- oder gar aus dem Sentenzenblock beträchtlich über
ragen .
Nur darf man den allgemeinen Vorbehalt nicht vergessen, zu
dem das tiefe Niveau der ganzen Gesetzgebung zwingt. Ein mit so
geringer Befähigung arbeitendes Geschlecht verdient als Stimme
des eigenen Volkes und der eigenen Epoche nur begrenztes Ver
trauen , in Schweigen wie im Reden . Schweigt das Breviar, so
bleibt es prima facie ganz offen , ob dem ein bewusster Willensakt
zugrunde liegt oder Mangelan Geistesgegenwart. Im letzteren Sinne
wird man es würdigen , wenn sich keine Vorschrift darüber findet,
dass der bei Nacht oder bewaffnet bei Tage auf handhafter Tat
ergriffene Dieb im
Wege der Selbsthilfe getötet werden darf,
wiewohl dieser römische und anderweit auch für die Sentenzen
(5 , 23 , 9 ex Coll.) nachzuweisende Satz, wie zwei Antiquae der Lex
Visigotorum (7 , 2 , 15 . 16 ) bezeugen , im Codex Euricianus enthalten
war (81). Dagegen führt beim SC Claudianum über die Verskla
vung der in unerlaubte Geschlechtsgemeinschaft getretenen Freien
die gleiche Quellenlage (Cod . Eur. ex L . Visig . 3 , 2 , 3 . 4) zu dem
umgekehrten Schlusse : sowohl von den Sentenzen (2 , 21 a ) wie vom
Theodosianus nebst Interpretatio (4 , 12) war der Senatsbeschluss in
eigenen Titeln auffällig und ausführlich behandelt : wenn ihn trotz
(80) Beispiele : PS 4 , 13, 1 (ob. n. 23 ) ; 5, 4, 15 zweite Hälfte (Cujaz und ,
ihm folgend, die Ausgaben). – Für das Westrecht ausserhalb des Breviars vgl.
P . KRÜGER 353 f. ; 359 n . 62; 360 n. 70 .
. (81) ZEUMER, Neues Archiv 23 , 457 f.
Zum Wesen des weströmischen Vulgarrechtes
dem alle drei Leges Barbarorum übergehen , so werden sie ihn
haben beseitigen wollen , wohl aus ähnlichen Erwägungen , mit de
nen bald nachher Justinian (C . 7, 24 ) die Aufhebung rechtfertigt (82).
Aber auch wo ein Satz ausdrücklich in der Interpretatio ent
halten ist, erwachsen aus deren Charakter heraus Bedenken. Sie
hatte zunächst nur die Aufgabe, eine ältere Bestimmung zu erläu
tern . Wer bürgt dafür, dass sie inzwischen etwa eingetretenen
Wandlungen nachträglich angepasst worden ist? Nicht häufig wer
den wir das zu beantworten vermögen. Mitunter aber kommt von
aussen her Hilfe , aus Urkunden (83) oder dem Euricianus. Die In
terpretatio ( IP 2 , 24 , 2 . 5 ; IT 3 , 13 , 3 ) folgt den Sentenzen darin ,
dass sie die Schenkung unter Ehegatten als nichtig erachtet (84).
Eurich dagegen (CE 307. 319) erklärt sie ausdrücklich für gültig.
Die Ueberschreitung des Zinsmaximums begründet nach einem Ge
setz von 386 (CT 2, 33, 2) und seiner IT die Pflicht zur vierfachen
Erstattung des zu viel empfangenen Zinses, nach Eurich hingegen
(CE 285 ) die Nichtigkeit des ganzen Darlehens. Was ist davon
rechtens im Jahre 506 ? Nicht das Gesetzbuch von 506 sagt es uns,
sondern das um ein Menschenalter frühere.
Vom Codex Euricianus ist unmittelbar ja leider nur ein kleiner
und stark verstümmelter Teil erhalten. Ein grösserer, wenn auch
überarbeiteter Teil ist durch geduldige Einzelanalyse aus der Lex
Visigothorum hypothetisch zu gewinnen, doch seit den richtung
gebenden Anfängen von Karl Zeumer (85 ) ruht diese Aufgabe.
Ihre Fortführung wäre dringend zu wünschen : zur Klarstellung des
ältesten Wahrzeichens germanischer Gesetzgebung wie zur genau
eren Erkundung der ersten Rezeption des römischen Rechts im
Westen. Gewiss ist der Codex keine originale Schöpfung hohen
Ranges : er sucht Kompromisse zwischen römischem und germa
nischem Denken und lehnt sich mehr aus Not als aus Wahl in
Geist und Sprache an die juristische Ueberlieferung an. Aber er
gestaltet doch nicht selten nach freier Entschliessung, und durch
(82) ZEUMER 455 ff.
(83) Auch die Urkundenpraxis schleppt freilich oft genug überlebte Wen
dungen mit. Ein weiteres Beispiel dafür bietet jetzt LEICHT, Riv . di storia del
dir. ital. 5 (1932) 19 ff.
-
(84) So auch jene einzige Papinianstelle des Breviars (SECKEL-KÜBLER 1 429).
(85 ) ZEUMER, Neues Archiv , Band 23. 24. 26 .
Ernst Levy
gängig spricht er nicht durch den verblichenen Mund von Toten ,
sondern aus sich selber, in eigener Gliederung und eigener For
mulierung. Schon darum allein gibt es keinen untrüglicheren Zeu
gen für das lebendige Westrecht des ausgehenden 5 . Jhds.
Wenig will es besagen , dass er für die Goten erlassen war
und nicht für die Römer. Denn von der römischen Herkunft und
Ausbildung seiner Verfasser legt jede seiner Vorschriften Beweis
ab (86 ). Und dies nicht nur durch das Was und Wie des bewäl
tigten Stoffes, sondern ebenso sehr durch seinen Aufbau. Es kann
gar kein Zweifel sein , dass das Gesetzbuch des Eurich im Prinzip
weithin dem römischen Ediktssystem gefolgt ist, und zwar, wie
begreiflich, in der Formung, die dem
System
im
5 . Jhd . eigen
geworden war. Sowohl die Sentenzen (87) wie der Codex Theodo
sianus (88) beruhen in den entsprechenden Abschnitten auf dem
Ediktssystem , aber der Codex zeigt eine von der klassischen schon
entferntere Anordnung ; gerade ihr steht Eurich nahe (89). Der
Pariser Palimpsest beginnt mit den Fragmenten 274 - 277 inmitten
des Abschnittes finium regundorum , also bei CT 2, 26 (vgl. PS 1 ,
16). Die folgenden fr. 278 - 285 de commendatis vel commodatis ent
sprechen den Ediktsrubriken de rebus creditis (XVII) und über die
adjektizische Haftung (XVIII) in spätzeitlicher Ausgestaltung (90),
ähnlich wie CT 2 , 27 - 33 (vgl. PS 2 , 1 -14 ) ; adjektizische Haftung und
Zinsmaximum beschliessen hier (CE 283 - 285) wie dort (CT und IT
2 , 31- 2, 33) diesen Teil. Unmittelbar daran knüpft sich bei Eurich
wie bei Theodosius das Kaufrecht (286 -304 [? = CT 3 , 1- 4 ), mit teil
weise auch sachlich verwandten Normen . Dann freilich zweigt
Eurich ab , indem er (305 - 319 [? ]) de donationibus handelt, während
Theodosius im nächsten Titel (CT 3, 5 ) nur de sponsalibus et ante
nubtias donationibus spricht. Aber der Zusammenhang offenbart
sich auch hier, zumal gerade die erste lex des Titels und noch
mehr ihre Interpretatio die Form des Schenkungsaktes ganz allge
(86) Ausser den ZSSt 49, 236 n . 4 Genannten s. jetzt namentlich FRANZ
BEYERLE , ZSSt (Germ . Abt.) 49, 392 ff.
(87) Dazu SCHULZ, ZSSt 47, 39 ff, SCHERILLO , Studi Riccobono I, 41 ff.
(88 ) Dazu P . KRÜGER, Gesch. 327 und 2SSt 34 , l.
(89) Uber die Beziehung des CE zu PS und CT einiges bei von SCHWERIN
(s . ob . n . 58 ) 15 f.
( 90 ) Das commendatum (= depositum ) ist attrahiert wie in der späten Ru
brik zu PS 2 , 4 .
Zum Wesen des weströmischen Vulgarrechtes
mein berührt (91). Der Grund für die Abweichung liegt wohl we
niger in dem germanischen Gedanken des Launegild (92) als in
dem Wandel, der in nachklassischer Zeit auch im Hinblick auf die
systematische Eingliederung mit der Schenkung vor sich ging,
nachdem sie, von den Fesseln des cincischen Gesetzes befreit, zu
einem anerkannten Veräusserungsgeschäft aufgerückt war. Der Ge
setzgeber zog aus der in Norm
und Schrifttum
immer häufiger
werdenden Uebung nur die Folgerung, wenn er nun gleichfalls die
Schenkung dicht an den Kauf anschloss: Die Schenkung ihrerseits
attrahiert dann in dem letzten Abschnitt der Pariser Fragmente
(320 - 336 ) das Intestaterbrecht, wobei der Fall einer Verwirkung
der Schenkung durch den überlebenden Gatten (319) die Brücke
gebildet haben könnte.
Solcher Art sind die Quellen, die das älteste römisch -germa
nische Volksrecht aufzuhellen vermögen . Sie in diesem Sinne zum
Sprechen zu bringen, kann nur glücken , wenn man es vermeidet,
klassische Denkart und Geistesrichtung in ihnen wiederfinden zu
wollen . Je stärker die Anklänge, um so entschiedener muss der
Beobachter auf der Hut sein . Si duo scribunt idem , non est idem .
Höchstentwickelte technische Formen sind primitivem Wollen dienst
bar gemacht. Selbst so noch ist ihr Einfluss auf die mittelalter
liche Fortentwicklung ein ungeheurer. Und doch wäre aus diesen
Quellen die einzigartige juristische Sendung Roms auch nicht ent
fernt zu erahnen. Doppelt grandios erhebt sich hinter ihnen die
weltgeschichtliche Leistung des später geborenen Justinian .
(91) Vgl. auch Jul. 17 dig . D , 39, 5 , 1 gelegentlich der donatio inter virum
et uxorem (LENEL, Nr. 291).
(92) Von dem die erhaltenen Stücke des CE keine Spur zeigen : so jetzt auch
PAPPENHEIM , ZSSt (Germ . Abt.) 53, 52 n . 6 .
OTTO GRADENWITZ
RETTUNGEN JUSTINIANS ?
SUMMARIUM
Quae in Codicis constitutionibus Iustinianeis laedunt existimationem nostram
et contra grammaticae normam elegantiamve iuris scripta sunt, ea non tam legum
latoribus quam compilatoribus imputanda credas. C . 1, 2 , 23 (a . 530 ) ad legata
sola respexisse, id quod hodie temptatur, ante hos L annos Victorius Scialoja
divinavit.
In diesem Jubeljahre von Justinians Digestenwerk darf eine
Betrachtung nur schüchtern sich hervorwagen , die den Legislator
auf Kosten des Codificators rechtfertigt: Die im Jahre 1889 von
mir im ' Istituto di diritto romano ' vorgetragene Vermuthung :
u Giustiniano interpolante se stesso ? , ist inzwischen durch einige
schlagende Beispiele von Fritz Schulz ( Studi Bonfante ' und · Z . Sav.'
50, 212 ff. namentlich auch 231) erwiesen worden , und auch ich
habe an verschiedenen Orten ( Zschr. für Kirchengeschichte' 1932;
Bullettino ' 1933 ;
Z . Sav.' 1933) davon gehandelt. Fritz Schulzens
Forschungen ergeben, dass die Compilatoren sugar an den Anfang
eines Gesetzes den Schluss eines anderen gestellt und so die Rechts
folgen verwirrt haben : ihr Verfahren ähnelt der Aneinanderrei
hung von Bruchtheilen verschiedener Gesetze für die Zwecke eines
neuen Gesetzes, wie ich dies ( Heidelberger Akademie ’ 1920 ) für
die auf der Tabula Heracleensis inschriftlich erhaltenen Gemeinde
Ordonnanzen behauptet habe. Meine Versuche dagegen wollen zei
gen, dass die grössten Verstösse der justinianischen Gesetze gegen
Schlüssigkeit und Eleganzen Urgesetzen erst eingeimpft wurden,
als diese Gesetze in den Codex ' einpassieren sollten : die ans Inter
polieren durch die Digesten gewöhnten Compilatoren übten ihre
Kunst auch an den Codexgesetzen ihres eignen Kaisers: sie gene
ralisierten ; extendierten ; verwirrten das schon Klare durch überflüs
sige Erläuterungen u . s. w . In der That: was im Grossen die Reini
gung von Edict und Klassiker vollbringt und von deren Vielseitigkeit
56
Otto Gradenwitz
der Mitteis -Peters Index interpolationum ' (1) ein so nutzenspen
dendes Zeugniss ablegt, das vermag im kleinen eine Revision der
justinianischen Codexgesetze.
Leicht ist es, den Fortschritt einer neuen Methode den Studien
von vor 50 Jahren vorzuhalten ; um so erfreulicher, wenn ein si
cherer Blick ein wesentliches Resultat der neuen Methode schon
vorausahnte . Im Bullettino ' erscheint jetzt ein Artikel, in dem ich
die Hypothese aufstelle : das Gesetz, des im Codex als C . 1 , 2, 3
auftritt, fasste im Jahre 533, als es erstmals erlassen ward , nicht
100 jährige Verjährung, sondern Unverjährbarkeit ins Auge, und
bezog sich nur auf Kirchen und piae causae, nicht auch auf civi
tates. Zu beweisen versuche ich dabei, dass es damals nur auf
Legate und nicht auch auf Schenkungen und Kauf
ging . Nachträglich ersehe ich, dass Scialoja , in den achtziger
Jahren , in Vorlesungen über Eigenthum , welche Pietro Bonfante
1931 herausgegeben hat, sich über dies Gesetz also geäwssert hat :
“ Giustiniano scriveva le sue costituzioni in quel modo come
il nostro parlamento fa le sue leggi : siamo in epoca di decadenza,
adesso come allora, almeno nella tecnica giuridica, e ciò si ripete
in moltissimi altri luoghi, quando parlano imperatori di quest'epoca :
quasi sempre l'espressione va al di là del pensiero.
È questo un carattere della letteratura giuridica, come di ogni
altra letteratura della decadenza. Stando alle parole , la sola in
terpretazione possibile sarebbe veramente quella per cui il diritto
reale si sarebbe acquistato anche nel caso di donazione e vendita ,
ma non è da escludere che queste parole siano eccessive, e che il
loro significato , secondo il pensiero del legislatore, abbia una por
tata più ristretta , e si riferisca qui alle regole generali già stabi
lite altrove , (2).
(1) Was mich betrifft, so muss ich gestehen , dass ich, als Partsch den ‘ Index '
der durch den Krieg und Peters ' Tod ins Stocken gerathen war, wieder erweckte ,
Bedenken hatte , ob er bei dem riesigen Anwachsen der interpolationistischen
Literatur noch den Werth haben werde, den er damals versprach als Mitteis mit
Bekker ihn ins Leben rief. Die Thatsachen belehren mich eines Anderen : Part
schens Verdienst war ein grosses ; auch der sichere Blick , mit dem die ausge
zeichnete Leiterin des Buro, Frl. Stutz, jetzt Frau Jahn -Stutz, für das Werk ge
wonnen ward , verdient alle Anerkennung.
(2) Auch Bachofen und Mühlenbruch hegen bei den Gesetzen des Tit. C. 8,
36 Bedenken, die zu Resultaten führen , welche denen der heutigen Kritik nicht
Rettungen Justinians ?
Was Scialoja 's Einschätzung unserer Parlamente – oder viel
mehr der Parlamente aus den achtziger Jahren – betrifft : Um die
Wende der Republik und zur Flavierzeit erlassene und durch die
Laune des Zufalls uns erhaltene römische Gesetze zeigen eine
alles Maass übersteigende Liederlichkeit : das glaube ich in den
- S . B . der Heidelb . Akad. ' für die sogenannte lex Rubria , für
die sogennante lex Iulia municipalis, für die Ursonensis und für
die Salpensana sammt Malacitana gezeigt zu haben . Wenn aber
Scialoja dem Codexgesetze 1, 2, 23 durch restrictive Interpreta
tion die Schenkung und den Kauf wegzwingen will, so liegt dem
die gleiche Empfindung zu Grunde, wie meiner Kritik , die dem
ursprünglichen Gesetze von 531 nur Legate zuweist ; unsere Dia
gnose ist verschieden , die Therapie verwandt.
Die heute geübte Methode führt uns ja dahin , in Betreff des
sehr begründeten Vorwurfes Scialoja 's gegenüber den Codexge
setzen, die grössere Hälfte der Schuld den unglückseligen Com
pilatoren zuzuweisen , welche nicht wenige Einzelgesetze Justinians
bei der Aufnahme in den neuen Codex verwässerten. Sie moch
ten dabei principielle Vorstösse gemacht haben wie Erstreckung
von Kaufregeln auf andere Contrakte ; auch wohl die Angliede
rung des Pfandes an das Eigenthum ; sie mögen auch damit ge
spielt haben , Wendungen wie legitimo modo zur Sicherheit ein
zufügen : gar oft dürfte eine herzhafte Streichung des Schwulstes
uns von Zuthaten zu den reineren Gesetzen der Jahre 528-533 be
freien .
Als Kronzeuge bietet sich das Institutionenwerk . Dieses, ein Jahr
vor Vollendung des Codex repetitae praelectionis' durch zwei Re
ferenten unter einem Chef hergestellt , gibt, wie ich an C . 1, 2 ,
23 in Verbindung mit Inst. 2 , 20, 2 , 3 und an C . 4 , 21, 17 mit
Inst, 3 , 23 pr. gezeigt habe, trotz seiner späten Entstehung doch Be
richte über justinianische Gesetze in deren ursprünglicher Gestalt,
und verbessert so die jenen bei der Codification gegebene, uns allein
vorliegende Fassung. Deliciös ist ferner die Confession des Zeno
(7 , 37 , 2), dass über die Frage, ob blos Kauf oder auch anderes,
in Folge der Fassung der Gesetze oft (also berechtigte !) Zweifel
unähnlich sind (vgl. Z . Sav.-St. 1933) und die « lichtvollen Ausführungen » vom
Demelius zur Rubria (LENEL, Edictum3410 Anm . 6) legen das Material so vorzü
glich blos dass nur noch der Schluss auf Contamination zu ziehen übrig blieb.
Roma · II
58
Otto Gradenwitz - Rettungen Justinians?
da waren . Ein noch nicht ganz gelöstes Räthsel aber haben uns
die Basiliken aufgegeben , da sie in ihren Scholien (Riccobono ,
Mélanges Fitting ' ; Krüger, Z . Sav.' 36 , 82 ) besseres bieten als Ju
stinian . Für C . 3, 33, 11 glaube ich , dies auch für den Text der
Basiliken gezeigt zu haben . Die Durchführung des jüngst aufge
stellen Planes einer zeitgemässen Ausgabe der Basiliken wäre auch
für diese Zwecke förderlich , wie es ja das " Vocabularium ' von
Robert (von) Mayr in hohem Masse schon jetzt ist. Die begonnene
Palingenesie der Constitutionen, die durchzusteuern ihrem Urheber
Pietro Bonfante nicht vergönnt war, wird auch für diese Rettun
gen des Justinian ein Bestes thun.
Wie weit eine solche und eine verwandte Codexkritik sich vor
wagen darf, ist jetzt schwer zu übersehen : Wenn Zeno (10 , 34 , 2 )
den Käufern vom Fiskus allemal das Eigenthum gewährt und
die früheren Herren auf eine vierjährige Entschädigungsklage
zurückdrängt, so bietet das eos quin etiam , mit dem
er den Fis
kalkäufern die Geschenknehmer von kaiserlicher Gnade wegen ,
anreiht, kaum ein Bedenken . Aber Justinian geht im nächsten Ge
setze für Zeno, nicht blos auf Käufer, sondern auch auf: per
donationem
accipientes vel per alios titulos alienationis quicquam
detinentes ; er weiss aber im übrigen nur zu sagen , dass zwar Fis
kus schon privilegiert ist, aber den Kaiser und die Kaiserin er
selber erstmalig zu privilegieren hat; er verräth also nichts von
Zeno' s Erstreckung auf die vom Kaiser beschenkten , und nichts
von Zeno' s Beschränkung auf Fiskalkäufer. So besteht eine In
congruenz, bei der die Institutionen (8 , 6 , 14 ) auf Justinians Seite
stehen. C . 6 , 27, 5 von Justinian trägt der zweite Fall Merkmale
der Einschaltung, besonders in der Phrase: cui adquiritur legatum
vel institutio, denn für das abwegige adquiritur institutio findet
sich nach Mayr kein Beispiel, so gehäuft auch institutio gerade
bei Justinian ist.
Dies sei hier constatiert: wie zu helfen , bleibe dahingestellt !
SALVATORE RICCOBONO
ACCADEMICO D ' ITALIA
PROFESSORE ORDINARIO DI DIRITTO ROMANO NELLA R . UNIVERSITÀ DI ROMA
L ' INFLUSSO DEL CRISTIANESIMO
SUL DIRITTO ROMANO
。
SUMMARIUM
Inde a saeculo XIX magna fuit quaestio de effectu Christianae religionis
etiam in iure ; num haec quiddam ad renovationem iuris romani contulerit.
Causae hoc proposito explicantur, quae obstabant ad agnoscendam veritatem .
Iis causis remotis dubitatio hodie facile resolvitur, perscrutatis critice textibus,
quos fontes iuris, inde a Constantino imperatore et praesertim Corpus legum a
Iustiniano confectum , praebent. Exinde evidenter apparet, doctrinam Christianam
non tantum fautricem constantissimam , sed etiam effectricem novi iuris fuisse.
Hoc probatur multis variisque institutis iuris privati.
Denique de stoica philosophia disseritur, quae iampridem ad novas consue
tudines regulas decisionesque iuris instituendas multum contulit ; easque Chri
stiana religio novo spiritu saepius confirmavit ac potentius extendit et diffudit.
Lo sviluppo del Cristianesimo anche come fatto storico e come
dottrina, e la penetrazione dell'etica cristiana, fin dall'epoca dei
Romani, sulle successive trasformazioni del diritto, è uno dei feno
meni più grandiosi della storia .
Si dovrebbe perciò supporre che il secolo XIX , che fu il secolo
dello storicismo, avesse scrutato a fondo questo problema cosi ca
pitale e messo in chiaro quanta parte si debba attribuire propria
mente alla Religione, in quel processo d ' intensa formazione e tra
sformazione del diritto, che ebbe luogo nei due ultimi secoli del
mondo antico , cioè nei secoli IV e V d . Cr. Tutto al contrario ; la
scuola inaugurata dal Savigny nei primi anni del sec. XIX e che
porta il nome di scuola storica tedesca, non solo non rivolse alcuna
attenzione a siffatte indagini, ma, appena si presentò l' occasione,
respinse nella maniera più categorica l' idea, che il diritto romano
codificato da Giustiniano avesse subito un qualsiasi influsso cristiano.
Nei secoli anteriori, invece, non si era mai dubitato di ciò . Il
Medio Evo è tutto dominato dall' idea e dalle dottrine cristiane ;
e Dante rappresentó Giustiniano come legislatore cristiano, che
seguendo i precetti della Chiesa aveva con l'aiuto divino compiuto
l'opera per l'attuazione della giustizia terrena e per il consegui
mento della grazia celeste .
Il primo, che, nel sec . XIX , tentò di segnare le grandi linee
dell' influsso del Cristianesimo sul diritto , fu il Troplong , civilista
francese, che scrisse nel 1841 una monografia sull' argomento.
L ' opera suscitò critiche aspre, e fu subito sopraffatta . Il Troplong
Salvatore Riccobono
per altro aveva affrontato il tema dal lato più facile, mettendo in
luce l'azione esercitata dalla Chiesa sul diritto delle persone, e
specie sui costumi, sul matrimonio, sulle seconde nozze, sugli schiavi,
sull'usura e così via.
La dimostrazione, in verità , offriva il fianco alla critica ; perchè
in quel tempo non si conosceva ancora l'analisi storica e filologica
dei testi di legge. Onde il Troplong fu tratto a raccogliere le te
stimonianze dapertutto, alla rinfusa , a aveva attribuito un grande
influsso cristiano già su i giureconsulti del 2° e 3° secolo dell' Im
pero. La scuola storica dichiarò assurda quest'asserzione; osservando
che non potevano essere dominati dallo spirito cristiano quei giu
reconsulti, vissuti nel II e III sec., che erano stati consiglieri degli
Imperatori, che avevano ordinate le feroci persecuzioni contro i
Cristiani. La opinione del Troplong fu perciò derisa ; e tutto il
problema fu messo a tacere.
In questo stesso periodo parlò lo storico che fu ritenuto l'ora
colo del secolo rispetto alla storia delle origini del Cristianesimo :
dico Ernesto Renan ; e questi ripetutamente, specie nella vita di
Marco Aurelio , sostenne che l'azione del Cristianesimo sul diritto
era stata nulla , e credette di provare ciò nella maniera più decisiva ,
dicendo che il Cristianesimo nulla fece per la redenzione degli
schiavi; non ne infranse le catene ; ma disse soltanto ai derelitti
parole di rassegnazione, affinchè sopportassero con fede tutte le
tribolazioni terreno, confortandoli con la promessa che a loro pre
cipuamente era riservato il regno dei Cieli.
A queste osservazioni del Renan risponderò più oltre. Per ora
constatiamo il fatto che giuristi e storici furono nel sec. XIX
concordi nel negare un influsso dell'etica e delle dottrine cristiane
sul diritto.
L 'opinione del Renan, naturalmente, non poteva per sè stessa
avere gran peso, perchè egli non conosceva le fonti giuridiche,
dalle quali la soluzione del problema doveva venire . Ma quella dei
giuristi e dei grandi storici del diritto del sec. XIX è grave, in
quanto questi avevano una profonda conoscenza dei libri di diritto
e li avevano scrutati a fondo, sotto i più vari aspetti. In verità , i
più illuminati tra essinon ardirono pronunziare un ' esclusione totale
di quell' influsso dell'etica cristiana ; così il Ihering aveva ammesso
che la Chiesa avesse debellato l' atteggiamento ostile del diritto
verso le donazioni — che era una caratteristica del diritto romano
L ' influsso del Cristianesimo sul diritto romano
- e avesse cosi favorito il sorgere del patrimonio delle Chiese e
dei monasteri e il meraviglioso sviluppo delle opere pie (piae causae).
Naturalmente questa parziale e limitata ammissione non poteva
avere gran peso. Il problema ha, come ho detto, una ben più vasta
importanza ed è imponente . Infatti, la storia del diritto è la parte
più saliente della storia civile d ' un popolo , nel senso più largo, e
deve abbracciare perciò tutta la vita della nazione, le varie ma
nifestazioni dello spirito e della vita sociale – religione, costumi,
morale, condizioni economiche
–
le quali tutte si rispecchiano
nel diritto , che è il fenomeno più possente e complesso tra i fe
nomeni sociali.
E la religione esercitò sempre, nei popoli antichi, un 'azione di
prim ' ordine. I romani stessi si dicono “ religiosissimi mortalium ,
Polibio ed altri antori greci videro in ciò la grandezza di Roma,
nella romana Eugépela . Tutta la vita privata e pubblica era compe
netrata della religione. Il pater familias entrando in casa saluta i
Lari e poi visita il campo. I sacra e l' hereditas sono regolati dal
diritto pontificale, e le sanzioni sono non di diritto civile, ma del
diritto sacrale. Perciò nell'epoca più antica il collegio dei Pontefici
ha un 'importanza preponderante in tutta la vita privata e pubblica ,
specie nel campo del diritto e dell'amministrazione della giustizia .
La religione cristiana doveva assumere un' importanza e una
funzione ancor più intensa e più larga, dal III secolo in poi, in
un'epoca cioè, in cui sulle rovine del mondo antico risplendette
unica la luce dell' etica e del pensiero cristiano.
Ci debbono essere pertanto delle cause generali, estranee al
valore e al contenuto delle fonti, per spiegare questa strana dot
trina dei giuristi e degli storici. Su queste cause dobbiamo rivol
gere, anzitutto, la nostra attenzione per renderci conto d ' una vi
sione storica cosi ferma e così falsa .
Queste cause possiamo indicarle ora con tutta determinatezza.
Esse sono tre ed hanno tutte un carattere generale .
1 ) La prima è riposta nel materialismo storico del sec. XIX .
Secondo questa dottrina l' economia sarebbe l'unico fattore della
storia della civiltà , da cui pertanto dipenderebbero : le modificazioni
nella costituzione giuridica e sociale, l'organizzazione politica (lo
Stato), la morale dei popoli, le stesse manifestazioni più spirituali,
come la religione, l'arte, il pensiero. Tutto sarebbe dominato dal
fenomeno economico . Ma questa dottrina é fallace nel modo più
Salvatore Riccobono
patente . Storicamente tutte le comunità che acquistarono grande
floridezza e raggiunsero un alto grado di benessere e di civiltà ,
furono sostenute da grandi ideali e dal sentimento religioso. Il mo
derno semplicismo economico, come spiegazione della storia è ormai
superato . È accertato che i fatti sociali sono il risultato di coeffi
cienti diversi, percettibili o invisibili, e tra essi tiene un posto
eminente quello religioso. Onde il materialismo prende le mosse da
un postulato, non solo non dimostrato, ma in aperto contrasto con
la fenomenologia storica più accertata. Nella psiche umana si rive
lano tendenze altrettanto vivaci e primigenie, le quali ricercano la
loro soddisfazione indipendentemente dai bisogni economici.
Si comprende, ora, come il secolo dello storicismo, dominato
nella sua seconda metà dalle dottrine marxiste, doveva deridere la
posizione del problema intorno all' influsso del Cristianesimo sul
diritto. In nome della scienza storica si era proclamata la oziosità
e la assurdità di simili ricerche, con l' asserzione dommatica della
più assoluta mancanza d 'ogni influsso del Cristianesimo sul diritto
romano. E , se la dottrina marxista è oggi superata , tuttavia gli ef
fetti permangono nelle opere degli autori più gravi del secolo pas
sato. La voce è spenta , ma l' eco risuona ancora . A sradicare errori
così vasti non basta il lavoro di una generazione, perchè occorre
distruggere e ricostruire.
Ma il lavoro di ricostruzione, storici e giuristi non sono stati
in grado d 'intraprenderlo, e non lo sono ancora , per un secondo
motivo, che è pure generale , ed ha, più particolarmente, un conte
nuto tecnico.
2 ) Questo motivo riguarda lo stato degli studi e la tradizione
umanistica del diritto romano . ,
Di esso mi sono occupato più largamente in varii miei scritti,
dove questo è uno dei punti essenziali posti in chiaro . Qui vi
accennerò per sommi capi.
La scienza del diritto romano ha avuto nella storia varie vi
cende. Due volte è caduta in uno stato di grave crisi; nel sec. XVI
e XVII e poi nel sec. XIX e in questo principio del XX sec. La
prima volta nel periodo dell' Umanesimo, cioè con la scuola dei
giuristi che rivolsero tutta la forza del loro intelletto e le più
sottili indagini verso il diritto più antico, che ammirarono come
prodotto caratteristico dello spirito e dell'opera dei classici. Questa
scuola idolatrò la forma al di sopra del contenuto e, nel valutare
le leggi, gli ordinamenti e l' opera della giurisprudenza classica ,
L ' influsso del Cristianesimo sul diritto romano
esaltò il pregio formale , la rispondenza matematica tra i principi
e le conseguenze, la inflessibilità e l'armonia del sistema in tutte
le sue parti. Perciò essa si orientò verso il diritto quiritario, il di
ritto più antico di Roma, che, appunto , come un diritto primitivo,
era formalistico , inflessibile, rigoroso in ogni sua parte, specchio
della grande disciplina privata e pubblica del popolo romano. Questa
scuola, pertanto, spregiò tutto quello che nei libri di Giustiniano
si distaccava da quella linea classica.
Il Fabro, che di essa fu uno dei principali rappresentanti,
chiamò facinora Triboniani tutte le deviazioni e alterazioni della
logica pura del ius civile . Tutti i seguaci di questa scuola cercarono
di espellere dai testi gli elementi nuovi, ispirati al sentimento di
equità , alla moderazione, alla pietà , al perdono, alla generosità e
alla liberalità , ritenuti come degenerazione della salda e rigida
struttura del diritto romano. Essi, perciò , dissero barbari i Glos
satori, cioè i Maestri della scuola di Bologna , che dal sec. XII al
XIII avevano con mirabile acume rivelato e ricostruito tutto il
contenuto dell' opera di Giustiniano, salvando il diritto romano dal
l'oblio. I Glossatori, invece, come noi vedremo, furono i veri in
terpreti del Corpus iuris, mai superati. Essi ne eliminarono, co
munque, gli elementi antiquati e fondarono il “ ius commune , ,
aprendo cosi con la lingua e le leggi dell'antico impero le fonti
della civiltà nuova .
La scuola degli Umanisti non ebbe per fortuna nessuna azione
sulla pratica e sulla formazione del diritto comune. Essa andò a
concludere l'opera sua in Olanda, con la scuola dei “ Culti , , i
quali diedero alle loro indagini un indirizzo lessicale, letterario e
critico. Ma è ovvio che con un siffatto indirizzo e con tale spirito
gli Umanisti non ebbero nè attitudini nè capacità di scovrire le
trasformazioni del diritto nei vari periodi storici, tanto meno di
vedere e apprezzare gli elementi dell' etica cristiana che vi si erano
innestati, e che avevano elevato grandemente il valore del diritto
romano .
Quel che è più strano, è che nella seconda metà del sec. XIX ,
dopo il Troplong, che aveva formulato la tesi del grande influsso
del Cristianesimo sul diritto romano, e dopo il Marx che aveva
enunciato la legge del materialismo storico, la scienza romanistica
non fece un passo in avanti. Ciò si spiega, perchè essa in seguito
alla scoperta del prezioso ms. delle Istituzioni di Gaio , nel 1816 ,
Salvatore Riccobono
si era orientata ancor più decisamente verso il diritto classico, ed
a poco a poco s ' impelagò tutta in quello stesso indirizzo umanistico
del sec. XVI.
Le conseguenze questa volta furono ancora più funeste. Perchè,
non solo si ritornò, sostanzialmente, all'ammirazione della logica for
male del diritto antico, non solo , come già il Fabro nel secolo XVI,
si cominciò a inveire contro Giustiniano, che aveva, come si disse,
deturpata la mirabile opera della giurisprudenza classica ; ma, di
più – in un secondo momento , che è quello attuale – si volle
vedere nell' opera di Giustiniano una forte corrente greco- orientale ,
e si disse, e si sostiene, che il carattere precipuo della codifica
zione del sec. VI sia l'orientalizzazione del diritto, l' impronta elle
nistica-bizantina che vi sarebbe stata impressa dalle scuole di re
torica del IV e V secolo d . Cr., specialmente in Berito .
In queste condizioni è ovvio che non si è potuto nė percepire
nè indagare l'influsso dell' etica cristiana. La negazione è stata re
cisa come lo fu da parte dei contemporanei di Carlo Marx e di
Renan . L ’ infatuazione del bizantinismo e dell'orientalizzazione, ali
mentata dal grande flusso dei papiri greco-egizii, è arrivata oggi
al punto , che le fonti latine, più dirette, sono ormai passate in
second 'ordine ; e i testi del Corpus iuris si vogliono illustrare e
intendere con i documenti orientali greco -egizii. La patristica, in
vece, e tutta la letteratura cristiana del periodo imperiale , non
furono mai attratte nell' orbita delle indagini storiche.
Riassumendo, dunque, tutto quanto concerne i suddetti mo
tivi, diremo che essi investono tutta la visione dello sviluppo del
diritto romano stesso e la valutazione del contenuto dell'opera di
Giustiniano, l'una e l' altra viziate da un errore essenziale, per
scarzezza d 'indagini e per preconcetti infondati.
3 ) Il terzo motivo é d ' indole esclusivamente tecnica. Sino a
quarant' anni addietro la critica dei testi era quasi del tutto scono
sciuta. I passi si attribuivano agli autori indicati nell'opera diGiu
stiniano ; senza alcun sospetto delle gravi alterazioni che essi ave
vano subito , ai fini legislativi, per opera dei commissari di Giu
stiniano.
In queste condizioni l' indagine sulle fonti era difficile , anzi
impossibile. Infatti il Troplong nella sua monografia , sopra ricordata,
aveva dovuto attribuire sentimenti e tendenze cristiani ai giuristi
del II secolo ; e questo metodo, di cui per altro egli non aveva
L ' influsso del Cristianesimo sul diritto romano
colpa, svalutò il risultato delle sue indagini. Contro di lui, come
ho detto, la critica fu aspra e inesorabile e usci trionfante, sino al
punto che si credette definitivamente chiuso l' adito a qualsiasi cre
denza dell' influsso dell'etica cristiana sul diritto romano.
Si disse , pertanto , che qualsiasi affermazione contraria non
aveva valore scientifico .
b
us
Questo
stato di cose si doveva mutare nell'ultimo quarantennio .
La critica filologica e storica ha avuto ora un grande sviluppo :
anzi caratterizza la scienza romanistica contemporanea. Oggi sap
piamo che tutti i testi del Corpus iuris, decorati dei nomi dei giu
risti e degli imperatori, furono alterati per ragioni legislative. Il
problema pertanto si ripresenta in altre condizioni, e può essere
risoluto nel senso affermativo per via di una nuova analisi dei testi
di legge.
Contardo Ferrini, alla cui santa memoria tutti c ' inchiniamo
riverenti, intui ben presto che nuove indagini, condotte con mezzi
più perfezionati e con nuove vedute , avrebbero dato ben altri ri
sultati e dimostrato l'imponente azione che il Cristianesimo esercito
sulla trasformazione del diritto e in particolare sull' opera di Giu
stiniano (1 )
Il tema fu da me affrontato nel 1908, al Congresso storico di
Berlino, e la mia dimostrazione sintetica, se non ebbe unanime
consenso, valse nondimeno a rompere l'incantesimo, rimettendo il
problema nel campo delle indagini e delle discussioni. Nei decenni
trascorsi s ' è fatto un buon cammino. Non si sono avuti, in verità ,
lavori poderosi, condotti come si deve, con larghe ricerche sulle
fonti giuridiche e religiose ; ma, nondimeno, la nuova generazione
non ha più dubbî su questo argomento ed ammette l' influsso del
Cristianesimo sul diritto già nel periodo che va da Costantino a
Giustiniano.
Il dubbio verte, ormai, sull' estensione di quell' influsso. Tutti
son proclivi a riconoscerlo, e lo riconoscono, senza esitanza, per
quanto riguarda i costumi ed in generale il diritto delle persone.
Ma le mie affermazioni più larghe, che ammettono un influsso
intenso e profondo sulla coscienza e sul sentimento di quelle nuove
(1) ZSSt. 15 (1894) 343 sgg.
Salvatore Riccobono
comunità e quindi su tutta la formazione del diritto in quel pe
riodo, sono ancora discusse e contrastate . Il problema è dunque
degno della nostra più grande attenzione.
Per chi ritiene, come io ritengo, che la storia è moto e collega
mento immediato , spesso invisibile, di fatti e di idee, il dubbio non
può sussistere. L ' influsso dell'etica cristiana dovette investire tutte
le manifestazioni della vita del tempo, come aveva profondamente
mutato il costume, le abitudini, la coscienza di quelle nuove gene
razioni, travagliate dalle più grandi miserie.
L ' idea cristiana divenne, allora , il fattore dominante, ed emerse
naturalmente in tutta la vita del popolo , pubblica e privata, nel
movimento economico , etico , ideologico.
Nessun ramo del diritto poteva perciò sottrarsi a quell'azione.
Il diritto pubblico doveva subire trasformazioni profonde, le quali
debbono essere osservate particolarmente ; così il diritto costituzio
nale, il diritto amministrativo ed il penale.
Più immediata ancora doveva essere l'azione dell' etica cristiana
sul diritto privato , nei suoi vari rami, sul diritto patrimoniale e
delle persone, e in particolare sul diritto commerciale.
Il divieto di atti di emulazione.
Il concetto assoluto della proprietà , che poggiava saldamente
sul principio dell' individualismo, doveva essere attenuato , col rico
noscimento di doveri che incombono al proprietario , imposti da
interessi sociali. In particolare, doveva cadere il principio del di
ritto quiritario : qui suo iure utitur neminem laedit, il quale doveva
cedere il posto ad un principio socialmente ed eticamente superiore,
che nega al proprietario l' esercizio del suo diritto per nuocere ad
altri. Nella compilazione di Giustiniano questo è affermato con
vigore, dacchè si fa divieto di usare del proprio diritto “ animo
nocendi ,. Le scuole degli Umanisti, nel sec. XVI, e del sec . XX ,
vollero negare con tutte le forze questa massima. Ma noi ora
sappiamo che la negazione è fondata su una falsa visione sto
rica del diritto romano, di cui ho fatto cenno sopra. Ciò è tanto
vero , che nella compilazione di Giustiniano il principio è stato
svolto sino alle estreme conseguenze. Dacchè, in essa è anche af.
fermato il lato positivo di esso, in quanto si ammette che il pro
prietario non si deve opporre a che il vicino entri nel suo fondo
L ' influsso del Cristianesimo sul diritto romano
per riparare l'argine distrutto dalla piena del fiume. Questa deci
sione è cosi motivata :
fr. 2 $ 5 D . 39, 3 .....qui factus mihi quidem prodesse potest,
ipsi vero nihil nociturus est; haec aequitas suggerit, etsi iure defi
ciamur ( 1 ).
La massima ebbe nel Medio Evo grande risonanza. Evidente
mente essa ha una spiccata impronta evangelica. Come tale, è in
perfetta contraddizione col principio dell'assolutezza del dominio del
diritto quiritario ; onde fu svalutata e non intelletta dalla scuola
degli Umanisti.
Ma il divieto dell'abuso del diritto , in qualsiasi forma, è en
trato oggi in tutti i codici, così in quello tedesco, svizzero, giappo
nese, e fu accolto pure nel progetto d' un codice unico delle ob
bligazioni tra la Francia e l' Italia , malgrado le energiche proteste
di quella scuola che noi conosciamo, e che è ancora tutta infatuata
della logica inesorabile del diritto quiritario . In Inghilterra e nella
dottrina americana la discussione è ancora viva. Perciò potrà essere
utile questa rappresentazione della genesi storica della massima.
Ora sappiamo che questi problemi non scaturiscono da elucubrazioni
dottrinarie dei giuristi, ma da forze vive che hanno operato sullo
sviluppo della civiltà .
Influsso sul diritto commerciale.
Nel commercio l' influsso cristiano si manifestó su di un punto
centrale.
I Cristiani, dice Tertulliano (2), bandiscono dal loro cuore la
cupidigia . Eusebio soggiunge che i Cristiani non rifuggono dal com
mercio , ma sono giusti e modesti evitando la passione delle ric
chezze. S . Ambrogio (3 ) inibisce quell' attività che possa riuscire di
detrimento al patrimonio degli altri.
Questi precetti ci vengono già rappresentati e confermati nelle
figurazioni cemeteriali cristiane.
( 1) Cfr. 1 $ 12 D . 39. 3.
(2) Apol. 42, 3.
(3 ) Off, 3 , 9 . 57
Salvatore Riccobono
In una pittura della 2a metà del sec. IX della Basilica primi
tiva di S . Clemente in Roma ( 1), Cristo siede da giudice in mezzo
agli Apostoli. Nella parte destra si vede una bilancia e un moggio ,
con il detto modium iustum . Il che vuol dire che la misura deve
essere giusta . Il precetto proviene certamente dal periodo cristiano
più antico. In una costituzione di Valentiniano noi leggiamo il
monito :
C . Th . 13, 1 ,5 (C . iust. 3, 1, 4 , 1 ) .... Christiani, quibus verus cultus
est adiuvare pauperes et positos in necessitatibus....
Or in tutta la compilazione di Giustiniano si riscontra le cento
volte congiunto ai sostantivi aestimatio - pretium l' aggettivo iusta
iustum .
L 'etica cristiana ha dunque imposto il giusto prezzo e la giusta
misura . Ciò in opposizione al principio del diritto pagano, tante
volte ricordato dai giureconsulti, che suona : in emptionibus et ven
ditionibus licet contrahentibus naturaliter se circumvenire. Ciò vuol
dire che nel commercio si riteneva lecito vendere a più o a meno,
quando ciò fosse fatto senza dolo, ma con quell' arte che si suole
usare nel comprare o vendere, svalutando o esaltando il valore della
merce, col risultato che nella gara vince il più abile o scaltro.
L ' etica cristiana riprova ciò. Ed il nuovo precetto fu accolto nel
l' ultimo svolgimento della legislazione, dopo Costantino. Ora si
esige il “ iustum pretium , (2 ).
Un'ulteriore importante conseguenza del precetto nell' ordine
giuridico si ebbe nel rimedio accordato al venditore di far re
scindere la vendita per lesione enorme. La lesione enorme si
ha quando la cosa viene venduta a meno della metà del suo giusto
valore. La lesione nella codificazione di Giustiniano · repressa in
tutti gli istituti: non solo nella vendita, ma nella costituzione di
dote, nella transazione, nella divisione. Tutto questo ora è fatto
palese, mediante la critica dei testi. La quale ha accertato che sia
il iustum pretium , come la laesio enormis furono inseriti nei testi
( 1 ) WILPERT, Le pitture della Basilica di S. Clemente, in Mél. d ' archeol. Chr.
1906 , 252.
(2) Cfr. ALBERTARIO , lavoro cit. nella nota che segue ; ma vedi pure sul
proposito LEVY, ZSSt 43 (1922) 534.
L 'influsso del Cristianesimo sul diritto romano
dei giuristi e nelle decisioni imperiali mediante interpolazioni del
l'epoca post -costantiniana (1 ).
La dimostrazione, pertanto, che l'etica cristiana esercitò un ' in
fluenza decisiva anche sugli istituti di diritto patrimoniale, è esau
riente. Essa è messa fuori contestazione dalla critica dei testi, che
risolve così lo contraddizioni
i le fonti presentano in tutto questo
hi
lche
c . ?Umanisti
ev piegarsi di fronte all' evi
qua si ddeve
campo . La scuolaodegli
denza di questi risultati, i quali spiegano l'evoluzione del diritto e
rimettono ordine e chiarezza là dove c' era il caos. Ognun vede,
inoltre, che le posizioni si sono ora invertite rispetto a tutti questi
problemi. I testi che erano svalutati dagli Umanisti, antichi e mo
derni, acquistano maggior risalto, come fonte preminente del diritto
nuovo ; e quelli genuini, del diritto quiritario , vanno composti nel
sepolcro, come punti morti, che nella compilazione hanno soltanto
un valore storico .
Sino a qual punto arrivi l'azione dell' etica cristiana nel campo
dei diritti patrimoniali è problema che ora potrà essere risoluto con
indagini ben ponderate e pacate . Qui è sufficiente d'aver indicato
la mèta e il metodo delle indagini.
Diritto delle persone .
Nel territorio dei diritti delle persone la dimostrazione si pre
senta più agevole. Qui l' influsso fu certamente più immediato e più
largo, nè occorre in proposito addurre esempi. Solo un punto vorrei
riprendere, accennato sopra , in confronto all' opinione del Renan,
il quale negò perfino che il Cristianesimo avesse migliorata la con
dizione degli schiavi.
Il Renan avrebbe voluto vedere infranta la schiavitù tutto d 'un
tratto, per imperio di legge. Questo è un assurdo. Nell'antichità lo
schiavo è strumento di lavoro . La schiavitù è una caratteristica
spiccata dell'economia antica. Essa adempie nel mondo antico la
stessa funzione del lavoro libero . La grande industria antica era
un ' organizzazione fondata sull' elemento schiavo, non altrimenti che
la grande industria moderna ha a base la macchina.
--
-- - -- - - -
(1 ) SOLAZZI, Laesio enormis, BIDR 1920, 57 sgg.; ALBERTARIO , Iustum pre
tium e iusta aestimatio , BIDR 1920, 19 ss.
Salvatore Riccobono
Se cosi è, si deve dire che, se la schiavitù si è attenuata nel
mondo antico, ed è poi scomparsa , ciò si deve essenzialmente a
cause etiche e non già a cause economiche. Ed il merito principale
spetta al Cristianesimo. Questo si è voluto negare con argomenta
zioni ingenue, col dire che il Cristianesimo non aboli la schiavitù
immediatamente nel momento del suo trionfo, e che perciò non si
curò della sorte di essa. È ovvio , invece, che la forza delle condi
zioni economiche non poteva essere superata ad un tratto. Occor
reva uno sviluppo lento e secolare. Ma la nuova fede era venuta in
difesa dei servi, degli oppressi, dei miseri, con tutti i mezzi. L 'ugua
glianza di tutti gli uomini, già riconosciuta dallo stoicismo, era ri
masta soltanto teorica, nel mondo pagano. S . Paolo aveva, invece,
proclamato : “ non c' è più nè schiavo, nè libero : tutti siete figli di
Dio , . E la Chiesa non solo diede conforto spirituale a tutti i mi
seri, ma cercò di alleviare con tutti i mezzi le miserie della vita
terrena. Essa riconobbe subito nei concilî il matrimonio di schiavi
cristiani, consigliò anzi che i genitori dessero le fanciulle in ma
trimonio a schiavi cristiani piuttosto che a liberi pagani; ammise
lo schiavo alla dignità vescovile, favori in tutti i modi le mano
missioni (favor libertatis) ; che, se era già proclamato nel diritto nel
l' epoca degli Antonini, ora, nel periodo cristiano, è usato con tutta
larghezza . In un bassorilievo di un sarcofago rinvenuto a Solona
in Dalmazia sono rappresentati due sposi ai lati del Buon Pastore,
entrambi circondati da una folla di uomini e di donne. Questi
rappresentano schiavi che gli sposi avevano manomessi morendo,
ed essi ora assistono le anime dei loro benefattori nel momento in
cui compariscono innanzi a Dio (1).
Qui si vede la forza che la fede spiegò a favore degli schiavi.
La legislazione pagana, preoccupata delle condizioni sociali e del
l'ordine pubblico, aveva imposto limitazioni d'ogni specie alle ma
nomissioni di schiavi, a cominciare dall'epoca di Augusto. Tutte
queste limitazioni caddero nell' Impero cristiano, perchè la fede ha
posto al primo piano i valori spirituali, ravvivando il sentimento e
la coscienza degli uomini.
Le manifestazioni di queste tendenze etiche sono svariate e
numerose nelle fonti giuridiche. Così per citare ancora un esempio :
si vieta che il padrone possa alienare (o comunque allontanare) lo
( 1) LE BLANT, in Mémoir , de l' Acad. des inscript. et belles Lettres, 1873.
L' influsso del Cristianesimo sul diritto romano
schiavo separandolo dalla moglie e dai figli, dacchè ciò sarebbe
inumano. Già è meraviglioso che vi hanno testi che indicano la
schiava come uxor (1 ). Vuol dire che la famiglia naturale degli
schiavi era riconosciuta in tutti i suoi effetti e protetta dalla pietà
cristiana.
Dobbiamo pertanto riconoscere che i grandi scrittori del sec.
XIX nella valutazione storica del Cristianesimo e della formazione
del nuovo diritto nel periodo dell' Impero cristiano, hanno preso un
tremendo abbaglio , perchè hanno dato grande rilievo al diritto
quiritario , senza considerare le forze più vive che avevano deter
minato l' evoluzione del diritto. E questa evoluzione appare ora tutta
chiara , pronta a smentire tutte le teorie e le ricostruzioni finora
escogitate, malgrado siano esse uscite da alti intelletti e state pro
clamate da uomini sapienti.
Noi abbiamo visto invece che la storia per altre vie percorreva
facilmente il suo corso. Quel che resta a determinare è il processo
e l' intensità di quest' azione dell' etica cristiana sul diritto.
Qui, naturalmente , sorgono altri problemi che sono preliminari,
affinchè l' indagine proceda con quella gravità che l' argomento ri
chiede.
Stoicismo e Cristianesimo.
Ed il primo problema da chiarire è quello che riguarda l' azione
dello stoicismo sullo sviluppo delle dottrine del diritto romano.
Anche questo è un tema ancora non perfettamente esplorato . Che le
dottrine stoiche esercitarono sulla giurisprudenza romana un grande
influsso, è innegabile. L ' influsso risale già agli insegnamenti di
Panezio in Roma sulla fine della Repubblica. L 'uguaglianza di tutti
gli uomini per nascita, e che il nato della schiava non può essere
considerato come “ i frutti , delle cose, sono verità già riconosciute
nel periodo repubblicano . Nell'epoca degli Antonini, e già nel primo
secolo , l' azione dello stoicismo sulla vita e sul diritto si manifesta
intensa. Seneca dice : « lo schiavo è il nostro umile amico , . Plinio
il giovane parla dei servi come familiari, permette ad essi di far
testamenti e li dice quasi cives della domus. Con Marco Aurelio lo
stoicismo ascende il trono. Il principio di equità è attuato larga
( 1) Cfr. 12 SS 33, 34 D . 33, 7 ; fr. 35 D . 21 , 1.
Roma · 11
Salvatore Riccobono
mente. I giuristi spesso motivano le decisioni invocando la “ huma
nitas, la pietas , evidentemente sotto l'influsso delle dottrine stoiche,
che appare potente in Cicerone. Ed il progresso è pure in questa
direzione visibile . Così mentre nel mondo romano il lavoro manuale
è ritenuto men degno degli uomini liberi (1), noi ritroviamo che
nell' epoca degli Antonini esso è tenuto in onore, come provano le
iscrizioni sepolcrali (2). Non occorrono altri esempî al nostro scopo,
che è quello di chiarire il problema che vengo a indicare.
Infatti, da questi esempi e da altri della specie medesima, si
vuol trarre argomento per dire che una distinzione netta tra l' in
flusso esercitato dallo stoicismo e quello esercitato dall'etica cri
stiana è difficile farla. In questo modo taluni sostengono che molto
che si vuol attribuire al Cristianesimo, è pura applicazione e svi
luppo delle dottrine stoiche nel campo del diritto. Questa osserva
zione potè essere considerata grave solo nel passato . In realtà , è
ovvio che anche dove dottrine e precetti cristiani coincidano con
quelli stoici, è innegabile che l'etica cristiana animò le impassibili
e aristocratiche dottrine della filosofia col soffio potente di un ideale
e le diffuse nel popolo e le rese attive nella vita con la forza del
sentimento. Ma, in secondo luogo poi, e principalmente, io dico che
quella obiezione poteva avere un qualche valore nel passato , quando
la critica dei testi non era ancor nata, onde tutte quelle decisioni
si attribuivano ai giureconsulti, che figurano come autori. Ma oggi
quest 'equivoco è smaltito. Se le decisioni sono nuove, inserite dal
legislatore del VI secolo o da pratici dopo Costantino, l' origine
stoica è esclusa in modo assoluto . Ciò vuol dire , dunque, che nel
l' indagine bisogna prima stabilire la provenienza del testo, della
dottrina o decisione che sia . E vuol dire, inoltre, che non tutto
quel che appare opposto o diverso dal diritto quiritario si deve ri
tenere d 'origine cristiana. Onde non si deve riportare all' etica cri
stiana sic et simpliciter tutto quel che è ispirato a principi e sen
timenti di equitâ , di umanità , di pietà , di fratellanza. Questo non
si pretende. Lo sviluppo del diritto fu intenso giä nei primi tre
secoli dell' Impero, precisamente nel senso che esso si veniva affran
cando, con moto largo e accelerato, dal rigore delle forme e dei
principî del diritto arcaico. Il riconoscimento dell' equità , come es
(1) Cic. de off. I. 42, 100.
( 2) Cfr. RostovTZEV, History of social and econ. of the r . Empire .
L ' influsso del Cristianesimo sul diritto romano
senza del diritto , proviene già dalla dottrina aristotelica, diffusa da
Cicerone e formulata da Celso nel celebre detto (1) : ius est ars boni
et aequi. Vuol dire, dunque, che l' indagine da fare è complessa e
deve procedere cauta . Ma, affermato ciò , noi riusciamo a isolare gli
elementi cristiani con grande certezza , sia mediante i criterî for
mali, già accennati, sia per la sostanza delle dottrine.
E da principio bisogna procedere con metodo rigoroso , senza
eccedere nel senso contrario . Il controllo scientifico è oggimaggiore
ed esclude le declamazioni per ogni verso. Ed io dico, che anche
in un primo esame, condotto con tutto rigore, l' influsso cristiano
si manifesta potente. Il criterio che io seguo nell'indagine è il se
guente : ammettere l'azione dell' etica cristiana in quegli istituti e
rispetto a quelle decisioni o motivazioni che sono in aspra contrad
dizione con i principî più fermi del diritto civile ed insieme degli
sviluppi di esso attuati dal pretore e dagli Imperatori nell'epoca
classica . Questo sistema, se seguito con rigore, non può generare
equivoci.
Gli esempi, che ho riportati sopra , hanno questi caratteri. E se
prendiamo ad esaminare altri istituti, noi vi possiamo cogliere
quelle caratteristiche in modo ancor più spiccato .
Primo). Cosi rispetto all'impulso ed al favore che la legisla
zione diede alle donazioni, che nel mondo romano erano mal viste.
Polibio dice : i Romani non donano per niente. I divieti delle do
nazioni sono caratteristici del diritto romano e furono in vigore
per tutta l'epoca classica. Invece dopo Costantino la donazione è
incoraggiata , e poi resa efficace anche per semplice “ pactum ,
Secondo). Il Cristianesimo nella sua missione di pace e di
amore inculcò le massime della carità , del perdono, della modera
zione ; quindi inibì la violenza, la vendetta e limitò anche il diritto
alla legittima difesa. Perciò nei libri di diritto si leggono precetti
e massime, che oggi ancora sono nel campo del diritto penale molto
discusse. Così quella inassima : che la reazione contro colui che
aggredisce dev' esser fatta cum moderamine inculpatae tutelae.
La frase barbara vuol dire : che la reazione dev'esser moderata,
fatta per la tutela della persona e senza eccedere in modo colposo.
E si prescrive – quel che è più impressionante, a chi non si col
lochi dal punto di vista dell'Evangelo – che l'aggredito può ue
( 1) 1 § 1 D . I, 1.
6
Salvatore Riccobono
cidere solo “ si aliter periculum effugere non potest ,. Qui s'impone
dunque, che l'uomo deve fuggire, di fronte ad un ' agressione e, se
può cosi liberarsi, non ha diritto di reagire . La massima fu svolta
da S . Tommaso . Se ne dedusse, e se ne deduce, che l'uomo non
può reagire, con offesa alla persona dell'aggressore, per difendere
i beni.
Questi problemi erano fino a pochi anniaddietro discussi nelle
dottrine penali. In essi si specchiano, come ora sappiamo, due cor
renti etiche opposte : quella romana e quella cristiana. .
Un altro caso affine è illustrato da S . Ambrogio. Il quale dice (1) :
vidi a feneratoribus teneri defunctos pro pignore et negari tumulum ,
dum fenus exposcitur.
Danque, i creditori impedivano la seppellizione del cadavere
del debitore e lo tenevano in pegno. S. Ambrogio attesta ancora
l'uso, in Italia , vivo a suo tempo. Esso si riscontra in varî diritti
primitivi, per la natura stessa del vincolo dell'obbligazione, che si
considerava un vincolo della persona del debitore (cioè del corpo).
L 'uso è riprovato e vietato da Teodorico ($ 75 ) e ripetutamente da
Giustiniano.
Ma già in tutto quel che si riferisce al diritto dei sepolcri le
innovazioni sono profonde nella codificazione di Giustiniano rispetto
al diritto pagano, fino al punto che la seppellizione dei cadaveri,
che era ritenuta nel mondo classico un dovere semplicemente fa
miliare, ora è ordinata come un dovere totius humanitatis (2). Si eb
bero cosi la istituzione dei cimiteri e il culto dei morti sulla base
dei dommi della novella religione. Sul proposito , anzi, noi riscon
triamo nei Digesti una massima, che fu inserita in un testo di
Papiniano e rivela il rapporto che il legislatore cristiano stabilisce
tra diritto e religione – ius et religio - . Il testo dice :
fr . 43 D . XI, 7 : nam summam esse rationem , quae pro reli
gione facit.
Dunque, la religione va avanti al diritto . Mentre, nel sistema
del diritto classico , rispetto al caso esaminato , è il ius civile che
vince; dacche se il proprietario del suolo non aveva consentito la
tumulazione, il luogo non diveniva sacro, e il cadavere poteva es
sere buttato via , senza alcuna considerazione.
( 1 ) de Tobia X , 36 , 37.
( 2) fr. 14 § 7 D . XI, 7 .
L ' influsso del Cristianesimo sul diritto romano
- - -
Ma il problema del rapporto tra stoicismo e cristianesimo, a
riguardo della nostra indagine, presenta aspetti molto complessi e
delicati, precisamente nei casi, molto frequenti, in cui l' uno e
l'altro fattore cooperarono al nuovo orientamento del diritto . Per
spicuo in .proposito è il divieto di atti emulativi, di cui fu fatto
cenno sopra. Qui, senza dubbio, la morale stoica aveva offerti spunti
notevoli di formulazioni teoriche e d' esempi. Così Antonino Pio a
favore degli schiavi, con la celebre motivazione : male enim nostro
iure uti non debemus (Gai 1, 53); e Celso contro la distruzione di
cose e valori, in un caso bensì tutto speciale , ma con un motto di
grande potenza, che esercitò in ogni tempo grande influsso : neque
malitiis indulgendum est.. . . . nihil laturus nisi ut officias (38 D . VI, 1).
Che siffatte celebri massime siano state dichiarate spurie e
svalorate dalla critica contemporanea, non ha importanza ; dacchè
ciò prova semplicemente che essa è ancora tutta dominata da quei
falsi canoni dottrinari tramandati dagli Umanisti, di cui ho detto
più sopra. E vero , all'opposto , che le applicazioni sporadiche, e per
casi particolarissimi, d ' una nobile dottrina espressa dallo stoicismo,
si composero più tardi, sotto l' influsso dell' etica cristiana, in una
dottrina generale ed elementare, che limita l' arbitrio del proprie
tario a vantaggio d ' interessi sociali e umani. Nel diritto giusti
nianeo, infatti, il divieto ha una portata generale e formulazioni
teoriche saldissime.
Questi esempi servono a indicare le grandi prospettive del
nuovo diritto , in quanto esse rispecchiano l'azione dell'etica cristiana .
L ' indagine ha pertanto molto da scrutare e da porre in luce, per
risolvere i grandi problemi dell' evoluzione del diritto romano, che
finora non poterono essere affrontati.
Certo , oggi non siamo ancora in grado di riassumere in un 'opera
lo sviluppo delle istituzioni giuridiche da questo punto di vista .
Risultati generali, che presuppongono compiuto l'esame sui testi
ed elaborato tutto il materiale, non sono possibili ancosa in questo
campo. Non lo sono, come io credo, in nessun ramo del diritto
romano; il quale ha bisogno di una rielaborazione dottrinaria fatta
ora in base alla critica dei testi. Perciò non giova riferirsi alle
formule che sono nei manuali. Noi dobbiamo invece trarre espe
rienze e insegnamenti direttamente dai testi, mediante il lavoro
78
S . Riccobono - L ' influsso del Cristianesimo sul diritto romano
comune sulle fonti. Le discussioni, che si fanno e che si son fatte
in proposito abbiam visto che non prospettano la verità, e ne
rendono più complicata e difficile la comprensione. Perciò ritor
niamo alle nostre fonti; abbandonando tutte quelle discussioni che
richieggono un inutile sforzo di memoria e facilmente c' inducono
in errore.
S ' intende che per una trattazione larga della materia è ancora
necessaria una adeguata preparazione e ripetute indagini sulle fonti.
Ed in primo luogo occorre indagare tutto quel che possono offrire
in proposito le opere letterarie, religiose dal III sec . in poi.
Tutto questo territorio di studi è appena sfiorato . Certo l’ in
flusso del Cristianesimo sul diritto s ' è dovuto manifestare in modo
precipuo nella giurisdizione dei vescovi (Episcopalis audientia ) (1 ). La
quale certamente ebbe larga applicazione da Costantino in poi. Ne
importa che la cost. di Costantino ad Ablavio del 331, che si trova
nella raccolta delle 18 costituzioni fatta di Sirmondus nel 1631, sia
falsificata o alterata sostanzialmente. Dacchè, è certo che i Cristiani,
secondo il precetto di S. Paolo, avevano l'obbligo di portare le
loro liti dinanzi al Vescovo. In un 'epoca cotanto triste i Vescovi
dovevano offrire più garanzie che i tribunali, sui quali i potentiores
avevano facile presa . Il largo uso della giurisdizione vescovile si
può desumere pure dal libro di diritto Siro-romano (L ) $ 21, dove
si dice : melius vero liberat vir servum suum vel ancillam suam
coram επισκόποις et presbyteris.
Per il nostro comune lavoro abbiamo ormai le direttive e la
certezza che l' etica cristiana ha impressa nell'opera di Giustiniano
un'orma profonda .
(1) Osservazioni e rilievi in proposito offre lo STEINWENTER , in una disser
tazione molto lucida e importante, inserita in Heisenberg Festschrift.
HAMILCAR S . ALIVISATOS
DOTTORE IN TEOLOGIA
PROFESSORE DI DIRITTO CANONICO NELL' UNIVERSITÀ DI ATENE
LES RAPPORTS DE LA
LÉGISLATION ECCLÉSIASTIQUE DE JUSTINIEN
AVEC LES CANONS DE L' ÉGLISE
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SUMMARIUM
Hac communicatione Professor Hamilcar S. Alivisatos demonstrare voluit
imperatorem Iustinianum religionis solum sensibus ad editionem legum ecclesia
stiearum , quae cum sanctis canonibus absolute consentiunt, impulsum esse.
Hae tamen ecclesiasticae leges satis clare ostendunt voluntatem Imperatoris,
qui auctoritatem civitatis consultis Ecclesiae dare voluit; utque consulta qualis
cumque corporationis , quae in imperio erat, auctoritatem suam ex civitate haurire
solebat, sic etiam Ecclesiae consulta.
Praeter hunc Caesaropapismum legum datio ecclesiastica Imperatoris Iusti
niani plane demonstrat possibile esse Ecclesiam absolute et congruenter eum ci
vitate collaborare.
La législation ecclésiastique chez les Byzantins avait deux mo
biles principaux .
Le premier s' explique par la situation qu' occupèrent les em
pereurs byzantins, dès Constantin le Grand, dans l' Église chrétienne,
situation qui, en essence, ne diffère en rien de celle des empereurs
romains dans la religion païenne. Constantin le Grand, investi
comme empereur romain de la qualité et du titre de “ Pontifex
Nascimus , dans la religion païenne, ne pouvait concevoir sa situation
dans la religion nouvelle de l' État autrement que sous la forme
d ''Eniouonos TÔV ÈXTOS (1).
L ' intérêt organique de l'empereur pour la religion de l'État
demeura le même lorsque l' empereur devint chrétien de facto, lors -
que, par lui principalement, l' État devint aussi chrétien et l'Église
chrétienne fut élevée au rang d ' Église d 'État. Cela fait, qu’ ent
légiférant pour l' Église , Constantin le Grand et les empereurs by
zantins qui lui succedèrent ont manifesté l' intérêt naturel qu ' ont
tonjours eu les empereurs, comme chefs et représentants de l'État,
pour la religion de celui-ci, qu ' elle fut païenne d' abord, ou chré
tienne ensuite. Tant sous sa première que sous sa seconde forme,
la religion faisait partie intégrante de la vie et de la fonction de
l' État; elle se rattachait à la vie publique et faisait par conséquent
l' objet de la sollicitude immédiate et du vif intérêt de l' État et
de son principal représentant l'Empereur.
(1) EUSEBIUS, De vita Constantini, IV 24 .
Hamilcar S . Alivisatos
Le premier mobile de la législation ecclésiastique était donc
purement politique et avait, plus généralement, pour objet la ré
glementation législative des affaires de l' Eglise, qui constituaient
une manifestation importante de la vie publique.
Le second mobile, politique aussi, avait, pour ainsi dire, un
caractère plus spécial, et il s' explique par la conception dominante
de la suprématie de l' autorité étatique. Pareille à celle des temps
modernes, la conception romaine et byzantine de l' État est que
celui- ci, par le moyen de son pouvoir législatif et exécutif, con
centre en lui, comme autorité suprême, tout pouvoir et toute force.
C ' était et c' est un axiome que toute autorité et toute force émane
et découle de l'autorité même de l' État. Tout autre organisme,
quel qu' il soît, vivant dans l' État tire sa force et son autorité de
l' État. Et seule l'autorité partielle protégée par l' État peut avoir
existence légale dans l' État. D ' après cette conception , l' Eglise ,
organisme vivant et se développant dans l'État, constituant même,
en raison de sa force et de son ascendant moral, une fraction très
importante de la vie publique, a elle aussi besoin , à côté de son
pouvoir spirituel et divin , intérieur pour ainsi dire , de l'autorité
extérieure de l' État pour pouvoir subsister et exercer sans encombre
son influence. L ' Eglise elle-même n ' a pas ni ne doit avoir les
moyens extérieurs de pratiquer la contrainte matérielle à la fin
d ' imposer librement et progressivement son entité . Les forces dont
elle peut avoir besoin à cet effet lui sont volontiers fournies, no
tamment à l' époque byzantine, par l' État, en tant qu' il admet et
reconnaît que l'Église, constituant une fraction essentielle de la vie
publique, peut contribuer, par un fonctionnement adéquate , au pro
grès de l' Etat et, plus généralement, à gagner par son intermé
diaire à l'État et au profit de ce dernier, la bénédiction et, pour
ainsi dire, l'assistance divine.
D 'autre part l'État, qui ne confie à aucun autre organisme,
même surveillé par ses propres agents, l' exercice en totalité ou en
partie de son autorité étatique et de son pouvoir législatif, ne le
fait pas même pour l' Eglise. Car celle-ci, légiférantmême sur mandat
de l' État, pourrait, non par mauvaise intention mais par fausse
appréciation souvent totale, de sa situation réelle vis-à -vis du facteur
étatique, agir de façon préjudiciable aux intérêts de l' État et
parfois même, inconsciemment peut- être, dans un sens subversif de
l'ordre établi. Aussi l' État ne se contente-t-il pas d ' entourer sim
Les rapports de la législation ecclésiastique etc .
83
plement de son autorité les diverses décisions de l' Église. Il pro
cède à la législation ecclésiastique des détails, mais sans souscrire,
par la répétition – superflue au preinier abord — des dispositions
canoniques en vigueur, à l'éventualité d 'un exercice abusif de cette
liberté par l'Eglise au préjudice de l' État et de l'ordre public .
D ' ailleurs, en vertu du principe que tout pouvoir dans l' État dé
coule de l' État, lorsqu' il institue des lois ecclésiastiques pour
l'Eglise , qui est un organisme existant et vivant en lui, l' Etat
leur donne, en les entourant de son autorité, la possibilité d ' une
pleine application sous sa propre responsabilité. Il en ressort que
le second mobile de la législation ecclésiastique, s' il est également
politique, est de caractère plus positivement ecclésiastique, à cause
de la nature de détail des lois concernant l' Eglise qui sont rendues
par l' État.
Certes cette action de l'État va, de la pleine adoption par le
pouvoir législatif des conceptions de l'Eglise sur les sujets à régler
par voie juridique, jusqu ' à l' institution par celui-ci de lois ecclésia
stiques en contradiction avec des dispositions canoniques, qui ne sont
pas toujours simples mais souvent fondamentales, et parfois même
en contradiction avec des principes généraux du Droit Canon . Dans
le premier cas, l' État doit faire preuve de grande fermeté afin de
conjurer toute méprise de la part du facteur ecclésiastique sur le
sens de la tolérance manifestée par l'autorité temporelle, et par
conséquent toute velléité de l'Église à abuser de cette tolérance.
Dans le second cas, le règlement, à l' encontre des dispositious
canoniques, de divers détails de la vie , et surtout lorsqu ' il n ' y a
pas mépris des disposition canoniques fondamentales et des prin
cipes fondamentaux du Droit de l'Eglise , ne constitue pas toujours
une manifestation d 'hostilité de la part de l'État, à l' endroit du
facteur ecclésiastique. Au contraire, dans certains cas bien entendu,
cela constitue précisément une intention et action amicale de la
part de l' État. Car l' Église Orthodoxe du moins ne possède pas
la faculté et l'élasticité nécessaires pour faire un usage immédiat
de l' institution des conciles en vue de redresser les défectuosités
et de modifier ou d ' abroger les dispositions canoniques tombées en
désuétude ou devenues aujourd 'hui inapplicables. La dérogation de
la législation ecclésiastique de l' État à ces dispositions canoniques
ne se fait pas au préjudice de l' ordre canonique, du moment que
l'Église aurait agi de même si elle avait eu une plus grande liberté
de mouvements .
Hamilcar S . Alivisatos
La législation ecclésiastique de l' Empereur Justinien était en
tous points conforme à la conception et à l'ordre de l'Eglise, et
provenait incontestablement d ' un sentiment profondément religieux
et ecclésiastique. La sollicitude et le soin apportés par Justinien
dans l'établissement des lois ecclésiastiques et son effort pour que
non seulement elles ne se heurtent en rien à l' ordre canonique
établi mais soient en absolue conformité avec lui, dénotent le pro
fond sentiment religieux et la vive conscience ecclésiastique qui
guidaient l'empereur dans la rédaction de ces lois. Et leur nombre
est plus que suffisant pour constituer un code ecclésiastique com
plet (1).
Chez Justinien surtout, mais aussi chez d'autres empereurs
byzantins, les lois ecclésiastiques ont comme base et comme source,
d 'une part ce qu' on appelle le césaropapisme, c'est-à -dire l' ex
pression de la volonté et de l'autorité suprême de l'État même
dans les questions ecclésiastiques; et, d' autre part, le désir d 'oc
troyer à l' Eglise d 'Etat, par piété ou même pour la renforcer ex
térieurement, une foule de privilèges qui la rendent extérieu
ment toute -puissante, mais en même temps très faible entre les
mains d 'un chef d 'État politique non animé de dispositions
religieuses et ecclésiastiques. Le césaropapisme, qui s ' est principa
Jement développé dans l' État byzantin , constitue une manifestation
évidente de l'autorité de l' État s ' imposant à l' organisme ecclé
siastique. A plus d ' une reprise l' Eglise a senti lourdement peser
sur elle cette autorité de l' État, et elle a souvent payé très cher
les privilèges qui lui avaient été prodigués et qui, plus ils étaient
grands et importants, plus ils la liaient et l'asservissaient à l' État.
Dans le cas de Justinien , par exception , à cause du sentiment
religieux qui animait l'Empereur et de la conviction profonde qu' il
nourissait en la nature sainte et sacrée de l'Église , l' intervention
dans les affaires ecclésiastiques non seulement n 'avait pas le ca
ractère de l' arbitraire absolu , mais constituait au contraire un im
portant renfort pour l'Eglise dans toutes les manifestations de la
vie ecclésiastique. La conscience religieuse de Justinien n ' est pas
simplement attestée par les auteurs et les chroniqueurs de son
temps. Elle ressort nettement de la façon dont il a traité les que
(1 ) Voir, Hamilcar S . ALIVISATOS, Die Kirchliche Gesetzgebung des Kaisers
Justinian I, Berlin 1913.
Les rapports de la législation ecclésiastique etc
85
stions ecclésiastiques et qui dénote un profond respect à l' endroit
de l'Église. Justinien est l'empereur du Ve Concile Oecuménique.
Justinien est l'empereur- theologien qui, selon son chroniqueur, au
lieu de tout autre délassement ou divertissement, passait ses nuits
à étudier les ouvrages des Péres et à rédiger, avec l'aide d 'autres
théologiens, ses propres ouvrages ; et ceux-ci par leur actualité et
leur orthodoxie, sont comparables à ceux des maitres contemporains
de l'Eglise (1). Justinien est enfin l'auteur de plusieurs hymnes
liturgiques, dont la plus importante « Ο Μονογενής υιός και Λόγος
του Θεού και est en usage encore aujourd' hui dans l' Eglise Orthodoxe
comme hymne dogmatique (2 . Les expressions invoquant l' assi
stance divine sur lui et sur son règne, que l' on rencontre dans ses
lois et ses décrets, témoignent nettement du profond sentiment re
ligieux qui animait le grand empereur ( 3). Et il dit lui-même: “ öti
πρώτος και μέγιστον αγαθόν.... την ορθήν των Χριστιανών πίστιν ομολογείν τε
και κηρύττειν..., όπερ δείκνυται εκ των παρ' ημών διαφόρων γραφέντων λόγων
τε και ιδίκτων και (4).
La phrase suivante , empruntée à une de ses dissertations théo
logiques, met suffisamment en évidence ses profonds sentiments
religieux et sa ferme conviction dans les vérités dogmatiques de
l'Eglise chrétienne: « Ταύτα... εκ των θείων γραφών... διδαχθέντες... είκότως
εγράψαμεν..... Ταύτην την ομολογίαν φυλάττομεν, εις ήν και εβαπτίσθημεν.....
Τούτων γινώσκειν βουλόμεθα πάντας τους Χριστιανούς και (5).
De même, les expressions que Justinien emploie (6 ), s'adres
sant aux principaux représentants de l' Eglise, témoignent de son
sincère attachement envers l' Eglise et ses autorités. Il affirme for
mellement lui-même sa grande sollicitude pour l' Eglise et ses in
(1) « " Ος ( Ιουστινιανός) δή κάθηται αφύλακτος ες αεί επί λέσχης τινός άωρί
νυκτωρ, ομού τοίς των ιερέων έσχατογέρουσιν ανακυκλεϊν τα Χριστιανών λόγια
σπουδήν έχων » (PRοcoPIUs, de Bello Gotthico III, 32 ed. Bonn, p. 409-410).
(2) ALIVISATOS, Ibidem p . 13.
( 3) « ' Εν ονόματι του δεσπότου ημών Ιησού Χριστού του θεού ημών » Νον.
134 , Ed. ZACH. A LINGENTHAL p. 134 ; En Cod. Ι, 1, 6. « τον σωτήρα και δεσπότην
των όλων 'Ιησούν Χριστόν τον αληθινόν ημών » Cod. Ι, 1, 6 Ed. KRUGER p. 10.
« ' Εν ονόματι θεού και πατρός και του μονογενούς αιτου υιού 'Ιησού Χριστού του
κυρίου ημών και του Αγίου Πνεύματος ». MIGNE p. 8. 86, Ι, col. 993-1035.
( 4) Νον. 132 Ed. LINGENTHAL. Vol. II p. 244.
( 5 ) MIGNE, P . G . 86I col. 1011 D -1013 Α .
( 6) MIGNE, P. G . 86 Ι. Col. 945-989 et col. 1045 Α .
Hamilcar S . Alivisatos
86
stitutions, il exprime nettement sa conviction que du bon et cano
nique fonctionnement de l' organisme ecclésiastique, il attend la
bénédiction céleste pour le bien de l' État.
Entre autres, cette phrase de la Novelle en est un bel aveu :
« Ημείς τoίνουν μεγίστην έχομεν φροντίδα περί τε τα αληθη του Θεού δόγματα
περί τε τηντων ιερέων σεμνότητα, ής εκείνων αντεχομένων πεπιστεύκαμεν ως δι'
αυτής μεγάλα ημϊν άγα θα δοθήσεται παρά Θεού, και τα τε όντα βεβαίως έξομεν
τα τε ούπω και νυν άφιγμένα προσκτησόμεθα και (1 ). On en retrouve faci
lement le fond , sous cette forme ou sous une autre analogue, dans
mainte loi de Justinien .
Cette disposition religieuse de Justinien, comme fondement et
mobile de sa législation ecclésiastique, explique suffisamment le fait
que, comme empereur, Justinien non seulement admet sans discussion
l'autorité des règles canoniques et attend de leur respect son salut
et celui de son État (2) mais, comparant ces règles aux lois civiles,
il leur donne une autorité égale et même plus grande, préférant
les premières aux secondes et ne tolérant aucune divergence entre
la légistation ecclésiastique de l' État et la législation purement
canonique (3).
Ainsi la préférence et la priorité données par Justinien à la
législation canonique en cas de divergence ou de friction avec la
législation étatique tranchent radicalement la question de son iden
tité de vues complète et imperturbable avec la conception ecclé
siastique. En d 'autres termes l' État doit coopérer étroitement et
(1 ) Voir LIGENTHAL, I 45.
( 2) Ως τούς ολιτικούς νόμους.... βεβαίως διά πάντων φυλάττειν πρός ασφά
λέιαντωνυπηκόων σπουδάγομεν, πόσω μάλλον πλείονα σπουδήν οφείλομεν θέσθαι
περί τών των θείων κανόνων και θείων νόμων παραφυλακήν, των υπέρ των
ημετέρων ψυχών σωτηρίας ορισθέντων; Οι γάρ τούς ιερούς κανόνας φυλάττοτες
της του Δεσπότου θεού βοηθείας άξιούνται... και οι τούτους παραβαίνοντες αυτοί
εαυτούς κατακρίσει υποβάλλουσι. Μείζονι δε υπόκεινται κατακρίσει οι δσιώτατοι
επίσκοποι, οις πεπίστευται γητείν τούς κανόνας και φυλάττειν, είπερ τι τούτων
παραβαινόμενον, ανεκδίκητον καταληφθείη ( Cod. Just. I, 4, 34, Ι, 3 , 45). Voir
aussi Nov. 77, Ζ . a. L . Ι, 185.
( 3) « Τούς δε θείους κανόνας ουκ έλαττον των νόμων ισχύειν και οι ημέτεροι
βούλονται νόμοι, θεσπίζομεν κρατείν μέν επ' αυτούς ,τα τοις ιεροίς δοκούντα κα
νόσιν, ώς άν εί και τους πολιτικοίς ενεγέγραπτο νόμοις ». (Cod. Just. I, 3, 45).
« Τών γας προειρημένων αγίων Συνόδων και τα δόγματα, καθάπερ τάς θείας
γραφάς δεχόμενα και τους κανόνας ως νόμους φυλάττομεν... πλέον τοίνυν των
νόμων τους κανόνας ισχύειν ανάγκη » ( Νον. 131) Ζ. a. L . ΙΙ , 267 a.
Les rapports de la législation ecclésiastique etc.
sans heurts avec le facteur ecclésiastique dans le même but supé
rieur, qui est le salut spirituel des fidèles et l'assistance divine à
l' Etat.
Les rapports de l' Église et de l'Etat, fondés sur ces concep
tions de Justinien, présentent manifestement la forme de la collabo
ration absolue, réciproquement sincère et étroite, des deux grands
organismes. Et il n ' y a point de doute que lorsque, par l' action
stricte, sincère et exempte d ' arrière -pensée des représentants de
ces deux organismes, se tenant, comme au temps de Justinien , à la
hauteur de leur mission , cette forme de collaboration reçoit la di
rection convenable, le problème compliqué et ardu des rapports
de l' Eglise et de l' Etat trouve en même temps sa solution vraiment
idéale.
ALEXANDER BECK
PRIVATDOZENT AN DER UNIVERSITÄT KÖNIGSBERG PR .
CHRISTENTUM
UND
NACHKLASSISCHE RECHTSENTWICKLUNG
BEMERKUNGEN ZUM PROBLEM IHRER GEGENSEITIGEN BEEINFLUSSUNG
Roma · II
SUMMARIUM
Quod quaeritur quantum Christiana lex valuerit in iure colendo ante aetatem
Iustiniani, id non nisi ex tota exeuntis antiquitatis historia ac ratione perspi
citur. Christiani non modo ipsi cum mores et rationes tum iuris formas quae
hisce temporibus vigebant acceperant sed etiam proprium in re publica locum
ordinemque se obtinuisse censebant, quamquam hac in re aliter se habet in Oc
cidente aliter in Oriente . Praeter locos certos et distinctos Christianam legem
ipsam in iure privato aevi posterioris aliquid momenti habuisse non video.
Den Einfluss des Christentums (1) auf die justinianische Ge
setzgebung oder noch allgemeiner auf die nachklassische Rechtsent
wicklung zur Debatte zu stellen , erweckt zunächst Bedenken me
thodischer Art, solche vor allem , die sich aus der gegenwärtigen
Lage der romanistischen Forschung ergeben. Ganz offensichtlich
steht unsere Frage nahe am Brennpunkt des heutigen Bemühens
um die Abgrenzung abendländischer Entwicklungsfaktoren in der
nachklassischen römischen Rechtsentwicklung von den byzantinisch
orientalischen . Sie nimmt des weiteren in dieser schwierigen und
tiefgreifenden Auseinandersetzung insofern eine gewisse Schlüssel
stellung ein , als die nachklassische Rechtsentwicklung niemals
fruchtbar gesehen werden kann ohne Bezug auf die Ordnung der
sittlichen Werte, die das Wesen und die Ausrichtung des gros
sen spätantiken Gesetzgebungswerkes bestimmt. Stellt sich doch
auch andererseits heute scharf und schärfer die Forderung, das
klassische Recht selber aus dem ganzheitlich -politischen Lebenszu
sammenhang der Antike heraus zu begreifen und darzustellen ( 2).
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( 1) Die Zitieruug patristischer Quellen geht im folgenden von der Wiener
Ausgabe des Corpus scriptorum eccles. aus. Hierbei wird nur die Bandnummer
des betreffenden Schriftstellers (also etwa Ambros . 2 . Bd . = Ambr . 2 ) und hie
rauf Seiten und Zeilenzahl angegeben . Wo das Wiener Corpus nicht ausreicht,
wird auf Migne (M ) zurückgegangen .
( 2) Der Ansatz Fustel de Coulanges' - vgl. dazu auch Mitteis, Antike
Rechtsgeschichte und romanistisches Rechtsstudium 1917 S . 4 - ist wohl bisher
am stärksten von Bonfante fortgeführt worden . Neue Wege zeigen sich von der
deutschen Platon - und Aristotelesforschung her, die zu einer neuen , in ihrer
92
Alexander Beck
Von hier aus gesehen könnte gerade unserer Sonderfrage im
Kampfe gegen den pandektistisch -positivistischen Wissenschafts
begriff des ausgehenden 19. Jahrhunderts eine grundsätzliche Be
deutung doppelter Art zukommen : einmal in Bezug auf eine klä
rende Abgrenzung der klassischen Rechtsordnung, sodann für die
Erfassung eines etwaigen spezifisch christlichen Grundcharakters
des byzantinischen Rechts. Wir stehen in der Rechtsgeschichte
zweifellos im Beginn einer geistigen Bewegung , die auch zu einem
vertieften Aufrollen der Rezeptionsfrage führen wird. Grundthemen
der modernen romanistischen Forschung, wie der Inhaltswandel
der aequitas, die Bezogenheit auf das Gemeinschaftsinteresse und
die Lebenswirklichkeit des Volkes in der Gesetzgebung und der
Auslegung der Rechtssätze, die Bedeutung von Generalklauseln ( 1)
usw . erscheinen so heute in aktuellster Bedeutung. Sie sind alle
schon in der rechtshistorischen Diskussion mit dem grossen Um
bruch der Werte in Zusammenhang gebracht worden, der im spät
antiken Staat zugleich mit der Entfaltung des Christentums beginnt.
Bekanntlich sind insbesondere von einer modernen Forschungs
richtung grundlegende Umwandlungen des nachklassischen Rechts
auf die christliche Sozialethik oder auf das Eindringen kirchlicher
Rechtssätze zurückgeführt worden. Man denkt sich das Eindringen
christlicher Rechtsgestaltung in das staatliche Recht vermittelt
durch das religiös bestimmte neue Rechtsbewusstsein , das durch
die Lehren der Kirchenschriftsteller erhellt und geformt wird und
insbesondere konkret sich gestaltet in der Rechtsprechung der
episcopalis audientia . Einer der verehrten Leiter dieses Kongresses,
Herr Professor Salvatore Riccobono, hat in mehreren Arbeiten
durch den gewichtigen Ernst seiner Fragestellung die volle Auf
merksamkeit der Wissenschaft wieder auf das bedeutsame Thema
gelenkt und seine Ergebnisse in dem angedeuteten Sinn program
Fruchtbarkeit von den Fachwissenschaften noch lange nicht erfassten Auffass
ung der Antike führte (W . JÄGER, STENZEL U. A .; vgl. insbesondere auch das
demnächst erscheinende Buch des Königsberger Philosophen Paul Heyse , Idee
und Existenz; bedeutsam auch das Werk von Walter F. Orro, Die Göller Grie
chenlands 1929 und neuere Werke aus 0 .' s . Schule. Für das röm . R . jetzt als
Versuch auf eine nach Ihering so sehr vermisste Gesamtschau hin : Fritz Schulz,
Prinzipien des römischen Rechts 1934.
( 1) Vgl. neuerdings im allgemeinem Zusammenhang : HEDEMANN, Die Flucht
in die Generalklauseln : eine Gefahr für Recht und Staat 1933.
Christentum und nachklassisehe Rechtsentwicklung
93
matisch - eindringlich formuliert. Unter dem Vorgang von Herrn
Baviera , Pietro Bonfante u. a. haben audere italienische Gelehrte
ebenso wie im ganzen auch die deutsche Forschung eine grundle
gende Bestimmung des grossen Kompilationswerkes durch spezifisch
christliche Einflüsse im Gebiet des Privatrechts und seiner Dogma
tik , insbesondere also in den Digesten, verneint. Selbstverständlich
wird auch von dieser Richtung der christliche Einfluss im Gefolge
des Kirchenrechts, in Staatsrecht und Strafrecht und bestimmten
Teilgebieten des Privatrechts, wo er ja (vornehmlich im Rechte
des Codex und der Novellen ) oft in Gestalt neuer Rechtsinstitute
mit Händen zu greifen ist, keineswegs bestritten (1).
Die folgenden Ausführungen möchten einen bescheidenen Bei
trag zum Problem der nachklassischen Rechtsentwicklung in der
(1) Uebersicht über die Literatur am besten bei ROBERTI, Contributo allo
studio delle relazioni fra dirillo romano e patristica etc. Sonderheft der Rivista di
Filosofia Neo -Scolastica 1931 ; ferner etwa STEINWENTER ZSSt, Rom . Abt. 52 (1932)
412 n . 3 ,Kan. Abt. (1934 ) 1 ff. ; CHIAZZESE Ann . Palermo 16 (1931) 399 ff. In Bezug
auf Straf- und Staatsrecht ist von Belang die Studie von Marchi, Studi Senesi
38 , 1924 ; öfters etwa auch FERRINI, Dirillo penale (so z . B . 415 n. 4 : Ausdehnung
der Peculatsnorm auf Kirchengut durch Interpolation in D 48 , 13 , 4 , 1) , neuer
dings in mehreren Abhandlungen VOLTERRA, etwa Studi Bonfante II, 113 tl'.
Auch für das Familienrecht ist der kirchliche Einfluss anerkannt, vgl. statt
vieler bei BONFANTE etwa Corso I, 298 ff. u . ö . ; GRAY, I diritto nel Vangelo e
l' influensa del Cristianesimo sul diritto romano (1922) 99 ff. Die (lose ) Ank
nüpfnug des justinianischen Seelteils an Augustin (Christus als frater und cohe
res) macht wahrscheinlich SCHULTZE, Augustin und der Seelteil des germanischen
Erbrechts 1928 . Vgl. dazu die eben erschienene Abhandlung von E . BRUCK
in den Studi Riccobono : Kirchlich - sosiales Erbrecht in Byzans. Johannes Chry
sostomos und die masedonischen Kaiser. - - Vgl. auch die verdienstlichen Zusam
menstellungen der caritativen Institutionen Konstantins und seiner Nachfolger
(Kinder- und Gefangenen fürsorge , Armenärzte , Steuerstufung usw .) bei COMBĖS,
Doctrine politique de St. Augustin 170 Anm . Dabei ist aber auch die allge
meine Ethisierung und Moralisierung, die sich etwa in den lateinischen beidni
schen Inschriften nach Konstantin bemerkbar macht, stark zu beachten : vgl.
den eindringlichen Exkurs bei LAQUEUR a. a. O ., Probleme der Spätantike 31 ff.
Es ist jedenfalls stark in Rechnung zu stellen , dass eine allgemeine, nicht spe
zifisch christliche Zeitströmung auch in der caritas und humanitas, dem Schutz
der Schwachen usw . zum Ausdruck kommt. Dies wird auch von RICCOBONO , Corso
Il 1934, 579 ff. in Erwägung gezogen . Die Anknüpfung « christlicher » Interpo
lationen an klassische Gedanken vollzieht ineist mit Recht CHIAZZESE a. a. 0.
Vorsichtig auch ARANGIO -Ruiz, Storia 357 ff. – Sehr viel patristisches Material
zu allen Rechtsgebieten in der vortrefflichen Storia sociale della Chiesa von BE
NIGNI, insbes. II, 2 (1915 ).
Alexander Beck
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Weise beizusteuern versuchen, dass eine Gruppe für das Problem
gewichtiger kirchlicher Quellen (vor allem abendländische) erneu
ter Prüfung unterzogen wird , soweit sie innerhalb eines allge
meinern Zusammenhangs markante Bedeutung haben . Eine solche
Darstellung will nicht mehr als eine vorläufige Skizze sein . Ange
sichts der Ueberfülle des verstreuten Stoffs,um der Hervorhebung der
Einzelproblematik willen , konnten die Brücken zur Institutionen
geschichte nur vereinzelt näher herausgearbeitet werden . Auch sind
selbst einem
erweiterten
Vortrag durch Zweck und Form enge
Grenzen gesetzt. Für eine umfassende Untersuchung wären beide
Beziehungsgrössen (kirchliches Recht und christliche Ethik aufder
einen Seite , die Gesamtheit des justinianischen Rechts auf der an
deren ) aus der ganz durchdrungenen Einzelheit heraus in einen
weiten geschichtlichen Rahmen zu stellen -eine Aufgabe, die weit
ins Neuland der Forschung hineinragt. Auch eine Auseinanderset
zung (die eine solidere staats -und wirtschaftsgeschichtliche Unter
mauerung bringen müsste) etwa mit der wertvollen
Studie von
Marchi ist nicht beabsichtigt. Eine befriedigende Darstellung des
christlichen Gehalts des justinianischen Werks könnte aber letztlich
nur durch den sicheren Nachweis geistesgeschichtlicher Entwick
lungs- und Abstammungsreihen geleistet werden . Und eben hierzu
fehlt es , da das antike Christentum selber eine durchaus komplexe (1 )
und in der Bildung begriffene Grösse ist , noch an den notwendigsten
Grundlagen. Es fehlt auch heute noch ,trotz einzelner dankenswerter
Ansätze (so neben Ferrinis und Rotondis Arbeiten vor allem Ro
bertis Abhandlung in der Mailänder Augustin -Festschrift ) eine sy
stematische Zusammenstellung der in Betracht kommenden Stellen
aus der umfangreichen patristischen Literatur, eines “ Index , der
die Forschung gewiss durch Rationalisierung der mühevollen Lek
türe der Kirchenschriftsteller wesentlich erleichtern könnte (2).
Ebenso erschweren die bekannten und oft beklagten Schwierig
keiten des Quellenstandes, sowohl im Gebiete der kirchlichen wie
der profanen Rechtsgeschichte , die Arbeit noch sehr. Ganz beson
( 1) So auch DE FRANCISCI, Archivio giuridico 93 (1925 ) 157 ff.
( 2) Damit unterstütze ich aufs wärmste den Vorschlag von Herrn Professor
Roberti (vgl dessen Vortrag), möchte aber doch nicht verhehlen, dass mir die
Gefahr einer vorschnellen Ausdeutung des Materials zu bestehen scheint. Hand
in Hand mit der Sammelarbeit müsste wohl eine Reihe von Monographien in
Angriff genommen werden .
Christentum und nachklassische Rechtsentwicklung
95
ders vermisst aber auch der Jurist, der von der Patristik her an
die Erforschung der nachklassischen Rechts - und Methodenge
schichte herangeht, dass ihm die Sprach - und Philosophiegeschichte ,
namentlich auch die philologische Quellenforschung, so wenig si
chere Stützpunkte bieten . Ich darf mir erlauben an den Appell zu
erinnern , den wir hier von einem um die juristische Methodenge
schichte so verdienten Vertreter der Altphilologie hörten (vgl. den
Vortrag von Johannes Stroux ). Gerade die Patristik mit ihrem
reichen dialektischen Gehalt würde zu einer methoden - und gei
stesgeschichtlichen Erweiterung der Rechtsgeschichte vorzüglich
beitragen können. Aber dass die Juristen hier noch sowenig getan
haben , liegt nur zum
kleinen Teil an ihnen selbst ; sie können
allein nichts ausrichten. Um nur ein wichtiges Beispiel zu nennen :
das so ausserordentlich fein verästelte Problem des Neuplatonismus
wird erst seit kurzem behutsam
von der philologischen Quellen
geschichte her in Angriff genommen ( 1). Für die Kirchengeschichte
besitzen wir allerdings jetzt in Erich Caspars grossangelegter Ge
schichte des Papsttums (2) einen ganz kostbaren Wegweiser. Aber
trotz allem wird die Forderung einer wirklich intensiven , frucht
baren Bearbeitung der Patristik für die Zwecke der romanistischen
Rechts - und Dogmengeschichte ,wie sie Contardo Ferrini, Giovanni
Rotondi und Josef Partsch längst erhoben, voraussichtlich noch
geraume Zeit Wunsch und Programm bleiben müssen .
So dürfte die Besinnung über die Hilfsquellen der Arbeit es
rechtfertigen , wenn im folgenden unternommen wird , nur für einige
vereinzelte, aber u. E . wesentliche Entwicklungsreihen im Christen
tum Beziehungen zur nachklassischen Rechtsentwicklung herzu
stellen . Es soll dabei zunächst vom Endpunkt der Entwicklung, der
justinianischen Kodifikation , abgesehen werden. Die Notwendigkeit
dieser Methode ergibt sich hauptsächlich ausGründen , die mit dem
(1) Vgl. WilLY THEILER, Vorhereitung des Neuplatonismus passim ; ferner
jetzt die fur die Erkenntnis Augustins (dessen starke und bis ins Einzelne
gehende philosophische Abhängigkeit von Porphyrius nachgewiesen wird ) grund
legende Schrift desselben Verfassers : Porphyrius und Augustin , in den Schriften
der Königsberger Gelehrten-Gesellschaft, geistesw . Klasse, 10. Jahr. (1933 ) Heft 1 ;
Interessantes auch bei Ernst Benz, Marius Viktorinus und die Entwicklung der
abendländischen Willensmetaphysik (in Forschungen zur Kirchen - und Geistes
geschichte , hsg. v . SEEBERG , CASPAR und WEBER, 1 . Bd.) 1932 ; dazu jetzt THEILER,
Gnomon 10 ( 1934 ) 493 tl'.
( 2) Der zweite Band ist jetzt eben (1934) erschienen .
96
Alexander Beck
religiösen und rechtlichen Charakter des vorjustinianischen Chris
tentums zusammenhängen. Man hat m . E . auszugehen von der his
torischen Tatsache, dass das Christentum , bevor es durch Lehre und
sittliche Norm einen Einfluss auf das römische Recht ausüben
konnte, seinerseits durch die Denkweise dieses Rechts auf das
stärkste bestimmt war. Die abendländische Kirche wurde um die
Wende des 2. zum 3. Jahrhundert in ihrem innersten Gefüge lati
nisiert, insbesondere ist sie durch die schöpferische Formkraft des
Juristen Tertullian aus der pneumatischen Gemeinde der Heiligen
für immer zu einer Rechtskirche geworden . Cypriau verbreitert den
eheren Grundbau seines Lehrmeisters durch eine nicht minder
schöpferische, grosszügige Kirchenpolitik , im langen , fruchtbaren
Nachwirken seiner hochangesehenen bischöflichen Schriften. Dabei
fällt als charakteristisch auf, dass die Kirche in ihrer rechtlichen
Struktur bei Tertullian zuerst durch die Denkweise des Privatrechts
bestimmt wird : obrigkeitliche — " staats- ” und “ verwaltungsrecht
liche" - Elemente fehlen in ihr noch fast ganz und sind ihr je
denfalls nicht wesentlich . Mit Cyprian, durch die Responsenpraxis
der Päpste (bei der das Formular eine bedeutende Rolle spielt) (1 )
und nicht zuletzt als direkte und indirekte Folge der staatlichen
Anerkennug und Privilegierung selbst, wird auch das inpere Gefüge
der Kirche nun durch einen verwaltungsmässig -obrigkeitlichen Geist
mitbestimmt (2 ). Der Glaube, zusammengefasst in der regula fidei,
stellt sich seit der “ Verrechtlichung " der Kirche als lex fidei dar,
von Gott einmal erlassen und unabänderlich geltend , in der textli
chen Fassung als echte regula bis zu einem gewissen Grade varia
bel. Sie tritt bei Cyprian zu Gunsten verfassungsmässiger Elemente
des Kirchenbegriffes in den Hintergrund und wird dann durch die
Kanones von Nikäa ersetzt als dem neuen Grundgesetz der Kirche,
das nun interpretiert und nach Bedürfnis auch in üblicher Weise
interpoliert wird (3 ). Neben die lex fidei stellt schon Tertullian ein
(1) Vgl. etwa CASPAR, Geschichte des Papsttrems I, 322, 436 ff., 455 u. ö.
(2 ) Vgl. dazu und zum Folgenden meine Schrift : Römisches Recht bei Ter
tullian und Cyprian, in den Schriften der Königsberger Gelehrten Gesellschaft 7 .
Jahr. 1930, Heft 2) passim ; Stutz, Kirchenrecht 290.
( 3) Vgl. etwa Caspar , Geschichte des Papsttums I S. 496 (Interpolation des
Kanons VI von Nikäa), ferner S . 518 und Anm . 1, S. 523 , 527. Vgl. auch über
Interpolationen in der hellenistisch - jüdischen Literatur Stählin , in
Christs
Griech. Literaturgesch. 1921, 2 . Teil, 1. Hälfte, 6 . Aufl. 1921, S . 609, 614 , 617.
Christentum und nachklassische Rechtsentwicklung
97
Ordnungsgesetz, die lea: disciplinae, die praktisches Verhalten des
Christen , Busse, Kult und Kirchenrecht ordnet. (Die Busse insbe
sondere wird in abendländisch römisch -rechtliche Terminologie ge
kleidet und dadurch schon früh in eine gewisse Parallele zur Praxis
der Straf- und Privatrechtspflege gesetzt). Die lex disciplinae ist, wie
die im Brauche verankerte Norm magistratischr Kognition, in ihrem
Inhalt entwicklungsfähig , sie passt sich nach ausdrücklicher Defi
nition Tertullians (1) den veränderten Lebensumständen der Kirche
an . Jede religiöse Beziehung des einzelnen Christen zu Gott und
Kreatur wird durch iura charakterisiert. Freilich bedeutet Christsein
nicht vorwiegend persönliche Religiosität wie im modernen Ver
stande, sondern nach echt antiker Auffassung Zugehörigkeit zur
christlichen, durch den religiösen Nomos geschaffenen Genossen
schaft. Ambrosius etwa steht deutlich in der von dem grossen
Apologeten begonnenen Bahn, wenn er in neuer Formulierung des
Verhältnisses zwischen Gutt und Mensch in ep . 41, 7 die Ursünde
als eine durch Realvertrag, nämlich Darlehen, gegenüber dem
Teufel eingegangene Schuld juristisch kennzeichnet. Die sündige
Tat stellt das vom Teufel stammende aes peccati dar, das als Dar
lehen in das Vermögen des Menschen übergeht. Die Darlehnsschuld
vererbt sich von Generation zu Generation . Nun kommt Christus
und erbarmt sich der schlimmen Lage des überschuldeten Men
schengeschlechts . Er bezahlt mit seinem Blute die fremde Schuld .
Und der Mensch , auf dessen Bitte hin Christus interveniert, wird
nun Schuldner Christi, der ihm seinerseits die ganze Forderung
erlässt: also Bezahlung seiner Schuld auf Grund eines Mandats
und nachfolgender Erlassvertrag hinsichtlich der Rechte aus der
Die unantastbare Stellung, die schon Leo der Grosse für Nikäa in Anspruch
nahm , wird von Gelasius ( auf Chalcedon ausgedehnt und dann von F . Ferrandus
(MIGNE PL 67 921 ff) auf die ökumenischen Synoden erstreckt - vgl. Caspar II
249, 261 ff. Nicht lange nach Augustin wird im Symbolum Athanasianum « Die
Umbildung der Trinitätslehre als eines innerlich anzueignenden Glaubensgedan
kens zu einer kirchlichen Rechtsordnung » abgeschlossen , an deren Beobachtung
die Seligkeit hängt (HARNACK , Grundriss der Dogmengeschichte? 1931, 237).
(1) virg. vel. 1 (OEHLER I 884); adv. Marcionem I, 21 (K KOYMANN 317 , 21)
und dazu meine Ausführungen a . a . 0 . 55 .
Alexander Beck
actio contraria auf Auslagenersatz (1). Auch die trinitarischen For
meln des Abendlandes gehören in diesen geistigen Zusammenhang.
Die Reihe geht hier wiederum aus von Tertullian -Novatian . Trotz
ihres dogmatisch verwischenden , die feinen Streitfragen oft gar nicht
berücksichtigenden Inhaltsvermögen diese - im Orient meist
belächelten oder feindlich abgelehnten – Formeln (2) das kirchliche
Leben zu einigen und auszurichten . Letzten Endes beruhen sie
auf derselben wirklichkeitsnahen politischen Kraft, die den römi
schen Prätor einst zur kunstvollen, lapidaren Gestaltung seiner
Prozessformeln befähigte .
Für den profanen Rechtsgelehrten und Rechtspraktiker der
nachkonstantinischen Zeit (wir haben uns zwar im römischen Kul
turkreis das Eindringen des Christentums in die Beamtenaristokratie
zunächst nur als ein äusserst langsames und kaum tiefgreifendes
vorzustellen ) (3) musste eine auf Gott als unmittelbare Quelle zu
rückgeführte kirchliche Rechtsordnung keine dem staatlichen Rechte
durchaus wesensfremde Züge tragen . Das Kaisertum , das sich in
(1) (M 1155 , vgl. auch das Folgende). Ferner etwa 2, 10, 14 ff ; 2, 12, 24
(manumissio : Christus patronus) ; ferner viele Stellen , wo Ambrosius von den
Aposteln und Propheten als legis periti spricht (2 , 147, 20; 2, 360, 19 ; 2 , 59, 2 ;
1, 38, 19); in ep. 37, 4 M . 1084 wird vielleicht auf die Pauli sententiae ange
spielt : Haec autem epistola . .. de sententiis Pauli esi apostoli qui nos a servitute
in libertatem vocat. Vgl. auch (in Bezug auf den Apostel Paulus) 2, 12 , 6 : quis
quasi idiotam Paulum vel in ipso iure adserit ? scivit discernere inter libertum
et liberum et ideo non perfunctorie , sed proprie dixil ... mancipare ... patronus
... ) ; ferner noch etwa ep . 2 , 12 M . 882 : omnes mercennarii, omnes operarii
(gegenüber Gott) usw .; Ambr. 2, 18 , 21 : Tanti igitur beneficii debilor non rependis
obsequium ? . . . numera haec et adiunge non tam ad ad debiti nesum quam ad
muneris accepli conservationem ; 2 , 325 , 13 : celebramus post domini passionem
remisso culpae totius debito chirographoque vuculo ab omni neau liberi; 4 , 62, 5 ;
nam si consules adscribuntur tabulis emptionis, quanto magis redemptioniomnium
debuit tempus adscribi. habes ergo omnia quae in contractibus esse consuerunt,
vocabulum summam illic potestatem gerentis, diem , locum , causam . testes quoque
adhiberi solent; hos quoque nativitate suae et generationi secundum carnem
Christus adhibuit, dicens « vos eritis mihi testes in Hierusalem » (Act. ap. 1. 8 ).
(2 ) Typisch für diese Haltung sind die grossen Kappadozier. Vgl. etwa die
or. XII Gregors von Nazianz, der sich über die Dürftigkeit des abendländischen
Vokabulars lustig macht, das Ousia und Hypostasis nicht unterscheiden kaun.
Dazu Caspar I passim unten 103 n . 1.
(3; Dazu vor allem jetzt LAQUEUR, Das Kaisertum und die Gesellschaft des
Reichs, in Problemeder Spätantike. Vorträge aufdem 17 . Deutschen Historikertag,
Stuttgart 1930 . Vgl. unten 101.
99
Christenlum und nachklassische Rechtsentwicklung
- - --
dieser Epoche als Quelle allen weltlichen Rechtes empfand ,trat selber
ja mit der Prätention göttlicher Inspiration auf. Das zeigt sich
bekanntlich besonders deutlich etwa bei Theodosius d. Gr. und Ju
stinian (1). Es bestanden so , theoretisch und für sich genommen ,
die denkbar günstigsten Voraussetzungen für die Aufnahme kirch
licher Soziallehren in das profane Recht, ebenso wie umgekehrt für
dessen Einwirkungsmöglichkeit auf die Kirche. Alles hing von der
Formstärke und dem rechtsgestaltenden Willen ab , den die beiden
Grössen Kirche and Staat repräsentierten . Die stärkere Autori
tät (2 ) musste der schwächeren (3) ihr Gepräge da aufdrücken ,
wo sie einander in derselben Kampfebene begegneten . Auf dem
Gebiet des Rechts aber war im Abendland staatliches Recht, d. h.
römisches Rechtsdenken , der gebende und formende Teil -Haupthese
dieses Vortrags, die im folgenden erörtert werden soll.
Im 4. Jahrhundert beginnt die Grenze zwischen praktischer
Jurisprudenz und populärer Moralphilosophie von der letzteren her
überflutet und verwischt zu werden. Die auf Spekulation, auf letztlich
wurzelloser Theorie beruhende spätgriechische Staatsidee muss auch
die kunstvolle Disziplin der Rechtslehre allmählich lockern . Trotz
allem aber besitzt sicherlich das staatliche, offizielle Recht sowohl
(1 ) Vgl. statt vieler etwa die Literatur bei Stein , Gesch , des spätrömischen
Reiches ; VASIELIEV u . a . ; ferner Vogelstein , Kaiseridee - Romidee und das Ver
hältnis von Staat und Kirche seit Konstantin , 1930 , (Histor. Untersuchungen hsg .
V . KORNEMANN, VII). Den Uebergang zum Cäsaropapismus bezeichnet das Henoti
cum des Kaisers Zeno v. 482 als einseitiges kaiserliches Glaubensidekt. Vgl.
dazu jetzt CASPAR I 35 . Für Ambrosius (« imperator filius ecclesiae » u . a .)
vgl. etwa ep. 21, 35 ; v . CAMPENHAUSEN, Ambrosius als Kirchenpolitiker passim .
(2) Dass sich die abendländische Kirche am Ende des 5 . Jahrhunderts als
selbständige rechtliche Grösse empfindet, zeigt zweifellos schon der Protest
Felix III. gegen die Internierung seiner Gesandten durch Zeno. Das ius gentium ,
auf das sich der Papst als rechtliche Grundlage des Gesandtenschutzes beruft,
braucht freilich nicht « Völkerrecht > zu sein , wie CASPAR II 36 (vgl. auch
32, 5 ) offenbar meint. Aber sicher spricht hier der Papst « fast international
von Macht zu Macht » . Deutlich auch die bei CASPAR a . a . 0 . 34 n . 1 zitierte
Gelasius-Stelle . Ueber den päpstlichen Jurisdiktionsprimat bei Gelasius 1 a. a .
0 ., 61 ff. ; ferner allgemein über das Verhältnis von Kirche und Staat (auctoritas
und potestas) S . 66 ff.
(3 ) Vol. allgemein über das Missverhältnis der kirchlichen zur weltlichen ,
d. h . der theologischen zur allgemeinen Bildung von SCHUBERT, Geschichte der
christlichen Kirche im
Frühmittelalter 1921, 06 ff. Mit Recht weist RICCOBONO,
Corso II 626 nachdrücktich darauf hin , dass bis zu Theodosius II die abendlan
dische Rechtskultur ohne ieden Zweifel lebendiger ist als die orientalische.
100
Alexander Beck
aus der literarischen Ueberlieferung der klassischen Zeit (die gerade,
weil sie in vereinfachenden , dürftigen Grundrissen schulmässig
gepflegt wird , sich in dem beschränkten Masse auch umso starrer
und schülerhafter bewahrt ) als auch durch die Notariatspraxis und
das Formular im allgemeinen eine nicht zu unterschätzende Festig
keit. Und wenn die Popularphilosophie als Ausdruck der neuen
völkischen, religiösen und politischen Gegebenheiten des Reichs
(das in vielen Beziehungen ein mosaikartiges, innerlich kaum geglie
dertes Nebeneinander geworden ist) auch in der Jurisprudenz auf
lösend wirkt, sie steht als Ausdruck der weltlichen Bildung für
unsere Betrachtungsweise, die Christentum und staatliche Rechtskul
tur einander gegenüber setzt, trotzdem eherauf der Seite des Staates
und der Rechtswissenschaft. Das heisst: methodisch muss man m .
E . von dem Grundsatz ausgehen , dass für alle neuauftretenden
Rechtsbildungen, sofern ihre spezielle christliche Herkunft nicht
strikte nachweisbar ist, die Vermutung für einen Zusainmenhang
mit der Rechtslehre und den allgemeinen philosophischen Zeitströ
mungen spricht ( 1). Die Notwendigkeit eines solchen Ausgangspunk
tes ergibt sich insbesondere angesichts der Tatsache, dass die abend
ländische Kirche selbst bei Augustin noch keine eigentliche christ
liche Soziallehre ausgebildet bat (2). Nur erste Ansätze dazu sind
im Westen vorhanden in der Einführung der ciceronianischen Pflich
tenlehre in deu christlichen Bereich durch Ambrosius; aber gerade
(1) Der Mangel einer Darstellung der antiken Staats und Volksreligion macht
sich gerade hier besonders fühlbar so etwa auch Salid , Civitas Dei 237
Note zu 145); sie ist in Aussicht gestellt von Wilh . WEBER. Roberti hat vor
allem in seiner Abhandlung in der Mailänder Augustin -Festschrift auf den mög
lichen Zusammenhang von Patristik und nachklassischem Vulgärrecht hinge
wiesen ; hier ist aber, angesichts der dürftigen Vergleichsmöglichkeiten , m . E .
äusserste Vorsicht am Platze.
(2) Vgl. unten S. 102 Anm . 2 ; anders alles offensichtlich bei Justinian , wo
die bisher nur moralische oder religiöse Norm zu einer solchen des Rechtes
wird , am deutlichsten in seinen « Kirchenordnungen » und im Strafrecht. Vgl.
etwa v . SCHUBERT a. a . 0 . S . 101 f. MARCHI a . a . 0 . ; auch der augustinische
Seelteil, der aus einem « Moralgebot für juristisches Handeln » (SCHULTZE a . a .
0. 188) bei Justinian zu einer Rechtsnorm wird, ist hier einzureihen. Damit
tritt aber etwas durchaus Neues , Revolutionäres auf, für das es im Abendland
keine Vorstufen gibt, es sei denn der konstantinische Gedanke, der der episco
palis audentia vielleicht ursprünglich zu Grunde lag, dass die Bischöfe secun
dum legem christianain urteilen und so neues materielles Recht setzen sollten .
Christentum und nachklassische Rechtsentwicklung
101
hier zeigt sich, das die Kirche, die als solche forma iustitiae (1)
ist, in ihrer noch vorwiegend jenseitigen gerichteten Haltung auf
die materielle Gliederung und Durchdringung weltlichen Zusam
menlebens wenig Wert legt und auf der andern Seite die staatliche
Rechtsordnung als solche grundsätzlich unberührt lässt (2 ), ja sie
von ihrem Standpunkt aus unbefangen als Teil der Schöpfungs
ordnung betrachtet.
Gerade die zahlenmässige Geringfügigkeit des christlichen Ele
ments noch in der Mitte des 4. Jahrhunderts fällt für eine vorsich
tige Bewertung des christlichen Einflusses auf das abendländische
Rechtsleben entscheidend insGewicht (3). Wenn man der neuesten
(1) Ambrosius de off. min . 129 (142, M . 65 : Ecclesia autem quaedam forma
iustitiae est. Commune ius omuium . : Das steht im engsten Zusammenhang mit
dem überall wiederkehrenden Grundthema der Schrift des Ambrosius, dass die
christl. fides, das Christus dass fundamentum iustitiae sind. Vgl. Näheres auch
unten S . 24 f ; zum Terminus forma FALLETTI, Mél. Fournier 219 ff.
(2 ) Als typisch für die christliche Umwandlung erscheint indessen , dass bei
Ambrosius die iustitia sich nicht mehr wie bei Cicero (vgl. etwa de officiis I
53) vornehmlich auf die civitas, die res publica als eigentlichen Kern der mensch
lichen Gemeinschaft bezieht, sondern auf. das genus humanum schlechthin und
die Kirche; vgl. etwa auch die Ehedefinition Ciceros als seminarium rei pu
blicae und demgegenüber etwa Tertullian ad uxorem I, 2 (Oehler 1 671) : semi
narium generis humani und ähnlich ad Marcionem I. 29 (dazu Beck a. a . 0 . 100 ).
Die Bruderschaft in Christo tritt deshalb an Rang grundsätzlich vor die Fa
milie (Ambr. De off. I 30 (144) M . 65 : domestici fidei ; andererseits aber doch
auch wieder ein praktischer, durch die Tradition gegebener Vorrang der Pflich
ten gegenüber den Verwandten in (144) M . 67 : Melius est enim ut ipse sub
venias tuis, quibus pudor est ab aliis sumptum deposcere etc.). Für die Stellung
zum staatlichen Recht aufschlussgebend sind die Ausführungen De off, inin . II,
29 (148-151) M 143-144 . Es handelt sich da um die Konfiszierung der von einer
Witwe zur Aufbewahrung angenommenen Deposita bei der Kirche durch den
Staat auf Grund eines kaiserlichen Reskripts. Iu den Gegenargumenten wird die
formale Rechtsgültigkeit des Vorgehens nicht bestritten, aber doch deutlich ein
Widerstandsrecht von Ambrosius behauptet; eine nicht uninteressante Parallele
zu seinem Vorgehen in der Frage der Arianerkirche, die noch viel stärker (da
es sich hier doch um reines Privatrecht handelt ) in die politische Rechtssphäre
eingreift. Aber man darf nicht vergessen , dass der allmächtige Ambrosius An
sprüche durchsetzen konnte , wie nach und vor ihm keiner. Andrerseits zeigt
sich bei Ambrosius auch deutlich das Bestreben , konkreten juristischen Frage
stellungen , wie etwa in der Frage der Preisbestimmung beim Kauf (vgl. unten
S. 18,2 ) auszuweichen . Viel patristisches Material über die (passive) Stellung
zum ungerechten staatlihcen Gesetz bei BENIGNI a. a . 0 . II 2, 54 ff.; cf. unten 25, 1.
(3) Vgl. die Ausführungen über die episcopalis audientia uuten a. E.
102
Alexander Beck
Forschung folgt, so betrugen die Christen zur Zeit Konstantins
höchstens 10 % der Gesamtbevölkerung ( 1 ). Aus dem Zeitalter des
Ambrosius und Hieronymus weiss man , dass das heidnische Element
in der römischen Gesellschaft noch lange überwog, dass zu Ende
des 4 . Jahrhundeets eine römische Restaurationsbewegung einsetzt,
die sich durch einen starken Widerstand der Gebildeten gegen das
Christentum kennzeichnet. Dasselbe traditionsbewusste Römertum
setzt sich im 5 . Jahrhundert dann in Kirche und politischer Verwaltung
durch , nach zwei Fronten hiu kämpfend, lateinisch -abendländisch
gegen die Griechen und reichsrömisch gegen die Barbaren (2 ).
Für unsere Problemstellung ist ferner die tatsächliche Abspal
tung der beiden Reichshälften voneinander , die geistige und kul
turelle Sonderentwicklung von Ost und West, als wesentlich stärker
wie üblich zu betonen. Soweit eine Rezeption griechischer Gedanken
erfolgt (und alle abendländischen Kirchenschriftsteller sind bei den
Griechen, die ihnen als theologische Exponenten der neuplatoni
schen Wissenschaft auch die wissenschaftliche Theologie ver
mittelten , irgendwie in die Schule gegangen (3 )), so geschieht dies
nur in relativ seltenen Fällen in quellenmässig unmittelbarem Auf
nehmen , meist durch Vermittlung lateinischer Zwischenquellen . In
aller Regel aber findet durch diesen Prozess im Letzten eine Um
bildung ins Römische statt, kein passives Uebernehmen. Das gilt
selbst für Hieronymus, den Gelehrtesten der Abendländer. Insbeson
dere bei Augustin hat man sich vor Augen zu halten , dass es nicht
philosophisch -spekulative Ziele sind, die ihn vornehmlich bestimmen
(auch keine eigentlich theologischen oder religionsphilosophischen ),
sondern vielmehr apologetisch - und propagandorisch -praktische (4 ).
(1) Vasiliev, Histoire de l' Empire Byzantin I 1932, mit reicher Literatur ;
dazu noch etwa BENIGNI, a . a . 0 .
(2) Vgl. über den massgebenden Einfluss der römischen Aristokratie auf
das römische Kirchenregiment im 5. Jahrhundert CASPAR, Gesch, des Papsttums
Il 25 ff. ; andrerseits von SCHUBERT, a . a . 0 . 71 ff., über das Heidentum zur
Zeit Justinians S. 105 .
(3 ) Vgl. etwa HARNACK , Grundriss der Dogmengeschichte, 7 . Aufl. 1931,
228 ff. ; über das einheitliche Bild der abendländischen Trinitätslehre S . 236 ff. ;
die Einheitlicbkeit des abendländischen Christentums überhaupt S . 290 -91 .
(4) Die Ansicht von der philosophischen Selbständigkeit Augustins in auch
rechtshistorisch wesentlichen Punkten der christlichen Lehre ist m . E . erschüttert
worden durch die Schrift von Willy THEILER , Augustin und Porphyrios 1933,
in Schriften der Königsberger Gelehrten Gesellschaft, Geistesw . Kl. X 1933 ins
Christentum und nachklassische Rechtsentwicklung
103
Er wendet sich nicht an den griechisch Gebildeten , sondern an
den durchschnittlichen Abendländer, ja oft an die grosse Masse und
ordnet diesem Zweck Thema und Gestalt seiner Schriften bewusst
und kunstvoll unter (1). Einer unmittelbaren Rezeption griechischer
Ideen und Spekulationen werden im nachklassischen Zeitalter aber
auch durch Sprachschwierigkeiten elementare Hindernisse entge
gengesetzt. Es ist einfach so, dass die abend - und morgenländische
Hälfte des Reiches sich nicht mehr sprachlich verstehen . Auf den
Verhandlungen der Reichskonzilien verkehren die abendländischen
Delegierten nur inühsam mit ihren orientalischen Kollegen durch
besondere etwa S . 24 : « Der oft betrachtete voluntative Zug der augnstini
schen Ethik stamint ganz und gar von Porphyrios » ; S . 10 : « Porphyrios bat
diesen Kosmos (Platos) eigentlich anthropozentrisch gemacht; nicht auf den
Ideen wie bei Plato, nicht auf den hinterweltlichen Seelen - und Geistesschick
sal wie bei Plotin , sondern auf dem innern Heil... des durch sein Inneres, den
εντός άνθρωπος dem νοητός κόσμος verbundenen Menschen ruht vor allen der:
Blick des Porphyrios ; S. 20 : im
Zusammenhang mit der stoischen voluntas,
Igoaigeois , ist es die Blickrichtung der Seele , die bei Porphyrios besonders be
tont wird » . Diese wichtigen Ergebnisse sind auch für den Juristen insofern be
deutsam , als sie endlich Licht in die Entwicklung der juristischen Willenslehre
werfen , die , soviel heute zu sehen ist, jedenfalls nicht spezifisch christlich
beeinflusst ist (vgl. etwa auch unten 292 zu Marius Viktorinus). Ueber die Grund
linien der civitas dei vgl. insbesondere das immer noch gültige gründliche
Buch von SCHOLZ, Glaube und Unglaube in der Weltgeschichte S . 10 ff. Für Au
gustin ist zwar in echt römischer Problemstellung der Staat eine geschichtliehe
Realität, aber er steht nicht wie Ambrosius selber in dieser Realität : er be
trachtet sie als Neuplatoniker doch von aussen , vom Heilsziele aus. Seine civi
tas dei ist deshalb keine politische Theorie und enthält keine christliche, ir
dische Soziallehre. Vgl. insbesondere auch über das fehlende Organisationsmo
ment in der civ. Dei FUCHS, Aug . u . d . antike Friedensidee (Neue Philolog .
Unters. III, 1926 , S . 53). Die weitaus grösste Mehrzahl der rechtlichen Tatbe
stãode, die Angustin berührt, betrachtet er ferner nicht von einer rechtlichen,
sondern bloss von der religiös-moralischen Seite her, die die rechtliche Auffas
sung unberührt lässt ; dieser Zusammenhang findet sich ganz ausgezeichnet her
vorgehoben bei COMBÈS, La doctrine politique de Saint Augustin 1927 passim ,
und ist m . E . für die abendländische Patristik überhaupt charakteristisch .
(1) Vgl. SCHOLZ a. a. 0 . 10 . Auch die Philosophie stellte sich seit dem
ausgehenden 3. Jhdt auf die ethische Massenpropaganda und die volkstümliche
Predigt als Hauptaufgabe ein (vgl. WENDLAND , Hellenistisch -römische Kultur,
in Hdb. ó. N . T . 2- 3, 1912 ) 81 ff. ; ferner etwa ALFÖLDY, Die Vorherrschaft
der Pannonier etc., in 25 Jahre Röm .-German . Komunission 1930 , 19 ff.) .
104
Alexander Beck
Dolmetscher (1). Und werden diese Abordnungen zweifellos aus
den besten und ge vandtesten Köpfen des abendländischen Klerus
zusammengesetzt - wieviel ärger muss es um die Verständigung der
Gemeinden untereinander bestellt gewesen sein ! Jedenfalls ist die
Kluft zwischen den beiden Reichshälften als durchaus tiefe und
wahrlich trennende zu denken . Im Zeitalter Justinians und seiner
unmittelbaren Vorgänger ändert sich das Kräfteverhältnis insofern ,
als nun die östliche , aristotelische “ Scholastik , die von den neu
autblühenden Schulen von Beryt und Konstantinopel (2) und der
Gelehrtenschule von Antiochien ausgeht, die Geisteswelt beherrscht,
aus der dann das justinianische Gesetzgebingswerk erwächst . Hier
findet eine Regeneration vom neuen, östlich bestimmten Hellenis
mus aus statt, der zu der vorgehenden abendländischen Entwick
lung (3) in nur losestem Zusammenhang steht. Diesem östlich
griechischen Kreise gehört insbesondere Leontius von Byzanz an ,
der hauptsächlichste Vertreter des neuen Aristotelismus und Scho
(1) Vgl. zur allgemeinen Entwicklung jetzt vor allem LAQUEUR , a. a. 0 .
Die feinen theologischen Unterscheidungen der Griechen etwa Basilius des Gros
sen oder Gregors von Nazianz (vgl. über des letzteren Feindlichkeit gegen die
römische Kultur etwa FLEURY, St. Grégoire de Nazianze et son Temps 1930 ,
73 ff.) werden offenbar aus mangelndem Verständnis , nicht nur aus taktisch
kirchenpolitischen Ueberlegungen fallen gelassen, trotzdem die Päpste oder eine
so repraesentative Persönlichkeit wie Ambrosius diese Kirchenlehrer häufig zi
tieren und von ihrem Gedankengut zehren über eine Einzelfrage, etwa Wil
BRAND, Ambrosius und Plato , in Römische Quartalschrif 25 (1911) 42 ff. Auch
Augustin sprach sich ja eine ausreichende Kenntnis des Griechischen ab. An
dererseits bleibt das Lateinisehe im Osten bis zu Justinian die offizielle Hof
sprache – eine Geste kaiserlichen Absolutismus, der sich nicht um die völki
schen Grundlagen kümmert. - CASPAR , Geschichte des Papsttums 1 328 ff. ;
Hahn , Sprachenkampf im römischen Reich bis auf die Zeit Justinians, in Philologus,
Suppl. 10 , 1907, bes. 701 ff. ; G . KRÜGER , Handbuch der Kirchengeschichte I,
2 (1923 ) 132.
(2 ) Vgl. über die Reorganisation der Schule zu Konstantinopel unter Theo
dosius II VASILIEV a . a . 0 . 127 ff. ; über den Neo - Alexandrinismus und seine
Wurzeln 151 ff., 159. Dass die Rolle der Rechtswissenschaft in der früheru
Zeit noch sehr zurücktritt neben der Rhetorik , zeigt die geringe Zahl von ju
ristischen Lehrstühlen an der konstantinopler Schule nach der theodosianischen
Neuordnung: Neben 20 Grammatici ( 10 lateinischen und 10 griechischen ) 7 Rhe
toren und Philosophien , waren nur 2 Juristen vorhanden.
(3 ) Es ist im Abendlande auf kirchlichem Gebiet zu denken an die Schule
gelehrter Bibelexegetik , die nach Hieronymus vor allem
im Ainbrosiaster kräf
tige und eigenartige Blüten treibt. In der Jurisprudenz versagen die Quellen .
Christentum und nachklassische Rechtsentwicklung
105
lastizismus, der theologische Lehrer Justinians (1). Zusammenfassend
muss man m . E , für die rechtsgeschichtliche Auswertung der Pa
tristik betonen : es kann für Rückschlüsse auf das Abendland nur
eine äusserst vorsichtige Haltung gegenüber den Quellen der grie
chischen Patristik geboten sein .
Man gelangt damit zur Aufstellung einer zweiten Arbeitshypo
these : Finden sich in der griechischen Patristik Begriffe, die im
justinianischen Recht eine Rolle spielen, so spricht die Vermutung
dagegen , dass diese in der griechischen Patristik ausgedrückten
Konzeptionen die abendländische vorbyzantinische Entwicklung
beeinflussten (" byzantinisch " erst gebraucht für den Geist von
Beryt und Konstantinopel). Die Beeinflussung wäre durch genaue,
insbesondere quellengeschichtliche Nachweise immer zu belegen .
Sonst hat man vielmehr davon auszugehen , dass es die neue griechi
sche Scholastik war, die, zum teil aus der gleichen Ueberlieferung
schöpfend wie die griechischen Väter, ihrerseits die neue Rechts
wissenschaft bestimmte (2). Damit wird natürlich die Forderung
nach einer genauen Untersuchung der griechischen Patristik auf
Uebereinstimmungen mit den Byzantinern hin in keiner Weise
fallen gelassen . Auf ihre von berufener Seite oft betonte Dring
lichkeit kann nicht genug hingewiesen werden .
In den folgenden Bemerkungen möchten wir uns in der Haupt
sache auf die Betrachtung einiger rechtshistorisch zentraler Stellen
aus okzidentalen Kirchenschriftstellern exemplifikatorisch beschrän
ken . Die Abendländer bilden naturgemäss für die Untersuchung
des Einflusses des Christentums auf die nachklassischen Rechts
entwicklung eine Quelle von um so grösserer Bedeutung , je
stärker sie im Geiste und der Praxis ihrer Umgebung verwur
zelt sind. Und wenn eine wegweisende moderne Untersuchung den
Unterschied zwischen West und Ost in der Rechtsentwicklung dahin
festlegte, dass der Westen - von der Antike nimmt, ohne sich durch
sie belastet zu fühlen , dass eine praktische Tendenz vorherrsche, die
(1) Als Verfasser eines Teils der theologischen Traktate Justinians vermu
tet von SCHUBERT a . a . 0 . 121 den Theodorus Askidas.
(2 ) Dieser Schluss ergibt sich notwending auch aus der Tatsache, dass die
Kompilatoren in Damasus pont. ( C . I , I , I pr.) nur einmal einem abendländi
-schen K .-Schriftsteller , die griech. Väter aber häufig erwähnen; vgl. SAVAGNONE,
Ann . Palermo XIV (1930) 134 f.
Roma · II
106
Alexander Beck
sich allenthalben simplifizierend auswirke” (1), so gilt dies ebenso
für die kirchliche Sonderntwicklung . Als tragende Kraft offenbart
sich im Abendland ein starkes, praktisch bestimmtes, römisches
Selbstbewusstsein, wie es sich besonders eindrucksvoll etwa in
den dogmatischen Episteln Leos des Grossen äussert. Wie schon
angedeutet wurde ( A . 3 zu S . 14 a . E .), tritt diese traditionell
gebundene Haltung des Westens auf kirchlichem Gebiet in ei
ner, im ganzen gesehen, reinlich empfundenen Scheidung des Re
ligiös -Philosophischen vom Bereich des staatlichweltlichen Rechts in
Erscheinung. Es gibt auch nur relativ wenige Einzelstellen, an de
nen, wie etwa in der Lehre vom iustum pretium (2) dem Seel
(1) Levy, Westen u. Osten , in ZsSt. 50 (1930) 293.
(2 ) Vgl. ALBERTARIO , Iustum pretium e iusta aestimatio , in BIDR 31 (1920)
1-19 ; L'arbitriumi boni viri nell' onerato di un fedecommesso, in Studi Zanzucchi
(Pubbl. Sacro Cuore XIV 1927 s. 32. woselbst weitere Literatur). Die von Al
bertario an beiden Stellen zusammengestellten Ambrosiuszitate, sind aber teils
nicht überzeugend , weil zu allgemein , teils stammen sie wörtlich aus Cicero. Ich
gehe sie der Reihe nach durch . Das allgemeine Gebot : iustus nihil alteri de
trahendum putat, ne alterius commodo suum
commodum augere velit (de off .
min. 3, 2, 13), stammt aus Cicero de off. 3, 5, 21; Detrahere igitur alteri ali
quill , et hominem hominis incommodo suum augere commodum mugis est contra
naturam quam mors.. . de off. min . 3 , 6 , 37 : Pretiorum captari incrementa non
simplicitatis, sed versutiae est ; ibid . 3, 5 , 41: De reditibus igitur glebae expe
ctare debes tui mercedem laboris, de festilitate pinguis soli iusta sperare con
pendia... stehen ganz offenbar im engstem Zusammenhang mit Ciceroe altrömi
scher Hochschätzung der agricultura (de off, 1, 42, 153 i. f.) und der ebenso
altrömischen Geringschätzung der tenuis mercatura (ihrer niedrigen Gesinnung
wegen , vgl. Cicero a . a . 0 . 1 , 42, 150 : Nihil enim
proficiant, nisi admodum
metiantur) und illiberalen Berufe. Dass bei Ambrosius keine Ausnahme für die
magna el copiosa mercatura gemacht wird , ist freilich typisch ; man wird hier
die Begründung für die Zeit des Ambrosius nicht nur im völligen Fehlen eines
grosszügigen , traditionsgebundenen , nationalen Unternehmertums (an das Cicero
dachte), finden inüssen , sondern auch in einer ausdrücklichen Stellungnahme
gegen kaufmännischen Tätigkeit (viele andere Stellen bei BENIGNI 318 ff.). Auf
die Gesinnung , die auch Cicero bei der tenuis mercatura veraussetzt, kommt es
dem Jailander Kirchenfürsten an, wenn er a . a . 0 . 3, 9 , 57 sagt : Nihil itaque
deformius quam nullam habere amorem honestatis, et usu quodam degeneris mer
caturile, questu solicitari ignobili, avoro aestuare corde, diebus ac noctibus hiare
in alieni detrimenta patrimonii. Wie man in diesen Stellen mit Albertario einen
Rechtssatz ausgesprochen finden kann , der den Gegensatz zum naturaliter con
cessum ... in prerio emptionis et venditionis... invicem se circumscribere der Ju
risten bilden soll, ist schwer einzusehen ; dasselbe müsste man für Cicero be
Christentum und nachklassische Rechtsentwicklung
107
teil (1), der Willenslehre u. Ae., in der wissenschaftlicheu Diskus
sion christliche Beeinflussung des Privatrechts behauptet werden
konnte. Aber gerade an diesen so sehr in die Augen springenden
Punkten – die Beobachtung hat m . E . allgemeine Gültigkeit ---
kann von einer eigentlichen christlichen Rechtsbildung, in dem
Sinne der Entstehung neuen staatlichen Rechtes aus dem christli
chen Normenkreise heraus, nicht die Rede sein . Wo christliche
Anknüpfungspunkle vorliegen, gehören sie dem Bereiche der kirch
lichen Disziplin an , betreffen sie im vorjustinianischen Quellen
bestand oft bloss moralischreligiöse Gebote selbst ohne kirchlichen
Rechtscharakter. Mit staatlichen Zwang werden s" rst von Justinian
bekleidet, der aus seiner abstrakt-spekulativen, „ totalen “ Staats
haupten. Ausserdem ist nicht aus den Augen zu verlieren , dass de off. min .
sich vornehmlich an die Kleriker wendet ; es besteht seit Cyprians Zeiten (BE
NIGNI a . a . 0 . ; Beck 159 ff.) in der Kirche und später im Staat ein grundsätzli
ches Verbot des Betriebs von Erwerbsgeschäften durch Kleriker, die nicht von
der procuratio divina abgehalten werden sollen . Von grundsätzlicherer Bedeu
tung als die von Albertario angezogenen Stellen erscheint zunächst Ambrosius
3 , 9 , 41 ff. im Vergleich mit Cicero 3 , 12, 50 , wo eine Kontroverse zwischen
Antipater und Diogenes bezüglich der Kaufpreishöhe erwähnt wird. Soll ein vir
bonus, der Getreide in das von einer Hungersnot geplagte Rhodos bringt, mit
teilen müssen , dass andere Schiffe auch unterwegs sind oder darf er dies ver
schweigen und einen höheren Preis für das Getreide so herausschlagen ? Anti
pater sagt, dass die communis utilitas massgebend sein und der Kaufmann
deshalb die Tatsache des baldigen Eintreffens weiterer Getreideladungen mit
teilen müsse . Diogenes hält dafür, dass nach Zivilrecht nur eine Plicht zur
Offenbarung von Sachmängeln bestehe und dass man bei des Antipater Auschau
ung zu einer Gesellschaftsform gelangen würde, die keine Privatrechte mehr
kennt : ista societas talis est, ut nihil suum cuiusque sit ? Konsequenter wäre
es dann , der Kaufmano müsste sein Getreide verschenken . Ambrosius kommt
dann typischerweise wie Cicero nichtauf die Frage nach einem pretium iustum
hinaus, sondern auf eine a . doli, wobei er es als verwerflich bezeichnet de fume
publica negotiari uud aus dem damnum publicum ein lucrum zu machen ; man
müsse largitor frumenti sein , d . h . also es als Linderer der Not absetzen , nicht
als preri captator. Insoweit ergibt sich eine Bestätigung der Ansicht JOSEF
PARTSCH ' s, in ZSSC 42 (1921) 265 n . l, dass die Lehre vom iustuin pretium (ne
ben Ansätzen in der spätrömnischen Höchstpreis -Praxis) in der aristotelischen
Preistheorie der lootns ihre Hauptwurzel hat und erst in Beryt und Antiochien
zur vollen Wirksamkeit gelangte ; zur Cicerostelle vgl. BESELER, Bull. 36 (1931)
345 . Richtig abwägend zum Gesamtproblem DE SENARCLENS, Mél . Fournier 685 ff .
(1 ) A . SCHULTZE, E . BRUCK a . a . O . ; aucio bier wird vom Familienrecht, den
piae causae, d. Sklavenrecht abgesehen (vgl. aber unten S. 31 f.).
108
Alexander Beck
auffassung heraus Religion , Moral und Recht einander gleich stellt
und miteinander unrömisch vermengt. Zweifellos ein grandioser
Versuch der Bildung eines , christlichen “ Staates, und als solcher
für das Mittelalter ein immer wirkendes Vorbild , aber krankend
am innern Widerspruch und der synkretistischen Unzulänglichkeit
der Gestaltung, jedenfalls aber im tiefsten Gegensatz zur abend
ländisch -griechisch -römischen Geisteshaltung, deren wirkliche, tiefe
Ganzheitlichkeit damit verlassen war.
Die PA
patristische Literatur des Abendlandes verkennt den wesent
DIO
lich verschiedenen Charakter der beiden Ordnungen demgegenüber
niemals. Sie bestehen nebeneinander als verschiedene. Bereiche des
Lebens und Seins, als die des Weltlichen und des Glaubens. Sie
können , unbeschadet der höheren Ordnungsstufe des Religiösen ,
einander berühren, ergänzen und stützen. Die abendländische Kirche
betrachtet das für sie in seiner Gültigkeit nicht zweifelhafte pro
fane Recht weder als eine ihr völlig fremde noch gar als feind
liche Macht, die sie von vornherein bekämpfen , umformen oder
ignorieren müsste : eine fast zwangsläufige Folge der frühen Re
zeption rechtlicher Elemente in die Kirche selber und ein Aus
druck der überlegenen Position der weltlichen Bildung. Abgelehnt
und als zutiefst sündhaft verworfen wird selbstverstàndlich das
heidnische Sakralwesen und alles, was mit dem Götzendienst zu
sammenhängt. Aber . selbst hier übernahm
und übernimmt das
immer noch im Werden befindliche Kirchenrecht, mehr oder we
niger äusserlich, heidnische sakrale Formen und Begriffe (1), die
jenigen insbesondere, die Gemeingut aller nach Katholizität stre
benden religiösen Strömungen der Spätantike geworden waren .
Was das weltliche Privatrecht angeht, so wird es unendlich oft
– wieder deutlich seit Tertullian (2) – dem christlichen Recht
gegenüber als ius naturale oder ius gentium betrachtet . Es wirkt
beständig weiter als Vorbild für das kirchliche Rechtsdenken . Ge
rade hierin erscheint der abendländische Ambrosius als typisch (3).
(1 ) Vgl. BECK a . a . 0 . S . 131, 156 ff. ; W . WEBER , Röm . Kaisergeschichte
u . Kirchengeschichte, 1929; STEINWENTER, in ZSSI (1934) weist in exakten Un
tersuchungen die von der Kirche empfundene Einheit von kirchl. u. röm . R . .
für den Prozess nach (z . B . 25 ff.) .
( 2 ) A . a . 0 . 60 .
(3) Vgl. das unbefangene Nebeneinanderstellen etwa Ambr. 5 , 15 , 21 : custo
diamus mandata domini et custodiamus omnia ; nam si quis unum mandatum
custodiat et alium praevaricetur, nihil ei prodest .. . utique in uno convictus pu .
Christentum und nachklassische Rechtsentwicklung
109
Aber gerade er steht am Ende der privilegierten Zeit der epicopalis
audientia , an der historischen Stelle , wo in Verbindung mit dem
starken kirchlichen Selbstbewusstsein auch eine ausgeprägte christ
liche Lebens- und Rechtsordnung erwartet werden könnte . Dass
das Bewusstsein der kirchlichen Aufgabe im Staat, ein wahrhaftes,
verantwortungsvolles Gefühl der religiösen Würde, eine freudige
Bejahung grosser seelenhirtlicher Aufgaben vorhanden war, offen
bart nichts deutlicher als die edle Gestalt des Ambrosius selber.
Wer nun aber auch nach reichen , mannigfaltigen Formen und
Gedanken des neuen christlichen Rechtes, zumindest in der kleinbür
gerlichen Lebenssphäre Ausschau hält, die vom Bischofsgericht um
gestaltet werden mochte , kann zunächst nicht anders als der Ent
täuschung Ausdruck geben (1). Zu rechtschöpferischer Tätigkeit
hätte die episcopalis audientia ein Berufungs - und Exekutionspri
vileg gar nicht nötig gehabt. Aber wollte sie überhaupt das Pri
vatrecht umbilden ? Ich glaube nein : Die pneumatische, noch we
sentlich aufs Jenseitige und die Wahrung des geistliches Kirchen
friedens gerichtete Haltung des antiken Christentums stand dem
nitur etiam legibus saecularibus nec prodest ei alterius criminis abstinentia , si
in altero fuit deprehensus; 4 , 111, 6 : erat enim deforme liberos non habere,
quod etiam legum civilium auctoritate multatum , promiserat eam filio suo Judas
et diu pactarumo foellera distulerat nuptialium . per moram promissi defunctus
est sponsus; ep . 40 , 15 (M . 1107): utcerte si iure gentium agerem (im Gegensatz
zum religiösen Gebot) dicerein quantas Ecclesiae basilicus Judae tempore imperii
Juliani incenderint. Duas Damasci. quarum una vix reparato est, des Ecclesiae,
non synagogae impendiis...; Ambr., 4 , 15 :3, 3 : ita etiam a deo potestatum ordi
natio, a malo umibitio polestatis. .. non ergo muneris aliqua culpa est... sed ad
ministrantis actio . num ut de caelestibus ad terrena derivemus exemplum , dat
honorem imperator et habet laudem . quod si quis male honore usus fuerit. non
imperatoris est culpa sed iudicis. Die Zitate könnten beliebig vermehrt werden .
Vgl. aus der reichen Lit , etwa noch SOKOI.OWSKI, Schr. d . Kgby . Gel. Ges. cit.
1924, 133.
(1) Literatur bei WENGER, Inst. des röm . Zivilprozessrechts 333 ; STEIN
WENTER, By: . Zeitschrift 30 (1929- 30) 660 ff.; jetzt vor allem zsst. KA 54
( 1934) I ff. Auch etwa Augustin hat ganz offenbar nicht das Bewusstsein , in
der ep . audientia neues christliches Recht anzuwenden , wenn er sich in De opere
mop . 29 , 37 (M . 40, 576 ) beklagt, dass ihm der Erwerb juristischen Wissens
unverhältnismässig viel Zeit wegnehine, dass der juristische Wert der Entschei
dungen doch ineist wieder von den Parteien bezweifelt würde und dann dringend
rät, sich doch lieber an die ordentlichen Gerichte zu wenden , wo wirklich rechts
kundige Magistrate sitzen. (Vgl. weiter die letzte Aninerkung zu dieser Arbeit).
110
Alexander Beck
grundsätzlich entgegen . Und wie die episcopalis audientia ihre
staatliche Einsetzung der Unsicherheit und Verwirrung der weltli
chen Rechtssprechung zum grössten Teil verdankt, so kann sie
sich doch auch selber – und gar noch wider eigenen Willen –
nicht über den unschöpferischen und matten Rechtsgeist des Zeit
alters erheben (1). Man hat sich zweifellos Zweck und Art der
bischöflichen Schiedsgerichtsbarkeit in engster Verbindung mit der
bischöflichen Intervention , die damals in allen Zweigen der Ver
waltung stattfindet, in den Grundzügen ähnlich vorzustellen wie
diese letztere sich in den justinianischen Quellen darstellt : als
Versuch der Einschaltung eines unabhängigen Kontrollorgans, das
Missbräuche und Härten der Verwaltung (insbesondere auch der
Strafvollstreckung ), Schäden des politischen und wirtchaftlichen Le
( 1) So bleibt, neben der Propagierung des Seelteils als testamentarische
Bestimmung vor allem das Predigen der Kirche gegen das Zinsennehmen schon
in der alten Kirche (vgl. Beck a. a . 0 . 109 ff.) als bewusstes, freilich erfolg
loses Einwirken auf die Gestaltung des Privatrechts . Aber auch da geht die
Kirche von der religiösen Seite aus an die Frage heran , nämlich vom meri
tum -Erwerb durch Almosen . Vgl. etwa Ambr. ep . 19, 4 ( M . 983): Non dabis
pecuniam tuam ad usuram . Ps. 14, 5 . .. nam
ille supplantatur qui usurarum
captat emolumenta . ltaque vir christianus si habet, det pecuniam quasi non re
cepturus: aut certe sortem , quam dedit, recepturus. Habet in eo non mediocrem
gratiae usuram . Alioquin decipere istud, est non subvenire. Quid enim du
rius, quam
ut des pecuniam tuam non habenti , et ipse duplum exigas ? Qui
simplum non habuit unde solveret, quemadmodum
duplum solveret ? etc . ; vgl.
auch Ambr. 4 , 6 , 4 u . ö . Zur Zinsfrage auf den Synoden von Arles und Nikäa
vgl. A . ESMEIN , Mélanges d 'histoire de troit et de critique 1886 , 303. GRUPE,
ZSSt 46 ( 1926 ) 28 weist mit Recht darauf hin , dass selbst Bischöfe die Regel
nicht als bindend ansehen . Auch die Stellung , die die Kirche seit Cypriansme
ritum - und Almosenlehre gegenüber dem Reichtum einnimmt (der Christ nur
Verwalter und Nutzer des Vermögens, das er zum Seelen heile gebrauchen soll )
ist allein durch den religiösen Gedanken vom freiwilligen meritum bestimmt. Vgl.
aus Ambr. etwa 2 , 502, 16 (Basilius 285 C ) : custos ergo tuarum es, non dominus
facultatum , qui aurum terrae infodis minister utique eius, non arbiter... vende
potius aurun et eme salutem , vende lapidem eme regnum dei, vende agrum
et
eme tibi civitatem aeternam ; 503 : 15 : facit tibi debitorem patrem deum , qui pro
munere, quo pauper adiutus est, fuenus exsolvit boni debitor creditoris... Auch
bei Augustin wird nur der schlechte Gebrauch des Geldes verworfen (sermo 50
vgl. COMBĖS a . a . 0 . 96 , viele Stellen und Literatur auch bei ROBERTI, a. a . 0 .
356 ff ., BENIGNI 301 f. Der christliche « Eigentumsbegriff » ist nämlich ein rein
religiöser, kein rechtlicher. Mit der Freiwilligkeit des meritums, dem Ueber-die
Plicht-hinaus würde ja auch seine eigentlich christlich-religiöse Basis entfallen.
Christentum und nachklassische Rechtsentwicklung
111
bens der zuständigen Behörde resp . Aufsichtsbehörde gegenüber
aufdecken und auch unter Privaten ausserhalb des Rechtsweges
ausgleichen und versöhnen soll (1). Die Anwendung weltlichen
Rechts wird von den bischöflichen Schiedsrichtern gar nicht eigent
lich gewollt ; aus Not nur, weil sie eben dem seinem Wesen nach
jenseitig -pneumatischen christlichen Nomos keine Regeln entnehmen
können und doch Streitigkeiten entscheiden müssen, lehnen sie
sich an die Formen des bestehenden staatlichen Rechts an . Sie
werden , wo es immer ging, schwierigere Entscheidungen möglichst
von sich gewiesen haben , wo sie sich nicht im Zusammenhang mit
der Kirchenbusse oder der geistlichen Gerichtsbarkeit präsentier
ten (2). Ja, es kann auf Grund des bekannten Materials überhaupt
ernstlich in Zweifel gezogen werden , ob sich die episcopalis au
dienta praktisch überhaupt ausserhalb dieser beiden Kategorien .
von Fällen durchgesetzt hat.
Das wirkliche Verhältnis von staatlichem und religiösem Recht
offenbart sich vor allem in Gerechtigkeitsbegriff der Patristik (3).
Die Uebereinstimmung des Aequitas - Begriffes (4 ) der abendlän
dischen Kirche, wie er insbesondere bei Ambrosius (5 ) und Au
gustin erscheint, mit dem der ciceronianischen Rechtsphilosophie
und der klassischen Rechtslehre ist schlechthin entscheidend ; eine
unmittelbare, geradlinige Verbindung zu den Byzantinern lässt sich
hier nicht nachweisen .
(1) Vgl. etwa von SCHUBERT, a. a . 0 . S. 103 sub ß und y . Für Konstantin
COMBÈS 170 , 1. Zum Amt des defensor civitatis , das oft mit dem bischöfl. zu
sammenfällt, Marchi 99 ff ; 244 ff.
(2) Vgl. Anm . I zu Seite 21 a. E . ; ferner die letzte Aumerkung zu dieser
Arbeit.
(3 ) Für Augustins Begriffsbestimmung der iustitia und aequitas die im eng
sten Anschluss an Cicero steht, vgl. COMBĖS, a. a. 0 . 43 ff.; Fuchs, Aug. und .
der antike Friedensgedanke, S . 88, aber auch S . 89.
(4 ) Vgl. von den einschlägigen Arbeiten von F . PRINGSHEIMS jetzt vor al
dem : Aequitas und bona fides, in Conferenze per il XIV Centenario delle Pandette
(Pubbl. Sacro Cuore XXXIII, 1931) S . 193 ff.
(5 ) Der auch in dieser Beziehung wie in seiner ganzen Lebenshaltung und
verkennbar in der römischen Tradition steht. Vgl. etwa v . CAMPENAUSEN, Am
brosius v . Mailand als Kirchenpolitiker (Arbeiten zur Kirchengeschichte XII)
1929, S. 24 ff. Augustin , verhält sich aber grundsätzlich in seiner Einstellung
zum Staatlichen ebenso wie sein Lehrer, s. insbesondere COMBÈS, La doctrine
politique de Saint Augustiu 1927 passim .
112
Alexander Beck
Es empfiehlt sich (1), in der Untersuchung die verschiedenen
Bedeutungen auseinander zu halten, die sich mit aequitas auch in
der Patristik verbinden .
DSie
ie erscheint einmal, wie in der rechtsphilosophischen Tradi
tion überhaupt (2 ) in der Bedeutung von iustitia als Leitstern für
Gesetzgebung und Rechtsschöpfung, als , abstrakter “ (2) Masstab
der Kritik , Grundsatz der Interpretation , als oberste Tugend (3 )
mit dem Inhalt des suum cuicque tribuere. Sie kleidet sich als
(1) Auf das (als römisch stolz betonte) Moment der Rechtsgleichheit (ge
genüber orientalischer Kastenordnung ) wird sowohl von Ambrosius (1 , 89, 3 ;
ferner etwa 2 , 34, 22 : par debet esse circa omnes forma iustitiue zur Bekämp
fung des biblischen Erstgeburtsrechts und Rechtfertigung Jakobs gegenüber
Esau ) wie auch vor ihm schon von Laktanz (FERRINI, Opere Il 497 ; ROBERTI,
alla Museo delle die oorlechisch
a . a . 0 . 327 ) in Ankuüpfung an die griechische Philosophie hingewiesen , in
der der Isotes als Masstab für die gleiche Behandlung die gleiche Würde zu
grunde gelegt wird (vgl. etwa HAEGERSTRÖM , Römischer Obligationsbegriff 1927,
S . 563; VINOGRADOFF, Outlines of historical Jurisprudence II 1922, 51 ff.;
über die römische Umformung in ein obiektives, den Staat ordnendes Prinzip:
SOKOLOWSKI, Schriften d . königsb. Gel. Ges. 1924, 125 ; Studi Bonf. I 186 f.) .
Von der Sklaverei wird, wie in der frühen Kirche, su auch in der späteren Pa
tristik als selbstverstäudlichem Rechtsinstitut gesprochen (zur frühern Entw .
BECK, 924, 961, 139; für Ambrosius etwa 4, 143, 26 : qui tantus esset duæ, qui
posset masculum et feminan , Judaeum et Graecum , barbarum et Scytham , ser
vum et liberum uno regere ductu nisi Christus, für Augustin etwa Sermo 302,
21 M . 38, 1393), dessen Beseitigung nicht verlangt wird. Vgl. auch ROBERTI,
Aug. Festschr. 343 ff. ; Publ. Sacro Cuore 40 (1933) 51 ff. ; viel patristisches
Material bei BENIGNI 124 f.
(2) Vgl. etwa Combès, 141 ff. ; im Ambrosiaster ( M . 17, 162) wird die lex
divina als quasi paedagogus auf der via iustitiae bezeichnet.
(3 ) Das ist in ihrem Ursprung auch die justinianische aequitos als « norma
obbiettiva, eguale per tutti » (RICCOBONO , Riv. Dir . l'iv . 1911, 13 ff.) sie
ist aber sicherlich viel eher eine gestaltungschwache, generalisierende Ueber
tragung philosophischer Leitsätze auf konkrete Tatbestävde als dass sie von
spezifischer Rechtsempfindung des Christentums getragen wäre. — Ganz ähulich
prägt sich die - äusserlich und innerlich gesehen – überall eintretende Ni
vellierung auch etwa im Inhaltswandel des pietas Begriffes aus, wie das in
interessantester Weise Theodor ULRICH zeigte in Pietas (pius) als politischer
Begriff im römischen Staute bis zum Tode des Kaisers Commodus (Historische
Untersuchungeu hsg . von KORNEMANN und KAEHLER VI) 1930. Natürlich hängen
diese Dinge, wie längst gesehen wurde, auch mit der wirtschaftlichen Verelen
dung des Reichs zusammen ; in Pannonien , wo die freien Bauern erhalten blei
ben , bewahrt sich deshalb auch konservativ -römische Gesinnung am stärksten
und längsten, vgl. ALFÖLDY, Die Vorherrschaft der Pannonier im Römerreich
etc ., in : 25 Jabre römisch -germanische Kommission 1930, 15 tf .
Christentum und nachklassische Rechtsentwicklung
113
solche Gerechtigkeitsidee zwar insofern in ein spezifisch christli
ches Gewand als Gott, der Ursprung der Gerechtigkeit, mit dem
Gott des Glaubens zusammenfällt. Das Band der christlichen Bru
derliebe verbindet ferner grundsätzlich einander brüderlich gleich
geordnete Individuen . Die antike Stufung nach der Würdigkeit des
Einzelnen und seiner Stellung innerhalb der civitas-Gemeinschaft
verschwand also gegenüber dem grossen Abstand zwischen Gott
und gleichermassen sündigen Menschen. Andrerseits ist selbstver
ständlich mit der religiösen Grundlage der iustitia auch das Pro
blem des ungerechten Gesetzes nun nur vom Christentum aus zu
entscheiden . Die abendländische Kirche nimmt es in Angriff in
ihrer Stellungnahme gegenüber dem staatlichen Zwange zur Ido
latrie , in der sie die Generalsünde schlechthin sieht. Hier erfolgt
schärfster, unnachgibiger Widerspruch (1), der freilich grundsätzlich
im Dulden , im
Aufsichnehmen aller Art von Uebel um Christi
Willen besteht. Es ist also kein aktives Widerstandsrecht (2), das
(1 ) Vgl. schon Tertullian (BECK a . a . 0 . 46 ). In der ganzen Patristik ist
es klarer Grundsatz , dass das göttliche Gesetz vorgeht (vgl. COMBÈS 156 -7
und die vielen Stellen uus Chrysostomos, Gregor von Nazian ., Augustin bei
BENIGNI II 1, 8 ff.); vgl. über die norinsetzende Gewalt des logos Gottes Am
brosius 2 , 174 , 8 : Tertium (scil. praeceptum ) de imperiali potestate, qui verbum
dei regale est et iudiciale plenum iustitiae sacerdotis, remunerationem bonoruni
actuum et retributionem malorum in iudicium suum servans - vgl. auch etwa
Basilius ep. 92 (M . 477). Ferner im Zusammenhang mit aequitas Ambr. 5 , 329,
22 : docuit me inclinare cor meum ad faciendas iustitias, non ad iniquitatem ,
sed ad aequitatem inclinare propter retributionem . retributio regnum caelorum
etparadisi est incolatus. Das Verhältnis von Sittlichkeit und äusserer Rechtsgewalt
wird , ebenfalls im Sinne Ciceros, von Pseudo-Ambrosius 2, 363, 1 klar formuliert:
qui putet sibi quod non decet non licere: qui se legibus obstringat suis et quod per
iustitiam non licet nec per potestatem licere cognoscat ? Non enim solvit potestas
iustitiam , sed iustitia potestatem , non legibus solutus est, sed leges suo soleit
exemplo.... Die bei Ambrosius akuten Fälle betreffen praktische Fragen des
Staatskirchenrechts , wo der Bischof sich als Vertreter einer höheren Gerechtig
keit fühlt, während bei eigentlich rechtstechnischen Regelungen insbes. des
Privatrechts kein Modifizierungsversuch unternominen wird (vgl. aber 13, 2 ).
(2) vgl. insbes. Combès 152 ff.; BENIGNI a. a. 0 ., woselbst reiche Belege.
Die m . W . einzige Stelle wo bei Augustin der Umsturz eines allgemein kor
rumpierten Staatsregiments gerechtfertigt wird (De libero arbitrio I VI, 14 ;
vgl. Cicero de off. 3 , 6 , 31. COMBès 157) bewegt sich wieder, insbesondere
in der Betonung des communis utilitas und der honestas gegenüber dem Pri
vatnutzen, ganz in Ciceronianischen Gedankengängen. Augustin betont immer
wieder dass Gebot, der Obrigkeit zu gehorchen, die bestehenden Gesetze zu
114
Alexander Beck
die Kirche irgendwie proklamiert, sondern es wird mit Hinweis
auf das Beispiel der Märtyrer innere passive Resistenz verlangt,
eine religiös- jenseitige Haltung gegenüber den Dingen der Welt .
Ambrosius und Augustin etwa empfinden die kirchlich - religiöse
Ordnung als auch schon in der , natura “ vorgebildetes Gesetz ( 1 ),
hüten sich aber dennoch , sie in dieselbe Lebens-und Wirklich
keitsspäre wie das (kirchlich gesehen) ebenso der Natura entsprung
ene staatliche Recht zu stellen. Der politische Einfluss, den ge
rade Ambrosius gegenüber den Kaisern ausübt, geschieht durch Rat
und Ueberredung. Wie denn überhaupt die Kirche davon ausgeht,
dass staatliche Gesetze und staatliche Verwaltungstätigkeit durch
die zuständige Behörde freiwillig der christlichen aequitas ange
passt werden sollen , deren Sprachorgan der Bischof ist. Der rö
misch - stoische der moderatio spielt gerade bei Ambrosius eine
beachten . Sehr instruktiv ist ep. 84, 4 (CSEL 34, 390), wo Augustin sich wei
gert, Anspruch auf den Nachlass eines ohne gültiges Testament verstorbenen
Klerikers für dessen Kloster zu erheben , und aufs schärfste betont dass die
privatrechtlichen Intestaterben nicht verkürzt werden dürfen ; eu iura eis ser
vare oportet, quae tulibus habendis vel non habendis secundum civilem societatem
sunt instituta , ut ab omni non solum re, sed etiam specie maligna... nos absti
neamus et bonam
famam custodiamus dispensationi nostrae multum necessariam
insbesondere auch bezügl. der Steuergesetze , und zwar dies trotzdem er den
Fiskus (enn. in l'salmum 146 , 17) als einen alles verschlingenden Drachen be
zeichnet. ep . 96 ; exp . quar. prop. ex Ep . ad Roman . 72 (M . 35, 2038 ff.) dazu
COMBES 148 ff. Im Anschluss an Cicero), wird hingegen schon bei Tertullian
(BECK a , a . 0 .) das ungerechte idolatrische Gesetz als nichtig erklärt. Dem folgt
auch Augustin (Stellen bei ROBERTI 329).
(1) Bei Hieronymus und Ambrosius wird eine Anknüpfung an naturrechtli
che Gedankengänge sichtbar , wie sie von PEROZZI . a . als byzantinisch be
hauptet wurden : die lex naturae wird auch auf Tiere erstreckt; vgl. Ambro
sius I, 182 ; I, 189, 3 (Staat der Vögel). Cf, PEROZZI, Ist , I 91, n . 3 ; CASTELLI,
Intorno a una fonte greca pr. 1, § 3 D . 1, 1 war mir nicht zugänglich . Auch
die christliche Nächstenliebe wird in Anknüpfung offenbar an Cicero natur
rechtlich gerechtfertigt (Ambros. 4 , 316 -7 : non enim cognatio ficit proximum ,
sed miseri cordia , quia misericordia secundum naturam . Nihil enim tam secun
dnm naturam quam iuvare consortem naturae Vgl. ferner etwa Ambros. 1, 508 - 9 :
nec mirum si barbarus ius novit naturae.... maior lex natura equam legum
praescriptio est; Ambros. ? , 170 , 1 f., Ambros. 2 , 175 (Naturrecht und Gesetzes
recht decken sich ) und öfters, vgl. auch bei Tertullian und Cyprian , Beck a. a.
0 . passim , ROBERTI a . a . 0 .
Christentum und nachklassische Rechtsentwicklung
115
grosse Rolle ( 1). Allein in Sachen des Glaubens vertritt der Bi
schof übrigens ein Recht, gehört zu werden , denn hier ist jede an
dere Beratung unzuständig. Am stärksten prallen die Gegensätze
in der bekannten Frage der Basilika aufeinander, wo Ambrosius
dem Kaiser gegenüber Eigentum Gottes an der Kirche behauptet (2),
die ohne Sakrileg nicht den arianischen Ketzern ausgeliefert wer
den dürfe . Hier stehen sich an einer grundsätzlichen Stelle (es
handelt sich wiederum um die Idolatrie) hart staatliches und reli
giöses Recht gegenüber. Ambrosius setzt sich zwar in der religiösen
Frage unbeirrt durch, verneint aber an anderer Stelle ausdrücklich
die Möglichkeit eines Gegensatzes zur Staatsgewalt in Bezug auf
vermögensrechtliche Belange der Kirche (3).
(1) Oft auch mit temperantia synonym . Sie gehört natürlich in die Geschichte
des berühmten suminium ius summa iniuria . Vgl. insbesondere Ambrosius de
paen . I 1, 2 ( M . 13, 1076 ): Salomon ait Noli iustus esse nimium ; debet enim
iustitiam temperare moderatio ; ep. 6 , 7 (M . 900 ): Gabionitae nihil pensum ac
moderatum habentes ; öfters in De off. min . ; hierher gehört auch die iustitiae
moderatio im Schreiben Leos der Grossen v. 5 , 5 , 450 (ep . 66 ). Eine ähnliche
Anschauung vom Amt des Bischofs, der als Vertreter der christlichen Religion
bei den Staatlichen Behörden in Einzelfällen um gemilderte Durchführung staat
licher Rechtssätze interveniert (ohne deren Gültigkeit zu bestreiten ) findet sich
auch häufig in der Briefen des Basilius, Augustin u . a . Die Härten der Steuer
eintreibung betreffen Basil. ep . 104, lo und 110 ; 108 betrifft Vollstreckung ;
111, 112 etwa den Strafprozess: Basilius bittet den erkennenden Praefekten um
eine milde Bestrafung des Angeklagten . Zur Abwandlung des harten , abschre
ckenden Strafgesetzes nach den Grundsätzen der misericordia im einzelnen Fall
auch Augustin ep. 153, 15 . Vgl. auch die zahlreichen Stellen über moderatio
und temperantia (offenbar stoischen Ursprungs) aus Seneca, Cicero, Cyprian ,
Novatian und anderen bei Koch , Cypriunische Untersuchungen 1926 , 275 ff. fer
ner allgemein BENIGNI 29 ff.
(2) vgl. ausführlich v. CAMPENHAUSEN a . a. 0 . 200 ff.
( 3) vgl. Sermo contra Auxentium c . 33 (M . 16 , 1017 ): Agri ecclesiae solvunt
tributum : si agros desiderat imperator, potestatem habet vindicandorum : nemo
nostrum intervenit. Recht vorsichtig wird Theodosius gegenüber ein Recht des
Ambrosius als des Vertreters der Kirche formuliart, an Beratungen des Kron
rats teilzunehmen und von den Beschlüssen in Kenntnis gesetzt zu werden , in
ep . 40 , 28 ( M . 111 ) : si de causis pecuniariis comites tuos consulis, quanto ma.
gis in causa religionis sacerdotes Domini aequum est consulas ; schärfer in c. 1
( M . 1102) : Et tamen si in causis rei publicae loquar, quamvis etiam illic iu
stilia servanda sit, non tanto adstringar melu , si non audiar ; in causa vero Dei
quem audies, nisi sacerdotem non audias, cuius maior peccatur periculo ? c . 5 :
causam ergo Dei tacebo ? ep. 51, 2 (M . 1160) : Soli mihi in tuo comitatu ius na
turae ereptum videbam audiendi, ut et loquendi privarer munere : motus enim
Alexander Beck
116
Neben aequitas als rechtsphilosophisch -religiösem Begriff, dessen
Definition sich eng an Cicero (insbesondere in der Betonung der
communis utilitas) anlehnt (1), sucht man bei Ambrosius und den
Abendländern vergeblich nach jener verschwommenen, subjektiven
aequitas der Byzantiner, welch die bona fides der Klassiker er
setzt (2). Ueberall da , wo es sich um die konkrete rechtliche Ent
scheidnng eines einzelnen Falles oder die Anwendung einer kon
kreten Einzelbestimmung handelt, geschicht dies m . W . in der
abendländischen Patristik in nüchterner Abwägung aller Umstände
und Interessen , unter Berücksichtigung des wahren Sinnes und
Zwecks der Norm (3 ). Es wird bisweilen sogar als Gebot der christ
freqnenter es gnod ad me pervenissen , oliqua quae in consistorio tuo statuta fo
rent. Andrerseits wird in ep. 17 , 12 (M . 964 ) Valentinian gegenüber in Analogie
zum Prozessrecht nachhaltig fast ein Rechtsanspruch erhoben : Si civilis causa esset,
diversae parli responsio servaretur ; causa religionis est, episcopus convenio. De
tur mihi exemplum missue relationis (scil. des Symmachus betr . des Victoria
Altars; auch hier handelt es sich wieder um Idolatrie) ut ego plenius responde
bam ... certe si aliud statuitur, episcopi hoc aequo animo pati el dissimulare non
possumus. In ep. 50, 2 stützt A . das Recht zur Meinungsäusserung auf die alt
römische Libertas (hoc interest inter bonos et malos principes, quod boni liber
tatem amani, servitutem improbi; vgl. auch ep , 21, 9 (M . 1004): leges enim im
perator fert, quas primas ipse custodiat ; ferner über die Unterordnung des Kai
sers gegenüber Gott resp. Christus, der inagistrat des Weltstaates ist, Ambr . 4,
350, 24 (zu Lucas 15 , 28 ; Matth . 5 , 25 ); ep. 57, 8 (M . 1176 ); (Pseudo-) Ambr.
2, 363, 1. und viele andre Stellen .
(1) Nirgends findet sich . W . ( sowenig bei Augustin wie bei Ambrosius)
eine « utilità sociale » in den Sinne des Nutzens einer bescbränkten , zufälligen
Gruppe von Menschen oder gar eines Grundstücks, wie sie bei der justiniani
schen Regelung der Miteigentums und der societas begegnet und von RICCOBONO
in seiner bekannten Abhandlung in den Essays in Legal History (Oxford 1913 )
auf christliche Einflüsse zurückgeführt wurde. Die ciceronianische communis
utilitas, wie Aug . und Ambr. sie singemäss verstehen , bezieht sich immer auf
das Interesse der gesamten staatlichen resp . christlichen Gemeinschaft. Das
Ausgehen vom subjektiven Einzelfall und die Verallgemeinerung dort vorschnell
gefundener Billigkeitsregeln demgegenüber vielmehr als typisch byzantinisch .
(2) PRINGSHEIM , Conference insbes, 197.
(3) Vgl. Ambrosius 2, 361, 13: bene admonet evangelica lectio (Joh . 8 , 11):
etiam cum peccatum appareat, sobrium tamen debere iudiciis esse iudicem
ac
memorem unumquemque esse oportere suae conilicionis meriti. saepe enim etiam
in iudicando maius peccatum iudicis est quam peccatum ipsius de quo fuerat
iudicatum . nam si praescriptum est a quibusdam sapientibus mundi, ut in iudi
cando caveatur, ne maior poena quam culpa sit (Cicero , de Off. I, 25 , 89) idque
servatur, quanto magis id servandum videtur, ne unusqnisque de alio iudicaturus
se ipso prius iudicet nec minora in alio condemnet. Vgl. auch etwa ep . 5 , 19
(M . 897) und Basilius ep . 92, 2.
Christentum und nachklassische Rechtsentwicklung
117
lichen Aequitas bezeichnet, die Todesstrafe rasch zu vollstrek
ken (1). Auch an der Institution der Folter stösst man sich oft grund
sätzlich nicht (2). – Vou jener verallgemeinernden , weichlichen
und unkonsequenten humanitas und caritas (3), wie sie in den by
zantinischen Quellen auftritt, finden sich nichts. Hingegen begegnet
man auf Schritt und Tritt vor allem bei Ambrosius einer aus Ori
genes, Philo und der zeitgenössischen Rhetorik stammenden Ausle
gungsmethode, die häufig mit Distinktionen arbeitet, so etwa mit
der Unterscheidung von specialis und generalis interpretatio (4 );
allerdings wiegt die neuplatonisch-allegorische Ausdeutung vor.
(1) Ambr. 5, 457, 54 ; feruer ep. 60, 1 (M . 1183): Hostem ferire victoria est,
reum aequitas, innocentem homicidirem (vgl. auch etwa Cicero de off. 1, 25 , 88 ) ;
es wird sehr scharf zwischen Mitleid schlechthin und iusta misericordia unter
schieden, welch letztere allein Ursache und Wirkung abwägt und dem göttli
chen Gesetz entspricht, vgl. Ainbr. 5 , 165 , 4 ff. : iusta misericordia ... iniusta ...
ut si quis latronem filiis deprecantibus motus... absolvendum putat, nonne inno
centes tradet exitio qui liberat multorum exitia cogitantem ?. . . deinde inter duos,
hoc est accusatorem et reum pari periculo de capite decernentes, alterum si non
probasset, alterum , si non esset ab accusatore convictus, non id quod iustitiae est
iude. sequatur, sed , dum miseretur rei, daminat probantem , aut, dum accusatori
favet qui probare non possit, addicat innoxium ? non potest igitur haec dici iusta
misericordia . . . in ipsa ecclesia , ubimaxime misereri decet, teneri quam maxime
forma iustitiae dass nicht die communio durch die facilitas des Priesters ver
weigert wird )... hoc eo dictum est, ut sciamus secundum verbum dei, secundum
rationem
dispensandam
esse misericerdiam debitoribus. . . vgl. auch die Ausfüh
rungen über die Anwendung des Gesetzes nach der ratio legis bei Augustin
sermo 47, 6 ( M . 38, 298 ) und 13, 7 (a . a . 0 . 110 ). Viel Zitate zum Problem der
Todestrafe bei BENIGNI 42 f.
( 2) Etwa Augustin de Civitate Dei XIX , 5 (die ganze Erörterung ist übri
gens aus Varro übernommen , vgl. Fuchs, a . a. 0 . 11). Kirchl. Einfluss in C .
Th . 9, 35 , 4 ; cf. BENIGNI 50 f. STEINWENTER , in 2Sst, Kan. Abt. 1934, 28.
(3 ) ALBERTARIO , Rend . Ist. Lomb. 44 (1931).
(4 ) Vgl. Ambr. 5, 116 , 14 : qui legem venit non solvere, sed tueri etiam ab
interpretationibus perfidorum ; (Pseudo-) Ambrosius 2, 362, 11: Quid igitur ?
nequamus factum an repudiamus magistrum ? nihil horum ; sed qui speciem
obicit communitatem consideret ; species facti est communitos naturae. nihil igi
tur mirum si intra generalitatem species est, agnosco enim hominem fuisse Da
vid , et nhil mirum : agnosco commune ut homo peccet... peccavit quod solent
reges, sed paenitentiam egit quod non solent reges... oblitus imperii et memor
culpae: u . ö. Sehr oft findet sich (wohl in Anschluss an Origines und Philo ),
eine dreifache, natürliche, moralische und mystische Auslegung vgl. etwa ep.
33, 2 (M . 1072) : verum ipse non ignoras quod interdum scriptura cum allego
riam dicit, alia ar speciem Synagogue, alia ad Ecclesiam refert : alia ad ani
118
Alexander Beck
Auch die voluntas- Lehre , mit der sich die christlichen Schrift
steller vornehmlich im Zusammenhang mit der Kirchenbusse und
im Anschluss an die klassische strafrechtliche voluntas beschäftigen
weist keine byzantinischen Züge auf. Insbesondere fehlt es an dem
in der natura-contractus- Lehre von den Byzantinern betonten , beson
deren rechtsgeschäftlichen Willen durchaus (1 ). Als Ausdruck der
mam , alia ad verbi mysreium , alia diversas species et qualitates animarum ;
Ambr. 2, 86 , 4 : hoc de mysterio . ceterum quod ad moralem pertinet locum , quia
omnes salvos vult fieri dominus deus noster, dedit etiam per Joseph his qui sunt
in servitute solacium ; 2, 11, 3 : haec moraliter ; mystice autem vidit dominus
Jesus Paulum ; u. ä . häüfig , vgl. etwa Ambr. 4, 112, 2? ; 4 , 122, 22 ; 4, 122,
22 ; 4 , 147, 3 (mysticus numerus); 213, 16 ; 248, 6 ; 259, 17 ; 270, 5 ; 273 , 15 ;
286, 1. Ferner Ambr. 5, 159, 5 : spiritalem utique legem dicit... nam qui corpo
raliter legem interpretati sunt, non custodiunt legem , sed praevaricantur ; 1, 324,
18 u. ö . Mit Basilius übereinstiminend istdie Unterscheidung von accidens und
substantialis in Ambr. 1, 27, 27 : quod dominns earum malitiam creaverit, cum
utique non substantialis , sed accidens sit malitia , quae a naturae bonitate defle
cerit; cf. atwa 2, 26 , 9 ff. Vgl. auch zur Herkunft der byzantinischen Aporiai
kai lyseis aus der spätpatristischen Aporienliteratur resp. der hellenistischen
Philologie PETERS, Oströnische Digestenkommentare ( Berichte d , Sächsischen Ges.
f. Wiss . phil. hist. Kl. 65 (1913) S. 40 . Ferner etwa ALFARIC , Evolution intel
lectuelle de St. Augustin 1913 , 367 ff.; gen smer in Bd . I 397 dieser Atti.
( 1) Vgl. etwa Ambr . 5 , 135 , 3 : lex enim non solum agendimunus informat
verum etiam secretae mundat mentis affectum etc. ; 1, 537 , 11 : nullu aetas erat
culpa immunis. .. et qui possibilitatem perpetrandi criminis non habuit , habuit
adfectum ; 2, 10 , 9 : Non est quod cuicquam nostram
adscribamus aerumnam
nisi nostrae voluntati. nemo tenetur ad culpam , nisi voluntate propria deflexerit...
non habent crinen quae inferuntur reluctantibus, voluntaria tantum commissa
sequitur delictorum invidia ... bei der folgenden Ausführung : neminem iugo ser
vitutis adstrictus possidet (sc . diabolus), nisi si ei prius peccatorum aere vendi
derit wird in keiner Weise , wie auch sonst nicht, ein besonderer rechtsgeschäft
licher Wille betont, der auf die Rechtsfolgen des Kaufes sich richtet. Die ein
zigen Stellen , in denen mir affectus bei Ambrosius in Verbindung mit einem
speziellen normativen Tatbestand begegnet ist, sind nur ganz schwache Brü
cken , ep. 5, 17 (M . 896 ): accusator , qui affectnm accusatoris iamdudnm exer
cuit, qui sermone suo accusationem detulit ; ep. 17, 7 (M . 962): ipsis gentilibus
displicere consuevit praevaricantis affectus ; libere enim debet defendere unus
quisque fidele mentis suae et servare propositum . Die bei ROBERTI a . a. 0 . S.
332 ff. für die rechtliche Wirkung von consensus und nudum pactum ange
führten Stellen , sind teils nicht beweiskräftig (so betrifft De contin . 1, 2, M . 40 ,
331 die Gedankensünde, keinen rechtsgeschäftlichen Willen ; åhnlich verhält es
sich sich mit allen anderen Stellen , bei deren Zitierung z. T. Druckfehler unter
laufen sind ), teils beziehen sie sich offensichtlich auf philosophische Grundätsze
(Vgl. Cicero, de Officiis I, 8, 23 : dictorum conventorumque constantia et veritas;
Christentum und nach klassische Rechtsentwicklung
119
neuplatonischen Wissenschaft überhaupt bilden wohl die neuplato
nischtheologischen Formulierungen der Hypostasenlehre eine gewisse
Verbindungsbrücke (1). Jedenfalls finden sich im Abendland keine
Spuren der byzantinischen Verschuldensgrade (2). Mit ihnen stehen
III, 24 : Pacta et promissa semper servanda ) vgl. andrerseits aber auch die Be
zeugung der stipulatio bei Hieronymus in einer juristischen Erklärung v . Jerem .
32, 12 in CSEL 59, 420 : a propheta et sacerdote emitur possessio scribiturque in
libro atque signatur et adhibentur testes argentumque diligenter appenditur, ut
omnia venditionis et emptionis iura serventur et sit certa possessio stipulatiuni
bus et responsionibus roborata ... libros, num signatum , alterum apertum quae
emptionum consuetudo hucusque serratur, ut quod intrinsecus clausum signacula
continent, hoc legere cupientibus apertum volamen erhaeseat. Sehr interessant
bezeichnet Hieronymus ebendort bingegen (S. 405, 3) das Testament, weil es eine
voluntas enthalte , als ein paclum : licet el testamentum recte pactum appellatur,
quia roluntas in eo atque testatio eorum qui pactum ineunt, continetur . .. Vgl.
andrerseits aber auch die beachtliche Ausführung bei Augustin ep. 3 , 6, 10, der
eine Willenserklärung (iuramentum ) ausdrücklich nach dem objektiven, übli
chen Erklärungsinhalt, nicht nach dem subjektiven Willen des Erklärenden aus.
gelegt haben will: non secundum verba iurantis , sed secundum espectationem
illius cui iuratur, quam novit ille qui iurat, fides iurationis est implenda (cf.
17, 83); 3, 18 , 10 : expectationem eorum quibus iuratur, quisque deceperit non
potest esse non periurus. Vgl. für Ehescheidung und Besitz aber BECK a. a . 0 .
97 n . 4 u . die dort zitierten ; ALBERTARIO , Stud . Bonf. I 661 und dessen dort
angegebene Schriften ; ferner Augustin -Festschrift cit. 366 ff.
(1) Vor allem die Lehre der Kappadozier, wie sie etwa im 38. Brief des
Basilius ausgedrückt ist ; die Hypostasis hat einen « Mittelsion zwischeu Per
sönlichkeit und Eigenschaft (Akzidenz und Modalität) so jedoch , dass der Per
sonenbegriff der stärkere » ist (HARNACK ). Dabei ist es notwendig , dass alle die
Hypostase ausmachenden , eben wesentlichen Eigenschaften im Augenblick der
Entstehung der Hypostase vorhanden sind. (vgl. auch über auch die (spezifisch
abendländische ?) Betonung des Willensmoments in der Hypostasenlehre des
Marius Victorious bei ERNST BENZ, Marius Victorinus und die Entwicklung der
abendländischen Willensmetaphysik , Forschungen zur Kirchen und Geistesge
schichte hsg v. E . SEEBERG , E . CASPAR und W . WEBER. I, 1932, insbes. 59 :
« Die Selbsthypostasierung ist als erster Akt der transcendenten Potenz ein
Akt des freieu Willens » . Daneben wäre doch vielleicht zu halten die Lehre
von der natura contractus der Byzantiner, die durch die Willensrichtung des
animus im Augenblick des Vertragsschlusses bestimmt wird : ein pactum
ex
intervallo wird in die aio nicht aufgenommen , muss immer durch exceptio
geltend genacht werden : BIONDI, Iudicia bonae fidei, in Annali Univ. Palermo VII
(1918) 26 ff.).
(2) In Ainbr. b , 35 , 2 wird in durchaus römischer Weise eine Rangordnung
zwischen neglegentia und imprudentia auf Grund der scientia hergestellt : aperte
neglegentiam graviore damnat iudicio quam imprudentiam ; frigidus est eniin qui
120
Alexander Beck
sicherlich viel eher in geistiger Verwandtschaft die starren Bus
stufen, die die orientalische Busspraxis kennzeichnet ( 1).
Eine Bemerkung schliesslich noch zum kirchlichen Prozess
recht. So viel sich übersehen lässt und wie dies vor allem neuestens
durch Steinwenter (2) in detaillierter m . E . hier endgültig klärender
Untersuchung nachgewiesen wurde, lehnt sich die Kirche aufs eng
ste an die Normen des staatlichen Verfabrens an . Das ist nicht
nur der Fall in den Verhandlungen der Konzilien, wo man sich
im Hinblick auf die in wichtigen Sachen immer bestehende Kon
fliktsmöglichkeit wohl zur eigenen Sicherung gerne in von der kai
serlichen Gewalt prozessual anerkannten Formen bewegte , son
dern trifft auch zu für die geistliche Buss- und Strafgerichtsbarkeit.
Wenn aber in der Entwicklung des kirchlichen Prozesses neben
der als un problematisch erscheinenden und begrifflich oft gar nicht
bewussten Anlehnung an das staatliche Recht sich doch auch wieder
aus Vorstellungen des christlichen
Traditionsgutes schöpferische
Abwandlungen , ja mitunter neue Institutionen bildeten , so mag
zunächst freilich die Annahme nicht damit im Einklang erscheinen ,
dass eine alle Bereiche des Lebens durchdringende Religion den
Geist des materiellen Privatrechts habe unberührt lassen können . Im
Gegensatz zum Prozess, den sich die kirchliche Bussgewalt schaffen
musste, lag indessen im Privatrecht eine aus der religiösen Haltung
selber sich ergebende Notwendigkeit der Neubildung und innige Be
rührung im allgemeinen nicht vor. Das Bild der civitas Dei steht in
seiner metaphysischen Jenseitigkeit und Innerlichkeit auch in der
ausgehenden Antike dem römischen Recht im tiefsten fremd und fern
gegenüber. Allmählich mag sie der die antike Lebensform überall
spaltende Geist des Christentums vielleicht auch in der abendlän
dischen konservativen Rechtspflege bewusster geworden sein – die
Stadien einer solchen Entwicklnng sind uns heute nicht fassbar –
fidem nescit , calidus qui sancti spiritus furore succensus est. qui ergo calorem
fidei non habet, tolerabilius illi fuerat fidem non accepisse quam neglexisse... (10) :
neuter ruidem excusetur, nec ille qui legit, nec ille qui legere noluit ; sed plus
delinquit qui negavit quod legebat quam qui opera non fecit quae facienda non
cognovit.
(1) ERICH SEEBERG , Die Synode von Antiochien im Jahre 324 -25 . Ein bei
trag z. Gesch . d. Konzils von Nikäa, 1913 (in Studien :. Gesch , d . Theol. u . dd .
Kirche XVI) 32 ff. 53 ff.
( 2 ) ZSS Kan . Abt. 1934 .
Christentum und nachklassische Rechtsentwicklung
121
um dann in der Vereinigung mit der byzantinischneuaristotelischen
Wissenschaft vom Osten her durchzustossen. Zunächst aber stärkte
das Christentum die rechts- und staatserhaltenden Kräfte und erfüllte
so die politischen Hoffnungen Konstantins. Auch der von der Kirche
so oft betonte Schutz der Schwachen geht, wie dies in der Dis
skussion unseres Problems schon häufig hervorgehoben wurde, einig
mit den ökonomischen , steuerlichen und innerpolitischen Belangen
der Staatsgewalt, so im Kampfe gegen die grossen Feudalherren ,
im Bestreben der Aufrechterhaltung der Getreideversorgung und
anderer staatlich " geplanter " und steuerlich grundlegender Wirt
schaftszweige. Das gilt wahrscheinlich auch vom favor libertatis im
Sklavenrecht, der in Anbetracht der elenden Lage der Kolonen
zudem ja eine mehr als zweifelhafte Wohltat darstellt. Wo sich
die Kirche durch bischöfliche Intervention zur Verminderung von
Härten und Missbräuchen als Vermittler einschaltet, so tut sie dies
(vom Kaisertum selbst in diese Aufgabe eingesetzt) vermöge einer
höhern, jenseitig bestimmten auctoritas, nicht auf Grund einer po
testas der weltlichen Rechtsverwirklichung, zu der sie sich auch
subjektiv in keiner Weise berufen fühlt. Trotzdem mündet wohl
von hier aus – auch in Anknüpfung an die nur in diesem Rahmen
zu verstehenden , spärlich gestalteten Grundsätze der episcopalis
audientia (1 ). – eine spezifisch christliche Tendenz nach Ausgleich
(1 ) Alle Fälle , die der zivilrechtlichen episcopalis audientia überliefert sind ,
schliessen sich, soviel ich sehe, an kirchliche Disziplinärverstösse an , bei denen
der Bischof als kirchlicher Strafrichter zugleich auch die zivilrechtliche Wieder
gutmachung in versöhnlichem Geiste wohl meist durch Vergleich der Parteien
ordnet. Hierbei ist sehr wohl – in Anbetracht der als Hauptstrafe empfundenen
kirchlichen Disziplinierung – eine allgemeine Tendenz zur Milderung der Poe
nalfunktion der privatrechtlichen Deliktsklagen denkbar : vgl. etwa unter den
von MARTROYE behandelten Fällen den des Bischofs Antonius in den Mémoires
des Antiquaires de la France, 7e Sér ., 10 (70) 1910 – Hier verlangt Augustin die
Durchführung eines Vergleichs, nach dem Antonius nur den einfachen Wert
der durch verschiedene Delikte erlangten Vermögensvorteile zurückzugeben hat.
Mit Recht verweist Martroye dabei auf den Zusammenhang mit den Schutzbe
stimmungen für die kleinen Leute und die Institution des defensor civitatis .
Bei der Ueberlastung der Bischöfe und der Schwierigkeit der Rechtsfragen
werden sie wohl sicher auch die schiedsrichterliche Erledigung von Fragen mö
glichst von sich gewiesen haben , die mit der religiösen Seite nur in entferntem
Zusammenhng standen, wie sich denn auch nach den m . E . überzeugenden
Ausführungen DE FRANCISCI's, Ann . Perugia 30 (1915 ) die Privilegierung der
Roma - II
122
A . Beck - Christentum und nachklassische Rechtsentwicklung
und nivellierenden Milde in den grossen allgemeinen Strom des
nachklassischen Rechtsdenkens. Und doch lassen sich keine sichern
Brücken zu der byzantinischen Lehre vom temperamentum und mo
deramen aufzeigen
die Ratti in
eindrucksvollen Ausführungen
darstellte. Dieselbe Beobachtung gilt auch offensichtlich für die
Interpolationsnachweise um die Worte benignitas, caritas, humanitas,
moderatio, aequitas usw ., die wir Albertario verdanken . Die nachklas
sische Rechtsentwicklung – so möchte ich meinen Gesamteindruck
fassen
– kann von der Seite des Christentums her nicht als
kontinuierlicher Weg zur wissenschaftlichen Haltung der Kompi
latoren erwiesen werden .
episc . audientia nur auf die spirituale Kompetenz bezog . - Spezifisch christliche
Einflüsse haben bei der Zurückdämmung der privaten Selbsthilfe (Chiazzese 408 )
sicherlich schon in der vorbyzantinischen Zeit eine Rolle gespielt, doch ist ge
rade hier die Tendenz der Zentralgewalt mit Händen zu greifen . Bei allen andern
« christlichen » Interpolationen des Privatrechts, so bei der Impensepregelung,
dem Fruchterwerb, der deductio ne egeat, dem Grundsatz des alterum non laedere,
der desuetudo der lex Cincia, liegen % , T. nach Chiazzeses treffenden Nachweisen
die Ansätze schon im klassischen Rucht oder in der allgemeinen Entwicklung
oder weisen, wie auch der favor religionis, so deutliches byzantinisches Gepräge
auf, sind insbesondere auch mit der kirchlich - disziplinären Fragestellung oft nur
schwierig in dieser allgemeinen Fassung vereinbar, dass alle diese Quellenve
ränderungen für unser Problem ausschalten müssen .
G . BAVIERA
PROFESSORE ORDINARIO DI IST. DI DIR . ROMANO NELLA R . UNIVERSITÀ DI PALERMO
LA CODIFICAZIONE GIUSTINIANEA
E IL CRISTIANESIMO
(Sunto della relazione)
·
Il problema se – e quanto – il Cristianesimo abbia influito
sul diritto romano, o , più ristrettamente formulato , il problema dei
rapporti che corrono tra la codificazione giustinianea e il Cristia
nesimo, presuppone risoluti alcuni problemi metodologici,
specifici per un simile studio , che però, finora , tutti gli autori
indistintamente – sia che neghino, o ammettano una influenza
- hanno lasciato o del tutto da banda, o appena adombrati e solo
in parte.
Infatti occorre preliminarmente fissare il concetto e il con
tenuto di « Cristianesimo »
– sapere, cioè, che cosa si debba
intendere, ciò che si indica con questa parola sintetica, di quali
elementi consti – o quale di essi abbia potuto influire sul di
ritto e sull'opera codificatrice di Giustiniano. Come ogni religione,
cosi il Cristianesimo ebbe i suoi elementi costitutivi, variabili nelle
varie epoche. Esso ha dovuto formarsi un ordinamento di precetti
di istituzioni, di dottrine : ha avuto un complesso di principi etici,
che lo differenziarono e lo individuarono. Occorre, quiudi,
in via pregiudiziale, enucleare prima tutti questi elementi per po
tere studiare – poi – quali di essi abbiano potuto, e in che
limiti, influire.
:
E influire su che cosa e come ?
Il legislatore Giustiniano e i compilatori, che creavano il
nuovo ordinamento giuridico si trovavano dinnanzi a norme esi
stenti, che regolavano e disciplinavano la vita sociale della loro
epoca e i bisogni sociali del tempo . Ora essi poterono
–
in
omaggio a precetti religiosi e dottrine dogmatiche
del Cristianesimo divenuto religione di Stato ufficiale
di loro libero arbitrio e per motivi politici – creare
una serie di norme e imporle , anche quando non erano del tutto
sentite e volute dalle esigenze della vita sociale dell' epoca. Essi
126
G . Baviera
potevano cosi fissare il delitto di haeresia e il concetto dihaereticus
(di quei cristiani che non seguivano, cioè, le massime teologiche e
meramente religiose stabilite dai quattro concili ecumenici di Nicea ,
Costantinopoli, Efeso e Calcedonia): abolire la pena capitale del
supplizio della croce ; imporre che si festeggiasse la domenica; ri
conoscere il diritto alla libertà del servo che avesse voluto diven
tare sacerdote o entrare in un convento , o allo schiavo cristiano
acquistato da un dominus non ortodosso, o al servo non ebreo cir
conciso dal padrone ebreo ; concedere che il servo cristiano fosse
sepolto accanto al padrone cristiano ; vietare il matrimonio tra
cristiani e ebrei, punendolo come l' adulterio , o a chi avesse fatto
voto di castità, o rivestisse gli ordini maggiori; tra padrino e
figlioccia, tra cognati e affini entro il secondo grado in linea colla
terale (con Augusto proibito in linea retta senza limitazione di
grado); favorire le donazioni per causae piae (intensificando e
organizzando la preesistente pubblica beneficienza); ammettere
la manumissione sacrosanctis ecclesiis (parallela alla manumissio
vindicta avanti il magistrato romano, visto che l' ecclesia era diven
tata un istituto pubblico amministratore nello Stato ).
Tutte queste innovazioni furono fatte indubbiamente in omaggio
a principi dottrine e istituti meramente religiosi e gerarchici
del Cristianesimo : basterebbe a provarlo l'invocazione alla Santa
Trinità con cui si inizia l'attività codificatrice di Giusriniano .
Ma nel campo dei veri e propri rapporti patrimoniali e istituti
sociali, che costituiscono la materia del diritto privato, l' influenza
dell'etica cristiana fu nulla o quasi nulla . Nello stesso istituto
del matrimonio , che sembra sia stato il più influenzato, gli sforzi
di Giustiniano furono senza effetto : e quelle medesime poche mo
dificazioni che vi introdusse in omaggio a principi etici cristiani,
o caddero immediatamente dopo la sua morte, o innestate nella
struttnra dell' istituto romano, rimasero prive di vita e sono perfino
contraddittorie ! Giustiniano, ad es., vieta lo scioglimento del
matrimonio per volontà unilaterale di uno dei coniugi o per mutuo
consenso – però non lo dichiara nullo ! – e impone invece
ai coniugi la perdita dei beni e l'entrata in un convento (novità
che il suo immediato successore fu costretto con la Nov. 148 ad
abolire , ripristinando il divorzio per mutuo consenso ). Ma nello
stesso tempo ammette il divortium bona gratia per la prigionia di
guerra dell'altro coniuge. Proibisce le nozze fra affini in linea col
La codificazione giustinianea e il Cristianesimo
127
laterale entro il secondo grado – ma ripermette quelle fra cugini
(ciò che Teodosio I aveva vietato e punito) – e concede il divorzio
se la pazzia di un coniuge è furiosa e insanabile. Vuol difendere
il vincolo matrimoniale secondo le dottrine dei Padri della Chiesa ,
ma dichiara turpe il patto di non divorziare : infine ( siccome rileva
BONFANTE , Ist. didir. rom ., 9a, pag. 187) afferma ancora « una volta
il diritto dello Stato e la realtà umana di fronte alle stesse parole
di Cristo : « Nuptiae affectus facit mutuus... Cum autem semel con
tractae sint -
oportet solutionem sequi aut impunitam aut cum poena,
quoniam ex iis, quae inter homines ligatum omne dissolubile ».
La ragione di tutto questo credo sia da ricercare in ciò : che
nel campo dei rapporti patrimoniali e negli istituti sociali, il di
ritto , che ne rappresenta l'intimo equilibrio informativo , la coe
sione, non può esser modificato ad arbitrio , in omaggio a principî
e dottrine teorici, se contemporaneamente non si modifi
cano e trasformano tali rapporti e istituti, assumendo questi un
diverso equilibrio, una diversa intima coesione. Ora la società ro
mano-ellenica del VI secolo non era stata ancora pervasa e tra
sformata dai principî etici e dalle dottrine della nuova religione.
E il Ferrini (cui la Chiesa sta per elevare al culto degli altari)
rilevava molto opportunamente come « fin dai primi tempi la Chiesa
aveva bandito dottrine che si riferivano ben da vicino alle con
dizioni giuridiche : e queste idee non potevano non farsi strada
(e benchè solo in parte e inconsciamente ) – (il corsivo è suo )
- nella civiltà romana » . Egli però non credeva che « il Cristia
nesimo abbia influito direttamente sul diritto romano, bensì che
molte idee cristiane potessero penetrare quasi inconsciamente nella
civiltà romana e giovare così indirettamente al diritto » ( Storia
delle fonti, pag. 100).
Concludendo. Nella codificazione giustinianea penetrarono alcuni
principî meramente religiosi e dottrinali del Cristianesimo (la mag
gior parte sono stati sopra accennati) : nessuna — o quasi – delle
sue specifiche dottrine etiche. E ciò si spiega agevolmente : il regno
di Dio non è di questo mondo - la vita è una peregrinazione
quaggiù
–
le ricchezze vanno disprezzate
– quod superest date
pauperibus – gli uomini sono fratelli, perchè figli dello stesso
Padre che sta nei Cieli – non fare agli altri quello che non vuoi
fatto a te stesso – sono questi principi che stanno fuori del di
ritto – in un diverso ordinamento normativo – e non
128
Baviera G . - La codificazione giustinianea e il Cristianesimo
possono, quindi, costituire scopi immediati regolabili e di
sciplinabili giuridicamente , da raggiungersi nella vita reale
di relazione – campo esclusivamente devoluto all' impero delle
norme giuridiche. Essi, perciò , non avevano potuto trasformare la
vita e gli istituti sociali del VI secolo
–
e ripercuotersi –
attraverso i compilatori giustinianei – sensibilmente o tangibil
mente nell' ordinamento giuridico, che stava elaborandosi dai Com
missari. Quel che di più umano e di più etico, dirò, che si riscontra
nei libri giustinianei, in confronto agli ordinamenti precedenti,
proviene quasi totalmente dallo stoicismo – da cui il Cristianesimo
assunse (come è stato rilevato ) il concetto fondamentale della ca
rità e della giustizia – fondandovi tutta la sua dottrina morale ,
ma colorendola del nuovo sentimento della rassegna
zione e umiltà . Lo stesso principio basilare essenziale del
Cristianesimo – che riassume e sintetizza il dovere morale degli
uomini verso i proprî simili non fare agli altri ciò che non vorresti
fatto a te stesso – si era proclamato già parecchi decenni avanti
Gesù Cristo da Hillel l'Antico. Ma questa massima non operò per
nulla, neppure nel campo dei diritti reali : la dottrina dell'abuso
del diritto, o dei cosiddetti atti ad aemulationem , che ne sarebbe
stata una prova, è totalmente estranea alla compilazione giusti
nianea .
M . ROBERTI
PROFESSORE ORDINARIO DI STORIA DEL DIRITTO NELLA UNIVERSITÀ CATTOLICA DI MILANO
LE COLLEZIONI GIUSTINIANEE
E IL CRISTIANESIMO
(Sunto della relazione)
Il tema « Le collezioni giustinianee e il Cristianesimo » ri
guarda un argomento che diede origine a vivaci discussioni, cioè
i rapporti fra il Cristianesimo e il Diritto romano. Riguardo ai
quali sembrò che un dissenso quasi insanabile dividesse per lungo
tempo i cultori della storia del diritto romano, affermando alcuni
che il Cristianesimo aveva esercitato sopra l' evoluzione storica del
diritto romano una profonda influenza ; altri negando che le teorie
romane abbiano piegato sotto la pressione della nuova corrente
spirituale.
Esaminando però le collezioni giustinianee si osserva come
tale dissenso si può facilmente comporre su di un terreno comune ;
quando cioè si tengano distinte le fonti postcostantiniane da quelle
precedenti e sottoponendo ambedue ad un diverso particolare esame,
in relazione alle contemporanee fonti cristiane e specialmente agli
scritti patristici.
Dai quali risulta a nostro avviso evidente un fatto di capitale
importanza.
Come nell'ordine politico gli aderenti alla nuova religione,
pur dichiarandosi fedeli alle autorità costituite, videro nello Stato
romano il dominatore delle anime e non vollero sottostare al suo
potere quando esso entrava a violare l' intimo regno delle coscienze,
cosi nei riguardi del diritto privato la patristica, pur non staccan
dosi del tutto, almeno in apparenza, dal diritto romano si mostra
del tutto indipendente. Lo ius poli è nettamente distinto dallo ius
. fori; le leges saeculi dalle leges ecclesiasticae.
La Chiesa intese, fino dai suoi inizi, edificare per conto pro
prio un edificio quasi del tutto nuovo, basato su principî e fonda
menta del tutto diversi da quelli sui quali basava il diritto romano,
pur tenendo conto delle condizioni particolari della società romana,
uniformando e contenendo il proprio lavoro di ricostruzione, nel
M . Roberti
132
l' apparenza , ma non nella sostanza, nelle linee generali del diritto
romano.
Dopo di avere esaminato se la nuova corrente abbia risentito
l' influenza delle dottrine filosofiche pagane –
riguardo alle quali
si può ritenere che se il Cristianesimo talvolta giunge per altre
considerazioni alle stesse conclusioni, pure alle dottrine pagane si
mantenne estraneo – riesce utile ricercare le ragioni per cui la
patristica intese costruire un sistema in gran parte nuovo e diverso
da quello del diritto classico .
La ragione principale si può intravedere soprattutto nell' esi
stenza di un diritto sacrale romano, che fino dai tempi più antichi
ebbe ad insinuarsi informando il diritto romano antico e clas
sico , e la cui influenza perdura ancora evidente nel diritto giu
stinianeo. In secondo luogo perchè i principî etici, dai quali si
allontanava troppo spesso il diritto romano pagano sono invece
posti a base del nuovo diritto cristiano. Il diritto è anzitutto giu
stizia : giustizia temperata dalla carità e dalla fratellanza umana .
Ma allora fu nulla l'azione del diritto cristiano sopra il diritto
romano classico , rappresentato dai Digesti ? E in quali limiti si
devono fissare le relazioni fra il cristianesimo e le fonti posteriori
al quarto secolo ?
Si può cosi rispondere: durante l'età pagana, nei primi tre
secoli, la norma cristiana non ha una diretta relazione con le fonti
raccolte nei Digesti. Tuttavia essa si insinua nel sentimento , nella
vita, nella pratica popolare, dando origine ad un complesso di
norme di carattere volgare che trovano la loro fonte prima non
nella legge, ma nel costume corrente.
Dopo i primi tre secoli invece le relazioni fra Cristianesimo e
diritto romano, fra le fonti cristiane e le fonti romane si fanno
sempre più vive, più strette, più evidenti.
In generale gli storici del diritto romano, salvo qualche ecce
zione, hanno affermato che tale azione fu saltuaria e slegata ; ma
tale opinione inesatta è dovuta alla mancanza di studi diretti sulle
fonti patristiche. Di fronte al Digesto e alle collezioni giustinianee,
non abbiano un Digesto patristico riguardante i vari istituti giu
ridici ! Ma se con diligente esame venisse fatto lo spoglio di tutti
gli autori cristiani e delle varie fonti dei primi cinque secoli, fa
cilmente si potrebbe osservare con quale lavorio continuo, instan
cabile , attivo, la patristica intese costruire accanto al diritto clas
Le collezioni giustinianee e il Cristianesimo
133
sico pagano e accanto allo stesso diritto pregiustinianeo e giusti
nianeo un vero codice di diritto privato cristiano.
, Non è vero che la patristica si sia limitata a pochi argomenti,
che non abbia esaminati e discussi problemi all' infuori dalle solite
relazioni famigliari o che hanno relazione coi principî generali di
diritto . Se noi vogliamo conoscere le origini di molti istituti di
diritto privato e il loro svolgimento storico , specialmente di quelli
che hanno un qualche, anche lontano, rapporto con l' etica cristiana,
dobbiamo sempre e in ogni caso esaminare le fonti cristiane che
invero serbano allo storico del diritto le più interessanti sorprese .
Prima di dichiarare che un istituto , nel suo svolgimento storico,
non ha relazione con le dottrine patristiche bisogna queste atten
tamente esaminare, come prima di discutere sulla portata del con
tributo offerto alle collezioni di diritto romano dal cristianesimo,
bisogna avere pronto uno spoglio quanto è possibile completo ed
accurato delle fonti patristiche, senza del quale ogni affermazione
potrebbe riuscire inutile e vana , appunto perchè mancherebbe nella
discussione il termine maggiore di confronto. Ma quando si potrà
avere dinanzi un siffatto lavoro ?
Volendo poi scendere ad un esame più diligente del tema pro .
postoci, dobbiamo anzitutto esaminare le relazioni fra il Digesto e
il nuovo diritto cristiano.
Pur riaffermando il nostro asserto che il Digesto è una colle
zione di carattere schiettamente pagano, possono sorgere discus
sioni feconde riguardo a talune interpolazioni, le quali si debbono,
certamente , al nuovo spirito che animava i giustinianei, quando
mutarono in taluni punti o mitigarono l' aspra norma romana.
Certo non dovremo nė esagerare da una parte, nè lasciarci
cadere nell'eccesso opposto . Certo non dovremo sempre dichiarare
di sentire il sapore della nuova norma cristiana, là dove invece non
vi è che il senso di una umanità più progredito , forse anche in
relazione alle nuove correnti filosofiche. Ma è fuor di dubbio che
talune interpolazioni sono di origine schiettamente cristiana. Ri
guardo poi alle altre collezioni giustinianee la messe è più abbon
dante e matura.
Volendo – in queste – tentare una opportuna classificazione,
si potrebbe distinguere una influenza diretta e positiva da una
influenza indiretta che si risolve in una negazione.
134
M . Roberti - Le collezioni giustinianee e il Cristianesimo
Influenza diretta e positiva quando la legge imperiale mostra
di accettare principî generali del cristianesimo. Questo studio è
ricco di risultati, solo che talvolta l' indirizzo spirituale dallo storico
e dal giurista si sente , senza poterne citare le fonti.
In secondo luogo, e in seguito a tale influenza , si avvertono
numerose modificazioni di istituti che nel diritto romano pagano
si mostrano con caratteri del tutto diversi.
.
In terzo luogo l' influenza del Cristianesimo nelle collezioni
giustinianee si mostra nella ricezione di istituti del tutto nuovi,
ignoti al diritto romano e già nelle fonti patristiche completamente
elaborati.
Infine non solo accogliendo talune fondamentali direttive o
modificando i caratteristici lineamenti tradizionali di taluni istituti
o accettandone di nuovi, ma riportando nelle leggi stesse brani ed
espressioni tratte da fonti cristiane.
Una influenza pure diretta si avverte quando gli imperatori,
con l'ardore del neofita , vanno al di là della giusta misura segnata
dalla Chiesa e pubblicano leggi o troppo severe o ingiuste, riget
tate o male sopportate dalla Chiesa.
Accanto a questi casi di inflúenza diretta si avverte pure una
influenza indiretta del Cristianesimo quando il diritto laico , sta
tuale, imperiale resiste alle pressioni e si mostra restio nell'accet
tare le norme patristiche o recisamente si oppone.
.
Con tale studio il tema dei rapporti fra Cristianesimo e diritto
romano non si può dire esaurito , poichè accanto ad una influenza
del diritto cristiano sulle collezioni giustinianee , si avverte altresì
il fenomeno opposto di una influenza del diritto romano sulla co
stituzione esterna della Chiesa , onde Cristo è romano. Solo in pic
cola parte questo ci è rivelato dalle collezioni giustinianee , rien
trando tale trattazione in più largo terreno e toccando argomenti
di diritto pubblico romano che nelle collezioni giustinianee non
sono regolati che in minima parte.
NB. - Uno svolgimento più ampio di questo tema venne pubblicato a parte
nel volume : Cristianesimo e diritto romano (Milano ed . Vita e Pensiero 1935 ).
A . E . GIFFARD
PROFESSEUR DE DROIT ROMAIN À LA FACULTÉ DE DROIT DE PARIS
L ' ACTIO CIVILIS INCERTI ET LA DONATION
AVEC CHARGES DANS LE DROIT CLASSIQUE
SUMMARIUM
Observationes criticae exponuntur circa actiones quae in iure romano illi
competunt, cui donatio lege certa facta sit .
Dans le droit de Justinien, la donatio lege certa ou sub modo
est sanctionnée , comme le contrat innommé d ' échange, par deux
actions :
1º. par un action certaine, contractuelle , dite action prae
scriptis verbis, en exécution du pacte joint à la traditio ( 1);
2º. par une condictio certaine, fondée sur l' enrichissement
injuste (donc quasi ex contractu ) et tendant à la restitution de la
res data ob causam , dans l'hypothèse de la causa non secuta (2).
Dans cette même hypothèse , accessoirement, une vindicatio
utilis de la res data peut être accordée au dans (3 ).
Mais les textes des compilations d ' où sont extraites les trois
règles ci-dessus ont été surement interpolés et la question qui se
pose est celle de savoir comment était assuré, à l' époque classique,
le respect de la lex certa donationi dicta . La question est très con
troversée et ne parait pas près d ' être résolue.
*
*
Reprenons-la en n 'utilisant d 'abord que les textes, non su
spects, qui nous sont parvenus en dehors du Digeste et du Code.
Ces textes sont, à ma connaissance, au membre de deux.
1º. Une constitution des empereurs Dioclétien et Maximien
de 294, empruntée par les Fragmenta Vaticana ( 286 ) au livre
XIII du Code grégorien .
286 . Quotiens donatio ita conficitur, ut post tempus
id, quod donatum est, alii restit u atur , veteris iuris aucto
ritate rescriptum
est, si is, in quem liberalitatis compend i u m
(1) C . 4 , 64, 6 et 8 ; 8, 53, 9.
(2 ) C . 4 . 6 , 2 (8 ) ; C . 8, 54, 3 pr.
(3 ) C . 8 , 54, 1 et 3 .
Roma · II
138
A . E . Giffard
conferebatur, stipulatus non sit , placiti fide non servata
ei, qui liberalitatis auctor fuit, vel heredibus eius perse
cutionem competere ; sed cum postea benigna iuris interpre
tatione divi principes ei, qui stipulatus non sit, utilem ac
tionem (iuxta donatoris voluntatem ) decernendam esse
admiserint , actio quae sorori tuae, si in rebus humanis
ageret, potuit decerni, si heres ei, ut affirmas, ex asse facta
es, tibi adcommodabitur. P . P . Sirmii XI. Kal. Oct. Aug. IIII.
et III. cons8 (1).
(a. 291) .
2º. Une scolie de Théodore aux Basiliques rapportant l'in
terpretatio que le maitre beyrouthin du Ve siècle , Eudoxius, don
nait de la constitution du Code grégorien citée ci-dessus.
Εάν τινι χαρίσηται τις πράγμα, εφ' ώ μετά χρόνον δούναι αυτό
άλλω, ο μεν ήδη τυχών της δωρεάς έχει τον εξ λέγε κονδκτίκιον. ο δε μετά
ταύτα οφείλων λαβείν αυτήν, ει μεν επηρώτησε κινεί την εκ στιπουλάτου. ει
dÈ un ennpornoev, Exel TÌv Övtihiav åyoynv, tovTÉOTI, TÌv praescriptis verbis
ούτως γαρ ο ήρωα Ευδόξιoς τo της ουτιλιάς όνομα ενταύθα ενόησεν. ( THÉODORUS in Schol. Basil. 47, 1 , 72. Heimb. T . IV , p . 593 ).
A . - Dans l'opinion traditionnelle, l'actio sanctionnant dans
les textes ci- dessus la lex donationi dicta , ne serait autre que
l'action incertaine et contractuelle, dite " praescriptis verbis , qui
sanctionne les contrats innommés. Cette action aurait été étendue,
de l' échange à la donatio sub modo, par des rescrits impériaux du
III° siècle (2).
Mais l' on peut objecter à ce système que l'action accordée au
tiers, dans l' hypothèse de la constitution de 294, n' est que l'action
qui aurait pu être accordée au dans.
Or, on ne peut concevoir pour le dans, qu' une action en ré
pétition de la res data fondée sur l' enrichissement injuste causa
non secuta (3 ).
Ajoutons que le système traditionnel ne peut plus être soutenu
si nous admettons, après les travaux décisifs de Perozzi et de
(1) Je suis le texte de SECKEL et KUBLER dans la Jur. Anteiust. II, 302,
J' ai mis entre (
) les mots : iuxta donatoris voluntatem . A mon avis .
ils peuvent avoir été ajoutés par Justinien qui applique le texte à sa vindicatio
utilis.
( 2 ) Voir la Bibliographie dans DE FRANCISCI, vválayua, I, 254 et s .
( 3 ) DE FRANCISCI, 1. C ., 266 et les auteurs cités.
L 'actio civilis incerti et la donation etc.
139
Beseler, suivis par Lenel et de Francisci, que le contrat innommé
d 'échange n 'était sanctionné à l'époque classique que par la con
dictio (certi) et une actio in fuctum prétorienne.
B . - Comme l'action prétorienne in factum , qui ne comportait
pas de praescripta verba (1), est surement exclue ici, il reste que
l'action donnée au dans ne peut être qu 'une condictio .
C 'est l' opinion aujourd 'hui admise : dans le droit du IIIe siècle,
la lex donationi dicta n 'aurait été sanctionnée qu' indirectement
par la condictio de la res data, c' est -à - dire par une action certaine
en révocation de la donation .
C . - Mais à ce système on peut faire diverses objections.
1º. Il semble bien que l' inexécution de la charge n' est de
venue une cause de révocation de la donation, pour ingratitude
qu' à l'époque byzantine (2).
2º . Jamais les Beyrouthins n 'ont appelé “ action praescriptis
verbis , la condictio certaine, alors que nous savons qu' ils appelaient
de ce nom la condictio utilis d'un incertum (3 ).
3º. L 'action donnée au dans dans la constitution de Dio
cletien et Maximien de 294 est une action utile , quae potuit decerni.
On ne peut dire cela de la condictio certae rei ou certae pecuniae
qui est une action directe quae competit.
4°. L 'action donnée au dans dans le cas de la lex dicta eu
faveur d' un tiers n ' est pas une action certaine, mais une action in id
quod interest, aux termes d 'une constitution de Dioclétien et Maxi
mien de 290 (4).
5°. Enfin une constitution des mêmes empereurs de 294,
dans une partie non interpolée (5 ), atteste en matière de donation
sub modo l'existence d'un judicium incertum .
(1) C 'est ce qui dit expressement une autre scolie anonyme sur la c . de
294 : « Les Anciens appellaient p. v. l'actio in factum civile et non l' action in
factum pretorienne » . (HEIMBACH IV , 593 ).
( 2) Voir HAYMANN, Schenkung unter einer Auflage, 1925, 124 et s . ; MIT
TEIS , RPrivatr . 201. A l' époque classique la condictio (certi) n 'est admise que
si la lex a pris la forme d ' une condition résolutoire de la donation : C . 4 , 6 , 2
a . 227 ; 4 , 6 , 3 a . 257. Comparer ibid . c . 6 de 293.
(3 ) Mes articles dans Mėl. Riccobono et dans Mél. Pappoulias Précis Dallos,
II, 1934 .
(4) C. 8, 38, 3 (a. 290).
(5 ) MITTEIS , RPrivatr . 202 ; l' interpolation id quod interest authen
tifie « iudicium incertum » . Cfr. Mél. Riccobono 278 .
IN
140
A . E. Giffard
De tout ceci résulte que l'action utilis (quae decerni potuit) de
la constitution de 294, appelée par Eudoxius “ action praescriptis
verbis , est bien une condictio ; mais c' est une condictio incertaine,
la condictio dite incerti, dont nous croyons avoir démontré l' existence
dans les matières voisines, du précaire et des pactes dotaux (1).
Dans ce nouveau système, la lex donationi dicta , à l'époque clas
sique, ne fait pas naitre d'action . C ' est un simple pacte et : “ Ex
pacto non nascitur actio , . Mais l' inexécution de la charge fait
apparaitre une obligatio fondée sur l'enrichisement sans cause, donc
une condictio. Mais comme l'enrichissement du donataire n ' est
injuste que pour la partie de la res data qui correspond a la valeur
de la charge inexécutée — qu ' il y a là un incertum – , la condictio
dite incerti était seule concevable (2 ).
Reprenons maintenant les principaux textes des compilations
de Justinien relatifs à la donation sub modo.
Ce sont en majorité des rescrits impériaux du IIIe siècle, éma
nant de Dioclétien et Maximien .
Voici les particularités que ces textes attribuent à l'action
qu ' ils accordent dans le cas où la lex dicta n 'est pas respectée.
1° . Cette action est une actio incerti, un judicium incertum (3 ) .
Ces noms conviennent parfaitement pour désigner la condictio de
l'incertum dans notre hypothèse. Car dans le cas de traditio lega
dicta , aucune confusion n' est possible avec l'action incertaine de
bonne foi, qui sanctionne les contractus bonae fidei. La donatio certa
lege n' est pas un contrat et l'actio incerti qui la sanctionne n 'est
nulle part désignée comme une action de bonne foi (4 ).
(1) Mél. Riccobono, I. c .
(2) Notez qu ' elle n ' a été admise que par une benigna interpretatio des divi
imperatores parce que l'actio civilis etait en principe interdite lorsqu' il y a
donatio. Ils ont admis que la donatio sub modo était, pour partie, un negotium .
Cfr. Mél. Riccobono, 278 et n . 6 . Comparez l' élégante réponse d ' Ariston au D .
2 , 14 , 7 , 2 (obligationem esse) et au même texte (8 3) le cas ou le pactum
parit actionem .
(3 ) C . 4, 64, 6 ; 8 , 53, 22.
(4 ) Mél. Riccobono , 1. c . 280 n . 3 ; DE FRANCISCI, I, 36 s.
L ' actio civilis incerti et la donation etc.
141
20. Cette action est une actio civilis (1). Nous le comprenons
car la condictio dite incerti est basée sur la théorie jurispruden
tielle de l'enrichissement injuste et, dans notre hypothèse, sur la
benigna interpretatio des divi principes (2 ).
30. Cette action est utile (3 ). Elle doit être demandée (4 )
par le dans (postulatio , impetratio) et décernée par le gouverneur
(decernanda, danda est) (5 ). Nous le comprenons, parce que la con
dictio incerti qui, d 'après Lenel, n 'avait pas sa formule dans l’édit,
était une action décrétale .
4º. En décernant cette action , le gouverneur de province
exerce un urguere, tendant à l' éxécution du pacte : ad implendum
pacitum (C . 8 , 53, 9 et 22). Nous le comprenons, parce que la con
dictio de l' incertum , comme toutes les actions personnelles de droit
strict incertaines, comportait une taxatio (6 ), et, dès lors, le dona
taire sera indirectement contraint par la menace de la condamna
tion à exécuter la lex dicta.
Par tout ceci, nous voyons que les rescrits impériaux du IIIe
siècle relatifs à la donation sub modo out été beaucoup moins
largement interpolés que ne l' ont cru les plus récents interprètes ( 7),
mais ils l' ont été.
Il suffit de rapprocher le texte de la constitution de 294, tel
qu'il figure aux Fragmenta Vaticana (286), du texte du Code de
Justinien (VIII, 51, 3 ) pour s' apercevoir que, là où le Code gré
gorien parlait d 'une action quae decernenda est, quae decerni potuit,
Justinien parle d'une action quae competit. C'est une interpolation
(1) D . 19, 5 , 16 ; C . 8 , 53, 22, 1 ; 4 , 64, 6 .
(2 ) C . 8 , 54, 3 , 1. Les divi principes de la constitution sont, peut être ,
Valérien et Gallien , auteurs de la constitution de 258 (C . 8, 54, 1 pr.). Cfr. C.
4, 6 , 4 .
(3) C. 8, 54, 1; Fr. Vat. 285 .
(4) C. 4, 61, 5, 8 (Sicut postulas). C. 8, 54, 1 (impetrare). Cette postulatio
est, selon moi, une postulatio simples . Voir ma communication aux Journées
de Juin 1935 de la Société d ' Histoire du Droit de Paris et RHD 1935 .
(5 ) C . 4 , 64, 6 ; 8 , 54, 3 .
(6) Voir mon article dans RAD 1933 et comparer PERNICE, Labeo, t. 2 ,
loc. cit.
(7 ) DE FRANCISCI 260 et s.
142
A . E . Giffard - L 'actio civilis incerti et la donation etc.
certaine que l'on retrouve dans d 'autres textes (1 ) et dont l'im
portance ne paraît pas avoir été bien comprise .
Elle s' éclaire si on la rapproche d 'une constitution bien con
nue, de Théodose , de 428 (2 ), abolissant l'exceptio non impetratae
actionis, “ si aptam rei et proposito negotio competentem (actionem ) esse
constiterit ,
Cela revient à dire que la distinction des actions directes et
utiles, encore très nette du temps de Dioclétien ( 3 ), a disparu par
la suite en même temps que la conceptio formularum (4 ). Il n ' y
a plus besoin de demander (impetrare) la condictio de l' incertum ,
Celle -ci a cessé d 'être une action utile et donc extraordinaire que
l' on postulait sans en dire le nom .
La condictio incerti, dans le cas de la lex donationi dicta , s'ap
pelle maintenant l' actio praescriptis verbis et cette action , confon
due par Justinien avec l' actio in factum prétorienne, sanction de
l'avovvuov ovvażdayua, apparaît dans les textes interpolés par lui (5 )
comme la sanction directe et contractuelle d ' un pacte qui n ' est
plus considéré comme un pactum nudum .
Ces observations trop courtes me paraissent de nature à éclairer
d' un jour, que je crois nouveau, quelques points obscurs de l'hi
stoire de la donation avec charges, de l'actio praescriptis verbis et
la dénomination des actions en général.
( 1) Cf. LEVET dans RHD 1933, 153, 1. Le mot competere n 'est, à mon sens,
critère d ' interpolation que quand il s 'agit d 'une action utilis ou décrétale.
(2 ) C . J. 2, 57, 2 .
(3) Voir ma communication à la Société d'Histoire du Droit, de Fév . 1933
dans RHD 1933 et mon rapport au congrès de Varsovie 1933, Résumés, I, 287.
(4) C . J. 2, 57, 1.
(5 ) Voir notamment C. 4, 64, 8 où la phrase: eum huiusmodi .... muniatur
a été ajoutée et où le mot competit a remplacé danda est; C. 2, 3, 10 = 5 , 14 ,
1 et comparer le tetxe pur C. 4, 61, 6.
EMILIO BETTI
PROFESSORE ORDINARIO D ' ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO NELLA R . UNIVERSITÀ DI MILANO
STRUTTURA E FUNZIONE PROCESSUALE
DEI
LIBELLI CONVENTIONIS E CONTRADICTIONIS
uns
SUMMARIUM
Libellus conventionis, cum ius reddenti offertur, exprimit simplicem postu
lationem , qua actor petit ut ei facultas rei conveniendi prestetur. Cum autem
per exsecutorem reo traditur, debet libellus speciem tionis ei notam facere,
quam tamen adhuc emendari vel mutari ei licet prout ius reddentis decernit
aequitas. Conventio , quae cum editione actionis uno eodemque actu fit, necessi
tatem imponit reo respondendi per libellum contradictionis. Lis autem tunc con
testata dicitur, cum
ius reddens per narrationem propositam et contradictionem
obiectam causam audire coeperit : quo fit ut libelli vice scripturarum fungantur,
per quas narratio causae praeparatur. Quae quondam propria erant litis conte
stationis, tribuuntur in novo ordine iudiciorum
praecipue conventioni, per quam
lis inchoata vel controversia mota videtur * ).
Il processo libellare del diritto giustinianeo offre un partico
lare interesse storico, sia in senso retrospettivo, per le molteplici
sopravvivenze degenerative del processo formolare – del quale
tiene fermo, fra l'altro, il principio della tipicità delle actiones e
tramanda l'uso di formole, conservateci nei commentari greci alla
codificazione giustinianea - , sia in senso evolutivo , in quanto
costituisce il punto di partenza dello svolgimento che, attraverso
il diritto comune, condurrà al processo civile moderno.
*) V.: WIEDING, Der justinianeische Libellprozess ( 1865), 129 sgg. 151 sgg.; 184
sgg.; BETHMANN-HOLLWEG , Civilprozess, III (1866 ), SS 150 -164: 227 sgg.; EISELE ,
Zur Geschichte der Ladung-denuntiation , in « Beitr . zur röm . Rechtsgesch » (1886 ),
268 sgg.; KIPP, Die Litisdenuntiation als Prozesseinleitungsform im 1. C. Pr.
(1887), 184 sgg. ; 191 sgg. (altra bibliogr. in Costa, Profilo, 150 n . 1 ) ; BRUGI,
Il nome dell' azione nel libellus conventionis giustinianeo, nel vol. « pel 500 anno
d 'insegnam . del p . Pepere » (1900), 16 sgg. ; il nome dell' azione nel lib. proce
durale del dir . greco rom ., nel vol. « per le onoranze a M . Amari » ( 1910 ) ;
Istituz. dir . rom . (giustin .) (3a ed .) 149 ; 153 sg . ; MITTEIS , Grundzüge der Papy
ruskunde II, 1 (1912), 32 sgg. ; 36 sgg.; STEINWENTER, Studien zum röm . Ver
säumnisverfahren (1914 ), 110 sgg . ; 129 sgg. ; ALBERTARIO, « Lis contestata » e
« controversia mota » , in « Rend . ist. lomb. » 47 (1914), 505 sgg. ; 565 sgg.; anche
in « Z . Sav. St. » 35 , 305 sgg. (cfr. « Riv. it . sc . giur.» 52, 13 sgg.) ; R . SoHm, Die
litis contestatio in ihrer Entuvicklung vom frihen Mittelalter bis zur Gegenwart
146
Emilio Betti
Qui indagherò brevemente nel loro significato giuridico gli
atti introduttivi del processo libellare, prescindendo da questioni
di dettaglio che hanno minor interesse . Tale significato non sembra
sia stato esattamente colto dal Collinet nel suo recente studio su
« La procédure par libelle » (1932 ), pur così diligente nella infor
mazione e minuzioso nell'analisi. Vanno considerate distintamente,
anzitutto, A ) la struttura (forma) caratteristica degli atti proces
suali in parola, inoltre, B ) la funzione loro sia a) in ordine al
processo (i cosi detti effetti processuali) sia b) in ordine al rapporto
(1914), 4 ; 89 sgg. ; WLASSAK, Zum röm . Provinzialprozess ( 1919), in « Sitz . Ber.
Akad. Wien » 190, 4 : 36 sgg. ; Boyè, La denuntiatio introductive d ' instance
sous le principat (1922), 247 sgg. 328 sgg.; FLINIAUX, in « Nouv. Revue histor. »
1923, 102 sgg. ; 195 sgg. ; Contribution à l' histoire des modes de citation au Bas
Empire : la postulatio simplex, in essa riv., 1930, 194 sgg. ; PREMERSTEIN . Li
bellus, in « Real- Encyki. d . klass. Alt. wiss » XIII, 1 (1926 ), 53 sgg. ; 56 ; 58 ;
STEINWENTER , Neue Urkunden zum byzantinischen Libellprozesse, in « Festschrift
f. Hanausek » ( 1925 ). 36 sgg . ; particolarmente Die Litiskontestation im Libell
prozesse, in « Z . Sav. St. » 50 (1930 ), 184 sgg. ; BIONDI, Appunti intorno alla sen
tenza nel proc. civ . rom . (1929) in « Studi Bonfante » IV , 47 sgg. (n . 10 - 16 ) ;
Dir. e processo nella legislazione giustinianea , in « Conferenze per il XIV cent.
delle Pandette » (1931), 165 sgg. (cfr. CHIOVENDA, in « Riv . d . sc . giur.» 1933 ,
10 sgg.) ; COLLINET, Études historiques sur le droit de Justinien , IV : La proce
dure par libelle (1932) trattazione fondamentale , ricca di notizie e d' idee : rec .
crit . di STEINWENTER , in « Z . Sav. St. » 54, 373 -82, ove giustamente si combattono
talune nuove vedute del C ., che anche noi respingiamo in questa comunicazione
( comunicazioni al congresso sul medesimo tema sono state fatte dal BALOGH
e
dal Biondi ; dello STEINWENTER, da ultimo, Die Anfänge des Libellprozesses, in
« Studia et documenta historiae et iuris » 1935, 132 sgg.). Su singole innovazioni
processuali : DE FRANCISCI, Synallagma : storia e dott. d . contr. innominati, II,
246 sgg . ; BETTI, La conditio pretii del proc. civ . giust., in « Atti accad . Torino »
51 (1915 - 16 ), 1019 sgg. ; BIONDI, Summatim cognoscere, in « Bull. dir . rom . » 30
(1921), 225 sgg. ; H . KRUEGER . Summatim cognoscere, in « Z . Sav. St. » 45 , 39 sgg . ;
84- 86 ; RICCOBONO, ivi 47, 107 sg. Delle trasformazioni di significato e di valore
subite dai termini actio , exceptio , interdictum , tratterà il COLLINET nel Vo vol.
di « Etudes » : intanto v . SCHULZ, Prinzipien d . röm . R . (1934), 64 n . 44 ; 67 sg .
e lett. ivi cit.; sulla genesi storico-dogmatica del concetto della obligatio quale
« mater actionis » , AFFOLTER, D . röm . Institutionem - System (1897 ), cap . IV , 70 sgg.
77 sg.; DONATUTI, Le preasumptiones iuris, in « Riv. dir. priv.» 1933, 188 sgg. ;
in generale , ora , ALBERTARIO , Introduzione storica allo studio del dir. romano
giustinianeo I (1935 ), cap. IV, 81 sgg. Die manuali v .: Mayr, Röm . Rechtsgesch .
IV , 66 sgg. ; BERTOLINI, Appunti didattici, III, 129 sgg. ; Costa, Profilo 151 sgg. ;
WENGER , Zivilproz. 256 n . 34 ; 265 sgg.; ARANGIO -Ruiz , Istituzioni 147 sgg. ;
GIFFARD , Leçons de Procéd . civ . rom . 175 sgg.
Struttura e funzione processuale ecc.
147
litigioso (i così detti effetti di diritto sostanziale) (1). In quale mo
mento è radicata la litispendenza ? Vengono gli effetti di diritto
sostanziale ricollegati alla notifica del libellus conventionis o alla
instaurazione del contradittorio ? O vengono essi ripartiti fra l'una
e l' altra ? Quale effetto si designa come « rem in iudicium dedu
cere » ? Viene esso giustificato mediante finzione di un atto pro
cessuale in realtà mancato, o ad un atto bilaterale cui si trasporta
la qualifica di litis contestatio ? Adempiono forse i libelli, rispetto
a tale atto, la funzione di scritture preparatorie ? Ecco una serie
di questioni che concernono la funzione degli atti introduttivi del
processo libellare. Ma cominciamo dalla loro struttura.
A ) Quanto alla struttura del libellus conventionis (tò tỉs únouvň
GEOS Bibliov), si domanda anzittutto che specie di documento fosse
e quale dichiarazione ne costituisse il contenuto. Per quel che è
dato argomentare ( 2 ) dai Papiri d 'Ossirinco ( vol. XVI) n . 1876 e 1877
(assegnabili, l'uno, all'anno 480 e l'altro al 488 all'incirca), il
lib . conv. è un documento autografo (3 ), redatto in prima persona, il
quale porta la sottoscrizione (unoyoagi ) della parte che lo presenta
o nel cui nome è presentato (Oxy. Pap. 1877 lin . 10 : Ilaroidios
Bongos roquevtſov &midédoxa (?) ]). La dichiarazione in esso contenuta
consiste in una domanda, motivata da una serie di affermazioni.
La domanda è indirizzata al magistrato , preside della provincia e
amministratore della giustizia , e mira a ottenere da lui l' autoriz
zazione a citare in giudizio l'avversario designato per nome (Oxy .
Papyri XVI, n . 1876 lin . 8 : oös åžio tÒ Oòv mėyevog ratavaynaojivai
ovve avveojai ngÒS εvyvouooúvnv xai.... n . 1877 lin . 7 - 8 : nagarađô tiiv
υμετέραν μεγαλοπρέπειαν πρ[οστάξαι...] συνελαύνεσθαι προς ευγνωμοσύνην).
Infatti il libello dev'essere preliminarıente presentato al magi
strato, perchè ne autorizzi la notifica all'avversario : va quindi
(1) Per la nozione dogmatica cfr. : CHIOVENDA , Principii di dir. proc. civ.
( 3& ed. ), 135 sgg.; 659-61 ; Istituzioni di dir . proc. civ. I, 146 sgg.; BETTI, Dir.
proc. civ . (1933), S 15 : 309 sgg. ; 318 sgg. ; Diritto romano I, 608 sgg.
(2) Esorbiterebbe dal nostro tema discutere della legittimità di illazioni come
quella indicata : questione inseparabile dal problema delle origini del processo
libellare. In proposito ved . da ultimo STEINWENTFR, Die Anfänge des Libell
prozesses, in « Studia et documenta historiae et iuris » , 1935 fasc. 1.
(3) Per la nozione dogmatica cfr. CARNELUTTI, La prova civile (1915, 194 sgg .
148
Emilio Betti
sottoposto anzitutto alla sua approvazione. Sulla base di quali ele
menti è il magistrato chiamato a dare l' approvazione richiesta ?
Tali elementi sono le affermazioni che motivano la domanda
di autorizzazione. Il libello deve enunciare le affermazioni di fatto
indispensabili a identificare , almeno in via approssimativa e prov
visoria , la ragione che s' intende far valere : e ciò , allo scopo di
render possibile al magistrato adito un giudizio preliminare di
rilevanza giuridica de' fatti affermati.
Si esaminino infatti i papiri di Ossirinco . Nel Pap. 1876 lin .
4 -6 è detto : oi ÉENS Únotetaynévoi oquouevoi ånò... ÈXpeo ]ornoav qot pa
νεράν χρυσίο[υ] ποσότητα κατά την δύναμιν της γεγενημένης εις εμέ παρ'
αυτών χειραγραφίας, υποθέμενοι εις το [χρέος..... επειδή ούν διεληλύθασιν
ενιαυτοί δεκαπέντε εξ ου διά της φυγής περιγράφειν το χρέος εσπούδασαν,
ουδείς δε αναφαίνεται και υπέρ τούτων μοι [αποκρινόμενος (?)].
Nel Pap. 1877 lin . 5 -7 si legge : oi eins Únotetay’évoi doubļevot
[dò.... Tejuvoi tot vaº lot xac
cac bapopos todos, xa optop
λάκις παρ' εμού υπομνησθέντες.... ευγνωμοσύνης προς εμέ θέσ] θαι ουκ ήνέσ
xovto toù ov[v ]xogεiv. Cfr. anche Pap. 1881 lin . 10-11 : aitiaoamévov
ήμας περί χρέους.
Come si vede, la ragione che s'intende far valere viene desi
gnata mediante una enarrativa abbastanza estesa ( contro l'opinione
di Bethmann- Hollweg , Civilprozėss III, 243). Il che è conforme
anche alla pratica giudiziaria antecedente , nella quale andò matu
randosi il processo libellare: si ricordi C . Theod . 2, 4 , 6 (inter ipsa
cognitionum auspicia rationem
exprimere ac suas allegationes
iubeatur proponere). Del resto , la formulazione appare essenzialmente
libera, non legata all' osservanza di schemi logici e sanzionata solo
dal rischio di non veder concessa la chiesta antorizzazione per
insufficienza o incertezza circa la ragione da far valere. Sotto questo
aspetto il libellus conventionis, considerato nel momento in cui è
presentato al magistrato , si differenzia profondamente dalla formula
del processo formolare . Se ne differenzia non solo perchè non
enuncia conclusioni di merito paragonabili alla condemnatio della
formula (le conclusioni - condanna, accertamento etc. — sono
proposte in una fase successiva) nè affermazioni di circostanze im
peditive o estintive raffrontabili alla exceptio (Wieding, Justin .
Libellprocess ( 1865 ), 401), ma soprattutto perchè manca di quel
rigore logico che governa la intentio della formula . Il che sembra
naturale , quando si pensi che in esso la premessa enarrativa serve
Struttura e funzione processuale ecc.
149
soltanto a giustificare la domanda di autorizzazione alla chiamata
in giudizio .
Deve nel libello essere specificato il rapporto litigioso attra
verso la definizione tecnica del nomen actionis ? La questione non
può essere risolta esattamente , se non vien posta in termini esatti ;
e a questo fine occorre, a mio avviso , ben distinguere le due fasi
che il libello attraversa : a) la fase preliminare, in cui viene pre
sentato al magistrato e b ) la fase ulteriore, in cui viene notificato
all'avversario. Rispetto alla fase preliminare la soluzione non può
essere che negativa, perchè il preventivo giudizio di rilevanza
giuridica non esige quella definizione. Le testimonianze richiamate
dal Brugi (da ultimo in Istituzioni di dir. rom ., 34 ed., 149, 153-54 )
in tal senso si riferiscono in realtà, se mai si ritengano probanti,
alla fase successiva (cfr. Collinet, op . cit., 51-55 ). Riguardo a questa
seconda fase, peraltro, le testimonianze sembrerebbero a primo
aspetto contradittorie . Perchè accanto a quelle addotte dal Brugi
ve n ' è un 'altra che indurrebbe a concludere in senso negativo :
quella di C . J . 7, 40 , 3, 3. Ma si vedrà più oltre come l' una e le
altre vadano interpretate.
Considerato , dunque, nella sua fase preliminare, il libello non
è che una domanda di autorizzazione alla chiamata in giudizio :
domanda unilaterale, cui vanno riferite le denominazioni di postu -
latio simplea e di μονομερής εντυχία (cosi gia Fliniaux, Contribution
a l'histoire des modes de citation au Bas-Empire, in Revue hist.
de droit fr. et étranger, 1930, p . 194 sgg . partic . p . 221 -22).
Decisiva in tal senso è anche la gradazione logica e cronologica
in C . J. 3, 9 , 1. Non sembra potersi accogliere la contraria tesi
del Collinet (op . cit., 241 segg., partic. 255 sgg .), che vorrebbe ri
ferire la postulatio simplex a un momento ulteriore del processo , e
cioè a quello denominato litis contestatio. Inconcludente , fra altri,
è l'argomento che si vorrebbe trarre dalla definizione che del po
stulare si dà in D . 3 , 1, 1 , 2. Certamente fra lib. conv. e postulatio
non c' è coincidenza, perchè vi può essere una postulatio senza li
bello ; ma il punto essenziale è questo : che all'atto della sua presen
tazione al magistrato il libello esprime e documenta una postulatio.
Sulla postulatio simplex documentata nel libello il magistrato
provvede, dopo una cognizione sommaria , mediante un decreto :
ånógaois (Oxy. Pap. 1881 lin . 11 ), drażania , interlocutio - non sen
tenza (Chiovenda, Preclusione e cosa giud., in Riv . it. sc. giur.
150
Emilio Betti
1933, 11 sgg .). Il decreto suona autorizzazione per il postulante e
ordine all'ufficio (rášis) dipendente (Oxy. Pap. 1877 lin . 12 : Ý tugis
ÚnouvÝDel....). Ordine e autorizzazione, peraltro, la cui efficacia è
subordinata – secondo le norme delle Novelle 112 (cap. 2 proem .)
e 96 ( cap. 1) – alla condizione che l' attore si assuma, verso l'auto
rità giudiziaria adíta, l'obbligo di continuare la causa una volta
promossa , proponendo le sue conclusioni entro un
termine che
decorre dalla conventio : obbligo, la cui inosservanza (lapsus tem
poris) ha per sanzione la sua decadenza (causa cadere : arg. da C .
Theod. 2, 6 , 1).
Forte di tale autorizzazione e previa assunzione di siffatto
obbligo, l'attore richiede e incarica un subalterno del magistrato
( ènßißaotńs, exsecutor ) di notificare il libello al convenuto, citandolo
in pari tempo in giudizio . Prima, però , di essere notificato, il li
bello dev' essere non solo modificato nella sua redazione (che va
fatta in seconda persona), ma soprattutto integrato con talune in
dicazioni, dirette a identificare con maggior precisione di quanto
non sia stato fatto prima il tipo del rapporto litigioso, in partico
lare specificando il nome tecnico dell'actio esperita . Ciò si trova
attestato in modo preciso da una fonte attendibile quale il catalogo
pregiustinianeo de actionibus (Zeitschr. d . Sav. St. XIV ), dove, al
§ 1 , è detto : ÉV TO SIANÉNA EO a 1 Bibiiov åváyun Ogiteoðai tiv åyoyv:
nel trasmettere , cioè, il libello al convenuto , l'attore ha l'onere
di definire il nomen actionis. E al § 2 si rende ragione di questo
onere : χρή δε τον ταύτην υποδεχόμενον διασκοπείν ει το φορώ εκείνω υπο
keitai: vale a dire , la definizione del nomen actionis serve a met
tere il convenuto in grado di riscontrare se vi siano le condizioni
per la trattazione del merito , in particolare, se il giudice adito
sia competente a conoscere della causa in suo confronto. Questa
testimonianza, per sè sola decisiva, ricevo poi appoggio da altre
convergenti nel medesimo senso, richiamate dal Brugi : Basil. 7 ,
18 , 1 (ove si parla di un edere actionem in senso che diremmo
moderno – επιδείξαι την αγωγής – e di un χαρτίον dal quale, come
dall'antico albo pretorio , va desunto il nome dell’actio edita) ; Pa
raphrasis ad Inst. (Ps. Theoph.) 4 , 15 , 8 e ancora Basil. 60, 19, 1
schol. 6 di Doroteo. Sintomatica in questo senso per la pratica
giudiziaria postclassica è anche la Consultatio V , 2 ; 7 (quotiescumque
ordinatis actionibus aliquid petitur, ideo petitor cogitur specialiter
genus litis edere, ne plus debito aut eo quod competit postuletur) ;
VI, 2 .
151
Struttura e funzione processuale ecc.
Nè potrebbe addursi, credo, in senso contrario la interpreta
zione autentica o, se si vuole ritenerla tale, la riforma operata
daila nota costituzione di Giustiniano del 531 – C . J. 7 , 40, 3
3 (1) – la quale stabili che « qui obnoxium suum in iudicium cla
maverit et libellum conventionis ei transmiserit, licet generaliter nul
lius causae mentionem habentem vel unius quidem specialiter, tan
tummodo autem personales actiones vel hypothecarias continentem ,
nihilo minus videri ius suum omne eum in iudicium deduxisse » . La
portata di questa legge processuale interpretativa non è già quella
di ammettere libelli « astratti », sforniti di qualsiasi enunciazione
della ragione fatta valere (così Collinet, op. cit. 41): giacchè, se
sono concepibili negozi astratti (come ad es. cautiones indiscretae), non
è invece configurabile — per la stessa natura e funzione che le è
propria - una domanda giudiziale astratta (4 ). L 'espressione « causa » ,
di cui si dice irrilevante una indicazione specifica nel libello , non
significa lo stesso rapporto litigioso, ma la fattispecie generatrice
di esso (5). La legge mira a reprimere l'abuso di eccezioni cavilla
torie e vuol dire solo che, per l'effetto d ' interrompere la prescri
zione estintiva, basta – nel libello notificato –
contrassegnare il
rapporto litigioso come actio personalis o hypotecaria , salvo a pre
cisare o ad integrare più oltre la deficiente o incompiuta indica
zione della fattispecie .
Alla notificazione (editio actionis in senso giustinianeo), che ha
per oggetto il libello col nomen actionis, si accompagna la chiamata
in giudizio (usouvnois, conventio), fusa con essa in un atto solo. Atto
di parte, questo, piuttosto che atto d 'autorità , sia pure compiuto
dietro autorizzazione del magistrato e per ministero dell'exsecutor
da lui dipendente e irrecusabile da parte del citato . Esso trova il
suo precedente storico mediato in quella specie di denuntiatio che
era praticata nel processo delle provincie (6 ) e che il Wlassak
(4 ) Cið deriva dalla diversa funzione giuridica della domanda giudiziale : la
quale non è destinata – come il negozio – a dettare un certo regolamento
d ' interessi (che può fare a meno di esprimere la causa ), ma, per l'appunto, a
provocare l'accertamento di un concreto precetto di diritto obbiettivo : essa è
quindi concettualmente coordinata all'affermazione di tale precetto e, in questo
senso, sempre causale (cfr. « Riv. dir. proc. civ . » 1932, 218 sg.).
(5 ) In proposito, nostro « Diritto romano > I, 642.
(6 ) Dopo i persuasivi rilievi dello STEINWENTER, Anfänge d . Libellpr., 150 -52,
bisogna però accentuare il carattere mediato di tale derivazione.
152
Emilio Betti
(Zum röm . Provinzialprozess, 36 sgg.) ha proposto di qualificare
semi-ufficiale con riguardo all' ibrido miscuglio che presenta di un
atto d 'autorità con un atto di parte (Steinwenter, Festschrift f.
Hanausek, 51; Z . Sav. St. 50, 186 sg. e scrittori ivi citati a p . 186 ).
Esteriormente considerato, codesto tipo di chiamata in giudizio
può classificarsi fra i sistemi così detti di citazione mediata , ove
si assuma per criterio differenziale la circostanza che la chiamata
in giudizio, anzi che essere immediata da parte a parte ( come nel
l'antica vocatio in ius o nella privata testatio abolita da Costan
tino : C . Theod . 2, 4, 2) o anzi che esser commessa direttamente
dalla parte all' ufficiale giudiziario senza previa permissione del
inagistrato (come nella citazione ordinaria dell'odierno processo
italiano), viene ordinata o previamente autorizzata dal magistrato.
Sotto l'aspetto intrinseco tuttavia , giova tener presente questa es
senziale differenza : che la previa presentazione del libello al ma
gistrato non ha punto la portata giuridica (che ha invece negli
odierni sistemi di citazione mediata ) d 'investire effettivamente della
domanda il giudice adito prima ch 'essa venga notificata all'av
versario . Essa non è che un atto preparatorio della conventio,
al quale non si ricollega alcun effetto conservativo sostanziale .
.
. Il tenore della chiamata in giudizio è quello di una dichia
razione comminatoria , che mette il destinatario (ormai convenuto)
di fronte all'alternativa di riconoscer fondata la ragione fatta va
lere soddisfacendo il diritto affermato, o di contestarla assumendo
su di sè il rischio del processo. Ciò è attestato da : Oxy . Pap.
1877 lin. 12 -13:
casts 0 oụnjo£i
gò bioms cas coũ companievo0 C )
didaoxahių [.... ñ ávtideyov]tas dináoaojai Bibliov enoteNOMÉvovs. Oxy.
Pap. 1881 lin . 11 - 12 : tñs inoqÚoEWS.... tis Bovãouévns ņ diakuoaojai i
diráoaojar. Berl. Griech . Urk . 2745 lin . 15 -16 : ÜROUVNodroovtai dià
της τάξεως ή το δέον δίκης εκτός επιγνώναι η αντιλέγοντες δικάσασθαι εν τω
δικαστηρίων .
Ove il convenuto si risolva a contestare, la sua risposta deve
avvenire nella forma di un documento, che si dice libellus contra
dictionis, tò tìs årtiogijoeng Bibhiov, åvteniotahua. Nella stessa risposta
il convenuto, dopo aver contestato la ragione fatta valere , deve
assumere l'obbligo di costituirsi in giudizio comparendo dove sarà
tenuta l'udienza , e di proseguire la propria difesa fino ad esau
rimento del giudizio . Si veda soprattutto Oxy. Pap. 1881 lin .
12 - 13 ; 15 -20 : ÉNELQIGÓNevoi toivvu tois MÉTÉQOLG Dualois kis TÌv déſovo ]av
Struttura e funzione processuale ecc.
153
αντίρρησιν εληλύθαμεν....κατά τούτο ομολογούμεν εξ αλληλεγγύης επομνύ
μενοι.... επί τώ ημάς εντεύθεν ήδη αναπλε[0] σαι εις την τάξιν όπου δ' αν
διάγει το δικαστήριον και δικάσασθαι προς τον προκείμενον αντίδικον και μη
απολιφθήναι άχρι πέρατος τύχη τα της υποθέσεως [ε]ις [το ] εν μηδεν]ί ημάς
ueuqdival. Inoltre : J. 4, 11, 2; C . J. Lat. VIII, 17, 896 (su cui
Cuq, Inst. 891 n . 2) e, per il termine dilatorio dialmeno 20 giorni
per l' innanzi, di 10) che deve intercedere prima dell'udienza, Nov.
53, 3 , 1 e 2.
Posto che il convenuto risponda - come è suo onere – il
libellus contradictionis viene a sua volta notificato , per ministero
dell'exsecutor , all'attore. I due libelli notificati formano cosi una
narratio e una corrispondente contradictio preliminare, le quali sono
destinate a preparare l' udienza in contradittorio
e a predisporre
la discussione orale del merito , che in questa dovrà svolgersi : di
scussione, codesta , alla quale viene trasportata, con profondo mu
tamento di significato, la vecchia denominazione di litis contestatio,
ngoKÁTagiS (C . J. 3, 1, 14 , 4 (1) : cum lis fuerit contestata , post
( = per ) narrationem propositam et contradictionem obiectam ; C . J. 2 ,
58 (59), 2 pr.; C . J. 3 , 9, 1 cit. più oltre ). Narratio negotii e con
tradictio si chiamano rispettivamente durimmois tis inodégewS e åvtina
tártaois (sulla struttura della l. contestatio cfr . C . Th . 4 , 14, 1 ;
10, 10 , 27, 5 ; d'altro avviso , R . Sohm , Litis contestatio , 4 ; 89 sgg.
il quale vi ravvisa non un atto processuale , ma la designazione di
un momento del processo, in cui entrerebbe in vigore la finzione
di una litis cont. nel senso classico ; ma sulla vera portata della
fictio affermata in qualche testo v . più oltre sub Bb , 155).
B ) Questa ora brevemente descritta è la struttura degli atti
introduttivi del processo libellare , quale si desume da una spre
giudicata valutazione delle testimonianze di cui oggi disponiamo.
Resta ora a parlare della funzione, cioè degli effetti a ) di di
ritto processuale e b) di diritto sostanziale.
a ) Diciamo anzitutto degli effetti processuali. Per quanto
concerne la previa presentazione del libello al magistrato , non è
da credere che essa sia un atto autonomo dotato di effetti proces
suali propri. La sua funzione è puramente quella di render possi
bile, cioè formalmente legittima, la conventio , provocando il decreto
che dovrà autorizzarla . Neppure il decreto di autorizzazione segna
l' inizio del processo : ma è destinato soltanto a giustificare esso
Roma · II
Emilio Betti
154
inizio, il quale però è sempre rimesso all'apprezzamento della parte,
che potrebbe anche non farne nulla . Soltanto la chiamata in giu
dizio (conventio ), con la notifica del libellus conventionis cui va con
comitante, vale a radicare la litispendenza , a costituire cioè
il rapporto processuale fra i litiganti - che soltanto ora diventano
attore e convenuto – e fra ciascuno di essi e il giudice adito .
Anzitutto, essa fissa nell'attore e nel convenuto la qualità di
soggetti del rapporto processuale relativamente alla ragione pro
posta a giudizio. Dall'un lato, a carico dell'attore, spiega effetto
preclusivo sull' actio esperita nel senso che gl'impedisce di far valere
ancora e altrove la medesima ragione e lo espone a decadenza per
inerzia processuale nel termine che ne decorre (C . J. 2 , 2 , 4 pr. e 2 :
ο άπαξ αίτιασάμενός τινα ... μετά υπόμνησιν προσενεχθείσαν αυτό μηκέτι τον
aỏtov 0316000 + ... aicuảo0o ... Già Tộ Tool Sukaơn Tawauf =to ). D'altro
lato, a carico del convenuto , crea un onere di rispondere la cui
inosservanza è sanzionata dal rischio della contumacia (C . J . 1 , 12 ,
6 , 4 : si hoc facere detractat aut differt, iudiciorum legumque solitus
ordo servetur) e gli preclude eventuali eccezioni declinatorie del
foro desumibili da circostanze sopravvenienti dopo la notifica ,
operando ne' suoi riguardi una perpetuatio iurisdictionis (C . J. 2 ,
2 , 4 , 1 : 0 dè tijv únouvNOI değáuevos ei vai els Étégav ļetaotain taşiv ,...,
αποκρινέσθω πάντως εν το πρώτο δικαστερίω ..., μηδεμίαν έχων φόρου πα
payoagir).
Inoltre, la notifica del libello (editio actionis nel nuovo signifi
cato giustinianeo) ha, a norma di C . J. 2, 1, 3 (cfr. § 2 del cata
logo de actionibus), la specifica funzione processuale d 'identificare
e di portare a cognizione del convenuto la natura dell'actio e della
controversia , che da questo momento si designa con termine tec
nico quale actio o controversia mota ( D . 5, 3, 25 , 7 ; C . Th. 2, 4 , 1
pr. C . J. 7, 16 , 11 ; 31 ; 7 , 19, 5 ; 7, 45, 8 : Albertario , Rendiconti
dell' Ist. Lomb. 1914, 510 ; 565). Il tenore attuale della cit. costit.
è il prodotto di una interpolazione facilmente determinabile : edita
actio (speciem ] (...) (?) futurae litis (contestationis) (demonstrat], [quam
emendari vel mutari licet], prout edicti perpetui monet auctoritas (vel
ius reddentis decernit aequitas] (species = eidus, quous tis åroris).
Dove è interessante notare che nel nuovo processo neppure con
la notifica del libello la ragione fatta valere viene identificata in
modo definitivo, essendo rimesso in facoltà dell'attore – facoltà ,
per vero, controllata dall' apprezzamento discrezionale delmagistrato
155
Struttura e funzione processuale ecc.
– apportare al libello notificato quelle integrazioni e correzioni che
sembrino più convenienti anche in corrispondenza con la risposta
che sarà stata data dal convenuto nel libellus contradictionis.
b ) Ora possiamo domandarci: quali effetti di diritto so
stanziale – in ordine cioè al rapporto litigioso – si ricollegano
alla notifica del libellus conventionis ? In massima è da ritenere che
ad essa siano ormai fatti risalire, sia direttamente , sia indiretta
mente – attraverso una finzione di retroattività
– quegli effetti
di carattere conservativo , che consistono nel preservare il rap
porto litigioso da eventuali fatti estintivi sopravvenienti e che nel
processo formolare si ricollegavano invece alla litis contestatio (7 ).
Tale, in particolare, la perpetuatio di un'actio di carattere temporaneo,
che consiste in sostanza nella rimozione di una decadenza inerente
alla vita del rapporto giuridico : Basil. 23 , 1 , 70, schol 5 di Thalel. :
πάσα γαρ αγωγή και παραγραφή πρόσκαιρος μεθ ' υπόμνησιν διηνεκής γί
vetai. Tale parimenti la ormai possibile trasmissione all' erede di
un rapporto giuridico per sè intrasmissibile (cfr. C. Th. 1, 2, 10,
a . 396 ). Tale ancora la interruzione della prescrizione estintiva ,
attestata dalla costit. giustinianea C . J. 7 , 40, 3, che si è già avuto
occasione di richiamare. Rispetto a quest'ultimo effetto è caratte
ristica la finzione di una litis contestatio con la quale si cerca di
giustificarlo in una costit. dell'anno 331, che a mio avviso consente
di argomentare per analogia al processo libellare - C . J. 3, 19, 2 ,
1 : tamquam lite quae ei ingeritur ex die , quo possessor ad iudicium
vocatus est, ad interrumpendam longi temporis praescriptionem con
testata . Si opera qui con una finzione di retroattività che proba
bilmente ha senso anche per il processo libellare . Si potrebbe in
fatti dubitare che decorrano contemporaneamente dalla chiamata
in giudizio tanto il termine di decadenza prefisso all'attore per la
proposizione delle sue conclusioni definitive quanto il nuovo ter
mine di prescrizione che presuppone radicata la litispendenza (Stein
wenter, in Zeitschr. d . Sav. St. 50, 188 -89). Ma la incompati
bilità logica fra i due termini scompare , ove si pensi che il nuovo
termine di prescrizione non cominci effettivamente a decorrere se
non a litis contestatio avvenuta : da questo atto , peraltro , con ef
fetto retroattivo al momento della conventio.
(7 ) Su di essi v. ora nostro « Diritto romano » I, 608 sgg. ; e per la distinzione
dagli effetti di carattere attributivo (satisfattivo), ivi, 612.
156
Emilio Betti
In ogni modo, però, è forza riconoscere che non tutti gli ef
fetti di diritto sostanziale propri della litis contestatio formolare
sono stati ora trasportati alla chiamata in giudizio o giustificati
con una finzione di retroattività della nuova litis contestatio libel
lare. Questa non solo è un atto processuale nettamente distinto
dalla citazione in giudizio così sotto l'aspetto cronologico come
sotto quello funzionale (cfr. Wieding, Libellprozess, 337 sg.; Mitteis ,
Papyr. 41; Fliniaux, in Revue historique 1923, p . 195 ; Riccobono ,
in Z . d . Sav. St. 47, 106 ; Steinwenter, ivi, 50, 188 sg.), ma ha
anche taluni effetti sostanziali suoi proprî. Rispetto ad essa i libelli
adempiono la ulteriore funzione processuale di scritture prepara
torie : scritture indispensabili in ogni processo che, come quello
libellare, è ispirato al principio dell'oralità . In essa l'attore pro
pone al giudice la sua intentio (évayori ), prende le sue conclusioni
definitive. E perciò , solo con essa si ha propriamente - a norma
di C . J . 3, 9, 1 – la in iudicium deductio , intesa come fissazione
definitiva del tema della controversia, che ora soltanto si qualifica
come lis inchoata . Dispone la citata costit . – notoriamente inter
polata (Steinwenter, Versäumnisverf. 130 n . 2 ; Wlassak, Anklage
und Streitbefest. 180, n . 89 ; Boyé, La denuntiatio introd. 249
n . 38 ; Fliniaux, Revue hist 1923, 102; Wenger, Zivilpr. 278 ;
Goldschmidt, Der Prozess als Rechtslage, 89 sg. ; Lenel, Ed.3 61,
n . 5 ; Steinwenter, Z . Sav. St. 50, 199, n . 3 ; Collinet, Procéd. par
lib . 208 ; 317 sg .) – « res in iudicium deducta non videtur, si tantum
(postulatio simplex celebrata sit vel] [actionis species ] (formula
iudicium reo (cognita ] (edita est ). inter litem
enim
ante
contestatam
et
editam [actionem ] (formulam ) permultum interest. (lis enim tunc vi
detur contestata, cum iudex per narrationem negotii causam
audire
coeperit] » .
Ora a codesta funzione processuale della litis contestatio libel
lare corrispondono varî effetti. Non solo l'effetto (processuale ) che
da essa, e non dalla chiamata in giudizio , decorre la perenzione
della litispendenza statuita da C . J . 3, 1, 13 ivi, $ 1 : non ultra
triennii metas post litem contestatam ). Ma vi corrisponde anche come è logico - l' effetto di radicare in capo al procurator even
tualmente costituito il dominium litis, inteso come la spettanza
dei poteri derivanti dal rapporto processuale , poteri che in caso
di sua morte passano al rappresentato ( C . Th . 2, 12, 7 ). E soprat
tutto vi corrisponde, secondo ogni probabilità , quell'effetto sostan
Struttura e funzione processuale ecc.
157
ziale che ha per eccellenza il carattere di un prodromo della sen
tenza positiva di accoglimento : l'effetto cioè di fissare il rapporto
litigioso, determinando l' ambito di quanto sia per spettare all' at
tore nell' ipotesi di accoglimento della domanda. Quantunque ciò
non sia detto esplicitamente, deve tuttavia ammettersi per logica
illazione come conseguenza della funzione assegnata alla litis con
testatio libellare, di segnare la deductio in iudicium . Se infatti è
naturale che gli effetti conservativi si producano sin dal momento
in cui l'attore ha manifestato al convenuto – chiamandolo in giu
dizio – il proposito di far valere il proprio diritto, non sarebbe
logico stabilire altrettanto per l'effetto prodromico in parola , una
volta che la chiamata in giudizio non preclude punto all'attore la
facoltà – controllata dall' apprezzamento del magistrato ( C . J . 2,
1 , 3 : sopra sub a ) – d ' integrare, correggere o mutare, in confor
mità con la risposta data dal convenuto , le affermazioni dirette a
identificare la ragione fatta valere.
Pare legittimo concludere che alla litis contestatio libellare si
ricolleghino quelli, fra gli effetti propri della litis contestatio clas
sica, che hanno carattere attributivo (satisfattivo), in quanto inte
grano il contenuto della sentenza di accoglimento : laddove quelli
che hanno carattere conservativo si ricollegano già alla conventio ,
ossia alla notifica del libello .
BIONDO BIONDI
PROFESSORE ORDINARIO DI DIRITTO ROMANO NELLA UNIVERSITÀ CATTOLICA DI MILANO
IL PROCESSO CIVILE GIUSTINIANEO
(METODO E SPUNTI DI RICOSTRUZIONE )
4 -
- - - - - 1 .. .
..
SUMMARIUM
Ius processuale civile tempore Iustiniani profluit non ex formulis, sed ex
cognitionibus extra ordinem , quae iam ineunte primo saeculo oriuntur. Collectiones
iuris ab Imperatore Iustiniano confectae, ut ipse dicit, elementa et regulae vivae
et mortuae complectuntur. Quare ius Iustiniani non ex omnibus fragmentis et
legibus quae in C . I. inveniuntur, sed potius ex interpolationibus et constitu
tionibus sive ipsius Iustiniani sive praecedentium Imperatorum ad cognitiones
pertinentibus deduci oportet.
1. Mentre il sistema delle legis actiones e formulare ha formato
obbietto di studi approfonditi, tanto che le nostre conoscenze sono
relativamente precise, il processo giustinianeo nella letteratura mo
derna è quasi del tutto trascurato .
Le opere del Wieding e del Bethmann - Hollweg, tanto per
ricordare le trattazioni più ampie ed organiche, presentano i difetti
che tutti sanno : troppo superficiale e descrittiva la seconda, troppo
astratta , talvolta fantastica, la prima. La lacuna si riscontra anche
nelle pregevolissime esposizioni del processo civile romano del Ber
tolini, del Costa , del Wenger e del Giffard , nonchè nei libri di
Istituzioni e di Storia , giacchè al processo giustinianeo si trova de
dicata una parte troppo esigua e sommaria in confronto delle fasi
precedenti.
Questa trascuratezza, che peraltro non è limitata al campo
processuale (basta aprire qualunque libro moderno di Istituzioni
per accorgersene), non ha alcuna giustificazione : se è vero che il
diritto giustinianeo ha perduto ogni forza di legge e non presenta
quei pregi di perfezione tecnica del diritto classico, non è meno
vero che l'epoca giustinianea conclude l'evoluzione romana del di
ritto, e costituisce il punto di partenza di quella successiva riela
borazione dei materiali giuridici romani che doveva sboccare nel
diritto moderno.
!
Trascurato o non precisato il diritto giustinianeo , risulta incerta ,
se non addirittura falsata , tutta la storia del diritto . Nè si invochi
quella splendida fioritura romanistica dei secoli scorsi, giacchè essa
rappresenta solo la continuazione del diritto giustinianeo : non ci
162
Biondo Biondi
presenta l' assetto giuridico al tempo di Giustiniano, ina costituisce
piuttosto l'antecedente immediato delle moderne legislazioni.
Appunto perciò richiamo l'attenzione degli studiosi sulla ri
costruzione del processo giustinianeo, la cui conoscenza, come si
vedrà, ha la massima importanza anche per la stessa conoscenza
delle sorti del diritto al cadere dell'epoca classica, e gioverà a
comprendere meglio la linea della evoluzione del processo dopo
Giustiniano, nonchè la formazione del processo moderno.
2. Si pubblica or ora un magnifico volume del Collinet sulla
procedura per libello, che rappresenta una profonda revisione delle
fonti. Però a me sembra che qui lo storico abbia sopraffatto il
giurista. L ' insigne romanista infatti, seguendo la tendenza comune
degli storici del diritto giustinianeo, dichiara in via programmatica
di servirsi del metodo storico esegetico.
Non intendo discutere questioni di metodo, giacchè sono ben
persuaso che sia ottima qualunque via che ci conduca a scoprire
la verità . È necessario però precisare il problema e porre esatta
mente l'obbietto della indagine. Orbene nel nostro caso si tratta
di ricostruire organicamente il sistema processuale giustinianeo, quale
fu concepito dal legislatore. Mai bisogna dimenticare che Giusti
niano non è semplice raccoglitore, ma legislatore. Ed allora non
basta raccogliere scrupolosamente tutte le fonti e sottoporle ad
esegesi penetrante, ma bisogna tener conto di un elemento decisivo,
che è la volontà del legislatore. Pertanto non possiamo affidarci
unicamente alla esegesi ed alla valutazione storica delle fonti.
Anzitutto è notissimo che il Corpus luris è ben lungi dal contenere
un compiuto sistema processuale : molto è presupposto sia nei con
cetti che nel meccanismo pratico. Ed inoltre nel nostro campo il
contrasto tra elementi disparati è più manifesto : accanto a dispo
sizioni delle XII Tav. abbiamo Novelle di Giustiniano. Orbene se
in tema di diritto sostanziale è possibile parlare di sviluppi e con
tinuità storica, è certo che in materia processuale è avvenuto un
profondo rivolgimento, dalle formule al processo extra ordinem .
Ora io non contesto la necessità della esegesi ; dico solo che
non è sufficiente. L ' elemento storico -esegetico è certo il punto di
partenza ; ma la ricostruzione del processo , come in genere del di
ritto giustinianeo, non può prescindere dalla ovvia considerazione
che il Corpus Iuris, nel pensiero di Giustiniano, è un organico corpo
Il processo civile giustinianeo
163
di leggi. Troppo spesso si è dimenticato , specie dai moderni, che
le compilazioni giustinianee non sono soltanto raccolta di materiali
giuridici, ma piuttosto organico sistema legislativo, animato da un
proprio spirito e da una propria volontà legislativa . Pertanto la
ricostruzione del processo giustinianeo non può esaurirsi in una più
attenta valutazione degli elementi storici od in una più accurata
esegesi delle fonti ; nò il progresso in tale ricostruzione può riporsi
soltanto nella scoperta di nuovi documenti giudiziari che ci rap
presentino il processo nella sua viva realtà , ma piuttosto in una
più esatta e profonda penetrazione dello spirito che anima ed orienta
il sistema legislativo giustinianeo .
Con ciò nulla propongo di nuovo, ma credo di applicare al
diritto giustinianeo quello stesso procedimento che è consueto nella
ricostruzione di ogni diritto vigente. Bisogna dunque considerare
il diritto giustinianeo, non come rudere storico , ma come diritto
vivo al tempo di Giustiniano. Occorre certo procedere dalla storia
e dalla esegesi del testo , senza di che le nostre ricostruzioni risul
terebbero arbitrarie , ma è necessario, attraverso tali indagini,
colpire la volontà legislativa, onde ricostruire organicamente il si
stema.
Ed ecco perchè io sono convinto che i migliori interpreti del
processo giustinianeo siano stati sempre gli scrittori del diritto co
mune, ad incominciare dalla Glossa, i quali, ignoranti di storia e
mediocri esegeti, ma grandi giuristi, hanno saputo isolare la vo
lontà legislativa di Giustiniano dal caos della compilazione. Osserva
esattamente il Savigny che, nonostante le dichiarazioni delle fonti,
una applicazione della litis contestatio romana neppure fu tentata
dagli antichi interpreti, anche perchè di essa non si aveva suffi
ciente cognizione. Il rilievo potrebbe generalizzarsi, giacchè la igno
ranza intorno agli istituti processuali formulari contribuiva alla
retta intelligenza dei principi della legislazione giustinianea.
Noi moderni ci troviamo in condizioni più svantaggiose , a
causa appunto delle nostre migliori conoscenze del processo formu
lare, poichè talvolta siamo tratti inconsapevolmente ad attribuire
agli istituti formulari, che troviamo ancora nel Corpus Iuris, quello
stesso valore , o poco difforme, che avevano prima. Gli antichi inter
preti li intendevano, cosi come si potevano intendere nel sistema
giustinianeo, ma falsavano la storia ; noi li intendiamo esattamente
come erano intesi al tempo delle formule, ma falsiamo lo spirito
164
Biondo Biondi
della legislazione, perchè difficilmente sappiamo sottrarci al mi
raggio delle nostre conoscenze storiche .
3. Per la ricostruzione del processo giustinianeo bisogna par
tire da una premessa.
Il processo giustinianeo non si riattacca al processo per for
mulas, ma piuttosto conclude la evoluzione di quella cognitio extra
ordinem che, sorta in modo confuso e sporadico fin dal I sec. del
l’ Impero, si organizza gradatamente nella prassi giudiziaria classica
e postclassica , finchè potò divenire compiuto sistema nel Corpus
Iuris.
Nessun addentellato o trasfusione di principî dalle formule ,
giacchè si tratta di diversi sistemi aventi diversa impostazione. Si
può dire che null'altro hanno in comune all' infuori di quella ge
nerica funzione inerente a qualunque sistema processuale .
La cognitio sorge non come inesplicabile degenerazione del
l'ordo, ma piuttosto come una neoformazione giuridica , dal lato sia
processuale che sostanziale , del tutto autonoma ed indipendente,
la quale per tutta l'epoca classica coesiste, come qualche cosa di
eccezionale e di secondario , con il sistema giuridico rispecchiato
dalle formule .
Che cosa è infatti la cognitio, che assai efficacemente si chiama
appunto extra ordinem ? Non si tratta certo di tutta la legislazione
imperiale, giacchè buona parte di questa si inquadra nel sistema
giuridico esistente, o le relative innovazioni possono attuarsi nel
quadro dei principi esistenti e per mezzo delle formule. La cognitio
è invece altra cosa . Si tratta di ordini del Principe, emanati da
prima per casi singoli e rispetto a determinate persone, che stanno
tanto fuori il sistema giuridico , che per essi non può adattarsi al
cun schema di formula ; si pensi al fedecommesso, agli alimenti,
alla pollicitatio ecc. ecc. Ordini che gradatamente vengono applicati
a casi uguali ed anche analoghi in guisa da dar luogo a principi
generali. E poichè tali ordini non potevano avere attuazione per
mezzo delle formule, se non si vuole supporre che il Principe
avesse voluto fare uno scherzo od una semplice raccomandazione,
bisogna ammettere che Egli dovesse altresì provvedere all' attua
zione dell'ordine emanato . Ed invero nel complesso dei poteri del
Principe si trovava base giuridica e mezzi sufficienti non soltanto
per imporre una determinata condotta ai singoli, ma altresì per
provvedere alla relativa esecuzione.
Il processo civile giustinianeo
165
Si delinea cosi all'orizzonte la cognitio, la quale a torto finora
si è considerata solo sotto l'aspetto processuale. Essa è invece so
stanza e processo . Il Principe infatti non pensa di instaurare un
nuovo processo , nè la cognitio si attua nelle provincie imperiali per
semplificare il processo , giacchè, se così fosse, non si comprende
rebbe come la cognitio potesse coesistere con l' ordo per due o tre
secoli, ed avere anzi rispetto a questo una funzione secondaria. La
creazione di un nuovo processo , che man mano si organizza non
ebbe lo scopo di soppiantare le formule, ma soltanto fu mezzo per
dare esecuzione a quelle ordinanze del Principe che non rientra
vano nello schema delle formule . La cognitio ha dunque una fun
zione più vasta : il Principe emana degli ordini e provvede alla
loro esecuzione. Ecco i due lati, sostanziale e processuale , della co.
gnitio ; essi si presentano come inseparabili, e l'uno suppone l'altro.
Abbiamo pertanto un nuovo diritto ed un nuovo processo, im
perniati sull'autorità del Principe. È lo Stato che, direttamente e
senza compromessi, crea il diritto, e provvede alla sua attuazione.
È una nuova concezione che spunta ; sono germi fecondi di
ulteriori sviluppi, che sorgono non solo indipendentemente, ma anzi
direi in contrasto con le concezioni giuridiche tradizionali, sia per
la sostanza del diritto che per il processo .
Infatti il processo per formulas, questo tipico ed originale si
stema processuale latino, che non ha riscontro in altre legislazioni,
non è che imposizione di arbitrato , la quale si puó spiegare solo
tenendo presente la tradizionale mentalità quiritaria , a cui ripu
gnava che lo Stato si ingerisse negli affari riguardanti i singoli.
Lo Stato latino non ha propriamente quella funzione che noi chia
miamo giurisdizionale; interviene solo con l' imporre un arbitrato
che risolva la contesa fra i singoli. Ed è così che l'attività delle
parti domina tutto il processo, dall' inizio all'esecuzione; ed in fondo
è sempre il singolo che provvede alla tutela del diritto .
Il processo è un affare privato che riguarda il singolo e non
lo Stato, il quale richiede soltanto delle garanzie formali. L ' unico
elemento pubblicistico è costituito dal iussus iudicandi, che non al
tera però la impostazione privatistica della litis contestatio e di tutto
il processo : ed invero per tutta l' epoca formulare non c' è processo
senza litis contestatio, cioè senza volontaria soggezione alla decisione
del iudex . Lo Stato mai interviene a giudicare direttamente una
controversia tra i singoli.
166
Biondo Biondi
Tale carattere spiega bene come mai, di fronte al rigoroso
formalismo che domina tutto il campo del ius civile, il processo
formulare sia scevro di ogni forma solenne. Nessuna forma per
convenire in giudizio : le XII Tav. regolano soltanto la facoltà del
creditore di trascinare l'avversario in giudizio . Nessuna forma per
gli atti processuali; sconosciuto il sistema della prova formale ;
nessuna formalità per la decisione del iudex e per la sua esecu
zione.
Giustiniano qualifica le formule come aucupium syllabarum .
Ma questo giudizio poteva darsi solo quando non si intende più il
valore della formula . Se infatti si considera che la formula non è
altro che lo schema dell'arbitrato , irretrattabile e senza appello , da
sottoporre al iudex , si spiega bene come tale schema, appunto per
chè delimitava il compito ed i poteri dell'arbitro, dovesse essere
preciso e rigoroso, come avviene peraltro ancor oggi. Si aggiunga
che la formula racchiude tutta la sostanza giuridica, e quindi deve
presentare quella precisa e rigorosa redazione che hanno oggi le
disposizioni legislative.
Qualunque processualista abituato alle infinite formalità di cui
è intessuto ogni processo , specie moderno, resta sorpreso come mai
il diritto , che si ritiene il più formalistico del mondo, nel campo
processuale presenti la più assoluta mancanza di forme. Ma qualora
si tenga presente che una forma processuale solo dallo Stato può
essere imposta, e che il sistema formulare non è creazione dello
Stato,ma sopravvivenza dell' antica autodifesa del singolo, si spiega
bene come il processo sia non formale, appunto perchè, in massima
parte , non è altro che libera attività del singolo. Lo Stato si limita
ad imporre un arbitrato secondo schemi prestabiliti. Ed ecco perchè
l' unica forma, se così si vuol chiamare, è la redazione dell' arbitrato.
Il processo formulare è privato non perchè così ha voluto la
legge, ma perchè ciò era conforme alla tradizione ed alle concezioni
giuridiche romane. Il punto di partenza non è l' autorità dello Stato ,
ma l'autonomia del singolo. Ed ecco perchè non è possibile raf
figurare, come fa il Mommsen , il sistema del iudex privatus come
il trionfo della democrazia . A parte la considerazione che il pro
cesso civile è indipendente dall' assetto politico (basta osservare
che il sistema formulare si instaura proprio nell' agonia del regime
repubblicano ed è nel pieno rigoglio quando tramontano le antiche
libertà ), è chiaro che il sistema del iudex pricatus non è conquista
167
Il processo civile giustinianeo
della democrazia o palladio di libertà, ma piuttosto un primo passo
dell' intervento dello Stato in quella sfera che noi chiamiamo pro
cessuale , in cui, un tempo , per tale intervento non c' era posto.
Non è verosimile peraltro che un legislatore abbia escogitato un
sistema tanto bizzarro. Era piuttosto l'unico modo con
gistrato si credeva potesse intervenire negli affari
Lo Stato non annulla la difesa privata , anche perchè
cosa sostituirvi. Si limita soltanto a disciplinarla ed
cui il ma
dei singoli.
non sa che
organizzarla
per opera dell'arbitrato obbligatorio , il quale è un mezzo, che,
ancor oggi, nei rapporti internazionali si ritiene possibile senza le
dere la sovranità dei singoli Stati.
Lo Stato latino non ritiene suo compito intervenire nelle cose
dei singoli, se non in quanto interessino la res publica , cioè qua
lora la questione cessi di essere privata per rientrare nella sfera
pubblicistica. Pertanto come non è compito dello Stato la forma
zione del ius privatum , così non è funzione dello Stato l' amministra
zione della giustizia tra i singoli. Specialmente nei tempi più an
tichi, quando i magistrati supremi erano impegnati nelle guerre, e
quando intorno alle sorti di questa si appuntava ogni interesse
della collettività, la composizione del contrasto di interessi tra i
singoli era cosa che toccava i singoli e non la civitas. L 'unica cosa
che interessava la res publica era che il contrasto non degenerasse
in conflitto violento, e questa esigenza era pienamente attuata con
l' imposizione dell'arbitrato .
Questa situazione rispecchia non una situazione arcaica, ma la
precisa realtà per tutto il tempo in cui furono in vigore le for
mule . Tutto il processo formulare non rappresenta amministrazione
della giustizia , come funzione pubblicistica, ma piuttosto
imposi
zione e risoluzione di arbitrato.
Sorgono gradatamente organi legislativi ; il ius non è più tutto
estrastatale ; l' imperium del magistrato e del Principe incide pro
fondamente nella sfera di libertà del singolo ; ma il tradizionalismo
romano si adagia sempre nelle antiche forme ; ed anche quando il
Pretore, forte del suo imperium , crea tutto un nuovo sistema giu .
ridico, questo si fa valere sempre nello stesso modo e con il me
desimo schema, cioè attraverso la imposizione dell'arbitrato . La
preoccupazione della civitas in questo campo è solo quella della vis
privata . Lo Stato non assume funzione giudiziaria per un ideale
etico , non considera l'amministrazione della
giustizia come suo
Biondo Biondi
168
compito essenziale, bensì interviene nell'interesse della pace ed
entro i limiti di questo fine politico ; la sostanza del diritto e la
attuazione di esso non interessano essenzialmente la civitas.
Il sistema delle formule non è un ibrido compromesso tra ele
menti pubblicistici ed elementi privatistici; rappresenta piuttosto
l' intervento del magistrato in un affare che mai cessa di conside
rarsi come privato, in quanto interessa solo il singolo. Il processo
romano parte da una concezione diametralmente opposta a quella
moderna : oggi non esiste difesa del diritto all' infuori dello Stato ;
invece nel mondo latino è il singolo che provvede alla difesa del
proprio diritto . Lo Stato impone soltanto che la difesa avvenga
non violentemente, ma con una determinata forma ; quindi l' agere
violento ed arbitrario diventa legis actio, e poi arbitrato. Dunque
lo Stato impone solo forma ed arbitrato ; per tutto il resto il pro
cesso è soltanto un affare privato che riguarda il singolo e non
lo Stato.
Il processo è dunque privato non solo nel senso puramente
esteriore che la decisione sia devoluta ad un iudex privatus, ma nel
senso ampio che, dall' inizio alla fine, il processo non è altro che
attività giuridica del singolo all'ombra della legge. Il processo, in
fondo, resta sempre un affare privato. L ' unica cosa che interessava
e preoccupava la civitas era che i singoli non venissero alle mani;
e questo scopo veniva raggiunto pienamente con l' imposizione del
l' arbitrato ,
Un organo che, nel senso moderno, dichiari ed attui il diritto
non esiste ; né il praetor né il iudex , i due organi su cui si im
pernia tutto il processo, hanno tale funzione; non il praetor perchè
egli si limita a rilasciare uno schema ipotetico di assoluzione o di
condanna, subordinatamente cioè alla prova delle pretese dedotte
in giudizio ; non il iudex perchè egli non dichiara direttamente il
diritto, ma si limita o ad assolvere, cioè a sciogliere dal vincolo
risultante dall'arbitrato, o a condannare in una somma di denaro.
Ciò suppone certo il riconoscimento del diritto ; ma non c ' è di
chiarazione di diritto, molto più se si considera che, per effetto
della trasformazione processuale, l'attore vittorioso acquista un di
ritto nuovo e diverso rispetto a quello dedotto in giudizio.
Certo questi concetti hanno subito qualche attenuazione so
pratutto nella tarda epoca classica ; ma il tradizionalismo romano
ha impedito ogui mutamento nella impostazione del processo , che
Il processo civile giustinianeo
169
resta privato : formula , litis contestatio , iudex privatus, restano sempre
i perni del processo.
In questo campo possiamo constatare la più perfetta continuità
ideale e la persistenza degli antichi concetti. È sempre l' idea della
difesa privata che domina tutto il processo , dalle epoche più remote
fino a tutto il periodo in cui furono in vigore le formule ; difesa
violenta un tempo, difesa permezzo dell' arbitrato ora ;ma è sempre
la difesa per opera del singolo che campeggia in tutto il processo.
Ed anche quando il Pretore si afferma come organo più moderno
e potente di trasformazioni giuridiche, questo nuovo diritto si
muove sempre nello stesso schema processuale ; si attua sempre at
traverso la formula , o. in svariati mezzi processuali, che culminano
sempre in una formula . Si consideri ad es. il sistema della bono
rum venditio, che rappresenta una delle più importanti novità pre
torie : qui non è lo Stato che espropria e provvede al sodisfaci
mento del creditore, il quale piuttosto viene sodisfatto dal bonorum
emptor, considerandolo come successore del debitore. Il pretore non
opera direttamente per la tutela del diritto, ma, esercitando la sua
autorità , si limita a rendere inattivo il debitore, impone solo che
egli si lasci vendere il patrimonio.
Siamo in presenza di concezioni tutte speciali, che difficilmente
possono inquadrarsi nella nostra mentalità giuridica . Come lo Stato
non ritiene essere suo compito la formazione del ius, inteso come
ius privatum (si ricordi che il pretore, nonostante l' imperium , per
i Romani, non può creare il diritto), così non ritiene che tra le
sue attribuzioni rientri quella che noi chiamiamo amministrazione
della giustizia . Quello che intende raggiungere lo Stato è l'attua
zione dell' ordine e della
espressioni edittali vim
pace sociale : si ricordino le tipiche
fieri veto ; tale scopo si ritiene raggiunto
per mezzo dell'arbitrato obbligatorio . Scrive egregiamente un no
stro insigne processualista , il Chiovenda : « nemmeno si deve pen
sare che la difesa giuridica che il privato attua da sè sia la stessa
cosa di ciò che avviene nel processo : il risultato economico può
essere lo stesso ma le due cose sono ben diverse. Nel processo si
svolge una funzione pubblica e questa è l' attuazione della legge » .
Alla stregua di questo concetto dovremmo concludere che il sistema
formulare non è un processo. Non è infatti lo Stato che attua il
diritto, come sua propria funzione, ma è sempre il singolo che agisce
ed opera per la difesa dei propri diritti attraverso quella lotta pa
Ruma · II
170
.
Biondo Biondi
cifica che impone lo Stato con l'arbitrato . Non è solo l' impulso
del singolo che inizialmente dà vita al processo, ma tutto il pro
cesso è attività del singolo . Il processo è un continuo agere.
4 . Tra le formule e la cognitio c' è diversità di impostazione
non solo del processo, ma della sostanza stessa del diritto .
Anche a prescindere dal carattere extrastatuale del ius civile,
in tutto il sistema formulare riscotriamo la assoluta compenetra
zione del diritto nel processo . La formula è enunciazione di diritto
e mezzo di difesa . Il diritto civè non esiste indipendentemente
dalla formula ; ma è piuttosto quello che risulta dalla formula e
dalla pronuncia del iudex .
Non ho bisogno di ripetere che tutto il diritto classico è un
sistema di actiones : il diritto sorge, si sviluppa, si conosce, si ela
bora sempre sotto il profilo dell’actio ; e non ho bisogno di insi
stere sul concetto che, per quanto riguarda il contenuto , il diritto
segue le trasformazioni processuali dell’actio : quello che deduce in
giudizio l'attore è qualche cosa di diverso di quello che ha rico
nosciuto nella sentenza, e questo a sua volta è diverso di quello
che ottiene coattivamente ; così ad es. il creditore deduce il suo
credito in giudizio, ma ottiene una condanna pecuniaria ; agisce
esecutivamente , ma, secondo il ius civile, ottiene l' impossessamento
del debitore, e nel sistema della bonorum venditio ottiene, mai la
prestazione o l'obbietto della condanna, ma una certa somma di
denaro da parte non del debitore, ma del bonorum emptor. ..
Tutto ciò è del tutto estraneo alla cognitio. Qui il diritto si
profila come qualche cosa di separato dal diritto , tanto che l'am
ministrazione imperiale cerca di organizzare un sistema processuale
per l'attuazione di questo nuovo diritto che non trova posto nelle
formule.
5 . Queste fugaci osservazioni dimostrano quale profonda di
versità di struttura esista tra la cognitio e la formula . Non si tratta
solo di due diversi sistemi processuali, ma piuttosto di due conce
zioni diverse. Mentre la cognitio si impernia sul carattere statuale
sia del processo che del diritto, nonchè sulla separazione del di
ritto dal processo, la formula invece ha carattere privatistico, ed
importa totale compenetrazione del diritto nel processo. Il processo
formulare resta sempre il regolamento giuridico della difesa del
Il processo civile giustinianeo
171
singolo . La cognitio ha impostazione , nettamente pubblicistica, in
quanto l'attuazione della legge al caso concreto è fatta dallo Stato ,
e l' amministrazione della giustizia si ritiene suo compito essenziale.
La contrapposizione non potrebbe essere più netta e precisa .
Ciò conferma come nessuna derivazione potesse avvenire dall'uno
all' altro sistema.
6 . Il sistema del iudex privatus è cosi profondamente radicato
nella coscienza sociale che resiste nei secoli, anche di fronte alle
trasformazioni politiche. Cadono i comitia , decade sia la interpre
tatio Prudentium che l' attività creatrice del Pretore,ma le formule
sussistono, anche quando l'assolutismo del Principe si delinea netto
e preciso. Ciò perchè la formula non era processo, ma anche so
stanza giuridica. Non era possibile abolire il lato processuale e
mantenere la sostanza giuridica, data la intima compenetrazione
dei due aspetti.
.
Quello che invece potè determinare il crollo delle formule non
furono nè considerazioni politiche nè volontà del legislatore, ma
piuttosto lo sviluppo della cognitio.
Accanto al massiccio complesso giuridico, sostanziale e pro
cessuale, risultante dal diritto civile e pretorio nonchè dalle costi
tuzioni imperiali che a tali sistemi si riattaccano, fin dai primi
tempi dell' Impero spunta una nuova formazione giuridica , che
schiude un nuovo mondo, per il modo inconsueto con cui il diritto
si afferma e si esegue. Non formule ed azioni che cristallizzano
principi tradizionali, ma precisi ordini di condotta imposti dall'au
torità del Principe ; non regolamento della autodifesa, ma esecuzione
della volontà della legge.
Abbiamo tutto uno sviluppo storico che va di pari passo, da
una parte con la decadenza degli organi legislativi repubblicani, e
dall' altra con l' incalzare del potere del Principe . Gli ordini, da
prima sporadici ed emanati caso per caso, diventano sempre più
numerosi e con carattere generale . Ed allora appare naturale che
per queste ordinanze legislative, dalla stessa autorità imperiale do
vesse escogitarsi tutto un meccanismo rivolto a darvi esecuzione.
Tutto ciò indubbiamente rompeva la tradizione.
Anche agli stessi giuristi romani questi nuovi polloni che at
fiorano nella complessa amministrazione imperiale si presentano
come qualche cosa di nuovo e di insolito , per quanto in sostanza
172
Biondo Biondi
provengano da loro stessi. Non si riesce a trovare anzitutto una
denominazione, che serva a individuare questa neoformazione giu
ridica ; si parla solo di cognitio , ed anche di cognitio extra ordinem ,
mettendo con ciò in rilievo che si tratta di provvedimenti presi
caso per caso, oppure il lato negativo ; ed in verità null' altro si
poteva dire che essa stava al di fuori dell' ordo. Ed appunto perciò i
giuristi, mentre operano attivamente nella cancelleria imperiale alla
emanazione delle ordinanze, non tentano affatto né di innestare
questi nuovi germi nel complesso giuridico esistente, né di orga
nizzarli a sistema, come fecero quei giuristi che fundaverunt ius ci
vile ; ciò è dovuto non solo alla decadenza della interpretatio , ma
sopratutto al fatto che si trattava di qualche cosa di nuovo , bene
spesso ripugnante con la tradizione giuridica latina.
Questi nuovi germi si sviluppano gagliardamente, mentre le
formule si atrofizzano ; quando con l' Editto perpetuo si chiude il
ciclo delle formule, è la cognitio che ha il sopravvento assoluto.
Certo non si può escludere a priori che la legislazione impe
riale potesse svilupparsi sullo schema tradizionale delle formule ,
cioè introducendo nuove formule e tipi di azioni corrispondenti ai
nuovi istituti che man mano si riconoscevano. Ma il regime delle
formule doveva sembrare già troppo anacronistico ed impacciante
per ritenere che l'evoluzione giuridica dovesse seguirne la falsariga .
Ed ecco perchè mentre si fissa nell' Editto perpetuo tutto il bagaglio
giuridico precedente, racchiuso in una serie di formule , il nuovo
diritto prende nuove vie e segue altri mezzi, più conformialle esi
genze pratiche e all'assetto politico del tempo.
Ed è così che la legislazione imperiale e la prassi giudiziaria
dovettero creare tutto un regolamentu processuale, che, secondo le
necessità della pratica, si sviluppa e perfeziona giorno per giorno :
si precisano le modalità , gli atti, le forme attraverso i quali la vo
lontà del Principe può avere attuazione. Il vecchio sistema formu
lare non serve e nulla può dare. Sorgono invece atti giudiziari
completamente scouosciuti al processo formulare. Si afferma così
un rigoroso formalismo negli atti processuali, dalla citazione alla
esecuzione. Avviene cosi un fenomeno alquanto singolare : quando
non si intende più il significato della formula, questa appare un
vuoto formalismo, mentre il legislatore ben altra formalità impone.
È un giudizio analogo a quello che danno i classici della legis ac
tiones, i quali possono ben dire che il populus abbia voluto le azioni
Il processo civile giustinianeo
173
certas solemnesque. Quando non si intende più il significato della
legis actio e della formula , queste si qualificano come vuote ed in
ceppanti formalità , mentre in realtà le vere formalità solo nel pro
cesso pubblicistico incominciano ad avere la loro esistenza .
Certo la cognitio assume molto dall' ordo, e precisamente quel
tanto che è compatibile con il proprio sistema. Ma sarebbe stoltezza
ed incomprensione considerare i due sistemi solo come due diverse
procedure , ed a svalutarne le profonde differenze. Certo la funzione
è la stessa, ma la cognitio , anche nell'ultima epoca classica , diverge
dalle formule per questi due caratteri fondamentali : 1) mentre il
processo formulare resta sempre un processo privato , la cognitio è
un processo pubblicistico . 2 ) La formula rappresenta la tradizionale
compenetrazione del diritto e del processo ; mentre la cognitio sup
pone la indipendenza tra ciò che è sostanza , da ciò che è strumento
di attuazione del diritto .
7. Per tutta l' epoca classica la cognitio non poteva sopraffare
le formule , perchè essa aveva lo scopo non di soppiantare ma di
completare l'ordinamento esistente. Pertanto formule e cognitio coe
sistono come sfere giuridiche autonome e indipendenti dal lato sia
processuale che sostanziale. Le formule racchiudono tutto il diritto
tradizionale , civile e pretorio , la cognitio contiene invece il diritto
nuovo, suscettibile di sviluppi.
Pertanto l'eqnilibrio tende a spostarsi a danno dell' ordo: mentre
questo è atrofizzato, la cognitio si sviluppa fino al punto da diven
tare l' unico sistema giuridico che possa seguire l'evoluzione sociale .
Ciò ben a ragione, giacchè il nuovo sistema risultava non solo più
rispondente alle nuove condizioni politiche, ma altresì più pratico
ed opportuno di fronte al sistema dell' ordo, che di giorno in giorno
doveva apparire come qualche cosa di remoto ai nuovi tempi.
Si arriva cosi al IV sec., quando la cognitio ha preso tale svi
luppo da sovrapporsi completamente a quel complesso giuridico ai
cui margini era sorta e si era sviluppata . La simbiosi è finita col
trionfo della cognitio . Trionfo graduale , dettato da esigenze pratiche,
e attuato nella prassi giudiziaria . L ' ordo cade come un ramo secco,
senza la volontà di alcun legislatore, e sopratutto senza lasciare
traccia di sé.
Non è possibile seguire qni questo processo di sovrapposizione.
Interessa piuttosto rilevarne le conseguenze.
Biondo Biondi
174
La sovrapposizione non poteva essere totale . C ' è qualche cosa
di morto , e qualche cosa che sopravvive. Tutto il diritto classico,
civile e pretorio , risultava compenetrato nella formula . Questa non
è soltanto atto o documento processuale , ma enunciazione di so
stanza giuridica. Orbene il trionfo della cognitio non importa affatto
abolizione di questa sostanza giuridica , la quale rappresenta ancora
gran parte del diritto vigente. Quello che trionfa in pieno è solo
il lato processuale della cognitio. Questa si organizza compiutamente,
tanto da non tollerare alcun dualismo, e pertanto si viene ad ap
plicare anche a quel campo prima riservato alle formule . Dunque
mentre l'ordo cede la sostanza del diritto, la cognitio fornisce il
sistema processuale .
Ed allora si pone come assoluta esigenza pratica la separazione
del diritto dal processo, cioè la separazione di ciò che è sostanza
giuridica da ciò che è soltanto mezzo per la sua attuazione. Pro
blema non dottrinale , ma pratico ed urgente , giacchè si trattava
di separare nettamente il vivo dal morto, quello che fosse in vi
gore da ciò che era caduto per sempre. Continua ad avere vigore
la sostanza del diritto classico, la quale , avulsa dalle formule , si
fa valere mediante un nuovo sistema processuale, che parte da
presupposti giuridici e politici ben diversi.
Attuare tutto ciò non era agevole . Negli ordinamenti giuridici
in cui il processo si considera come qualche cosa di staccato dal
diritto, in quanto si considera come mezzo di attuazione di esso ,
è ben possibile che resti ferma la sostanza del diritto e muti, an
che radicalmente, il sistema processuale, come dimostra l' esperienza
legislativa moderna ; si può trasformare il processo , restando inva
riato il diritto e viceversa .
Invece il diritto classico , civile e pretorio , presenta tale com
penetrazione tra diritto e processo, che quello , staccato dalle for
mule, bene spesso appare non intelligibile . Ricordo qualche esempio
tra i moltissimi. Mentre nel mutuo il debitore non è tenuto a pa
gare interessi, nella vendita e in tutti i giudizi di buona fede il
debitore inadempiente risponde di tutti i danni ed anche dei lucri.
In taluni rapporti la condotta delle parti viene valutata alla stregua
del bonum et aequum , in altri tutto ciò va fatto rigorosamente. Gli
esempi potrebbero moltiplicarsi. Orbene si saprebbe dare di questa
disparità di trattamento una spiegazione diversa che non sia quella
ricavata dalla diversità delle rispettive formule ? Ed allora, se fac
Il processo civile giustinianeo
175
ciamo sparire le formule , resta una inesplicabile disparità di trat
tamento . Dice esattamente il Savigny che sarebbe ben difficile far
capire ad uno che conosca i negozi giuridici per pratica e non per
teoria , che l'obbligazione derivante da un mutuo abbia natura di
versa di quella della vendita ; sarebbe necessario , dice sempre il
Savigny, che egli avesse udito delle lezioni di diritto romano (io
direi di processo formulare) per potere intendere ciò .
Occorreva dunque scardinare il diritto dal processo , e darvi
una nuova impostazione.
Tutto il diritto classico si impostava sulle formule . Ed allora
non bastava abolire le formule , ma occorreva dare una nuova base
al diritto, e provvedere ad una sistemazione giuridica indipendente
da esse .
A questo compito risultava del tutto inadeguata la legislazione
imperiale , giacchè ad un legislatore si può richiedere un atto di
imposizione, ma non certo una nuova impostazione del diritto, la
quale può essere solo il frutto di una lenta e lunga maturazione
sotto la guida sapiente dei giuristi. Come la giurisprudenza romana
aveva creato tutto un compiuto sistema giuridico sulla base delle
actiones e delle formule , cosi occorreva l'opera assidua dei giuristi
perchè fosse isolato il diritto dall' involucro processuale . Era ben
possibile abbattere le formule da un momento all'altro, ma non
era possibile riplasmare improvvisamente su nuove basi quella so
stanza giuridica che la sapienza di dieci secoli aveva costruito.
La legislazione imperiale prepara certo questa opera, elimi
nando solo quello che in modo più appariscente fosse connesso con
le formule.
Cosi si impone che il giudice debba giudicare non più secondo
una istruzione che gli veniva rilasciata caso per caso, ma piuttosto
secondo legge, come ordina Diocleziano, il quale in via generale
prescrive che il giudice debba giudicare « quod sciat legibus et iuri
publico convenire » (c. un. C . 2, 10 ). Costantino di fronte a quella
singolare disparità di trattamento, che solo nella diversità della re
dazione formulare trovava giustificazione, dispone che « in omni
bus rebus praecipuam esse iustitiae aequitatisque quam stricti iuris
rationem » (c. 8 C. 3, 1). Già Diocleziano disponeva che « nihil
aliud in iudiciis quam iustitiam locum habere » (c. 6 , 1 C . 7, 62).
Zenone abolisce formalmente il regime classico della plus petitio,
così intimamente connesso con la formula .
Biondo Biondi
176
Si tratta però di disposizioni sporadiche, per quanto di gran
dissima importanza demolitrice , dettate dalla impellente necessità
di rimuovere talune conseguenze del regime formulare, che appa
rivano delle vere assurdità o iniquità , ma che non affrontano, nè
possono affrontare il problema. Si impone al giudice di giudicare
secondo legge, equità e giustizia ; ma il giudice nella giurispru
denza classica nulla trovava di tutto ciò ,ma piuttosto una congerie
di formule e editti, ed una selva di commenti ad essi. Quale era al
lora la giustizia, la legge, l' equità ? Si rinvia alla giustizia , ma nelle
opere dei giuristi romani si trovava tutto un regime che solo te
nendo presente la formula poteva apparire giusto. Si pone il giu
dice in diretto contatto con la legge ; ma i testi classici contengono
la figura del pretore, che concede e denega azioni ed eccezioni,
vero arbitro del processo , senza riscontro nell' ordinamento giudi
ziario del tempo .
Ed ecco perchè lo stato del diritto in quest'epoca appare cao
tico . La causa di questo innegabile disagio , nonché della improv
visa decadenza della giurisprudenza, risulta ora assai chiara . Ciò
non deriva dalla massa ingente della produzione giurisprudenziale
nė dallo incalzare dell'assolutismo. Si può supporre infatti che
quello che fu possibile ad Ulpiano e Paolo dovette sembrare su
periore alle forze umane per la generazione immediatamente suc
cessiva ? La scienza del diritto è diventata forse improvvisamente
tanto complicata , o forse i giuristi sono ora tanto imbelli, che ap
pena una generazione è riuscita a troncare una tradizione così ra
dicata nello spirito dei Romani ? Perchè tanta confusione e tanto
caos ? Perchè mai quella disparità di opinioni fra i giuristi, che per
tanti secoli non aveva atterrito nė pretore nè giudice, avrebbe
confuso il nuovo giudice preposto all' amministrazione della giu
stizia ? E non bastava l’ Imperatore con la sua volontà a risolvere
dubbi ed a mettere il diritto al corrente con i nuovi tempi?
Orbene io penso non essere puramente casuale che la decadenza
della giurisprudenza, nonchè lo stato caotico del diritto in epoca
postclassica coincidano con la caduta delle formule . Esistono in
questo periodo certo dei giuristi, ma solo conoscitori di leggi, e la
loro attività si riduce tutta a fare sunti, parafrasi, raccolte e tra
duzioni, tanto che queste opere ed i rispettivi autori, neppure nel
nome, passano alla storia . Ed in verità non potevano far di più o
di meglio. Di fronte all'accentramento di ogni potere legislativo
Il processo civile giustinianeo
177
nella volontà del Principe, risultava addirittura impossibile quella
gloriosa interpretatio, che in ogni tempo era riuscita a far seguire
al diritto il ritmo delle trasformazioni sociali.
Ma ciò non basta a spiegare il fenomeno, che ha cause intrin
seche. La verità è che col venir meno delle formule la giurispru
denza ha perduto l'ubi consistam ; donde la decadenza improvvisa ,
come repentina fu la caduta delle formule. Il diritto manca ora di
una impostazione intoruo a cui possa muoversi e possa conoscersi.
L ' unico monumento legislativo generale , trapassato nell' epoca post
classica e che racchiudeva tutta la tradizione giuridica romana, era
l' Editto perpetuo ; ma esso risultava inservibile , giacchè non era
altro che un elenco di quelle formule , che i nuovi tempi avevano
abbattuto . Chiunque trovi singolare la decadenza della giurispru
denza , provi a ricavare principî giuridici dalle formule dell'editto
perpetuo, ad estrarre formulazioni generali dalla ricca casistica clas
sica, e solo allora potrà giustificare quei giuristi postclassici, a cui
per un lavoro di tal fatta mancava per giunta ogni precedente.
Le fonti classiche apparivano non intelligibili anche per un 'al
tra considerazione. Si menzionano editti e senatoconsulti, si parla
del Pretore che accorda o nega l' actio o l'exceptio, di giuristi che
fissano principi e risolvono casi pratici; ed in ciò consisteva tutto
il diritto classico. Ed allora quando del Pretore e della interpretatio
non si ha più ricordo alcuno, e d ' altra parte ogni potere legisla
tivo si concentra nel Principe, su quale base potevano avere effi cacia giuridica le decisioni dei giuristi o il testo dell' Editto ? Chi
può essere oramai quell' organo che accorda azioni ed eccezioni?
E che cosa vuol dire dare azioni od eccezioni, quando il diritto
si è reso indipendente dalle formule ?
È caduto il vecchio , ma il nuovo si trova in uno stato di caos.
I giuristi non possono operare perchè attendono tutto dalla volontà
legislativa, ed è certo che non possono improvvisare un riassetto
giuridico ; l' Imperatore emana qua e là qualche disposizione, prov
vedendo alle necessità più urgenti, ma non osa porre mano al ba
gaglio giuridico precedente , che pur doveva formare gran parte del
diritto vigente .
Si perviene cosi a quello stato di disordine e di confusione,
lamentato dagli storici e dallo stesso Giustiniano, il quale ricorda
con raccapriccio la situazione precedente , non tanto per far risal
tare la importanza dell' opera propria , ma con la precisa coscienza
di rispecchiare il vero stato delle cose.
178
Biondo Biondi
La ragione precipua di tutto ciò non può essere che una sola ,
giacchè le altre sono concomitanti: cioè la caduta delle formule
accanto alla sopravvivenza del diritto da esse rispecchiato . Non è
questione cronologica , ma di constatazione del fenomeno. La massa
del diritto romano diventa non intelligibile lo stesso istante in cui
si vuole attuare non per mezzo della formula ; come graduale fu la
scomparsa delle formule, così graduale fu l' oscurità nel campo del
diritto ; e quando la scomparsa è generale, il caos ó completo .
8 . Questa situazione permette di cogliere esattamente il valore
e il significato dell'opera di Giustiniano.
Di solito tale valore si rimpicciolisce quando si dice che il le
gislatore volle eliminare dubbi e discussioni fra i giuristi nonchè
mettere il diritto al corrente con i nuovi tempi; dovremmo infatti
supporre che la legislazione imperiale sia stata inerte od incapace,
quando invece essa appare assai larga ed importante in tutti quei
campi che restavano estranei al bagaglio legislativo classico, o che
abbia tollerato che avesse vigore un diritto non rispondente ai nuovi
tempi. Giustiniano ha certo trasformato e modificato, ha tolto « il
troppo ed il vano » , ma il fine ultimo della compilazione fu quello
di corrispondere a quella necessità che si era delineata al cadere
delle forinule , onde eliminare la causa prima di tanta confusione ;
dare cioè a quella massa giuridica classica, che poteva essere an
cora in vigore, una nuova impostazione, e cosi fornire agli inter
preti basi solide e sufficienti per una integrale rielaborazione di
tutto il diritto di Roma.
Il bagaglio giuridico classico, opportunamente selezionato ed
anche modificato, riceve ora una base precisa e sicura, che è data
dalla volontà del Principe. La base dell'ordinamento giuridico si
sposta dalla formula alla volontà del legislatore. E una nuova base
su cui il diritto di Roma può avere rielaborazione e sviluppi. Ogni
incertezza sparisce, e la confusione è domata. Scompaiono editti e
leggi, formule e senatoconsulti, responsi e costituzioni imperiali .
Tutto è unificato sotto il profilo della volontà legislativa, la quale
parla anche per bocca di giuristi, di editti e mezzi pretori, a cui
Giustiniano imprime suggello legislativo. Il diritto oramai è uno e
proviene dalla stessa fonte . Giustiniano segna la fine di un mondo,
ed il sorgere di uno nuovo. È una tappa di capitale importanza
nella evoluzione del diritto ; ed in ciò sta la gloria di Giustiniano ,
e la ragione della fortuna della compilazione.
Il processo civile giustinianeo
179
Ma con quali mezzi Giustiniano potè raggiungere lo scopo ?
Ad una codificazione, così come la
intendiamo noi moderni, cioè
enunciazione astratta di principi giuridici, non era possibile pen
sare : mancavano i precedenti e peraltro non era tanto facile rica
vare una codificazione dalla immensa e contraddittoria casistica clas
sica. L 'unica cosa che poteva fare Giustiniano era di seguire la
tradizione, la quale ammaestrava essere ben possibile adattare il
vecchio ai nuovi tempi. Si affronta così la compilazione dei Digesti,
dove l' intento generale di Giustiniano risulta chiaro , qualora non
ci arrestiamo ad osservazioni puramente esteriori.
Chi dà uno sguardo ai Digesti riceve l' impressione che il le
gislatore abbia voluto fare un passo indietro. Rivive la parola del
Pretore e delle antiche leggi, e tutto il bagaglio classico delle
actiones appare nel suo pieno vigore. Che vale se le formule si
vollero soppresse, qualificandole come aucupium sillabarum , quando
è tutta la impostazione processuale del diritto che appare rivivere
ad ogni piè sospinto ? Ed ecco perchè i moderni storici hanno cre
duto di raffigurare Giustiniano come amante di arcaismi, se non
addirittura come un romantico restauratore dell' antico. Ma intorno
agli arcaismi di Giustiniano ha già pronunziato una parola defini
tiva il Riccobono. Infatti se noi andiamo oltre ogni elemento este
riore, se consideriamo il Digesto non come accozzaglia di ruderi
del passato, ma come opera legislativa animata da uno spirito e
da una volontà , se vogliamo penetrare nell'intimo di esso, il nostro
giudizio sarà diverso, e la ricostruzione del diritto giustinianeo
dovrà farsi con altri metodi ed altre direttive. La grande impor
tanza ed originalità del Digesto sta, a mio parere , non tanto nel
l'avere tramandato reliquie della giurisprudenza classica o nell’ a
vere modificato opportunamente il diritto classico , ma nell'avere
compiuto un ' opera assolutamente nuova con materiali vecchi. Questa
grande verità, inconsciamente percepita dalla Glossa, la quale, forte
di una santa ignoranza della storia , riuscì a percepire il pensiero
legislativo di Giustiniano, è stata però disconosciuta dagli umanisti,
antichi e moderni, i quali, perfettissimi conoscitori della storia,
hanno finito con il fraintendere quello che era lo scopo e la vo
lontà del legislatore.
9 . Queste premesse generali mi sembrano indispensabili per
comprendere lo spirito e le direttive giustinianee in tema di pro
cesso civile .
180
Biondo Biondi
Giustiniano ha voluto scardinare il diritto dal processo , onde
eliminare la causa precipua di confusione nel diritto del suo tempo.
Scompare quella eterogenea varietà di fonti giuridiche classiche :
oramai leggi, responsi dei giuristi, editti dei Pretori ricevono effi
cacia solo dalla volontà legislativa di Giustiniano. Quello che parla
non è la formula od il pretore, ma lo stesso legislatore. Pertanto
il diritto si fonda sulla volontà del legislatore, ed è reso del tutto
indipendente dal sistema processuale. Ed è così che la vecchia so
stanza del diritto si può attuare per mezzo di un nuovo e diverso
processo.
Il processo giustinianeo rappresenta la consolidazione legisla
tiva di quella cognitio extraordinem , che si è organizzata nella
prassi giudiziaria dell' epoca precedente. Questo è il precedente
storico del processo giustinianeo, non il regime formulare, che è
morto senza lasciare traccia. Sopravvivono , come si vedrà , talune
denominazioni (actio, iudicium , litis contestatio, sententia , ecc. ecc.)
ma il loro valore è ben diverso , in quanto tali istituti si assumono
in funzione del nuovo assetto processuale. Mentre intorno alla so
stanza del diritto si può riscontrare una perenne continuità nella
tradizione latina, in ordine al processo , Giustiniano consolida legi
slativamente non il processo latino, ma la cognitio .
Pertanto il processo giustinianeo si delinea nettamente, e senza
compromessi, con caratteri pubblicistici: è lo Stato che, per mezzo
dei suoi organi provvede, come suo compito essenziale, alla tutela
ed attuazione del diritto. Il iudex o competens iudex giustinianeo si
trova ad una distanza astronomica dal iudex formulare, di cui si
parla ancora nelle Pandette . Statale è il diritto , come statale è il
processo. Così ora spunta un personaggio , ignoto al processo for
mulare, l'executor, che, con varie funzioni, interviene sempre in tutto
il processo, dall' inizio alla esecuzione.
Non si tratta di dettagli ma della stessa impostazione del pro
cesso . Il regime formulare, imperniato tutto sulla litis contestatio,
concepita come arbitrato obbligatorio, sullo iussus iudicandi, confe
rito al iudex dal pretore, e sul iudex privatus, nulla ha di comune
con il processo giustinianeo in cui il iudex è un organo che deriva
la potestas iudicandi direttamente dalla legge, in virtù della sua
stessa qualità di giudice, e quindi senza che alcun organo od atto
particolare gli attribuisca tale potere , e la cui attribuzione è segnata
non da uno schema di arbitrato ma piuttosto dalla legge. Nessuna
Il processo civile giustinianeo
181
derivazione storica, nessuna estensione di principi dall' uno all'altro
sistema.
Il processo giustinianeo è cosi fondamentalmente diverso dalle
formule, che taluni istituti, così rispondenti ad ovvie necessità pra
tiche, solo in esso possono affacciarsi, mentre erano del tutto ripu
gnanti al processo formulare : cosi diventa ora ben possibile un
processo contumaciale, è ammissibile l' istituto dell' appello, vere
assurdità di fronte al sistema della litis contestatio .
Eppure di fronte a tanta disparità di regime, mentre nelle co
stituzioni postclassiche e giustinianee accolte nel Codice manca un
organico regolamento processuale , i passi delle Pandette e delle
Istituzioni rispecchiano gli istituti del processo per formulas.
Che vale dunque la caccia alle formule, quando ancora le Pan
dette ne riproducono gli istituti ? Giustiniano ha voluto forse ri
suscitare l' ordinamento formulare nella sua sostanza ? È forse, come
sostengono i moderni storici, un romantico restauratore delle ac
tiones ?
La verità è ben altra. I materiali legislativi, di cui si servi
Giustiniano, contengono una compenetrazione di elementi vivi e
morti, la cui separazione, se era nell' intento del legislatore, non
si potè attuare, come confessa Giustiniano nella c. Tanta ( $ 13) :
« cum fuerat aliis diversis permixta impossibile erat eam per partes
detrahi, ne totum confundatur... hoc dividere et separare penitus erat
incivile, ne tam sensus quam aures legentium ex hoc pertubarentur » .
Questa preziosa dichiarazione si deve tenere sempre presente,
se si vuole ben comprendere lo spirito e la volontà del legislatore.
Infatti non è possibile considerare sullo stesso piano e con lo
stesso metro tutte le attestazioni che troviamo nelle fonti, dal mo
mento che, come ammonisce Giustiniano, nella compilazione c' è
una mescolanza di vivo e di morto , e solo al primo il legislatore
ha inteso attribuire efficacia.
Ed ecco perchè io penso che il metodo puramente esegetico
descrittivo non basti, giacchè la efficienza giuridica dei passi con
tenuti nella compilazione non può essere uguale ; vi sono infatti
dichiarazioni che devono mettersi nell'ombra, altre in pieno risalto ;
e sopratutto bisogna intendere i testi in quel significato che ora
possono avere nel sistema della compilazione.
Ma come è possibile orientarsi ?
182
Biondo Biondi
Bisogna tener presente il carattere pubblicistico che ha ora il
processo, ed alla stregua di tale caposaldo occorre intendere e ri
costruire i singoli istituti processuali. È necessario inoltre racco
gliere quei nuovi elementi che affiorano qua e là nella compila
zione, sia nelle costituzioni giustinianee e postclassiche, sia in talune
tipiche e sicure interpolazioni. Questi nuovi elementi, non importa
se siano proprio di Giustiniano o classici o postclassici, ma sempre
della cognitio, costituiscono le linee direttive, la luce che serve ad
intendere ed a riplasmare tutti gli istituti processuali classici, di
cui in larga misura si parla ancora nella compilazione. Sono i fer
menti attivi che determinano la trasformazione integrale del si
stema classico .
Ed è appunto alla stregua di tali precetti che bisogna rico
struire il processo giustinianeo. Come risulta errato prendere in
considerazione tutti gli elementi del Corpus luris ed attribuire ad
essi lo stesso valore, così non meno errato sarebbe abbandonare le
Pandette e limitarsi alle poche costituzioni ed interpolazioni giu
stinianee. L ' uno e l' altro criterio vanno contro la volontà del legi
slatore. Occorre piuttosto procedere dalla struttura generale del
processo giustinianeo nonchè dai nuovi elementi che sporadicamente
affiorano qua e là ; ed è appunto in funzione di queste direttive
che bisogna intendere gli istituti formulari di cui si parla nelle
Pandette. Tali istituti non hanno quel contenuto che avevano in
epoca classica, è assurdo pensarlo, ma quello che possono avere in
rapporto al nuovo sistema processuale . Molte volte è soltanto il
nome che è trapassato , mentre la sostanza è ben diversa.
10 . Meglio di qualsiasi enunciazione generale, gioverà qualche
saggio di ricostruzione secondo tali criteri.
Actiones. Il Digesto e le Istituzioni ripullulano ancora di
innumerevoli actiones. Abbiamo tutto il bagaglio formulare : actio
civilis ed in factum , actio directa ed utilis , restitutiones in integrum ,
interdicta , stipulationes ; Giustiniano arriva financo ad introdurre
nuove azioni.
Diremo forse che Giustiniano abbia voluto perpetuare il re
gime classico delle actiones ? La verità invece balza da talune di
chiarazioni di Giustiniano che illuminano tutto il sistema. Giusti
niano dice che oramai non c ' è differenza tra actio directa ed utilis
(fr. 46, 1 D . 3, 5 ) ; l'interprete è dunque avvertito , e quindi non
Il processo civile giustinianeo
183
era necessario modificare quei passi in cui la distirzione compare .
Superata l' antitesi tra ius civile ed honorarium , nessuna differenza
esiste più tra actio civilis ed in factum ; non lo dice esplicitamente
Giustiniano ; ma quando il legislatore non esita a chiamare la stessa
azione civilis ed anche in factum , adopera indifferentemente le
due qualifiche, e dice che si applica l' actio in factum
qualora l' a
zione non abbia una speciale denominazione (fr. 1 pr. D . 19, 5 ),
dobbiamo riconoscere che la distinzione è scomparsa ; e quindi non
ha importanza che essa si presenti ancora in numerosi passi della
compilazione. Abbiamo ancora tutta la serie degli interdetti con il
relativo comando restituas, exhibeas, vim fieri veto. Ma esiste forse
alcuna autorità che emani ordini di tal fatta ? In realtà Giustiniano
avverte in principio che gli interdetti non sono altro che le ac
tiones quae pro his competunt (D . 43 , 1) ; ad essi si applica
tutto il regime delle actiones; talvolta si parla di agere (fr. 1 pr.
D . 43, 17), di iudicium (fr. 1, 1 D . 43, 1), e Teofilo (4 , 15, 8) parla
di utilis actio tamquam ex interdicto. Tutto ciò bastaya ; non occor
reva dunque una sistematica eliminazione degli interdetti e dei ri
spettivi formulari. Bisogna dire allora che quei comandi contenuti
nei vari interdetti sono pronunciati non più caso per caso dal Pre
tore, nonostante l'ait Praetor conservato costantemente nelle Pan
dette, ma piuttosto in generale dalla legge ; ed essi sono fatti va
lere per mezzo di azioni, come tutti i comandi legislativi. La re
stitutio in integrum si inquadra nelle azioni, e diventa una mera
azione di nullità , come hanno riconosciuto gli interpreti. Altrettanto
dicasi per le stipulationes praetoriae, le quali sono diventate addi
rittura delle actiones, tanto che Giustiniano talvolta parla di actio
piuttosto che di cautio.
Giustiniano introduce nuove azioni. Ma ciò anzichè dimostrare
la simpatia del legislatore per le actiones, importa il crollo delle
classiche actiones. Le nuove azioni hanno infatti carattere generale
e demolitivo. La condictio ex lege si applica qualora sia riconosciuta
dalla legge una obligatio senza enunciare il tipo dell'azione ; in tal
caso « ex lege agendum est » (fr. 1 D . 13, 2 ). La dichiarazione è
assai significativa : quello che oramai interessa è il riconoscimento
del rapporto ; se c' è tale riconoscimento, ci sarà anche l'azione, e
si agisce appunto in base alla legge. Altrettanto si può ripetere
per l'actio in factum (fr. 1 pr. D . 19, 5 ), per l'actio praescriptis
verbis ( fr. 1 pr. D . 19, 3). Queste azioni generali determinarono il
184
Biondo Biondi
fenomeno di una imponente inflazione con la conseguente svaluta
zione delle azioni.
Sono lampi di luce che illuminano tutto il sistema, e che per
mettono di compiere quella separazione tra il morto ed il vivo che
era nell' intento di Giustiniano. Quello che è morto sono proprio
le actiones classiche. Queste perdono ogni individualità , diventano
entità fungibili. Ricordo la dichiarazione, veramente tipica , della
c . 21, 1 C . 1, 2, in cui Giustiniano ammette la persecuzione degli
arredi sacri « sive per in rem sive per condictionem sive per in fac
tum actionem » . Al legatario poi si accorda indifferentemente actio
in rem ed actio in personam ; quest' ultima dichiarazione può avere
dei precedenti classici; con ciò Giustiniano intende annullare non
la differenza tra actio in rem ed in personam , ma piuttosto la di
versità di azioni che discendeva dalla diversa specie di legati clas
sici ; l'azione è una sola : può essere sia in rem che in personam .
Oramai non ci sono più le actiones, ma l'actio , cioè un
mezzo generale di tutela giuridica . Il centro di gravità dell'ordi
namento giuridico si sposta dall' actio alla sostanza del diritto .
L ' ordinamento giuridico si profila ora come un sistema di diritti,
e l' actio è un mezzo generico di attuazione della legge. Anche il
domma della natura actionis, con cui Giustiniano cerca di giustifi
care talune decisioni classiche che bene spesso discendevano dalla
struttura della formula, rappresenta lo sforzo del legislatore di li
berare il diritto dall' involucro processuale, giacchè la natura ac
tionis deve intendersi nel senso di natura del rapporto, nella stessa
guisa che altrove si parla di natura contractus e simili.
L 'actio non è più anche portatrice, ma solo tutelatrice del di
ritto . Da ciò deriva che il processo nessuna trasformazione può
operare nella sostanza del diritto ; della classica consumazione pro
cessuale non c' è più ricordo. Il diritto si concepisce come un prius
rispetto all'actio, tanto che Teofilo può ben considerare l' obligatio
come madre dell' azione. Certo ius ed actio , come in ogni ordina
mento giuridico, sono in certo senso entità inseparabili, ma quella
compenetrazione caratteristica del processo formulare è scomparsa ;
si tratta oramai di due entità , connesse sempre, ma distinte .
Pertanto l’actio giustinianea nulla ha di comune con l' agere
classico, tutto privatistico .
È un nuovo concetto che sorge, pur restando invariato il nome.
Mentre l'agere per formulas è qualche cosa di caratteristico, come
Il processo civile giustinianeo
185
tutto il processo formulare, l'actio giustinianea non è che quella
generica azione giudiziaria, quale si può concepire in qualunque
ordinamento processuale su base pubblicistica . Ed è così che spunta
la celebre definizione di actio , che ritengo impossibile in bocca ad
un giurista classico, come « ius iudicio persequendi quod sibi debetur »
( fr. 51 D . 44, 7).
Nonostante ogni contraria apparenza, il diritto giustinianeo è
un sistema di diritti, non di azioni. Ciò simanifesta in tantimodi.
La consumazione processuale è sparita . In fondo non esistono le
actiones, ma l'actio , che si adatta a tutti i rapporti riconosciuti dalla
legge. Le disparità di trattamento che risultavano dalla diversa re
dazione formulare sono in vario modo superate. Assai istruttivo è il
regime circa il concorso delle azioni ; anche qui il Corpus Iuris
sembra riattaccarsi alla impostazione classica del problema, in quanto
si parla sempre di concorso di azioni. Ma in realtà così non è . Nel
sistema formulare sono effettivamente le azioni che concorrono,
tanto vero che si tratta di vedere se, indipendentemente dal sodi
sfacimento dell' attore, esercitata un ' azione, resti o no esperibile
l' altra concorrente , nel caso negativo è la stessa azione che è con
sumata . Con Giustiniano invece il punto di vista è sostanziale : si
tratta di vedere se più diritti possano cumularsi; ed ecco perchè
non è l'azione che consuma il diritto ma lo effettivo sodisfacimento.
La questione dunque si sposta dal processo alla sostanza del di
ritto : ciò che si consuma non è l' azione ma il diritto , tanto vero
che qualora questo non sia sodisfatto, l'azione sussiste sempre. Che
ancora si parli di azioni non reca alcuna meraviglia , ove si consi
deri che, ancor oggi, appunto perchè, come nota il Chiovenda, non
siamo completamente liberi da reminiscenze romanistiche, si suole
parlare di concorso di azioni quando si dovrebbe parlare di con
corso di norme che regolano lo stesso fatto .
Tutto quello che si riferisce all' officium praetoris si riferisce
ora al iudex ; quello che prima riguardava la concessione o meno
dell' azione si riporta alla condanna o meno. Così ad es., fra i tanti
casi, l' azione contro colui che in ius vocatus non ierit si accorda
causa cognita ; la causae cognitio del pretore è ricordata ancora nel
fr. 2, 1 D . 2 , 5 ; ma nello stesso testo si dice invece che « a com
petenti iudice pro iurisdictione iudicis damnabitur ». E questa sosti
tuzione deve ammettersi anche in tutti gli altri casi in cui non sia
esplicitamente affermata .
Roma · II
186
Biondo Biondi
Giustiniano non ha abolito formalmente le classiche actiones,
ma ba manifestato in modo preciso il suo pensiero in proposito ,
ha fornito le linee direttive agli interpreti, i quali hanno finito
lentamente col costruire il sistema come qualche cosa di separato
dal processo , non senza però qualche ricordo dell'antico. Cosi per
sistono talune antiche denominazioni delle azioni, e non solo presso
i più tardi interpreti bizantini, ma anche nel linguaggio moderno :
ancor oggi si parla di Pauliana , di rivendica, di confessoria . Si
tratta di semplici denominazioni, che si sono perpetuate nei secoli
per forza di tradizione, ma in realtà quello che conta e presenta
diversità di contenuto è la sostanza del diritto . Infatti Doroteo
(Bas. 60, 19 , sch . 6 ; Hb. 5 , 609 ) osserva giustamente che non è
importante l' indicazione del nome dell' interdetto, giacchè il giu
dice, anche senza di essa , comprende benissimo di che cosa si
tratti.
Pertanto ritengo oziosa la questione che discutono i moderni
storici se nel libellus conventionis fosse necessaria la indicazione del
nome dell'azione. Che praticamente questa indicazione si facesse
allo scopo di individuare meglio la pretesa, è ben probabile , come
nulla esclude che in pratica si usasse financo redigere una formula ,
a guisa di programma della lite ; ma tutto ciò nulla ha a che fare
con le classiche actiones e la conceptio formularum .
Quello che invece ora incomincia ad avere importanza giuri
dica è la causa actionis , cioè la ragione ed il fondamento del
l'azione. Mentre nel regime formulare, dove ogni formula ha un
proprio contenuto, la questione della causa non sorge, quando in
vece l'actio diventa un mezzo generale di protezione, che può avere
il contenuto più vario , come vari sono i diritti che tutela , è la
causa dell'azione, che viene ad acquistare importanza. In pratica
poteva servire il nome dell'azione ; ma si trapassa insensibilmente
dal nome alla causa, cioè alla sostanza del rapporto, la cui tutela
si invoca dall'autorità pubblica.
Iurisdictio . La iurisdictio latina è la manifestazione del
l' imperium del magistrato nell'orbita del diritto ; essa si esplica.
praticamente nella organizzazione del giudizio o nella attuazione di
quei provvedimenti che nella organizzazione di un giudizio vanno
a sboccare. Il Pretore ius dicit nel senso che rilascia per il caso
concreto quella formula fissata schematicamente dal ius civile : la
formula proposta nell'albo è sempre qualche cosa di inerte , che
Il processo civile giustinianeo
187
diventa però viva quando il pretore la rilascia in concreto tra sin
gole persone ; solo in tal modo è produttiva di effetti giuridici e
si può dire qualche cosa di vivo ; ed è proprio in questo senso che
il pretore si qualifica come viva cox iuris civilis, cioè in quanto,
per mezzo della iuris dictio, dà vita a qualche cosa che prima
era inerte.
Orbene si può dire che questo concetto sia mantenuto da Giu
stiniano ? La risposta non può essere che negativa, perché non si
tratta oramai di organizzare un processo, nė di rilasciare una for
mula che contenga le pretese delle parti, ma piuttosto di applicare
il diritto al caso concreto. Eppure i Digesti sono disseminati di
passi classici in cui si parla di iurisdictio , e troviamo addirittura
un titolo de iuris dictione (2 , 1). Ma la iuris dictio giustinianea
nulla ha di comune con la iuris dictio classica , ed i relativi passi
sono suscettibili di duplex interpretatio. La iurisdictio giustinianea
è quella che si può concepire in un ordinamento processuale pub
blicistico ; essa importa dunque attuazione della legge al caso con
creto . Ed alla stregua di questo concetto bisogna intendere i passi
delle Pandette. Così ad es. si parla di mandare iurisdictionem e di
iurisdictio mandata ; ma non è il pretore o il proconsole che manda,
ma piuttosto la legge che conferisce la giurisdizione ; infatti nel fr.
6 D . eod. la lex , di cui si parla , non è la lex Iulia , come bene os
serva il Lenel, ma bensì la legge in generale , la quale conferisce
a ciascun giudice la facoltà di giudicare, cioè di applicare la legge
al caso concreto.
Significativa è poi la degenerazione della portata dell'editto
de albo corrupto. Oramai non ci sono più editti, ed una corruzione
del testo della legge è ipotesi piuttosto inverosimile. Pertanto l' a
zione de albo corrupto assume una portata molto più generale, in
quanto riguarda la corruzione di qualsiasi documento processuale ;
così mentre l' editto contemplava il caso di colui che « in albo .. .
corruperit » , Giustiniano, come ha rilevato da tempo il Lenel, sog
giunge « vel in charta vel in alia materia » (fr. 7 pr. D . eod.). In
realtà Giustiniano intende riferirsi nè all'albo nè alla legge, ma
piuttosto vuole reprimere qualsiasi falsificazione di atti e documenti
relativi alla iurisdictio , intesa nel senso più ampio di amministra
zione della giustizia .
Quello che ora importa nell'ambito della iurisdictio è la precisa
e legale fissazione della competenza. Nello stesso titolo delle Pan
Biondo Biondi
188
dette la questione ed i limiti della competenza affiorano più volte
per mezzo di talune interpolazioni, finchè nel Codice troviamo un
titolo apposito , sotto la rubrica assai significativa « de iurisdictione
omnium iudicum et de foro competenti » (3 , 13 ).
Oramai la iurisdictio è del iudex , o competens iudex, come si
dice talvolta ; e nel senso di iudex si deve intendere il Pretore, a
meno che la parola del pretore, come negli editti, non si debba
intendere come parola della legge. È caduto il pretore e la sua
iurisdictio. Oramai c' è solo un giudice, che, entro l'orbita dei po
teri conferitigli dalla legge, applica ed attua il diritto al caso con
creto . Pertanto gli istituti ed i principi che nei Digesti troviamo
in tema di iurisdictio si devono intendere alla stregua di questo
concetto .
Turisdictio e iudex formulare si trovano dunque a grandissima
distanza rispetto alla iurisdictio ed al iudex giustinianeo .
In ius vocatio . Le Pandette ed il Codice contengono sotto
la Rubrica de in ius vocando ( D . 2 , 4 ; C . 2, 2 ) numerosi passi
che si riferivano alla classica in ius vocatio. Ma che cosa può es
sere ora la in ius vocatio? E che cosa vuol dire vocare in ius nel
processo extra ordinem ? La dottrina tradizionale taglia corto , di
cendo che non esiste più alcuna vocatio in ius. Scrittori più recenti
come il Wenger ed il Collinet, si richiamano anche qui al roman
ticismo della giurisprudenza bizantina. Ma in realtà la vocatio , a cui
allude il legislatore, non è più l'atto di parte per cui nel processo
formulare l' attore conduce l'avversario in ius dinanzi il pretore,
ma è piuttosto la citazione a comparire in giudizio . Essa non è
altro che la conventio o commonitio, contemplata in talune costitu
zioni dello stesso Giustiniano (c. 1 , 3 C . 7 , 17 ; c. 4 C . 2, 2) , il
quale parla qui propriamente di « in iudicium clamare » (c. 3 , 3
C . 7 , 40). L ' equivalenza di in ius vocatio a conventio e admonitio è
perfetta, come risulta dalla c. 4 C . 2 , 2. E in fondo l'atto intro
duttivo del giudizio . È passata la denominazione, ma la sostanza è
diversa. Le innovazioni di Giustiniano si ispirano appunto a questo
nuovo concetto di in ius vocatio. Scompare il vindex perchè oramai
la in ius vocatio non è più un affare privato ; la cautio iudicio sis
tendi causa è altra cosa . Scompaiono le speciali disposizioni intorno
alla in ius vocatio presso i magistrati provinciali (D . 2, 6 ), giacchè
oramai la giurisdizione ha carattere unitario ; anche qui la figura
che Giustiniano mette in risalto è il competens iudex (fr . 2 , 1
Il processo civile giustinianeo
189
D . 2 , 5 ), ille ad quem vocatur (fr. 1 D . eod .), e null' altro che
il giudice competente è colui rispetto al quale si dice che « in ius
sine permissu meo ne quis vocet » (fr. 11, 12 D . 2, 4 ). Si può dire
in una parola che i materiali legislativi, e la terminologia sono
quasi immutati, ma lo spirito e la concezione dell'istituto risultano
del tutto diversi.
Iversi ,
· Editio e postulatio actionis. Molti dubbi ed incertezze
regnano ancora intorno a questo argomento ; ma, se trascuriamo
questioni di dettaglio e ci fermiamo ai punti più essenziali, la con
clusione è precisa. Edere actionem nel processo formulare vuol dire
indicare all'avversario la formula con cui si intende agire ; di questa
nozione si ha traccia chiara nel fr. 1, 1 D . 2 , 13, dove si parla di
colui che « producat adversarium suum ad album et demonstret quod
dictaturus est » ; non è improbabile anzi che in questa materia actio
sia stata sostituita a formula , come di sicuro nel fr. 1, pr. D . eod.
E la postulatio non è altro che la richiesta al magistrato di rila
sciare la formula che si è indicata.
Quale può essere ora il valore della editio e della postulatio ,
quando non ci sono più le formule e non esiste più alcuna autorità
che le rilasci ? Eppure le Pandette e il Codice contengono dei ti
toli con apposite rubriche relative al nostro argomento. Parleremo
ancora di romanticismo ed arcaismo?
Ma in realtà tali istituti nel diritto giustinianeo vengono as
sunti con quel carattere che risulta dal nuovo assetto processuale ,
e quindi hanno di comune con quelli classici solo il nome. La
editio actionis non è altro che la enunciazione della pretesa accam
pata dall'attore, e può farsi anche nello stesso libello , come risulta
da talune significative interpolazioni concordemente ammesse ; fr. 1
pr. D . eod .: « proinde sciat reus... veniat instructus ad agendum » ;
fr. 1, 2 D . eod . : « edere est etiam copiam describendi facere vel in
libello complecti » ; fr. 6 , 7 D . eod. : « edi autem est vel dictare, vel
tradere libellum ». Queste interpolazioni danno una nuova fisonomia
all' istituto , nonostante la conservazione della antica terminologia e
di molti passi che all' antico istituto si riferiscono. Non si tratta
pii della indicazione della formula che servirà come base del giu
dizio , ma piuttosto della comunicazione all' avversario della pretesa
che si accampa in giudizio . E poichè il diritto ancora nella com
pilazione appare formalmente racchiuso nelle actiones, nulla di strano
che fin dall' epoca postclassica si facciano degli elenchi di actiones
190
Biondo Biondi
onde facilitare la editio. Ma Doroteo avverte, come si è detto , che
anche senza l' indicazione dell' azione, qualora l' attore accampi la
sua pretesa , il giudice sa di che si tratti.
Quello che ora interessa nella editio actionis è che l'avversario
abbia conoscenza della pretesa ; cosi Giustiniano non trova difficoltà
che l'attore faccia la editio di due azioni, salvo a concentrare in
una sola il giudizio ; fr. 1, 4 D . 43, 3 : « nam duas dictamus pro
testati ex altera nos velle consequi quod nos contingit ».
La postulatio, di cui parlano ancora le Pandette , non è la ri
chiesta che si fa al magistrato del rilascio della formula indicata
nella editio ; tutto cioè è esplicitamente abolito , come dice la R .
Cod. 2 , 57 (58): « de formulis et impetratione actionum sublatis » . Si
tratta piuttosto di ben altro, cioè della richiesta che si fa al giu
dice di accogliere la pretesa accampata . È sempre lo stesso spo
stamento dal processo alla sostanza, considerando il processo come
solo mezzo di attuazione del diritto . Esplicito è il fr. 1, 2 D . 3, 1 :
« postulare autem est desiderium suum vel amici sui in iure apud
eum , qui iurisdictioni praeest, exponere: vel alterius desiderio contra
dicere » . Si dice anche che « postulare... dicimus pro tribunali petere » .
Non c ' è più alcuna impetratio actionis ; ma occorre che la richiesta
« aptam rei et proposito negotio competentem eam constiterit » (c . 2
C . 2 , 57).
Litis contestatio. Questo è il punto più sicuro e clamoroso,
rispetto al quale possiamo saggiare la bontà dei metodi ricostrut
tivi che propongo.
Di litis contestatio si parla ad ogni piè sospinto nel Corpus
Turis. È certo però che la I. c. classica è caduta insieme alle for
mule. Ma era forse necessario dare la caccia all' istituto ed alla pa
rola ? Ciò non era praticamente possibile , e peraltro ogni ordina
mento giudiziario ha necessità di fissare, da vari punti di vista e
con vari effetti, un determinato momento del processo. Orbene al
l'uopo poteva ben servire la vecchia denominazione di litis conte
statio , alla quale se ne aggiungono ora di nuove, ricavate dalla co
gnitio , com lis inchoata , controversia mota ecc. Tutto l'apparato dei
testi che parlavano della litis contestatio poteva mantenersi ancora,
giacchè Giustiniano con la celebre interpolazione della c . 1 C . 3,
9, ammonisce l' interprete che « lis enim videtur contestata , cum iudex
per narrationem negotii causam audire coeperit » (cfr. Bas. 7, 1, 3 ;
Hb. I, pag. 242). Non mi nascondo le difficoltà che ha suscitato
Il processo civile giustinianeo
191
questa dichiarazione, ma è certo che la I. c. del processo giusti
nianeo non è quell' atto su cui si imperniava al tempo delle for
mule la lite, ma è piuttosto un momento del processo , per quanto
sia dubbio precisarlo .
Pertanto nel sistema giustinianeo la celebre enunciazione che
« iudicio contrahi » ( fr. 3 , 11 D . 15 , 1), nonchè tutti gli effetti clas
sici, che discendevano dalla litis contestatio , concepita come atto che
devolve la decisione della controversia all'arbitro, sono travolti,
nonostante che eventualmente siano ancora attestati nel Corpus
Iuris. Oramai sussistono solo quegli effetti compatibili col nuovo
concetto di l. c., considerata come momento del processo, ed i passi
della compilazione, come sempre, sono dunque suscettibili di una
duplex interpretatio .
Intentio ed exceptio . Di intentio ed exceptio, di intendere ed
excipere si parla nel Corpus Iuris ad ogni piè sospinto . No poteva
essere diversamente , giacchè di tale terminologia erano disseminati
i testi classici che servirono a Giustiniano. Ma tali termini pas
sarono con quel significato compatibile con il nuovo processo . In
tentio non è altro che la pretesa dell'attore, come intendere vuol
dire affermare in giudizio una pretesa. E la exceptio non è più una
clausola formulare, ma piuttosto una allegazione difensiva del con
venuto . Giustiniano dice che serve « ad impugnandum actionem »
( Inst . 4 , 13, 1).
La caduta delle formule rende certo difficile la individuazione
della exceptio nonchè il valore dell' antitesi tra ipsum ius ed exceptio.
Questa antitesi nel sistema formulare si riconduceva al contrap
posto tra ius civile e praetor , e la exceptio, trattandosi di clausola
formulare , era nettamente individuata da tutte le allegazioni ac
campate dal convenuto neganti il ius dedotto nella intentio. Ma
oramai quando la exceptio non è pars formulae, che può essere in
serita o meno nella formula , ma deriva direttamente dalla legge,
sorge il problema assai grave della separazione della exceptio da
tutte le negazioni del diritto dedotto dall'attore. È un problema
che soltanto nel sistema giustinianeo si può profilare, e dà luogo
ad infiniti sforzi costruttivi degli interpreti, i quali conducono solo
a negare la nozione formulare della exceptio .
11. L ' indagine potrebbe ancora spingersi ad altri istituti pro
cessuali, come ad es. le prove, la sentenza , la res iudicata ,
192
Biondo Biondi
l'esecuzione. Ma le esperienze raccolte sono già sufficienti per
autorizzare una conclusione.
Il processo giustinianeo segue e conclude la evoluzione della
cognitio extra ordinem . Nulla attinge al sistema formulare , ma ad
esso si contrappone nettamente . E se gran parte degli istituti pro
cessuali classici sono passati nel Corpus Iuris, quello che è passato
non è la sostanza , ma la semplice denominazione, giacchè essi sono
intesi non più nel significato che avevano in epoca classica , ma in
quello che possono avere sal nuovo sistema processuale , ed è in
funzione di questo che bisogna intenderli, se non si vuole falsare
lo spirito e la volontà del legislatore .
I materiali classici, come conferma Giustiniano, tramandavano
elementi vivi e morti così compenetrati che una separazione legi
slativa risultava impossibile. Però Giustiniano, riattaccandosi alla
tradizione della cognitio , ha fornito le linee direttive per operare
tale separazione. Può darsi che Giustiniano ben poco abbia innovato
rispetto alla tradizione della cognitio ; ma è certo che ha dato un
assetto legislativo preciso e definitivo alla tradizione precedente.
Il caos e la confusione, che tormentavano l'epoca postclassica
sono superati, non tanto perchè Giustiniano ha cercato di eliminare
contrasti, ma sopratutto perchè ha fornito quelle linee direttive e
la certezza legislativa, che da secoli invano si attendevano, alla
stregua delle quali fu possibile riplasmare tutto il bagaglio giuri
dico che tramandava la tradizione latina .
La compilazione giustinianea presenta sia la materia giuridica
che i fermenti attivi, i quali, attraverso l'opera paziente degli in
terpreti, dovevano operare quel processo didissoluzione e riduzione
del diritto romano, che era assolutamente indispensabile affinchè il
diritto di Roma potesse diventare un'altra volta il diritto di tutte
le genti.
Ed è appunto perciò che, mentre il processo per formulas ap
pare assai remoto alla nostra mentalità, il processo giustinianeo ,
ricostruito secondo le direttive del legislatore, appare tanto vicino
al processo moderno, che rispetto ad esso sorgono quei problemi,
si possono affacciare quelle costruzioni giuridiche che si pongono
rispetto al processo moderno. In tal modo cerchiamo di dare delle
precise concezioni laddove Giustiniano ebbe delle vaghe e talvolta
confuse intuizioni.
Il processo civile giustinianeo
193
L ' opera di Giustiniano segna una tappa decisiva nella evolu
zione del processo , non perchè abbia innovato o trasformato, ma
perchè, concludendo legislativamente la evoluzione della cognitio, ha
gettato le basi del processo moderno, il quale appare dunque non
latino, se con questa qualifica si voglia alludere al tipico processo
privato dei Romani, ma giustinianeo.
Si è detto da qualche insigne scrittore che con la morte di
Giustiniano sia finito il suo Impero ed il suo diritto . Ma a questa
conclusione si può arrivare solo considerando il Corpus Iuris come
una accozzaglia di materiali legislativi eterogenei e contrastanti.
Ma in realtà così non è. Nella immensa mole della compilazione
c' è uno spirito ed una volontà legislativa. Il Digesto , come notava
opportunamente or non è molto De Zulueta , presenta non solo le
soluzioni giuridiche volute da Giustiniano,ma tutto un nuovo pen
siero giuridico. Questo pensiero talvolta è nascosto, occorre una
più profonda penetrazione per raccoglierlo ed isolarlo ; ma c' è
sempre. Nè può essere diversamente, giacchè il Corpus Iuris è
compilazione solo materialmente ; formalmente non è che sistema
legislativo il quale apre tutto un nuovo orizzonte, dà inizio ad una
nuova fase, segna nuovi destini al diritto di Roma. E quando riu
sciamo a rintracciare il pensiero di Giustiniano, nella maggior
parte dei casi, potremo accertare che la evoluzione successiva del
diritto , guidata dall'opera degli interpreti, si è svolta , in linea
di massima, secondo la volontà di Giustiniano .
LEOPOLD WENGER
ORD , PROFESSOR DER RECHTE AN DER UNIVERSITÄT MÜNCHEN
EINIGE BEMERKUNGEN ZUR HISTORISCHEN BEHANDLUNG
DES ROMISCHEN UND JUSTINIANISCHEN ZIVILPROZESSRECHTS
SUMMARIUM
Historicum magis quam dogmaticum genus scribendi in studiis nostrae aetatis ,
quae ad processum civilem Romanum pertinent, eo modo explicare velim , quod
magnae partes huius studii magis ad ius publicum Romanum quam ad privatum ,
quod nobis propius est, spectant. Imperium magistratuum
iurisdictionem
in se
continens et imprimis in provinciis quasi ab omnibus vinculis liberum historico
iuris Romani unicam imaginem praebet. In explicanda enim « cognitione » conti
nuam lineam videmus a temporibus regiis usque ad Iustinianum Imperatorem .
Et ipsum
« iudicium
privatum » universali huic et uniformi contemplationi non
omnino, ut puto, obstare videtur. Quam observationem tantummodo historicam
propono.
Wenn ich nach so vielen gelegentlichen Hinweisen und nach
so gehaltvollen prinzipiellen Ausführungen zum justinianischen und
zum römischen Zivilprozess überhaupt als letzer Sprecher zu diesem
Thema noch in gebotener Kürze ein paar Worte sagen darf, so
möchte ich die auch auf diesem Krongresse in Bologna und in Rom
wieder in Erscheinung getretene Beobachtung vorausstellen , dass
bei der wissenschaftlichen Behandlung des Zivilprozessrechtes, wenn
nicht ausschliesslich so doch sehr stark, die historische Betrachtung
im Vordergrunde steht. Gewiss hat auch heute noch die dogmatische
Behandlung mancher Probleme des römischen Zivilprozessrechts
ihre Bedeutung als Grundlage oder doch Ausgangspunkt für die
entsprechende modernrechtliche Dogmatik, (1 ) aber wenn wir die
Literatur der letzten und vorletzten Zeit zum römischen und justi
nianischen Zivilprozessrecht auch nur flüchtig zu überschauen ver
suchen , so stossen wir teils auf Arbeiten, die vom justinianischen
Recht ans ins Recht des Mittelalters vorzudringen suchen und
zunächst dogmengeschichtlichen Charakter tragen , teils aber - und
das ist in der Romanistik aller Länder wohl der überwiegende Teil
aller Zivilprozessliteratur - rein historisch die Geheimnisse des Pro
zessrechts von den ältesten Zeiten her zu ergründen suchen , wobei
(1) Ich nenne etwa das Buch von JAMES GOLDSCHMIDT, Der Prozess als
Rechtslage ( 1925 ). Meine Stellungnahme zu den romanistischen Partien habe ich
in der Zeitschr. d . Sav. St. 46 (1926 ) 438-458 niedergelegt.
198
Leopold Wenger
sie selbst dem justinianischen Recht oft nur einen Ausblick gönnen .
Und dieses Verhältnis dürfte sich wohl auch in naher Zukunft wenig
ändern. Wie viel verspricht da die wissenschaftliche Ausbente aus
den neuentdeckten Fragmenten des Gaius, von denen Albertario
dem Kongresse einen vorläufigen Bericht erstatten durfte , den
Arangio - Ruiz zu diesem Zweck übersendet hatte. Sollen wir
doch da Unbekanntes über die legis actio per judicis postulationem
und per condictionem erfahren . Mit Spannung sieht die Romanistik
der Entschleierung mancher Geheimnisse des Legisaktionenprozesses
entgegen ( 2) Was darf sich da die geschichtliche Prozessforschung
wieder für Förderung erwarten ! Aber es ist wieder reine Rechts
geschichte ohne Gegenwartsbezogenheit.
Indes wir brauchen gar nicht in ferne römische Vergangenheit
zurückzugehen, ungleich mehr als das Privatrecht erscheint auch
der Zivilprozess des Corpus Juris als zeitgebunden . Ist er doch der
Prozess des 5 und 6 Jhd. n . C ., der Prozess des ausgehenden Rö
merreichs. Und wenn auch ein wesentlicher Einfluss auf das mittel
alterliche weltliche und geistliche Prozessrecht des romanisch - ger
manischen Westens nicht anders als des byzantinisch - griechischen
Ostens führt, so ist es doch wieder eine vornehmlich rechtshisto
rische Aufgabe, solchen Einfluss festzustellen . Und erst, je weiter
der Forscher der Gegenwart zu vordringt, kann sich sogar unver
sehens die historische und dogmengeschichtliche zur dogmatischen
Darstellung von selber wandeln .
Dabei macht gerade für Abhängigkeits - und Einflussforschungen
auf zivilprozessualem Gebiete die grosse Bedeutung des Formele
ments besondere Schwierigkeiten . Beim Konservativismus, der sich
wie im römischen Rechte überhaupt, so ganz besonders im
For
menwesen des Prozesses ausprägt, kann aus gleichen juristisch
technischen Bezeichnungen prozessualer Vorgänge nicht ohne wei
teres ein Schluss auf gleiche sachliche Bewertung der entsprechenden
Vorgänge gezogen werden. Für das klassische und nachklassische
römische Prozessrecht im eigentlichen Sinne, d . i. für die Zeit bis
Justinian , ist das bekannt genug, weshalb wir bei unserem
Ver
such , eine grosse einheitliche Entwicklungslinie des
römischen Prozessrechts bis Justinian aufzuzeigen, von
Schlüssen aus Form -und Formelgleichheiten absehen und auf sach
(2 ) Ich verweise einstweilen auf ALBERTARIO, Gnomon 1933, 326-328 ; hier 327 .
Einige Bemerkungen zur historischen Behandlung etc.
199
liche Momente das alleinige Gewicht legen müssen . Wie sehr
diese Vorsicht bei Schlüssen aus Formerscheinungen aber auch für
die Beurteilung der Abhängigkeit des mittelalterlichen vom römi
schen Zivilprozessrechte zutrifft, dazu möchte ich hier nur mit einem
Hinweis an die Geschichte der litis contestatio erinnern, wie sie
Rudolf Sohm d . J . gezeichnet hat ( 3 ). Hier zeigt sich ein Bruch
der vielleicht nach dem Namen zu vermutenden Rechtskontinuität.
Der nachklassische Begriff ist im Laufe des frühen Mittelalters un
tergegangen ; die litis contestatio der spätmittelalterliche Theorie und
Praxis ermangelt des unmittelbaren geschichlichen Zusammenhangs
mit der spätrömischen , geschweige denn klassischen Litiskontestation ;
sie ist romantische Theorie der Renaissance (4). Erst eine im klas
sisch - römischen , im justinianischen und im mittelalterlichen Recht
erfahrene Zusammenschau konnte hier über nomineller Zusammen
gehörigkeit grundsätzliche Verschiedenheiten erfassen . Wenn ich
hier aus älterer Zeit noch bekannte Arbeiten von Gustav Demelius
zitiere, welche die confessio (5 ) und den Eid (6) untersuchen, und,
indem sie diese hervorragend wichtigen Prozessinstitute für das klas
sische und justinianische Rechtbehandeln , wiederum den Zusammen
hang mit entsprechenden modernrechtlichen Einrichtungen dartun ,
so mag dieser Rückgriff auf ältere literarische Werke zunächst
zeigen , dass für Anführung neuerer Beispiele monographischer
Natur einigermassen Verlegenheit besteht. Natürlich vergesse ich
nicht grosser systematischer Werke – ich nenne nur Bethmann
Hollweg , die den Gang des Zivilprozessrechts von der römischen
Frühzeit bis ins späte gemeine Recht verfolgen, die also im Ver
laufe ihrer grossen Gesamtdarstellung wirkliche und scheinbare
Rezeption, Abhängigkeit und Unabhängigkeit, Zustimmung und
Widerspruch zwischen gemeinrechtlicher, mittelalterlicher, justinia
nischer und vorjustinianischer Prozessgestaltung aufzeigen . Auch
muss ich ja bekenneu , dass ich die neugriechisch byzantinisch -recht
( 3 ) Die litis contestatio in ihrer Entwicklung vom frühen Mittelalter bis zur
Gegenwart (1914 ). Dazu MITTEIS , Zeitschr. d . Sav.-St. 35 (1914 ) 350- 352. STEIN
WENTER, Krit. Viertelj. LIV (XVIII), 89-96 . Vgl. WLASSAK , Anklage und Streit
befestigung (1917 ), 1433.
(4 ) Somm, a. a. o. 1.
(5 ) Die Confessio im römischen Civilprocess und das gerichtliche Geständnis
der neuesten Processgesetzgebung (1880).
(6) Schiedseid und Beweiseid im römischen Civilprozesse (1887).
200
Leopold Wenger
liche Literatur nicht hinreichend zu überblicken vermag, und dass
auch die italienische, französische und englische Prozessrechtsge
schichte ausserhalb meines engeren Arbeitsgebietes liegen, aber Ar
beiten wie die Sohms dringen doch gemeinhin auch in den Bereich
des antiken Rechtshistorikers . Und so darf vielleicht mit der durch
all' diese Einschränkungen gebotenen Vorsicht doch der Wunsch
nach mehr Arbeiten auf mittelalterlich - dogmengeschicht
lichem Gebiete im Zivilprozessrechte geäussert sein , ehe man
eine ganz sichere Antwort auf die Frage nach der Teilhaberschaft
auch des justinianischen Prozessrechts an der modernen Zivilpro
zessproblematik wird geben wollen. Wie schwierig solche generelle
Stellungnahmen sind, dafür darf ich noch mit einem
einer in Bologna verhandelten und abgelehnten
Seitenblick
These gedenken ,
die den kirchlichen Prozess des Altertums eher auf jüdische als
auf spätkaiserlich -römische Basis stellen wollte (7 ). Kommt nun
freilich das jüdisch - talmudische Recht für die Gestaltnng sei es
des italienischen, sei es des bysantinischen Prozesses als auch nur
kleinstes Quellenbächlein nicht in Betracht, so bleibt doch für den
Westen und Osten nationale Bildung germanischer und griechi
scher Herkunft a priori zu untersuchen . Eine einheitliche Linien
führung in der Entwicklung des römischen Zivilprozessrechts von
Justinian ins Mittelalter und in unsere Zeit herauf, wie wir sie in
der Hauptsache von Justinian rückwärts zu finden versuchen werden ,
scheint aber schon nach diesen Andeutungen nicht gegeben zu sein .
Mögen diese paar Worte auch eher nach Bologna und in den
ersten Teil dieses Kongresses , wo die Zeit von Justinian vorwärts
zur Debatte stand , gehört haben , als in diesen römischen Teil, der
die Gesetzgebung des Kaisers als Ergebnis der ganzen römischen
Vergangenheit zu würdigen bestimmt ist, so schien mir doch gerade
für die programmatische Einstellung unserer Romanistik
zum justinianischen Zivilprozessrecht die Betonung der Tatsache
erforderlich , dass auch wenn wir von Justinian vorwärts blicken ,
(7) B . WILANOWSKI, Der kirchliche Prozess im christlichen Altertum . (Wilna
1929). Vgl. STEINWENTER, Zeitschr. d . Sav.- St. 51 (1931) 464, woher ich von
der Frage Kenntnis erhielt. Nunmehr ist sie wohl im ganz verneinenden – und
zugleich für das römische Erbe im positiven – Sinne durch STEINWENTER ' s,
Vortrag auf diesem Kongresse in Bologna : « Der Einfluss des römischen Rechtes
auf den antiken kanonischen Prozess » erledigt.
Einige Bemerkungen zur historischen Behandlung etc.
201
zivilprozessualen Untersuchungen fast nur ein historischer Cha
rakter innewohnt.
Diese Feststellung mag aber auch darum nicht ohne Interesse
sein , weil sie literargeschichtlich die zivilprozessualen For
schungen mehr den öffentlichrechtlichen als den pri
vatrechtlichen romanistischen Studien anzunähern scheint. Auf
öffentlichrechlichem Gebiet überwiegt ja überhaupt entschieden die
historische gegenüber der juristischen Darstellungsweise. Auch ein
Mommsen hätte nur als Jurist sein Staatsrecht niemals schreiben
können. Das Staatsrecht von heute hat sich nun ja ganz anders von
römischer Vergangenheit frei gemacht und diese von seiner modernen
Forschung ausgeschaltet als das Privatrecht. Freilich mag auch
hier eine Notiz pro praeterito angefügt sein. Tauchen nicht auch im
öffentlichen Rechte im Wandel der Zeiten staatsrechtliche Kon
struktionen und Theorien wieder auf, die dem Historiker geläufig
sind und die manchem modernjuristischen Konstrukteur längst er
ledigt schienen ? Ich brauche nur gerade heute wieder die gewaltige
Idee der einheitlichen und ungeteilten Staatsgewalt zu zitiereu, des
Imperiums, auf dem die Grösse Roms durch alle Wandlungen
der Verfassungen hin geruht hat und dessen dauernde Auswirkung
in der Zivilgerichtsbarkeit ich mit wenigen Strichen zu zeichnen
noch beabsichtige. Aber freilich die fürs Privatrecht vielfach noch
in Anspruch genommene Kontinuität solcher Erscheinungen mit
unseren Rechtseinrichtungen , die eine stärkere dogmatische Behand
lung auch des römischen Rechtes veranlasste, ist gerade im öffent
lichen Recht nicht gegeben . Hier hat ja die Rezeption der abso
lutistischen Staatsidee, so sehr sie das mittelalterliche Kaisertum
wünschen mochte , versagt. Und weiter: während im Privatrecht zwar
auch genug neue Probleme vor allem mit der neuen Technik her
vorkommen, so hat doch die gemeinrechtliche Dogmatik manch
eines dieser neuen Probleme mit Hilfe der Jurisprudenz des Un
bewussten einer Digestenstelle zu meistern verstanden . In ganz
anderem Ausmasse ist da die moderne Psoblematik des öffentlichen
Rechts über die staatsrechtliche Kunst und geniale Einfalt der
Römer hinausgewachsen . Ob ein Vergleich freilich immer zu Gun
sten der Modernen ausfällt, steht hier nicht zur Debatte . Und spie
gelt sich nicht auch dieses verschiedene Verhältnis von Einst und
Jetzt, in welchem Privatrecht und öffentliches Recht des Altertums
und der Jetztzeit zu einander stehen , in der wissenschaftlichen Li
Roma · II
202
Leopold Wenger
teratur ? Ich habe darauf schon hingedeutet : Ist nicht das Privat
recht die Domäne der Juristen geblieben , die es bald historisch,
bald dogmatisch gegenwartsbezogen, erläutern, während das Staats
recht der Römer auch unter den Juristen denjenigen überlassen
blieb, die sich mehr nur in die Vergangenheit zu versenken liebten ?
Und wenn , um zum Zivilprozess zurückzukommen , seine hi
storische Betrachtung nun einmal vorherrscht, so drängt jeden
Historiker das wissenschaftliche Streben nach festem Grund, das
Streben , gleichsam bis zum gewachsenen Boden vorzudringen , immer
weiter zurück in die Vergangenheit. Das allein , nicht etwa bloss
grössere teclinische Schwierigkeiten von Untersuchungen in der
weniger vorbereiteten glossatorischen und der späteren mittelalter
lichen Zeit, nag das Ueberwiegen von Prozessrechtsstudien der
klassischen , ja der noch früheren Zeit, von tastenden Versuchen
der Ergründung archaischer Rechtszustände, kurz römisch -recht
licher Prozessrechtsstudien zu erklären , die nur « bis Ju
stinian abwärts » reichen . Und selbst das justinianische Prozess
recht war, wie schon angedeutet, längere Zeit etwas stiefmütterlich
behandelt worden , bis Forscher von heute, die wir in unserer Mitte
sehen dürfen , sich seiner wieder lebhaft annahmen. Und wer von
uns ist nicht überzeugt, dass die merkwürdig fliessende ägyptische
Rechtsquelle hier fruchtbar Neuland erschlossen hat und täglich
neu erschliesst ? Wer aber wollte für die in den Mittelpunkt gestellte
römische Prozessrechtsgeschichte der klassischen Zeit und ihre
Ausstrahlungen nach früher und später, eine ganz andere geistige
Quelle übergehen , wer wollte übersehen , was die viva vox der Alt
meister des römischen Zivilprozessrechts anregend, aneifernd , an
feuernd, auch Widerspruch erregend , bedeutet, die ein Girard ,
ein Costa lehrend hören liessen , die nicht nur wir Deutsche aus
dem Munde eines Lenel und Wlassak in jugendfrischer Klarheit
zu vernehmen das Glück haben ? Auch hier wieder sind ja nen
mehr als measures.
Jedes positive Recht ist ein Kind seiner Zeit. Nur die Satzungen
des im Glauben an die übernatürliche Ordnung fundierten Natur
rechts erheben sich zu überzeitlicher Höhe. Der Glaube an die
Geltung eines solchen Rechtes wurzelt in der Weltanschauung , in
jenem unfassbaren Etwas, das eine liberalistische Zeit lange aus
der Erkenntnis verbannen wollte, das aber grösser ist, als ihr spe
kulierender Verstand . Es wäre möglich , in der Geschichte des Zi
Einige Bemerkungen zur historischen Behandlung etc.
203
vilprozesses nach solchen überzeitlichen Grundsätzen , nach einem
Recht, wie es sein sollte, zu suchen und da – etwa im Prinzip
beiderseitigen Gehörs – einen Ausfluss des Gerechtigkeitsprinzips
zu sehen. Aber solche geschichtsphilosophische Fragen erheischten
vor ihres Beantwortung ganz andere Vorarbeit, als sie hier vorliegt.
Wir haben bei der Frage nach Zusammenhängen oder Gegensätzen ,
nach einer ungebrochenen oder gebrochenen Entwicklungslinie nur
das positive römische Prozessrecht im Auge, wenn wir
dessen Wandlungen im Laufe der römischen Rechtsentwicklung bis
auf Justinian überblicken und in den immer wieder von neuen
Schichten überlagerten Entwicklungssstadien dieses Prozess
rechts nach einer Einheitlichkeit suchen .
Ich greife auf Gesagtes nochmals zurück. Das jeweilige öffent
liche Recht, oder, genauer gesagt, in erster Linie derjenige Teil
des Ius publicum , den wir als Verfassungsrecht bezeichnen,
trägt meist das Siegel einer Umwandlung, einer Neuheit der ethi
schen, politischen ,wirtschaftlichen Dinge auf der Stirne. Wir setzen
ein bestimmtes Jahresdatum 'an für den Sturz der Könige, wir
suchen – wennglelch nicht über den Tag, so doch über die Frage
einig – nach dem Datum , von dem ab wir die Monarchie in ihrer
Prinzipatsgestaltung, und das spätere Datum , von dem ab wir sie
in ihrer absoluten Form rechnen wollen . Mit annähernd gleicher
Präzision lassen sich Fragen nach zivilprozessualen Wandlungen
nun allerdings nicht beantworten. Wissen wir ja doch z . B . alle ,
dass zunächst neben die legis actio das Formularverfahren , dass
neben den ordo iudiciorum die cognitio extra ordinem getreten ist.
Aber wir sehen doch wiederum die , wenngleich sich überschnei
denden , so doch deutlich als Phasen der Entwicklung erkennbaren
und sich von einander abhebenden Schichten des Zivilpro
zesses im Grossen und Ganzen deutlicher als etwa beim
Privat
recht, sodass sich auch in diesem Punkte das Zivilprozessrecht
mehr dem öffentlichen Recht nähert.
Gewiss : Die Interpolationenforschung ist mit Eifer daran ,
auch die privatrechtlichen Phasen aufzuklären , aber die Ar
beit ist hier noch unverhältnismässig schwieriger. Sie verliert sich
noch in viel Detail. Dort, wo man schon sichere grosse Linien,
etwa für den neuernden Einfluss der Schule von Berytos gefunden
zu haben glaubte , ist vieles wieder ganz zweifelhaft geworden .
Wann ist der geistesgeschichtlich so unzweifelhaft bedeutsame grie
204
Leopold Wenger
chische Einfluss entscheidend gewesen ? Wie steht es, um nur eines
hervorzuheben, mit der Voluntaslehre ? Auch unser Kongress hat
die Problematik so vieler Grundfragen, die verschiedene Einstellung
zu ihnen , aufgezeigt. Ergebnisse, die knapp gefasste präzise Ant
worten etwa auf allgemein gehaltene Beeinflussungsfragen er
möglichten, werden heutzutage kaum eindeutig gegeben werden
können . Aber vor dem Versuch allzu scharfer zeitlicher Schichten
abgrenzuug wird heute schon gewarnt werden dürfen . Wo nicht
etwa ein radikaler, revolutionärer wirtschaftlicher Umsturz mit der
Eigentumsordnung, um nur diese hervorzuheben , bricht, pflegt das
Privatrecht auch gewaltigen politischen Neuordnungen recht langsam
zu folgen. Ohne äusserliche, weithin sichtbare Wandlung vollzieht
sich, um an diesem Beispiele zu zeigen , woran ich denke, die Um
gestaltung des individualistischen Eigentumsbegriffes, der immer
dem römischen Recht als solchem vorgehalten wird , zum sozialen
Begriff des der Gemeinschaft dienenden Eigentums, von dem Ju
stinian schliesslich sagt, dass es der res publica fromme, ne quis
re sua male utatur (8 ).
Schönbau er hat in hoch interessanten, zunächst dem Berg
rechte dienenden Monographien (9) gezeigt, wie verschieden die
Eigentumstheorie im Rom selber und in der Provinz geartet
war. Wenn ich hier dieser verschiedenartigen Gestaltung nachgehend
einen kurzen Exkurs einschalte , so wird die Einordnung desselben
ins zivilprozessuale Gebiet damit gerechtfertigt werden dürfen , dass
auch im Prozess grundsätzliche Gegensätze zwischen der Hauptstadt
mit ihrem Bürgertum und der Provinz mit ihrem Untertanenbegriff
sich zeigen und auch im Prozess die Provinz Siegerin geblieben
ist. Rom ist Handelsstadt, Handelszentrum und Kapitalsmetropole
geworden . Dort ist die Wirtschaftsordnung kapitalistisch . Sehe
jeder, wie er' s treibe. Die Eigentumsordnung schützt den Eigen
tümer, das Schuldrecht den Gläubiger. Der Staat mischt sich nicht
mit ausgleichenden sozialen , den Schuldner schützenden Massnahmen
ein . Anders aber ist die Wirtschaftsordnung der Provinzen , der
(8 ) Inst. I, 8 , 2 . Dort sehen wir an einem typischen Beispiel das echt römisch
konservative Werden eines solchen Satzes.
(9 ) Zur Erklärung der lex metalli lipascensis, Zeitschr. d . Sav.- St. f. Rechtsy.
45 (1925 ) 352-390 ; 46 (1926 ) 181-215 ; Beiträge zur Geschichte des Bergrechts
(1929 ). Vgl. auch meine Bemerkungen, Arch . f. Papyrusforsch. X , 170.
Einige Bemerkungen zur historischen Behandlung etc.
205
hellenistisch gestalteten Welt, woher wir Näheres wissen , und, wenn
Vipasca ein Beispiel sein darf, auch westlicher Gebiete. Dort steht
freilich immer voran die Fürsorge für die staatlichen Finanzen,
aber gleich daneben die wirtschaftspolitische Fürsorge für den Un
tertanen. Wohl und Wehe des Staates ist mit dem des Einzelnen ,
Wohl und Wehe des Einzelnen mit dem
des Staates untrennbar
verbunden . Aus der Provinz sind die anderen Ideen gekommen , die
schliesslich über das liberal-kapitalistische System als solches den
Sieg davongetragen haben : ne quis re sua male utatur. Freilich in
unserer modernen Rechtsliteratur ist ungleich mehr von der Haupt
stadt als von der Provinz die Rede, wird die wirtschaftliche Freiheit
als Selbstverständlickeit behandelt und werden leicht die sozialen
Bestrebungen der Monarchie kurz abgetan , wenn nicht ignoriert,
oder als Schritte ins « dunkle » Mittelalter bei gar manchem rasch
diskreditiert. Und doch sind alle diese sozialen Massnahmen
von
einer altrömischen Einrichtung getragen , die soweit wir sehen
können, immer über der Libertas des Civis stand, nämlich vom auch
schon genannten Imperium des Magistrates. Es fragt sich nur, wo
das Imperium eingreift. Lange Zeit hat es sich wohl jeden Eingriffs
in die private Sphäre des Bürgers enthalten. Lange Zeit hindurch
ist zwischen der potestas des Beamten und der patria potestas des
Civis kein Kovflikt gegeben . Denn beide Gewalten gehören vom
soziologischen Standpunkt aus besehen ja einer einheitlichen Sphäre
an . Aus dem Kreis der Bürger , die zuhause ihre Macht wie Impe
rienträger ausüben , kommen die Imperienträger des öffentlichen
Rechtes. In öffentlichen Dingen muss der Bürger dem Imperien
träger gehorchen . Familiengewalt und Eigentum , ja die so unso
ziale Uebermacht des Gläubigers gegen den Schuldner ist dafür
dem Bürger vom Rechte gewährleistet. Die Satzungen der Zwölf
tafeln sind aristokratischer und plutokratischer Natur. Und wir
werden nicht irren, wenn wir ihnen manche Verschlechterung der
sozialen Position des kleinen Mannes, des proletarius, gegenüber
der Königszeit zuschreiben . Freilich das imperium
war da, aber
warum sollte es in eine Privatrechtsordnung eingreifen , die dieje
nigen so schön finden mussten , aus welchen der Kreis der Impe
rienträger tatsächlich hervorgieng ? Und waren die Beschränkungen ,
denen sich das dauernde und alleinige Imperium des Königs unter
werfen musste, nicht eher Festigungen der Macht der herrschenden
Kreise ? Und war die lex, die den Bürger schützte und band, nicht
206
Leopold Wenger
eher eine aristokratisch - republikanische, denn eine « demokratische »
Einrichtung ? Ich brauche nicht auszuführen , dass auch die Plebe
jeremanzipation in erster Linie den homines novi zugute kam . Ich
muss mich hier mit diesen Andeutungen begnügen. Eine auch nur
flüchtige Betrachtung der sozialen Revolution des letzten Jahrhun
derts der Republick mit ihren politischen Folgen könnte diese An
deutungen nur bestätigen. Ist nicht demgengenüber die Provinz
überhaupt die Bringerin des Neuen , des Sozialen , ist sie nicht die
Ueberwinderin jenes stadtrömischen Individualismus? Politisch und
verfassungsrechtlich ist es ja doch so gewesen : aus der von den
Schranken der Kollegialität und allmählich auch der Annuität be
freiten Provinzialstatthalterschaft ist die Monarchie erwachsen .
Und lehrt uns, um zum
Prozessrecht zurückzulenken , dessen
Entwicklung etwas anderes? Ist nicht die Provinz der Boden
für die volle Beamtenkognition ? Für das durch stadtrechtliche
Hemmungen , durch den ordo iudiciorum unbetroffene Gericht des
königlich wirkenden Beamten ? Und, um endgiltig zu unserem en
geren Thema zurückzukehren, ist nicht Justiniaus Prozessrecht der
Abschluss einer Entwickung, in der das Beamtengericht sich end
giltig von allen Schranken befreit hat, welche das iudicium priva
tum ihm auferlegt ? Ich komme auf ein sehr umstrittenes Gebiet,
wo ich Sie heute so wenig wie früher überzeugen zu können hoffen
darf. Aber vielleicht werden sich doch bei wiederholter Erörterung
die Meinungen klären und einander nähern . So darf ich bei ge
nugsam bekannten Dingen doch noch etwas verweilen .
Immer ist es die Gerichtsverfassung, die von der politi
schen Gestaltung des Staatswesens in viel höherem Masse unmit
telbar betroffen wird als das Gerichtsverfahren . Diese Verflechtung
der Gerichtsverfassung mit der politischen Verfassung darf als all
gemein anerkannt gelten. Ebenso soll die herrschende Lehre über
die Natur des iudicium legitimum nicht neuerlich erörtert werden .
Gleichwohl muss ich, wie angedeutet, die zweifelhaften Anfänge
dieser eigenartigen gebotenen Zweiteilung des iudicium privatum
darum berühren, weil meiner Ansicht nach auch die obligatorische
Vorschrift privater Parteienlitiskontestation die Gesamtvorstel.
lung von einer Einheit in der Entwicklung des römi
schen Zivilprozessrechts und von dem Abschluss
dieser Entwicklung im justinianischen Prozesse nicht
widerlegt. Es ist bekannt, das die Ansichten darüber ausseinander.
Einige Bemerkungen zur historischen Behandlung etc .
207
gehen, ob die Anfänge des iudicium privatum in einem Schiedsge
richt zu suchen sind, das erst allmählich der Staat in seine Ob
sorge nimmt, ohne es seines grundsätzlich privaten Charakters zu
entkleiden, oder ob dass königliche Gericht in der republi
kanischen Aera « demokratisiert » wurde, ohne doch zum rein pri
vaten Schiedsgericht zu werden. Dass die Quellen , Cicero, vor allem
Dionysius, aber auch noch in den Digesten der Jurist Pomponius
die Einführung der sogenannten Geschworenengerichte dem Abbau
der monarchischen Vollgewalt zuschreiben, ist auch bekannt, ebenso
bekannt ist endlich aber, dass von unserer Literatur der Wert der
Quellen für diese Behauptung bestritten wird . Ich halte sie immer
noch für die wahrscheinliche, ohne natürlich leugnen zu wollen , dass
kleinere Angelegenheiten wohl auch unter Nachbarn von einem
Schiedsmann gelegentlich erledigt werden konnten ( 10 ). Ob solche
( 10 ) Ich darf dazu insbesondere auf Quellen und Literatur zur Frage verwei
sen, die in meinem Aufsatze : Wandlungen im römischen Zivilprozessrecht in der
Festschrift für Gustav Hanausek, Abhandlungen zur antiken Rechtsgeschichte (1925 ),
1 -22 genannt sind. Die Frage ist aber auch seither wiederholt aufgeworfen und
verschieden beantwortet worden . Vgl. die Litaratur bei WENGER , Röm . Zivilpr .
22 f. N . 10 u . 13 ; 50 f. N . 72. Meiner Auffassung stimmt ausdrücklich zu ROBERT
NEUNER, Krit. Viertelj. LVIII (XXII), 91. Gegen meine Auffassung vom zweige
teilten Prozess als demokratischer Neuerung wendet sich KoscHAKER , Sav. Z .
XLVII, 509 f. unter anderem auch mit der Erwägung, dass ja die Einführung
der römischen Republik gar keine demokratische Tendenz habe. Das ist richtig ,
wenn man das Wort im heutigen staatsrechtlichen Sinne versteht. Aber « Demo
kratie » ist ja auch ein relativer Begriff. Auch wenn Privatrichter nur der führenden
Oberschicht entnommen wurden , so bedeutete das eine Entthronung königlicher
eigener Rechtssprechung ! Soferne BESELER « archaische » Zeiten im Auge hat, vgl.
seine Bemerkungen Sav. Z . L , 442 f. Ich will auch nicht bestreiten , dass demo
kratische griechische Einflüsse viel später einmal einsetzten, damals als die Schwur
gerichtshöfe in Strafsachen eingerichtet wurden . (KOSCHAKER, a . a. 0 . 510 ), aber
sollen solche Einflüsse nicht öfter konstatierbar sein ? Und ist anderseits der Zi
vilprozess wirklich politisch so neutral? F . VON WOESS hat in seiner nachgelas
senen Abhandlung , Die prätorischen Stipulationen und der römische Rechtsschutz ,
Zeitschr. d . Sav.- St. f. Rechtsg . 53 (1933) 372 ff. wiederholt die Vertragsnatur des
ordentlichen Prozesses betont und rechtsvergleichend gestützt (vgl. 390 f., 398 ff.).
Aus seinen Ausführungen darf aber wohl auch gerade der Hinweis auf den
Zwang hervorgehoben sein . Mag sein , dass die Vorstellung von der Selbstunter
werfung des Verpflichteten , weiterhin vom Vertragsgedanken, weit hin wirkt-aber
genügt da nicht die Gegenfrage : « Wie wenn der Verpflichtete sagt: ich danke ? » .
Was ist denn entscheidender: die Vertragsidee oder die Zwangsidee im Pro
zessrecht ? Kann jene ohne diese , wie diese sicher ohne jene bestehen ?
208
Leopold Wenger
Schiedsgerichte damals sehr häufig waren , ist freilich eine Frage.
Darf da nicht aus der Volkspsychologie von heute, etwa namentlich
bäuerlicher und kleinbürgerlicher Kreise, die wir am ehesten jenen
frührömischen Verhältnissen vergleichend zur Seite stellen dürfen ,
der unterstützende Schluss angeführt sein , wie selten heute in sol
chen Kreisen , wo jeder an seinem Recht starrsinnig festhält, schieds
richterliches Verfahren begegnet, wie wenig der eine geneigt sein
wird , dem vom anderen Streitteil vorgeschlagenen Schiedsmanue
sich zu unterwerfen, wie geradezu unverständlich es dem einfachen
Manne scheinen würde, müsste er sich erst mit dem Gegner einen
Schiedsmann suchen und gäbe es nicht ein Gericht, vor das er ihn
zwingen könnte ? Ist solches Denken nicht primitiver ? Ist es erst
anerzogen vom Autoritätsstaat ? Ist nicht vielmehr das zwangsweise
demokratische Geschworenengericht mit dem
angeblich reinen
Schiedsgerichtscharakter, der aber doch ohne die Autorität des Prä
tors nicht wirksam werden kann, eine Vorstellung, die erst dem ein
fachen Manne anerzogen werden musste ? Die juristisch gewiss bewun
dernswerte Gestaltung des iudicium privatum scheint mir, je mehr ich
sie unbefangen betrachte, als ein durchaus nicht so begehrenswertes,
auch nicht so praktisches Gebilde. Auch daran mag man zweifeln ,
ob wirklich allein das vereinbarte Schiedsgericht römischem Wesen
entspräche, wie es vom
Judex des ordo iudiciorum
bei Cicero pro
Cluent. 40, 120 heisst : Neminem voluerunt maiores nostri non modo
de existimatione cuiusquam , sed ne pecuniaria quidem de re minima
esse iudicem nisi qui inter adversarios convenisset. Ich möchte hier
ausdrücklich und um kein Missverständnis aufkommen zu lassen
hervorheben, dass mit diesen Zweifeln an einem so allgemein übli
chen archaischen Schiedsgericht nicht auch die Vorstellung von
der Güteidee im römischen Prozessrecht abgelehnt sein soll, wie
sie D üll(11) unter Beifall von Schönbauer ( 12) dargetan hat.
Denn hier ist es ja der König , dann der Jurisdiktionsmagistrat,
also ein gegebenes staatliches Gerichtsorgan , vor dem in iure der
Streit, wenn möglich, rasch gütlich abgetan werden soll. Ein solches
Güteverfahren vor einem autoritären Richterkönig ist aber etwas
ganz anderes als die Notwendigkeit einer Vereinbarung, vor einem
(11) Rudolf Düll, Der Gütegedanke im römischen Zivilprozessrecht (1931),
bes. 46 f., 124 ff.
(12 ) Zeitschr. d . Sav.- St. f. Rechtsy . 52 (1932) 253 ff.
Einige Bemerkungen zur historischen Behandlung etc.
209
zum Geschworenenamt geeigneten Mitbürger die Sache auszutragen !
Darum ist gegen Ciceros Bemerkung, pro Caecina 1, 1 , auf die
Düll (13) und Schönbauer ( 14) sich mit besonderem Nachdruck
beziehen, wiederum keine Unwahrscheinlichkeitsvermutung auszu
sprechen : gewiss wird kein überlegter Mann, der in iure seinen
Streit geschlichtet sehen könnte, diesen apud iudicem
prozessual
erledigt wissen wollen. Aber spricht dies anderseits sehr für Be
liebtheit des Volks-und Schiedsrichters ?
Indess sind dies nicht alte Dinge, die mit Justinians Prozess
recht nichts mehr zu tun haben ? Nicht doch ! Ich meine, dass das
jurisdiktionell -imperiale römische Beamtengericht uralt und dem
römischen Imperium , jenem
allbeherrschenden Grundprinzip des
römischen Staatsrechtes (15 ) allzeit eigen
sei. Wir kennen die – ich sagte es schon
gewesen und geblieben .
– juristisch bewun
deruswerte Konstruktion des iudicium privatum , des von den Par
teien vereinbarten Schiedsgerichtes. Aber wir haben auch schon
wiederholt auf die autoritäre Stellung des die private Formel
vereinbarung genehmigenden und autorisierenden Prätors verwie
sen (16 ), und kommen gerade auf diese Tatsache voch zurück . Hierin
aber liegt m . E . eben das Einheitlichkeitscharakteristikon
der Linienführung . Das iudicium imperio continens ist von vornherein
staatsrechtlich ganz imperial gestaltet. Und die cognitio extraordi -
naria ist das typische Beamtengericht. In der von den demokra
tischen Einwirkungen auf das hauptstädtische Recht freien provin
zialen Luft ist das Beamtenrichtertum so gut wie Selbstverständ
lichkeit. Wohl fehlt auch hier nicht die Möglichkeit, die Unter
suchung, ja mit formelhaften Anweisungen auch die Entscheidung
einem anderen anzuvertrauen . Aber dieser « andere » empfängt
nicht bloss seine Weisungen sondern auch seine Bestellung vom
staatlichen Richter, ist Staatsorgan. Brauchbare Förmlichkeiten
mögen den provinziellen Prozess dem offiziellen Verfahren des
( 13 ) S . 127 , 131, 144.
(14 ) S . 254.
(15 ) Näher ausgeführt in meiner Abhandlung « Hausgewalt und Staatsgewalt
im römischen Altertum » in Miscellanea Francesco Ehrle (1924 ) II, 40 ff.
( 16 ) Zuletzt näher erörtert in meiner Akademieschrift « Prätor und Formel»,
Sitz. Ber. Bayer. Akad. Wiss. 1926 , 3. Abh.
210
Leopold Wenger
hauptstädtischen iudicium legitimum anpassen (17 ), aber das ist nur
Gewand, der Kern ist ein anderer. Dort Lex, hier Imperium ! Und
wie jederzeit das Land, die Provinz, stärker ist als die Stadt, die
es zu sein glaubt, und wie von der Provinz aus Rom monarchisch
geworden ist, so ist auch das iudicium
legitimum , ist seine litis
contestatio, ist der Volksrichter verschwunden : geblieben aber ist
die iurisdictio als wesentlicher Bestandteil des Imperiums. Und so
ist, mag manchen manches anders scheinen , doch alles Wesentliche
in der Gerichtsverfassung altrömisch , altrömisch in dem Sinne, dass
das Gericht eine königlich imperiale staatliche Funktion ist. Ueber
die Republik hinweg hat sich diese Idee gehalten . Es brauchte nur
der Augustus zu kommen , um als sichtbarer Träger die kaiserliche
Gerichtsbarkeit zu beanspruchen. Die Abfolge der Rechtsentwicklung
ist von da ab eigentlich selbstverständlich. Wir könnten sie ohne
Quellenbelege erraten und unser Bild würde von der Wirklichkeit
kaum in Kleinigkeiten verschieden sein . Die römischen Stadtprätoren
und die anderen Gerichtsmagistrate, die noch Formeln autorisieren
und geben, sind nicht auch sie Beamte, zwar mit republikanischen
Namen , aber doch politisch von Kaisers Gnaden ? Und wo ist in
der Provinz, nicht bloss natürlich in der kaiserlichen , sondern wie
neuerdings die Augustus - Inschrift von Kyrene (18) gezeigt hat,
auch in der Senatsprovinz der Richter höherer oder niederer Instanz ,
der nicht unmittelbar juristisch oder doch mittelbar politisch vom
Kaiser abhienge ? « Eadem magistratuum vocabula » sagt in seiner
unvergleichlichen Art Tacitus (Ann . 1, 2). Geradlinig läuft von
da auch äusserlich sichtbar die Entwicklung fort bis Justinian. Es
erübrigt sich , von der Schar seiner Gerichtsbeamten , von ihren
Dignitates, von der bunten Mannigfaltigkeit der Gerichte hier mehr
zu sagen . Alles ordnet sich der kaiserlichen Majestät in bestimmter
Rang - u . Reihenfolge unter. Sein Gericht ist das höchste und
strebt nach Gerechtigkeit, nach dem ius suum cuique tribuere.
Freilich nicht alle Untergerichte sind so und nicht leicht ist es dem
kleinen Manne, an des Kaisers Ohr seine klagende Stimme dringen
zu lassen und im Appellations - oder Supplikationsverfahren oder im
( 17 ) Ich brauche nur an WLASSAKS Abh. « Zum römischen Provinzialprozess » ,
Sitz. Ber . Akad. Wien 190 , 4, Abh. ( 1919) zu erinnern.
(18) Vgl. STROUX -WENGER, Die Augustus-Inschrift auf dem Marktplatz in
Kyrene, Abh. Bay. Akad . d . Wiss. XXXIV , 2 (1928) 61 ff.
Einige Bemerkungen zur historischen Behandlung etc.
211
Reskriptsprozess Gehör zu finden. Auch das Römerreich war gross
und der Kaiser weit. Die Papyri bringen illustrative Bilder aus
Justinians Zeit in der Geschichte des Dichters und Juristen Dios
koros (19).
Die justinianische Gerichtsverfassung ist die der abso
luten Monarchie, die des alten königlichen Imperiums und der
damit gegebenen königlichen Jurisdiktion in ihrer Ausdehnung über
das Weltreich, das Imperium Romanum im räumlichen Sinne. Ich
glaube nicht fehl zu gehen , wenn ich bildlich von einer ungebro
chenen, wenn auch nicht durchwegs geraden Linie spreche, in der
sich die römische iurisdictio bewegt, von den ersten Anfängen, die
wir zu erschliessen wagen, bis zur Aufzählung aller Gerichte, vor
denen irgend ein Rechtsstreit zur Austragung kommt, in der kai
serlichen Konstitution vom Jahre 530 Cod. Just. 3 , 1 , 14, 1 : san
cimus omnes iudices sive maiores sive minores , sive qui in admini
strutionibus positi sunt vel in hac regia civitate vel in orbe terrarum ,
qui nostris gubernaculis regitur, sive eos, quibus nos audientiam com
mittimus vel qui a maioribus iudicibus dantur vel qui ec iurisdic
tione sua iudicandi habent facultatem vel qui ex recepto (id est com
promisso, quod iudicium imitutur ) causas dirimendus suscipiunt vel qui
arbitrium peragunt vel ex auctoritate sentientarum et partium consensu
electi, et omnes generaliter omnino iudices Romani iuris disceptatores
etc. Sehen wir einmal von der noch begegnenden kompromissarischen
Rechtssprechung, die Justinian ja auch der staatlichen angenähert
hat, dann von der kirchlichen Rechtssprechung ab , so ist alle
Rechtssprechung staatlich .
Wenn ich nun aber von der geraden Linie der Entwicklung
sprach , die in Justinians Prozessrecht ihren gegebenen Endpunkt
findet, ist diese Linie nicht eben doch unterbrochen durch die Ein
richtung des Spruchrichtertums oder, um die bequemere und ge
läufigere, wenn gleich ungenauere Bezeichnung zu wählen , des Ge
schworeneninstitutes ? Zunächst träfe ein solcher Einwand ja doch
nur das iudicium legitimum
der Stadt Rom . Denn von den Ge
schworeneneinrichtungen in Sizilien , Kilikien und Kyrene wissen
wir gerade in dem entscheidenden Punkte der Einwirkungsmöglich
keit des Statthalters zu wenig, als dass wir neben dem römischen
(19) Vgl. darüber meinen Vortrag in Mailand : Conferenze pel XIV Centenario
delle Pandette ( Pubbl. Univ . Cattol. 1931), 215 - 233.
212
Leopold Wenger
Prozess auch diese provinziellen Fälle hier näher heranzuziehen
brauchten (20). Dass wir aber auch für die zeit -und ortsgebundenen
römischen iudicia privata die Linie der magistratischen Rechtspflege
festhalten dürfen , dazu ist nur eine Verständigung darüber nötig ,
ob wir das Verfahren apud iudicem oder das in iure für das wesent
lichere halten. Und darüber dürfte unter den Prozessualisten kein
Streit sein . Ueber die Bedeutung des prätorischen Ermessens beim
dare und denegare actionem ist in letzter Zeig genug gesagt worden .
Ich darf darum nur aus schon älter gewordener Literatur Wlassaks
Artikel « Cognitio » in Pauly -Wissowas Realenzyklopädie zitie
ren . Seine neuerliche Lektüre hat mich in der Auffassung von der
durchgreifenden Kraft der Rechtspflege durch den Prätor um so
mehr bestärkt, als der Klassiker des klassischen Prozessrechts ein
gewiss unvoreingenommener Beurteiler der cognitio der Beamten ist.
Das Untersuchen führt naturgemäss zum Erkennen, dem eigentli
chen cognoscere, sei es in der in integrum restitutio , sei es in
Vor
mundschaftssachen , bei Kautionen, in den Missionsbescheiden bei
der bonorum possessio , sei es endlich – was uns am meisten hier
berührt – im Vorverfahren des ordentlichen Prozesses.
Wenn wir nun in die proponierte einheitliche Entwickelungs
linie einer vom Imperium getragenen und von ihm hergeleiteten
Jurisdiktion nur die Cognitio in iure einschalten, dann freilich ist
der Einheitsbeweis geschlossen. Aber wer auf die Litis konte
station der Parteien, ihren Prozessbegründungsvertrag, allesGe
wicht legt, wer betont, dass ja die Parteien es sind, die den Judex
bestellen , dass apud iudicem die Dispositionsmaxime herrscht, dass
das Urteil zu sprechen nur dem Volksrichter und nicht dem Prätor
oder einem seiner Hilfsbeamten zusteht – wer all dies in
erster
Linie betont und nicht die stets überragende Stellung des Gerichts
herrn , – der wird gegen die Annahme der Einheitslinie lebhaft
protestieren . Und es ist ihm jedenfalls zuzugeben , dass in all den
genannten Punkten das iudicium privatum nicht in die
Einheitslinie passt, dass dieses obligate Parteienschiedsgericht
gegenüber allem beamteten Gericht eine Ausnahme macht. Aber
überschätzen wir nicht -- ich meine natürlich nicht in der (ich
wiederhole nochmals ) grandiosen Konzeption , wohl aber – in der
praktischen Bedeutung gerade das hauptstädtische Gericht ? Geht
(20 ) STROUX -WENGER , a . a . 0 . 74 ff., 94 ff.
Einige Bemerkungen zur historischen Behandlung etc .
213
nicht, um beim Bilde zu bleiben , die gerade Entwickelungslinie um
die Urbs herum ? Hat doch das, was man landläufig « Republik
Rom » zu nennen beliebt, nur in Rom selbst, in der Stadt, etwas
mit dem zu tun , was mit dem republikanischen Staatsbegriff die
Theorie der griechischen und neuzeitlichen Demokraten verbunden
hat. Vielleicht erscheint in einer politischen Atmosphäre, in der das
staatliche Beamtengericht das gegebene zu sein scheint, die juri
stische Konzeption des notwendigen Spruchrichtertums zur Entschei
dung stadtrömischer Prozesse als eine noch grossartigere Konzession
an die Hauptstadt, die einst die Könige verjagt hatte ! Ich kann
nicht los von dem schon berührten grossen , auch geistesgeschicht
lichen Gegensatz zwischen der Urbs und dem ihr untertanen Im
perium Romanum , dem römischen Weltreich, und von der Vor
stellung einer Konzession an die Libertas in dem auch in der Urbs
massgebend und herrschend gebliebenen Imperium . Die Libertas ist
dann gestorben , das Imperium ist aber in seinem Wesen unverän
dert geblieben. Hochinteressant nicht bloss für die Geschichte des
römischen Zivilprozessrechts ist dieses Verhältnis von Libertas und
Imperium (21). Es ist der Gegensatz zwischen der Bürgerfreiheit ,
die nur dem Gesetze der Bürger, der Lex , der Bindung des civis
an das von der Gesamtheit, der cives Beschlossene und von ihr
dem Einzelnen Auferlegte untertan ist, und dem Imperium , das ein
Machthaber handhabt, dem der Untertane einfach blindlings zu
folgen hat, und das, soweit die Lex nicht reicht, den Bürger auch
wie jeden Nichtbürger an den Befehl bindet. Autorität und Freiheit,
der oft bezogene, aber nicht notwendige Gegensatz beider Begriffe,
ist im iudicium privatum ausgeglichen . Aber freilich , wie es in der
Geschichte bisher überall sich gezeigt hat, in dem
Sinne nur ist
die Synthese möglich , dass « im Zweifel » die Autorität das stär
kere Element sein muss, soll der Staat leben . So ist das iudicium
pricatum geradezu ein Idealbild dieser Synthese .
Rein autoritär ist die Gerichtsordnung ausserhalb des iudicium
privatum . Rein frei von staatlichem Einfluss ist das private Schieds
gericht: aber der Staat gewährt auch von sich aus hier keinen
Rechtsschutz. Und wenn Justinian dann angleichende Bestimmungen
(21) Ich habe in anderem Zusammenhange diesen Gedanken schon in den
Studi in onore di Bonfante II (1929) 474 angedeutet.
214
Leopold Wenger
zum staatlichen Prozesse gemacht hat, so bedeutet das insoweit
eine Herübernahme auch dieser Gerichte in die autoritärstaatliche
Gruppe. Zu byzantinischen Schiedsverträgen haben die Papyri man
cherlei lebendig wirkende Beispiele beigebracht (22), sie können der
Vermeidung, aber auch der Erledigung von unentwirrbar langen
Prozessen dienen und bedeuten parteiliche Vereinbarungen , die sich
von gerichtlichem Austrag der Sache nicht viel versprechen. Es
soll, wenn hier allgemein von schiedsrichterlicher Erledigung strei
tiger Dinge die Rede ist , ein juristisch scharf erfassbarer Unterschied
zwischen dem Kompromissverfahren und dem Dialysisverfahren
nicht unerwähnt beiben . Während der arbiter immerhin einen End
spruch fällt, dem die Streitteile sich zu unterwerfen durchs Kom
promiss verpflichtet sind, machen die Schiedsleute beim Dialysis
verfahren nur einen Vorschlag, dessen Annahme durch die Par
teien eben dann die freiwillig eingegangene Dialysis ist. Das hat
für die byzantinischen Dialyseis kürzlich Artur Steinwenter
in der Gedenkgabe (23 ) an einen jungen italienischen Gelehrten
dargetan, den nicht mehr in unserer Mitte zu wissen alle diejenigen
schmerzt, welchen dass Recht des Corpus Iuris am
Herzen liegt.
Steinwenters Studie legt uns in aller formellen Selbstabgren
zung freilich auch die Wertschätzung dar, die neben und ausser
dem staatlichen Prozess auch die ohne staatliches Urteil erfolgende
Streitbeendigung im byzantinischen Rechtsleben gefunden hat. Weder
das Corpus Juris, das die transactio anerkennt, noch die stets un
sichere Papyrusstatistik lassen aber ersehen , wie es etwa mit dem
statistischen Verhältinis zwischen den Rechtssachen steht, die durch
Prozess, und den anderen , die schiedlich - friedlich erledigt worden
sind. In solche Statistik, wenn sie versucht werden könnte, wäre na
türlich auch die Erwägung einzubeziehen, inwieweit das Christen
tum , sei es Prozesse in
christlich - friedlichem
Vertragen ausge
schaltet, oder aber im Bischofsgericht erledigt haben mochte . Doch
dies nur eine Nebenbemerkung, mehr soziologisch - politischer als
(22) Ich nenne aus den Münchner byzantinischen Papyri etwa Mon . 1, 19 f.,
wo es sich aber eben nicht notwendig um Anrufung eines staatlichen Militärge
richts, wie ich p . 32 annahm , sondern eher mit PARTSCH , Gött. Gel. Anz. 1915 ,
431, um ein Schiedsgericht handeln wird .
(23) Das byzantinische Dialysis- Formular, in Studi in memoria di Aldo Al
bertoni I (1932), 73 ff. - Vgl. Ennslin , Ein Prozessvergleich unter Klerikern vom
Jahre 481, Rhein . Mus. f. Philologie N . F . LXXV, 442 ff.
Einige Bemerkungen zur historischen Behandlung etc.
215
juristischer Art, die das Ergebnis von der reinen Staatlichkeit aller
Gerichte im Corpus Juris nicht berührt.
Es lag mir am Herzen , gerade diese eine Grundfrage des Pro
zessrechts der Römer, das Verhältnis von Geschworenen -und Beam
tengericht eingehender zu behandeln , als sich dies im Rahmen des
erlaubten Ganzen vielleicht rechtfertigen lässt. Aber mir schien
eben in dieser Frage die Aufzeigung einer schier geradlinigen
Entwickelung nicht wertlos für die Gesamteinordnung
des justinianischen Endergebnisses in das römische Pro
zessrecht und für seine geschichtliche Beurteilung .
Wenn ich nunmehr für das sogenannte Gerichtsverfahren
nur mehr schlagwortartige Andeutungen bringen kann, so mag
dies nicht nur mit dem Vortragszeitmangel, sondern auch mit
einer allgemeinen Beobachtung einigermassen gerechtfertigt werden
können .
Denn bei den Fragen des Gerichtsverfahrens lässt sich die
einheitliche Linienführung in der Entwickelung nicht
überall aufzeigen. Immerhin möchte es gerade auch hier einmal
interessant sein, Parteientätigkeit und Beamten herrlichkeit
einander gegenüberzustellen und gegeneinander abzuwägen. Wir
denken da zunächst an die anscheinend grundsätzlich verschieden
gestaltete Prozesseinleitung , durch die archaisch einfache lega
lisierte Selbsthilfe der in ius vocatio in den Zwölftafeln auf der
einen, und durch die bürokratisch komplizierte Ladung im spätkai
serlichen und justinianischen Libellprozess, wie ihn uns Paul
Collinet (24 ) soeben wieder in grosszügiger Darstellung vor Augen
geführt hat, auf der anderen Seite. Und doch konnte Justinian nicht
bloss den leeren Namen der in ius vocatio in seinem Gesetzbuche
verwenden, sondern auch Rechtssätze gebrauchen, die die Juristen
in Fortbildung des alten Rechtes ersonnen hatten . Freilich ist hier
die einheitlich bestimmende Linie der amtlichen Vorherrschaft nicht
gegeben . Aber auch hier lässt sich der vom römischen Zivilprozess
geschichtlich wenigstens nicht wegzudenkende, wenn auch erst
ausserhalb des iudicium privatum eindeutig in Erscheinung tretende
magistratische Einfluss nicht verkennen . Weit ist allerdings der Weg ,
der von der in ius vocatio der Zwölftafeln zur in ius vocatio der
Digesten Justinians führt. Aber wollte man einmal nur von der
( 24 ) La Procédure par Libelle , 1932.
216
Leopold Wenger
Idee der Zusammengehörigkeit her die Dinge betrachten, vielleicht
würde manche Einzelheit noch in anderes Licht rücken ! Immer
wieder erscheint es mir so z . B . überlegbar, ob meine (25 ) vor
Jahrzehnten in der ersten Entdeckerfreude papyrologischer Rechts
einrichtungen erwogenen Parallelen zum
Vindex nicht doch jene
erste Konstruktion dieser Rechtsfigur rechtfertigen , wie sie Lenel
einmal versucht, dann aber aufgegeben hat ( 26 ). Indess ich kann
nicht bei einer solchen Einzelheit verweilen. Auch nur andeutungs
weise berührt kann die Frage der confessio werden . Seit uns Moriz
Wlassak über die Rolle so eindringlich belehrt hat, die « der Ge
richtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren » spielte (27), wissen
wir diesen Jurisdiktionsherrn auch
fürs Legisaktionenverfahren
dort höher einzuschätzen , wo der Geständnisspruch der Parteien
sonst wohl als das allein Entscheidende betrachtet werden mochte.
Und wenn wir alle Zweifeld des klassischen Geständnisrechtes auch
nicht entfernt aufrollen können , so muss doch auf die fürs Recht
des Corpus Juris nicht unbestrittene Frage hingewiesen sein , ob es
nach dem Anspruchsgeständnis noch eines Anerkenntnisurteiles be
dürfe oder nicht (28 ). Aus einer prinzipiellen Prävalenz des richter
lichen vor dem Parteienakt möchte man von vornherein sich im
Sinne des Anerkenntnisurteiles entscheiden . Und der berühmte Satz
des Paulus ad edictum : Confessus pro iudicato est, qui quodammodo
sua sententia damnatur, den Justinian in die Digesten übernommen
hat (Dig . 42, 2 , 2) muss nicht notwendig im Sinne des Fehlens des
formalen Urteils gedeutet werden . Dass das alte iusiurandum in
iure delatum in seiner so eigenartig erweiterten und dabei umge
stalteten Form , wie es uns im Corpus Juris begegnet, nur Beweis
grund ist und von einem Urteil unbedingt gefolgt sein muss, zeigt
an diesem anderen Streitbeendigungsfalle die Notwendigkeit gericht
lich -amtlicher Tätigkeit, wo im iudicium privatum blosser Partei
enakt das Urteil überflüssig gemacht hatte. Wir stehen mit diesem
Eid also bereits im Beweisrecht. Auch dazu einige Worte . Mit
einer hier ob des Mangels von Quellen für das ältest erkennbare
( 25 ) Rechtshistorische Papyrusstudien (1902) 1 ff.
( 26 ) Edictum perpetuum , 3. Aufl., 67 f.
(27 ) Zeitschr. d . Sav.-St. f. Rechtsg . 25 (1904 ) 81 ff.; 28 (1907) 1 ff.; WEN
GER, Instit. d . röm . Zivilprozessrechts 106 f.
(28) Zur zwiespältigen Literatur vgl. WENGER, a . a . 0 . 274 n . 7 .
Einige Bemerkungen zur historischen Behandlung etc.
217
römische Recht besonders gebotenen Zurückhaltung dürfen wir wohl
auch für die römische Prozessgeschichte mit anfänglich formaler
Beweiswürdigung rechnen. Freilich wird man, wo der König
in eigener Person Recht sprach , sich auch Fälle denken können ,
wo seine königliche Weisheit machtvoll sich über Ergebnisse solcher
Regeln hinwegsetzen konnte. Aber solche Souveränität gilt ja für
jede Kabinettsjustiz . Unter den Beweisgründen spielen Eid und
Zeugnis die entscheidende Rolle . Das uns bekannte Beweisrecht
entstammt der klassischen Zeit. Hier gilt die freie Würdigung
jedes Beweisgrundes durch den hierin freien Volksrichter. Aber
seine Bindung liegt im iudicium privatum in der Macht der Parteien.
Beweisgründe können nicht inquisitorisch zur Klärung des Falles
herangebracht werden . Und es wird auch diejenige Meinung Recht
haben , welche dem Iudex die Befugnis abspricht, den Parteien ein
beweisermessend zu würdigendes iusiurandum iudiciale im Ver
fahren apud iudicem aufzuerlegen . Auch soweit der Iudex ein sei
es unbegrenztes sei es mit Festsetzung einer bestimmten Höchst
grenze fixiertes iusiurandum in litem auftrug, dürfte er an die
innerhalb der Grenze gehaltene eidliche Versicherung der Ersatz
summe wohl gebunden gewesen sein . All das ändert sich im kai
serlichen Prozess . Anstelle der Disposttionsmaxime, die den
Parteien die Prozessherrschaft zuerkennt, tritt die Inquisitions
maxime der richterlichen Beweisaufnahme. Der Richter legt, wenn
er will, der Partei den Eid auf und beurteilt das Ergebnis frei.
Der Richter kann jedenfalls den in litem geschworenen Eid nach
seinem Ermessen verwerten . Freilich kommt jetzt, da der richter
liche Beamte sich ganz selbstherrlich über den Parteienbetrieb
erhoben hat, wieder eine andere Hemmung seiner gehobenen Stel
lung in der Aufstellung der Beweisregeln , die ihm die Bewertung
des Zeugnisses, die Höherschätzung der Urkunde vor der Zeugenaus
sage (29), der Schrift vor dem Worte vorschreiben . Aber das ist, von
höherem Standpunkt aus besehen, ja doch wieder nur eine neue
Steigerung des Richterkönigtums, wobei wir nur nicht vergessen
dürfen , dass es nur einen Richterkönig mehr gibt, eben den Kaiser.
Ist nun also , um nochmals die Kernfrage unserer Betrachtung
zu stellen , der Gegensatz zwischen dem parteilichen iudicium
pri
(29) RICCOBONO, Zeitschr. d . Sav.- St. f. Rechtsg. 34 (1913 ) 236 -246 ; KASER
in PaulY-WISSOWA, Realenzykl. Art. Testimonium II C. a. Einfluss des Ostens:
RICCOBONO 244 .
Roma · II
15
218
Leopold Wenger
vatum und der amtlichen extraordinaria cognitio so gross, dass
wir von einer einheitlichen Linie nicht mehr sprechen dürfen ?
Ist das hervorgehobene Eigentümliche der klassischen Prozessge
staltung entscheidend für unsere Beurteilung des Ganzen oder sind
doch die Zusammenhänge so gross , dass die Linie auch hier unge
brochen genannt werden darf? Ist, wie immer man die Anfänge des
römischen Prozesses beurteilen mag, auch wenn man , wie wir es
tun , an den Anfang nicht das Parteienschiedsgericht, sondern das
königliche Hoheitsgericht setzen, durch das iudicium privatum die
Linie unterbrochen, die von da zum kaiserlichen Hoheitsgericht
führen könnte ? Noch einmal müssen wir fragen, worauf wir das
Hauptgewicht des ordentlichen Prozesses legen , auf das ius oder
auf das iudicium ? Ersteres ist ohne letzteres sinnvoll und möglich .
Letzteres ohne ersteres nicht. In iure aber tritt auch im klassischen
Prozess die Stellung des Beamten entscheidend hervor. Hier ist der
Platz für seine cognitio. Und ich darf dazu noch einmal Wlassaks
Artikel zitieren (30). Das ediktale Versprechen eines Iudiziums causa
cognita soll nicht etwa die causae, cognitio dort ausschliessen , wo
sie nicht ausdrücklich erwähnt ist. « Ein wesentliches Stück der
Cognitio ist dass Einforden von Beweisen und deren Würdigung » .
So dürfen wir doch auch für dass Hauptstück jedes Gerichtsver
fahrens, für das Beweisrecht von einer geschlossenen Linie sprechen .
Und wiederum scheint nur gerade das Verfahren apud iudicem pri
vatum aus dieser sonst so einheitlichen Gestaltung heraus zu fallen .
Ich darf wiederholen . Das stadtrömische iudicium privatum
— rollen wir die Frage seiner Herkunft lieber nicht nochmals auf –
ist in der klassischen römischen Prozessrechtstheorie und in deren
Praxis, soweit unsere Ueberlieferung des rein römischen Prozess
rechts eben reicht, das Rechtsinstitut des Prozessrechtes gewesen .
Ein mächtiges formaljuristisches Bauwerk ist da aufgerichtet. In lo
gischer Konsequenz, fast möchte man sagen , in reiner Rechtslehre
bauen hier die hauptstädtischen Juristen. Alles materielle
Recht tritt zurück gegen über dem Rechtsformalismus
oder richtiger gesagt : alles materielle Recht ist nur durchführbar,
soweit sich eine Formel für es findet. Es gibt kein allgemein an
wendbares Rechtsmittel im Dienste des materiellen Rechts , es gibt
(30 ) PAULY-WISSOWA, Realenz., bes. S. 206 -208 und 212-215. Spezielle Zitate
aus S . 208 und 213.
Einige Bemerkungen zur historischen Behandlung etc.
219
keine Klage schlechthin . Es gibt nur actiones. Schönbauer hat
mich in einem Briefwachsel kürzlich auf den Gegensatz zum byzan
tinisch - justinianischen Recht hingewiesen , wo die Juristen,wie wir
das gewöhnt sind, schon den Vorrang des Privatrechts anerkennen ,
wo sie nicht mehr in erster Linie prozessualisch sondern materiell
rechtlich denken . Aber selbst dieser Gegensatz schlägt, so scheint
es mir , nicht prinzipiell durch . Denn er wird durch die Kunst der
klassischen Jurisprudenz gemildert, die eben zu jedem akzeptablen
praktischen Bedürfnis die Form , die Formel, die actio gefunden
hat. An diesen Normen aber bildet sich noch heute das juristische
Denken .
Wohlist das Beamtengericht auf anderem Boden gross geworden ,
als das iudicium privatum , wohl führt nur das Beamtengericht und
sein Prozess in ganz geradliniger Entwickelung zum justinianischen
Prozessrecht, aber die Kombination beamtlicher Gerichtshoheit mit
dem privaten Schiedsgericht hat die ganze Grösse des römischen
Prozessrechts geschaffen . In dieser Konbination begegnet es uns
aber im justinianischen Prozessrecht : in einer grandiosen Fusione,
um mit einem der grossen Rechtslehrer des Rom
sprechen .
von heute zu
CARLO ARNO
PROFESSORE ORDINARIO DI ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO NELLA R . UNIVERSITÀ DI TORINO
ACTIO IN FACTUM ACCOMMODATA
LEGI AQUILIAE
SUMMARIUM
Quintus Mucius eiusque scholae auctores, si damnum iniuria non corpore sed
corpori illatum esset, dicebant actiones in factum desiderari ; diversae scholae
auctores adfirmabant in hoc casu utiles actiones dandas.
Una teoria generale di Mucio sulle actiones in factum deducesi
in modo sicurissimo da quel frammento di Pomponio, 39 ad Quintum
Mucium , D . 19 -5 - 11, ove è detto : “ quia actionum non plenus nu
merus esset, ideo plerumque actiones in factum desiderantur , . Di
questa sua teoria generale Mucio fece particolare applicazione in
tema di lex Aquilia. In una determinata fattispecie Mucio , nel giu
dicare l' atto lesivo del diritto altrui, poneva innanzi la distinzione
tra chi quell'atto ha compiuto misericordia ductus e chi l'ha com
piuto non misericordia ductus. Per il caso di chi ha sciolto lo schiavo
altrui, ut fugeret, se questo fece misericordia ductus, Mucio accorda
l' actio in factum accommodata legi Aquiliae. Con quest'actio in fac
tum Mucio era pervenuto ad estendere l' actio legis Aquiliae a le
sioni non compiute corpori, onde con Mucio venne ad esservi la
dicotomia di actio directa, che solo poteva sperimentarsi nel caso
di damnum iniuria datum corpore, e di actio in factum , che poteva
sperimentarsi nel caso di danni arrecati non corpore. E a questa
actio in factum si ricorre senza fare distinzione veruna tra il danno
che affetta la cosa , e il danno che, senza lesione dell' integrità della
cosa, solo reca pregiudizio ad altri.
Cotesta, che fu la tesi di Mucio , costitui poi sempre la tesi di
tutti i suoi seguaci, è in ispecie di Labeone, di Proculo, di Nerazio ,
di Celso , di Marcello e di Ulpiano . Incontriamo sempre in tutti
questi giuristi lo stesso pensiero che guidava Mucio :
Mucio , D . 4 - 3 -7 -7 : si non misericordia ductus fecisti, furti te
neris : si misericordia in factum actionem dari debere.
Labeone, D . 47 - 2 -50 - 4 : si quidem dolo malo fecit, furti actio
est: sed et si non furti causa hoc fecit... in factum dandam actio
nem .
224
Carlo Arno
Ulpiano, D . 47 - 2 -52 -20 : furti ita demum teneri, si furandi
animo id fecisti, si minus in factum agendum .
II
Di quest'actio in factum legi Aquiliae accommodata i serviani,
e in ispecie Servio, Alfeno, Ofilio, Sabino, Cassio , Giuliano, Gaio
e Paolo , nulla seppero o non vollero saperne ; tutta la loro tratta
zione si svolge come se essa non esistesse affatto. Ad essi non
venne in mente mai che vi potesse essere una tutela giuridica ad
exemplum legis Aquiliae per il danneggiato dell'atto altrui, qualora
la cosa non fosse stata materialmente lesa. Nell' orbita della legge
Aquilia , non eravi per essi al riguardo alcuna responsabilità , chè
per essi non era escogitabile un qualsiasi vano lontano riferimento
alle espressioni della legge, trattandosi di danno non recato corpori,
trattandosi di danno non derivante dalla lesione materiale della
cosa . Quando invece il danno era non dato corpore, ma corpori, essi
si appigliavano all' actio utilis, onde la dicotomia serviana era di
actio directu se il danno era cagionato corpore, e di actio utilis se
il danno era non cagionato corpore ma corpori. Tutta la dottrina
serviana sta racchiusa in quel che ci dice Gaio (III-219) che cioè,
se il danno non è recato corpore ma corpori, utiles actiones dantur.
Nella corrente muciana dicevasi : actiones in factum desiderantur ;
in quella serviana per contro : utiles actiones dantur.
E il contrasto immane torna sempre. Si tratti ad esempio di
chi alienum hominem incluserit et fame necaverit, per il muciano
Nerazio : datur in factum actio (Ulpiano, D . 9 - 2 - 9 -2 ), per il serviano
Gaio : utilis actio dat er . Si tratti ad esempio di chi consuma cose
altrui, il muciano Uliano (D . 19- 5 - 14 - 3 ) ci dirà: in factum erit
agendumı; mentre il serviano Paolo ci dirà : utilis danda est actio .
Si tratti ad esempio i chi pannum rubrum ostendit fugavitque pecus,
per il muciano Labeone ( D . 47 - 2 -50 - 4 ) eravi l'actio in factum , per
il serviano Gaio non era neppur concepibile al riguardo un ' appli
cazione della legge Aquilia (III - 202), a meno fossero precipitate o
perite le pecore, e allora eravi l'actio utilis.
III
I giustinianei fusero insieme le due dicotomie , la muciana e la
serviana, e sorse così la tricotomia : actio directa , actio utilis, actio
in factum . Actio directa si quis corpore suo damnum dederit ; e tale
Actio in factum accommodata legi Aquiliae
225
era pure il pensiero e dei muciani e dei serviani. Actio utilis si non
corpore damnum fuerit datum sed corpus laesum fuerit ; e tale era
il pensiero dei serviani, ma non affatto il sistema dei muciani, per
i quali aveva luogo l'actio in factum legi Aquiliae accommodata.
Actio in factum si non corpore damnum fuerit datum
neque corpus
laesum fuerit ; e tale non fu affatto il pensiero dei serviani, i quali
in tal caso negavano qualsiasi responsabilità con riferimento alla
legge Aquilia , ma era pensiero dei muciani, se non che questi ac
cordavano l' actio in factum non solo in questi casi, in cui i gill
stinianei si appigliano all’actio in factum , ma 'pur nei casi, in cui
e i serviani ei giustinianei ricorrono all'actio utilis.
Taluno tibi nummos excussit vel oves tuas fugacit ovvero
taluno panno rubro fugavit armentum . Che è a dirsi si quid eorum
per lasciviam
et non data opera, ut furtum admitteretur, factum
est ? Come avrebbe posta la questione un serviano ? è da vedersi :
an utilis actio dari debeat. Come avrebbe postà la questione un
muciano ?
da vedersi: an in factum actio dari debeat. Il ser
viano alla questione posta risponde che non è da darsi l'actio uti
lis, chè manca quell'essenziale elemento obbiettivo che è dato dalla
lesione corpori, e che di conseguenza non vi è tutela giuridica con
riferimento alla lex Aquilia (Gaio , III- 202). Il muciano alla que
stione posta risponde che è da darsi l' actio in factum : idcirco La
beo scribit in factum dandam actionem (Ulpiano, D . 47 - 2 -50- 4 ). Su
questo punto i giustinianei sono con i muciani, onde per essi in
factum actio dari debeat (Inst . IV - 1 - 11) e di conseguenza trasfor
mano il testo serviano in testo muciano :
Gaio (III - 202): sed si quid per lasciviam et non data opera, ut
furtum committeretur factum sit, videbimus an 9 utilis
actio dari de
.
beat.
Inst. IV -1 -11: sed si quid eorum per lasciviam et non data opera ,
ut furtum admitteretur factum est, in factum actio dari debeat.
Se limpida è la teoria dei giustinianei nelle Istituzioni, non
convien credere che, in omaggio ad essa , i compilatori abbiano
sempre modificati i testi; alcuni di questi sono stati in realtà al
l'uopo alterati, ma altri – o per svista , o per
difficoltà di ricostruire giuridicamente i casi e
memente alla tricotomia, o forse anche perchè
lazione del Digesto non ancora in tutta la sua
la fretta , o per le
disciplinarli confor
durante la compi
precisione era av
venuta nella mente dei compilatori la completa ricostruzione della
226
Carlo Arnò - Actio in factum accommodata legi Aquiliae
loro teoria – non furono mutati. Dei testi alterati rimarrà sempre
bellissimo l'esempio del frammento D . 9 - 2 - 27 -9 intestato a Ul
piano ; in esso è detto : puto utilem competere actionem .
: . Quando io lessi sotto questo nuovo profilo la prima volta questo
testo , provai la sensazione che vacillava tutto il mio pensiero, e ,
in quella in cui stavo distruggendo le carte su cui il mio pensiero
avevo impresso, apersi la Collatio (XII - 7 - 7) ed ebbi la soddisfazione
di leggervi che non era vero che Ulpiano dicesse : puto utilem com
petere actionem .
Permettetemi che io consideri l'esempio , offertoci dal confronto
della Collatio con il testo del Digesto, quale trionfo di quel che in
questa mia comunicazione ho affermato e che parmi stia , eloquente,
come ulteriore conferma di quell' esistenza delle due grandi cor
renti della giurisprudenza romana, quale fu da me sostenuta nel
1921 in Trieste all'XI Riunione della Società per il Progresso delle
Scienze, e nel 1926 in Bologna all' inaugurazione solenne del XV
Congresso della Società stessa .
BENEDIKT FRESE
ORD . PROFESSOR DER RECHTE AN DER UNIVERSITÄT RIGA
DER OBRIGKEITLICHE UND DER PROZESSUALE
ZWANG IM RÖMISCHEN RECHT
SUMMARIUM
In iure Romano coercitio magistratuum , in primis praetorum , differt ab iure
cogente , quod iudiciis inest. Praetor iubet, coercet, cogit. Modi coercitionis aut
« compulsionis » sunt: pignoris capio, multae dictio, missio in bona, denegatio
actionis etc. Casus, quibus praetor cogit, varii sunt, exempli gratia : ad iudicium
accipiendum (non semper !), ad rationes edendas, ad tutelam gerendam , ad here
ditatem adeundam ex senatus consulto Pegasiano, ad fideicommissa praestanda,
ad alimenta praestanda, in stipulationibus praetoriis. Etiam iudex iussu praetoris
iubet et cogit, praesertim in iudiciis arbitrariis .
Quid actionis verbo continetur? Definitio actionis, quam optimus iuris peritus
Celsus dedit, verissima mihi videtur. Celsus ait: Nihil aliud est actio quam ius
quod sibi debeatur, iudicio persequendi. Ergo actio significationem nominis habet .
Quid condictionis verbo continetur ? Viri docti, qui condictionibus tractandis
operam dabant, arbitrantur, condictionem
speciem actionis esse. Puto, eosdem
errore lapsos esse. Ipse in hac opinione sum : condictio non est actio, sed formula
in ius concepta, quae habet intentionem dari oportere, condictio appellatur. Gaius
libro tertio institutionum scribit : condici potest, si paret eum dare oportere. In
glossario medii aevi sequentem condictionis significationem invenimus : " condicticia
formula '. Stephanus scholiasta Byzantinus condictionem triticariam priscae formulae
comparavit. Alia argumenta extant. Postquam formulae in desuetudinem abierunt,
condictio in genus actionis translata est.
Actio tenet ' et actione teneri ' non sunt in usu apud iuris consultos, sed
tantum · formula tenet' et ' formula teneri '. Pro formula etiam iudicium dicitur.
Ius cogens non actionibus, sed iudiciis inest. •Condictione teneri' sermo veteri
iuri proprius est, quoniam condictio appellatio formulae erat.
Postquam formulae in desuetudinem abierunt, iam ius anteiustinianum ser
mone actione teneri ' uti coepit . Vetus significatio actionis extinguitur, quia nunc
actio formulae substituitur. Ius cogens actionibus inest. Ius actionum , quo Iusti
niani uti solent, aliud est quam id , quod iuris consulti noverunt. Genera actionum
haec sunt: actiones in rem – in personam , actiones directae — utiles , actiones
directae - contrariae, actiones stricti iuris -- bonae fidei, actiones arbitrariae,
actiones in factum ; in communi usu sunt: in rem actio pro vindicatione, actio pro
interdicto , actio fideicommissi pro fideicommissi petitione.
In extra ordinem cognitione iudex competens a magistratu non differt et iure
directo cogit. Finis .
Ohne Zwang kann kein Recht bestehen. In besonderem Masse
gilt dieser Satz auch vom hochentwickelten römischen Recht. Das
Recht, und vor allem das Gesetz, befiehlt nach römischer Auf
fassung mit schlechthin bindender Kraft. Es will zwingen durch
230
Benedikt Frese
die Wucht seines Gebotes, wenn nötig und möglich auch durch
andere Machtmittel ( 1).
Ausgeübt wird der Zwang von der Obrigkeit und auf Grund
obrigkeitlicher Ermächtigung auch vom Richter. Man unterscheidet
demnach im römischen Recht einen unmittelbar - obrigkeit
lichen Zwang, der vom Magistrat ausgeht, und einen prozes
sualen Zwang, der vom Richter ausgeht. Was nun die äussere
Seite des Zwanges anlangt, so erhebt sich die Frage : in welcher
Weise wurde der Zwang ausgeübt ? Hierauf müssen wir sagen, dass
ein direkter Zwang, der auf die Erfüllung eines Anspruchs ge
richtet wäre, im klassischen Recht wohl kaum zur Anwendung ge
kommen ist. Am ehesten könnte noch der unmittelbar-obrigkeitliche
Zwang, der meist durch
einen Befehl des Magistrats eingeleitet
wurde, als Erfüllungszwang angesehen werden. Der unmittelbar
obrigkeitliche Zwang kann entweder unabhängig von der Jurisdik
tion oder in Verbindung mit der Jurisdiktion erfolgen . Der juris
diktionelle Zwang, der in erster Linie vom Prätor ausgeht, und der
prozessuale Zwang, der vom Richter ausgeht, enthalten in der Regel
nur eine mittelbare Nötigung zur Vornahme der gebotenen Hand
lung .
Im Grunde genommen geht im römischen Recht jeglicher
Zwang auf die Obrigkeit zurück , denn der prozessuale Zwang, der
vom Richter ausgeht, gründet sich auf das iussum iudicandi des
Prätors, dem dieser durch ein cogere Nachdruck verleiht. Der
prozessuale Zwang ist also ein abgeleiteter, insofern als er einen
Akt des Prätors voraussetzt. Das officium praetoris erzeugt erst das
officium iudicis. Wie nun der Prätor gegenüber dem Richter durch
Befehl und Zwang wirkt, so auch der Richter gegenüber den Par
teien. Daher werden in beiden Fällen die gleichen Ausdrücke ge
braucht, nämlich iubere und cogere. Prozessualer und richterlicher
Zwang fallen im Formularprozess zusammen.
(1 ) Siehe lege teneri bei Cic. Cluent. passim und Dig . passim ; lex tenet bei
Val. Max. 5 , 3 ext. § 3 (lege itaque legem , quae te iure iurando obstrictam tenet);
wae te lira ex caus,2,28
Iul. D . 1, 3, 32, 1 (. .. nam cum ipsae leges nulla alia ex causa nos teneant, quam
quod iudicio populi receptae sunt) ; lege obligari : Paul. D . 9, 2, 28 pr.; Mod . D .
lege.com
48, 10 , 30 pr. ; C . 8, 35 (36 ), 1 ; lege astringi bei Cic. Cluent. 57, 155 ; lege cogi
bei Cic. Cluent. 60, 164 (ea lex qua coacti huc convenistis) ; vgl. C . 7 , 62, 22
(legibus cogentibus).
Der obrigkeitliche und der prozessuale etc.
231
Die in den Quellen begegnenden Fälle des unmittelbar obrigkeitlichen Zwanges sind zahlreich . Die hier zuständigen
Magistrate sind vor allem die Konsuln, der praetor tutelaris, der
praetor fideicommissarius und nicht zuletzt die beiden Jurisdiktions
magistrate, der praetor urbanus und der praetor peregrinus.
Der mehr oder weniger unabhängig von der Jurisdiktion sich
auswirkende unmittelbar - obrigkeitliche Zwang lässt sich in einer
ganzen Reihe von Fällen aufzeigen . Es wären hier zu unterscheiden :
prätorischer Zwang zur Uebernahme des Richteramts ( 2) ;
prätorischer Zwang zur Urteilsprechung beim receptum ar
. bitri (3 );
prätorischer Zeugniszwang, insbesondere bei Eröffnung von
Testamenten und im Strafverfahren (4) ;
prätorischer Erbantretungszwang ex Sc. Pegasiano (5 ) ;
prätorischer Zwang zur Erteilung der auctoritas tutoris bei der
tutela mulierum (6) ;
obrigkeitlicher Zwang in Fideikommisssachen ( 7) ;
obrigkeitlicher Zwang zur Bestellung einer Mitgift ex lege
Iulia de maritandis ordinibus (8 ) ;
obrigkeitlicher Zwang zur Freilassung von Sklaven (9 ) und aus
nahmsweise auch zur Emanzipation von Hauskindern (10);
( 2) Dieser Zwang geht zurück auf den Judikationsbefehl des Prätors ; vgl.
hierzu WLASSAK , Der Judikationsbefehl der römischen Prozesse 1921 .
(3 ) Der Prätor sagt: qui arbitrium pecunia compromissa receperit, eum sen
tentiam dicere cogam (vgl. LENEL, Ed.3 131). Der Zwang wird durch multae dictio
bewirkt; arg. Paul. D . 4, 8, 32, 12.
(4 ) Ulp. D . 29, 3, 4 (praetoris id officium est, ut cogat signatores convenire
et sigilla sua recognoscere); Ulp. D . 43, 5 , 3 , 9 i. f. (et si forte non optemperent
testes , Labeo scribit coerceri eos a praetore debere); Paul. D . 22, 5 , 4 ; Gai. D .
22, 5, 5 ; Scaev. D . 22, 5 , 8 ; Ulp . D . 48, 18 , 1, 10 .
(5 ) Epitome Ulp. 25 , 16 : Si heres damnosam hereditatem dicat, cogitur a
praetore adire et restituere....
(6) Gai. 1, 190; 2, 122; vgl. dagegen Paul. D . 26, 8, 17 : Si tutor pupillo
nolit auctor fieri, non debet eum praetor cogere.
(7) Technisch ist fideicommissum praestare cogere.
(8) Vgl. Costa, Storia del diritto romano privato 96 .
(9 ) Technisch ist fideicommissam libertatem praestare cogere .
(10) Marc. D . leg. I 114 , 8 ; Ulp . D . 35, 1, 92 ; Pap. D . 37, 12, 5 ; Pap. D .
38, 6 , 8 i. f.
232
Benedikt Frese
obrigkeitlicher Zwang zur Uebernahme der Vormundschaft (11) ;
obrigkeitlicher Zwang zur Alimentierung von nahen Angehö
rigen , (12) und
obrigkeitlicher Zwang zur Erfüllung einer pollicitatio (13).
Der obrigkeitliche Zwang zur Erfüllung einer Auflage gehört
wohl erst dem justinianischen Recht an (14).
Soweit der obrigkeitliche Zwang aus Anlass der Jurisdiktion
des praetor urbanus in die Erscheinung tritt, umfasst er in der
Hauptsache folgende Fälle :
die Einlassungspflicht des Beklagten gegenüber der actio in
personam (15) ;
die Defensionspflicht des Prokurators (16 ) ,
die Editionspflicht der Argentarier und gegenüber den Argen
tariern (17) ;
(11) I. 1, 25 pr.: nam et tutelam ... placuit publicum munus esse ; die Vor
mundschaft ist zugleich ein onus : I. 1, 25 , 20 ; Ulp . D . 27, 1 , 3 ; Ulp . D . 27 , 1, 5 ;
Mod. D . 27, 1, 15 , 16 ; Fr. Vat. 183. 189 ; Zwang zur Uebernahme der Vormund
schaft : Ulp . D . 26 , 7, 1 pr.; Ulp . D. 26 , 7, 5, 1 (cessantque partes eorum sc. con
sulum , qui solent cessantes cogere administrare); Mod . D . 27 , 1, 1, 17 i. f.; Cal
list. D . 27 , 1, 17 pr.; Marc. D . 27 , 1, 21, 3 ; Paul. D . 27 , 1, 42; Fr. Vat. 147.
155. 224 . Zum iussum vgl. Pomp. D . 26 , 7 , 17 : Qui iussus est ab eo, qui ius
iubendi habet, tutelam gerere, si cessasset....
( 12) Ulp . D . 25 , 3, 5 , 10 i. f. (pignoris captis et distractis cogetur sententiae
satisfacere).
(13 ) Ulp . D . 50, 12, 8 : .... obbedire eum rei publicae ob hanc causam iubebunt
( sc . consules).
( 14 ) Pap. D . 5 , 3 , 50, 1 i. f. : itp. quamvis enim stricto iure nulla teneantur
actione heredes ad monumentum faciendum , tamen principali vel pontificali aucto
ritate compelluntur ad obsequium supremae voluntatis ; vgl. BESELER , Beitr . 4 , 43.
Pomp. D . 33, 1 i. f.: itp . sed interventu iudicis - ad effectum perduci; vgl. EISELE
SZ 13, 141. Mod . D . 40, 4 , 44 i. f.: itp . officio tamen iudicis esse compellendos
testatricis iussioni parere; vgl. PERNICE, Labeo 3, 24 .
( 15 ) Vorausgesetzt wird dabei, dass jemand suo nomine, aus eigener Obli
gation verklagt wird. Vgl. WLASSAK, SZ 25, 142. 146. 154. Die Weigerung des
Beklagten, sich auf die actio in personam einzulassen , zieht für ihn ductio bzw .
missio in bona nach sich (vgl. WLASSAK , Die klassische Prozessformel 205 ).
( 16 ) Ulp . D . 3, 3 , 33, 3 ; Fr. Vat. 330 : Papinianus respondit, si procurator
absentis aliquam actionem absentis nomine inferre velit, cogendum eum adversus
omnes absentem defendere; Paul. D . 3. 3 , 43, 4 ; C . 2 , 12 (13), 5 . Vgl. hierzu mei
nen Aufsatz « Defensio , solutio, expromissio des unberufenen Dritten » , in Studi
Bonfante 4 , 408 ff.
(17) Ulp. D. 2, 13, 4 pr.; Ulp. D . 2, 13, 6, 8 ; Ulp. D. 2, 13, 8, 1 (Editions
dekret).
233
Der obrigkeitliche und die prozessuale etc.
die Antwortpflicht bei der interrogatio in iure, ob der Beklagte
Vollerbe oder Teilerbe sei (18);
das iusiurandum in iure delatum in Verbindung mit der Edikts
rubrik « si certum petetur » (19) ;
das agere cum compensatione bzw , deductione (20) ;
das beneficium divisionis ex epistula Hadriani bei Vorhandensein
mehrerer fideiussores (21) ;
die prätorischen Stipulationen (22).
Der unmittelbar - obrigkeitliche Zwang äussert sich vornehm
lich in der magistratischen coercitio, d. h . der multae dictio uud
pignoris capio . Von diesen Zwangsmitteln scheint ein ausgiebiger
Gebrauch gemacht worden zu sein. So wurden z. B . sogar die Se
natoren , wenn sie zur anberaumten Senatssitzung nicht erschienen ,
zur Strafe dafür gepfändet (23 ). Die Aedilen , denen die Aufrecht
erhaltung der öffentlichen Ordnung oblag, bedienten sich mit
Vorliebe der pignoris capio (24). Im Verfahren extra ordinem wurde
( 18 ) Die Verweigerung der Antwort wird als mangelnde defensio angesehen
und zieht ductio bzw . missio in bona nach sich . So die lex Rubria c. 21. A . M .
LAUTNER , Festschrift für Hanausek 77 f.
(19) Ait praetor : « eum , a quo certum petetur, solvere aut iurare cogam » .
LENEL, Ed.3 2366 : wer weder zahlt noch schwört, fällt unter den Begriff « qui non
uti oportet se defendit » . Es tritt hiernach also missio in bona ein .
( 20 ) Gai. 4 , 64. 65. 68. Der Zwang bestand im drohenden Prozessverlust
infolge von plus petitio .
(21 ) Pap . D . 46 , 1, 51, 21 Duo rei promittendi separatim fideiussores dederunt:
invitus creditor inter omnes fideiussores actionem dividere non cogitur, sed inter
eos dumtaxat, qui pro singulis intervenerunt.
•
(22) Bei der cautio de rato: Zwang - denegatio actionis; vgl. Consult. 3 , 7-9 ;
39,1,7 pr: 1:13. Bei der Cpawl.D . 12,
Ulp . D . 39, 1, 7 pr. Bei der cautio iudicatum solvi: Zwang u . U . missio in bona ;
vgl. Ulp. D . 42, 5 , 31, 3. Bei der cautio usufructuaria : Zwang - denegatio actio
nis ; vgl. Ulp . D . 7, 1, 13 pr. und Paul. D . 12, 2, 30, 5 . Beider cautio legatorum
servandorum causa : Zwang - missio in bona. Bei der cautio collationis: Zwang -
Verweigerung der Erbschaftsklagen ; vgl. Ulp . D . 37, 6 , 1 ss 10. 13 ; Paul. D . 37,
6 , 2, 8 ; C . 6 , 20 , 12 pr.; C . 6 , 20 , 14. Bei der cautio rem pupilli salvam fore :
Zwang - pignoris capio ; vgl. I. 1, 24 , 3. Bei der cautio damni infecti: Zwang missio in rem . Vgl. auch WOESS, SZ 53, 375.
(23) Gell. 14 , 7, 10 : Praetor haec de pignore quoque capiendo disserit deque
multa dicenda senatori, qui, cum in senatum venire deberet, non adesset. SE
NECA controv. 1, 8 , 4 : senator post secagesimum et quintum annum in curiam
venire non cogitur.
( 24 ) Paul. D . 18, 6, 13 (12).
Roma · II
16
234
Benedikt Frese
die pignoris capio auf Grund des Reskriptes des Kaisers Antoninus
Pius zum Exekutionsmittel (25 ).
Der jurisdiktionelle Zwang ist mannigfaltiger. Er äussert sich
in der denegatio actionis, der Verweigerung von Erbschaftsklagen ,
dem Erlass von Interdikten (26 ), der ductio, der missio in bona und
anderem mehr. Die Prätoren griffen nur ungern zur coercitio (27).
Das Gebiet des obrigkeitlichen Zwanges ist ein umfassendes ,
das Interesse für diese Frage jedoch verhältnismässig gering, was
schon der Mangel an Literatur beweist (28 ).
Auch die Frage nach dem prozessualen Zwang ist in
der Literatur wenig beachtet worden (29), und doch ist sie überaus
(25) Ulp . lib. 3 de officio consulis D . 42, 1, 15 pr. A divo Pio rescriptum
est magistratibus populi Romani, ut iudicum a se datorum vel arbitrorum sen
tentiam exsequantur hi qui eos dederunt.
(26 ) Das Interdikt beruht auf dem Imperium des Prätors und ist als obrig
keitlicher Befehl zwingend (vgl. Gai. 4, 139, 140 . 150. 167 ; Ulp . D . 43 , 12, 1, 21 ;
Ulp . D . 43, 24 , 1, 1 ). Cogi, teneri und obstringi sind hier technisch . Zu cogi vgl.
Gai, 4 , 154. 155 ; Ulp . inst. fr. Vind . 4 (nam si fundum vel hereditatem , ab aliquo
petam nec lis defendatur, cogitur ad me transferre possessionem ) ; Alf. D . 8 , 5 ,
17, 1 (per interdictum cogi posse) ; Ulp. D . 39, 1, 20 , 1 ; Ulp . D . 39 , 3, 4 , 2 ; Ulp . D .
43, 8 , 1 , 17 ; Ulp . D . 43, 16 . 1 SS 19. 35 . 42; Paul. D . 43, 16 , 9 , 1. Zu teneri vgl. Cic.
Caec. 14 , 41 (hoc interdicto Aebutius non tenetur) ; Ulp. D . 5 , 3 , 11 pr. ( et Arrianus
libro secundo de interdictis putat teneri) ; Gai. D . 4 , 7 , 3 , 2; Ulp. D . 7 , 1, 13, 2 ;
Ulp . D . 11, 8 , 1 SS 8. 10 ; Paul. D . 39, 3, 5 ; Gai. D . 39, 3, 13; Paul. D . 43, 2,
2 ; Ulp . D . 43, 3, 1 SS 4 . 6 . 9 ; Paul. D . 43, 3, 2 , 4 ; Ulp . D . 43, 5 , 3 SS 3. 4 . 6 ;
Ulp . D . 43, 8 , 2 SS 13. 26 . 27. 28 33. 37. 39.41; Ulp . D . 43, 13, 1 SS 3. 4 . 5 ; Ulp.
D . 43, 16 , 1 SS 35. 36 ; Pap. D . 43, 16 , 18 pr.; Ulp. D . 43, 20, 1, 25 ; Ulp . D .
43, 24 , 7 SS 2 . 9. 10 ; Ulp . D . 43, 24, 9 SS 2. 3 ; Ulp . D . 43, 24 , 11 pr. SS 1. 3 ;
Cels . D . 43 , 24 , 18 pr.; Venul, D . 43 , 24, 22 ss 1. 3 ; Paul. D . 43 , 3, 2, 4 (tenet
interdictum ) ; Ulp . D . 43 , 4 , 4 , 1 (non tenebit interdictum ) ; Ulp. D . 43, 16 , 1, 32
(interdictum tenere). Zu obstringi vgl. Marc. D . 43, 16 , 12.
(27) Ulp . D . 25 , 5, 1, 2; Ulp . D . 36 , 4, 5, 27; Ulp . D . 39, 2, 4, 2; Ulp . D .
43, 4, 3 pr. i. f. (itp . Faber); vgl. auch Ulp. D . 11, 7 , 8, 2 ; Ulp . D . 11, 7, 12
pr.; Ulp . D . 11, 7, 14, 2 ; Paul. D . 23, 2, 66 pr.; Ulp. D . 43, 13, 1, 12 ; Ulp . D .
43 , 32, 1, 2.
(28) Vgl. jedoch HARTMANN, Die Obligation , Erlangen 1875, S. 141 ff.
(29) Zum Teil liegt das daran , dass an einen prozessualen Zwang überhaupt
nicht gedacht wird, sondern nur an einen Aktionenzwang. So vor allem BEKKER
(Akt. 1, 4 ff., der obligari und actione teneri für gleichbedeutend hält. HART
MANN (a . a . 0 , 132) dagegen sagt, obne näher auf die Meinung Bekkers einzu
gehen, es bestehe eine sozusagen mathematische Gewissheit, dass sich die Vor
stellungen Obligation einerseits und actione teneri andererseits nicht decken .
Der obrigkeitliche und der prozessuale etc.
235
wichtig . Denn es handelt sich da vor allem um eine grundsätzliche
Stellungnahme zu den Begriffen actio und obligatio, ihrem Verhältnis
zu einander und ihrer Bedeutung für den Prozess. Diese Frage
bedarf einer näheren Erörterung, denn ihre Lösung erst führt uns
zu einer klaren Anschauung darüber, worauf die Haftung des Be
klagten im Prozess und vor demselben zurückzuführen ist. Die
causa der Haftung ist aber auch bestimmend für Art und
Inhalt der Formel, und diese wiederum für das, je nachdem ,
enger oder weiter gefasste officium iudicis. Der Inbegriff dessen ,
was in iudicium venit, d . h . alles dessen, was der Richter im ein
zelnen Fall berücksichtigt, anordnet und erzwingt, ist für den Ausfall
des Prozesses – Freispruch oder Verurteilung des Beklagten von entscheidender Bedentung.
Je nachdem das officium iudicis enger oder weiter gefasst ist,
hat auch der Richter eine geringere oder grössere Bewegungsfrei
heit. Bei der condictio ist die Gebundenheit des Richters der stren
gen Fassung dieser Formel ( 30 ) gemäss eine grössere, - bei den
bonae fidei iudicia dagegen hat er sogar die Möglichkeit, nach ei
genem Ermessen eine Forderung des Klägers mit einer aus der
selben causa entstandenen Gegenforderung des Beklagten zu kom
pensieren und diesen auf den Rest zu verurteilen .
Abgesehen von anderen Seiten der richterlichen Tätigkeit sei
besonders darauf hingewiesen , dass der richterliche Zwang in
der Hauptsache hinausläuft auf 1. Restitutionszwang; 2. Exhi
bitionszwang ; 3. Kautionszwang und 4 . Prästations
zwang.
LEVY (Konkurrenz 1, 866) schliesst sich in der Hauptsache Bekker an, meint
aber, actione teneri sei « eine eigenartige Denkform » .
Wie befangen die Romanisten in der Vorstellung von actione teneri sind,
zeigt besonders dentlich WINDSCHEID , Die Actio des römischen Zivilrechts ( 1856 )
S. 60 : « Also : iudicio reus tenetur, und weil das Judicium mit der Litiskonte
station beginnt : litis contestatione tenetur. Gewiss ist dies das Richtige » , Bis
hierher bin ich mit Windscheid einverstanden. Aber dann folgt etwas, was vom
Standpunkt des klassischen Rechts aus ganz und gar unzutreffend ist: « Aber
dieses Judicium selbst, ist das denn etwas Neues? Ist es nicht dasselbe, welches
auch vor seiner Realisierung , vor der Litiskontestation , dem Kläger zustand ?
Venditor empti iudicio , empti actione tenetur — von demselben Judicium , von
derselben Actio , vor und nach der Litiskontestation » .
(30 ) Ueber die condictio als Formel vgl. unten.
236
Benedikt Frese
Der Restitutionszwang (31) sowohl wie der Exibitionszwang (32)
betreffen vor allem die formula arbitraria . Auf Grund des iussum
de restituendo soll der Beklagte z . B . bei der rei vindicatio die
Sache dem Kläger herausgeben ; wenn er das nicht tut, so droht
ihm das iusiurandum in litem , ein Schätzungseid , welcher dem
Kläger vom Richter auferlegt wird. Das gleiche gilt auch bei der
Exhibition. Die richterlichen Kautionen (33) sind namentlich bei
den bonae fidei iudicia von Bedeutung und Können sowohl dem
Kläger (34) als dem Beklagten (35) auferlegt werden . Der Prästa
tionszwang bezieht sich vornehmlich auf die Zinsenleistung (36 ).
Da gilt der Satz : usurae quae officio iudicis praestantur.
.
Die Frage, die uns nunmehr beschäftigen soll, ist die , ob die
actio schon als Zwangsmittel angesehen werden könne. Für das
klassische Recht müssen wir diese Frage verneinen . Nicht die actio
hat Zwangscharakter, sondern erst das iudicium , der Prozess selbst.
Die actio selber ist nicht Zwang, sondern gibt nur ein Recht auf
den Zwang.
(31) Der Restitutionszwang ist verknüpft mit einem iussum iudicis : vgl. I.
4 , 17 , 2 ; Iul. D . 5 , 4 , 7 ; Alf. D . 6 , 1 , 57; Iul. D . 23, 5 , 7, 1 ; Ulp . D . 39, 3, 6 , 6 ;
Pomp. D . 47, 2 , 9 , 1. Den richterlichen Restitutionszwang bezeichnen die Juristen
mit restituere cogere : Ulp. D . 42, 8, 10, 20 (nam arbitrio iudicis non prius co
gendus est rem restituere , quam ....); Hermog. D. 5 , 3, 52; I. 2, 1, 35 ; Ulp. D . 6,
1, 17, 1 ; Pap. D . 6 , 1, 48 ; Pap. D . 6 , 1, 65 pr.; Iul. D . 10 , 4 , 8 i. f.; Paul. D .
17 , 1, 59, 1; Pap. D. 20, 1, 1, 2; Paul. D. 21, 1, 58 pr.; Pap. D . 34 , 3, 23 ; Fr.
Vat. 12; vgl. auch Cic. in Verr. II, 2, 12, 31 : L . Octavius iudex esto . Si paret
fundum Capenatem , quo de agitur , ex iure Quiritium P . Serviliü esse, neque is
fundus Q. Catulo restituetur, non necesse erit L . Octavio iudici cogere P. Servi
lium Q . Catulo fundum restituere.....
(32) arg. Iul. D . 10, 4 , 8.
(33) Vom richterlichen Kautionszwang handeln folgende Stellen : Gai. 3, 125
(... aut iussu iudicis satis accipiatur); Pap. D . 22, 1, 1, 2 (iudex iudicii bonae
fidei recte iubebit interponi cautiones ) ; Tavol. D . 8, 5 , 12 i. f. (iudicis officio con
tineri puto , ut de futuro quoque opere caveri debeat); Paul. D . 10 , 2, 25 , 10
(.... officio iudicis cautiones interponi debere) ; Paul, D . 17, 2, 38 pr. ( Pro socio
arbiter prospicere debet cautionibus in futuro damno vel lucro....); Pomp. D . 27,
3, 3 (arbitratu iudicis cavendum est).
(34) Ulp . D . 6, 1, 19; Paul. D . 6, 1, 47 ; Pomp. D . 13, 6, 13 pr. (is qui com
modatum accepit si non apparentis rei nomine commodati condemnetur, cavendum
ei est, ut repertam dominus ei praestet).
(35 ) Z. B . die cautio de dolo : I. 3, 18, 1; Gai. D . 6, 1, 18, 20 und die cautio
de servo (sc. fugitivo) persequendo et restituendo : I. 3 , 18 , 1 ; Paul. D . 6, 1 , 21;
Ulp . D . 21, 2, 21, 3 (cautionibus interpositis absolutus) und Paul. D . 24 , 3 , 25, 3.
(36 ) Technisch ist hier usuras praestare cogere.
Der obrigkeitliche und der prozessuale etc .
237
Um diesen Satz näher zu begründen , müssen wir uns die Be
deutung der juristischen Tatsachen vor Augen stellen, welche dem
Prozess vorangehen , wie auch ihr Verhältnis zu einander.
Dreierlei kommt hier in Betracht: das Rechtsverhältnis
selbst, die actio und die obligatio .
Gaius sagt uns in Betreff der Frage nach der Entstehung der
obligatio , dass sie zurückzuführen sei auf einen Kontrakt, ein De
likt, oder auf variae causarum figurae (37). Die obligatio setzt also
eine causa voraus ( 38 ). Diese causa ist das Rechtsverhältnis
im weitesten Sinn des Wortes. Gaius beschränkt sich in seiner
Erörterung aufdie obligatio , auf das Verpflichtetsein des Schuldners,
also auf die Haftung desselben . Er will sagen, die Haftung habe
ihren Ursprung im Rechtsverhältnis. Gewiss, so ist es. Allein das
Rechtsverhältnis hat doch nicht nur eine passive Seite, sondern
auch eine aktive. Ist die passive Seite gekennzeichnet durch
den Begriff der obligatio , so erschöpft sich die aktive Seite im
Begriffe der actio.
Was ist nun das Wesen der actio ? Die actio stellt ein ius ac
tionis (39) dar, oder , wie Celsus sagt, ein ius persequendi iudicio (40),
und ist in gewissem Sinne dem heutigen Anspruch vergleichbar .
Die Grundlage der Haftung ist aber nicht die actio , sondern
allein das Rechtsverhältnis. Aus ihm entsteht einerseits die
actio , andererseits die obligatio (41) – nicht aber entsteht die obli
gatio aus der actio oder umgekehrt. Der Satz « obligatio parit ac
(37) Gai. 3 , 88 ; Gai. D . 44, 7, 1 pr.
(38) Paul. D. 44, 2, 14, 2; Pomp. D . 50, 17, 27 (obligationum causae).
(39 ) Quint. inst. or. 3, 6, 73 (habeo ius actionis ).
(40) Cels. D . 44 , 7 , 51 (Nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeatur,
iudicio persequendi); I. 4 , 6 pr. (actio autem nihil aliud est, quam ius perse
quendi iudicio quod sibi debetur ). Vgl. auch Mod. D . leg. II 34, 6 i. f. (Mode
stinus respondit ut actiones creditorum filius solus excipiat, iussisse testatorem
non proponi) ; Ulp. D . 44, 7, 42, 1 (Creditores eos accipere debemus, qui... actio
nem ... habent...) ; Scaev . D . leg . II 88, 10 ( quaesitum est, an , si non deberentur
actio esset. Respondi, si non deberentur , nullam quasi ex debito actionem esse... ) ;
Fr. Vat. 43 i. f. (creditoris actionem excludit); C . 8 , 18 (19), 2 pr. (... nec hi
creditores patris tui qui ( personalem
habuerunt actionem ... ); C . 8 , 25 ( 26 ), 8
(.....creditores... palam est actionem suam amisisse eos , quam (in rem ) habebant) .
(41) So auch LEVY, Konkurrenz 1, 85 : « Man sieht: weder die obligatio noch
die actio ist das Primäre : aus dem Kontrakt oder Delikt entsteht die eine wie
die andere unmittelbar » und SEGRĖ, Studi Bonfante 3, 520 : actio e obligatio
« hanno l'identica causa » .
238
Benedikt Frese
tionem » (42) ist ebenso falsch, wie wenn man sagen wollte « actio
parit obligationem » (43). Actio und obligatio sind Parallelerschei
nungen und stehen nicht in einem genetischen Zusammenhange.
Die causa der Haftung ist also zunächst das Rechtsver
hältnis. Darum sagt man auch teneri bzw . obligari ex stipulatu
(44), ex testamento, ex empto (45), ex vendito, ex locato, ex conducto,
ex dotis dictione (46), commodati, depositi (47), mandati (48 ), furti
(49), iniuriarum (50), vi bonorum raptorum u. a . (51).
Auf die enge Verbindung der Haftung mit der causa weisen
auch folgende Wendungen hin : ex causa iudicati teneri (52), ex
causa fideicommissi teneri (53), ex causa venditi teneri (54), ex causa
mandati obligari (55), ex causa poenali teneri (56 ) u . a .
Auch sonst wird teneri bzw . obligari mit der causa in Verbin
dung gebracht (57). Wenn ein Korrealschuldner den andern beerbt,
(42) Paul. D . 3 , 3, 42, 2 (itp. Ea obligatio , quae inter dominum et procura
torem consistere solet, mandati actionem parit ; vgl. meinen Aufsatz « Das Mandat
in seiner Beziehung zur Prokuratur », in den Studi Riccobono).
(43) BINDER, Prozess und Recht 49 : « Die actio begründet die obligatio » .
(44) Gai. 4, 116 (cum ex stipulatu tenearis). Das klassische Gegenstück zu
ex stipulatu teneri ist ex stipulatu liberari, vgl. D . 46, 3, 38, 2.
(45 ) Fr. Vat. 13 (ex empto tenebitur) ; vgl. auch D . 26 , 2, 11 ( ex fideicom
misso teneri); D . 42, 2, 4 (ex confesso tenetur).
(46 ) Fr. Vat. 99 ( ex dotis dictione obligari).
(47) Gai. 3, 207 (depositi non tenetur ).
(48 ) Gai. 3, 156 (mandati tenebor, mandati teneatur ).
(49) Gai. 3, 196 ( furti obligatur); Gai. 3 , 202 (furti tenetur) ; Gai. 3, 209
(tenetur etiam furti). Vgl. auch Paul. D . 17, 1, 22, 7 ( et mandati et furti te te
neri Proculus ait).
(50 ) Gai. 1 , 141 (iniuriarum tenebimur) ; Seneca controvers. 10, 1 (30 ), 9
(iniuriarum non teneatur).
(51) Bereits die Philologen haben festgestellt, dass bei gerichtlichen Verben
der Gebrauch des blossen Genitivs durchaus üblich ist. Vgl. auch Perozzi, Obblig .
rom . 69 not.: « il genitivo, che qui compare , sta per la causa ».
(52) Gai. 3, 180 ; Scaev , D . 42, 1 , 44 .
(53) Scaev. D . leg. III 33, 2 ; Scaev. D . leg. III 41, 7 ; Scaev. D . 34, 3 , 28, 5 ;
Scaev. D . 36 , 1, 80 ( 78 ), 6 .
(54 ) Paul. D . 41, 3 , 48.
(55 ) C . 8, 42 (43 ), 13.
(56 ) Ulp . D . 48, 10 , 25 (ex causa [actione in factum
poenali tenetur ).
(57) Paul. D . 15 , 1, 26 ; Ulp . D . 15 , 3 , 1, 5 ; Pap. D . 18 , 6 , 19 (18) pr. ; Paul.
D . 25, 2, 6 , 3 ; Ulp . D . 27, 8 , 1 pr. ; Gai. D . 44, 7, 5 , 3 ; Afric. D . 46, 3, 38, 5 ;
Paul. D . 50, 1, 21 pr.; Paul. D . 50, 17 , 87 ; Ulp . D . 5 , 3, 20, 20 (ob venditionem );
Gai. D . 9, 2 , 8 , 1 (vulgo dicitur culpae nomine teneri); Pap. D . 12 , 6 , 55 (ob in
Der obrigkeitliche und der prozessuale etc.
239
so heisst es in den Quellen ausdrücklich : dass er ex duabis causis
verpflichtet werde (58). Und Gaius sagt gelegentlich der Behand
lung des Litteralkontrakts (59): ex causa emptionis – ex causa
conductionis - ex causa societatis debere ; ähnlich auch Papinian
in einer Digestenstelle (60) : ex causa tutelae debere. Was die beiden
Juristen von der Schuld sagen, müsste m . E . ohne weiteres auch
von der Haftung gelten, nämlich dass auch sie auf die causa
zurückgeht (61), nicht aber in der actio ihren Grund hat.
Actio und obligatio gehen also auf eine gemeinsame causa
zurück . Diese ist das Rechtsverhältnis. Actio und obligatio
entspringen aus dem Rechtsverhältnis und münden in den Pro
zess. Hiermit treten wir in ein neues Stadium der Haftung. Ein
geleitet wird der Prozess durch die litis contestatio, einen Prozess
vertrag der Parteien . Durch diesen Prozessvertrag findet eine No
vation statt , und zwar sowohl der actio, als auch der obligatio (62).
Damit aber ist das ganze Rechtsverhältnis noviert (63). Actio und
debitum ); Venul. D . 21, 2, 75 (ob evictionem ); Paul. D . 34, 1, 12 (ob causam fidei
commissi); Pap. D . 35 , 2, 11, 2 (legatorum nomine) ; Paul. D . 47, 2, 42, 1 (ob
furtum ) ; C . 8, 22 (23), 1 (ob causam iudicati). — Auch das blosse teneri bzw .
obligari ohne Verbindung mit der causa bzw . actio begegnet in den Quellen,
Vgl. hierzu SEGRÈ Studi Bonfante 3, 508 n . 21 : « teneri non ha punto sempre
per complemento necessario implicito actione » .
(58 ) Ulp. D . 46 , 1, 5 (reum vero reo succedentem ex duabus causis esse obli
gatum ); vgl. Pap. D . 26 , 7, 37 pr. ( Tutorem , qui tutelam gerit, Sabinus et Cas
sius... ex pluribus causis obligari putaverunt); Gai. D . 44, 7, 39 (Filius familias
ex omnibus causis obligatur ); Tryph. D . 46 , 1, 69 ; Gai. D . 46 , 2 , 34 , 2 (ex di
versis causis singuli fuerant obligati); Paul. D . 13, 5, 19, 2 (ex ea causa obstringi) ;
Ulp . D . 39, 5 , 12 (ex eadem causa obstringi); C . 8, 40 (41) 15 pr. (ex causa fi
deiussionis obstringi). Die causa ist in der kompilation zuweilen durch
die begrifflich erweiterte obligatio ersetzt worden und zwar in fol
genden Stellen : Paul. D . 12, 6 , 60, 1 ; Scaev. D . 33, 1, 20 , 3 ; Iul. D . 34, 3, 11 ;
Pap. D . 42, 6, 3 pr.; C . 5, 46, 1, 3 ; Pomp. D. 50, 16, 121 ; vgl. auch Paul. Sent.
2, 13, 9 (cf. SIBER Naturalis obligatio 36 ).
(59) Gai. 3, 129.
(60) Pap. D. 35 , 2, 15 , 3; vgl. hiermit Scaev. D . leg. III 41, 6 (ex causa
fideicommissi debere).
(61) So sagt man sowohl ex testamento debere (Gai. 3 , 125 ) als auch ex te
stamento teneri (Paul. D . 19, 2, 24, 5 ; Ulp . D . leg. I 53 $S 3 . 7 ; Iul. D . 33, 5,
12 ; Pomp. D . 34, 3, 2 pr.; Paul. D . 46 , 8, 15).
(62) Gai. 3, 180 ( Tollitur adhuc obligatio litis contestatione... incipit autem
teneri reus litis contestatione ).
(63) Vgl. Paul. D . 17, 2, 65 pr. (iudicio mutata sit causa societatis).
240
Benedikt Frese
obligatio gehen nunmehr im iudicium auf. Die Haftung gründet.
sich , formell genommen, nicht mehr auf das primäre Rechtsver
hältnis, sondern auf das aus diesem erwachsene iudicium . Mit Recht
sagt man daher iudicio agere und iudicio teneri bzw . obligari (64).
Im diesem Zusammenhang möchte ich noch bemerken , dass
höchst wahrscheinlich die Ausdrücke actione agere, actione petere,
actione experiri, actione conveniri, actione consequi, actione persequi,
actione praestare, actione recipere, actione reciperare, und actione re
stituere nicht klassisch sind (65). Statt mit « actione » müssten die
genannten Verben im klassischen Recht, wie es auch vielfach
geschehen ist, mit iudicio verbunden werden .
Man muss sich vergegenwärtigen , dass in den Quellen beides
vorkommt: iudicio teneri, iudicio obligari und iudicio cogi
einerseits und actione teneri, actione obligari und actione cogi
andereseits . In dieser Unausgeglichenheit der Quellen
müssen wir eine ältere und eine jüngere Schicht der
Rechtsentwicklung erblicken . Welche ist nun die ältere,
welche die jüngere ? In der älteren Zeit lag der Schwerpunkt je
denfalls nicht in der actio , sondern im iudicium . Die actio ist nach
Celsus der prozessfähige obligatorische Anspruch, sie hat also mehr
eine materiellrechtliche Bedeutung, das iudicium oder der Prozess
aber ist die zwangsweise Verwirklichung des Rechtsanspruchs.
Der Prozess beginnt mit der litis contestatio, die das der lis
zugrunde liegende Rechtsverhältnis noviert. Bis dahin beruhte der
(64) Iudicio teneri kommt in den Quellen überaus häufig vor; iudicio obli
gari, soweit ich sehe, nur fünfmal: I. 3, 27 , 4 ; Ulp. D . 23, 3, 38 ; Mod. D . 24, 3,
58 ; Paul. D . 44, 7 , 46 ; C . 8 , 15 (16 ), 6 . Vgl. auch Cic . Verr. 1 9, 24 : videbam
me hoc iudicio districtum atque obligatum futurum .
(65 ) In manchen Fällen lassen sich die Interpolationen ohne weiteres aufzei
gen : 1) actione agere, itp . in Ulp. D . 4 , 3 , 9 , 3 ; Ulp . D . 4, 9 , 3, 5 ; (vgl. auch
BESELER, SZ 44, 366 ); Ulp . D . 12, 4 , 3 , 9 ; Ulp . D . 13 , 7, 13 pr.; Ulp . D . 17 ,
1, 6 , 3 , (vgl. SIBER Studi Bonfante 4 , 1 , 21) ; vgl. I. 3, 23, 1 und C . 3, 31, 12 , 1a
( a. 531). 2 , actione petere itp . in Paul. D . 16 , 3, 26 , 1 (vgl. LENEL, Paul. 1474 ).
3) actione experiri itp . in Pap. D . 5 , 2 , 15 , 2 und C . 3 , 28, 7 , 4 ) actione conve
niri itp. in Ulp . D . 17, 1 , 6 , 1 (vgl. FRESE, Mél. Cornil 1, 3713). 5 ) actione con
sequi itp . in Paul. D . 25 , 2 , 6 , 4 und Iul. D . 25 , 2 , 22, 1 (vgl. BESELER, Beitr .
4 , 47). 6 ) actione persequi itp, in I. 4 , 6 , 18 und Ulp . D . 12, 1, 24 . 7 ) actione
praestare itp. in Ulp. D. 19 , 1, 13 pr. (Iul.-Marcell. D . 19, 1, 23 u. Nerat. D . 19,
1, 31 pr. : ex empto praestare) und Afric . D . 19, 2, 33. 8 ) actione recipere itp. in
Iul. D . 39, 5, 2, 7. 9 ) actione reciperare itp. in Pomp. D . 45, 3, 39. 10 ) actione
restituere itp . in Ulp D . 20, 1, 21, 3 (vgl. SCHULZ, SZ 32, 58 ).
Der obrigkeitliche und die prozessuale etc .
241
obligatorische Anspruch auf einer bestimmten causa , d. h. einem
die Haftung begründenden Rechtsverhältnis . Mit der litis contestatio
entsteht etwas ganz Neues, insofern als der Prozessvertrag an die
Stelle des alten Rechtsverhältnisses tritt und nicht mehr dieses,
sondern das iudicium die haftungbegründende juristische Tatsache
wird . Sagte man z. B . vor der litis contestatio « ex empto teneri » ,
so hiess es nach der litis contestatio « empti iudicio teneri » .
Wenn , wie wir gezeigt haben ,die Haftung zuerst auf das Rechts
verhältnis zurückgeht und dann mit der litis contestatio in das iu
dicium übergeleitet wird , so ist es einleuchtend , dass die Haftung
auf einem Entweder – Oder beruht und ein Drittes, nämlich eine
auf die actio zurückgehende Haftung, ausgeschlossen erscheint. Als
völlig gleichwertige Ausdrucksformen für die Haftung werden in
den Quellen gebraucht : teneri und obligari (66 ). Vor der litis con
testatio wird in Verbindung mit der Haftung naturgemäss nur die
causa genannt während nach der litis contestatio das iudicium hin
zutritt. Man sagt dann : litis contestatione teneri (67), officio iudicis
teneri (68 ), formula teneri (69), iudicio teneri, condictione teneri (70).
(66) So auch SEGRĖ Studi Bonfante 3, 508 n . 21 : « a . obligari e a . teneri
sono usati indifferentemente » ; p. 523 n . 76 : « obligari ha senso amplissimo corri
spondente a teneri ». A . M . ALBERTARIO (vgl. seine Abhandlungen La c. d . hono
raria obligatio , RIL 59 (1926 ), 519 ff. und La c . d . obl. ex c . fideicommissi, RIL
60 (1927), 103 ff.) und, wie es scheint auch ARANGIO -Ruiz (zit. bei Segrè Studi
Bonfante 3, 504, 507), die den Gebrauch von obligari auf das ius civile beschrän
ken . Dagegen sprechen jedoch die unzweifelhaft echten Wendungen
de peculio
obligari, iure honorario obligari und fideicommisso obligari. Vgl. Ulp . D . 15 , 1,
3 SS 3 . 5 . 6 ; Ulp. D . 46 , 1 , 8 , 2 (vgl. Pap. D . 14, 3, 19, 3 ; Ulp. D . 47, 5 , 1 , 3 );
Scaev. D . 36 , 1 , 78 ( 76 ) (vgl. Gai. 2, 184 ; Afric. D . leg. II 77, 3 ; Scaev. D . 36,
1, 80 (78 ), 11). Die Ausdrücke teneri und obligari begegnen uns auch beim Pfand
recht, aber keineswegs in Verbindung mit der Pfandklage, sondern nur im Sinne
von Pfandhaftung.
(67) Gai.3, 198,5, 35 pr.; vem...quaeritur... 38,5, 5 pr.
(67) Gai. 3, 180 (incipit autem teneri reus litis contestatione).
(68) Ulp . D . 28 , 5 , 35 pr.; Venul. D . 43, 26 , 22, 1.
(69 ) Fr. de formula Fabiana 2 (... quaeritur... quis teneatur hac formula ); und
7 (tenebitur hac formula ) ; vgl. jedoch Paul. D . 38, 5 , 5 pr. (tenetur Fabiana
(actione]).
(70) Gai. 3, 91; I. 3 , 14 , 1 ; I. 3, 27 , 6 ; Ulp . D . 7 , 1, 12, 5 ; Ulp. D . 12, 1, 18
pr. ; Iul. D . 12, 4 , 11 ; Paul. D . 13, 1, 5 ; Ulp . D . 13, 1, 6 ; Ulp . D . 13, 1, 9 ; Ulp .
D . 13 , 1 , 10 pr. ; Pomp. D . 13 , 1, 16 ; Pap. D . 13, 5 , 9 ; Ulp . D . 23, 3 , 5 , 9 ; Ulp .
D . 23, 3, 9 pr. ; Scaev. D . 24 , 1, 56 ; Iul. D . 26 , 8 , 13 ; Paul. D . 39, 6, 39 ; Paul.
D . 44, 4 , 5 , 5 ; Paul. D . 44, 7 , 34 SS 1 . 2 (teneri eum condictione et furti ); Ulp .
D . 45, 1 , 29, 1 ; Paul. D . 46, 2, 12 ; Iul. D . 46 , 8, 22 pr. (condictio, qua procu
242
Benedikt Frese
Da die condictio zur Zeit des Formularprozesses nicht gleich
bedeutend mit actio ist, sondern nur die Benennung einer ganz
bestimmten Formel (71) mit der intentio dare oportere (72), ist der
Ausdruck « condictione teneri » nicht zu beanstanden , um so mehr
als es bei Gaius (3, 91) heisst : unde quidam putant pupillum aut
mulierem , cui sine tutoris auctoritate non debitum per errorem datum
est, non teneri condictione, non magis quam mutui datione. .
Einen greifbaren Beweis dafür, dass die condictio eine Formel
gewesen ist, bietet ein im Thesaurus 1. l. s. v. condictio angeführtes
altes Glossar, wo es von der condictio heisst : condicticia formula .
Noch der byzantinische Jurist Stephanus erblickt in der sogenann
ten condictio triticaria für das klassische Recht eine Prozessformel
(73). Gegenstand der condictio ist ein certum (74), nämlich certa
pecunia oder certa res. Die condictio incerti hat augenscheinlich im
klassischen Recht keinen Raum . Nach Wegfall des Formularpro
zesses sinken die Formeln immer mehr zu actiones herab. Der
Entwicklungsgang der condictio wäre also folgender : 1. legisactio ;
2. formula ; 3. actio (condicticia actio) (75 ).
Die Bezeichnungen teneri und obligari werden im Gebiet der
actiones in personam gebraucht, während bei den actiones in rem ,
einschliesslich der hereditatis petitio, nur vindicare, formula vindi
curator teneretur, si stipulatio interposita non fuisset) ; Pomp. D . 47, 2 , 77 (76 ),
1 ; Paul. D . 47, 7 , 8, 2 (etiam furti tenebitur lignorum causa et condictione et ad
exhibendum ). Vgl. auch condictione obligari in Pomp. D . 13, 1, 2; Ulp . D . 13, 1,
7 , 2; Paul. D . 16 , 3, 13, 1; Ulp. D . 24, 1, 11, 8 und condictione obstringi in
Pomp. D . 13, 1, 16 . Das klassische Gegenstück zu condictione teneri ist condic
tione liberari, vgl. D . 46, 3, 72, 3 ( fur condictione liberatur).
(71) Vgl. auch v. Mayr, SZ 24, 262 : die condictio sei bei Gaius, vielleicht
nach dem Verschwinden der Legisaktionen , « nur oder doch vorwiegend als Be
zeichnung der Formel » anzusehen. A . M . Perozzi bei Zanzucchi SZ 29, 443/44 :
« condictio in senso proprio non e nome di certe formule, ma di domande ma
teriali »,
(72) So Gaius 4 , 18 ; 4 , 33 ; Gai. 4 , 5 enthält in « fierive » ein Glossem
(vgl. PFLÜGER, SZ 43, 159 Anm . 1).
(73 ) Schol. Bas. 24 , 8, 7 .
(74 ) Ulp . D . 12, 1, 24 ; Paul. D . 12, 2, 28, 4 (deinde ex isdem causis certum
condicatur) ; I. 3 , 15 pr. (condictio bei certa stipulatio ) u . a.
(75) I. 3, 14, 1 ; I. 4, 6 , 24 ; I. 4, 6, 25 ; Ulp . D . 12, 1, 24 ; Ulp . D . 12, 2,
13, 2 (condicticia tenetur !); Iul. D . 12, 4 , 7 pr. ; C . 8, 54 (55), 3 pr. Der Ter
minus condicticia actio ist immer unecht.
Der obrigkeitliche nnd der prozessuale etc.
243
care (76 ), hereditatem petere üblich ist (77). Diese Ausdrucksweise
erklärt sich daraus, dass das klassische römische Recht keinen
dinglichen Anspruch kennt (78 ).
Im Hinblick auf die innere Geschlossenheit des eben in seinen
Grundzügen entworfenen Bildes von der Haftung vor und nach
der Litiskontestation fühlt man sich unwillkürlich zu der Frage
gedrängt : wo ist denn hier noch Raum für ein « actione teneri » ?
Sachlich lässt sich für das klassische Recht eine solche Ausdrucks
weise in keiner Weise rechtfertigen . Wenn aber der Ausdruck
« actione teneri » als unklassisch bezeichnet werden muss, so ergibt
sich daraus, dass die actio in der klassischen Zeit kein Zwangs
mittel gewesen sein kann. Der Schwerpunkt der actio liegt hier in
der Bedeutung eines Forderungsrechts, eines obligatorischen An
spruchs. In einer ganzen Reihe von Stellen lässt es sich nachweisen ,
dass « actione teneri » unmöglich echt sein kann . Die Ausdrücke
« actio tenet » (79), « actione teneri » sind vom Standpunkt des klas
sischen Rechts aus unzutreffend .
(76 ) Ps.-Quint. 'decl. 13 , 1 ; vgl. auch Frontin . (ed . LACHMANN) p. 44 : formula
iure Quiritium peti debet.
(77) In rem actione teneri (Paul. D . 6 , 1 , 27, 3 ), vindicatione teneri (Ulp . D .
47, 2 , 1 pr.) und hereditatis petitione teneri (vgl. D . 5 , 3 passim ) sind Ausdrücke,
die dem Sprachgebrauch des klassischen Rechts nicht angehören . Vgl. auch LENEL,
Grinhuts Zschr. 37, 537 f. ; SZ 46, 91. – Aus dem Titel D . 5 , 3 möchte ich eine
Stelle herausgreifen , um an ihr die Interpolation von hereditatis petitione teneri
aufzuzeigen . Es ist das Ulp . D . 5 , 3, 16 , 4 : Iulianus scribit, si is, qui pro herede ,
possidebat, vi fuerit deiectus, peti ab eo hereditatem posse quasi a iuris posses
sore, quia habet interdictum unde vi, quo victus cedere debet: sed et eum qui
deiecit petitione hereditatis teneri, quia res hereditarias pro possessore possidet.
Auffallend ist hier dreierlei: 1. der zwiespältige Sprachgebrauch : einmal heredi
tatem petere und dann hereditatis petitione teneri, 2. die iuris possessio, die be
reits von anderen beanstandet worden ist, 3. die Zession des interdictum unde vi.
Ich rekonstruiere die Stelle folgendermassen : Julianus scribit, si is, qui pro he
rede possidebat, vi fuerit deiectus, peti ab eo hereditatem posse, qui deiecit, quia
res hereditarias pro possessore possidet.
(78) Das zeigt sich besonders deutlich beim Vindicationslegat: hier ist immer
nur die Rede von einem vindicare gegenüber dem Erben oder einem Dritten als
Besitzer der vermachten Erbschaftssache. Ein ex testamento teneri auf seiten des
Erben liegt dagegen vor beim Damnationslegat (vgl. Ulp . D . leg. I, 53 SS 2-7).
(79 ) In folgenden Stellen , die actio tenet bzw . teneat oder tenebit enthalten ,
dürfte ursprünglich statt actio « formula » gestanden haben : Ulp . D . 13, 5 , 16 , 3 ;
Ulp . D . 15 , 1, 30 pr.; Ulp . D . 16 , 3, 1, 18 ; Pap. D . 16 , 3, 24 ; Ulp . D . 21, 1, 25,
244
Benedikt Frese
Richtig dagegen ist formula tenet, formula teneri, iudicium tenet,
iudicio teneri, und zwar finden wir « formula tenet » bei Horaz (80),
« formula teneri » im Fragmentum de formula Fabiana und « iudi
cium tenet » bei Papinian in D . 26 , 7, 37, 1 (81).
Anders liegen die Dinge in der späteren , d. h. nachklassischen
Zeit. An die Stelle des Formularprozesses ist der Kognitionsprozess
getreten, für den der Wegfall der Trennung des Verfahrens in iure
und in iudicio charakteristisch ist. Die litis contestatio ist ihrem
Wesen nach etwas anderes geworden. Sie hat aufgehört ein Partei
envertrag zu sein .
Die actio tritt jetzt in den Vordergrund und gewinnt immer
mehr eine bloss formelle Bedeutung. Der Prozess beginnt bereits
mit der Klageerhebung, in der Regel mit der Einreichung des li
bellus. Damit erhält die actio Zwangscharakter und werden die
Ausdrücke actione teneri, actione obligari, actione cogi üblich und
verständlich. Der Gedanke der Einteilung der Klagen in Kategorien
kommt auf. Sprach man früher von bonae fidei iudicia, formula pe
titoria (82), formula ficticia (83), formula in factum concepta , for
mula in bonum et aequum concepta (84), formula arbitraria (85),
1 ; Ulp . D . 27, 3, 6 ; Ulp . D . 42, 4 , 7, 15 ; Ulp . D . 43, 3, 1, 4 ; Ulp. D . 43, 4 , 1,
3 ; Ulp . D . 46 , 6 , 4 , 3 ; Ulp . D . 47, 10 , 11, 1 . Auch in der Veronesischen Gaius -
handschrift, die aus dem fünften Jahrhundert stammt, wird zuweilen formula
durch actio ersetzt. Vgl. z . B . Gai. 4 , 4. 60 (vgl. Coll. 2 , 6 , 4 ).
(80 ) Horaz, Sat. II, 3 , 45 -46 ; der Herausgeber Kiessling bemerkt hierzu :
« Auch tenet wird (wie formula ) der Rechtssprache entlehnt sein » .
(81) Es heisst hier : tutelae iudicium ... tenere placuit.
(82) Gai. 4, 91.
(83) Vgl. Gai. 4 , 34 ; fictiones in quibusdam formulis. In Epit. Ulp . 28 , 12
muss es heissen : ficticiis (actionibus ( formulis ) opus est, in quibus heredes esse
finguntur ; in dem von P . M . MEYER (SZ 42, 42 ff.) herausgegebenen Pap. 11753
des Berl. Mus., der ein Paulus - Fragment enthält, muss die Lücke in Recto C .
3 -4 so ergänzt werden : nec fictic[ ia formula age]t, nicht aber mit dem Heraus
geber: nec fictic[ia actione age]t.
(84) Gai. D . 4 , 5 , 8 ; Pap. D . 47, 12, 10 ; vgl. Ulp . D . 11, 7 , 14 , 6 ; Paul. D .
44, 7, 34 pr.; Ulp . D. 47, 10, 11, 1.
(85 ) Gai. 4 , 141. 163 ; Ulp . inst. fr. Vind. 5 ; Fr. de formula Fabiana 1 ; I.
4 , 6 , 33c: arbitraria (actio ] ( formula ) proponitur ; Pap . D . 22, 1 , 3, 1. Vgl.
BIONDI, Studi sulle actiones arbitrariae 1913. Richtig auch SCHÖNBAUER, SZ 52,
272 f. A . M . LENEL, Zur Lehre von den actiones arbitrariae (1914 ), 201 ff.
Der obrigkeitliche und der prozessuale etc.
245
iudicium contrarium (86 ), so heisst es jetzt: actiones stricti iuris
und bonae fidei (87), actio petitoria (88 ), actio ficticia (89), actio in
factum , actio arbitraria , actio contraria (90 ). Auch die actio directa
(91) ist m . E . eine Neubildung. Die Auffassung der condictio als
actio in personam gehört ebenfalls hierher. Die condictio, die früher
die appellatio einer bestimmten Formel war, wird zum nomen ac
tionis. Verwandt mit den Klagen kategorien sind die neuentstandenen
Unterarten der condictio, wie z. B . die condictio indebiti (92), die
condictio furtiva (93), die condictio liberationis usw . Die rei vindi
(86 ) Vom contrarium iudicium , gegeben wegen calumnia des Klägers, handelt
Gaius 4 , 174. 177- 181. Es gibt aber auch contraria iudicia zwecks Geltendma
chung von Gegenansprüchen ; vgl. Paul. D . 13, 6 , 17 , 3 ; Afric. D . 13 , 6 , 21 pr.;
Ulp . D . 13 , 7 , 9 pr.; Ulp . D . 16, 3 , 5 pr.; Ulp. D . 17, 1, 12 SS 7. 8 ; Ulp. D . 27,
4 , 1 SS 4. 5 . 6 .
(87) I. 4 , 6 , 28 : actionem autem quaedam bonae fidei sunt, quaedam stricti
iuris.
(88) I. 4 , 15 , 4 .
(89) Epitome Ulp. 28 , 12 ; vgl. auch GUARNERI-CITATI, Supplemento all' indice
8. v. actio.
(90 ) I. 3, 27 , 2; I. 4, 16 , 2; C. 2, 18 ( 19 ), 24, 1 (a. 530 ); C .6, 43, 3, 4 (a. 531).
(91) Gai. 4 , 34 (non habet directas actiones et : gloss.); I. 4 , 3 , 16 ; I. 4 , 6 , 4 ;
I. 4 , 16 , 2 (hier heisst es von der a . pro socio : quae ab utraque parte directa
est ) ; C . 2, 18 (19), 24 , 1 (a . 530); C . 5 , 13, 1, 5 a (a. 530 ) ; C. 5, 14, 11 pr. (a .
530 ). Die Unechtheit der actio directa ist bereits von Wlassak in Erwägung ge
zogen, aber abgelehnt worden ; vgl. WLASSAK, Die klassische Prozessformel 89.
(92) Voran stelle ich zur Vergleichung
Gai. 3, 91
I, 3, 14, 1
unde quidam putant pupillum aut mu - ' unde pupillus, si ei sine tutoris aucto
lierem , cui sine tutoris auctoritate non
ritate non debitum
debitum per errorem datum est, non te -
est, non tenetur indebiti condic
per errorem datum
neri condictione, non magis quam
mutui datione.
tione non magis quam mutui datione.
Die condictio indebiti kommt noch in folgenden Stellen vor: Paul. D . 12 , 6 ,
15 pr.; Ulp. D . 12 , 6, 30. 31; Tryph. D . 16 , 3, 31, 1 i. f.; Pap. D . 13, 5, 9;
Pap. D . 24 , 3, 41; Pap. D . 46, 8, 3 pr.; Pap. D . 47, 2, 81 (80) SS 5. 7; C. 6, 30,
22, 5 ( a. 531). Schon BARON , Abh. aus d . röm . Zivilpr. I 45 und KIPP, Röm . Recht.
276 halten die Benennung condictio indebiti fur interpoliert.
(93) Die condictio furtiva finden wir in folgenden Stellen : Paul. D . 25 , 2, 3, 2 ;
Paul. D . 25, 2, 21, 5 ; Afric. D . 46 , 3, 34 , 1; Pap. D . 47, 2, 81 (80) SS 5. 7. Schon
BARON a . a . 0 . und Bossowski, Ann. Pal. 13 (1927) 393 halten die Benennung
condictio furtiva für interpoliert.
246
Benedikt Frese
catio heisst nunmehr vorzugsweise actio in rem (94 ) und auch das
Interdikt wird zur actio ( 94 a ) oder wird durch unmittelbar-obrigkeit
lichen Zwang ersetzt. In Fideikommisssachen wird eine actio
fideicommissi (95) anerkannt. Sogar im Gebiete des Strafrechts
kommt der Ausdruck actio in Gebrauch . Man spricht z. B . von einer
actio falsi (96 ), actio peculatus (97), actio l. Fabiae (98) usw . .
Im späteren Recht macht sich auch eine gewisse Tendenz zur
Klagenkumulation bemerkbar. Der Grund dieser Erscheinung ist,
dass die Klage ihren individuellen Charakter verloren hat und
darum viel elastischer geworden ist in dem Sinne, dass sie leicht
mit einer anderen vertauscht werden kann. Erwähnenswert ist auch
die grosse Veränderung, die in der Terminologie eingetreten ist.
Unter obligatio versteht man nicht nur, wie früher, die Verpflich
tung des Schuldners (99), sondern auch das Forderungsrecht des
Gläubigers (100 ). So ist es auch zu erklären, dass in einer Reihe
von Stellen des Corpus iuris « actio » durch « obligatio » ersetzt
worden ist. Während man früher sagte « actionem habet », « actio
competit », sagt man jetzt, wenn auch vereinzelt, « obligationem
habet » (101), « obligatio competit » (102). Die obligatio hat also nun
(94) Eine Missbildung ist es auch, wenn man sagt « vindicare in rem actione » ,
C . 6, 43, 1, 1 (a. 529), bzw . « per in rem actionem », Ulp . D . 5, 3, 16 , 7.
(94 a ) Vgl. ALBERTARIO Actio e interdictum , Pavia 1911 ; a . M . LENEL Ed.3
477. — Auch die in integrum restitutio nimmt immer mehr den Charakter einer
actio an ; vgl. hierzu FELGENTRÄGER, Romanistische Beiträge Heft 6, 104.
(95 ) So mit Recht RICCOBONO, SZ 47, 105 .
( 96 ) C . 1, 3 , 8, 1 (a. 385 ).
( 97) Ulp . D . 48, 13 , 13 (11): (lege) peculatus (actione] tenetur.
(98 ) Ulp . D . 43, 29, 3 pr. i. f. itp .).
(99) Ein Beweis dafür, dass die obligatio im klassischen Recht nur als Haf
tung des Schuldners erscheint, ist, dass sie in den Quellen als onus bezeichnet
wird . Vgl. Fr. Vat. 328. 332; Ulp . D . 16 , 1, 8, 2 ; Pap. D . 46, 1, 48, 1.
(100) BONFANTE, Ist. di diritto romano9 360 : « La parola obligatio significa
propriamente... ma si usa altresì pel dovere dell'obbligato , e talora, almeno nel
linguaggio delle fonti giustinianee pel diritto stesso del titolare (obligatio cre
ditoris) » .
( 101) Ulp . D . 46, 1, 5 i. f. (itp.) ; Scaev. D . 39, 5 , 35 i. f. (itp . verum credi
torem firmam pignoris obligationem habere); Tryph. D . 49, 15 , 12, 12 (itp.).
( 102) Paul. D . 17 , 1, 45 pr. (itp . obligationem , quae adversus te venditori
competit) ; Ulp. D . 21, 2, 51, 3 (itp. cum et aliis quibusdam casibus plenior ad
versus heredem vel heredi competat obligatio ) ; C . 4, 65, 30 (itp. nullam obliga
tionem ... competere sancimus, entnommen aus Nov. Th. 9, 5, wo es heisst: nec
actionem ... competere locatori).
Der obrigkeitliche und der prozessuale etc.
247
eine passive und eine aktive Seite. Um diese beiden Seiten der
obligatio kenntlich zu machen , sagt man , wenn auch vereinzelt,
a obligatio debiti » (103) und « obligatio crediti » ( 104).
Es fragt sich nun , warum hat die obligatio eine doppelte Be
deutung erhalten ? Wohl deswegen, weil die actio ihren alten Sinn
verloren hatte. Die actio verkörpert in der Praxis nicht mehr das
Forderungsrecht des Gläubigers, sondern ist das den Prozess
einleitende Zwangsmittel für die Geltendmachung des An
spruchs geworden, vor allem des obligatorischen, allem Anschein
nach aber auch eines dinglichen .
Der Schwerpunkt der actio ist in den Prozess verlegt. Der
Prozess oder das iudicium ist das ganze ungeteilte gerichtliche
Verfahren . Als Bestandteil dieses Verfahrens nimmt die actio am
Zwangscharakter desselben Teil. In diesem Zusammenhange kann
man daher auch sagen « actione teneri ». Sagt man aber « actione
teneri » , so ist auch das Gegenstück dazu erlaubt, nämlich « actione
liberari » (105), statt des klassischen « obligatione » bzw . « iudicio
liberari » (106 ).
.
(103) Vgl. hierzu SOLAZZI, RIL 59, 370 ff.
(104 ) Vgl. Paul. D . 22, 2 , 6 ( crediti obligatio); Scaev. D . 44, 7, 30 (redisse
dicitur in obligationem creditorum ) ; vgl. dagegen Tryph . D . 49, 15 , 12, 12 : Si
pignori servus datus... in veterem obligationem revertitur.
(105) Iul. D . 2 , 10 . 3 pr. i. f. (... veluti si reus tempore... (actione] liberatus
nae ob poenam creditorutione liberatur); um,ges
fuerit); Paul. D . 7, 1, 48 pr. (itp. sed actione negotiorum gestorum liberatur) ;
Paul. D . 11, 1, 8 i. f. (dominus ( ea actione] liberatur); Ulp . D . 14, 6 , 9 , 4 (itp.
non repetunt, qui ob poenam creditorum actione liberantur ; vgl. Pomp. D . 12, 6 ,
19 pr. : Si poenae causa eius cui debetur debitor liberatus est, ....solutum repeti
non potest); Paul. D . 15 , 3 , 11 i. f. (quamvis [actione] de peculio liberatus sit
dominus); Ulp . D . 16 , 3, 1 , 36 i. f. (itp. KRÜGER-FABER et omni actione deposi
tarium liberari) ; Ulp. D . 27 , 3, 1, 22 (itp. hac actione conventus furti actione
non liberatur, vgl. SOLAZZI, RIL 53, 1253); Ulp . D . leg. I 39, 2 (sed ex empto
(actione] liberatus); Iul. D . leg. I 84, 5 ([actione] ex vendito absolvi debet); Scaev.
D . 34, 3 , 28 , 3 ( Seium patrem meum liberatum esse volo (ab actione tutelae]) ;
Scaev. D . 34 , 3, 28, 4 (Maevia testamento suo alterum ex heredibus (!) suis
[actione tutelae] voluit liberari); Tryph. D . 20, 5 , 12 ,1 (liberet debitorem (per
sonali actione pecuniae creditae); vgl. SEGRÈ, Studi Scialoja 1, 2792) ; Ulp . D .
39, 4, 1, 4 (( poenali actione ex hac parte edicti liberatur); Afric. D . 46, 3,
38 , 2 (non solum (actione] iudicati, sed etiam ex stipulatu et ipse et fideiussores
liberentur). Vgl. I. 4 , 1, 16 (18 ): furti actione liberari; C . 6 , 2, 22, 2 (a . 530 ) :
furti actione liberari.
(106 ) Gai. 2, 85 ( liberatur obligatione) ; Paul. D . 3 , 6 , 2 ( si quis obligatione
liberatus sit); Iul. D . 12, 7, 3; Cels. D . 23 , 3, 58, 1 ; Valens D . 34 , 1, 22, 1 ;
248
Benedikt Frese
Dass die Wendung actione teneri sich bereits in vorjustinia
nischer Zeit eingebürgert haben muss, wird dadurch nahegelegt,
dass sie in einigen mehr oder weniger von Glossemen durchsetzten
oder der nachklassischen Zeit angehörigen Quellenschriften ver
einzelt anzutreffen ist. Wir begegnen « actione teneri » in einer
Stelle gleich zu Anfang des 4 . Buches der Institutionen des Gaius
(107), je einmal in der Epitome Gai (108), im Gaiuskommentar
von Autun (109), in der Epitome Ulpiani (110 ) und in den Frag
Paul. D . 38 , 1, 37 , 1 (liberabitur operarum obligatione) ; Ulp . D . 42, 1, 4 , 7
(obligatione liberatur ); Tryph. D . 46, 1, 69 (liberavit reum promittendi obliga
tione) ; Paul. D . 46 , 4, 11 pr. ( liberare dominum obligatione) ; Labeo-Paul. D . 46 ,
4, 23 (liberantur obligatione); Paul. D . 50, 17, 115 pr. (si quis obligatione libe
ratus sit). C. 2, 3, 5 (ea obligatione... liberatus es); C. 2, 3, 22 i. f.; C . 4, 5, 8
i. f.; C . 4 , 6 , 4 (ut libereris obligatione); C . 6 , 3, 7, 1 i. f. (obligatione operarum
liberatur); C . 8 , 27 ( 28 ), 1 ( pignus obligatione liberatum ) ; C . 8 , 42 (43), 12 (non
se liberat obligatione);
C. 4, 36 , 1, 2 i. f.
Bas. 14 , 1, 87 (Hb. 2, 153)
obligationis vinculo emptorem libe- oủi nevděporal tñs
ảyogaoią
rare non potuit (vgl. Ulp. D . leg. I, dywyns.
43, 3 ; Ulp . D . 42, 1, 15 , 7 ).
Pap. D . 17, 1, 54 pr. (iudicio venditi liberari potest); Ulp . D . 27, 4 , 3, 1 (ut tu
telae iudicio liberetur) ; Cic . Verr. I 5 , 13 (homines... iudicio liberati) ; Cic . Verr.
II 2, 28 , 68 ( facile eo iudicio est liberatus) ; Cic. de or. 1 , 36 , 166 (tutelae iu
dicio liberaretur ).
.
(107) Gai, 4 , 4 (teilweise gloss.); verdächtig plane, receptum est, ut (statt
Acc. cum Inf.), odio furum , die allgemeine, die rei vindicatio und die condictio
mit einbegreifende Wendung « quo magis pluribus actionibus teneantur » (vgl.
LENEL SZ 46, 91) : « seltsamerweise » ) und schliesslich hac actione (statt formula ,
vgl. Anm . 79) teneantur ; ganz anders drückt sich Gaius aus in dem inhaltlich
verwandten fr. 55 (54) $ 3 D . 47, 2.
( 108 ) Epitome Gai. 2, 11, 4 .
(109) Gai. Fr. August. 2 , 72.
(110) Epitome Ulp. 7, 2 : Si maritus divortii causa res amoverit, rerum quo
que amotarum actione tenebitur. Der ganze Satz ist schon deshalb als nicht ul
pianisch anzusehen, weil im klassischen Recht die actio rerum amotarum allein
dem Mann gegen die Frau zusteht (vgl. Schulz, die Epitome Ulpiani 32 ; SIRER,
Studi Riccobono 3, 246 ); vgl. auch Ulp . D . 25 , 2, 11 pr. (rerum amotarum teneri)
und Ulp . D . 25 , 2, 19 (rerum amotarum iudicio tenebitur, rerum amotarum teneri).
Der obrigkeitliche und der prozessuale etc.
249
menta Vaticana (111), zweimal in der Collatio (112) und mehr
mals in den sog. Sentenzen des Paulus ( 113).
Wie wir gesehen haben, unterschied das klassische Recht einen
unmittelbar - obrigkeitlichen Zwang einerseits und einen prozes
sualen Zwang andererseits (114). Letzterer beruhte darauf, dass
der Richter aufGrund des iussum iudicandi mit Zwangsbefugnissen
ausgestattet war. Im justinianischen Recht spielte sich der Prozess
in den Formen der extra ordinem cognitio ab, eines Verfahrens,
das schon viel früher den Formularprozess verdrängt hatte und zur
Regel geworden war. Hiernach ist der Iudex nicht mehr iudex
privatus, sondern ein beamteter Richter. Der iudex competens des
iustinianischen Rechts ist in seiner Eigenschaft als Richter Reprä
sentant der Obrigkeit und Interpret des Rechts, nicht auch Rechts
bildner, wie der frühere iudex privatus. Sein officium ist begrenzt,
der Schwerpunkt wird in die Natur der actio verlegt. Der richter
liche Zwang ist ein unmittelbar-obrigkeitlicher geworden und damit
auch der prozessuale Zwang.
(111) Paul. Fr. Vat. 102 (et ideo actione rei uxoriae filii nomine teneatur
gloss.); verdächtig ist schon die Phrase et ideo , auch erscheint die vorausgegan
gene Frage nach dem Konsens des Vaters als abschliessend und macht den her
ausgehobenen Satz entehrlich . Ueber sonstige Glosseme in Fr. Vat. 102 vgl. Al
BERTARIO , Glossemi nel Fr. Vat. 102, Pavia 1920 und RABEL, SZ 46 , 480.
(112) Paul. Coll. 10 , 7, 10
Ulp . D . 16 , 3, 1, 25
Si rem apud te depositam vendideris
Si rem depositam vendidisti eamque po
eamque redemeris, post perdideris, se -
stea redemisti in causam depositi, etiam
mel admisso dolo perpetua de-
si sine dolo malo postea perierit, tene
positi actione teneberis (gloss.). ri te depositi, quia semel dolo
fecisti , cum venderes .
(113) Z. B . Paul. Sent. 2 , 31, 23 (actione legis Aquiliae tenebitur gloss., denn
es müsste ursprünglich geheissen haben « lege Aquilia tenebitur » ; vgl. folgende
Paulusfragmente : D . 9, 2 , 28 pr. 30 pr. 33 , 1. 45 SS 2. 4 ; D . 11, 1, 8 ; D . 44,
- 7 , 34 pr.) ; Paul. Sent. 1 , 8, 2 (Qui dolum vel metum adhibuit... uterque de vi et
dolo actione tenebitur ; schon SIBER , Röm . Recht 2, 235, hält die Stelle für völlig
verdorben ).
(114 ) Pap . Coll. 2 , 3 , 1 : Per hominem liberum noxae deditum si tantum ad
quisitum sit, quantum damni dedit, manumittere cogendus est a prae
tore, qui noxae deditum accepit : sed fiducia e iudicio non tenetur .
Roma · II
250
Benedikt Frese
ANH AN G .
QUELLENUEBERSICHT ALS ERGAENZUNG ZU DEN VORSTEHENDEN AUSFUEHRUNGEN .
Die Stellen, welche die klassische Ausdrucksweise iudicio teneri ent
halten , sind so zahlreich, dass es unmöglich erscheint sie alle aufzu
zählen. Interessant ist Scaev. D . 21, 2, 69, 5, wo empti iudicio teneri
dreimal hintereinander steht. Iudicio obligari begegnet in den Quellen
fünfmal (vgl. Anm . 64 ), officio iudicis teneri zweimal (vgl. Anm . 68)
und iudiciis obstringi einmal (Paul. D . 36 , 1 , 37 (36 )). Demgegenüber
steht das nachklassische actione teneri.
Interpolationsverdächtige Quellenstellen .
Quellenstellen betreffend die Verbindung von actio mit teneri bzw . obligari.
A . Im allgemeinen .
1) I. 3, 14, 2
item is cui res aliqua utenda da
tur, id est commodatur, re obli-
vgl. Gai. D . 44, 7 , 1, 3
is quoque, cui rem aliquam com
modamus, re nobis obligatur, sed
gatur [et tenetur commodati actione]
is de ea ipsa re quam acceperit
restituenda tenetur
2) I. 3, 14 , 3
vgl. Gai. D . 44, 7, 1, 5
Praeterea et is, apud quem res
Is quoque, apud quem rem aliquam
aliqua deponitur, re obligatur [et
deponimus, re nobis tenetur: qui
actione depositi], qui et ipse de ea
re quam accepit restituenda te.
et ipse de ea re quam
restituenda tenetur
acceperit
netur
3) I. 3, 14, 4 :
Creditor quoque qui pignus acce-
vgl. Gai. D. 44 , 7, 1, 6
Creditor quoque, qui pignus acce
pit re obligatur, qui et ipse de ea
pit, re tenetur: qui et ipse de ea
ipsa re quam accepit restituenda
ipsa re quam accepit restituenda
tenetur [actione pigneraticia ]
tenetur
4) I. 3, 25, 9: Socius socio utrum eo nomine tantum teneatur
[ pro socio aclione] si quid dolo commiserit, sicut is qui deponi apud
Der obrigkeitliche und der prozessuale etc.
251
se passus est, an etiam culpae ...nomine: praevaluit tamen etiam cul
pae nomine teneri eum (vgl. Gai. D . 9, 2, 8, 1 : vulgo dicitur culpae
nomine teneri).
5 ) Paul. D . 2 , 11, 10 pr. Mommsen streicht aus textkritischen
Gründen die Worte quia iam actione forte non tenebatur. Ein genialer
Einfall ! Der Satz kann aber ebenso gut eine Glosse bzw . Interpolation
sein .
6 ) Ulp. D . 8, 5, 15 : Altius aedes suas extollendo, ut luminibus
domus minoris annis viginti quinque [vel impuberis], cuius curator
[vel tutor] erat, officiatur, efficit: (quamvis hoc quoque nomine actione
ipse heredesque teneantur] quia quod alium facientem prohibere ex
officio necesse habuit, id ipse committere non debuit, (tamen et adver
sus possidentem easdem aedes danda est impuberi vel minori actio, ut
quod non iure factum est tollatur).
7 ) Iul. D . 9 , 2 , 42: Qui tabulas testamenti depositas ...delevit.....
depositi [actione) et ad eschibendum tenetur...
8 ) Paul. D . 9,4 , 12 ...obligari eum [actione] iudicio, (quae] quod
datur adversus eos, qui [servum in potestate habeant aut] dolo fece
rint, quo minus servum in potestate haberent rel. Zur Interpolation vgl.
Iul. D . 9, 4, 16 ; Paul. D . 9, 4 , 24 ; Iul. D . 9, 4, 39 pr. iudicium ho
norarium ) .
9 ) Paul. D . 10 , 4 , 12 , 1 : Et filius familias ea actione tenetur,
si facultatem rei exhibendae habet ( itp. BESELER, Beitr . 1, 21).
10 ) Pomp. D . 10 , 4 , 14 i. f. (itp. et ideo ad exhibendum actione
tenetur) ; vgl. Ulp. D . 10 , 4, 9, 4 : ad exhibendum eum [actione] teneri
(schon die Wortstellung verrät die Hand der Kompilatoren !).
11) Scaev. D . 11, 1, 22 ...an [quasi interrogatoria ] creditoribus
ceteris teneatur ? (vgl. Solazzi Bull. 25, 112; LAUTNER, Festschr. f. Ha
nausek 53).
12 ) Ulp. D . 12, 2, 13, 2: Idem Iulianus scribit, eum , qui iuravit
furtum se non fecisse, videri de toto iurasse , atque ideo neque furti
neque (condicticia ) (condictione ) tenetur, quia (condicticia ) (condictione),
inquit, solus fur tenetur rel. (vgl. auch BESELER, SZ 45, 462 u . Beitr .
2 , 63 ).
252
Benedikt Frese
13) Ulp. D . 13, 5, 1, 8: Sed et is, qui [honoraria actione] non
iure civili obligatus est, constituendo tenetur rel.
Gelegentlich hat auch ALBERTARIO (La c. d . honoraria obligatio 13)
a . obligari, nicht aber a . teneri für interpoliert erklärt, das hängt zu
sammen mit seiner Differenzierung von teneri und obligari. Vgl. Anm . 66 ).
14) Scaev. D . 13, 5, 26 i. f. [actione] de constituta pecunia eum
teneri. Vgl. Gai. 4, 171 (ex quibusdam causis... de pecunia certa cre
dita et pecunia constituta ) ; Ulp. D . 13 , 5 , 5 , 3 i. f. (tenetur Titius
de constituta pecunia ) ; Iul. D . 13, 5 , 23 (de constituta pecunia tenebitur).
15 ) Paul. D . 13, 5 , 29 : Qui iniuriarum vel furti vel vi bonorum
raptorum tenetur [actione], constituendo tenetur.
16 ) Ulp. D . 14, 4 , 1 , 3 (itp. Scientiam hic eam accipimus — te
nebitur actione tributoria (vgl. Riccobono SZ 34 , 248).
17 ) Paul. D . 16 , 1, 22 : Si mulieri dederim pecuniam , ut eam
creditori meo solvat vel expromittat, si ea expromiserit, locum non esse
senatus consulto Pomponius scribit, quia (mandati actione obligata ) in
rem suam videtur obligari.
18 ) Mod. D . 16, 1, 25 pr. [actione honoraria ) quod iussu tene
bitur ; vgl. Ulp . D. 15, 3, 1 SS 4 . 5 ; Paul. D. 15, 3, 2 , 2 ; Ulp. D . 17,
1, 12, 13 ; Ulp. D . 45 , 1, 1 pr.; Ulp. D . 46, 1, 10, 2 ; C . 4, 26 , 13 pr.
( a. 422) ; auch in Scaev. D . 18, 5 , 8 i. f. muss es statt praetoria actione
teneri heissen quod iussu teneri.
19) Iul. D . 16 , 3, 15 qui rem suam deponi apud se patitur vel
utendam rogat, nec depositi nec commodati [actione] tenetur.
Das klassische Gegenstück zu commodati teneri ist commodati libe
rari vgl. D . 47, 2, 60 (59).
20 ) Ulp . D . 17, 1, 21, 4 : Iulianus scripsit mandati obligationem
consistere.... etiam pro ea parte, qua heres sit, obligatur [mandati ac
tione] et obligut.
21) Iul. D. 17, 1, 31 : Si negotia mea mandavero gerenda ei,
qui mihi [actione] ( intra annum ins. Hal. Vulg. cum Bas.) in quadru .
plum tenebatur rel.; vgl. Paul. D . 47, 8, 1.
22 ) Afric. D . 17, 1, 34 pr. ...et in proposito igitur dicendum
[actione mandati] obligatum fore procuratorem rel. Vgl. hierzu meinen
Der obrigkeitliche und der prozessuale etc.
253
Aufsatz « Das Mandat in seiner Beziehung zur Prokuratur », in den
Studi Riccobono .
23) Scaev. D. 17 , 1 , 62, 1 i. f. ....an (actione mandati] teneretur.
respondit teneri.
24) Ulp. D . 19, 2, 19, 5 ...verius est ex conducto eum teneri
[ et ad exhibendum actione, sive scit sive ignoraverit) rel. (vgl. BESELER ,
Beitr. 1, 42).
25) Pap. D . 19, 5, 9 : Ob eam causam accepto liberatus, ut no
men Titii debitoris delegaret, si fidem contractus non impleat, [incerti
actione] (condictione) tenebitur rel. (vgl. BESELER, Beitr . 2, 163 f.; DE
FRANCISCI, Evváhaayna 1, 239 ; PARTSCH SZ 35, 339). Ulpian kennt im
gleichen Fall nur die condictio (vgl. D . 12, 4, 4 ).
26 ) Ulp . D . 23, 3, 38 : Sane videndum est, an marito mulier,
quae iussit accepto ferri obligetur. et putem obligari (mandati actione]
et hoc ipsum in dotem converti, quod mulier mandati iudicio obligata
erit, rel. (Vgl. Cels. D . 12, 1, 32 ... an mihi obligaris ?... propius est ut
obligari te existimem und Ulp. D . 47, 2 , 43, 8 ...an furti obligetur. et
non puto obligari eum ).
27 ) Marcell. D . 26, 7 , 21 ... Marcellus respondit secundum ea
quae proposita essent [actione] (formula ) de peculio et de in rem verso
patrem teneri rel.; vgl. Gai. 4 , 74 ; C . 4 , 26 , 1 (a. 196 ) (« iudicio de
peculio et de in rem verso »).
28) Tryph. D , 26 , 7, 55, 1 : Sed si ipsi tutores rem pupilli furati
sunt, videamus, an ea (actione] ( formula ) , quae proponitur ex lege
duodecim tabularum adversus tutorem in duplum , singuli in solidum
teneantur rel.
29) Ulp . D . 29, 4, 12 , 1 : Heredem eius, qui omissa causa te
stamenti ab intestalo possidet hereditatem , in solidum (legatorum ac
tione] teneri constat (vgl. WLASSAK, SZ 31, 225 ff. u . SZ 42, 401 : « der
allgemeine obligatorische Legatsanspruch ist nachklassischen Ursprungs » ) .
30) Ulp . D . 42, 1, 6, 2 : Qui iudicati bona auctoritate sua di
straxit, furti [aclione] et vi bonorum raptorum ei tenetur.
31) Scaev. D . 45 , 1, 122, 1 ...et nihilo minus (actione ex stipu
latu ] Callimachus de pecunia domino Stichi teneatur. Da es sich um
254
Benedikt Frese
certa pecunia handelt, entsteht hier nicht die actio ex stipulatu , sondern
die actio certae creditae pecuniae als Anspruch und ist die condictio
als Formel zuständig. (Vgl. Ulp . D . 12, 1, 24 ). A . M . LENEL , Ed. 284,
der die a . certae creditae pecuniae und die condictio für ein und
dasselbe hält.
32) C . 2 , 4 , 3 (a. 223 ) et si apud iudicem negabit se [actione]
teneri (vgl. Fr. Vat. 94 ait enim se propterea non teneri; C . 8, 40 (41) ,
12 Blanditus tibi est, qui non teneri te persuasit).
33) C . 2, 18 (19), 4 (a . 201) : Qui pupillae negotia tutoris man
dato suscepit, pro tutore negotia non videtur gessisse, sed (negotiorum
gestorum actione] (tutor ) pupillae tenebilur (vgl. Ulp . D . 26 , 7, 5, 3 :
videtur enim (sc. tutelam ) gessisse qui per alium gessit und Tryph . D .
26, 7, 55 pr.).
34) C. 4, 24, 3 (a. 222) ...in rationem exonerandi debiti compu
tare necesse habet et, si agrum deteriorem constituit, eo quoque
nomine (pigneraticia actione] obligatur; C . 4, 24 , 7 pr. (a. 241) ...in
rationem deducere cogitur et, si dolo vel culpa rem suppositam de
teriorem fecerit, eo quoque nomine (pigneraticia actione] tenebitur.
In beiden Stellen ist die Rede von dem , was in iudicium venit ,
deshalb ist die Erwähnung der actio pigneraticia unangebracht; « ratio »
ist ein Ausdruck , der häufig gebraucht wird für die Berücksichtigung
dessen , was « in iudicium venit » .
35 ) C. 4, 26 , 5 (a. 223): Nulla res prohibet filios familias si
pro aliis... fideiusserint [actione adversus eos competenti] teneri (vgl.
Bas. Suppl. Zach. 37 zu C . 3, 32, 8 : Xatézetai tais åprogovoais dyoyais
= tenetur competentibus actionibus).
36 ) C . 5, 28 ,4 i. f. (a. 224) (itp. der Schlusssatz nullo vero ex
his interveniente – protutelae actione tenentur; vgl. PETERS, SZ 32,
257 f.; die Klassiker sagten anscheinend pro tutore teneri : vgl. Ulp .
D . 27, 5, 1, 7).
37) C . 6, 2, 12 pr. i. f. (a. 293) furti teneri convenit (actione].
38 ) C. 8, 13 (14), 14 (a. 293) (personali] obligatos sibi.
39) C. 8, 17 (18 ), 4 (3) (a. 215 ) [personali actione] eum habuit
obligatum (vgl. Berger, Teilungsklagen 103 f.: « actio personalis ist
eine spezifisch justinianische Ausdrucksweise » und GUARNERI-Citati, In
dice delle parole e frasi ritenute interpolate nel Corpus iuris s. v. actio).
Der obrigkeitliche und der prozessuale etc.
255
40) C . 8 , 44 (45), 2 (a . 205) (itp . der Schlusssatz nudo aulem
pacto interveniente minime (!) donatorem hac (!) actione teneri certum
est; vgl. jedoch C . 2, 3, 10 (a. 227) : dici solet ex pacto actionem
non nasci).
41) C . 9, 51, 4 [actione tutelae administratae] tibi non tenetur.
42) Nov. 123 cap. 25 : åyoy) Éavtous évoyous noinoovoiv = actio
nibus semet ipsos obligatos fecerint; vgl. Nov. 4 cap. 2 : si (creditores)
quosdam habuerint homines ipsis sibimet obligatos et qui hypothecariis
actionibus sibi teneri possint.
43 ) Theophil. Paraphr. zu
vgl. I. 3 , 27, 2
I. 3, 27, 2 :
T) tutelae ratexóạevoi åyoy ) = tu -
Tutores quoque, qui tutelae iudicio
telae actione tenentur
tenentur
44) Theophil. Paraphr.zu
I. 3, 27, 2 :
Évojov čzelt tutelae actione =
pupillus cum tutore habet tutelae
obligatum habet tutelae actione
actionem
vgl. I. 3, 27, 2
B. Einzelfälle .
1) actione teneri in Form einer rhetorischen Frage
Ulp. D . 10 , 4, 9, 1 (itp. qua actione possum teneri ?)
Ulp. D . 17, 1, 8 pr. (itp . qua actione mihi teneatur ?)
Paul. D . 19 , 5 , 5 pr.
itp . qua actione mihi teneris , quae
situm est).
Paul. D. 47, 2, 21, 7 (itp . Quid ergo ? qua actione tenebitur ?).
2 ) nulla actione teneri
Pap. D . 5 , 3, 50, 1 itp. quamvis enim stricto iure nulla te
neantur actione; vgl. BESELER , Beitr. 4, 43).
Ulp. 41 lib . ad Sab . D . 19, 5 , 14 pr. itp. nulla tenetur ac
tione statt furti non tenetur, denn Ulpian hat im 41. Buch ad Sabinum
vom furtum gehandelt).
Ulp. D . 27, 6, 12 (itp . nulla eum actione teneri).
C. 5 , 28, 1 (a. 207) (itp. nulla actione tibi tenetur) vgl. Mod.
D . 27, 1 , 13, 12 (inhaltlich verwandt mit Ç . 5 , 28, 1) : ipso iure non teneris .
Nov . Th . 9 , 2 : nulla tenebitur actione.
256
Benedikt Frese
3) aliqua actione teneri
Tryph. D . 12 , 6, 64 : Si quod dominus serro debuit manu
misso solvil, (quamvis existimans ei aliqua teneri actione, tamen ] re
petere non poterit rel.
Der Ausdruck « aliqua actio » ist schwerlich klassisch ; anstössig
ist auch quamvis – tamen .
4 ) eadem actione teneri
Paul. D. 17, 1, 58 pr. i. f. (itp. eadem actione teneri; vgl.
Frese, Defensio, solutio, expromissio, in Studi Bonfante 4, 408 Anm . 46).
Ulp . D . 26 , 2 , 19, 2 (itp. u . a . et hic eadem actione tenebitur ,
passt schlecht zum nachfolgenden tutelae iudicio tenebitur).
Gai. D . 44 , 7, 5 , 3 (itp . eadem actione tenetur, qua debitores
creditoribus ; vgl. RICCOBONO, Annali del seminario giuridico Palermo
1917 p. 285 ; ALBERTARIO, Ancora sulle fonti dell'obblig . rom . (1926) p. 37).
Schol. Bas. 14 , 1, 31 (Hb. 2, 118 ): tý ajti xaraoyeunoetai dyoy ) .
5 ) hac actione teneri
itp. für hac formula teneri (vgl. Fr. de formula Fabiana 2 : quis te
neatur hac formula , und 7 : tenebitur hac formula ). Vgl. WLASSAK , SZ
42, 410 : « haec actio ist offenbar die mit der Injurienformel begrün
dete Prozessobligation ».
Iul. D . 9, 4, 39, 4 hac [actione] non tenebitur.
Ulp . D . 11, 3, 9 pr. apud Iulianum libro nono digestorum
quaeritur, an hac [actione] teneri possit .
Ulp. D . 11, 3 , 13, 1 hac [actione] tenebitur.
Ulp. D . 11, 6, 1, 2 Is autem tenetur hac [actione] qui re
nuntiavit.
Ulp . D . 47, 7, 7 SS 2. 4 hac [actione] non tenetur ; hac [ac
tione] tenetur.
Ulp. D. 47, 8 , 2 SS 12. 18 hac [actione] tenetur; hac [ac
tione] non tenebitur.
Ulp . D. 47, 9, 3, 4 hac [actione] tenetur.
6 ) noxali actione teneri
statt noxali iudicio teneri
Paul. D. 9, 4, 22, 1.
Paul. D . 11, 1, 13, 1.
Paul. D . 19, 2 , 15 pr.
C . 6, 2, 21, 3 (a. 530).
Iul. D . 9, 4, 39, 1 quamvis noxali (actione] obligetur.
7 ) temporali actione teneri
Paul. D . 3, 5 , 18 (19).
Der obrigkeitliche und der prozessuale etc.
257
Pomp. D . 4, 4, 50.
Ulp . D. 13, 5, 18, 1 ; (schon von Savigny, System 5, 402 für
itp . erklärt).
Paul. D . 16 , 1, 24, 1.
Ulp. D . 26 , 7, 9, 2.
Der temporalis actio begegnen wir noch in folgenden mehr oder
weniger verdächtigen Stellen : Paul. D . 4 , 6 , 31; Paul. D. 15 , 2, 2 pr.
( idemque dicendum in omnibus temporalibus actionibus !) ; Paul. D . 44 ,
7, 6 ( In omnibus temporalibus actionibus !) ; Paul. D . 27, 7, 8, 1 i. f.;
Pomp. D . 36 , 1, 72 (70), 2 ; tit. I. 4, 12 ; C . 1, 20 , 2 (a. 529). Der Aus
druck temporalis actio ist um so mehr zu beanstanden , als der Ausdruck
temporalis exceptio nachweislich einer späteren Zeit angehört. Im klas
sischen Recht sagte man actio quae certo tempore finitur (arg. Marcell.
D . 44, 3, 2). Zuweilen verdeckt die temporalis actio eine befristete causa ,
z. B. die Sponsionsbürgschaft. Man vergleiche folgende Stellen miteinander:
Paul. D . 3, 5, 18 (19)
vgl. Ulp . D . 3 , 5 , 7 (8 ) pr.
sicut is, qui (temporali actione] te- si ex causa fuit obligatus,
nebatur, etiain [ post tempus exactum ] negotiorum gestorum [actio ne] id praestare cogitur (vgl. unten
quae certo tempore finieba
tur, et tempore liberatus est, ni
hilo minus negotiorum gestorum
II B )
[actione) erit obligatus. idem erit
dicendum et in ea causa , ex qua
heres non teneretur
Ulp. D . 26, 7, 9, 2 (vgl. § 1)
Item
si (temporali actione] fuit
obligatus tutor, dicendum
cum esse tretelae iudicio
est lo -
vgl. Tryph. 46, 1, 69
Tulor datus eius filio , cui ex [ fi
deiussoria ] causa obliga
tus erat... quamvis tempore li
beratus erit, tamen tutelae iudicio
eo nomine tenebitur, item heres
eius, quia cum eo ob tutelam ...
agitur rel.
· Zuweilen begegnet in den Quellen auch der Ausdruck temporariu actio ,
wahrscheinlich interpoliert für temporaria formula :
Ulp . D . 11, 3, 13 pr. Haec [actio] (formula ) perpetua est, non
temporaria .
Ulp. D . 12 , 2, 9, 3 : Si is, qui temporaria (actione] (formula )
mihi obligatus erat, ... tempore non liberatur, quia post litem contesta
tam cum eo perpetuatur adversus eum (obligatio ] (actio ) . Die Litiskon
testation ist eben die mit der Formel begründete Prozessobligation .
Ulp. D . 15 , 2, 1, 1 temporaria esse incipit, id est annalis
(sc . formula ).
258
Benedikt Frese
Ulp . D . 15 , 2, 1, 3 : Merito autem temporariam ... fecit prae
tor [actionem ] ( formulam ).
Das Adjektiv temporarius, - a , -um treffen wir auch noch in folgen
den Stellen an : Pap. D . 12, 6 , 56 (temporaria ... exceptionis defensio );
Mod . D . 26 , 7, 32, 6 ; Ulp . D . 43, 8, 2 , 44 (interdictum temporarium ) ;
Ulp. D . 43, 20 , 1, 44 (possessio temporaria ); Coll. 7, 4 , 1.
8 ) in factum actione teneri
Zur actio in factum vgl. ERMAN, SZ 19, 295 ff. und SZ 23, 445 ff. und
DE FRANCISCI, Evváriayna I. II. passim . Die actio in factum ist überaus
beliebt im justinianischen Recht (vgl. C . 1, 2 , 21, 1 : per in factum
actionem , cuius tenor in multis et variis iuris articulis saepe est ad
missus). Sie hat meist den Charakter einer subsidiären Klage, ersetzt
aber auch eine formula in factum (einmal auch eine formula ficticia )
und tritt hin und wieder an die Stelle einer actio utilis (vgl. I. 4, 1, 11;
Gai. D . 11, 7, 7, 1; Pap. D . 23, 3, 26, 3) oder eines obsolet gewordenen
Interdiktes (vgl. Ulp . D . 42, 8, 10 $ S 2. 3 und zu Iul. D . 6, 1, 52 LEVY,
Privatstrafe und Schadensersatz 90 ) .
I. 4, 3, 16 (itp. Krüger von sed si non ab bis in factum ac
tione teneri).
Paul. D . 3, 6 , 7, 2 i. f. et ipse ex hac parte edicti [in fac
tum actione] tenetur .
Gai. D . 4, 7, 1 pr. (itp. in factum actione) ; die actio in fac
tum ist hier um so auffallender, als in den Institutionen des Gaius nur
die formula in factum begegnet. Vgl. Gai. 4, 46. 47. 60. 106 , aber auch
Gai. D . 11, 7, 9 (KRÜGER - ERMAN : in factum ( formula ) agere : per quam ;
Fr. de formula Fabiana 1 ; Ulp. disp . fr. ; Pap. Fr. Vat. 14 (iudicium ab
aedilibus in factum ... proponitur) ; Ulp. D . 2, 7, 5, 3 (Hoc iudicium in
factum est).
Ulp. D . 9, 2, 49 pr. i. f. (itp. et ideo in factum actione te
nebitur.
Ulp. D . 11, 7, 2, 2 i. f. itp . KRÜGER -LENEL qui hoc fecit in
factum actione tenetur et poena pecuniaria subicietur).
Ulp. D . 39, 2 , 4 , 2 : In tamen is, qui non admittit, etiam
pignoribus a magistratibus coerceatur ? non puto , sed ſin factum ( c
tione] ( ficticia formula) tenebitur.
Ulp. D . 42, 8, 10, 2 teneri eum [in factum actione] (inter
dicto ) .
Ulp. D . 42, 8, 10 , 3 an ſin factum actione] (interdicto ) le
neatur.
Ulp . D . 48, 10 , 25 : Qui nomine praetoris litteras falsıls red
didisse edictumve falsum proposuisse dicetur, ex causa [actione in
factum ) poenali tenetur rel. (vgl. zur causa poenalis Ulp. D . 46, 3, 7 ) .
Der obrigkeitliche und der prozessuale etc.
259
Gai. D . 50, 13, 6 ideo videtur quasi ex maleficio teneri [in
factum actione]; vgl. aber I. 4, 5 pr. = Gai. D . 44, 7, 5, 4 ideo videtur
quasi ex maleficio teneri.
9 ) utili actione teneri
Ulp. D. 5 , 3, 13, 8 i. f. utili (sc, actione) tenetur (itp . FABER,
Rat. ad h . 1.).
Ulp . D . 15 , 1 , 9 , 4 quo nomine vel tutelae vel negotiorum
gestorum [vel utili actione] tenebitur ? Vgl. ALIBRANDI, Opere 1 , 584 .
Tryph . D . 20 , 5 , 12, 1 (itp . u . a . utili actione tenetur) ; zur In ,
terpolation vgl. RICCOBONO, Bull. 8, 188.
Pomp. D . 46, 3, 66 (itp . der Schlusssatz sed pupillus - utili
actione tenebitur; vgl. ALBERTARIO , RIL 46, 869); abweichend SIBER, SZ
53, 472.
10 )
furti actione teneri
Ulp. D . 47, 2 , 14, 1
Paul. D . 47, 2, 21 pr.
Ulp. D . 47, 2, 17 SS 1. 3
Pap. D . 47, 2, 82 (81)
Paul. D . 47, 2, 83 (82) 88 2. 3
C . 6, 2, 20, 1 (a. 530)
Ulp. D . 47, 2 , 19, 5
Ulp . D . 47, 2, 33
Paul. sent. 2, 31
Paul. D . 47, 2, 20 , 1
C. 6, 2, 21, 4 (a. 530 )
C . 8, 4, 11, 1 (a. 532) u. a. St.
Viel häufiger als furti actione teneri begegnen wir in den Digesten
der Wendung furti teneri bzw . obligari. So sagt z. B . Ulpian in fr. 43
D . 47, 2 achtmal furli teneri, einmal furti obligari und einmal furti
obstringi und in fr. 52 D . 47, 2 sogar vierzehnmal furti teneri. Dies
deckt sich mit dem Sprachgebrauch bei Terenz, Plautus, Gellius und
Gaius : Ter. Eun. 809 (sed furti alligare) ; Plaut. Poen . 737 (homo furti
sese adstringet); Plaut. Rud. 1260 ; Gell. 6, 15 , 2 (furti se obligarit);
Gell. 11, 18, 20 (furti tenetur); Gell. 11, 18, 21 (furti obstringitur); Gai.
3, 196 (furti obligatur), 202 (furti tenetur) und 209 (tenetur etiam furti);
Paul. D. 47, 2, 67 (66 ), 2: furti teneri veteres responderunt. Wir
werden wohl annehmen dürfen , dass dieser letztere Sprachgebrauch auch
der klassische ist.
11) contraria actione teneri
Paul. D . 13, 6, 22 i. f. ... [contraria autem commodati tunc
eum teneri, cum sciens talem esse servum ignoranti commodavil ] Zur
Interpolation vgl. GRADENWITz, Interpolationen 120 f.; KÜBLER, SZ 38,
109; HELDRICH, Das Verschulden beim Vertragsabschluss 37; BIONDI,
Iud . b . f. 102.
Ulp. D . 13, 7, 1, 2 i. f. ... (tenebitur tamen pigneraticia con
traria actione qui dedit, praeter stellionatum quem fecit] Zur Interpo
260
Benedikt Frese
lation vgl. BESELER, SZ 43, 429; HELDRICH, Das Verschulden beim Ver .
tragsabschluss 34.
12 ) utraque actione teneri
Paul. D . 9, 2, 48 : Si servus ante aditam hereditatem dan
num ... dederit et liber factus ... [utraque actione] tenebitur. Hier greift
bekanntlich eine besondere Klage Platz (vgl. Titel D . 47, 4 ), die Kompi
latoren geben aber nicht nur diese, sondern auch die actio legis Aquiliae
unter Verletzung des klassischen Sprachgebrauches lege Aquilia teneri.
Paul. D . 27, 3, 2 , 1 : Quod si furandi animo fecit, etiam
furti tenetur. [utraque autem actione obligatur)... (vgl. Ulp . D . 27, 3 ,
1 , 22 tutorem , qui intercepit pecuniam pupillarem , et furti teneri Pa
pinianus ait).
Ulp . D . 47, 1, 2, 5 : Item si quis ancillam alienam subripuit
et (flagitaverit] ( flagitavit ), [utraque actione tenebitur, nam ] et servi
corrupti agi poterit et furti.
13) actionibus teneri
Gai. 4, 4 (vgl. Anm . 107).
Gai. D . 4 , 7 , 3 , 2 (itp. hactenus istis actionibus tenetur ; vgl.
BESELER , Beitr . 3, 91. 131). Die Interpolation ist schon daraus ersichtlich ,
dass das in den istae actiones mit einbegriffene interdictum quod vi aut
clam im klassischen Recht doch keine actio ist !
Ulp. D . 7, 1, 13, 2 ... lege Aquilia tenetur et interdicto quod
vi aut clam , ut Iulianus ait: nam fructuarium quoque teneri [his ac
tionibus nec non ] furti certum est (vgl. Ulp. D . 47, 2, 46, 6).
Ulp. D . 13, 7, 13 pr. ... scripsit Iulianus et est rescriptum
ob hanc conventionem
pigneraticiis actionibus ] teneri creditorem rel.
• Vgl. BIONDI, Iud . b. f. 235 .
Scaev. D . 18 , 5 , 8 ... respondit Titium , si non ipse vendidit,
non idcirco actionibus civilibus teneri, quod serro vendente subscrip
serat, sed servi nomine praetoria actione teneri. Ich rekonstruiere die
Stelle folgendermassen : ... respondit Titium quod iussu teneri; vgl. Ulp.
D . 15 , 4, 1, 4 ; Ulp. D . 15 , 4, 1, 9 (in ipsum sc. procuratorem potius
dandam actionem idem Labeo ait).
Ulp . D . 47, 1 , 1 pr. : civilis constitutio est poenalibus actio
nibus heredes non teneri ... sed quamvis furti actione non teneantur,
attamen ad exhibendum actione teneri eos oportet ... sed enim et vin
dicatione tenebuntur ... (itp . BESELER , Beitr. 1, 43 ; 2, 134) Ulpian hat
im 41. Buch ad Sabinum vom furtum gehandelt und nicht von den actiones
poenales im allgemeinen ; anstössig ist quamvis - attamen , vindicatione
teneri u. and .
Ulp. D . 47, 1, 2, 4: Item si quis subreptum flagello ceciderit,
[duabus actionibus] tenetur furti et iniuriarum [et si forte hunc eundem
Der obrigkeitliche und der prozessuale etc .
261
occiderit, tribus actionibus tenebitur). Die Anknüpfung mit « et si forle »
ist verdächtig .
14 ) actionibus obstringi bzw . adstringi
Marcell. D . 23, 3, 59, 1 ...nam mulieri in hoc tenetur, ut
hereditatem restituendo transferat actiones (et quas habet et quibus
est obstrictus), quas transferre ad alium , quam cui debet fideicommis
sum , non potest rel.
Das doppelte quas ist unerträglich und der eingeklammerte Satz wohl
als ein Glossem anzusehen . Man vergleiche hiermit Paul. D . 36 , 1, 41
(40) pr. : Quamvis senatus de his actionibus transferendis lo
quatur, quae iure civili heredi et in heredem competunt,
tamen honorariae actiones transeunt rel. sowie Paul. D . 36 , 1, 37 ( 36 ) :
... et tamen heres iudiciis quibus conventus est aut stipulationibus
quibus necesse habuit promittere, obstrictus manebit.
Pap. D . 36 , 1, 55 (53): Non est cogendus heres suspectam
adire hereditatem ab eo, cui libertas a legatario , hereditas ab herede
relicta est, cum status hominis ex legato pendeat et nemo se cogatur
adstringere (hereditariis actionibus (hereditati) propter legatum rel.
Es liegt auf der Hand, dass Papinian hier vom prätorischen Zwang
zur Erbantretung gesprochen hat und dass es daher heissen musste se
adstringere hereditati, nicht aber hereditariis actionibus. Vgl. dazu
Ulp . D . 29, 2, 6, 4 (obliget se hereditati); Paul. D. 29, 2, 22 (obstringat
se hereditati); Pomp. D . 29, 2, 78 (hereditati se alligasset).
Pap. D . 50, 1, 17, 15 : (Fideiussores] qui salvam rem publicam
fore responderunt (spoponderunt edd.) et qui magistratus suo periculo
nominant, (poenalibus actionibus] (poenis ) non adstringuntur, in quas
inciderunt hi, pro quibus intervenerunt.
Die sonst üblichen klassischen Wendungen poena bzw . poenis teneri
(vgl. Gai. 3, 194 ; Epit. Ulp. 16 , 3) und in poenam incidere (vgl. SECKEL
HEUMANN, 8. v. incido) machen die Interpolation nahezu gewiss. Vgl. auch
Paul. D . 46, 1, 68 pr.: (Fideiussores] magistratuum in poenam vel mul
tam , quam non spopondissent, non debere conveniri decrevit.
II
Der prozessuale Zwang im klassischen Recht
und der nachklassische Aktionenzwang.
A . Der prozessuale Zwang im klassischen Recht.
Der prozessuale Zwang verwirklicht sich im klassischen Recht nur
im iudicium oder durch das officium iudicis. Davon zeugen folgende
Beispiele :
Benedikt Frese
262
Gai. 3 , 111 sed quidquid consecutus erit, mandati iudicio
nobis restituere cogetur.
Paul. D . 2, 13, 9 pr. i. f. sed iudicio tutelae solet cogi
edere ( sc. rationes ).
Pap. D. 13, 7, 42 : Creditor iudicio, quod de pignore dato
proponitur, ut superfluum pretii cum usuris restituat, [iure) cogitur rel.
Ulp . D . 17, 1, 8 , 5 empti iudicio necesse habebit
praestare.
Paul. D . 17, 1, 26 , 8 : Faber mandatu amici sui emit servum
decem et fabricam docuit, deinde vendidit eum viginti, quos mandati
iudicio coactus est solvere rel.
Paul. D . 17, 1, 45, 5 cogimur eam (sc . actionem ) prae
stare iudicio mandati.
Pap. D . 17, 1, 56 , 4 i. f. iudicio mandati restitui ne
cesse est.
Paul. D . 17, 1, 59, 1 mandati iudicio conventum ...resti
tuere cum fructibus cogendun .
Paul. D . 17 , 2, 74 i. f. sed societatis iudicio cogitur rem
communicare.
Scaev. D . 19, 1, 48 quaeritur, an empti iudicio cogendus
sit ostendere.
Ulp . D . 19, 2, 9, 4 iudicio locati casum praestare non co
geris.
Pap. D . 22, 1, 4 pr. quia non est verisimile plus venditorem
promisisse, quam iudicio empti praestare compelleretur .
Ulp. D . 43, 24 , 11, 10 i. f. fructus medio tempore perceptos
venditi iudicio praestare cogendum ait (sc. Iulianus).
Mod. Coll. 10 , 2, 1 : Commodati iudicio conventus etiam
culpam praestare cogitur.
C. 4, 35 , 14 i. f. (a. 294) ad parendum placitis eos mandati
iudicio conventos bona fides urguet .
C . 4, 65, 9 i. f. (a. 234 ) bonae fidei iudicio ei quod placuit
parere cogitur.
Gai. 2 , 220 nam officio iudicis coheredes cogi posse exi
stimant soluta pecunia luere eam rem .
Paul. D . 6, 1, 58 respondit, non oportere iudicem cogere.
Ulp . D . 7, 1, 7, 2 reficere quoque eum aedes per arbitrum
cogi Celsus scribit.
Ulp. D . 7 , 1, 7, 3 Cassius quoque scribit ... fructuarium per
arbitrum cogi reficere, quemadmodum adserere cogitur arbores.
Ulp . D . 19, 2 , 19, 6 officio enim iudicis continetur ,
ut cogat eum aditum et facultatem inquilino praestare ad ....
Der obrigkeitliche und der prozessuale ete.
263
Iavol. D . 33, 2 , 30, 1 ... ita, ut iudex cogat heredem ... eum
liberare.
Ulp . D . 37, 7, 1 pr. i. f. ad collationem dotis per arbi
trum familiae erciscundae posse compelli.
Alf. D . 39, 3 , 24 pr. quaesitum est, an per arbitrum
aquae pluviae arcendae posse cogi.
B . Der nachklassische Aktionen zwang.
Als Beispiele mögen dienen :
Paul. D . 2 , 13, 9 pr. non cogitur a praetore ( per metum in
factum actionis rationes edere. Vgl. Pap. D . 5 , 3, 49 ( itp. citra metum
exceptionis ; BESELER, Beitr . 2, 38 ); Mod . D . 13, 7, 38 (itp. propter
metum pigneraticiae actionis) ; Ulp. D . 24, 1, 45 (itp . citra metum se
natus consulti ; BESELER, Beitr. 2 , 40); Pomp. D . 38, 1, 4 (itp. sinemetu
exceptionis ; KRÜGER-ALBERTARIO ).
Paul. D . 3, 5 , 18 (19) sicut is, qui temporali actione teneba
tur, etiam post tempus exactum negotiorum gestorum actione id prae
stare cogitur. Verdächtig die Anknüpfung mit sicut, temporalis actio ,
tempus exactum
u . a.
Paul. D . 6 , 1 , 43 [ in factum autem actione] petitori extra
ordinem subvenitur, ut is, qui hoc fecit, restituere eos ( sc . lapides)
compellatur. Das Aktionensystem und die cognitio extra ordinem schlies
sen doch einander aus ! (Vgl. Marc. D . 48, 10 , 7 : ne quidem omnino
iure civili neque iure praetorio neque extra ordinem ).
Iul. D . 6 , 1, 52 sed ſin factum actio] adversus eos reddi de
bebit, per [quam ] restituere cogantur. Das interdictum quem fundum
ist hier ersetzt durch actio in factum ; vgl. Levy, Privatstrafe und
Schadensersatz 90.
Gai. D . 11, 7, 7 pr. loci pretium praestare cogitur (per in
factum actionem ]; vgl. DE FRANCISCI Evválarua II 108 ; a . M . WIEACKER
SZ 53, 5134.
Ulp . D . 13, 6, 7, 1 ... [si forte damnum dedit alter, quod
hic qui convenitur commodati actione sarcire compellitur). Vgl. EISELE
SZ 13, 137.
Paul. D . 17, 2 , 65 , 3 ... commodum autem communicare co
getur [actione pro socio ).
Afric. D . 19, 2, 33 ... nec ultra [actione] ex conducto prae
stare cogeris ; LENEL , SZ 51, 43 erklärt den ganzen Satz für itp .
Pap. D . 20 , 1, 2 Cum praedium pignori daretur, nominatim ,
ut fructus quoque pignori essent, convenit. eos consumptos bona fide
emptor utili Serviana restituere non cogetur. Die Stelle ist sicher in
264
Benedikt Frese
terpoliert. Die Gründe, welche für die Annahme einer Interpolation spre
chen , sind folgende : 1) Die Klassiker sagten bekanntlich nicht « fructus
consumptos suos facit » , sondern fructus suos facit. 2) Der Gebrauch
von bona fide emptor steht auf einer Linie mit dem von bona fide pos
sessor, der in der Kompilation öfters an Stelle des bonae fidei possessor
gestreten ist: man vergleiche nur C . 6 , 2 , 21 SS 1. 3 -5 (a . 530) und zahl
reiche Basilikenscholien . 3) Im Originaltext hat Papinian wahrscheinlich
vom bonorum emptor gehandelt, gegen den der Pfandgläubiger als « Se
paratist » klagend vorgeht. 4) Die utilis Serviana ist typisch kompilato
risch (vgl. C. 6 , 43, 1, 1 (a. 531)). Die dingliche Pfandklage hat im ju
stinianischen Recht vier Namen, nämlich 1. hypothecaria 2. quasi Ser
viana 3. utilis Serriana 4 . pigneraticia in rem . 5 ) Der Restitutions
zwang wurde im klassischen Recht nicht mittels der Klage, sondern in
iudicio durch den Richter realisiert.
Ulp . D . 23, 4, 4 ... cogendum [de dote aclione] fructus reddere
Pomp. D . 27 , 7 , 1 , 1 i. f. [et utili actione hoc reddere com
pellitur] Vgl. BESELER, Beitr. 1, 50.
Ulp . D . leg. I 75 , 4 (itp . per quam actionem compellat he
redem experiri)
Lic . Ruf. D . leg. II 62 i. f. (itp . itaque utilis actio hoc casu
competit, ut is, ad quem emolumentum hereditatis pervenerit, et fidei
commissum praestare compellatur ). Verdächtig utilis a . competit,
emolumentum und der in Fideikommisssachen nicht anwend
bare Actionenschutz ) ; vgl. auch SECKEL -HEUMANN S . v . utilis und BESELER ,
Beitr. 3 , 17 .
Pap. D . 35, 1, 73 ... postea in Asiam pervenerit, Sempronio
heres, quod ex stipulatu cautionis (sc. Mucianae) consegni potest, [utiti
actione] praestare cogitur rel.
Ulp . D . 39, 3, 1, 2 i. f. aquae pluviae [actione] (arcendae
formula ) cogetur tollere
Paul. D . 39, 3, 2 , 5 non posse me vicinum cogere aquae
pluviae arcendae [actione] (formula ) (vgl. die Inskription zu Gai. D. 39,
3, 13 : ud edictum praetoris urbani titulo de aquae pluviae arcendae
formula ) ).
Paul. D . 39, 3, 2, 5 nam hac [actione] (formula ) neminem
cogi posse
Pap. D . 39, 5 , 28 (itp. si hoc minime faciat et creditores
contra patrem veniant, cogendam eam per actionem praescriptis verbis
patrem adversus eos defendere) vgl. GRADENWITZ, Interpolationen 130 .
Pap . D . 41, 2 , 49, 2 (itp. sed per actionem mandati ea ce
dere cogitur). Vgl. meinen Aufsatz « Das Mandat in seiner Beziehung
zur Prokuratur », in den Studi Riccobono.
Der obrigkeitliche und der prozessuale etc.
265
Ulp . D . 42, 5 , 17 pr. quod reddere eum , si viveret, funeraria
(actione] (formula ) cogi oporteret (vgl. Ulp. D . 11, 7, 14, 6 : Haec[actio]
(formula ) quae funeraria dicitur).
C. 2, 55 (56), 4 , 6 (a . 529 ) et sic omnimodo per actionem in
- factum eum compelli ea facere quibus consensit.
C . 3 , 31, 7 pr. i . f. cum mixtae personalis actionis ratio hoc
respondere compellat. Für itp. erklärt den Satz mit Recht ARANGIO -Ruiz
(vgl. KRÜGER Add.).
C . 3, 36 , 14 (itp. per actionem praescriptis verbis). Vgl.
KNIEP, Praescriptio und Pactum 90 : « Merkwürdig ist auch noch die
Verbindung praeses provinciae per actionem q brescriptis verbis com
pellet. Sie macht ganz den Eindruck, als ob per actionem praescriptis
verbis erst später eingeschoben wäre ».
C . 4, 10 , 13 (a. 294 ) : Eum , cui mutuam dedisti pecuniam ,
ad solutionem urguere [ competenti ] debes [actione].
C . 4, 25 , 1 (a . 212 ): quod si ea (actio ] (formula ) locum non
habet, si quid in rem tuam versum probabitur, [actione] (formula ) in
eam rem proposita cogeris exsolvere.
C. 5,51, 11 (a . 294): Tutor post puberem ... aetatem puellae...
tutelae [actione] (iudicio ) totius temporis rationem praestare cogitur
(vgl. hierzu Gai. I, 191).
C . 8, 16 (17), 4 (utilibus actionibus] satis tibi facere... com
pelletur...
C. 8, 30 (31), 3 (a . 293) .... restitui tibi res pacto pignoris
obligatas providebit, cum etiam edicto perpetuo, [actione] (formula )
proposita pec nia soluta creditori vel si per eum factum sit quominus
solveretur, ad reddenda quae pignoris acceperat iure eum satis evi
denter urgueri manifestum sit. Vgl. C . 4 , 32, 19, 2.
Roma · II
PROF. DR . IUR . ELEMÉR BALOGH
BEITRÄGE ZUR ZIVILPROZESSORDNUNG JUSTINIANS
ZUR ENTWICKLUNG DES AMTLICHEN KOGNITIONSVERFAHRENS
BIS ZU JUSTINIAN
SUMMARIUM
Auctor demonstrat quo modo a legis actionibus ad cognitionem , quae vocatur
« extra ordinem », perventum sit. Primum novi praetores, qui ius dicerent de
fideicommissis et de liberalibus causis ab imperatoribus introducti sunt, ut has
causas extra ordinem diiudicarent. Fiscales quoque lites hac via examinabantur,
exeunte iam primo saeculo post J. Chr.
Eodem ferme tempore – cum lites iam non a iudice privato sed a magistra
tibus iudicarentur – appellationes quoque paulatim in usu uenerunt.
In ius vocatio , quae antea quidem ab actore semper perficiebatur, per magis
tratus quoque interpositionem effici solebat, postquam cognitio extra ordinem in
usu recepta est.
Formularum autem usus usque in quartum saeculum prorogatus est, et hoc
ex ipsa constitutione, quae de formulis tollendis anno 342 lata est, intellegi potest.
Quae autem viri docti de litis denuntiatione et de libello conventionis scrip
serunt, iterum examinata sunt. Quo modo lites in provinciis iudicarentur inter
viros doctos quaeri solet, nec una adhuc praevaluit sententia . Ex Gaii institutio
nibus et ex papyris colligi potest formulas etiam in provinciis in usu fuisse. '
Vadimonium desertum et aliae eiusdem generis causae, quae temporibus quoque
liberae reipublicae a iuris peritis tractatae fuerunt, praebuit praetori occasionem
at de his, qui non defendebantur vel fraudationis causa latitabant, statueret.
Ex his snspicari potest quae fuerit origo « denuntiationis ex auctoritate » factae.
Evocatio , quo modo a magistratibus efficiebatur et ex quibus causis fieri
solebat, per longum exposita est.
Denique autor ostendit in excursu quo modo in provinciis formulae in usu
esse desierint et cognitio extra ordinem introducta fuerit.
Wenn die vorliegende Arbeit den bescheidenen Titel “ Bei
träge zur Zivilprozessordnung Justinians , trägt, so bedarf es für
die darin liegende Beschränkung des Umfanges der Arbeit keiner
weiteren Erläuterung. Denn eine umfassende Darstellung des Ju
stinianischen Prozesses könnte nur auf Grund eines vorangehenden
Abrisses der politischen, sozialen und kulturellen Zustände des ost
römischen Reiches im ausgehenden 5 . und 6 . Jahrhundert erfolgen .
Zwar bestehen über dieses Thema zahlreiche beachtliche Einzelfor
schungen (1) ; aber im ganzen stellen die Geschichte und soziolo
(1 ) Vgl. Ch . DIEHL, Histoire de l' Empire byzantin , Paris 1920 ; H . GELZER ,
Abriss der byzantinischen Kaisergeschichte, in KRUMBACHER, Geschichte der by
zantinischen Literatur von Justinian bis zum Ende des oströmischen Reiches
270
Elemér Balogh
gische Struktur der frühen byzantinischen Epoche noch so viele
Fragen , dass es im Rahmen dieser Arbeit unmöglich ist, einen so
umfassenden Untergrund zu schaffen , wie ihn ein vorausgeschickter
historischer Abriss darstellen würde. Aber auch das eigentliche
Thema der Arbeit konnte nicht in seiner ganzen Breite behandelt
werden , da teilweise die Vorarbeiten fehlten , andrerseits auch der
Zweck der Arbeit und der Rahmen , in den sie eingespannt ist,
eine so weite Ausdehnung nicht vertragen hätten .
Die byzantinische Epoche und namentlich die Tätigkeit Justi
nians auf dem Gebiete des Zivilprozesses hat eine besonders grosse
Bedeutung für die Geschichte des römischen Rechts. Die Kodifi
kation Justinians bezeichnet nicht nur den Endpunkt der Entwick
lung des römischen Prozesssystems, sondern sie enthält auch im
Keime die Elemente, die sich in dem
späteren Prozessrecht ent
falten, und auf denen der Zivilprozess der modernen Rechte be
ruht. Zum Verständnis des Endpunktes ist eine kurze Darstellung
der Entwicklung die zu ihm geführt hat, unerlässlich , soweit sie
der Erfassung des justinianischen Rechts dienlich ist. Nach einer
altbekannten Unterscheidung zerfällt die Geschichte des römischen
Prozessrchtes in drei Hauptperioden :
1 . die Periode des Legisaktionenprozesses,
2 . die Periode der Formularprozesses,
3. die Epoche des Kognitionsverfahrens, zu der die Anfänge
der byzantinischen Zeit gehören .
Man kann keine dieser Perioden fest datieren , denn sie haben
sich übereinander gelagert, und die einzelnen Verfahrensarten wa
ren nebeneinander in Uebung.
Der Prozess der ersten und zweiten Periode, der Legisactionen
prozess und das Formularverfahren , bilden begrifflich unter
einander keineGegensätze ; denn beide ruhen sie auf dem Gedanken
des Schiedsgerichts und haben auch, ohne sich zu stören , neben
einander bestanden . Ihr Unterschied besteht im wesentlichen darin ,
dass die umständlichen und schwierigen Spruch formeln
-
sich
versprechen zog den Verlust des Prozesses nach sich – durch die
(IWAN VON MÜLLER, Handbuch der klassischen Altertumswissenschaft in systema
tischer Darstellung . IX 1. Zweite Auflage bearbeitet unter Milwirkung A . EHRHARD
und H .GELZER. München 1897 . Anhang S. 911-1067) ; H . VOLKMANN, Zur Rechts
prechung im Principat des Augustus, in Münchener Beiträge zur Papyrusfors
chung und antike Rechtsgeschichte, XXI, München 1935.
271
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
Schriftformel ersetzt wurden , die die Parteien unter dem
des Praetors vereinbarten . Mit dieser Handlung
Schutz
– dem judicium
edere und accipere – verpflichteten sich die beiden Parteien, den
Streit vor einen ihnen genehmen Richter zu bringen und sich sei
nem Spruch zu unterwerfen . Dieser “ Vertrag , , wie ihn Wlassak
in seinen Publikationen seit 1888 auffasst ( 1), hat dann die novie
rende Wirkung , dass der Anspruch auf ein dare oportere untergeht
und ein neuer auf ein condemnari oportere auflebt; zugleich
sind
mit diesem Akt der Litiscontestation folgende Wirkungen verbunden :
1) die Klagenverjährung wird unterbrochen ;
2 ) das Klagrecht wird konsumiert (ne bis in eadem re actio ).
Einem auf nochmalige Verhandlung derselben Sache gerichte
ten Begehren steht die exceptio der rei judicatae oder in judicium
deductae entgegen, wobei judicium nach Wlassaks Ausführungen
als Schriftformel zn verstehen ist (2). Diese Formulierung des
Rechtsstreits am Ende des Verfahrens in jure macht den Prozess
reif für die Ueberweisung an den judex und damit frei von der
Amtsgewalt des Praetors. Diese Wirkung ist im Legisaktionenpro..
zess genau die gleiche wie im
Formularverfahren und stellt damit
die klassische Prozessführung in einen deutlichen Gegensatz zu dem
sog. Kognitionsverfahren der späteren Zeit .
Im Gegensatz zu dieser kurzen Kennzeichnung des Legisak
tionen - und des klassischen Formularprozesses bedarf es einer
ausführlicheren Darstellung des nachklassischen Verfahrens, insbe
sondere der grundlegenden Fragen ; eine in die Einzelheiten ge
hende Betrachtung kann bei dieser dem
justinianischen Prozess
recht gewidmeten Studie nicht gegeben werden, zumal die wahre
Besonderheit seines Charakters erst spät erkannt worden ist und
vertiefte Gesamtdarstellung noch nicht erfahren hat.
Die Notwendigkeit der Betrachtung des nachklassischen Ver
fahrens ergibt sich aus dieser Zwischenstellung zwischen dem For
mularprozess, der ihm voraufgeht, und dem justinianischen Libell
prozess , der ihm folgt. Die scharfe Scheidung, die das nachklassi sche Verfahren von dem ausgebildeten Verfahren per libellos unter
Justinian trennt, håt bereits Bethmann -Hollweg (3) erkannt. Die
(1 ) Die Litiskontestation im Formularprozess, in Breslauer Festschrift für
Bernhard Windscheid , Leipzig 1888, 53-139.
(2) WLASSAK , Liliskontestation, 65 -72, s. auch 72-75 .
( 3) Der römische Civilprosess , Bd . III. Bonn 1866 , § 152, S. 242-251.
.
272
Elemér Balogh
ältere Literatur hat zur Erklärung des justinianischen ausschliess
lich auf die extraordinaria cognitio zurückgegriffen . Unter cognitio
wird hierbei das Verfahren verstanden , das sich von der Einleitung
bis zur Entscheidung des Prozesses vor dem richterlichen Beamten
selbst abspielt. Unklar bleibt nur, welche Verfahren als extraordi
när zu bezeichnen sind. Insofern der ordo judiciorum dem Formu
larverfahren gleichgesetzt wird , ist die Unterscheiding klar. Ge
meint sind mit der extraordinaria cognitio alle Verfahren , die die
amtsrechtliche Zweiteilung und die Geschworenenstellung des Rich
ters nicht kennen .
Soweit der Ausdruck extraordinaria cognitio auch noch inner
halb des zeitlichen Geltungsbereichs des Kognitionsverfahrens ver
wandt wird, ist der Gegensatz zum Formularverfahren nicht mehr
gegeben . Extraordinär sind dann alle Verfahren, die unter Aus
schaltung der ordentlichen Magistraturen erster Instanz stattfinden .
Es empfiehlt sich , den Ausdruck extraordinaria cognitio innerhalb
des Kognitionsverfahrens mit Vorsicht zu gebrauchen. Da nämlich
das Kognitionsverfahren zweistufig ist, ausserdem aus noch zu er
läuternden Gründen das Reparationsverfahren eine grosse Rolle
spielt, so ist die Unterscheidung innerhalb des Kognitionsverfahrens
bisweilen schwierig . Jedenfalls ist es nicht richtig , die Zeit des
Kognitionsverfahrens als die Zeit der ausserordentlichen Kognition
zu bezeichnen, da während dieser Periode der Gegensatz zum ordo
des Formularverfahrens nicht mehr besteht (1).
Ein kurzer Ueberblick über die in Rom bestehenden Extraor
dinarverfahren zeigt, dass die Ableitung des allgemeinen Kogni
tionsprozesses von der cognitio extraordinaria nicht möglich ist. Es
handelt sich bei ihr stets um Verwaltungssachen oder Angelegen
heiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, die von dem ordentlichen
Verfahren eximiert sind. Für die extraordinaria cognitio trifft die
Bezeichnung als Verwaltungsverfahren durchaus zu (2 ). Hierbei
bleibt es aber unbeachtlich , dass es sich bei den fraglichen Mate
rien zum Teil um solche handelt , die wir nach deutschem
in das Gebiet des ordentlichen Zivilprozesses verweisen .
Recht
(1) WENGER, Institutionen des römischen Zivilprozessrechts, München 1925,
§ 25 S . 246 . Anm . 1. mit weiterer Literatur ,
(2 ) GIRARD, Manuels Paris 1929, S . 1140 ; PERNICE, Volksrechtliches und
amtsrechtliches Verfahren in der römischen Kaiserseit, Juristische Abhandlungen .
Festgabe für Georg Beseler. Berlin 1885, 51.
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
273
In republikanischer Zeit besteht bereits die Kognition der
Konsuln und Zensoren in allen Angelegenheiten geistlicher Ge
richtsbarkeit. Hierher gehören auch alle solche Prozesse, in denen
um res religiosae gestritten wird, wenn sie auch sonst als bürger
liche Rechtsstreitigkeiten erscheinen. So z. B. die Klage auf Ein
richtung eines Notwegs zum Grabe die durch eine mit seinem
Vater L . Septimius Severus gemeinsam erlassene Verfügung des
Kaisers M . Aurel Caracalla begründet wurde und nach dem Be
richt Ulpians ausdrücklich in das ausserordentliche Verfahren vor
die Provinzialstatthalter verwiesen wird (1). Die Annahme ist da
her erlaubt, dass in Rom gleichfalls die extraordinaria cognitio ge
geben war, aber nicht die des Praetors, sondern die der Konsuln .
Dass eine Klage im ordentlichen Verfahren nicht gewährt wird ,
ist ausdrücklich hervorgehoben (2 ).
( 1) D . 11, 7 , 12 pr.
( 2) D . 11, 7, 14 , 2 (Si cui funeris sui curam testator mandaverit et ille ac
cepta pecunia funus non duxerit, de dolo actionem in eum dandum Mela scripsit :
credo tamen et extra ordinem eum
a praelore compellendum funus ducere.) ent
hält ein anderes Beispiel für die in Rede stehende Frage. Hiernach muss näm
lich nach der Ansicht Ulpians derjenige, dem der Testamentserrichter die Re
sorgung seiner Leiche aufgetragen und dieser das Geld genommen, aber die
Leiche nicht bestattet hat, ausserdem , dass wider ihn die Klage wegen Arglist
zu erteilen ist, vom Statthalter im ausserordentlichen Verfahren angehalten
werden , auch die Leiche zu beerdigen. In der eben angeführten Stelle ist zwar
von Praetor und nicht vom Statthalter die Rede. Ulpian hat hier offenbar, ebenso
wie in der vorher angeführten , gleichfalls dem 25 . Buche seines Ediktskom
mentars entnommenen Stelle praeses geschrieben , der versehentlich durch Flüch
tigkeit der Abschreiber in praelor verwandelt wurde. Bekanntlich gehören die
geistlichen Angelegenheiten von jeher nicht vor dem Praetor (Vgl. D . 5 , 3, 50,
1 ; 11, 7, 12 pr. ; C . 1, 3, 4 , 11 a . 223). Sind auch mannigfache Mängel, wie
Widersprüche, Wiederholungen innerhalb desselben Werkes, in den Arbeiten
Ulpians initunter zu finden , die bei der grossen Fülle der literarischen Leistun
gen Ulpians, die sich auf einen kurzen Zeitraum zusammendrängen, auch be
greiflich sind, doch kann eine derart nachlässige Redeweise wie praelor fiir
Statthalter ihm nicht zugemutet werden . Hier handelt es sich offenbar um einen
Schreib - und Lesefehler der justinianischen Abschreiber, den vielleichtdie starke
Interpolation des Fragments, dem unsere Stelle angehört, verursacht haben mag .
Mit Recht hat bereits Scialoja nachdrücklich darauf hiny wiesen, dass mitunter
durch eine Interpolation der Kompilatoren ein Schreibfehler in den justiniani
schen Digestentext gekommen sei, weil der. Text durch die Streichungen und
Zusätze (zwischen den Zeilen und am Rande) der interpolierenden Kompilatoren
für die Schreiber der Reinschrift der Digesten schwer lesbar geworden war ( Per
274
Elemér Balogh
Die ausserordentliche Kognition des Praetors spielte keine
grosse Rolle. Er half vielmehr durch actiones in factum , durch An
wendung des Billigkeitsrechts, sowie durch Schaffung von Amts
recht, indem er neue verfolgbare Ansprüche einführte.
Dagegen erfuhren die Beamten in der Kaiserzeit, in der ein
Teil der republikanischen Aemter an Einfluss viel eingebüsst hat
und mitunter nur noch ein Schatten der ehemaligen Bedeutsamkeit
war, ein anderer Teil derselben , zu dem auch die Prätur gehörte,
zwar im Wesen geändert, seine Bedeutung, wenigstens zunächst,
behalten hat, eine ausserordentliche Machtsteigerung, die es er
wünscht erscheinen liess, bei Begründung von neuen Gerichten
das Verfahren in einer Hand zu lassen. So sind zu den Kompe
tenzen der Prätoren der Republik in der Kaiserzeit weiter gewisse
zivilrechtliche oder doch an das Zivilrecht angrenzende Spezial
kompetenzen hinzugetreten . Es ist eine Anzahl von Sonderpräturen
eingerichtet worden , die das ausserordentliche Verfahren anwandten .
So übertrug Claudius sämtliche Fideikommiss- Sachen auf zwei
Prätoren, von denen aber Titus einen beseitigte (1). Dieser praetor
fideicommissarius (2) heisst auf Inschriften mitunter praetor supre
marum (3). Nerva beauftragte einen Praetor mit der Rechtspre
chung zwischen Fiskus und Privaten (4 ) und Mark Aurel einen
mit Vormundschaftssachen (5 ). Schliesslich ist ein Sonderpraetor
la critica delle Pandette , Atti del congresso internasionale di scienze storiche,
Roma, 1-9 aprile 1903, Vol. IX . Atli della Sezione V : Storia del diritto , storia
delle scienze economiche e sociali, Roma 1904 . S . 191-192).
(1) Vgl. D . 1, 2, 2, 32.
(2 ) Gai. II 278, Ulp . XXV 12, D . 32, 78 , 6 ; Iust. 2 , 23 , 1. S . auch CIL
VI 1 Nr. 1383 (S . 303 ) ; Nr. 1123 (1881): 1245 (1988 ) (S . 130, 145 ) = DESSAU , In
scriptiones Latinae selectae I. Berolini 1892, Nr. 1063 (S. 233) ; 1086 (S. 238 );
1179 (S. 259); cf. auch 1050 (S . 229).
( 3) Vgl. C I L XII Nr. 3163 (S. 405) = DESSAU , Inscriptiones Latinae selectae
I Berolini 1892, Nr. 1168 ( S. 257) ; C IL VIII Supplement. Pars IV Nr. 22721
(S . 2297) = DESSAU , 1 . c. III 2 , Nr. 8978 ( S . XXXIV ). S . auch MOMMSEN , Rö
misches Staatrecht II, 13. Leipzig 1887. S . 104 Anm . 1 ; KÜBLER , Geschichte
des römischen Rechts . Leipzig 1925. S. 211 Anm . 3.
(4 ) Vgl. D . 1, 2, 2, 32.
(5 ) Vita Marci 10 s 11 ; CILV I Nr. 1874 ( S. 179) = DESSAU , I. c . I Nr.
1118 S . 246 ; CIL VIII 1 Nr. 7030 ( S. 630) = DESSAU , I. c. Nr. 1119 S . 246 .
Für weitere Inschrifen s . den Index yon DESSAU , Inscriptiones Latina Selectae
Vol. III l. Berolini 1914 S. 396 . S . auch Vat. fr . 232, 233, 238, 244, 247 ; KÜB
LER, L. c. 211 Anm . 6 .
Beiträge zus Zivilprozessordnung Justinians
275
für Freiheitssachen , ein sogenannter praetor de liberalibus causibus
wenigstens seit dem Anfange des dritten Jahrhunderts bekannt (1 ).
Wie bekannt, waren die Fälle des Extraordinärverfahrens ur
sprünglich nnr solche, wo ein eigentliches Judicium unter den
streitenden Personen oder über das streitige Verhältnis entweder
nach hergebrachtem Recht nicht möglich und dem Geist desselben
zuwider war, oder wenigstens in persönlicher oder sachlicher Hin
sicht der Anspruch etwas ausserordentliches hatte, das den Gedan
ken an seine Einfügung in den regelmässigen Weg für die Entschei
dung von Rechtsstreitigkeiten in den sogenannten ordo iudiciorum
privatorum entfernte. Die Zahl der im ausserordentlichen Verfahren
behandelten Rechtssachen vermehrte sich nach und nach immer
mehr und eine gute Uebersicht derselben gibt bereits Bekker (2).
Um nur einige Beispiele für die Fälle des ausserordentlichen Ver
fahrens anzuführen , wollen wir zunächst auf die Ansprüche aus
Fideikornmissen hinweisen, über deren Ursprung wir am besten
unterrichtet sind (3) und für die es uns unzweideutig bekundet ist,
dass Augustus ursprünglich nur bei Fällen ganz besonderer Untreue
durchgegriffen haben wollte, und dass er dazu die Consuln anwies,
die eben in besonders anstössigen Fällen den betreffenden Univer
sal- oder Singularsuccessor zur Erfüllung der Auflage zwangsweise
anzuhalten hatten (4).
( 1) Vgl. c . 4 , 56 , 1 (a . 223) ; C IL X 1 Nr. 5398 (S . 354 ) = DESSAU, I. c .
I Nr. 1159 S . 255 ; CIL, VIII Supplement, IV Nr. 22721 (S . 2297) = DESSAU, 1.
c . III 2 Nr.8978 (S . XXXIV). Vgl. dazu NICOLAU, Causa liberalis, Paris 1933, 66 .
(2 ) Die Aktionen des römischen Privatrechts II. Berlin 1873, 194-199.
(3 ) Gai. Il 278 ; Ulp . 25 , 12 ; Inst. 2 , 23 , I und Theophilus dazu. Cf. auch
Pauli Sent. 4 , 1 , 18 ; Inst. 2, 25 pr.; D . 1, 2, 2, 32 pr. ; 2, 1, 19 pr. ; 31, 29
pr. ; 32, 78 , 6 ; 35, 1, 92 ; 40, 13, 4 ; 50, 16 , 178, 2 ; C . 3 , 36 , 7 (a . 239 vel.
241) ; 6 , 42, 16 , 1 (a . 294 ) ; 8, 17 (18 ) 2 (a . 212 ) ; Suet. Claud. 23 ; Quint. inst.
or . 3, 6 , 70 ; CIL VI I Nr. 1383 (S . 303); X 1 Nr. 1123 ( 1881), 1254 (1988),
(S . 130 , 145 ) = DESSAU , I, c . 1 Nr. 1063 ( S . 233 ) ; 1086 ( S . 238 ) ; 1179 (S . 259).
cf. 1030 (S . 229). Vgl. hier auch CILXII Nr. 3163 ( S . 405 ). DESSAU , l. c . 1
Nr. 1168 (S. 257) ; C IL VIII 4 Nr. 22721 ( S. 2297) = DESSAU , I. c . III 2 Nr.
8978 (S . XXXIV).
(4 ) Vgl. Inst. 2, 25 pr.; 2, 23, 1 und Theophilus, dazu a. a. 0 . Vgl. dazu
BETHMANN -HOLLWEG , Der römische Civilprozess II. Bonn 1865 S 122. S. 763-764 ;
MOMMSEN , Römisches Staatsrecht II 13. Leipzig 1887. S . 103-104 ; Il 23. Leipzig
1887 S. 913 ; PERNICE, Marcus Antistius Labeo I. Halle 1873 S . 413-414 ; der
selbe, Festgabe für G . Beseler 63 .
276
Elemér Balogh
Die Entwicklung des Instituts der Fideikommisse führte zu
den fideikommissarischen Freilassungen. Der Sklave erhielt die Be
fugnis aus diesem Grunde wider den Herrn zu klagen (2), später
und nach vielem Streit ebenso der Sohn wider den Vater auf
Emancipation (1) Hieran schliesst sich an , dass auch in einigen
anderen Fällen dem Sklaven auf Freilassung zu klagen und über
haupt gegen den Herrn klagend aufzutreten gestattet wurde und
diese Rechtsstreitigkeiten dann in ausserordentlichem Verfahren
von dem Magistrat behandelt wurden . So kann der Sklave wegen
arger Misshandlung, dier er von seinem Herrn erfährt, vor dem
Stadtpräfekten oder dem Provinzialstatthalter klagend auftreten
und wenigstens seinen Verkauf an einen anderen Herrn (3 ), oder
wenn er sich mit seinem Gelde zu diesem Zwecke hat kaufen las
sen , die Freilassung erzwingen (4 ), wie auch der Ausspruch auf
Freilassung wegen Prostitution gegen Vertrag gewährt wurde, wenn
der andere Kontrahent nicht auf dem Recht aus seiner Bedingung,
dass die Sklavin nicht zur Wollust preisgegeben werde, besteht (5).
Hat der Herr das Testament unterschlagen , worin dem Sklaven
die Freiheit hinterlassen worden ist, so kann die Klage wegen Un
terschlagung des Testaments, die sogenannte actio suppressi testa
mcnti, die von den Kaisern Mark Aurel und Commodus eingeführt
worden ist, angestellt und hierdurch die Freilassung erwirkt wer
den (6 ). Ebenso sind die Summen , die eventuell von den Sklaven
für die Freilassung zu erlegen wären , im ausserordentlichen Ver
fahren zu bestimmen ( 7). Desgleichen kann das im Falle eines
Delikts in die Knechtschaft des Verletzten gegebene Hauskind,
( 1) D . 40, 5, 44 : De libertate fideicommissaria Praestanda servus cum do
mino recte contendit s. auch D . 38 , 2, 41 ; 19, 1 , 43.
( 2 ) D . 35 , 1 , 92 : Pauli Sent. IV , 13 , 1 ( s . aber HUSCHKE -SECKEL KÜBLER :
Jurisprudentia Anteiustiniana II, 1 Lipsiae 1911. S. 111. Anm . 1). Plin . ep. 4 ,
2 , 2; cf. aber D . 35 , 1 , 93; D . 30 , 114, 8 .
(3 ) Vgl. Gai. I, 53: Collat. III, 3 , 3 ; Inst. 1, 8 , 2 ; D . I , 6 , 2 ; 48, 18 , 1, 27 ,
cf, hier auch Collat. III, 2, 1 ; III, 4, 1 ; D . 1, 6 , 1, 2 ; 1, 12, 1, 1; 8 ; 30, 53,
3 ; 45 , 1, 96 ; 48, 8, 11 , 1 ; 2 ; C . 9, 14 , 1 (a . 319) . Senec. de clem . I, 18 : Suet.
D. 26 . 18,7. Se
Claud . 25 ; Aeli Spartiani de vita Hadriani 18 , 7 .
(4 ) Vgl. D . 40, 1, 5 pr. cf. auch D . 26 , 4 , 3 , 2 .
(5 ) Vgl. D . I, 12 , 1, 8 ; C . 4 , 56 , I (a . 223) ; s . auch C . 4 , 56, 2 (a . 223);
3 (225).
8; c.1
(6 ) D . 48, 10 , 7 ; s. überhaupt D . 5 , 1, 53.
( 7) Vgl. D . 4, 4, 31, 44, 3, 29 pr.
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
277
wenn es die Schuld abverdient hat, seine Freilassung durch den
Praetor erzwingen ( 1). Der Kaiser Trajan hat sogar in einem einzelnen
Falle den Vater, der seinen Sohn misshandelt, zur Emancipation
desselben genötigt (2). Und dieses Urteil verzeichnete die Jurispru
denz als Präjudiz für ähnliche Fälle ( 3).
In den eben geschilderten Fällen handelte es sich um das
persönliche Verhältnis zwischen dem Herrn und seinem Sklaven ,
dem Vater und seinem Kinde. Und dieses konnte nach altem
Rechte nicht Gegenstand eines Rechtsstreits vor Gericht sein . Erst
der humane Absolutismus der Kaiserzeit machte auch dies möglich .
Dies geschah natürlich nicht in der Form
eines gewöhnlichen Ju
diciums, sondern im Wege des amtlichen Kognitionsverfahrens (4 ).
Die eben vorher angeführten Forderungen der Gewaltunterworfenen
gegen den Hausherrn konnten nicht im ordentlichen Prozesse ver
handelt werden , weil der Richter nicht frei erklären durfte, wo
über die Tatsache der Unfreiheit kein Zweifel war. Der ordentli
che Prozessweg sollte hier auch ausgeschlossen werden , weil man
auf diese Verhältnisse nicht ausschliesslich die Sätze des Privat
rechts anwenden wollte. Wie bereits Pernice es sehr richtig nach
drücklich betonte (5 ), war es gerade die Absicht, die fraglichen
Sachen als Verwaltungssachen zu behandeln , weil dabei eben der
Staat und das Gemeinwohl in Betracht kommen . Die Angelegenheit,
bei der die Grundsätze des Privatrechts nicht beachtet wurden (6 ),
wurde als polizeiliche angesehen , womit nur im
Einklange steht,
dass durch die spätere Gesetzgebung hier dem Bischofe und dem
defensor civitatis eine Einwirkung gestattet wurde ( 7 ). Das amtliche
Kognitionsverfahren dient schlankweg der freien Gewalt des Ma
gistrats und bedeutet formell ein Verfahren im Verwaltungswege,
im Gegensatz zu dem ordentlichen Prozess, dem Verfahren im
Rechtswege. Das ordentliche Verfahren ist Verfahren nach Volks
(1) Vgl. Collat. II, 3 ; Inst. 4 , 8 , 3 ; cf. auch Gai. I, 140; IV , 75 ; 79 .
(2) Vgl. D . 37, 12, 5 .
(3) Vgl. D . 38 , 6 , 8 ; cf. D . 29, 4 , 27, I ferner vgl. dazu D . 1, 7, 31.
(4 ) S , auch BETHMANN -HOLLWEG , Der römische Civilprozess. II . Bonn 1865 ,
§ 122 S. 765.
(5 ) Festgabe für G . Beseler, 63-64 .
(6 ) Vgl. D . 5 , 1, 53 ; Collat. III, 3, 5 -6 und dazu D . 2, 4 , 10 pr. & 1 ; 18 ,
1, 56 .
(7) Vgl. C . Th. 15 , 8, 2 = C. I. 1, 4 , 12 = 11, 41 (40), 6 = Bas. 60, 38, 1.
Elenér Balogh
278
recht, wo die geregelte Selbsthilfe , d. h . die vom Praetor geleitete
und geförderte Selbsttätigkeit der Parteien herrscht und ein Ver
fahren mit der Macht des Rechts obwaltet. Das amtliche Kogni
tionsverfahren ist dagegen Verfahren nach Amtsrecht, wo wiede
rum die verwaltende Amtsmacht herrscht und ein Verfahren mit
der freiwaltenden Macht der Obrigkeit vorliegt (1). Wird der Herr
zum Verkaufe oder zur Freilassung des Sklaven genötigt, so ist
die Behörde dafür, wie bereits oben erwähnt, zwar der Stadtprä
fekt, jedoch kann er den Sklaven nicht für frei erklären . Denn er
hat keine. Legisactio . Mit Recht wies bereits Pernice darauf hin (2 )
dass es offenbar damit zusammenhängen mag, dass Pius (3 ) hier
die Konsuln einschiebt (4), die seit der lex Aelia Sentia (5 ) obnehin
eine Art von Jurisdiktion in Freilassungssachen hatten (6 ). Und
diese consularischen Freilassungen haben sich lange behauptet. Als
im Laufe der Zeit für gewisse Freilassungen die vorgängige Recht
fertigung der Gründe bei einem Rat erfordert ward, lag es in Rom
dem Consul ob, dasselbe zu bilden und seinen Spruch herbeizu
führen (7). Nach unseren Ueberlieferungen steht die Leitung der
Freiheitsprozesse aber nachweisbar seit dem
Anfange des dritten
Jahrhunderts einem besonderen Praetor, dem sogenannten praetor
de liberalibus causis zu, der in einer Inschrift aus dieser Epoche (8 )
und in einer Verordnung des Kaisers Alexander Severus aus dem
Jahre 223 (9) genannt wird und ausserdem noch in einer Inschrift
vorkommt, deren genaues Datum wir nicht feststellen können (10).
Es unterliegt keinem Zweifel, dass der eben erwähnte Freiheits
praetor und nicht der Stadtpraetor den für den von demselben
verursachten Schaden dem Beschädigten zum Eigentum
hingege
(1) S . PERNICE, Parerga II, Sav. 2. V (1884) S. 30 ; Sohm , Institutionen !7,
München 1923, $ 120, S. 723.
( 2 ) S . Festgabe für G . Beseler , 64 .
(3 ) Regierte 138 -161 n . Chr.
(4 ) D . 35 , 1, 50.
(5 ) 4 n . Chr.
(6 ) D . I, 10 , 1.
( 7) D . 1, 10 , 1 pr. ; 40, 2, 5 ; CIL VI, I Nr. 1877 ( p . 420) a . 73 = DESSAU ,
Inscriptiones Latinae selectae. I, Nr. 1970, S. 377 .
(8 ) Vgl. CIL X , 1 Nr. 5398 (p . 534 ) = DESSAU, I. c . III, 2 , Nr. 8978, S . XXXIV .
(9 ) C . I. 4 , 56 , 1.
( 10 ) CIL VIII Supplement. Pars IV , Nr. 22721 (S . 2297 ) = DESSAU, 1. c. III, 2,
Nr. 8978 (S . XXXIV ) .
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
279
benen Gewaltunterworfenen zur Freiheit verhalf, nachdem die Schuld
abverdient worden ist (1 ). Denn bekanntlich ist die ganze Einrich
tung erst jüngeren Ursprungs (2). Hängt auch die Einsetzung
des Freiheitspraetors zunächst mit den Freilassungssachen zusam
men , so dehnt sich seine Zuständigkeit allmählich auf Personen
standssachen jeder Art aus. Allmählich wurden alle Statusprozesse
im Kognitionsverfahren vor ihm verhandelt (3 ).
Weitere Fälle des ausserordentlichen Verfahrens bieten die
Ansprüche auf Alimentation zwischen Eltern und Kindern, Patro
nen und Freigelassenen , welche die Kaiserzeit einführte, ohne je
doch, dass uns das genaue Datum überliefert worden wäre und
bei denen die Gerichtsbarkeit den Konsuln zustand (4). Hierher
gehören auch die Alimentenforderungen der Mündel gegen ihre
Vormünder. Das Recht, für die Mündel den Unterhalt zu bestim
men, steht dem Prätor zu, so dass er selbst anordnet, welche Summe
die Vormünder den Mündeln zum Unterhalt leisten sollen (5 ).
( 1) S . Collat. II, 3 ; Inst. 4 , 8 , 3 .
(2 ) Vgl. Gaius I, 140 s. auch IV , 75, 79 ; Just. Inst. 4 , 8 , 7 ; D . 43, 29, 3, 4 .
(3 ) C . Th . 6 , 4, 16 (359 Dec. 30 ) = C . I. 1, 39, I.
(4 ) Vgl. D . 25 , 3, 5 . In dieser Stelle haben die Kompilatoren überall an Stelle
consul das Wort index gesetzt, weil das Wort consul bezw . consules, wie es ur
sprünglich hiess, freilich in die Gerichtsverfassung unter Justinian nicht mehr
passte. In mehreren anderen Rescripten , die Ulpian in seinen Büchern de officio
consulis, denen unsere Stelle entnommen ist, an führt, ist der Ausdruck consules
nicht durch iudices ersetzt, sondern auch erhalten, wie in 1. D . 35 , 1, 50 und
D . 34, 1 , 3 . In der letzten Stelle ist doch zu Anfang indices interpoliert, am
Schlusse consules aber stehen geblieben . Die Interpolation in der 1. D . 25 , 3 , 5
bemerkten bereits CUJACIUS, Observationum l. 19 c. 4 Opera III, Napoli 1758 ,
Sp. 570 ; RUDORFF bei SAVIGNY , Ueber das Interdict quorum bonorum , in Zeitschrift
für geschichtliche Rechtswissenschaft VI, Berlin 1828, S . 238 Anm . 1 ( = SAVI
GNY: Vermischte Schriften II Berlin 1850 S. 251 Anm . 2 ); LENEL, Pal. II Sp.
953 Anm . 5 , 6 ; 954 Anm . 2-6 ; KRÜGER bei MOMMSEN D .15 S. 366 -367, und noch
viele andere , s. LEVY-RABEL, Index Interpolationum II Weimar 1931 Sp. 111-113 ,
woraus zugleich hervorgeht, dass diese Stelle überhaupt stark interpoliert ist .
D . 25 , 3, 6 pr: ; 34 , 1, 3. Wie bereits erwähut ist in der letzten Stelle das
Wort consules zwar am Schluss stehen geblieben, jedoch zu Anfang der Stelle
haben die Kompilatoren gleichfalls statt dessen iudices geschrieben. In diesem
Sione bereits, LENEL, Pal. II Sp. 955 Anm . 2, KRÜGER, I. c. S. 519, und Bon
FANTE, Corso di diritto romano I. Roma 1925 S. 279 Anm . 6 . Vgl. C. V, 25 .
(5) Vgl. D. 27, 2, 3 pr.: Jus alimentorum decernendornm pupillis praetori
competit, ut ipse moderetur, quam summam tutores vel curatores ad alimenta
pupillis vel adulescentibus praestare debeant. Ueberzeugend hat bereits GRADEN
280
Elemér Balogh
el
m
idtd dder
orm
er VVormund
Münddürfte
. s sein,
seine so ewird
Sollte der Mündel aber
je
doch nicht genötigt, denselben aus seinem eigenen Vermögen zu
ernähren . Und wenn der Mündel, nachdem der Unterhalt bestimmt
worden ist, in Dürftigkeit geraten sein sollte, so muss der festge
setzte Unterhaltsbetrag vermindert werden , ebenso wie er vermehrt
zu werden pflegt, wenn etwas zu dem Mündelvermögen hinzuge
kommen sein sollte (1). Ein weiteres Beispiel des amtlichen Kog
nitionsverfahrens bietet uns überhaupt das Verfahren gegen einen
widerspenstigen oder suspekten Vormund (2).
Die Vormünder werden in ausserordentlichem Verfahren zur
Verwaltung angehalten, weil keine ordentliche Klage dazu vorhanden
ist. Der Prätor oder Statthalter gebraucht im Zögerungsfalle die
Zwangsmittel von Auspfändung oder Auflegung einer Geldstrafe .
Das amtliche Kognitionsverfahren greift auch bei den Hono
rar -, Salar- und Mäklerlohforderungen Platz, die vor dem Praetor
oder Statthalter geltend gemacht werden und für die wesentlich
dieselben materiellen Rechtsgrundsätze wie bei der Dienstmiete
zur Anwendung kommen ( 3). Zu den vorgenannten Forderungen ,
die sich auf die Belohnung von Dienstleistungen höherer Art oder
die sonst nicht Gegenstand eines Dienstvertrages zu sein pflegten ,
beziehen, gehören das Honorar der Sachwalter und Advocaten , der
Aerzte, zu denen auch die Hebammen gehören und denen sie gleich
behandelt werden (4 ), der öffentlichen Lehrer, der Feldmesser und
anderer (5), das Salar öffentlicher Beamten, wie das Gehalt der
WITZ ausgeführt, dass in der eben angeführten Slelle, in der der Vordersatz nur
von pupilli spricht, der folgende aber auch von adulescentes redet, die Worte
vel curatores und vel adulescentibus interpoliert sind . Uebrigens erwähnt der
ganze Titel D . 27, 2 . Ubi pupillus educari vel morari debeat et de alimentis ei
praestandis erwähnt nur zweimal (D . 27, 2 , 3 pr. und 3 , 6 ) den Curator (GRA
DENWITZ, Conjecturen , Zeitschrift für das Privat und öffentliche Recht der Ge
genwart. XVIII. Wien 1891 S. 342). Graden witz stimmen hierin auch SOLAZZI,
La minore elà nel diritto Romano, Roma 1912- 3, S . 67 und KRÜGER beiMOMMSEN
D .15 S . 399 bei,
(1) Vgl. D . 27 , 2 , 3, 6 .
( 2 ) D . 26 , 7 , 1 pr, : Gerere atque administrare tutelam extra ordinem tutor
cogi solet . Wir können SOLAZZI nicht beistimmen , dass diese Stelle interpoliert
wäre ( Istituti tulelari, Napoli 1929, 35 sq. ).
(3 ) Vgl. D . 19, 2 , 19,
19, 1010 ;; 38 , 1 ; Plin . ep. IV , 12.
pr . 81. 17;
2, 99 pr.
(4 ) D . 50, 13, 1 , 2; cf. auch DD.. 99,, 2,
.
56, 3:
(5 ) Vgl. D . 50, 13, 1 ; 3 ; 11, 6 , 1 pr.; 17 , 1, 7 ; 56, 3 ; C . 4, 35, 1 .
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
281
zum Gefolge, zum Unterbeamtenpersonal eines Magistrats, insbe
sondere der Provinzialstatthalter, Gehörigen, und der den Magi
straten und den höheren Staatsbeamten zur Entscheidung von
Rechtssachen zur Seite stehenden rechtskundigen Beisitzer (1) und
der Mäklerlohn des Unterhändlers (2).
Zu den im amtlichen Kognitionsverfahren behandelten Rechts
sachen gehören auch die Fiskalsachen (3).
(1) D . 50, 13 , 1, 8 ; 4; 1, 22, 4 (cf. auch D. 19, 2, 19, 10 ); 19, 1, 52 , 2.
(2 ) D . 50, 14 .
(3) D . 43, 8, 2, 4 ; 48, 13 , 11 (9), 6 ; D. 42, 1, 47, 1; Pauli Sent. V, 5 a,
6 b. C. Suetoni Tranquilli Nero 17, ed. lum p. 231. Marc Aurel übertrug dem
Senat die Appellation von den Consuln Juli Capitolini vita Marci Antonini Phi
lophi 10 , 9 (s. Scriptores Historiae Augustae. Edidit E . Hohl. I, Lipsiae 1927,
IV , S . 56 ). Probus bestätigt bei seinem Regierungsantritt die drei Rechte der
Gesetzgebung , der Statthalterernennung und der obersten Appellation Flavii
Vopisci Probus 13 , 1 (s. Scriptores Historiae Augustae. Edidit E . Hohl, II, Li
psiae 1927, XXVIII. S . 212-213). Mit Recht hat bereits Mommsen darauf hinge
wiesen, dass es mit dem eben Gesagten der Sache nach zusammenfällt, wenn
Kaiser Tacitus bei seinem Regierungsantritt vonden Proconsuln und sämtlichen
Beamten die Appellationen an den Stadtpraefekten weist, der hier, vielleicht
proleptisch, als Nachfolger der Consuln in der Leitung des Senats gedacht ist
Flavii Vopisci Syracusii Tacitus 18 (5 ), 3, 5 ; 19 (6 ), 2 s. Scriptores Historiae
Augustae. Edidit E . Hohl, II, Lipsiae 1927 , XXVII, S. 200-201. Vgl. dazu MOMM
SEN, Römisches Staatsrecht II, 13. Leipzig , 1887. S . 106 Anm . I, II, 23 . Leipzig,
1887, S. 987. Ohne hinreichende Gründe erblicken RUDORFF, Römische Recht
sgeschichte II. Leipzig, 1859 § 85 Anm . 13, v. BETUMANN -HOLLWEG, Der römi
sche Civilprozess II, Bonn 1865 § 62 Anm . 25 S. 47. MERKEL, Ueber die Geschi
chte der klassischen Appellation . Abhandlungen aus dem Gebiete des römischen
Rechts. Heft II, Halle 1883, § 5 S. 56 -63 s. insbesondere S . 58 .60 und KIPP ,
R . E . II, s. v. appellatio Sp. 200 Ziff. III, in den eben vorhes angeführten Nach
richten nur vorübergehende Konzessionen einzelner Kaiser . Im
Gegensatz zu
GEIB (Geschichte der römische Kriminalprozess bis zum Tode Justinians. Leipzig
1842 S . 678 ) und MOMMSEN , a , a . 0 . II, 13, S . 105 - 108, betrachten die vorge
nannten Schriftsteller also die Senatsappellation trotz den direkten Belegen nicht
als eine dauernde, sondern nur als eine vorübergehende Einrichtung. Andrer
seits war es aber entschieden nur von vorübergehender Bedeutung , wenn ein
zelne Kaises, wie Nero zu Anfang seiner Regierung, ferner Tacitus und Probus,
17 a. a . 0 .; Flavii Vopisci Probus 13 , I a . a . 0 ., und schon früher C . Caligula
(C . Svetoni Tranquilli C. Caligula 16, ? (ed. Ihm S . 162) auf ihre eigene Ap
pellationsgerichtsbarkeit zu Gunsten derjenigen des Senats ganz verzichteten ,
vgl. MOMMSEN, a . a. O ., S . 107 Text und Anm . 2. KIPP, a. a. O ., Sp. 200 Ziff. III.
Roma · II
19
282
Elemér Balogh
Die Annahme Mommsens (1), der übrigens auch Ettore de
Ruggiero (2) und L Mitteis (3 ) beipflichten , als ob die Geltung
des Kognitionsprozesses für Fiskalsachen in der Zeit von Nerva
bis Hadrian eine Unterbrechung erlitten hätte , hat keinen quellen
mässigen Halt ; zu dieser Ansicht neigt bereits Pernice (4 ), noch
mehr aber Wlassak (5 ). Der von Nerva eingesetzte Fiskalpraetor,
der keineswegs zwischen zwei Privaten , vielmehr zwischen dem
Fiskus und Privatleuten Recht spricht (6 ) und von dem der jün
gere Plinius in seiner Lobrede auf Traian , aus der wir fast ledig
lich die Regierungszeit Traians bis zum Jahre 100 kennen lernen ,
handelt, entschied keineswegs mit Geschworenen, wie es sich aus
dem Zusammenhange der einschlägigen Plinius Stelle bei genauer
Prüfung ergibt. Diese lautet nämlich folgendermassen : (Dicitur ac
tori atque etiam procuratori tuo :) " In ius veni, sequere ad tribunal. ,
Nam tribunal quoque excogitatum principatui est par ceteris, nisi illud
litigatoris amplitudine metiaris, Sors et urna fisco iudicem adsignat ;
licet reicere, licet exclamare : “ Hunc nolo , timidus est et bona saeculi
parum intellegit; illum volo , qui Caesarem fortiter amat. , Eodem
foro utuntur principatus et libertas; quae praecipua tua gloria est,
saepius vincitur fiscus, cuius mala causa numquam est nisi sub bono
principe (7 ). Es kann aus dieser Stelle nicht herausgelesen werden ,
dass die Prozesse zwischen dem Fiskus und Privaten , die bekannt
lich Nerva einem eigenen Prätor überwies (8), unter Traian im or
dentlichen Rechtsweg durch erloste Geschworene abgeurteilt wur
(1 ) CIL II Supplementum Nr. 5368 S . 839 = Ephemeris Epigraphica II (Romae
1875 ) S. 150- 151 = BRUNS -MOMMSEN-GRADENWITZ : Fontes iuris Romani antiqui.
17. Tudbingae 1909. Nr. 83. Epistula Trajani vel Hadriani S . 256 ; Römisches
Staatsreckt II, 13 S .. 226 Ziff. 4 ; s. auch II 23 S. 1021-1022.
(2 ) Dizionario epigraphico di Antichità Romane. I, Roma 1895, 8. v. advo
catus fisci S. 126 .
( 3 ) Römisches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians I, Leipzig 1908 . S .
364 Text u . Anm . 57 , 365 Text u . Anm . 39 , dazu noch S . 368.
( 4 ) Festgabe für G . Beseler , S . 78 Anm . 1.
(5) Zum römischen Provinsialprozess, Sitz., in Ber. Wien . Akad . d . Wissen
schaften. Phil.-Hist . Klasse 190. Band, 4. Abhandlung . Wien 1919. S . 14 Anm . 8 .
(6 ) D . 1 , 2 , 2, 32 : ...post deinde divus Claudius duos praetores adiecit qui
de fideicommisso ius dicerent, ex quibus unum divus Titus detraxit: et adiecit
divus Nerva qui inter fiscum et pin vatos ius diceret.. .
(7) Panegyricus 36 , 4.
(8 ) D . 1, 2, 2, 32.
283
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
den , wie Mommsen es getan hat (1). Die Auslosung eines Richters.
und die Zulässigkeit der Zurückweisung des Erlosten für die pri
vate Partei, von denen in der eben angeführten Stelle die Rede
ist, bieten keinerlei Anhalt für die Annahme eines ordentlichen
Privatprozesses. Beide sind dagegen mit dem amtlichen Kognitions
verfahren vereinbar, worauf schon Wlassak sehr richtig hingewie
sen hat (2 ). Hier handelt es sich offenbar um die Auslosung eines
Richters aus einer Dienstliste des Fiskalprätors, den jedoch die
private Partei zurückweisen konnte (8 ). Es konnte jede Partei vor
der Litiskontestation (4) unter Angabe eines rechtmässigen Ver
dachtgrundes, als welchen die Quellen ausdrücklich nur die Feind
schaft des Richters gegen eine Partei im allgemeinen anführen (5 ),
den Richter ablehnen (6 ) und dadurch sich der Kompetenz dessen
zu entziehen, von dem sie zu fürchten hatte , dass dieser zu ihrem
Nachteil die andere Partei begünstigen werde. Im Einklange damit,
dass ursprünglich die Tätigkeit des iudex datus, der vom magistratus
zur Entscheidung des einzelnen Rechtsstreites bestellt ward , bloss
von der Uebereinkunft der streitenden Teile abhing (7), konnte
derselbe in der früheren Zeit auch ganz ohne alle Angabe eines
Grundes abgelehnt werden . Der Kläger hatte das Recht, einen
Richter vorzuschlagen, und der Magistrat bestellte ihn , wenn der
Gegner ihn nicht verwarf. Diese Zurückweisung geschah mit der
Formel eiero iniquus mihi est (8 ). Brauchte auch für diese Ejera
tion keine besonderen Zurückweisungsgründe angeführt zu werden ,
so setzte eine von dem Magistrat als grundlos und mutwillig er
(1) Römisckes Staatsrecht II 13 S . 226 ; CIL II, Supplementum Nr. 5368 S.
839 = Eph . ep. II S . 150 = BRUNS-MOMMSEN -GRADENWITZ a . a . 0 . S . 256 .
( 2 ) Provinzialprosess S . 15 Anm . 8 .
(3 ) Vgl. dazu Lex coloniae Genetivae Juliae s. Ursonensis a. 710 (= 44 ) c .
95 Z . 27 = CIL II Supplementum Nr. 5439 S . 856 = DESSAU, Inscriptiones Latinae
Selectae II, 1 Berolini 1902. N . 6087. S . 508 = BRUNS-MOMMSEN -GRADENWITZ :
Fontes iuris Romani antiqui 17 Tubingae 1909 Nr. 28 S . 131.
(4 ) Vgl. C . 3 , 1, 12 , 1 ; 16 ; Nov. 53, c . 3 pr. 96 , c . 2 , § 1 .
(5 ) Vgl. D . 40, 12, 9 pr.
(6 ) Vgl. C . 3, 1, 12, 1 .
.
( 7) Vgl. Cicero pro Cluentio 43, 120 : neminem volneruntmaiores nostri non
gl. Cqui
nter aadversarios
ic.iinter
dversarios sconvenisset.
p.indicem
ed ne pecus
48 ) ,Vnisi
modo de existimatione cuiusquam , sed ne pecuniaria quidem
de re minimam esse
(8 ) Vgl. Cic. de orat. II, 70, 285. Quom ei M . Flaccusmullis probris obiectis
P . Mucium iudicem tullisset, Eiero, iniquil, iniquus est...; s. auch In C . Verrem
Act. II, lib . III c. 60, 137.
284
Elemér Balogh
kannte Weigerung jedoch den Beklagten in die Lage dessen, der
die Einlassung aus Ungehorsam ablehnt, so dass er als vorGericht
nicht verteidigt betrachtet und mithin wie ein Verurteilter behan
delt wurde ( 1). Solange nun nur der iudex datus die Instruktion
und Beurteilung der einzelnen streitigen Rechtsverhältnisse, der ihn
ernennende Magistrat aber mit diesen Geschäften streng genommen
nichts zu tun hatte, konnte dieser letztere natürlich auch nicht als
verdächtig zurückgewiesen werden . Dasselbe ist auch für das jus
tinianische Recht bekundet. Wir haben unumstössliche Belege
dafür, dass das justinianische Recht zwar die Ablehnung der beauf
tragten Richter, nicht aber die der Magistrate gestattete (2 ). Hielt
eine Partei den Magistrat verdächtig, so konnte sie darauf antragen
dass der Verdächtige die Sache gemeinsam mit dem Erzbischof
instruiere und entscheide (3 ). Im Kognitionsverfahren kann der
Magistrat die Sache von Anfang bis zu Ende selber erledigen oder
für einzelne Prozessakte, auch für die Urteilsfällung, sich unter
geordneter Richter (iudices dati), um die es sich in der angeführten
Plinius- Stelle eben handelt, bedienen, an deren Bestellung die Par
teien keinen Anteil haben , wenn ihnen auch gelegentlich faktisch
solcher Anteil gewährt wird . Gleich der verher angeführten Plinius
Stelle kann auch die spanische Bronze aus Italica im CIL II Sup
plementum Nr, 5368 S . 839 (4 ), die die spärlichen Reste eines
Briefes von Traian oder Hadrian enthält, mit ihrem
ergänzten
Texte nicht als Beweis für die Annahme Mommsens, dass die Gel
tung des Kognitionsprozesses für Fiskalsachen in der Zeit von
Nerva bis Hadrian eine Unterbrechung erlitten hätte , angeführt
werden . Denn , wie bereits Wlassak richtig betont hat (5 ), beruht
Mommsens überaus waghalsige Ausfüllung der grossen Lücken un
(1) Vgl. Lex de Gallia Cisalpina tab. II, c. XXI, XXII, abgedruckt in CIL .
I 22 Nr. 592 (205 ). S . 478 -481 = BRUNS-MOMMSEN -GRADENWITZ : Fontes iuris
Romani antiqui 17 Tubingae 1909 Nr. 16 S . 99-100 = GIRARD, Textes de droit
romains. Paris 1923. I § 3, Nr. 13. S. 76-77 = RICCOBONO, BAVIERA, FERRINI:
Fontes iuris Romani Antejustiniani. I, Nr. 17 . S . 138 -139 ; D . 50, 17, 52 : Non
defendere videtur non tantum qui latitat, sed et is qui praesens negal se defen
dere aut non vult suscipere actionem . Vgl. dazu D . 38, 5 , 1, 7, 8 .
( 2) Vgl. C . 3, 1, 16 ; 18 ; Nov. 53 c . 3 ; 96 c . 2 8 1 ,
(3 ) Nov. 86 c . 2.
(4 ) Ephemeris Epigraphica , II, S . 150- 151 = BRUNS-MOMMSEN-GRADENWITZ I.
c. Nr. 83, S . 256 .
(5 ) Provinsialprosess S. 15 , Anm . 8.
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
285
serer Inschrift eben auf der vorgefassten Meinung, dass Nerva die
Fiskalsachen dem ordentlichen Privatprozess unterworfen babe.
Weitere Beispiele der im amtlichen Kognitionsverfahren be
handelten Rechtssachen wollen wir hier nicht anführen , weil dies
von unserem eigentlichen Gegenstande uns zu weit ablenken würde.
Wir verweisen diesbezüglich auf den bereits oben angedeuteten
Ueberblick von Bekker (1). Hier wollen wir nur noch darauf hin
deuten, dass eine der wichtigsten Anwendungen dieses Verfahrens
während der Zeit des Prinzipats die in der Beamtenkognition
stattgefundene Appellation war (2 ), die hier das normale Rechts
mittel gegen das Endurteil bildete ( 3) und die in der Kaiserzeit
(1) Aktionen II, S . 194- 199.
(2 ) Vgl. D . 49, 1 ; s. auch D . 49, 2 -13 init den weiteren Ausführungen des
Appellationsrechts; Pauli Sent. V , 32- 37 ; C . Th. XI, 30 (Brev. VIII) C . Th. XI,
31-38 ; C . I, 7, 62 ; vgl. noch C . I. 7 , 63-70 . Aus der Literatur vgl. ausser den
einschlägigen Abschnitten der Hand- und Lehrbücher der Geschichte und des
Systems des römischen Rechts statt aller Fr. C. CONRADI, Jus provocationum ex
antiquitate Romana erutum Lipsiae 1723, c. III- IV, S . 25 -55 ; C . W . KÜSTNER,
Historiae provocalionum et appellationum apud veteres Romanos Specimen , 1,
Lipsiae 1740 ; JOHANNES MERKEL , Abhandlungen aus dem Gebiete des römischen
Rechts. Heft. II. Ueber die Geschichte der klassischen Appellation . Halle 1883;
KIPP, Erörterungen zur Geschichte des römischen Civilprozesses und des inter
dictum quorum bonorum I. Ein Erbschaftsstreit aus dem Jahre 384 n . Chr. in :
Festgabe su Bernard Windscheids fünfzigjährigem Dohtor jubiläum . Zwei Abhand
lungen von Rudolf Stummler und Theodor Kipp. Halle 1888. S. 74-85 ; Appella
tion RE . II. Stuttgart 1896 . Sp. 194 -208; PERROT, L 'appel dans la procédure
de l' Ordo judiciorum . Thèse de Paris . Paris 1907, dazu WENGER, Sav. 2 . XXX
(1909) 479-482 ; SAVIGNY, System des heutigen römischen Rechts VI. Berlin 1847,
$ 284 , S . 289-295 , Beilage XV. Appellatio und Provocatio S . 485 -500 ; MOMMSEN ,
Römisches Staatsrecht II, 23. S . 978 -988 , 1044, 1058, 1066 , 1000, s. auch 13 (1887 )
S . 233, 274-280, II, 13 (1887) S . 105 -108 ; III, 13 ( 1887) S . 704-705 ; III, 23 (1888)
S . 1065, 1267. BETHMANN -HOLLWEG , Der römische Civilprozess, II, S . 46-47, 700
712, 762 ; III, 88 -90, 325 -338 ; F . L . v . KELLER -WACH , Der römische Civilprozess
und die Actionens ( 1883) S . 256 , 419-425 ; Costa , Profilo storico del processo
civile Romano . Roma 1918, S . 177 -183 ; WENGER, Institutionen d . röm . ZPR .
S . 63, 201-202, 296 -298 .
( 3, Vgl. C . 1. 7, 62, 6 pr. 18 3 (Diocletian ) ; C . Th. XI, 36 , 18 (365 Dec. (?) 20 ;
C . l. 3 , 1, 16 (a . 531) ; 7, 45, 16 (a . 530) ; C . I. 7 , 62, 36 (a . 527) . Aus der zu
letzt angeführten Stelle geht zugleich hervor, dass die Appellation gegen ein
Zwischenurteil grundsätzlich nicht gestattet wurde, weil die Möglichkeit einer
Appellation hier nur zu unnützen und nachteiligen Verzögerungen gefübrt hätte
vgl. auch C. Th. XI, 36 , 11 (355 Jul. 25 ) ; C . I. 7, 45 , 16 (a. 530 ). Wie wir un
ten sehen werden , ist diese Regel durch einzelne Ausnahmen durchbrochen
worden. Durch die Ausschliessung der Appellation erleidet hier niemand einen
286
Elemér Balogh
von je her (1), in Zivil-, Kriminal- und Administrativsachen ( 2)
Naehteil, weil ja das Zwischenurteil von der Appellation gegen das Endurteil
ohnedies mitbetroffen wird . Wie wir es weiter unten sehen werden , finden wir
in den Quellen für die Appellationen gegen Zwischenurteile sogar Strafandro
hungen .
(1) ( ab es auch von altersher keine ordentlichen Rechtmittel zur Anfech
tung eines Urteils auf Grund materiellen Unrechts, was auch mit dem Fehlen
verschiedener Obrigkeiten derselben amtlichen Wirksamkeit, deren eine der an
deren untergeordnet gewesen wäre, zusammenhängt, so stellte bereits Augustus
das Prinzip der Möglichkeit einer Appellation von allen Behörden des Reiches
an den Princeps auf, wozu er sich durch die Ungerechtigkeiten der Rechts
pflege, die in den letzten Zeiten der freien Republik überhandgenommen hatten ,
veranlasst sah , und zugleich übertrug er die Appellationssachen , wenn die strei
tenden Parteien in Rom wohnten , jährlich dem Präſekten der Hauptstadt, einer
Magistratur, die erst er neu geschaffen hatte (C. Suetoni Tranquilli Divus Au
gustus c. 37 ed. Ihm S . 68), die der Provinzialen, auch aus den senatori
schen Provinzen (D . 36 , 1, 83 (81) dagegen Männern , welche die Konsulwürde
bekleidet batten und deren er jeder Provinz je einen für diese Rechtsfälle zuord
nete, so dass jede Provinz einen Exkonsul in Rom als Appellationsrichter batte
(C . Suetoni Tranquilli Divus Augustus c. 33 , 3 ed. Ihm S. 67 -68 ; vgl. auch
Dio . Cass. LII, 21, 1-2 ; 33, 1 ed Boissevain II S. 393, 403). Ausnahmsweise kam
es auch vor, dass der Kaiser aus besonderem Vertrauen dergleichen Berufungen an
den Beamten , der das Dekret gefällt hatte, zu nochinaliger Erwägung übersandte
(Dio . Cass. 59, 8, 5 ed. Boissevain , II, S. 626 ). Im übrigen baben die vorgenannten
Appellationsrichter in den Provinzen ihre Stelinng auch später behauptet. Wir
begegnen solchen noch auf Inschriften des dritten Jahrhunderts C . I. L . X , 1 Nr.5178
(S. 513), 5398 (S. 533); VI, 1, Nr. 1532 (S. 336 ); 1673 (S. 361); 8. auch MOMM
SEN , Römisches Staatsrecht II, 23 . Leipzig 1883, S . 986 Anm . 1. Unbestreitbar
war es nur einer der vorübergehenden Einfälle Caligulas, dass er am Anfang
seiner Regieruug die republikanische Unabhängigkeit der Magistrate wieder .
herstellen wollte und die Appellation an den Princeps aufhob ( C . Suetoni Tran
quilli C . Caligula c. 16 , 2 ed. Ihm S. 162). Nach der Appellationsmöglichkeit
an den Princeps wurde baldigst auch eine Appellation an den Senat einge
führt, der diese Tätigkeit aber , wie es scheint, wesentlich durch Delegation
an die Konsuln ausübte. Wie der Kaiser die an ibu gericbteten Civilappellatio
nen regelmässig delegierte, scheinen die an die Konsuln und an den Senat ge
richteten Appellationen ebenfalls durch stehenden Senatsbeschluss den Konsuln
zur alleinigen Erledigung überwiesen worden sein (s. MOMMSEN , Römisches Staat
recht II, 13, S. 107). Diese Appellation an den Senat stellte Nero , unter dem
alle Appellationen von den die Rechtspflege verwaltenden Magistraten dem Se
nat überwiesen worden sind , der an den Princeps gleich ( S . Tac. ann . XIV , 28
...auxilque patrum honorem statuendo ut, qui a privatis iudicibus ad senatum
provocavissent, eiusdem pecuniae periculum facerent, cuius si qui imperatorem
appelarent; nam antea vacuum id solutnmque puena fueral,
(2) Vgl. D . 49, 1, 12; 21 , 2; 49, 4, 1, 1-15 ; 49, 10 , 1; 2, 50, 16 , 244 ; V, I,
7, 62, 4 ; 7; il. Wie es aus den eben angeführten Stellen offenbar hervorgeht,
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
gleichmässig in der Form
287
der Kognition verhandelt wurde ( 1).
Die Behörde, an die appellirt wird, untersucht und entscheidet
durch Decretum , ohne dass ein Judicium angeordnet wird. Durch
das Dekret wird die Beschwerde entweder verworfen und die Sen
tenz bestätigt, oder für begründet erklärt und hiernach die Sentenz
abgeändert.
Wie bereits aus den eben vorher nur beispielsweise ange
führten Fällen der im amtlichen Kognitionsverfahren behandelten
Rechtssachen offenbar hervorgeht, handelte es sich dei der extra
ordinaria cognitio der klassischen Zeit stets um ein Verfahren, das
ausserhalb des Rahmens des eigentlichen Zivilprozesses fällt. Und
dieses Verfahren tritt auch ein , wenn in Polizei- und Verwaltungs
sachen ein damit zusammenhängender Rechtsstreit zu entscheiden
war, was namentlich bei den kaiserlichen Praefekten in Rom häufig
vorkam (2). Die extraordinaria cognitio beschränkte sich daher nicht
auf die ein für allemal bestimmten Fälle im Ressort der Konsuln
in der früheren Kaiserzeit und der sie ablösenden Spezialpräturen ,
der Volkstribunen der Kaiserzeit, des Oberaufsehers des Getreide
wesens, dem zur Ergänzung der praetorischen Rechtspflege auch
eine gewisse Gerichtsbarkeit zukam (3), und des Oberbefehlshabers
der militärisch organisierten Schutzmannschaft und Feuerwehr für
die nächtliche Sicherheitspolizei und den Löschdienst in Rom , dem
war die Appellation neben dem Zivil- und Kriminalprozess auch in manchen Ad
ministrativsachen zulässig . Während der Kaiserzeit scheint die Appellation das
einzige Rechtsmittel gewesen zu sein , um die Aufhebung ungerechter Verwal
tungsentscheidungen herbeizufüheen . So war die Appellation gegen die Ueber
tragung von Vormundschaften zulässig , jedoch nach Verfügungen von Mark
Aurel und Severus und Caracalla erst gegen das Dekret, durch welches die Ab
lehnung der Vormundschaft verworfen wird. D . 49, 4 , 1, 1 ; 27, 1, 13 p . . ; 49,
1, 17, 1 ; 49, 10 , 2.
Ebenfalls war die Appellation gegen die Vebertragung städtischer Aemter
und sonstiger Lasten statthaft . D . 49, 1, 21, 2 ; 49 , 1, 12 ; 49, 4 , 1 , 2- 4 : 49, 10 ,
l ; C . 1. 7, 64 , 3 ; 7, 66 , 4 (a . 238 ) : 7, 62 , 4 ; 7 ; 11 ; 7, 64, 8 ; 9 ; C . Th . XI,
30, 10 (320 Jul. 8 ) ( = C. I. 7, 63, 1) ; XI, 30 ,53 (395 Mai 16 ) (= C . I. 7 , 62, 27).
(1) C . I. 7 , 66, 5 . Imp. Gordianus A . Felici. Quamvis ancilta, de cuius do
minio disceptabatur et a rectore prcvinciae contra le iudicatum fuerat, in fatum
concesserit, tamen cum appellationem super ea interpositam fuisse et in numero
cognitionum pendere proponas, ea provocajio suo ordine propter peculium ancil
lae audiri debet. PP. VII k . Dec. Pio et Pontiano conss. (a . 238 ).
(2 ) Vgl. D . 11, 7, 12 pr. ; 14 , 2 ; 43, 32, 1, 2 ; 50 , 13, 2.
(3 ) Vgl. D . 14 , 1, 1, 18 ; 14, 5 , 8 ; 48 , 2 , 13 ; 48, 12, 3, 1.
288
Elemér Balogh
erwiesenermassen auch eine Gerichtsbarkeit in Strafsachen und die
Mietpolizei zukam (1), des Stadtpräfekten (2) und anderer Magi
strate , deren Rechtsprechung gleichfalls Bedeutung gewinnt. Es sei
hier aber zugleich betont, dass , während der Kaiser jede Rechts
sache willkürlich annehmen und dann entweder selbst in Form der
cognitio entscheiden (3 ) oder einen Vertreter zur Erledigung der
selben in gleicher Form ernennen konnte, dessen Stellung natür
licherweise eine neue extraordinäre war (4 ), die ordentlichen Ge
richtsobrigkeiten dagegen , also auch der Praetor und die Provin
zialstatthalter, nicht die Wahl hatten, ob sie eine Sache in den
ordo iudiciorum privatorum leiten , oder zu ihrer eigenen Cognition
ziehen wollten , sondern je nach deren Beschaffenheit durch ihr
Edikt und die neueren Gesetze zu jenem oder diesem verpflichtet
waren (5 ), sie nur, ob die Sache zu der einen oder anderen Kate -
gorie gehöre, zu beurteilen hatten (6 ). Alle Kognitionssachen wa
ren übrigens der obgenannten höheren Volks-und Reichsbeamten
vorbehalten (7). Funktionell erscheint als Verfahren extra ordinem
das Eingreifen der Kaiser, sei es als unmittelbare Abhilfe auf an
sie geriehtete Gesuche, sei es im Reskriptprozess. Bekanntlich ist
der Kaiser befugt, wie jeden Kriminalprozess, se auch jeden Zivil
prozess und überhaupt jede nicht kriminelle Rechtssache an sich
zu ziehen und an die Stelle des von dem zuständigen Magistrat zu
fällenden oder gefällten Dekrets das eigene zu setzen. Es kann
dies in der Weise geschehen, dass die betreffende Partei sich mit
ihrem Gesuch (supplicatio) anstatt an den zunächst zuständigen
Magistrat vielmehr an den Kaiser wendet und dessen Entscheidung
anruft, worauf dann dieser, wenn es ihm beliebt, dieselbe im Wege
der eigenen Kognition gibt, als sein Eingreifen soweit wie das
Dekret des Magistrats reicht (8 ).
(1) D . 12, 4, 15 ; 47, 2, 57 (56 ), 1 ; 201, 2, 9.
( 2 ) D . 1 , 12 , 2 .
(3 ) Suet. Domitian 8 , 1; D . 28 , 5 , 93 (92 ).
(4 ) Pauli Sent. V , 5 a , 1 ; D . 1, 2, 2 , 33 ; C . I. 3, 4 , 1, 2 ; Suet . Claud , 23,
1, Vesp . 10 ; Gell. XII, 13, 1.
(5 ) C . 3, 3 . 2 (a . 294 ); 7 . 45, 4 (a . 229).
(6 ) D . 1 , 18 , 8 .
(7 ) D . 50 , 17, 105,
(8 ) Vgl. D . 28, 5, 93 (92) ; C . I, 1, 19, 1 (a. 290) ; 22, 1 (a. 293); C. Th. 2,
18, 3 (Brev. II, 18, 2) (325 lal. 30) = C. I. 3, 1, 10 .
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
289
Mit Recht hat aber bereits Mommsen darauf hingewiesen, dass
dieses Verfahren , das, folgerichtig durchgeführt, die gesamte Recht
sprechung an den Kaiser gebracht haben würde und bei dem es
kaum möglich war , den streitenden Parteien gleiches und gerechtes
Gehör zu gewähren , praktisch wenigstens in der besseren Kaiser
zeit nur in beschränktem Umfang und hauptsächlich da zur An
wendung gekommen ist, wo eine ausserordentliche die Befugnis
des zuständigen Magistrats überschreitende Vergünstigung erwirkt
werden sollte (1). Bestand das Institut der Supplikation , das in
einer schon rechtshängigen ( 2) oder rechtskräftig entschiedenen
Sache (3 ) der Regel nach verboten war, von jeher für den Fall,
dass der Magistrat die Annahme der Appellation verweigert (4), so
hängt das geordnete Supplikationsverfahren der nachdiocletianischen
Zeit (5 ) wesentlich von der Einführung der Inappellabilität für die
höchsten Reichsgerichte ab und ist, wie diese selbst, dem früheren
Kaiserrecht fremd (6). Wie bereits vorher angedeutet, ereignete es
sich stets seltener, dass der Kaiser selber untersucht und durch
Dekret entscheidet, vielmehr er meist mit bestimmter Weisung,
Reskript, die Untersuchung und Entscheidung einer Unterinstanz
überlässt. Die Einholung eines kaiserlichen Reskripts durch eine
Partei wird seit Hadrian üblich. Trajan hat auf Anfragen Privater
noch nicht geantwortet (7). Ursprünglich erscheinen die kaiserli
chen Reskripte lediglich als Gutachten. Unsere Ueberlieferung bietet
uns eine grosse Anzahl von derartigen Kaisererlassen (8 ).
(1) Vgl. D . 28 ,5 , 93 (92), cf. dazu Aeli Lampridi (Commodus) Antoninus 7,
5 -6 (Scriptores Historiae Augustae edidit ERNESTUS Hohl 1. Lipsiae 1927. S .
104 ); MOMMSEN, Römisches Staatsrecht II, 23 , Leipzig 1887. S . 975 -976.
(2) C. I. 1, 21, 1 (a. 232); 2 (a. 316 ) = C . Th. XI, 30 , 6; II, 4, 4 (Brev. II,
4, 4 ) ( 885 lun, 18).
(3) C. Th. XI, 30, 17 (831 Aug. 1) = C. I. 1, 21, 3; cf. 1V, 16, 1 (319 Dec.
26) = C , I. 7, 50, 3 .
(4 ) Vgl. D . 49, 5 , 5 , 1 .
(5) S . BETHMANN-HOLLWEG, Der römische Civilprozess III. Bonn 1866 & 137
Ziff. 3, S. 92 ff.; § 161 S. 338- 341.
(6 ) S . MOMMSEN , 4 . a . 0 . S. 975 Anm . 1.
(7 ) Vgl. Juli Capitolini Opilius Macrinus 13, 1 .
(8 ) Vgl. C . Greg. 14 ; C . I. 4 , 65, 10 (a . 239) ; D . 34, 1, 3 ; 13, 1 = C . I. 6 ,
37, 1 ; 2 , 19 (20), 3 (a . 238); 3, 32, 3 (a . 222) ; 3, 41, I (a . 223); C . Greg. 13,
1 = Vat. fr . 267 (a. 205 ) ; C . I. 4, 2 , 1 (a . 213); 4 , 32 , 13;' 3, 33, 2 (a. 215 ); 5,
11, I (a . 231) ; D . 22, 1, 17 , 1 ; 17 , 1, 6 , 7 ; 30 , 41, 7 ; C . I. 4 , 6 , 1 (a . 215 ) ;
2 (a. 227); D . 4, 2, 18 ; C . I. 2, 19, 1 (a. 223); 3, 42, 5 (a. 239 ); D . 42, 4, 7,
290
Elemér Balogh
Aber bekanntlich sind die kaiserlichen Reskripte beim einfa
chen Gutachten nicht stehen geblieben . Sie tragen in späterer Zeit
durchaus den Charakter von Instruktionen an den Richter. Wie
Pernice es richtig bemerkt hat, scheinen sie diesen aber erst all
mählich und fast unbewusst angenommen zu haben (1). Der Ueber
gang ist klar ersichtlich aus einigen Erlassen Hadrians, die durch
Bittschriften der Partei veranlasst, aber an den erkennenden Beamten,
der angewiesen werden soll, gerichtet sind (2). Seit der zweiten
Hälfte des Zweiten Jahrhunderts, als schon von der Zeit des aus
gebildeten Reskriptsverfahrens die Rede sein kann , ist der kaiser
liche Erlass cin volkommenes Gegenstück der prätorischen Formel,
welche Paralelle sich ins Einzelne durchführen lässt. Der Kläger
reicht beim Kaiser die Bittschrift um dessen Eingreifen ein , die
dann in der kaiserlichen Kanzlei behandelt und entschieden wird.
Wird die Sache an den Unterrichter verwiesen , so wird das Re
skript, das auch von der Ernennung dieses Unterrichters Kenntnis
gibt, dem Kläger übergeben, der es dann unter notwendinger Ver
wendung eines Exsekutors dem Unterrichter und unter dessen Mit
wirkung in Abschrift weiterhin der Gegenpartei mit der Klage zu
stellen lässt. Die ordentliche Gerichtsbehörde, an die der Kläger
mit dem Reskript gewiesen wurde, hat nach Ermessen entweder
die Sache extra ordinem zu untersuchen und entscheiden, oder einen
Richter zu bestellen und ihn auf das Reskript zu instruieren (3 ).
Das auf einseitigen Vortrag der Partei erlassene kaiserliche Re
skript stellt die Rechtssätze fest, auf deren Anwendung und die
Tatsachen , auf deren Beweis es ankommt, wofür fast jedes Reskript
des Justianischen Codex Beispiele bietet. Der Kaiser zeichnet also
dem Richter die Entscheidung vor, aber unter der auch stillschwei
gend sich verstehenden Bedingung, dass die Tatsachen in Wahr
heit so sind , wie die Bittschrift sie enthält. Bereits die Verfassung
des Reskriptes, die auf den Tatbestand Bezug nimmt, deutet stets
unbestreitbar darauf hin, dass das Reskript seine Erklärung von
16 s. auch PERNICE, Volksrechtliches und amtsrechtliches Verfahren in der rö
mischen Kaiserseit. Juristische Abhandlungen . Festgabe für Georg Beseler zum
6 . Januar 1885 , Berlin 1885 S . 69 Text und Anm . 3- 7.
( 1) A . a . 0 . S . 71.
( 2) D . 5 , 3, 5 , 1 ; 42, 1, 33 ; 37 , 9 , 1, 14; 48, 3 , 12 ; 48, 5 , 28 (27), 6 ; 49,
14, 3, 9.
(3) D . 1, 18 , 8; 9.
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
291
der Richtigkeit des dargestellten Tatbestandes selbst abhängig
macht. Mitunter wird dies sogar mit besonderem Nachdruck aus
drücklich hervorgehoben ( 1). Gesetzwidrige und auf unrichtige oder
ungenügende Ausführungen erlassene Reskripte gelten als erschli
chen (2 ).
Daher soll dem Reskripte die Bedingung : si preces veritate ni
tantur entsprechend dem si paret Formel, aber auch ohne dies die
Einrede der Erschleichung dagegen zugelassen werden (3). Der
Gegner kann den dem Reskript zugrundegelegten Tatbestand als
unwahr bezeichnen .
Er konnte von jeher der ihm nachteiligen Wirkung des Re
skripts durch den Einwand begegnen, dass es von dem Impetranten
durch Entstellung der faktischen Verhältnisse erschlichen sei, be
stehe diese Enstellung in der Beimischung falscher Tatsachen
(subreptio ) oder in der Zürückhaltung wahrer (obreptio ). Gelingt dem
Gegner der Beweis der vorgenannten Reskriptenerschleichung, so
wird er freigesprochen (4). Uebrigens hat der Richter selber die
Pflicht zu untersuchen , ob die Tatsachen in Wahreit so sind, wie
die Bittschrift sie enthält. Er hat die etwaige Unwahrheit in der
Bittschrift von sich aus im Untersuchungswege aufzudecken (5 ).
Diejenigen Richter, die die Beschwerden über solche Bittschreiben ,
die Unwahrheit enthalten , zurückgewiesen haben, wurden mit Ent
richtung von 10 Pfunden Goldes bestraft (6).
Schon wegen Raummangels kann ich mich hier in die weitere
Erläuterung des Reskriptprozesses nicht einlassen , wiewohl mich
manche Streitfragen , die insbesondere durch die von Jean Mas
pero veröffentlichten Kaiserreskripte, P. Cair. Cat. I 67024 -67029,
( 1) Vgl. C. II, 4 , 13, 2 (a . 290 ); s. auch C . 1, 23 , 7 pr. (a . 477).
• (2 ) C . 1. 1, 22, I (a . 293) ; 2 (a . 294); 3 (a . 313); 4 (a . 333) = C . Th . 1, 2 ,
6 (Brev. 1 , 2, 4 ) (333 Nov. 11); C. I. 1, 22, 5 (a. 426 ) ; Symm rel. (Epistularuni
libri X ) 39 (52, 59) a. 381-385 (Monumenta G . H. Auctorum antiquissimorum
yi, 1. Edidit OTTO SEECK, Berolini 1883 S. 311.
( 3 ) C . I , 23, 7 a . 477 .
(4 ) Vgl. C . I. 1, 1, 2 pr. (a . 381) ; 1, 14 , 2 (a . 246) ; 10 , 16 , 7 (a . 385) = C .
Th . I 2 , 9 (385 Sept. 24 ) = XI 1 , 20 ; C . I 1 , 22, 2 ( a . 294 ) ; s , auch C . Th . I
2, 3 (316 immo 317-8 Dec. 3); XIV 3, 20 (398 Apr. 25).
(5 ) C . Th. I 2 , 6 ( = Brev. 1, 2, 4 ) ( 333 Nov. 11) = C . I. 1, 22, 4 .
(6 ) C. 1, 22, 3 a. 313.
292
Elemér Balogh
67032 (1) hervorgerufen worden sind, hierzu verlocken würden. Wir
müssen uns hier begnügen , einstweilen auf die einschlägigen Haupt
quellen und Literatur zu verweisen (2 ).
Der Gegensatz zwischen dem
vorgenannten Eingreifen der
Kaiser, der höchsten Macht im Staate oder ihrer unmittelbaren
Vertreter und der ordentlichen Rechtsprechung erster Instanz der
Provinzialstatthalter, zweiter Instanz der Appellations- und Resti
tutionsgerichte bildet in der Periode des Kognitionsvarfahrens die
Grenze zwischen ordo iudiciorum privatorum (privatum iudicium )
Verfahren extra ordinem . Während der Gegensatz zur Zeit des
Formularprozesses das ganze Prozessverfahren erfasst, handelt es
sich innerhalb des Kognitionsverfahrens nur um besondere ausser
ordentliche Zuständigkeiten von Magistraten ; die Abweichungen im
Verfahren sind nicht grundlegend.
Aus diesen Ausführungen ergibt sich die Begrenztheit der ex
traordinaria cognitio gegenüber dem klassischen Verfahren. Für diese
Zeit mag auch zutreffen , dass es sich um ein mehr oder weniger
der Diskretion des Beamten überlassenes Verfahren handelte ; diese
(1) Service des antiquités de l' Egypte. Catalogue général des Antiquités Egyp
tiennes du Musée du Caire, Nos. 67001-67124. Papyrus grecs d ' époque byzantine
par M . JEAN MASPERO, I. Le Caire 1911 S . 53-63, 65-70.
(2) Vgl. C . Th. I 2 : De diversis rescriptis ; II, 4 : De denuntiatione vel edi
tione rescripti; C . I. I, 19 : De precibus imperatori offerendis et de quibus rebus
supplicare liceat vel non ; 20 : Quando libellus principi dalus litis contestationem
facit ; 21 : Ut lite pendente vel post provocationem aut definitivam sententiam nulli
liceat imperatori supplicare ; 22 : Si contra ius utilitatemve publicam vel per men
dacium fuerit aliquid postulatum vel impetratum ; 23 : De diversis rescriptis et
pragmaticis sanctionibus. Aus der Literatur vgl. statt aller : BETHMANN -HOLLWEG ,
Der römische Civilprozess III, Bonn 1866, § 164, S . 350-352 ; PARTSCH, Neue
Urkunden zum justinianischen Reskriptenprosesse, Nachrichten von der königli.
chen Gesellschaft der Wissenschaften zu Göttingen . Philologisch-historische Klasse
aus dem Jahre 1911. Berlin 1911, S . 201- 253; derselbe Juristische Literatur
übersicht im Arch. Pap. V ( 1913) s. c. Nr. 55 S . 527-530 ; ERNST VON DRUFFEL,
Papyrologische Studien sum byzantinischen Urkundenwesen im Anschluss an P .
Heidelberg 311 München 1915 . Anhang . Bemerkungen zu den Kairener Kaiser
reskriplen S. 74-92 ; Costa , Profilo storico del processo civile Romano. Roma
1918 , S . 197- 199; ANDT, La procédnre par rescrit. ( Paris Th, dr. 1920 ). Paris
1920, mit reichen Literaturangaben ; P . COLLINET, Le P . Berol. gr. inv. n.o 2745
et la procédure par rescrit au Ve siècle, in Revue égyptologique N . S . II Paris
1921 S . 70-81 ; WENGER , Institutionen des römischen Zivilprozessrechts. München
1925 S 32 S. 307-314.
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
293
Formfreiheit konnte aber nicht die Formenstrenge erzeugen, die
für Teile des Kognitionsverfahrens gilt.
Für das Kognitionsverfahren ist daher der Ausdruck Extraor
dinarverfahren wenig passend, wenn man nicht als Gegensatz das
Verfahren einer bereits vergangenen Epoche fingieren will (1).
Noch täuschender aber ist der Ausdruck “ nicht- förmliches
Verfahren ,, den Samter in seinem 1911 erschienenen Buche auf
die Cognition anwendet (2 ). Die Nichtförmlichkeit kann auf zwei
Weisen verstanden werden : Entweder bezieht sie sich auf das Vor
gehen des Beamten, den modus procedendi im engeren Sinne, oder
sie bezieht sich auf die Befreiung von Beschränkungen , die das
klassische römische Verfahren dem Kläger für die Formulierung
seiner Anträge auferlegt. In beiden Punkten besteht aber im Kog
nitionsverfahren die Nichtförmlichkeit nicht. Selbst da, wo die
Ermessensfreiheit des kognoszierenden Beamten besteht, lässt sich ein
typisches Verhalten erkennen ; obwohl er an die Parteivorschläge
nicht gebunden ist , werden diese bei der Bestellung von Unter
richtern zumeist berücksichtigt (3 ). Andererseits erhalten stets die
(1) Haben bereits BETHMANN -HOLLWBG ( Der römische Civilprozess II, Bonn
1865 § 122 S. 762- 763) und MOMMSEN (Ueber den Inhalt des rubrischen Gesetzes,
Gesammelte Schriften I. Juristische Schriften I. Berlin 1905 S . 170 Anm . 10 =
Jahrbuch des gemeinen deutschen Rechts II, Leipzig 1858 S . 329 Anm . 10) die
quellenwidrige « extraordinaria cognitio im weitern Sinne » von KELLER (Der
römische Civilprozess und die Actionen . Sechste Ausgabe bearbeitet von Adolf
Wach . Leipzig 1883 § 1. i. f. SS 74-80 S. 6, 371-409) abgelenbnt, nach dem eben
alles, was der Praetor in Justizsachen ausserhalb des ordo iudiciorum privato
rum tat, für extra ordinem und jede Cognition desselben für eine extraordinaria
coynitio zu erklären wäre, so hat hernach WLABSAK die Vieldeutigkeit des ne
gativen Begriffs extra ordinem überzeugend dargestellt (Kritische Studien zur
Theorie der Rechtsquellen im Zeitalter der klassischen Juristen . Graz 1884 S . 85
96 ; derselbe : Cognitio RE . IV 1 Stuttgart 1900 Sp. 206 ff, 215 f; derselbe: Zum
römischen Provinsialprosess (Sitzungsberichte der Akademie der Wissenschafien
in Wien . Philosophisch -historische Klasse. 190 . Band, 4 . Abhandlung). Wien
1919 S. 70 Anm . 36 ). Auch Wenger weist den gebräuchlichen Ausdruck cognitio
extra ordinem oder extraordinaria cognitio für das amtliche Kognitionsverfahren
ab ( Institutionen des römischen Zivilprozessrechts . München 1925 S 25 Anm . 1
S . 246 ).
(2 ) Nichtförmliches Gerichtsverfahren , Weimar 1911.
(3) Vgl. P. Lond . II Nr. 196 Col. I Z. 13- 16 (ed .Kenyon S. 153 = Neudruck
bei Mitteis, Chrestonnathie, Berlin 1912, Nr. 87 S . 97. S. auch Berichtigung Kenyon
und Bell. P . Lond. III S . 384) (Circa 141 n . Chr.) ; P . Oxy 1 67 (337 n . Chr. ),
Z. 8. 11, 17 (ed . GRENFELL-Hunt (1898) S. 126 = Neudruck bei Mitteis a. a. 0.
Nr. 56 S . 63-64 = MEYER : Juristische Papyri. Berlin 1920 Nr. 87 S . 297 .
294
Elemér Balogh
gleichen Kategorien von Beamten die gleichen Aufträge als judices
dati. Eine solche Gleichartigkeit des Verhaltens ist aber nich denk
bar, wenn nicht eine formale Bindung vorgelegen hätte.
Das Kognitionsverfahren umfasst die gesamte Periode vom
Ende des klassischen Prozesses bis zum Beginn der justinianischen
Periode. Aber ebensowenig wie klassisches und justinianisches Pro
zessrecht unmittelbar aneinander anknüpfen, auch wenn die Spuren
des Kognitionsverfahrens in wichtigen Punkten aus den justinia
nischen Gesetzbüchern verschwunden sind, so wenig war das Ver
fahren innerhalb der nachklassischen Periode einheitlich . Bis stark
in das dritte Jahrhundert erhält sich in Rom das Geschworenen
verfahren . Für Rom ist das Dasein der Volksrichter durch inschrift
liche Zeugnisse bis in die Zeit der Severe unzweideutig bekundet ( 1).
Auch die Provinzialstatthalter haben bürgerliche Rechtsstrei
tigkeiten im Verwaltungsverfahren allgemein wohl erst seit der
zweiten Hälfte des dritten Jahrhunderts zu entscheiden. Noch für
das Severische Zeitalter sind sichere Spuren des Ordo iudiciorum
auch in den Provinzen zu erkennen (2). Andrerseits steht es aber
ausser jedem Zweifel, dass es in dem absoluten Kaiserreich bereits
unter der Herrschaft Diocletians und Konstantins I keine Volks
richter mehr gab und um so weniger einen Judex, der von den
Parteien nur mit dem Vollwort des Beamten bestellt wird . Wie für
Rom innerhalb der nachklassischen Periode von einer Einheitlich
--
- -
-
(1) CIL XI 1 Nr. 1836 (S. 341); 1926 (S. 363); s. auch 0 . E. HARTMANN,
Ueber die römische Gerichtsverfassung, Göttingen 1886 § 31 S . 363 Anm . 43 ;
UBBELODHE, bei GLÜCK , Ausführliche Erläuterung der Pandekten , Serie der Bücher
43 und 41 II Erlangen 1890 S . 539 ; MITTEIS , Reichsrecht und Volksrecht in den
östlichen Provinsen des römischen Kaiserreichs. Leipzig 1891, s . 133 Anm . 34 ;
WLASSAK , Zum
römischen
Provinzialprozess , Sitzungberichte der
Akademie
der Wissenschaften , Philosophisch -historische Klasse. 190 . Band, 4 . Abhan
dlung. Wien 1919 S . 29 Text und Anm . 35 . Mit Unrecht hält MOMMSEN den
Kaiser Marcus Aurelius für den letzten Kaiser, dessen Geschworenenadlectionen
inschriftlich bezeugt sind ( Römisches Staatsrecht III 13, Leipzig 1887, S. 539
Anm . 1. Ebensowenig ist auch CuQ beizustimmen, der das Verschwinden des
Ordo iudiciorum in den Beginn des dritten Jahrhunderts setzt. S . Etudes d ' épi
graphie juridiques. De quelques inscriptions relatives à l'administration de Dioc
létien (= Bibliothèque des écoles françaises d ' Athènes et de Rome. Fascicule
XXI). Paris 1881 p . 117 - 121).
(2) C . 3 , 8 , 2 (a. 213); 42,
211- 217 -- .
.
(a . 222); i, 53, 2 (Caracalla – regierte
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
295 .
keit des Prozessverfahrens nicht die Rede sein kann, so ist die
Entwicklung auch in den Provinzen nicht einheitlich .
Während sich anfänglich auch im Beamtenprozess die Verwei
sung an Unterrichter aufrechterhält, tritt doch an ihre Stelle immer
stärker die unmittelbare Eigenkognition der Provinzialstatthalter.
Schliesslich wird dieses Verfahren, wie byzantinische Papiri
aus Oxyrhinchos (1) uns es zeigen, bereits seit den Zwanziger
Jahren des 5 . Jahrhunderts in Aegypten vom Libellprozess abge
löst, dem Justinian seine endgültige Gestalt gegeben hat. Das nach
klassische Verfahren entfernte sich dabei immer mehr vom For
mularprozess, bis sich im Prozessrecht die justinianische Reform
auswirkte . Der Kaiser hat auch auf diese Materie seine Neigung
zu antiquarischen Restaurationen übertragen und eine Wiederher
stellung der litis contestatio versucht. Der römische Zivilprozess
war, unter diesem Gesuchtspunkt betrachtet, am Ende seiner Ent
wicklung nicht so sehr, als kurz vor der justinianischen Epoche,
am weitesten von seiner klassischen Form entfernt.
Dieses Verfahren ist im folgenden darzustellen . Doch werden
die Teile des Rechtsganges, die im nachklassischen Prozess wesent
liche Umgestaltungen nicht erfahren haben , hier nicht gesondert
behandelt .
** Dies gilt insbesondere für das Beweisverfahren , das erst durch
die Einführung der Beweisregeln unter Justinian eine Erneuerung
gegenüber dem Formularprozess erfahren hat. Auch der Reskripts
prozess wird eine eigene Darstellung nicht erfahren, da er seiner
Entstehung nach noch zur ausserordentlichen Kognition der Zeit
des classischen Verfahrens gehört. Auf ihn wird nur an einzelnen
Stellen verwiesen werden . Ebenso scheiden die Lehre von der
Rechtskraft und der Vollstreckung aus, da es vorzuziehen ist,beide
Punkte zusammen mit dem justinianischen Recht zu behandeln . Es
kommt in der folgenden Darstellung hauptsächlich auf die Entwick
lung der Neuerungen an, die der klassische Prozess erfahren
hat: die generelle amtliche Streitansage und die Einführung des
Versäumnisverfahrens.
- Der nachklassische Prozess ist der Prozess des römischen Welt
reichs während der Periode seiner Umformung vom augusteischen
( ) P . Oxy XVI, 1876-1881 ed . GRENFELL-Hunt and BELL, London 1924.
S . 69 -83 .
296
Elemér Balogh
Prinzipat zur absoluten Monarchie und zum Byzantinertum . Das
Zentrum dieses Weltreichs lag nichtmehr in der Stadt Rom . Wenn
auch der Sitz der Verwaltung sich dort noch befand, so bernhte
doch die Macht des Reiches auf der Blüte der romanisierten und
gräzisierten Provinzen , deren Städte die Träger der antiken Kultur
waren . In ihnen war aber auch
senatorischen Beamten frei, die
punkten zu gestalten und die
oder zu entwickeln , nach denen
die Macht der kaiserlichen und
Verwaltung nach neuen Gesichts
Regierungsmethoden fortzubilden
das Reich sodann verwaltet wurde.
Der absolute Staat hat seine Grundlegung nicht so sehr in Rom
gefunden , wo noch zur Zeit Trajans die republikanische Tradition
lebendig war, wie die taciteische Geschichtsschreibung zeigt, Mass
geblich war die Entwicklung in den Provinzen , seitdem Augustus
sie davon befreit hatte, Aussaugungsobjekte der römischen Steuer
pächter zu sein . In den Provinzen hatten die Statthalter eine viel
grössere Macht, auch auf dem Gebiete der Rechtsprechung , als der
Prätor in Rom , zumal sie in ihrer Hand die gesamte Gerichtsbarkeit
in Zivil - und Verwaltungssachen verbanden. Es war ihnen daher viel
eher möglich als dem
römischen Prätor, den durch die Römer
eingeführten oder schon vor der Eroberung geltenden ( 1) volksrecht
lichen Geschworenenprozess durch ihre Eigenkognition , mindestens
aber durch das Institut der Unterrichter (judices dati, pedanei) zu
verdrängen .
Diese übermächtige Stellung des Provinzialstattbalters auf
prozessrechtlichem Gebiete machte die Provinzen zum Ausgangs
punkt der Entwicklung. Hier konnte sich zuerst die Macht des
Beamten restlos durchsetzen , der kraft seines Imperiums das
jus vocandi frei betätigen konnte . Es darf uns deshalb nicht
wundernehmen, wenn die Provinzen für das Prozessrecht der
Kaiserzeit von ausschlaggebender Bedeutung sind. Die Unter
tanen dieser unterworfenen Gebiete fügten sich zuerst dem neuen
absolutistischen Regime, während Rom selbst noch bis in die späte
Zeit Kaiser Konstantins, wie aus der Bestimmung des Cod. Th .
II, 4 , 2 (322 Mai 23 ) zu entnehmen ist, an der die Mitwirkung des
Privaten betonenden Form , der privata testatio , festhielt. Die Teil
nahme der Behörde an der Einleitung des Prozesses und die aus
einer Nichtbeachtung dieser Betätigung entstandene contumacia ,
(1) Vgl. Cic. in C . Verr. Il c. 13 § 33, s. auch Cic. p . Flacco 21, 49.
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
297
kann nur auf dem Boden der Provinzen erwachsen sein. Diese Er
kenntnis wird Wlassak verdankt der in seiner berreits erwähnter
Schrift zum römischen Provinzialverfahren (1) zum ersten Male darauf
hingewiesen hat. Unter besonderer Bezugnahme auf die Dissertation
von Josef Partsch über
die Schriftformel im römischen Provin
zialprozesse , ( 2) sucht der österreichische Gelehrte für die Pro
vinzen den von ihm so genannten “ verstaatlichten Formularprozess ,
nachzuweisen. Die Zweiteilung des Verfahrens in iure und in iudicio
und die von den Parteien angenommene formula seien nicht unbe
dingt mit dem von den Parteien frei gewählten Richter verknüpft.
Wlassaks Stellungnahme entspricht folgendem Gedankengang :
aus Gaius I 6 und IV 109 geht deutlich hervor, das in den Pro
vinzen mit Formeln agiert wurde (3). Da wir die Blütezeit dieses
Autors in die zweite Hälfte des 2. Jahrhunderts n . Chr. versetzen ,
so muss also noch zu dieser Zeit diese Verfahrensart im Schwange
gewesen sein . Pernice (4) hat darauf hingewiesen , dass wir bis in
die Zeit der Severe noch die Verwendung von Formeln in den
Provinzen nachweisen können , wobei er sich auf die Ausführung
von Mitteis (5 ) berief. Mit dieser Verwendung von Formeln befin
det sich nun die Eigenkognition des Statthalters in einem augen
scheinlichen Widerspruch . Dies umso mehr, als wir wissen, das der
Statthalter ordentliche und ausserordentliche Gerichtsbarkeit in
seiner Hand vereinigte (6 ). Aus diesem Konflikt gab es für Wlas
sak nur den Ausweg, dass er das klassische Formularverfahren mit
der Kognition der Statthalter vereinigte und aus diesen beiden , an
sich grundverschiedenen Verfahren , ein neues entstehen liess, sei
nen sogenannten verstaatlichten Formelprozess. Er hielt es sogar
nicht für ausgeschlossen, dass in einigen Provinzen ein zweigeteilter
Amtsprozess stattfand (7 ), in dem den iudices dati oder pedanei
eine den alten Volksrichtern immerhin vergleichbare Stellung zukam .
( 1) Sitzungsberichte der Wiener Akademie der Wissenschaften , Philosophisch
historische Klasse. Wien , Bd. 190 Abh. 4 , 1919 vgl. S . 3 ff.
( 2 ) Breslau 1905 .
( 3 ) WLASSAK a . a . 0 . S . 4 f, insbes. S. 9 vgl. auch unsere späteren Aus
führungen über die Ausbreitung des Formelverfahrens.
(4 ) Parerga IV , Sav, Z . 13 (1892) S. 284 Anm . 2 .
(5 ) Reichsrecht u . Volksrecht in den ösıl. Prov. des röm . Kaiserreichs, Lei
pzig 1891 S. 133.
(6) D. 1, 16 , 7, 2 ; 1, 18 , 10 ; 11 ; 12.
(7 ) S. 24.
Roma · II
298
Elemér Balogh
Während namhafte Gelehrte wie L .Mitteis( 1) und Koschaker (2 )
der Wlassakschen Schrift weitgehead zustimmten , hat neuestens
Boyé (3) die Lehre Wlassaks wieder stark angegriffen . Wir wollen
diesem Streit nicht im einzelnen nachgehen . Wlassak hat u . E . aus
den schon angeführten Gründen Recht, wenn er den Schwerpunkt
der Entwicklung in die Provinzen verlegt. Worin unsere Ansicht
von der Entwicklung im einzelnen sich von der seinen unterscheidet,
wird sich aus dem späteren Lauf unserer Darstellung ergeben . Hier
sei nur auf folgendes hingewiesen :
Dass es Formeln gegeben hat, ist aus dem Formelverbot der
Söhne Konstantins aus dem Jahre 342 (4) und den anderen zahl
reichen Belegen unóestreitbar. Es ist nur die Frage, ob man mit
diesen Formeln auch notwendigerweise das alte Formelverfahren in
irgend einer Weise konserviert hat (5 ). Vielleicht kann man mit
Pernice (6 ) annehmen, dass die Formeln in dieser Zeit materiell
rechtlicher Natur sind. Jedenfalls sehen wir uns ausserstande selbst
nur einen Lösungsversuch , wie Wlassak dies tat, zu wagen. Wir
müssen uns damit begnügen , die Schwierigkeit anzuerkennen .
In der Polemik zwischen Wlassak und Boyé wird von diesem
grosser Wert auf die Interpretation der bekannten Stelle D . 1 , 18 ,
8 und 9 gelegt. Diese Stelle ist in der Tat von Bedeutung, näm
lich als frühestes Zeugnis für die Herrschaft des Amtsprozesses in
den Provinzen (7). Denn sicher ist der oft wiederkehrende Satz des
dort erklärten Reskriptes : “ eum qui provinciae praeest adire potes ,
(du kannst dich an den Statthalter wenden ) nicht eine Dis
pensierung von einem sonst etwa erforderlichen Geschworenenver
fahren . Es handelt sich vielmehr nach der ganzen Fassung der
Stelle um eine Verweisung vor den auch sonst als Richter tätig
werdenden Beamten (8 ). Ob aber in dem Verfahren vor diesem
(1) Sav. Z . 40 ( 1919) 362.
( 2) D. L. 2. 1920 S. 365 f.
(3 ) La Denuntiatio, introductive d ' instance sous le principat. Thèse de
Bordeaux 1922, S . 217 , 284 ff.
( 4 ) C . 2 , 57, 1.
(5) Sehr beachtlich die Ausführungen Boyés S . 298 f., insbesondere S. 302 .
(6 ) Festgabe für Beseler , Berlin 1887, S . 73.
(7) Vgl. über die streitige Frage der Datierung ausführlich Exkurs.
(8 ) So schon KIPP , Geschichte der Quellen des röm . Rechts“, Leipzig 1919.
S . 75 Text und Anm . 43 Für Schaffung einer besonderen Instanz Boyė S . 293.
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
299
Beamten mit oder ohne Formel verhandelt wurde, ob dieses Ver
fahren ähnlich oder unänlich dem alten ordo judiciorum privatorum
verlief, ob in den Worten des Kaisers ausser einer Verweisung noch
eine Prüfung der Schlüssigkeit (1) oder nur der Teil eines umfas
senden Reskripts zu sehen ist (2), das alles lässt sich aus der Stelle
garnicht eindeutig entscheiden (3 ).
Die einzigen ganz sicheren Nachrichten über den Provinzial
prozess in der römischen Kaiserzeit haben wir aus Aegypten , wo
in den Papyri die Urkunden selbst zu uns sprechen . Das dort übli
che Verfahren muss uns als Paradigma dienen .
Freilich müssen von vornherein dabei zwei Vorbehalte gemacht
werden . Einmal steht Aegypten während der gesamten frühen Kai
serzeit unter einem besonderen Regiment; es ist nicht in dem Sinne
römische Provinz, wie es die andern unterworfenen Gebiete sind .
Seine ungeheure finanzielle Kraft liess es den Kaisern wünschens
wert erscheinen , die Regelung des Augustus beizubehalten, und
dieses in Personalunion mit dem Kaisertum verbundene Königreich
von ihren Präfekten d . h . Vizekönigen verwalten zu lassen (4 ). Zum
andern aber ist trotz der bereits seit den Jahrhunderten der Pto
lemäer bestehenden Beamtenherrschaft durchaus nicht mit Sicher
heit darauf zu rechnen, dass etwa grade die Ausbildung des Pro
vinzialverfahrens, wie sie in Aegypten stattfand , auf Rom zurück
gewirkt hat. Was übrigens den Zusammenhang zwischen dem rö
mischen und dem ptolemäischen Prozess in Aegypten betrifft, so
ist zu bemerken , dass wenn auch eine gewisse Aehnlichkeit des
nachklassischen Provinzialverfahrens ins Aegypten mit dem ptole
mäischen Prozess nicht geleugnet werden kann , wohl keine Abhän
gigkeit, sondern nur eine Wesensverwandschaft der beiden Systeme
vorliegt (5 ).
( 1 ) WLASSAK a . a . 0 . S . 19 -20 .
( 2 ) BOYÉ S , 293 .
(3 ) Auch aus der Analogie der in Aegypten vorkommenden Formel: ÉVTV7€
TQ otparnym resp . Ènlotgatnyo , os tà ngoonzovta noivoe lässt sich kaum etwas
entnehmen .
( 4) vgl. Cassius Dio 51, 17.
(5 ) Die Trennung wird von Steinwenter daher zu schaft betont. Die unmit
telbare Ableitung ist nicht das Wesentliche. Siehe « Studien zum römischen
Versäumnisverfahren, München 1914 S . 101 ff. Ueber die Fortsetzung ptolemäi
Methoden in Aegypthen durch die römische Verwaltung vgl. RostovéZEFF, Wirt
schaft und Gesellschaft im
römischen
WICKERT, II, Leipzig 1931, S . 13 . ff.
Kaiserreich . Uebersetzt von LOTHAR
300
Elemér Balogh
Der ägyptische Prozess ist reiner Kognitionsprozess, kennt
also keine Geschworene. Dagegen begegnen wir in ihm gleichwohl
gewissermassen einer Zweiteilung des Verfahrens, die durch die
Verweisung des Prozesses an den Unterrichter hervorgerufen wird .
Diese konnte sowohl auf einseitigen Antrag an den Präfekten ohne
mündliche Verhandlung, oder anch nach Verhandlung der Sache
ausgesprochen werden . Selten ist die Verweisung im Termin vor
mündlicher Verhandlung ( 1 ). Sie erfolgt durch ein auf die Eingabe
gesetzte Únoygarí oder durch eine Èntoin des Präfekten . Diese
kann den Auftrag enthalten, die Sache zu entscheiden oder auch
nur den Auftrag, die Angelegenheit zu prüfen, mit den Parteien
gütlich zu verhandeln und im Falle der Nichteinigung die Sache
an den Präfekten zur weiteren Entscheidung zurückzusenden. Die
Bestellung zur Entscheidung (noiveiv ) ergeht immer nur an einen
höheren Beamten , nämlich den Epistrategen. Er soll die endgiltige
Entscheidung treffen (2 ). Die Bestellung des Epistrategen erfolgt
stets einseitig. Für die Verweisung ist die Formel ŠVTV7E TO ÉToroa
TNyQ mit oder ohne Zusatz og tà ngoonkovta noujoei üblich. Diese Worte
muten wie die Uebersetzung der D . 1 , 18, 8 , 9 stehenden lateini
scher Worte eum qui provinciae praeest adire potes, wobei auch
manchmal hinzugefügt wurde: is aestimabit, quid sit partium suarum .
Wir sehen also hieraus eine weitgehende Uebereinstimmung in den
Formularen von Kaiser und Präfekten , wie es ja auch der ähnli
chen Machtvollkommenheit beider Instanze entspricht.
( 1) MITTEIS , Zur Lehre von den Libellen und der Prozesseinleitung nach den
Papyri der früheren Kaiserseit, Berichte über die Verhandlungen der Königl.
Sächsischen Gesellschaft der Wissenschaften zu Leipzig . Philologisch -historische
Klasse 62. Band 1910, 4. Heft, Leipzig 1910 S. 123.
(2) P . Lond. 2 Nr. 358 S. 172-73 (Nach dem 26 . Februar 150, nicht später
als 153-154 nach Christus vgl. Z. 1, 17 ). Neudruck : MITTEIS, Chrestomathie
Nr. 52 S . 57-58 und Paul M . MEYER , Juristische Papyri Nr. 83 S. 285-287. Nur
nebenbei sei hier bemerkt, dass dieser Papyrus zugleich deutlich die Unzustän
digkeit des Epistrategen zu eigentlicher Urteilsfällung bekundet (Z . 14 ff.). Denn
der Gesuchsteller hatte sich schon an diesen gewandt, aber da derselbe die
Sache nicht antscheiden mochte, muss er schliesslich den Statthalter auf dem
Convent angehen . Es ist eine andere Sache, dass im gegeben Falle der Epistrateg
kraft der ûnoypadý des Statthalters doch wohlzur Entscheidung berufen gewesen
wäre. S. auch MITTEIS a . a . 0 . S. 103.
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
301
Erfolgt die Verweisung an den Epistrategen sofort , so fällt
die impetratio actionis vor dem Präfekten fort (1). In dem genann
ten Papyrus bittet daraufhin der Beklagte, es solle dem Unterrich
ter aufgegeben werden, seine Einreden (ragaygagai) zu prüfen .
Diese Bitte ist deshalb auffallend, weil es ja selbstverständlich ist,
dass der Beamte, vor dem das Verfahren stattfindet, das Vorbrin
gen des Beklagten prüft. Boulard (2 ) hat angenommen , dass es
sich um die Bitte um hinreichende Instruktionen zur Begrenzung
der seiner Entscheidung zugewiesenen Punkte an den Unterrichter
handelt. Hiergegen spricht, dass die Verweisung an den Epistrategen
erfolgt, der sonst stets zur selbständigen Prüfung und Zulassung von
actio und exceptio berufen ist. Mitteis hat daher den Papyrus Lips.
38 mit einer Restimmung von Theodosius und Valentinian aus dem
Jahre 428, nämlich mit C . Th. 2 , 3 , 1 = C . J. 2 , 57 (58), 2 in Ver
bindung gebracht. Die Konstitution wurde früher dahin ausgelegt,
dass sie das Erfordernis für ein Zulassungsdekret zum Prozesse so
wohl im judicium maius als minus regele . Wie die Darstellung der
Prozesseinleitung zeigen wird, ist ein solches Dekret im judicium
maius als Regel aber nicht bekannt. Der Prozess beginnt mit der
Einreichung der Ladungsbitte .Die angeführte Stelle muss daher einen
anderen Sinn haben. Mitteis ( 3 ) hat die Konstitution nicht auf die
Prozesseinleitung selbst, sondern auf die Klageänderung bezogen.
Es soll ein Verbot der Klageänderung bestanden haben , welches
durch die Kaiser Theodosius und Valentinian auf die Fälle be
schränkt worden sei, in denen sich nicht nur die Rechtsnatur der
Klage, sondern auch der Sachvortrag geändert habe. Legt man C .
Th . 2 , 3 , 1 = C . I. 2 , 57 (58), 2 in dieser Weise aus, so erhält
allerdings die Bitte um Anordnung an den Epistrategen für das
judicium maius aber auch für das judicium minus einen Sinn. Aller
dings ist im judicium minus denkbar, wenn auch sehr unwahrschein
lich, dass die exceptio non impetratae actionis auch in dem Sinn
erhoben wird, dass man geltend macht, die editio und datio actionis
(1) Pap. Lips. I 38 S. 122-123 s . auch 119-121, 124-125 ( Verhandlung vor
dem Präses Thebaidis 390 n . Chr. in Hermupolis magna ) Nachträge von Wilcken
Arch . Pap. IV (1908 ), 469-472; Neudruck : MITTEIS , Chrest. Nr. 97 S . 119 -121
u . PAUL M . MEYER , Jur. Pap. Nr. 91 S. 309-313.
(2 ) BOULARD, Les instructions écrites du magistrat au juge commissaire dans
l' Egypte Romaine. Thèse de Paris 1906 , S. 38, 60 .
(3 ) MITTEIS , Libellen , s . 118-121.
302
Elemér Balogh
sei vor der Verweisung nicht erfolgt. Die Möglichkeit besteht, da
die Verweisung an den Strategen stets nach Verhandlung pro tri
bunali erfolgt.
Neben der Verweisung an den Epistrategen kommt aber auch
die Verweisung an andere Unterrichter, insbesondere den Strategen ,
oder den ngomohitevóuevos der Stadt vor. Ihm aber wird im
Ge
gensatz zum Epistrategen Rechtsbelehrung erteilt ; er soll natà tà
υπό του κυρίου ηγεμόνος κριθέντα entscheiden ( 1). Auf die Auswahl dieser
Unterrichter haben die Parteien auch in Aegypten stets Einfluss (2 ).
Die Unterrichter lheissen dann κριτής και μεσίτης. Nach Zwei Papyri
scheint sich das Verfahren folgendermassen abgespielt zu haben (3) :
der Kläger schlug selbst den koitus vai ședitns vor, die Gegenpartei
erklärte ihre Zustimmung. Auf Grund dieser Verhandlung wurde
sodann der Unterrichter ernannt. In einem Fall schlägt die Partei
jedoch vor, der Präfekt solle von sich aus einen Unterrichter er
nennen . Dieses Verfahren gewährt den Parteien praktisch einen
grossen Einfluss auf die
Bestellung des Unterrichter, soweit es
sich um κριται και μεσίται handelt .
Aber es handelt sich nicht mehr um das Recht der Parteien
auf Geschworenenvereinbarung wie im alten volksrechtlichen Pro
zess, sondern um ein aus Gründen der Praxis eingeführtes Verfa
ren . In beiden Fällen beginnt die Verhandlung über die Bestellung
mit einer Aufforderung des Präfekten, den Unterrichter vorzu
schlagen . Es ist daher anzunehmen , dass der Präfekt das Recht
hatte , einen anderen als den vorgeschlagenen zu
ernennen . Die
Ernennung wurde den Parteien durch Dekret mitgeteilt. Wenn C .
I. 3 , 1, 2 (a . 210 ) von judice accepto spricht, so ist hiermit nur eine
Kenntnisnahme, nicht ein Willensakt gemeint. Eine Ausnahme gilt
für Prozesse über Statussachen , in denen die Bestellung von Unter
richtern verboten ist. Hier besteht ein Rechtsanspruch der Parteien
auf Entscheidung durch den Präfekten selbst. Die Konstitution
(1) Pap. Oxy. I 37 II 7, 8 S. 81 (edd. GRENFELL-Hunt 1898 ). Neudruck MITTEIS
Chrest. Nr. 79 S. 88 u . PAUL M . MEYER Jur. Pap. Nr. 90 S . 308.
(2 ) Abweichend PARTSCH , Schriftformel S . 66 .
( 3 ) Pap. London 2 Nr. 196 (wohl 141 n . Chr.) S . 152 -154 Z . 12 f. Neudruck
MITTEIS, Chrest. Nr. 87 S . 96 -97. Vgl. auch PREISIGKE, Berichtigungsliste , S . 255 ;
Pap. Oxy. III, 653 S . 289-90 edd . Grenfell-Hunt 1903 aus dem Jahre 160- 162
Neudruck MITTEIS , Chrest. Nr. 90 S. 103-106 .
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
303
Diocletians ( 1) bestätigt in diesem Punkte nur die bereits bestehende
Praxis ( 2 ).
Eine weitere Form der Delegation des Prozesses an Unterrich
ter soll nicht zur selbständigen Entscheidung oder Vergleichung
des Prozessstoffes führen , sondern ist von vornherein Verweisung
zur Nachprüfung; sie ergeht auf einseitiges Libell hin an den Stra
tegen , aber auch an andere Unterbeamte, avyojétal sogen . Rech
nungsprüfer. Ihre Ausgabe 1st begrenzt auf εξετάσαι και αναπέμψαι.
Es handelt sich um eine Art delegierter Beweisweisaufnahme.
Aber auch die Strategen müssen die ihnen überwiesene Sache zu
rückgeben , wenn die Entscheidung des Präfekten nicht ausreicht
und eine neue einholen .
Diese Form des Kognitionsverfahrens, die durch die zur Regel
gewordene Ueberweisung an den iudex pedaneus eine scheinbare
Zweiteilung aufrecht erhält, kann nun eingeteitet werden durch die
Tagayyelia, das griechische Seitenstück zur römischen Denuntiatio.
Mitteis ist es gewesen , der in seiner Abhandlung in den Berichten
über die Verhandlungen der Kgl. Sächsischen Gesellschaft der Wis
senschaften zu Leipzig , Philologisch -historische Klasse, 62 Band
(1910 ), 4 . Heft : Zur Lehre von den Libellen und der Prozes
seinleitung nach den Papyri der früheren Kaiserzeit, sich damit
beschäftigt hat, die Libelle , die uns in den Papyri vorliegen , zu
Gruppen zusammen zu fassen und voneinander zu unterscheiden .
Er trennt Eingaben behufs polizeilichen oder friedensrichterlichen
Schntzes oder auch zwecks Vormerkung der Streitsache im xata
Xoglouis von solchen , die zur Einleitung eines Prozesses dienen
sollen . Jene an den Hekatontarchen gerichtet enthalten zwar Bit
ten um Vorführung des Gegners, enden aber niemals mit einer zi
vilprozessualen Entscheidung, höchstens indirekt (3 ). Die Ver
merkung im rata yopiovos hemmt die Verjährung des eingetragenen
Anspruchs. Sie wird vor allem da beliebt, wo man den Verpflich
teten noch nicht hat identifizieren können . Inwieweit die Hilfe der
Behörde zur Auffindung des Verpflichteten in Anspruch genommen
wird , ist nicht mit Sicherheit zu erkennen . Die formelmässigen
Worte hoog tò ÞÉVELV poi töv hoyov geben dafür keinen Anhaltspunkt.
(1) C . 3, 3 , ?, Satz 3. Vgl. Exkurs a . E .
(2 ) BGU 114, I, 3. S . 131 ed . WILCKEN. Neudruck MITTEIS , Chrestomathie
Nr. 372 S . 419 .
(3) Mitteis a . a . 0 . S. 105 .
304
Elemér Balogh
Zur Einleitung eines Prozesses dienen hingegen nur zwei For
men des Libellus. Einmal die 'nouvnuata das sind den Präfekten
während einer öffentlichen Sitzung von den persönlich erschienenen ( 1)
Parteien übergebene Eingaben, die von dem Magistrat durch sub
scriptio oder subnotatio erledigt werden . Sie sind wohl zu unter
scheiden von den Émotohai, mit denen die Statthalter allenthalben
überschüttet zu werden pflegten und gegen die sie sich nach Kräf
ten zu wehren suchten (2 ). Die Erledigung derartiger Gesuche
liegt ausschliesslich im Belieben des Statthalters. Häufig erfolgte
die Verweisung auf den ordentlichen Prozessweg. Die Erledigung
der únouvnuata erfolgte durch Beauftragung eines Epistrategen oder
Strategen seitens des Präfekten . Wie die Ladung dann statt hatte
ist nicht mit Sicherheit festzustellen ; Mitteis entscheidet sich für
eine hohe Wahrscheinlichkeit der Evocation (3 ). Zweitens kommen
wir zu der Gruppe, die für unsere Frage besondere Wichtigkeit hat.
Es wird am besten einführen , wenn wir das Petitum eines
solchen Papyrus z . B . BGU 226 Fayum anno 99 post Christum (4 )
wörtlich anführen : džuw ,kataympiodÉVTOG napà 000 toútov toŰ ÚnouviMatos,
αντίγραφον δι' ενός των περί σε υπηρετών μεταδοθήναι το Σαταβούτι όπως
ειδή παρέσεσται ( 1 . παρέσεσθαι) αυτόν... ού εάν ο κράτιστος ηγεμών Πομπήιος
Πλάντας τον του νόμου διαλογισμόν ποιήται προς το τυχών με της από του( σου)
βοηθείας.
Antragsteller ersucht nach Vermerkung zu einer Eingabe zu
den Akten des Strategen , an den sie gerichtet ist, eine Abschrift
durch einen der Diener dem Satabous übergeben zu lassen , damit
dieser wisse , dass er sich einfinden müsse, dann , wenn der erhabene
Präfekt Pompejus Planta den Convent des Gaues abhält, damit auf
diese Weise Antragsteller von dem Strategen Rechtshilfe erlange.
Diese Ladung auf den Convent (ragayyɛaia ) wird in zwei Exemplaren
überreicht, eines davon wird von einem Beamten des Strategen zu
gestellt. Inhalt dieser Ladungsschrift ist die Aufforderung an den
Gegner, zu Beginn des Convents vor dem Statthalter zu erscheinen
und während seiner Dauer bis zum Aufruf der Sache und Verhand
(1) Suet . Octavian cap. 53, Domitian cap. 17 .
( 2) So ist jedenfalls Libanius, adv. assidentes magistratus c. 11 ( ed . FÖRSTER
4, S . 11), Oratio adv. Eustath, c . 61. (FÖRSTER 4 , S . 97) zu interpretieren , aber
auch 2 Stellen des C . Th. 1, 16 , 10 (anno 365) u . ibidem 13 anno 377).
(3 ) MITTEIS a . a . 0 . S . 84 , 96 .
(4) Ed. VIERECK. Neudruck Mitteis, Chrest Nr. 50 S. 56.
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
305
lung anwesend zu bleiben . (sta gÉDEOJAI, ngoonagtegeTV TQ Bňuatı, Agooed
QEVELV) (1 ). Diese Ladungen auf den Convent sind im Gegensatz zu
den &rlotohai und wohl auch zu den únouvnuata die ordnungsmässige
Ladungsbitte. Sie unterscheiden sich von dem libellus conventionis
der Zeit Justinians entscheidend dadurch , dass sie noch keinerlei
Angabe des Streitgegenstandes enthalten , sondern eben nichts weiter
als eine blosse Ladungsbitte sind. Das musste auch so sein ; denn
sie waren ja nicht an den Richter sondern an einen untergeordneten
Verwaltungsbeamten gerichtet.
Das Erscheinen auf dem Convent ist Pflicht beider Parteien.
Sie müssen sich bei Aufruf der Sache melden . Bei Ausbleiben wird
einseitig verhandelt (2 ). Die Parteien können jedoch ihre Verhand
lungsbereitschaft feststellen lassen . Da die Conventszeit sehr lange
dauert, so bitten die Parteien bisweilen, sie von längerem Warten
zn entbinden und in ihre Heimat zu entlassen , die Streitsache aber
an den zuständigen Epistrategen zu verweisen (3 ). In späterer Zeit
werden die Ladungsbitten auch vom Archidikastes autorisiert, die
Vollziehung erfolgt jedoch durch den Strategen (4), dem das die
Ladung autorisierten Schreiben mit einem Hypomnema überreicht
wird .
Diese sogenannte nagayyehia entspricht im wesentlichen der Li
tisdenuntiatio der späten Kaiserzeit, ausser dass durch das Fort
fallen des Convents die Ladung vor diesen nicht mehr erfolgen
konnte. Auch die für die Litisdenuntiatio charakteristische Viermo
natsfrist ist hier noch nicht vorhanden . Sonst aber haben wir voll
kommen das Bild der denuntiatio , und zwar der ex auctoritate. Es
kann keinerlei Rede davon sein , dass diese Ladung privater Natur
sei, die Gaubehörde, der Stratege, nimmt sie an und lässt sie durch
einen Beamten seines Officiums zustellen , also auch die Zustellung
erfolgt durch eine Amtsperson .
( 1) MITTEIS a, a. 0 . S . 83-85 .
(2) Pap. Hamburg 29, 9 (89 nach Christ). Neudruck Paul M . MEYER, Jur.
Pap. Nr. 85, S. 293.
(3 ) Pap. Oxy. 3 , 486 edd. GRENFELL-Hunt. Neudruck MITTEIS, Chrest. 59,
S . 65-67 ; und PAUL M . MEYER, Jurist. Pap. Nr. 84, S . 289-290.
(4) Pap. Giss J. 34 ed . EGER . Neudruck MITTEIS , Chres. Nr. 75 ( 265-66 n .
Chr.) S . 83-85.
Elemér Balogh
306
Wichtig ist dabei allerdings die Beobachtung Boyés ( 1) auf
Grund des Pap . Hamburg I 29. Dieser Papyrus, zwei Abschriften
aus den Amtstagebüchern zweier Präfekten enthaltend, die zur
Zeit Domitians amtierten, gibt in seinem zweiten Teile von einer
testatio privata Kunde. Die Beweisführung Boyés gegen Paul M .
Meyer, der hier eine Verhandlung zwischen dem Präfekten und dem
Strategen des Gaues, der in den ersten drei Jahrhunderten nach
Christus gewöhnlich lud , sehen wollte, wird vor allem dadurch er
härtet, dass für den amtlichen Zusteller, den ÜMNOÉTNS des Strategen
ein Zeugenbeweis für seine Zustellung durchaus überflüssig gewesen
wäre, und wir hier davon hören, dass der Präfekt die Rechtskraft
der Zustellung anzweifelt, weil ein Zeuge verdächtig erscheint. Wir
werden also Boyé zustimmen, der in diesem Papyrus einen Beweis
dafür sieht, dass in Aegypten die beiden Formen der privaten und
amtlichen Ladungszustellung nebeneinander bestanden haben. Die
römischen Bürger, wie es hier Salvius Maior und Apronius Celer
unzweifelhaft sind, werden sich jener bedient haben , da dies die
ihnen gebräuchliche Art der Ladungszustellung war, während für
die einheimische Bevölkerung die amtliche Zustellung schon aus
der ptolemäischen Zeit her üblich war. Erst der bekannte Erlass
Constantins (2 ) hat für Boyé diesem Nebeinander ein Ende ge
macht. Uns scheint mit diesen Folgerungen doch noch nicht der
ganze Inhalt des Papyrus ausgewertet und erschöpft. Die römische
Art, die sich hier unter römischen Bürgern in Aegypten gehalten
hat, wird sich ohne Zweifel auch in den Provinzen des Imperiums
durchgesetzt haben . Wenn schon in Aegypten, das, wie nicht oft
genug betont werden kann, bis Diocletian ausserhalb der römischen
Provinzialverwaltung geblieben ist, römische Bürger nach römischem
Brauch miteinander zu prozessieren anfingen, so wird dies unzwei
felhaft in der frühen Kaiserzeit überall so gewesen sein. Man darf
doch nicht vergessen , dass bis zur Zeit Hadrians das römische Bür
gerrecht nur sehr schwer verliehen wurde, dass vor allem Augustus
in seinem politischen Testamente (3) vor Ueberfremdung gewarnt
(1) BOYÉ, I. c. S . 86 ff, gegen PAUL M . MEYER , (Griechische Papyrusurkun
den der Hamburger Stadtbibliothek , I 2 , Leipzig 1913. S . 124 -125 ; Juristische
Papyri, Berlin , 1920, Nr. 85 . Einführung s. insbesondere S . 88 f.
( 2) C. Th. 2, 4 , 2 (322).
(3 ) Dio Cassius 56, 33, 3 .
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
307
hatte . Wir haben dafür noch in der Zeit Trajans in den Briefen des
jüngeren Plinius an Trajan 5 ; 6 ; 11 einen durchschlagenden Beweis.
Man war sich also seiner römischen Eigenart noch voll bewusst, wes
halb auch grundsätzlich davor zu warnen ist, bereits für das erste
Jahrhundert einen Einfluss der Provinzen in Rechtssachen auf die
stadt Rom anzunehmen . Der früheste Termin . der dafür in Frage
kommt, dürfte das zweite Jahrhundert sein , wo wir mit Kaiser
Trajan , einem Spanier, auch den ersten Provinzialen auf dem rö
mischen Kaisertron finden .
In diesem Zusammenhang muss auch der viel behandelten
Stelle des Sextus Aurelius Victor de Caesaribus 16 , 11 Erwähnung
getan werden . “ Legum ambigua mire distincta vadimoniorumque sol
lemni remoto denuntiandae litis opperiendaeque ad diem commode ius
introductum , . Diese viel berufene Stelle hat für uns unter folgen
dem Gesichtspunkt Bedeutung : Wlassak ( 1) will aus ihr entnehmen ,
dass der Kaiser Marcus in den Provinzen die Vadimonien beseitigt
und die Prozesseinleitung durch Streitansage eingeführt habe, so
dass der uns aus Aegypten bekannte Parangelieprozess bezw . ein
âhnliches amtliches Verfahren durch Kaiser Marcus in den Pro
vinzen obligatorisch geworden sei, (aber nur für die Fälle wo
“ Ersatz durch Denuntiation geboten war , (2) während im übrigen
die Vadimonien nur entberhlich geworden sein sollen ), und
dort das Vadimonialverfahren verdrängt habe. Durch seine noch
zu besprechende Interpretation der Ulpianstelle D . 2 , 12, 1 hat
Wlassak ferner zu zeigen versucht, dass dieses aus den Provinzen
stammende Verfahren über Italien (juridici) nach Rom
gedrungen
ist, und so die Prozesseinleitung durch Litis denuntiatio sich durch
gesetzt habe (3). Zu diesem Fragenkomplex gilt es, kritisch Stellung
zu nehmen .
Wlassak ( 4 ) hat sich mit Bethmann - Hollweg (5 ) und Baron (6 )
nur für einen Rückgang des Vadimoniums, nicht wie Kipp (7 ) für
(1 ) WLASSAK , Provinsialprozess, S . 37 f.
( 2 ) WLASSAK a . a . 0 . S . 42.
(3 ) WLASSAK a . a . 0 . S . 62 -82 .
( 4 ) WLASSAK a . a . 0 . 41.
(5) M . von KETHMANN-HOLLWEG. Der römische Zivilprozess. II Bonn 1865 ,
S . 202 Anm . 33.
(6) BARON, Abhandlungen aus dem röm . Zivilprozess. III. Der Denuntiations
prosess Berlin 1887 S . 70 .
(7 ) KIPP, Die litisdenuntiation , Leipzig 1887 S . 172.
308
Elemér Balogh
vollständige Abschaffung entschieden. Ihm folgt Boyé (1 ), er kommt
aber insofern über alle seine Vorgänger hinaus, als er das Problem
nicht in der Einführung der litis denuntiatio in Rom , sondern in
dem mit diesen Worten verbundenen Text “ denuntiandae litis op
periendaeque ad diem commode jus introductum , sieht. In der Tat
war die denuntiatio seitens der Behörde in der cognitio extra ordi
nem neben dem edictum und den litterae eine der drei herkömm
licben Formen der amtlichen Ladung, vor allem dann angewandt,
wenn der Beklagte im Bezirk des ladenden Magistrats wohnt ( 2 ).
Von introducere dabei zu sprechen, wäre also wohl kaum möglich
gewesen . So liegt also der Nachdruck auf dem zweiten Teil des
Satzes, dem Zwang, bis zum Ablauf einer bestimmten Frist sich
auf den Prozess einlassen zu müssen (3 ). Hier ist wohl mehr als
ein Grund, der die Bezeichnung commode für dies Verfahren als
berechtigt erscheinen lässt. Gegen das alte vadimonium , Bürgschaft
seitens des in jus vocatus für sein Erscheinen vor Gericht, musste
diese neue Form als Vereinfachung und Erleichterung gelten , zu
mal, wenn mit ihr, da sie ja eine amtliche Ladung war, das Ver
säumnisverfahren , die contumacia , zwangsläufig verbunden war. In
der Tat ist kein zwingender Grund dafür vorhanden, mit Wlassak (4 )
die Geltung der bei Aurelius Victor zitierten Konstitution auf die
Provinzen zu beschränken . Boyé (5 ) ist zuzustimmen , wenn er da
rauf hinweist, dass Wlassak den Beweis für die tiefe Verwurze
lung des vadimonium in dem römischen Provinzialprozess schuldig
bleiben musste. Ein solcher Beweis wäre aber von Wlassak zu ver
langen , denn die Stelle bei Aurelius Victor von einer Ersetzung der
Vadimonien kann sich doch nur dann auf die Provinzen beziehen ,
wenn dort die Vadimonien überhaupt eine Rolle spielten. Dass
Vadimonien in Rom noch nach der Zeit Kaiser Markus nachweis
bar sind, braucht uns nicht zu kümmern . Wissen wir doch , dass
das römische Recht auch Legisaktionen - und Formularverfahren
nebeneinander hat bestehen lassen . Boyé wird weiterhin mit seiner
( 1) BOYÉ, d . a . 0 . S . 273 ff.
( 2) BOYÉ, S . 160.
( 3 ) BOYÉ, S . 276 .
(4) WLASSAK Provinzialprozess S. 37.Wie WLASSAK : Mitteis, Sav. Z. XL ,
362 f ; KoschAKER DLZ 1920, 366 ; P . M . MEYER Z Vergl R . XXXIX , 273 ; WEN
GER, Institutionen des römischen Zivilprozessrecht S . 261 Anm . 7 .
(5 ) BOYÉ, C. 278.
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
309
Vermutung Recht haben , dass hier in Rom der Ort gewesen ist,
wo sich die Viermonatsfrist der späteren litis denuntiatio entwickelt
hat. Für die Provinzen ist kaum daran zu denken, da ja die
Ladung hier in der Regel, wie wir gesehen haben, auf den Convent
erfolgte und dieser an bestimmten Daten in den einzelnen Konvents
orten seine Gerichtssitzungen abhielt (1). Es ist mir auch viel ein
leuchtender, dass man zu Diocletians Zeiten bei der Aufhebung
der Konventsordnung die in Rom gebräuchliche Frist einführte,
als dass man von ungefähr auf diese Zeitspanne gekommen wäre,
Jedenfalls bleibt als Resultat der Untersuchung der Stelle bei Au
relius Victor die Ueberzeugung, dass hier zum mindesten eine Ein
zelheit aus dem provinzialen Verfahren in das stad trömische über
nommen worden ist, nämlich opperiendae litis etc. Es ist aber nicht
richtig, dass die gesamte Entwicklung der Denuntiatio , ausgehend
von dem verstaatlichten Formularprozess, den wir weiter oben be
trachteten , auch eine Denaturierung des Formularprozesses in Rom
selbst nach sich zog.
Auf diesem Marsch nach Rom sollten nach Wlassak die juri
dici in Italien aus dem zweiten Jahrhundert eine Station bilden ( 2).
Das Amt der juridici ( 3 ) war von Hadrian geschaffen worden .
Antoninus Pius hatte es beseitigt, Kaiser Marcus es bald nach sei
nem Regierungsantritt neu eingeführt (um 163 ). Seitdem ist es bis
zur Reform Diocletians bestehen geblieben. Italien war in vier Ge
richtssprengel geteilt ; an der Spitze eines jeden stand ein juridicus.
Das Verfahren vor ihm war das Kognitionsverfahren. Ihre Neuein
richtung bedeutet also für Italien das Ende der Prozesseinleitung
durch Vadimonien und insbesondere des vadimonium
Romam fa
ciendum , um den Prozess vor den Praetor zur ziehen . Der iuridicus
(1) WILCKEN, Der agyptische Konvent, Arch . f. Pap. IV (Leipzig 1908) S.
366-422 mit weiteren Anführungen .
(2) WLASSAK , Provinzialprosess, insbesondere S. 59 ff.
( 3) Vgl. MOMMSEN, Römisches Staatsrecht II 23, Leipzig 1887 S . 1084-1086 ;
MARQUARDT, Römische Staatsverwaltunh 1² , Leipzig 1881, S . 224-227 ; 0 . Hirsch
FELD : Die kaiserlichen Verwaltnngsbeamten bis auf Diocletian?, Berlin 1905, S .
127 f, 219 f; 350 ff; C . JULLIAN, Les transformations politiques de l' Italie sous
les empereurs Romains. Paris 1884, S . 118 -136 . JÖRS, Untersuchungen zur Ge
richtsverfassung der römische Kaiserzeit. Leipzig 1892 S . 52-72 mit weiteren
Anführungen ; ROSENBERG , Juridicus RE . X 1919 Sp. 1147 ff. Vor allem Wlassak ,
a. a. 0 . S . 59-62, 73-78 , 82 .
310
Elemér Balogh
kommt unter seinem richtigen Namen nur noch einmal in den Di
gesten vor: bei Scaevola 1. 4 resp . 287 D . 40, 5, 41, 5 , und hier
nich im Munde des Juristen , sondern des Fragestellers, der ein
Gutachten erbittet (1). Der in D . 1, 20, 1 und 2 erwähnte iuridicus
ist der iuridicus qui Alexandriae agit, ein ägyptischer Magistrat,
dessen Amt durch ein besonderes Gesetz unter Justinian geschaffen
worden ist Dagegen will Wlassak in D . 2 , 12, 1 an Stelle der
praetores die iuridici einsetzen . Nach ihm kann in der Stelle vier
mal genannte praetor nicht ursprünglich in ihr gestanden haben .
Es läge Interpolation vor. Dass Original hätte jedenfalls von den
Iuridici gehandelt, deren Judikatur in der von Ulpian hier kom
mentierten Oratio Divi Marci näher geordnet gewesen wäre (2 ).
Die angeführte Stelle entstammt dem wierten Buche der Schrift
Ulpians, De omnibus tribunalibus. In ihr wird die Ferienordnung
Marc Aurels kommentiert. Sie ist nicht vollständig erhalten , vor
$ 1 fehlt ein Satz, worin Ulpian von verklagten
Parteien sprach ,
die schon der ersten Landung Folge leisten , obwohl diese gegen
die Marcische Ferienordnung verstiess, da $ 1 bereits mit der
zweiten Ladung durch den Beamten beginnt. Die kommentierte
Stelle der Oratio Divi Marci behandelt die Einführung der Ge
richtsferien während der Zeit der Ernte und Wein lese. Die Echtheit
dieser Stelle ist zwar in verschiedenen Punkten wiederholt bestrit
ten worden ( 3), jedoch hat erst Wlassak angezweifelt, dass der in
den Paragraphen 1 und 2 viermals genannte praetor auch in dem
ursprünglichen Texte von Ulpian gestanden hätte. Die Beziehung
auf den römischen Praetor erscheint hier sehr zweifelhaft, dafür
( 1) WLASSAK, Provinsialprosess S . 60-61.
( 2) WLASSAK , Provinzialprozess Kap. IV . S . 62 ff.
(3 ) Vgl. z . B . BESELER, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen , II,
( Tübingen 1911), 35 ; III ( 1913 ), 44 ; IV (1920), 117 ff; GRADENWITZ, Conjecturen
Zeitschrift für das öffentliche- und Privatrecht der Gegenwart. XVIII (Wien
1891) S . 348 Anm . 21 ; HUVELIN , ètudes sur le furtum dans très ancien
droit romain , Lyon 1915 ( = Annales de l'université de Lyon N . S . 2 fasc. 29)
S. 348 Ayon 1915 ( ed." Der summat; LENEL 198 Anm .5; Siena 190
S . 544 Anm . 1 ; H . KRÜGER , Der summatim
cognosere und das klassische
Recht Sav. Z . XLV (1925) S . 83 Anm . 1 ; LENEL, Pal. II, Ulp . 2271, Sp.
995-996 ; PERNICE, Parerga V Sav. Z . XIV ( 1893) S . 158 Anm . 5 ; Seckel bei
HEUMANN -SeckEL, Handlescicon zu den Quellen des römischen Rechts , Jena 1907
8. v . iudicium 6b S . 297 ; VASSALLI, Miscellanea critico di diritto romano II in
Annali della Facoltà di giurisprudenza della Università di Perugia 1914 S . 52 ;
WLASSAK , Römische Processgesetze II, Leipzig 1891 S. 44-47 mit Anm . 47 .
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
311
ihn als einem städtischen Magistrat die Ernteferien doch keine Be
deutung hatten, andererseits das vadimonium Romam faciendum
durch Kaiser Marcus beseitigt war. Nicht in Frage kommen die
Praesides Provinciae, deren Amt Ulpian bereits in dem Werke : De
officio proconsulis behandelt hatte. Es muss sich vielmehr um eine
Behörde handeln , die mit ländlichen Gerichtsunterworfenen zu
tun hatte, und die im Kognitionsverfahren entschied. Die im § 2
nach der Florentiner Handschrift vorkommende Mehrzahl: ad prae
tores venire weist auf eine Gruppe von Beamten in gleichen Funk
tionen hin . Da wir von Ulpian keine Stelle haben, die die zu seiner
Zeit sehr bedeutsamen Juridici behandelt, so findet Wlassak neben
den vorher erwähnten Gründen auch hierin einen Grund, der die
Beziehung unserer Stelle , in der ussprünglichen Fassung, auf den
Juridikat nahelegt (a . a . 0 . S . 73) und die kompilatorische Ver
fälschung der iuridici in praetor erraten lässt, worin ihm vor allen
Mitteis beipflichtet ( 1). Somit ergäbe sich aus D . 2 , 12, 1 für Italien
vom Ende des zweiten bis zum Ende des dritten Jahrunderts ein
Kognitiovsverfahren mit Evocationsladung und Versäumnisurteil.
Der Beklagte wurde -- wohl nach Einreichung einer Schrift beim
Juridicus — geladen , entweder litteris, wenn et nicht im Immediat
sprengel des zuständigen Richters seinen Wohnsitz hatte sondern
einem andern lokalen Magistrat unterstand (2 ), oder denuntiationibus,
wenn er sich im Immediatsprengeldes Gerichtsmagistrates aufhält( 3 ),
oder edictis, falls sein Aufenthalt unbekannt war (4 ). Erschien er
nach mehrfacher Ladung nicht, so erfolgte Versäumnisurteil. Wlas
sak nimmt für dieses nur zweimalige Ladung an (5 ); jedoch könnte
“ perseveraverit , in D . 2 , 12, 1, 1 auch auf die übliche dreimalige
(1) Sav. 2 ., XL (1919) S . 363.
(2) Fragm . Vat. 162, 163, 165, 166 , 210 , s. auch D . 5 , 3 , 20, 60; 40, 5 ,
26 , 9 ; 42, 1, 53 : 48, 17, 1, 2 ; 4 pr.
(3 ) D . 5, 3, 20, 60, 11 ; 40, 5 , 26 , 9 ; 48, 19, 5 pr.
(4) D . 5, 3, 20,60 ; 48, 19, 5 pr.; s. auch D . 26 , 10 , 7, 3; 27, 2, 6 ; 38,
17, 2, 41; 42, 1 , 53; 48, 17 , 1 ; 2 ; 4 pr. ; 49, 14 , 2 , 3 ; 15 , 2 , 4 ; 42, 1 ; vgl.
statt aller KIPP, Die Litisdenuntiation als Prozesseinleilungsform im römischen
Civilprozess, Leipzig 1887 SS 21- 24 S . 119- 143; STEINWENTER, Studien zum rö
mischen Versäumnisverfahren , München 1914 S . 8 ff; WLASSAK , Provinzialpro
zess S . 38 -40 Anm . 7, 45, Anm . 18 , 58, Ann. 64, 76 , 78 ; Boyé, La denuntiatio
insbesondere S. 155 ff ; WENGER , Institutionen des römischen Prozessrechts,
München 1926 .
(5) A . a . 0 . S. 78 .
312
Elemér Balogh
Versäumnisladung hinweisen (1 ). Während der Ferien war die Evo
cation ausgeschlossen ( D . 2 , 12, 1, 1). Doch wurde eine Ausnahme
gestattet in solchen Fällen , in denen durch weiteres Hinauszö
gern der Prozesseinleituug eine Verjährung eingetreten wäre. In
diesen Fällen soll das Verfahren bis zur Litiscontestation be
trieben werden (D . 2, 12, 1, 2). Die Litiscontestation ist jedoch
im späteren byzantinischen Sinne als ein bestimmter Punkt des
Verfahrens, nicht als Vertrag im klassischen Sinne aufzufassen.
Eine Pflicht der iuridici, die Entscheidung an Unterrichter abzu .
geben , bestand nicht. Diese Tatsache zeigt von neuem Unmöglich
keit der sog. zweigeteilten Kognition im verstaatlichten Formu
larverfahren Wlassaks. Neue eingeführt wurde dieses Uebergangs
verfahren nirgends.
So hatte Wlassak ein in seiner Einfachheit bestechendes Bild :
Kaiser Marcus erweitert in den Provinzen das Geltunsgebiet der
.
Denuntiationen in Gestalt des uns aus Aegypten bekannten gräco
*
aegyptischen Parangelieprozesses . Dieser Prozess wird in Italien
durch die iuridici übernommen, dringt so nach Rom und wird
schliesslich allgemeines Reichsrecht. Nach Wlassak ist deutlich
erkennbar, zunächst für Aegypten vom 2. Jahrhundert ab, das
Vorwalten , wenn nicht die Einzigkeit der amtlichen Zustellung,
und andererseits die Erhebung eben dieser Ladungsform zum allge
meinen Reichsrecht durch einen Erlass Konstantins, der, an den
Präfekten der alten Hauptstadt gerichtet, anscheinend nur im Juris
diktionsbezirk dieses Beamten noch eine privata testatio vorfand
und daher nur in diesem Gebiet eine Rechtsänderung bewirkte (2).
Wlassak führt noch aus, dass der amtlichen Landung in Aegypten
und seit Marcus in sämtlichen Provinzen die Statthaftigkeit des
Kontumazurteils in allen vor die Statthaltergerichte gebrachten
Privatsachen entspricht. Spätestens seit Diokletian ist das erweiterte
Kontumazverfahren allgemeines Reichsrecht (3 ).
Aber die Entwicklung hat bestimmt nicht so gehen können ,
dass sich das denaturierte Formelverfahren der Provinzen in Rom
langsam eingeschlichen hat, sondern wir denken uns die Umwand
(1) Paul. Sent. V, 5 a 6 (7); D. 5, 1, 68; 70, 72 ; 42, 1, 53, 1 ; C. 7, 43,
8 ; 9 (a. 290 ).
(2) C. Th . 2, 18 , 2 (322 Mai. 23) in Verbindung mit C. Th. 2, 4, 2 (= Brev .
II, 4 , 2) (322 Mai. 23).
( 3 ) C . I. 7, 43, 8 (a . 290 ) und dazu auch Wlassak a . a . 0 . S . 46 ff.
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
313
lung so, dass zwei Prozesse einander in dieser Beziehung entge
gengekommen sind, wobei auch eine wesentliche Bedeutung der
stadtrömischen Entwicklung zukommt. Einmal wurde auch in Rom
die cognitio extra ordinem für immer mehr Gebiete des Zivilrechts
zuständig , dann aber nahm das Imperium der altrepublikanischen
Beamten in Rom , vor allem unter senatsfeindlichen Kaisern wie
Septimius Severus und seinen Nachfolgern , immer mehr ab . Man
wurde geneigter, die alten Formen , die man nicht mehr verstand ,
weil die Idee des Freien , der nur einen gewählten Schiedsrichter
über sich dulden kann, mehr und mehr unzeitgemäss geworden
war, abzuschaffen und sie durch die aus den Provinzen und Italien
bekannte neue Art, die Denuntiatio zu ersetzen . Dass die durch
Traditionen unbeschwerte Prozessführung in den Provinzen als Vor
bild für römische Einrichtungen wirkte, und dass auch die iuridici
in diesem Zusammenhang eine Bedeutung haben , ist klar. Aber
man darf sich das nicht als einfache Uebernahme provinzieller In
stitutionen vorstellen. Wenn nicht in Rom selbst Ansatzpunkte für
eine solche Entwicklung gewesen , wäre sie nicht durchgedrungen .
Die iuridici gehören deshalb u . E . weniger in die stadtrömische
Entwicklung als vielmehr in eine provinziell italienische. Sie sind
nicht weniger, aber auch nicht mehr als die Eroberung des Landes
Italien für ein amtliches Verfahren. Der Vorgang der Durchsetzung
der litis denuntiatio war doch wohl komplexer als Wlassak anzu
nehmen scheint. Gegen die Ueberbetonung des provinziellen Ein
flusses spricht doch, dass auch in der frühen Kaiserzeit der primäre
Zug der Entwicklung der ist, dass die römischen Einrichtungen
überall hindringen . Das zeigt sich auch und besonders deutlich in
der Einführung des Furmularprozesses in den Provinzen , auf die
wir deshalb und weil sie auch eonst wichtige Aufschlüsse über die
Entwicklung des spätklassischen Prozesses zu geben geeignet ist ,
im folgenden etwas ausführlicher eingehen wollen .
Wir müssen dabei, von Aegypten abgesehen , das wir schon
vorher behandelt haben, drei Arten von Provinzen unterschei
den . Erstens die sogenannten Senatsprovinzen , zumeist die Ge
biete, die schon in republikanischer Zeit vom römischen Volke
erobert und dem Reiche eingegliedert waren , zweitens die legato
rischen Kaiserprovinzen, d . h . Gebiete unter der direkten Verwal
tung des Kaisers, der sich durch einen legatus Augusti pro praetore
vertreten liess, drittens die prokuratorischen Kaiserprovinzen , kleine,
Roma · II
Elemér Balogh
314
ebenfalls unter kaiserlicher Obhut befindliche Bezirke, die infolge
ihrer geringen Bedeutung nicht von Senatoren, wie es die Statt
halter in den legatorischen Provinzen waren, sondern von Rittern
regiert wurden. In den senatorischen Provinzen, wie Asia , Cilicien,
Macedonien , Sizilien, Baetica und Africa hatten die Römer noch in
republikanischer Zeit den Formularprozess eingeführt ( 1). Die Spuren
des römischen Formularverfahrens finden wir in diesen Provinzen
noch bis in die zweite Hälfte des zweiten Jahrhunderts. Ein Re
skript des Kaisers Marcus aus dem Jahre 170, C . I. 3, 31, 1, das
an den Prokonsul von Afrika gerichtet ist, spricht noch ven “ lis
contestata , .
Das Verfahren spielte sich ähnlich wie in Rom ab. Der Statt
halter bestellte zur Prozessentscheidung Geschworene, die wie in
Rom meist den höheren Schichten entstammten und über die in
seinem Officium eine Liste geführt wurde. Wie sich die Reihen
folge der Auswahl bestimmte wissen wir nicht. Von den Geschwo
renen konnte an den Statthalter appelliert werden (2 ).
Nach der früher herrschenden Meinung galt dieses Verfahren
in den Provinzen allgemein . Sodann hat Pernice für die kaiserli
chen Provinzen Einschränkungen gemacht und behauptet, dass der
Formularprozess nur in den Senatsprovinzen sich eingebürgert habe,
während in den kaiserlichen Provinzen von vornherein nur das
Kognitionsverfahren gehandhabt worden sei (3 ). Pernice vermochte
jedoch keine eindeutigen Belege dafür beizubringen. Ebenso wenig
gelang es auch Partsch , der eine Anzahl von neuen Zeugnissen
zur Bestätigung der Ansicht von Pernice beigebracht zu haben
(1 ) Für Sizilien bezeugt durch die Verrinen, besonders durch 2 . u . 3 . Buch.
Für die Baetica bezeugt es Sueton , Divus Julius c. 7, für Africa Frontinus,
Gromatici Latini I, 36 ; 48-49 ; 52 ; 57. In Asia war das Formelverfahren nach
dem Edikte des Q . Mucius Scävola das regelmässige Verfahren , bewiesen durch
das S . C. de Asclepiade, BRUNS, Fontes 1' S . 178, Z . 19, sowie Cicero pro Flacco
20, 48 ; 21, 49, Cicero selbst wendet in seiner Prov . Cilicien das Formularver
fabren an (ad Att . 6 , ) , 15 ). Für Macedonien vgl. S . C . de Asclepiade Bruns
Fontes 17 S . 177, Z . 10 ; vgl. auch Partsch , Die Schriftformel im röm . Provin
sialprosesse , (Breslauer Diss. 1905 ) Breslau 1905, S . 59 f.
(2) D . 2 , 8, 9 (Gaius ad ed . prov. lib . V).
(3) PERNICE, Festhabe für G . Beseler S. 76 und Amoenitates iuris. Sav. Z .
VII 1, 109.
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
315
glaubte (1). Ueberdies stimmt die von Pernice begründete Lehre
auch mit den Gajanischen Institutionen nicht überein , wie Wlassak
bereits erkannt hat (2 ). Die Meinung Pernices bestätigt sich nur
insoweit, als es sich um prokuratorische Kaiserprovinzen handelt,
während die legatorischen Kaiserprovinzen, ebenso wie die Senats
provinzen den Formularprozess wohl gekannt haben . In den pro
kuratorischen Kaiserprovinzen und zwar besonders in Aegypten ist
der Schriftformelprozess nichtnachweisbar, während in den Senats
provinzen die Geltung des Formelverfahrens noch in der Zeit der
Antoninischen Kaiser unangreifbar feststeht (3 ), dieses noch im
zweiten Jahrhunderte der Kaiserzeit die Regel bildete wofür die
besondere selbständige Erläuterung des Provinzialediktes durch
Gaius, die den Procunsul als provinzialen Jurisdiktions magistrat
nennt, einen unumstösslichen Beweis liefert (4). Zu den prokuratori
schen Provinzen gehören vor allem die kleineren, unter Augustus
unterworfenen Alpenstaaten, wie das Reich des Cottius in Oberi
talien und Noricum . In Aegypten wissen wir zwar von einem Prä
fektus Alexandriae et Aegypti, der sein Album publizierte , aber
selbst wenn es Formeln enthielt, so kann dies wegen ihres zivil
rechtlichem Inhalts geschehen sein (5 ), der in der Fassung der
verschiedenen Eingaben deutlich fortwirkt.
Massgeblich für die Frage nach den Prozessen in Provinzen
sind Gaius 1, 6 und IV, 109. In der ersten Stelle spricht Gaius von
(1) PARTSCH , Die Schriftformel im röm . Provinsialprozesse , Breslauer Diss.
1905, 63-69, 96 . Im Anschluss an Pernice nehmen ausser Partsch noch andre
Forscher eine Verschiedenheit des Prozessrechts der Senats, -und der Kaiserpro
vinzen an, so u . a . L, BOULARD, Les instructions écrites du magistrat au juge
commissaire, dans l' Egypte Romaine, Paris 1906 S . 2 -3 . Anm . 1. GIRARD , Manuel
8 . Aufl. 1138 -39 ff ; WENGER , Formula , in PAULY-Wissowa R . E . VI, Sp . 2868 ;
WILCKEN , Arch . Pap. 4 (1908 ), 216 (Bibliographie Nr. 68 ) ; KOSCHACKER , Trans
latio iudicii. Graz 1905 , S . 28 - 29 ; R . v . Mayr , Rönische Rechtsgeschichte IV
(Sammlung Göschen Nr. 697) Berlin 1913, S. 49.
( 2 ) WLASSAK a . a . 0 . S . 8 -10 .
( 3 ) WLASSAK a . a . 0 . S . 9 .
(4 ) 1 , 3, 4, 1, 2, 3 ; 4 , 2, 19 ; 4 , 3, 26 ; 4 , 4, 27, 1 ; 4 , 7 , 1 pr.; u . 3, 4 ;
5 , 3, 41 pr. ; 9 , 2, 32 pr.; 11, 7, 7, 1 ; 14 , 5 , 1 ; 17, 2 , 68, 1 ; 29, 1, 2 ; 29,
2 , 57 ; 29, 3 , 7 ; 38, 8, 2 ; s . auch D . 9, 4 , 15 ; 46, 7 , 7 ; 2 , 13 , 10 , 3 ; 3, 3, 48 ;
5 , 3 , 3 ; 10, 1 ; 10 , 2, 1, 1 ; cf. dazu PERNICE, Festgabe für Beseler S . 75 Ziff.
2 ; PARTsch a . a . 0 . S . 62-63 Text und Anm . 5 .
(5 ) WLASSAK a . a. 0 . S. 5 .
316
Elemér Balogh
der Jurisdiktion der Praetoren unter Hervorhebung der beiden
stadtrömischen (praetor urbanus und praetor peregrinus), quorum in
provinciis iurisdictionem praesides earum habent. Ein Unterschied
zwischen den verschiedenen Provinzen wird also nicht gemacht.
Dies ist aber keine Nachlässigkeit des Autors, wie das Folgende
zeigt. Bei der Behandlung des Edikts der kurulischen Aedilen
heisst es nämlich , dass dieses in den Provinzen von den Quaes
toren erlassen wurde, wobei der Zusatz gebraucht ist: in pro
vinciis populi Romani. Dagegen fällt es in den kaiserlichen Pro
vinzen (in provinciis Caesaris) weg, weil dorthin keine Quaes
toren entsandt werden . Die Bestimmung über das Edikt der
kurulischen Aedilen ist die einzige Ausnahme, die von Gaius für
die kaiserlichen Provinzen gemacht wird. Auch in 4 , 109 spricht
Gaius schlechtweg von dem Formularprozess in den Provinzen ohne
Unterscheidung von kaiserlichen und senatorischen . Der Formu
larprozess hat also in den Provinzen so allgemein gegolten, dass
es verständlich ist, dass Gaius in den angeführten Stellen die Aus
nahme Aegyptens und der genannten kleinen Randgebiete nicht
erwähnt (1).
Zwar kennen wir aus den Provinzen keine Zeugnisse für den
Formularprozess, da die von Partsch beigebrachten sich meist auf
Verwaltungsverfahren beziehen, aber es ist auch undenkbar, dass
jedesmal, wenn eine Provinz aus einer senatorischen zu einer kai
serlichen wurde, das Verfahren sich von Grund auf geändert hätte .
Diese Konsequenz aus der Ansicht von Pernice lässt sich nicht
umgehen , wenn man wirklich an der strengen Trennung des Ver
fahrens in kaiserlichen und senatorischen Provinzen festhält. Ein
solcher Wechsel erscheint ebenso unpraktisch wie unwahrschein
lich.
Jedoch hat sich das Formularverfahren in den Provinzen auf
die Dauer nicht gehaltev . Zunäshst in den kaiserlichen , dann auch
in den senatorischen Provinzen ist der Schriftformelprozess durch
die Kognition ersetzt worden. Diese Reform hat etwa in der ersten
( 1) Für die Gegenmeinung ausser PERNICE . PARTSCH , Die Schriftformel im röm .
Provin zalprosess S . 63-69, 96 . GIRARD, Manuels pp. 1138 -1139 ; BOULARD, In
structions S . 2-3 . Anm . 1 ; WENGER , RE VI, 2868 ; WILCKEN , Arch. Pap. 4 , 216 ;
KOSCHAKER, Translatio S . 28, 29 mit Anm . 3 ; R . v. MAYR, Röm . Rechtsge
schichte IV 49.
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
317
Hälfte des zweiten Jahrhunderts begonnen. Um die Jahrhundert
mitte war bereits in der Mehrzahl der Provinzen der Umschwung
vollzogen .
Girard, der die Zwischenstufe der zweigeteilten Kognition
ablehnt, hat dieses neue Verfahren als Verwaltungsverfahren , jus
tice administrative, bezeichnet ( 1).
Doch ist dieser Ausdruck nicht zutreffend. Die ägyptischen
Papyri zeigen uns mit aller Deutlichkeit, dass es sich um ein Ver
fahren in festen Formen und Zuständigkeiten handelt, und dass
keineswegs der Magistrat “ use de ses pouvoirs ordinaires pour at
teindre le but qui lui parait désirable ,. Im Gegenteil ist der
Uebergang vom Kognitions- zum Libellprozess gerade durch ein
Uebermass an hemmenden Formen der Prozesseinleitung in der
Cognition hervorgerufen worden. Ausserdem übersieht eine derar
tige Meinung den starken Nachklang, den zunächst noch die Zwei
teilung, dann aber auch die Formeln des klassischen Verfahrens,
wenn auch in abgewandelter Funktion , gehabt haben.
In den wichtigsten Provinzen hat sich also der römische For
mularprozess zunächst durchgesetzt, ist aber dann bereits in der
ersten Hälfte des zweiten Jahrhunderts von der Eigenkognition der
Statthalter verdrängt worden . Der Zeitpunkt ergibt sich aus D . 1,
18 , 8 und 9 , die wir oben schon in anderem Zusammenhang be
nutzt haben . Die Datierung ist strittig ( 2). Der Kommentar von
Julian und Callistratus zu dieser Stelle ist in beiden Fragmenten der
gleiche. Das Reskript zwinge die Provizialstatthalter nicht zur Ei
genkognition, zu der sie natürlich berechtigt bleiben , sie hätten viel
mehr das Recht zur Bestellung von Unterrichtern . Offenbar war also
die Auffassung weit verbreitet, dass , wenn der Kaiser jemanden an
den praeses provinciae verwies, dieser selbst entscheiden müsse . Aus
dem Kommentar ergibt sich also, dass Fragm . D . 1, 18 , 8 u . 9
nicht etwa eine Vorschrift enthalten, die die Sonderzuständigkeit
der Statthalter begründen , wie wir schon hervorzuheben Gele
genheit hatten. Dass es sich um eine regelmässige Zuständigkeit
der Statthalter handelt, ergibt sich auch aus dem häufigen Erlass
der Reskripts, das formularmässigen Charakter getragen zu haben
( 1) Manuel, 8 Aufl. S . 1140.
( 2 ) Siehe darüber ausfürlich Exkurs.
Elemér Balogh
318
scheint, sagt doch Julian ausdrücklich “ saepe audivi Caesarem
nostrum ,
Die Aufgabe des Prozessformel des klassischen Rechts war es,
das Programm des Prozesses abzustecken . Sie wurde zwischen den
Parteien unter Mithilfe des Prätors vereinbart und bildete die Grund
lage der richterlichen Entscheidung. Im Kognitionsverfahren ist für
eine derartige Formel kein Raum . Gleichwohl aber sind die For
meln nicht verschwunden , wie schon die Existenz eines praefecto
ralen Albums in Alexandria zeigt ( 1). Doch hat sich, wenn auch
nicht so sehr die Form , so doch die sachliche Bedeutung geändert.
In der Form konnten die Formeln in der Tat unverändert bleiben ;
nur die Bestimmung: Titius iudex esto , der Vorschlag für die Be
stellung des Geschworenen, musste wegfallen. Die Formel hat jetzt
eine doppelte Bedeutung ; sie ist Instruktion an den Unterrichter;
sie dient aber auch der Partei für die Edition der Klage. Die An
weisung an den Unterrichter ist aber nicht mehr Formel im Sinne
des klassischen Verfahrens, also Rechtsbelehrung für den Geschwo
renen , sondern Anweisung an den untergebenen iudex datus, Befehl
der übergeordneten Behörde. Zwei prozessual ganz verschiedene
Dinge erscheinen also in der gleichen Form . Die Anweisung ist
hierbei aber manchmal sehr allgemein gefasst, der Angewiesene
solle das Passende tun, wenn sich ihm der Sachverhalt in der an
gegebenen Weise darstelle (2 ). Partsch in seiner Schrift über die
Schriftformel im röm . Provinzialprozesse (3 ) und Boulard (4) haben
die Verbindung dieser Instruktionen mit der Formel des klas
sischen Verfahrens geleugnet. Boulard hat sie auf den ptolemäischen
Prozess zurückführen wollen (5 ). Aber für eine Instruktion wie in
der zitierten Urkunde mit den Worten käv pavāOl... ist der Zusam
menhang mit der römischen Formel: si paret....unverkennbar. Wlas
sak hat diese Anweisungen als Judikationsbefehl bezeichnet (6 ). Das
(1) Darüber, ob es wirklich Formeln enthielt, WLASSAK a. a. 0. S. 5 (sch wan
kend !) .
(2) BGU I , 136 (130 nach Christ.) ed. WILCKEN, Nachdruk Mitteis, Chresto
mathie Nr. 86 S . 95 f.
( 3) Vgl. insbesondere S . 73-78 .
( 4 ) Les instructions écrites etc . S . 53 ff.
(5 ) A , a . 0 . S . 89 ff.
(6 ) WLASSAK , Der Judikationsbefehl der röm , Prozesse, Sitzungsberichte der
Akademie d. Wissenschaften Philolosoph .-historische Klasse, 197 Band, 4 . Abh.
Wien 1921, vgl. 2 . B . S. 69.
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
319
Fortleben dieser formelartigen Anweisungen ist bis in das 4. Jahr
hundert gesichert (1) : Gleichzeitung mit dem Judikationsbefehl
erging das bereits behandelte Dekret, das den Parteien die Richter
ernennung mitteilte.
Im provinzialen Kognitionsprozess mit Ueberweisung an Un
terrichter blieb also die Formel noch in einer ihrer alten Bedeu
tung ähnlichen Weise, wenn auch in veränderter organischer Stel
lung, bestehen . Aber auch im nicht mehr zweigeteilten Kognitions
prozess blieb noch Raum für die Formel, nämlich bei der Edition.
Das scheint uns besonders wichtig , weil uns die Verweisung an die
doch ganz abhängigen Unterrichter keine allzugrosse systematische
Bedeutung zu haben scheint, während die Edition durch Formeln
gerade eines der charakteristischsten Unterscheidungsmerkmale ge
genüber dem späteren Libellprozess ist. Die Erhaltung der Formeln
zeigen uns C . J. 8, 38 (39), 3 (a. 290 ); 4, 49, 4 (a. 290); 4 , 52, 3
(a . 293 ?). Am deutlichsten spricht die Consultatio V , 7 : quotiescunque
ordinatis actionibus aliquid petitur, ideo petitor cogitur specialiter genus
litis edere. Das petere ordinatis actionibus setzt den Gebrauch der
Formeln voraus. Die Parteien sind verpflichtet, die Klagen zu be
zeichnen , aber die Vereinbarung der Formel ist kein Vertrag auto
nomer Parteien mehr, sondern es wird über sie vor dem Magistrat
verhandelt und von ihm entschieden, ob die Formel gegeben wird
oder nicht (2 )
(1) C . J. 2 , 57 (58 ), 1 (a . 372).
(2) So heisst in dem Papyrus-Protokoll über eine Verhandlung vor dem
Stattbalter M . Rutilius Lupus (a. 114.117) die am 5 . Januar 117 stattfand . P .
Cattaoni Recto. (edd . GRENFELL -Hunt, Arch . f. Pap. III, 1900 , 57-61, Neudruck
MITTEIS, Chrestomathie Nr. 372 S . 418-423) I 5 -13 = BGU I (Aegyptische Urkun
den aus den Kgl. Museen su Berlin . Herausgegeben von der Generalverwaltung
Griech. Urkunden. I. Berlin 1895) I, 5 -13 : (" Etovs)ı Deon Toatavoù Tößt derátõ
Λουκίας Μακρίνας διά Φανείου ρήτορος ειπούσης απαιτείν παρακαταθήκην εξ
υπαρχόντων 'Αντωνίου Γερμανού στρατιώτου τετελευτηκότος Λούπος είπεν. Νο
ούμεν ότι αι παρακαταθήκαι προϊκές εισιν. ' Εκ των τοιούτων αιτιών κριτην ου
δίδωμι. Ου γαρ έξεστιν στρατιώτην γαμείν. Ει δε προίκα απαιτείς, κριτήν δίδωμι,
SotW NENETOjal võuluv keval tov yauov. Wie aus dem eben angeführten Pro
tokoll ersichtlich , erhebt Lucia Macrina gegen den Nachlass des verstorbenen
Soldaten Antonius Germanus eine Klage aus den Verwahrungsvertrage. Der Statt
halter erklärt das Depositum für eine verschleierte Mitgift, die zwischen Ma
crina und Germanus geschlossene Verbindung sei keine Ehe, denn Soldaten
dürfen nicht heiraten, die dos falle also als caduca an den Fiskus. Die Klage
aus dem Verwahrungsvertrage wird abgewiesen . Wenn aber Klägerin die Mitgift
zurück verlangt, so wird der Statthalter für diesen Anspruch eine Klage geben ,
indem er die Fiktion gelten lassen wird , dass eine gesetzliche Ehe vorliege.
320
Elemér Balogh
Wir haben auf diese Weise zwei Stränge der uns bekannten
Entwicklung so eingehend als in diesem Abriss möglich, verfolgt :
einmal die gräco -ägyptische Parangelia , andererseits den Formular
prozess in den römischen Senats - und legatorischen Kaiserpro
vinzen , die allmählich der Eigenkognition der Statthalter weichen
mussten . Jetzt ist zu fragen , ob es nicht in Rom selbst Ladungs
möglichkeiten gab, die zum mindesten Aehnlichkeit mit der spä
teren litis denuntiatio (Prozesseinleitung ) des Theodosianischen Codex
hatten . Boyé hat in seiner Dissertation sich mit besonderem Nach
druck dieses Problems angenommen und die in den Quellen vor
kommenden Denuntiationen, gleichgültig , ob sie es mit Ladung oder
nicht zu tun haben, daraufhin geprüft. Es würde uns zu weit füh
ren , wenn wir die nicht zu einer Ladung führenden Denuntiatio
nen hier der Reihe nach durchnehmen würden wir verweisen dafür
auf die Arbeit Boyés (1 ). Wir begnügen uns mit den eine Ladung
enthaltenen Denuntiationen .
Zuvor aber sei noch auf zwei Stellen in Ciceros Reden hin
gewiesen , die, ohne dass man behaupten könnte , dass hier ein Pro
zess wirksam eingeleitet werde, auf einen scheinbar alten römischen .
Brauch hinführen. In seiner Verteidigungsrede pro Quinctio XVII,
54 sucht Cicero nachzuweisen, dass sich der Kläger Naevius auf
unregelmässige Art und Weise die missio in bona gegen Quinctius
hat zusprechen lassen . Wie es aus dem Zusammenhange dieser
Rede offenbar hervorgeht, hatte der Bruder des P . Quinctius mit
dem P . Naevius, dem Kläger in unserem Prozesse , eine Societas
über Verwaltung von Acker- und Weidewirtschaften in Gallien
geschlossen. Nach dem
Tode des C . Quinctius geriet P . Quinctius,
der Erbe seines Bruders, mit Naevius in Differenzen bei der Abrech
nung des beiderseitigen Anteils an der Societas. Zu einer Einigung
kam es nicht, auch nicht als man den Prozessweg beschritt. Schliess
lich reiste P . Quinctius wieder nach Gallien , versäumte aber in
folgedessen ein Vadimonium , dass er dem Naevius versprochen
hatte . Dieser forderte infolgedessen vom Praetor Burrienus die
Einweisung in den Besitz der Güter des Quinctius, erhielt sie auch ,
besass die gallischen Güter und einen Teil der Besitzungen des
Quinctius zu Rom , wurde aber an der vollständigen Possessio, Pro
scriptio und Venditio von Alfenus, dem Freunde des Quinctius
gehindert, der sich als Procurator erklärte, die libelli proscriptionis ,
(1) La denuntiatio etc. S. 123 ff.
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
.
321
die Naevius ausgehängt hatte, herabwarf und einen Sklaven , den
dieser mit Beschlag belegt hatte, ihm wieder entriss ( 1).
In
einem
Teil seiner Ausführungen , die vornehmlich den
Mangel der edictmässigen Voraussetzungen jener Einweisung in
die Güter des Quinctius darzutun bezwecken ,unterstellt nun Cicero
in seiner Verteidigungsrede, der es an Entstellungen , Auslassungen
und Uebertreibung nicht fehlt, dass das Vadimonium wirklich ge
leistet und nicht eingehalten sei. Er sucht darzulegen , dass Naevius
trotzdem die Einweisung nicht hätte erwirken dürfen und sagt in
diesem Zusammenhange (XVII, 54) : Vadimonium mihi non obiit
quidam socius et affinis meus, quicum mihi necessitudo vetus, contro
versia de re pecuniaria recens intercedit. Postulone a praetore, ut
eius bona mihi possidere liceat, an cum Romae domus eius, uxor ,
liberi sint, domum potius denuntiem ? Quid est, quod hac tandem de
re vobis possit videri ? Profecto , si recte vestram bonitatem atque pru
dentiam cognovi, non multum me fallit, si consulamini, quid sitis re
sponsuri: primum expectare; deinde si latitare ac diutius ludificare
videatur, amicos convenire, quaerere quis procurator sit ; domum
denuntiare. Dici vix potest, quam multa sint, quae respondeatis
ante fieri oportere, quam ad hanc rationem extremam necessariam
devenire. Wie der klare Wortlaut der eben angeführten Stelle es
offenbar bekundet, sucht Cicero hier wieder nur auf das Gefühl des
Geschwornen und seiner Beisitzer zu wirken , indem er zeigt, wie
gehässig Nävius gehandelt, indem er nicht, wie vorsichtige und
wohldenkende Männer selbst nach wiederholt erfahrener Täuschung
zu tun pflegten , erst die Freunde des Abwesenden angegangen, sich
erkundigt, wer sein Bevollmächtigter sei, endlich Anzeige in seinem
Hause gemacht, sondern sofort die gerichtliche Einweisung in den
Besitz, und zwar gegen einen Verwandten und Socius, durch welche
dessen Vermögen und ganze Persönlichkeit aufs Spiel gesetz werde,
verlangt habe. Das domum denuntiare in unserer Stelle ist nur ein
von Cicero geforderter Act der Freundlichkeit nach versäumtem
Vadimonium vor Geltendmachung der Folgen dieser Säumnis. Die
Denuntiation , von der hier Cicero spricht, ist eine rein private.
Ihre Vornahme wurde nur durch den Austand, nich durch das
Recht dem Kläger geboten. Wie bereits Kipp sehr richtig betont
( 1) KÜBLER , Der Prozess des Quintius und C. Aquilius Gallus, Sav. Z . XIV
(1893) S . 55 f.
322
Elemér Balogh
hat, hätte Cicero sich für die Notwendigkeit des domum denuntiare
auf einen Satz des prätorischen Edikts berufen können , so würde
er, zuinal, da er vor einem berühmten Rechtsgelehrten – Aquilius
Gallus – plädirte, denselben angeführt haben , wie er gerade in
der Rede für Quinctius die massgebenden Ediktsklauseln anzuführen
nicht versäumt (1). Man würde zweifelsohne fehl gehen, wenn man
in den durch unsere Stelle mit viel Pathos vorgetragenen Worten
domum denuntiare eine rechtliche Verpflichtung des Klägers Naevius
(1) Litisdenuntiation S . 162. Die Ansicht, dass Cicero hier nur von einer
seitens eines billig denkenden Klägers zu beobachtenden Rücksicht, nicht von
einem Rechtsgebot spricht, kann als die herrschende bezeichnet werden . Vgl.
statt aller Fr . L . KELLER , Semestrium ad M . Tulluim Ciceronem libri sex . I.
Turici 1842 S. 177 ; BETHMANN -HOLLWEG , Der römische Civilprozess, II, Boon 1865,
S . 795 ; M . Voigt, Ueber Vadimonium , Abhandlungen der Königl. Sächs. Ge
sellschaft der Wissenschaften zu Leipzig . Philologisch -Historische Klasse. No. III.
Leipzig 1881 S. 345 Aum . 128 ; Kupp a . a. 0. S . 161- 164 ; derselbe, Denuntiatio
RE . V (1905 ) Sp. 224 ; E. Costa, Cicerone giureconsulto, 112, Bologna 1927, S . 24
Anm .; Boye , La denuntiatio S . 136 . Mit Unrecht erblickte Baron in dem « do
mum denuntiare » die prozesseiuleitende Litisdenuntiiation (Geschichte des rö
mischen Rechts. I: Institutionen und Civilprosess, Berlin 1884 S . 380 Anm . 35 ).
Später hat er diesen Standpunkt aufgegeben und die Ansicht vertreten , dass
die domum
denuntiatio eine Erkundigung sei, ob kein Procurator vorhanden
sei, ein Hinweis an Frau und Kinder, vielleicht auch an Nachbarn , dass es dem
Hausherrn schlecht ergehen könne, wenn kein Defensor für ihn auftrete ; und
diese Erkundigung, dieser Hinweis sei nicht ins Belieben gestellt, sondern eine
Voraussetzung für die Beantragung der missio in bona (Abhandlungen aus dem
römischen Civilprocess. III. Der Denuntiationsprocess . Berlin 1887 . S . 86 -89).
Dieser Auslegung von Baron , der zur Unterstützung seiner Ausicht auf D . 4 ,
6 , 22 pr, und 43, 24, 5 , 2 sich beruft, wiederspricht der klare Wortlant unserer
Stelle. Er will in die domum denuntiatio auch Sachen hineininterpretieren , die
unsere Stelle besonders hervorhebt. Entschieden unbegründet ist die Annahme
von WIEDING , der in dem domum dcnuntiare eine denuntiatio ex auctoritate sieht,
welche vor der Erwirkung der missio in bona gegen denjenigen, qui absens
iudicio defensus non fuerit, auf Grund eines Ediktssatzes : dum ei qui aberit
prius domum denuntiari iubeam notwendig gewesen sei (Der lustinianische Li
bellprocess. Wien 1865 S . 310 ff., 554 ff., 665 ff.). Die Unhaltbarkeit der An
nahme von WIEDING hat bereits Kipp mit triftigen Gründen bewiesen (Lilis
denuntiation S. 51 ff, 162 f ). Cicero sagt von einer Denuntiatio ex auctoritate
praetoris kein Wort. Der Ausdruck domum denuntiare ergibt keinerlei Grund
für eine solche zu halten . Ebenfalls bieten die Quellen keinerlei Anhalt, den
Ediktssatz, auf den WIEDING diese denuntiatio ex auctoritate praetoris zurück
führen will, auzuerkennen . Gegen WIEDING auch BARON (Der Denuntiation process
S . 86 ff) und Boyé (a. a 0 . S. 136 ).
Beiträge zur Zivilprozessordnung Jnstinians
323
erblicken wollte. Läge ein Rechtsgebot vor, dann hätte Cicero mit
viel weniger Emphase sein Ziel erreicht. Wir haben es hier nur
damit zu tun , was der Ehrenmann in Rom seinem Freunde und
Verwandten gegenüber zu tun gehalten war. Man nimmt nicht
gleich zum Prätor seine Zuflucht, sondern man sucht erst auf
eine weniger gewaltsame Weise zu seinem Recht zu kommen. Vor
allen Dingen stellt man bei einem vadimonium desertum erst fest,
ob hier eine Absicht, also latitatio und ludificatio , vorliegt, oder ob
irgend welche dringende Abhaltungen an dem Versäumnis des
Termins schuld sind. Boyé (S . 137) vermutet mit Recht, dass man
ähnliche Schritte auch vor der in jus vocatio zu ergreifen durch die
Sitte verpflichtet war, wie es uns auch in der Stelle Cicero pro
Caecina VII 19 ( 1) entgegentritt. Der eigentliche Streit betrifft hier
(1) In possessione bonorum cum esset et cum iste sexlulam suam nimium
exaggeraret, nomine heredis arbitrum familiae herciscundae postulavit, atque
iste (ille ) paucis diebus, posteaquam videt nihil se ab A , Caecina posse litium
terrore abradere, homini Romae in foro denuntiat fundum illum de quo ante
dixi, cuius istum emptorem demonstravi fuisse mandaru Caesenniae, suum esse
seseque sibi emisse. quid ais ? iste ille fundus est, quem
sine ulla controversia
quadriennium , hoc est ex quo tempore fundus veniit, quoad visit possedit Cae
sennia ? « usus enim » inquit « eius fundi et fructus lestamento viri fuerat Cae
senniae » Vgl. dazu XXXII 95 : postea cur lu , Aebuti, de isto potius fundo quam
de alio si quem habes Caecinae denuntiabas, si Coecina non possidebat ? Bereits
Ch . G . SCHÜTZ hat in seiner Ausgabe ( 1815 - 1816 ) in VII 19 iste an Stelle ipse
und iste oder ille an Stelle illis gesetzt . Diese offensichtlich gerechtfertigten Be
richtigungen sind unter anderen von Fr. L. KELLER ( Semestria , I, 279-80), Momm
SEN (Gesammelle Schriften , I. Abt: Juristische Schriften III, Berlin 1907 S . 558 ),
Kipp (Litisdenuntiation S . 160 Anm . 4 ), BETHMAN -Hollweg ( Der römische Civil
prosess, II, S . 830 Anm . 12), Baron ( Der Denuntiationsprozess S . 95 Anm . 1
und 2 ), KOSCHAKER (Sav . Z . XXVIII (1907) S. 450 -452) und Boye (a . a . 0 . S . 137
Text und Anm . 23) gebilligt worden . Mit Unrecht lehnt Bögli die Lesart von
Ch . G . Schütz ab und nimmt gegenüber der herrschenden Ansicht nach dem
Vorgange von WIEDING ( Der Justinianische Libellprocess S . 596 ) den Standpunkt
ein , dass Aebutius, nicht Caecina, die Teilungsklage angestellt habe (Ueber Ci
ceros Rede für A . Caecina, Beilage zum Jahresbericht des Gymnasiums Burgdorf
1905 - 1906 , Burgdorf 1906 , insbesondere S , 10 - 23 ; Beiträge zur Lehre vom ius
gentium der Römer, mit einem Nachtrag zu des Verfassers Abbandlung über
Ciceros Rede für A . Caecina, Bern 1913 S . 69-71). Gegen die Auffassung von
Bögli, der auch das fr . 37 D . 10 , 2 entgegensteht, habeu auch KoscHAKER (a . a ..
O ), CHABRUN (La « Deductio quae moribus fit » , Nouvelle Revue historique de
droit français et étranger, XXXII (1908 ) S. 7 Anm . 4 ) und Boy. (a. a . 0 .) aus
triftigen Gründen Stellung genommen , während G . CORNIL (Revue de droit inter
national et de législation comparée, XXXIX ( = II Série IX ), Bruxelles 1907, S.
593) und MANIGK ( Berliner philologische Wochenschrift, 1907, Nr. 2, S. 44-45)
ihr zugestimmt haben .
324
Elemér Balogh
den Besitz eines Grundstückes, des fundus Fulcianus. Die Caesennia
hatte dieses Grundstück durch ihren Mandatar Sex. Aebutius an
kaufen lassen , hatte es hierauf in Besitz genommen und verpachtet.
Dann hatte sie den A . Caecina, Bürger von Volaterra , von einer
angesehenen Familie Etruriens, den Kläger in dieser Sache gehei
ratet und war darauf mit Hinterlassung eines Testaments gestorben .
In dem
Testament war Caecina zu 11 '/, Unzen (zu 23/24), ein ge
wisser M . Fulcinius zu / Unze (zu ?/<,) und Aebutius zur Abfindung
seiner Bemühungen zu '%. Unze (zu /12 ) zu Erben eingesetzt (1 ).
Aebutius will bei der Erbteilung möglichst viel für sich heraus
schlagen und daher die gerichtliche Teilung, bei welcher er vor
aussichtlich schlecht abschneiden wird, vermeiden . Daher sucht er
Caecina durch die Drohung, dass er ihm das Bürgerrecht bestreiten
wolle, vom
Prozesse abzuschrecken . Er behauptet eben , Caecina
könne gar nicht erben, weil er als Volaterraner durch Sullas Gesetz
des römischen Bürgerrechts und somit der Erbfähigkeit beraubt
sei (2 ). Caecina liess sich aber nicht einschüchtern , gab dieser
Behauptung nicht nach , trug vielmehr als Erbe und Besitzer des
Nachlasses gegen Aebutius, der seinen Erbteil über Gebühr aus
zubeuten bestrebt war, auf gerichtliche Erbteilung durch einen
arbiter: familiae erciscundae an (3 ). Dieser Prozess und sein Fort
gang kommt nicht weiter in Betracht (4 ).
Als Aebutius sah , dass seine Drohung nicht fruchtete und
Caecina sich zur Erhebung der Erbteilungsklage entschloss, änderte
er seinen Standpunkt und wollte das Fulcianische Grundstück dem
angestellten Erbteilungsprozess entziehen, indem er wegen dessen
Caecina mit der Eigentumsklage belangen wollte. Im Einklange
hiermit trat nach wenigen Tagen Aebutius den Cäcina in Rom auf
dem Forum mit der Anzeige an (homini Romae in foro denuntiat),
jenes Grundstück, das er in der Versteigerung der Erbschaft des
jüngeren M
Fulcinius gekauft, sei damals von ihm zum Eigentum
erworben worden , Cäsennia habe daran nur aus dem Testament
ihres Mannes, wie an dessen übrigen Gütern , bis zu ihrem Tode
den Niessbrauch gehabt (5 ). Caecina, um diesem neuen Anspruch
( 1) Veber alles dieses Cicero pro Caecina V 15 , VII 16 -17 .
( 2) Cicero pro Caecina VII 18.
(3) Cicero pro Caecina XII 19.
(4 ) S . auch BETHMANN-HOLLWEG a. a . 0 . II S . 830 Z . 2.
(5 ) Cicero pro Caecina VII 19.
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
325
zu begegnen, verabredet auf den Rat seiner Freunde, auch des
Juristen C . Aquilius, in einer zweiten Besprechung der Sache mit
Aebutius einen Tag, wo sie sich an Ort und Stelle treffen und die
herkömmliche deductio moribus vornehmen wollen (1). Sehr richtig
findet Bethmann -Hollweg in unserer Stelle Cic. pro Caec. VII 19
nur einen Beleg für die Sitte anständiger Leute zur Zeit Ciceros,
nicht gleich mit der in ius vocatio zu beginnen , sondern erst eine
einfache Anzeige des Anspruchs vorangehen zu lassen , also eine
lediglich prozessvorbereitende Handlung, oder einen Prozessab
wendungsversuch (2). Ihm schlossen sich unter anderen Kipp (3)
und Costa (4 ) an (5 ). Wenn die eben gennante vorläufige Anzeige
bei Cicero nur als Sitte der gebildeten Stände Roms erscheint, so
dürfen wir daran erinnern , dass das Abkommen der ursprünglichen
Ladungsart der 12 Tafeln “ si in jus vocat ito , der in jus vocatio
nur durch die milder gewordene Sitte zu erklären ist , denn sicherer
als jedes vadimonium ist der uralte Brauch bestimmt gewesen .
Trotzdem ist hier der erste Ansatz (6 ) zu der Vorschrift des Prä
tors, die Lenel (Z . Sav. 15 , 1894, S . 385 -88) zuerst hervorgehoben
hat, dass der in ius vocatio eine aussergerichtliche edictio actionis
(1) Cicero pro Caecina VII 20 .
(2) Der römische Zivilprocess II S. 831 Anm . 13.
(3 ) A , a . 0 . S. 160 .
(4 ) A . a . 0 . 112 S . 24 Anm .
(5 ) Mit Unrecht führt Baron unsere Stelle, Cic. pro Caec. VII 19 als einen
Beleg für die Existenz der Litisdenuntiation als Prozesseinleitung von M . Aurel
an (Institutionen S. 380 Anm . 35 ). Völlig ungerechtfertigt sicht er in den Worten
homini Romae in foro denuntiat eine echte Denuntiation , d . b . eine Ladung
znm Prozess (Der Denuntiationsprocess S. 96 ). Ebenso unbegründet erblickt
WIEDING hier die denuntiatio eo iure actoris nach seiner Konstruktion , die hier
ausnahmsweise eingetreten sei, weil man vor dem Erscheinen in iure erst die
deductio quae moribus fit habe vornehmen müssen (Der Justinianeische Libell
process, S . 596 , 599). Andererseits können wir auch KELLER nicht beipflichten ,
der gegen die Annahme kämpft, dass Aebutiusüberhaupt durch die Denuntiation
die Absicht gezeigt habe , den Caecina wegen des Grundstücks zu verklagen ,
vielmehr habe er sich nur gegen die Einbeziehung desselben in die von Caecina
angestellte Erbteilungsklage verwahren wollen ( Semestria I p . 354 sqq ) Arg .
Cic . pro Cuec. VII 20, XXXII 95, wo Cicero behauptet, dass debutius durch die
Denuntiation den Besitz Caecinas an dem streitigen Grundstück anerkannt habe.
S , Kipp a. a . 0 . S . 160.
(6 ) Vgl. auch Boyé a. a . 0 . S . 139.
326
Elemér Balogh
vorauszugehen habe die den Zweck hatte (1), den zu Beklagenden ,
schon vor der in ius vocatio auf den Prozess vorzubereiten , damit
er vorbereitet zur Verhandlung komme (2 ).
Von dieser denuntiatio , die rein privat, ursprünglich nur dem
guten Ton entsprechend, dann dem Geheiss der Prätors folgend ,
an den Gegner erging , führt ein direkter Weg zur denuntiatio ad
domum . In D . 39, 2, 4 , 5 , 6 wird gesagt : Praetor ait : “ dum ei,
qui aberit, prius domum denuntiari iubeam , . abesse autem videtur
et qui in iure nun est: quod et Pomponins probat : verecunde autem
praetorem denuntiari iubere, non extrahi de domo sua , sed “ domum ,
in quam degit, denuntiari , sic accipere debemus, ut et si in aliena
domo habitet, ibi ei denuntietur, quod si nec habitationem
habeat,
ad ipsum praedium erit denuntiandum vel procuratori eius vel certe
inquilinis. 6 . Totiens autem praetorem exigere denuntiationem intelle
gendum est, si sit cui denuntietur : ceterum
si non sit, veluti quod
hereditaria insula est nec dum hereditas adita , vel si heres non extet
nec inhabitetur, cessat haec pars edicti. est tamen tutius libellum ad
ipsas aedes proponere : fieri enim potest, ut ita monitus defensor exi
stat (Ulpiani ad edictum lib . I De damni infecti cautione). Diese Form
der Ladung erging in dem besonderen Fall der cautio damni infecti.
Bevor der durch das in Gefahr des Verfalls befindliche Gebäude
bedrohte Nachbar in dessen Besitz eingewiesen wurde, musste dem
abwesenden Eigentümer Meldung des Zustandes seines Hauses und
Aufforderung zur Abstellung der Uebelstände zugehen. Erst der
Nachweis der denuntiatio ad domum veranlasst den Prätor zur Ein
weisung. Dieses Vorgehen des Prätors, für welches auch Boyé
(S. 241) die Stelle pro Quinctio XVII 54 zum Vergleich heranzieht,
hat u . E . durchaus den Charakter einer Erzwingung förmlicher
Ladung mittels einer Art denuntiatio . Vom Prätor veranlasst, der
nicht mehr ohne weiteres die missio in possessionem erteilt , wendet
hte
n
m PFormularproces,
on ,
45 , Iver Dieim
S. 27Litiskontestation
(1) LENEL, Die Form der
Sav. Z .
XIV ( 1894) S . 385 -388 ; vgl. bereits RUDORFF, Die Prosesseröffnung nach dem
Edict, Zeitschrift für Rechtsgeschichte , IV (Weimar 1864) S. 26 IV ; s. auch
DE FRANCISCI, Evválaayua II S . 274275 Anm . 2 .
(2) D. 2, 13, 1 pr.: Qua quisque actione agere volel, eam edere debet : nam
aequissimum videtur eum qui acturus est edere actionem , ut proinde sciat reus,
utrum cedere an contendere ultra debeat, et, si contendum putat, veniat in
structus ad agendum cognita actione qua conveniatur (Ulpiani ad edictum
lib . IV De edendo ).
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
327
sich jetzt der durch den drohenden Einsturz seines Nachbarhauses
gefährdete Grundstückseigentümer mit einer denuntiatio an den ab
wesenden Eigentümer desselben .
Diese vom praetorischen Edikt vorgeschriebene denuntiatio wird
bei Abwesenheit desjenigen , von dem die cautio damni infecti be
gehrt wird, ad domum gerichtet, wobei unter 4 abwesend , verstan
den werden soll et qui in iure non est, auch derjenige, welcher
vor der Gerichtsstätte nicht erscheint. Aus dem
Hause (extrahi)
soll er aber nicht herausgezerrt werden, sondern nur domum d . h .
in seiner Wohnung, sei es im eigenen , sei es in einem fremden
Hause soll die Meldung an ihn persönlich, und falls er nicht ange
troffen wurde, zweifelsohne an seine Hausgenossen erstattet werden.
Hatte er eine Wohnungnicht, oder, was wir dem gleichstellen
müssen , wurde niemand in derselben angetroffen, so erfolgte statt
des domum denuntiare eine Denuntiation auf dem schadendrohenden
Grundstück selbst an den Procurator d . h . an den Geschäftsführer
des Kautionspflichtigen oder au Bewohner des Grundstücks. Dem
gemäss wird die Denuntiation von dem Praetor so oft gefordert ,
als jemand da ist, an den sie gerichtet werden kann . Waren solche
Personen nicht vorhanden , so erfolgte gar keine Denuntiation ; die
bezügliche Vorschrift des prätorischen
Ediktes fand dann keine
Anwendung. Dies war zum Beispiel der Fall, wenn das schaden drohende Haus zu einer Erbschaft gehörte und die Erbschaft noch
nicht angetreten war, oder wenn kein Erbe da war, auch das Haus
nicht bewohnt wurde. Der Zweck der eben geschilderten Denuntia
tion geht offenbar dahin , dem Eigentümer des mit Einsturz drohen
den Gebäudes Gelegenheit zu geben, die ihm drohende Teilexekution
in sein Vermögen abzuwenden . Von entscheidender Bedeutung ist
dabei der Umstand, dass von einer in ius vocatio nicht die Rede ist.
Für unsere Begriffe wäre doch diese Regelung die einfachste ge
wesen . Es muss aber doch wohl dem Rechtsempfinden der Römer
nicht entsprochen haben , für einen noch nicht entstandenen Schaden
die in ius vocatio gelten zu lassen, zumal wir stets bedenken müssen ,
dass dieser Schaden in unserem Fall nicht auf das Verschulden des
Eigentümers zurückgeführt werden kann . Dieses Verschulden muss
erst festgestellt werden . Es tritt ein , wenn er trotz der denuntiatio
keine Abhilfe schafft. Die Umständlichkeit, mit der bei dieser Be
nachrichtigung alle möglichen Fälle von Abwesenheit berücksichtigt
werden, entspricht der römischen Gründlichkeit. Dabei ist noch der
328
Elemér Balogh
Werdegang dieser Prozedur deutlich erkennbar. Ursprünglich nur
für den Fall gegeben , dass der Bedrohte den Nachbarn nicht an
traf, ist es dann durch die Interpretation der Juristen, der auch
Pomponius sich anschloss, auf den Fall der Abwesenheit vor der Ge
richtsstätte ausgedehnt worden . Sehr wichtig für die weitere Ent
wickelung ist es auch, dass wir in diesem Akt die erste denuntiatio
ex auctoritate, der schon im Einklange mit der Dringlichkeit, die
das Verfahren wegen drohenden Schadens beherrscht (1), keinerlei
Ladung voranging (2 ), vor uns haben ; denn was ist auctoritas
anderes, als die vom Prätor erfolgte Gutheissung dieser Mitteilung
an den Nachbarn ? Ob dabei der Prätor in eigener Person oder
durch Vermittlung der örtlichen Obrigkeit eingriff, ist für die aucto
ritas unerheblich . Es handelt sich hier um eine so genannte halbamt
liche Ladung (3 )
Unser besonderes Augenmerk müssen wor der Absonderlich
keit schenken , dass bei dieser denuntiatio der Praetor nach der
Fassung von D . 39, 2, 4 , 5 in das Formularverfahren kraft seines
Imperiums eingreift. Denn wenn wir schon mit Boyé (4) das Auf
kommen dieser denuntiatio in den Anfang des II. Jahrunderts ,
spätestens in die Zeit der Kodifikation des Julianischen Ediktes he
runtersetzen , so bleibt es doch dabei, dass diese denuntiatio ex aucto
ritate nicht in die cognitio extra ordinem fällt (5 ). Die Römer haben
vielmehr die Fälle, in denen der Prätor kraft seines Imperiums ein
greift, unter die Herrschaft des ordo judiciorum privatorum ge
( 1 ) D . 39, 2 , 1 .
(2) A . A . mit Unrecht WIEDING a. a. 0 . S. 304 ff ; BETHMANN-Hollweg a. a.
0 . II S . 733 f; BURCKHARD bei Glück : Ausführliche Erläuterung der Pandekten.
Serie der Bücher 39 und 40 , Th . II, Erlangen 1875 S . 485 ; gegen sie vgl. statt
aller Kipp a. a. (). S . 166 -167 ; BARON, Der Denuntiationsprocess S. 102 ; Boyć
a . a . 0 . 242 f.
(3) So auch Boye a. a. 0. S. 242. Ungerechtfertigterweise sieht Brinz im
domum denuntiare hier überhaupt keine Ladung, sondern die Zustellung des
Dekrets, durch welches die Kaution auferlegt wird (Lerbuch der Pandekten. 19,
Erlangen 1873, § 172 S . 677 .
(4 ) Boyé a . a . 0 . S . 243 f. Entschieden ungerechtfertigt ist die Annahme
von Baron, nach dem diese Denuntiation bereits der repubblikanischen Zeit
angehören würde (Der Denuntiationsprocess S. 100).Gegen Baron vgl. bereits Bore
a. a. 0 .
(5) Mitt Unrecht behauptet WIEDING , dass bei dem Verfahren wegen dro
henden Schadens es sich um eine causa extraordinaria handelt (a. a. 0 . S . 307).
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
329
rechnet. Boyé löst diese Schwierigkeit, indem er den Gegensatz zwi
schen Ordo und cognitio extra ordinem als einen der Instanz auffasst
und den Unterschied der Ladung in das Gebiet des Ordo selbst
hinein verlegt. Das Trennende will er in dem Formularverfahren
einerseits, der cognitio des Magistrats andererseits sehen. Der Grund
dieses Verhaltens der Römer soll nach Boyé (1) die Gewöhnung
gewesen sein . Der Unterschied secundum ordinem und extra ordinem
sei erst in der Kaiserzeit aufgekommen, als man reine Verwaltungs
beamte über Zivilprozesse entscheiden sah. Wir müssen gestehen ,
dass uns diese Auffassung nicht möglich erscheint. Das Eingreifen
des Prätors bei der cautio damni infecti ebenso wie bei den übrigen
denuntiationes ex auctoritate ( 2 ) ist stets hervorgerufen durch ein
unmittelbares Staatsinteresse. Die private causa , hier der Einsturz
des Hauses, geht nicht nur den Nachbarn, sondern die ganze Stadt
an – das Haus kann ja auch auf die Strasse zusammenstürzen –
so ist die unmittelbare Mitwirkung des Magistrats gefordert. Es
wirkt auch bei Boyé nicht überzeugend, wenn er einerseits die
denuntiatio ex auctoritate auf Grund der cautio damni infecti mit
dem Verfahren des Ordo zusammenbringt und dann doch zugeben
muss, dass die Ladung entsprechend der cognitio extra ordinem er
folgt . Wir möchten deshalb diese formale Begrenzung von ordo und
.cognitio ablehnen und zu einer materiellen zurückkehren .Nicht alles
was der Prätor anordnet, muss deshalb notwendigerweise secundum
ordinem sein , sondern nur das, was er im Prozesse im Interesse einer
Partei tut, bis zu diesem Fall eine noch nichtdagewesene Erschei
nung. Darum ist auch für uns diese denuntiatio domum von so
ausserordentlicher Wichtigkeit. Wir sehen in ihr deutlich das Zu
sammenwirken beider Teile , des privaten Bedrohten und der Obrig
keit, die im Interesse der Allgemeinheit sich einmischt, wir sehen ,
wie bereits hier eine denuntiatio erfolgt ex auctoritate wie später,
wir sehen den Ursprung dieser Beiteiligung des Magistrats. Der
Fall der in ius vocatio ist noch nicht gegeben , der Einsturz droht,
Gefahr ist im Verzuge, da greift der Prätor ein , er stattet den
Privaten mit seiner auctoritas aus, aber er hat doch auch gleich
zeitig das Interesse des Eigentümers des baufälligen Gebäudes im
Auge. Erst denuntiatio, dann erst missio in possessionem .
( 1) Boyé a. a . 0 . S . 246 .
(2) D . 16 , 3, 5 , 2 und 43, 5, 3, 9.
Roma · II
22
330
Elemér Balogh
Hier können wir auch den Unterschied zu der graeco -ägypti
schen nagaryɛhia mit Händen greifen . Während in Rom im wesent
lichen doch die Betätigung des Privaten vorherrschend ist, die
auctoritas praetoris nur hinzukommt und hinzukommen muss, um
der sonst formlosen uud rechtlich unerheblichen denuntiatio Gewicht
zu geben , ist das Verfahren der ragayyenia von vornherein durch
den Jurisdiktionsmagistrat bestimmt. Das drückt sich am besten im
Zustellungsmoment aus, das in Rom durch privata testatio erfolgt (1 )
(auch in Aegypten , wenn römische Bürger miteinander in Streit
geraten (2)), in Aegypten – nachweisbar seit 99 n . Chr. – durch
den delegierten orgatnyóg erfolgt, der seine ÚnnoĖTaL dazu verwen
det (3). In Rom entwickelt sich die denuntiatio ex auctoritate aus
einem Falle drohender Gefahr, wird als Ausnahme erfunden, in
Aegypten ist es die übliche, durch den Beamtenstaat der Ptolemaer
vorgebildete Einleitungsart. Kaum irgend etwas vermöchte uns so
gut wie diese kleine Einzelheit den Unterschied zwischen Rom
und Aegypten zu illustrieren. Diese Art der denuntiatio mit testatio
privata ist dann in die cognitio extra ordinem , auch abgesehen von
den dringenden Fällen , eingedrungen .
Wir müssen zu diesem Zweck auf die sonst übliche Ladung
im administrativen Verfahren eingehen. Die evocatio , zu der jedem
Magistrat kraft seines Imperiums das Recht zusteht, wird durch
drei verschiedene Akte bewirkt, die jeder für sich ihr besonderes,
streng begrenztes Anwendangsgebiet haben, wie wir es bereits
vorher angedeutet haben. Die evocatio denuntiatione kommt in An
wendung, wenn der Beklagte in dem Immediatsprengel des Magis
trats, der die Ladung erlassen hat sich aufhält, sod ass durch
dessen Organe die Ladung ausgerichtet werden kann . Litterae
(1) C . Th. II 4 , 2 (= Brev. II, 4, 2) (322 Mai. 23). Hier wird die privata
testatio von Konstantin als gefährlich bekämft. Er will sie durch Zweckmässi
geres ersetzen .
( 2) P . Hamb. I 29 B (26 Febr. 94 ). Neudruck MEYER , Juristische Papyri Nr.
85 S . 293. Vgl. dazu Wlassak , Provinsialprozess S . 56 ; Boyć a . a. 0 . S . 55
Anm . 2, 75 , 86 , 91 f, 108, 112, 114 Anm . 14 , 117, 324.
( 3) Vgl. 2 . B . BGU I 226 (a . 99), Neudruck Mirteis, Chrestomathie Nr. 50
S . 56 ; P . Teb. II 434 (a . 104), Neudruck Mitteis a . a . 0 . Nr. 51 S . 56-57 ; P .
LOND II p. 171, Nr. 328 (a. 150-154 ), Neudruck Mirteis a , a . 0 . Nr. 52 S. 57-58 ;
MEYER, Juristische Papyri Nr. 83; P . Teb. I 303 (a . 176 -180), Neudruck MITTEIS
a . a . 0 . Nr. 53 S . 58 ; P . AMh . II 81 (a . 247), Neudruck Mitteis a . a . 0 . Nr. 54
S . 58 -59.
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
331
werden benutzt, wenn der Beklagte einen bekannten Wohnsitz in ei
nem anderen Bezirk als dem des ladenden Magistrats hat, während
die dritte Form der Evocation die edicta angewandt werden, wenn
der Wohnund Aufenthaltsort des zu Ladenden unbekannt ist und
jede direkte Mitteilung dadurch unmöglich wird . Alle drei sind
gleicherweise streng amtlicher Natur (1 ). Man begreift ohne Schwie
rigkeit, dass die edicta dem Zutritt der privaten Beteiligung schon
durch ihre Form entzogen waren , nur bei den litteris, dadurch, dass
der Kläger sie an die ordentlichen Behörden übermittelte (2) und
vor allem
bei der denuntiatio konnte sich die private Initiative
geltend machen und zwar bei dieser durch testatio privata .
Das Schicksal des bei der Behörde eingereichten Parteianliegens
ist je nach der Form der prozesseinleitenden Evokation verschieden
wie nach derselben auch der Anteil, den der Beamte und den der
beikommende Private an der Ausführung der Ladung hat, sich
verschiedenartig gestaltet. Beim edictum bleibt davon nichts übrig ,
die Obrigkeit spricht in eigener Person . Die Ediktalladung ist eine
in Form des Anschlages an der Amtsstelle an eine bestimmte Person
oder Personenmehrheit gerichtete Aufforderung eines Magistrates,
sich bei ihm einzufinden (3 ). Bei der Ladung durch litterae wird
das Requisitionsschreiben, das der Magistrat an die Ortsbehörde
des Wohnortes des zu Ladenden erlässt, damit diese die Ladung
bewerkstellige, an die Libellexemplare, die der Kläger zur Erwir
(1) Vgl. auch Boyé a. a. 0 . S . 161.
(2 ) Vgl. Vat. fr. 162- 163, dazu P . London II S . 152 f. Nr. 196 Z . 4 .6 (a .
circa 141 n . C . ed . Kenyon), Neudruck MITTEIS, Chrestomathie Nr. 87 S . 96 ; P .
Giss. I (a . 265- 266 n . C . ed. Eger), Neudrnck Mitteis a . a . 0 . Nr. 75 S . 84.
(3) Vgl. C . Th . X 10 , 29, 2 (421 lul. 8) in Verbindung mit C . I. 9, 40, 3
(421 lul. 8 ). Mitt Unrecht wird von WIEDING , dem hierin auch WETZELL (Sys
tem des orilentlichen Civilprozesses3, Leipzig 1878 S. 909) und BARON ( Der De
nuntiationsprocess S . 53 und 238 ) beipflichten , bestritten , dass im
römischen
Prozesse die edicta an der Gerichtsstätte proponiert wurden . Nach ihm hätte
das edictum nicht den heutigen Sinn einer Ediktalladung, vielmehr würde es
den Ladungsbefehl des Magistrats bedeuten , der vom Kläger dem Beklagten zu
behändigen wäre , so dass der Kläger eine denuntiatio ex auctoritate vornähme
(a . a . 0 . § 21 insbesondere S . 323 ff, § 29 S . 637 ff ). Mit triftigen Gründen
hat Kipp, dem hierin auch STEINWENTER beipflichtet (a . a. 0 . S . 34), die Unhalt
barkeit der Ansicht von Wieding bewiesen und dessen Argumente unwiderlegbar
entkräftet (Die Litisdenuntiation S. 120 ff. Zur Ediktalladung vgl. nun STEINWENTER
a. a . 0 . S . 33-43 mit weiteren Anfürungen ).
332
Elemér Balogh
kung der Ladung seines Gegners bei dem Magistrate einreicht, in
der Form einer Subscription gesetzt und vom Kläger selbst der
Ortsbehörde des Wohnortes des zu Ladenden überbracht, der dann
durch ihre Organe die Ladung ausrichten lässt (1). Noch erheblicher
ist die Rolle des Klägers bei der dritten Form der Evokation , bei
der denuntiatio (2). Bis vor kurzem nahmen die Gelehrten hier
einen lediglich privaten Akt an . Ihnen trat auch Steinwenter bei,
der aber überdies eine “ offizielle , Denuntiation anerkannt wissen
will (3 ). Gegen diese Ansicht nahm Wlassak zunächst Stellung ( 4),
dem auch hierin Wenger völlig zustimmt (5). Auch nach Wlassak
wird die Ladung hier vom Kläger ausgeführt, jedoch erst nachdem
der Magistrat, den er um Ermächtigung zu ihrer Vornahmemittels
schriftlicher Eingabe angegangen hat, sei Vollwort hierzu erteilt
hat, worauf eben die rechtsverbindliche Kraft dieser Einladung
beruht. Nach dieser Wlassakschen These wäre demnach die denun
(1) Vgl. fragm . Vat. 162-163 ; D . 48, 17, 1 , 2 ; 4 pr.; s. auch Paul. Sent.
5 , 5 a, 6 (7) ; D . 40, 5 , 26 , 9 ; C . 7 , 43, 8 (a . 290 ) ; lost . I 25 , 16 ; P . London II
S. 153 Nr. 196 Z. 4 -6 (circa a . 141 n . Chr.), Neudruck MITTEIS , Chrestomathie,
Nr. 87 S . 96 ; P . Giss. 1 34 (a. 265 - 266 u . Chr.), Neudruck MITTEIS a . a . 0 . Nr.
75 S . 84 ff; vgl. noch fragm . Vat. 164- 167, 210 . Nach frg . Vat. 167 und 210
sollen vier oder fünf Exemplare des Libells dem Prätor überreicht werden ,
je nachdemn ob dies in einer Sitzung pro tribunali geschieht oder nicht. Davon
dürften ein bezw . zwei Exemplare bei den Akten des Praetors geblieben sein,
eines bekommt die Ortsbehörde, eines der Gegner und schliesslich das letzte,
die litterae rescriptae, mit dem Originale oder der Abschrift der Zustellungsur
kunde der Kläger. Vgl. hierzu auch 0 . EGER , Agnitio bonorum possessionis vom
Jahre 249 p . C ., Sav. 2 . XXXII (1911) S . 381; STEINWENTER a . a . 0. S . 16
Anm . ). Andere Erkärungs versuche: Huschke in seiner Ausgabe der fragm .
Vat. Anm . zu 167 (HUSCHKE-SECKEL-KÜBLER, Iurisprudentia Anteiustiniana II
26, Lipsiae 1927, S . 259 Anm . 5 ), WIEDING a . a . 0 . S . 328 f, 503 ff, KIPP a .
a . 0 . S. 129 Anm . 25 .
(2 ) Vgl. Paul. Sent. 5 a , 6 (7 ); Fragm . Vat. 167, 217 ; D . 5 , 3, 20, 60 ; 40,
5 , 26 , 9 ; s. auch D . 16 , 3, 5 , 2, 43, 5, 3, 9 ferner D . 5, 3, 20, 11; 5 , 2, 7; 39,
2 , 4 , 5 ; C . 7 , 43, 7 ; 9 (a. 290 ) ; vgl. hierzu auch WIEDING, a . a . 0 . S . 303 ff';
BARON , Der Denuntiationsprosess SS 3 , 4 S . 16 - 32 ; KIPP , Die Litisdenuntiation
$ 21 S . 119 ff ; s . auch § 22 S . 135 ff'; STEINWENTER a . a . 0 . S . 17 ff, 26 ff,
124 f; WLASSAK , Provinsialprozess S . 38 Anm . 7 , 40 Anm . 7 ; Boyť a . a . 0 .
S. 157- 269.
(3 ) A . a . 0 . S . 18 , 20 - 22, 25 f.
(4) A . a . 0 . S. 38-40 Anm . 7.
(5 ) Institutionen des römischen Zivilprozessrechts, München 1925, S. 263
Text und Anm . 14 .
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
333
tiatio diejenige unter den drei Formen der evocatio , wo die Rolle
des Magistrats am weitesten zurückgedrängt ist , die Tätigkeit der
privaten Partei am meisten sichtbar wird. In seinem System gibt
es demnach weder eine rein amtliche, noch eine ausschliesslich
private denuntiatio . Die denuntiatio Wlassaks (1) ist stets ein halb
amtliches Rechtsinstitut auf der privaten Initiative ebenso sehr
wie auf der behördlichen auctoritas aufbauend. Nach der Auffassung
von Wlassak wäre die denuntiatio also ein analoges Rechtsinstitut
zur graeco -aegyptischen ragayyeżia , die bekanntlich eine amtlich
zugestellte Privatladung war, bei welcher der Stratege nur eine
die Ladung beurkundende Funktion hatte. Durch Annahme der die
Ladung erbittenden Eingabe zur Zustellung einer Abschrift verlieh
der Stratege der nagayyelia amtlich Nachdruck (2 ). Wurde aber
in Rom die denuntiatio ex auctoritate statt von der Obrigkeit vom
Kläger ausgeführt, so war es dessen Sache, den Beweis durch pri
vata testatio, die erst von Konstantin als gefährlich bekämpft wurde
( C. Th. II 4, 2 (a . 322)) zu sichern. Die nagayyežia weich demnach
von der denuntiatio in Wlassakschem Sinne insofern ab, indem bei
ihr die Mitwirkung des Magistrats sich nicht auf den Augenblick
beschränkt, in dem
ihm
der Libell des Klägers überreicht wird ,
sondern sich bis zur vollendeten und bestätigten Mitteilung an den
Beklagten fortsetzt. Nach der Lehre Wlassaks über die Denuntia
tion hätte der viel besprochene Erlass des Kaisers Konstantin über
die Prozesseinleitung durch Streitansage in
C . Th . JI 4, 2 (322
Mai. 23), der die privata testatio als unzureichend , ja, indem sie
Gelegenheit zu Betrügereien bot, als gefärlich bekäinpft und die
Bezeugung des Vollzugs der Ladung, der jetzt immer Amtssache
(1) WLASSAK a . a . 0 . S. 38 -40 Anm . 7 .
(2) Vgl. 2. B. BGU I 226 (a. 99 n. C. ed . Viereck), Neudruck MITTEIS ,
Chrestomathie , Nr. 50 S, 56 ; P . Teb . Il 434 (a . 104 1 . C ., ed . Grenfell -Hunt),
Neudruck MITTEIS a . a. 0 . Nr. 51 S. 56 f; P . Lond . II S. 171 Nr. 358 (a. un
gefähr 150 0 . C . 150, ed. Kenyon ), Neudruck MITTEIS a . a. 0 . Nr. 52 S . 57 f;
gefiteb.Il 303 . Amb. 1998 ; P. Lipo 39 t – Mhen papyrused. Gre
P . Teb . Il 303 (a . 176 -180 n . C ., ed. GRENFELL-Hunt), Neudruck MITTEIS a . a. 0 .
Nr. 53 S. 58 ; P . Amb. II 81 (a. 247 n . C . edd. GRENFELL-Hunt), Neudruck MIT
TEIS a . a . 0 . Nr. 54 S . 58 f ; P . Lips. I 33 Col. II (a . 368 n . C . ed . Mitteis) ,
Neudruck MITTEIS a . a. 0. Nr. 55 S . 59 ff = MEYER , Juristische Papyri Nr. 88 ,
S . 300 f 8 . auch Berichtigungsliste der griechischen Papyrusurkunden aus Ae
gypten I, Berlin 1922, S. 206 ; P . Oxy. I 67 (a . 338 n. C ., ed. Grenfell -Hunt),
Neudruck MITTEIS , Chrestomathie, Nr. 56 S. 63 f = MEYER, Juristische Papyri
Nr. 87, S. 296 f.
334
Elemér Balogh
sein soll, der Behörde zuweist, nur eine verhältnissmässig gering
fügige Aenderung. Durch ihn wird nach der Wlassakschen Auffassung
die Natur der Ladung im wesentlichen nicht gewandelt, nur der
letzte Teil, das abschliessende Stück des Denuntiationsverfahrens
d . h. die Zustellung der Ladung die bisher noch privaten Charakter
trug, hat diesen verloren . Stimmt auch Boyé den Ausführungen
Wlassaks über die Denuntiation vielfach überein , so bestreitet er
jedoch die von Wlassak behauptete Einbeitlichkeit der Denuntia
tion , die nach Wlassak mit Ausnahme des Falles, wo der Kläger
ein Unfreier ist wie im Falle des S. C . Rubrianum (1), als die
Ladung durchaus in der Hand des Bearnten liegt, stets ein halb
amtliches Rechtsinstitut gewesen wäre. Nach Boyé bestünden
Zweierlei Denuntiationen. Zunächst hätte es eine rein amtliche De
nuntiation gegeben, neben der aber auch eine halbamtliche im Laufe
der klassischen Zeit sich entwickelt und stets wachsende Bedeutung
erlagt hätte (2 ). Uns vermag auch der Versuch Boyés, auf zwei
Ladungen , eine offizielle und eine halboffizielle, zurückzukommen ,
nicht ganz zu befriedigen . Leider fehlt der Raum
zu genauerer
Auseinandersetzung an diesem Orte. Wir wollen hier nur folgendes
hervorheben . Einerseits ist es gewiss unbestreitbar, dass in dem
Verwaltungsstreitverfahren der cognitio extra ordinem (3) eine rein
(1) D . 40, 5 , 26 , 7, 9 .
( 2) A . A . 0, S. 187 f, 195 8, 205 .
(3 ) So bereits PERNICE, Volksrechtliches und amtsrechtliches Verfahren in
der römischen Kaiserzeit, Festgabe für Georg Beseler, Berlin 1885, S . 51- 78 . Die
Ausführungen von PERNICE haben einen würdigen Verteidiger in dem scharfsin
nigen französischen Gelehrten Girard gefunden (Manuels s . 1132 ff ). Mit Unrecht
erblickt Samfer im Gegensatze zu Pernice in der Nicht-Förmlichkeit das Wesen
dieses Verfahrens (Nichtförmliches Gerichtsverfahren , Weimar 1911. Vgl. dazu
die Besprechungen von A . Berger in Grünhuts Zeitschrift für das Privat- und
offentliche Recht der Gegenwart, XL, Wien 1914 S . 311- 321 und A . STEINWENTER
in Kritische Vierteljahrsschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, LII
(3 F . XVI) München 1914, S. 59-69, die der Auffassung von Samter nich bei
pflichten . Mit Recht hat bereits Steinwenter nachdrücklich betont, dass Samter
in seinen Ausführungen nicht immer die beiden Antithesen Formular- und Kog
nitionsprozess wie ordentliches und ausserordentliches Verfahren genügend
auseinandergehalten hat, so dass seine Lehren bald nur für den ausserordentlichen ,
bald für den Kognitionsprozess überhauptzutreffen ( Studien sam römischen Ver
säumnisverfahren S. 5 -6 .
335
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
offizielle Ladung geherrscht hat (1), die zweifelsohne aus dem
ius vocandi der Imperienträger abzuleiten ist (2), aus deren Koer
zitionsgewalt auch die Zwangsmassnahmen gegen Ungehorsame
fliesen (3 ). Andererseits ist es aber für unser Empfinden nicht
ohne weiteres annehmbar, dass nur von hier aus die Entwicklung
durch eine Milderung der Formenstrenge sich vollzogen hat. Man
muss doch auch dem Zug der damaligen Entwicklung : private
denuntiatio als Sitte unter anständigen Leuten , Einmischung des
Prätors bei drohender Gefahr und denuntiatio ex auctoritate Rech
nung tragen . Es ist durchaus wahrscheinlich , dass mit der Aus
dehnung der Kognitionsverfahren in der Kaiserzeit - und das
wohl in der Tat ausgehend von den römischen Provinzen - die
ursprünglich rein private denuntiatio in die evocatio denuntiatione
Einlass zu finden gewusst hat. Zudem
wird man den Eifer des
Klägers, der sich sicher dazu angeboten hat, die Klageschrift zu
übermitteln , nicht gerne ungenutzt haben
vorübergehen
lassen
wollen . Diese evocatio denuntiatione ist ein vielgestaltiges Verfahren
und je nachdem , von welcher Seite man
sie im
Augenblick be
trachtet, verändert sie ihren Charakter. Die Bezeichnung halboffi
ziell gibt vielleicht am klarsten Rechenschaft darüber, dass hier
von beiden Seiten die Entwickelungsstränge zusammengestossen
sind, und vielleicht findet man in der Anerkennung dieser Eigenart
die beste Möglichkeit zu einer Erklärung. In der Tat sind private
und amtliche Ladung in dieser evocatio denuntiationes so innig mit
einander verschmolzen , dass es nur zu erklärlich ist, dass sich
viele Generationen von Gelehrten solange fruchtlos über den Ur
sprung gestritten haben. Leider fehlt der Raum an diesem Orte
(1) Vgl. z. B . D. 2, 12 , 1; 4, 4, 29, 2 ; 25 , 4 , 1, 2 ; 26 , 10, 7, 3 ; 34, 1,
3 ; 40, 5 , 26 , 7 ; 9; 48 , 19, 5 pr.; 49, 14 , 2, 3; 15, 4 und dazu BETHMANN
HOLLWEG a, a . 0 . II S . 773 f ; Kipp, Litisdenuntiation SS 21-22 S. 119- 143 ; der
selbe Contumacia IV, 1166 f; Perrot, L'appel dans la procédure de l'ordo iu
diciorum , Thèse de Paris 1907 S . 100 ; Steinwenter a . a . 0 . S . 8 ff.
(2) Gellius Noct. Att. 13 , 12; s. auch Tac. Ann . XIII, 28 und dazu LEFÉVRE,
Du rôle des Tribuns de la Plèbe , Thèse de Paris 1910 S. 190, 250. Bereits
MOMMSEN hat mit besonderem Nachdruck hervorgehoben, dass der römische
Oberbeamte das Recht habe, seine Befehle durch den berechtigten Vermittler ,
der der Lictor oder in der Regel der viator ist, dem Bürger zugehen zu lassen,
d . h . er die Ladung habe, wofür die vorher angeführte Gellius- Stelle einen
unumstösslichen Beweis liefert (Römisches Staatsrecht 13 S . 144-145).
( 3) Gell. Noct. Att. 13, 12, 6 .
336
Elemér Balogh
zur Auseinandersetzung mit den modernen Theorien über die Natur
der Ladungsdenuntiation, die eine überaus dankbare Aufgabe wäre,
da diese Denuntiation auch bei dem gegenwärtigen Stand der Li
teratur mit zudem am wenigsten aufgeklärten Teil des römischen
Zivilprozesses gehört. Wir verweisen einstweilen auf die einschlä
gige Literatur (1), vor allem auf die sorgfältigen Ausführungen von
Boyé, der jedoch die Frage zunächst nur für die Prinzipatszeit.
ins Auge fasst, andererseits aber die Quellen und die Literatur in
weitgehendem Masse berücksichtigt (2).
Wir können die Erörterung der stadtrömischen Entwicklung
der Prozesseinleitung nicht abschliessen, ohne noch einmal auf die
berühmte Aurelius Victor-Stelle de Caesaribus 16 , 11 einzugehen,
die von der Gelehrtenwelt überaus verschieden bewertet worden
ist (3 ). Wir neigen nämlich zu der Ansicht, dass die dort erwähnte
(1) Vgl. statt aller WIEDNIG , Der Justinianische Libellprocess, insbesondere
SS 18 -31 S. 260 -686 , BETHMANN -HOLLWEG , Der römische Civilprosess, III ( 1866 ).
S . 233-292, 303, s. auch II (1865) S . 606, 771-774 ; BARON , Der Denuntiations
process (1887) insbesondere S. 1 f., 6 , 16 f, 32 f, 49 ff, 56 ff, 94 ff, 103 ff, 109 ff,
120 ff ; KIPP, Die Litisdenuntiation , insbesondere SS 21-22 S . 119-143 , SS 26 -27,
S . 159- 170, derselbe, Denuntiatio in : RE. V (1905), Sp. 223 # ; EISELE, Zur Ge
schichte der Ladungs- Denuntiation , in Beiträge zur römischen Rechtsgeschichte,
Freiburg i. B . 1896 S . 268-284; STEINWENTER a . a . O ., insbesondere S . 17 ff,
46 , 112 ff; 115f; WLASSAK , Provinzialprosess, S . 38-40 Ann . 7 , 45, 56 f, 58.
78 f; BERTOLINI, Appunti didattici di diritto romano, Serie seconda. Il proeesso
civile III, Torino 1915, S 38 S . 129 ff ; Costa, Profilo storico del processo civile
romano, Roma 1918 S . 151 ff ; DE FRANCISCI, Evvákaayua ll, Pavia 1916 , S.
264 ff ; Boyè a. a. 0 . S . 168 ff ; WENGER n . a. 0 . S. 261 ff, s. auch S. 269 f.;
MITTEIS , Zur Lehre von den Libellen und der Prosesseinleitung nach den Pa .
pyri der frükeren Kaiserseit, Sitz- Ber. Sächs. Ges. Wiss. S . XII (1910 ), 4 Heft
S . 61-126 ; derselbe bei MITTEIS -WILCKEN , Grundzüge und Chrestomathie der
Papyruskunde II 1 (Juristischer Teil. Grundzüge) Leipzig 1912 S. 32 ff.
(2) A . a . 0 .
(3) Im Gegensatze zu der älteren Literatur, von deren Vertreter wir hier
nur auf GoTHOFREDUS (Codex Theodosianus cum perpetuis commentariis Jacobi
Gothofredi ed . Ritter. I. Lipsiae 1736 , Comment. ad C. Th. 2, 4, 1 S. 112), Fr.
L . KELLER ( Der römische Civilprocesso ed . Adolf Wach (1883), § 48 S. 245 f)
und SAVIGNY (Ueber das Interdict quorum bonorum , in Vermischte Schriften II
(Berlin 1850) S. 259 f. Zur älteren Literatur vgl. weitere Angaben bei KIPP,
Die Litisdenuntiation S . 7 -9 ; BARON, Der Denuntiation process S. 72 f) himweisen
wollen, hat Lenel die Bedeutung des angeführten Berichtes von Aurelius Victor
bestritten (Beiträge zur Kunde des Edicts und der Edictcommentare, Sav. 2 . Il
(1881) S. 45 Anm . 83). Lenels Ansicht fand in der Literatur grossen Anklang .
Wie Lenel so unter anderen auch KIPP (a . a . 0, S. 175 f), NABER (Observatiun
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
337
Regelung des Kaisers Marcus sich nicht nur nicht, wie Wlassak
meint, auf die Provinzen beschränkt, sondern gerade für die Stadt
Rom galt. Von Vadimonien als von einem grundlegenden Rechts
institut wissen wir nur aus Rom selbst. Dass solche auch in den
Provinzen vorkamen und zwar nicht nur im Prozess von Römern
untereinander, ist unbestreitbar und passt auch vortrefflich zu
unserer Auffassung, dass sich römisches Rechtsdenken auch in den
Provinzen weitgehend durchgesetzt hat. Cicero bekundet das vadi
monium als eine Einrichtung des sicilischen Zivilprozesses, jedoch
war sein Anwendungsgebiet hier sehr eng begrenzt (1). Zur Zeit
culae de iure Romano. (LVII. De actione edenda, Mnemosyne N . S. XXII ;
Lugduni-Ratavorum 1894 S. 261), MARIA (Le vindes dans la legis actio per ma
nus injectionem et dans l' in ius vocatio, Thèse de Paris 1895 S . 237 Anm . 13 ),
FILIPPO MESSINA VITRANO (La mala fede con l' inizio della lite nella « heredi
talis petitio » , Bullettino dell' Istituto di diritto romano, XX, Roma 1908 S . 232
Anm . 1), FLINIAUX (Le vadimonium , Thése de Paris 1908 S . 107-108 ; Vadimo
nium in : DAREMBERG , SAGLIO , POTTIER , Dictionnaire des antiqués grecques et
romaines, V, Paris 1917 S. 621), SAMTER (Nichtförmliches Gerichtsvsrfahren ,
Weimar 1911 S . 104- 109), BERTOLINI (Appunti didattici didiritto Romano. Serie
seconda. Il processo civile 1, Torino 1913 S. 245), STEINWENTER (a . a . 0 . S. 163
164) und CORODEANU (Sur la fonction du Vindex , Bucarest 1919 S . 45 Anm . 3)
ANDERS BARON (Der Denuntiationsprocess S . If, 68 ff) und neuestens WLASSAK
( Provinsialprosess S . 37 ), dem sich unter anderen auch MITTEIS ( Sav . Z . XL 1919
S . 362 f), KOSCHAKER (Deutsche Literatur -Zeitung XLI, 1920 S . 366 ), PAUL M . ME
YER (Zeitschrift für vergleichende Restswissenschaft XXXIX 1921 S . 273) und
WENGER ( Institutionen des römischen Zivilprozessrechts, München 1925 S . 261
Anm . 5 , 265, Anm . 17) angeschlossen haben . WLASSAK will, wie er es nach
drücklich betonte der gemeinhin als unglaublich verworfenen Nachrichtdes Au
relius Victor, De Caesaribus 16 , 11, dass schon Kaiser Marcus die Vadimonien
beseitigt und die Denuntiation eingeführt habe, durch die Beschränkung der
selben aufs provinzielle Prozessrecht zum Ansehen verhelfen . Hienach mag die
Ladungsreforin Marc Aurels sich keineswegs auf das ganze Reich bezogen, son
dern unter Ausschaltung Italiens, das die Vadimonienladung hatte, für den
Provinzialprozess mit seiner dort längst bestehenden Denuntiationsladung ein
heitliche Neuordnung und Unifizierung etwaiger bis dahin bestehender provin
zialer Verschiedenheiten bezweckt haben . Stimmt auch Boyė, nach dem der
Nachricht des Aurelius Victor ebensowenig ein übermässiges Ansehen wie eine
völlige Verachtung gebühren würde, mit den Ausführungen von Wlassak nicht
durchweg überein , so ist sein Standpunkt jedoch im Grunde zu dem von Wlas
sak vertretenen äbnlich (A . a. 0 . S . 271 ff).
(1) In dem angeführten Bericht des Aurelius Victor bedeutet der Ausdruck
vadimoniorum sollemni remoto keineswegs die völlige Beseitigung der Vadimo
nien, wie dies gewöhnlich, so unter anderen auch von KIPP (a . a . 0 . S . 172),
SAMTER (a . a . 0 . S . 104 ). FLINIAUX (Le Vadimonium , Thèse de Paris 1908 S .
338
Elemér Balogh
des Kaisers Marcus konnte doch wohl eine gesetzliche Zurückdrän
gung der Vadimonien nur für die Stadt Rom einen Sinn haben (1).
107), WLASSAK (a. a , 0. 37) und WENGER (a . a . 0 . S. 261 Anin . 5) angenom
men wird, vielmehr wollen diese Worte nur besagen dass infolge des Gesetzes
des Kaisers Marc Aurels das Vadimonium seine bisherige Allgemeingiltigkeit
verlor und nur noch selten (z. B . unter solchen Anwesenden, welche einander
ein rücksichtsvolles Benehmen schuldeten ) angewendet wurde, d . h . im wirkli
chen Gebrauch beschränkt wurde (So schon BETHMANN -HOLLWEG a . a . 0 . II S .
202. Text und Anm . 33). Denn wir haben unumstössliche Belege dafür, dass
Vadimonien auch nach Marc Aurel vorkommen (Coll. Leg. Rom . et Mos. II 6 ,
I (Paulus) ; Ammianus Marcellinus XXX , 4, 9), selbst wenn wir auf den Stand
punkt stellen, dass in den Ediktskommentaren die cautio iudicio sisti der klas
sischen Juristen echt und nicht für vadimonium interpoliert wäre, wie Lenel
meint (Vgl. D . 2, 11, 9 (Ulp. 1694 Lenel Pal. II Sp. 868 ; LENEL, Das edictum
perpetuum3, Leipzig 1927 S. 515 ] 44, 2, 5 [Ulp. 1658 Lenel Pal. II Sp. 85). Nach
Lenel wäre das Wort vadimonium auch in den folgenden Stellen durch andere
Ausdrücke ersetzt: D . 45, 1 , 81 [Ulp. 1695 , Lenel Pal. II Sp . 869-870 ; Das edic
tum perpetuum3 S. 515 ]; 2, 10, 1 [Ulp. 299, Lenel Pal. II Sp. 446 ; Das Edic
tum perpetuum3 S. 80) ; 2, 8, 16 [Paulus 150, Lenel Pal. I Sp. 975 ; Das Edic
tum perpetuum S. 80 ]; 2 , 9, 2 [Paulus 153, Lenel Pal. Sp. 976 ; Das Edictum
perpetuum3 S . 80 ]). Nach Lenel hätten die Kompilatoren das Wort vadimonium
aus zahlreichen Stellen getilgt und durch Ausdrücke ersetzt, die auf die stipu
latio iudicio sisti des späteren Rechts beziehen ( Das Edictum perpetuum insbe.
sondere S. 80 ff, 515 f). Hierin pflichten unter anderen KIPP (a. a . 0. S . 178 ),
FLINIAUX ( Vadimonium , in Daremberg, Saglio , POTTIER, Dictionnaire des An
tiquités Grecques et Romaines V S . 621. Er fügt zu den von Lepel als interpo
liert bezeichneten Stellen noch D . 2, 5, 3 ([Ulp .] zu ), STEINWENTR (a, a, 0 . S. 163
Text und Anm . 4 ), KRÜGER (bei MOMMSEN KRÜGER , Digestalt in den von Lenel
angeführten Stellen , zu denen er noch diel, D . 2, 5 , 3 hinfügt vgl. S . 49 Anm .
14 ), CUQ (Manuel des institutions juridiques des Romains, Paris 1928 S. 869
Anm . 2) uud Boyè (a . a. 0 . S. 273 Text und Anm . 8) bei.
(1) Cic. in Verrem II, 3, 15 , 38 ; II, 3, 20, 51; II 3, 34, 78 ; II, 3, 40 , 92 ;
II 5 , 54, 141. Entschieden irrig ist die Annahme von Voigt, dass die von Cicero
als Vadimonium bezeichnete Einleitungsform des sicilischen Civilprozesses nicht
ein wahres Vadimonium sei, sondern eine Citation, welche sich zu der von dem
Kläger und unter Mitteilung des Klaggrundes vor Zeugen bewirkten Ansage des
künftigen Termins für das scribere dicam , als der Einreichung der Klagschrift
beinn Magistrate gestaltet. (Oeber das Vadimonium a . a . 0 . S . 345 ). Ebenso ent
behrt jedes Grundes die weitere Behauptung von Voigt, dass dieses Vadimonium
nicht das in den sicilischen Prozess übertragene römische Citations- Vadimonium
sondern ein aus vorrömischer Zeit beibehaltenes hellenisches Citationsverfahren
gewesen wäre (a . a . 0 . S . 340) Mit überzeugenden Gründen haben KIPP (a . a.
0 . S. 157) und FLINIAUX (Le vadimonium S . 144-145 Anm . 1) dies bekämpft. Zu
den angeführten Cicero-Stellen vgl. die gediegenen Ausführungen von FLINIAUX
( a. a. 0 . S . 142-148, bei DAREMBERG , SAGLIO, POTTIER a . a . 0 . S.622) Dagegen
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
339
Und die Einführung der litis denuntiatio hätte in den Provinzen
nicht solch einen Eindruck gemacht, dass Aurelius Victor noch eine
Erinnerung an das Ereignis bewahrte. War doch dort ein amtliches
Verfahren schon lange im Zuge der Entwicklung. Dagegen war für
Rom eine offizielle Zurückdrängung der Vadimonien zur Zeit des
Kaiser Marcus sowohl Bedürfnis wie Ereignis. Auch das oppe
riri ad diem war nur für Rom etwas Neues und dürfte mit der
Konventsrechtssprechung garnichts zu tun haben , sondern eher eine
Einlassungsfrist bedeuten, vielleicht die Vorläuferin der späteren
Viermonatsfrist. Wenn Wlassak meint, die von ihm angenommene
Beschränkung der Vorschrift des Kaisers Marcus auf die Provinzen
habe Aurelius Victor deshalb übersehen können , weil zu seiner
Zeit das Provinzialrecht eben längst auch stadtrömisches Recht
geworden sei, so ist das insofern eine petitio principii, als eben,
wenn das Dekret von Kaiser Marcus auf die Stadt Rom bezüglich
ist, daraus folgen würde, dass gerade die stadtrömische Entwicklung
für das gemeine römische Recht der Spätzeit entscheidend ge
worden ist. Im übrigen ist das Zeugnis des Aurelius Victor, da es
ganz allein steht und wir ja leider infolge der grossen Lücke
zwischen den Historikern Tacitus und Ammianus Marcellinus von
der Zeit der Antonine so wenig wissen , nicht geeignet, als Grund
lage umfassender Theorien zu dienen und wir sind uns auch der
Fragwürdigkeit des eigenen Versuches der Ausdeutung dieser Stelle
voll bewusst.
Bei der Erörterung der Viermonatsfrist, binnen welcher die
Parteien nach dem Recht des 4. Jahrhunderts zur Prozesseröffnung
zu erscheinen hatten und die mit der denuntiatio ( C . Th. II 4 ),
durch deren Zustellung ihr Lauf ausgelöst wird, verknüpft ist (1)
konnen wir WENGER (Rechtshistorische Papyrusstudien , Graz 1902 S. 64 ff) und
FLINIAUX , (Le vadimonium S . 148-154 ) nicht beipflichten als obder P . Oxy II
260 (Neudruck bei MITTEIS , Chrestomathie Nr. 74 S . 83) aus dem Jahre 59 n .
Chr. für Agypten eine zum vadimonium analoge Einrichtung bekunden würde.
Ihre Gründe sind nicht überzeugend . Wir schliessen uns vielmehr Lenel an ,
dass die in dieser Urkunde erwähnte zveiseitige Uebereinkunft sicher kein Va
dimonium ist ( Das Edictum perpetuums S . 81 Adm . 5 , 515 Anm . 10 .
(1) C. Th . II 6 , I (316 Mai 6 ); Symmachus, Relationes 32 (epp. X 45, al52)
§ 1 (ed . SEECK in Monumenta Germaniae Historica, Auctores antiquissimi VI 1
Berolini 1883 S . 305) (a . 384-385 ) ; 39 (epp. X 52 al. 58 ) (a . 384-385 ) SS 3-4
(ed . Seeck a . a. 0 . S . 311) P . Lips. 33 (Neudruck MITTEIS, Chrestomathie Nr. 55
S . 60 ff. ; MEYER , Juristische Papyri Nr. 88 S. 300 f) Col. Il Z. 5 -6, 8 -11, 13- 14 .
340
Elemér Balogh
wurde die Wichtigkeit des Versäumnisverfahrens wiederholt her
vorgehoben . Dieses Versäumnisverfahren ist kein Versäumnisver
fahren im Sinne etwa der heutigen deutschen Zivilprozessordnung,
in dem der abwesende Kläger ohne weiteres abgewiesen, der aus
gebliebene Beklagte indessen nur als geständig angesehen wird ,
sondern ein Verfahren , in welchem so gut es ging, ohne die weg
gebliebene Partei verhandelt und auf Grund der Verhandlung
geurteilt wurde. Erst im Formularprozess kam jedoch dieser Ge
danke einer sachlichen Verhandlung ohne Mitwirkung beider Par
teien im Verfahren bei Ausbleiben einer Partei nach der Litiskon
testation (deserere litem Papinianus in D . 3, 5, 30 (31) 2 ) s. hier
auch Paulus Sent. I 13 , 1 f = D . 42, 1, 54, 1 .....litem inchoatam
deseruit, ferner Paulus in D . 46, 7, 11 ....litem deseruerit...), das vor
Justinian (C . 3, 1, 13, 3, 4 [a. 530]. Nov.69 c. 3 pr. [a .538 ]) bereits
von Ulpian als eremodicium ( 1) bezeichnet wird ( 2), zur Anwen
Zu der viel umstrittenen Viermonatsfrist vgl. statt aller Kipp . a. a . 0 . S .
281 ff; BETHMANN-HOLLWEG a. a. 0 . III S . 236-237 ; MITTEIS , Griechische Urkunden
der Papyrussamlung zu Leipzig 1, Leipzig 1906, Einleitung zu P. 82 S. 90 ff ;
Chrestomathie Nr. 55 S . 59 ff, vor allen aber in Sav. Z . XXVII (1906 ) S. 35 ) f,
XXIX (1908 ) S. 471 f ; Zur Lehre von den Lübellen und der Prozesseinleitung
a . a . 0 . S . 113 ff ; STEINWENTER a . a . 0 . S. 116 , 122 ff ; WLASSAK a . a . 0 . S. 40
Anm . 7 ; MEYER, Juristische Papyri N . 88, S. 299 f; ARANGIO -Ruiz , Rivista di
papirologia giuridica per l' anno 1910 , Bullettino dell' Istituto di diritto Romano
XXIV ( 1912) S. 271-272 ; BERTOLINI a . a . 0 . S . 131-132 ; DE FRANCISBI a . a . 0 .
S. 270 f; Cum a. a. 0. III, S. 890 ; Boyé a. a. 0 . S. 214; GIRARD a. a. 0. 1142
Anm . 1 ; WENGEB, Institutionen des römischen Zivilprozessrechts S . 195 f Text
und Amn. 68.
(1) " Eonuos dinn, dazu MOMMSEN, Römisches Strafrecht (= Binding' s Sys
tematisches Handbuch der Deutschen Rechtswischenschaft i 4 ), Leipzig, 1899
S . 332 Amn. 5 ; Voigt, Römische Rechtsgeschichte , II, Stuttgart, 1899, § 76,
S . 83 Amn. 17 , § 80 S . 125 Amn. 6 .
(2) D . 4, 4, 7, 12 ; 46, 7, 13 pr. Ohne hinreichende Gründe behauptet STEIN
WENTER, dem hierin auch WENGER (a.a. 0. S. 195 Anm . 68) und GIRARD (Manuel8
S . 1100 Anm . 2 ) beipflichten, dass eremodicium für Versäumnisverfahren erst
dem justinianischen Rechte angehören würde und in den eben angeführten
Ulpian -Stellen interpoliert wäre a . a . 0 . S . 95 ff; vgl. dazu auch S . 69 Anm . 49,
192). Zur Auseinandersetzung mit Steinwenter fehlt der Raum mir hier leider.
Uebrigens hat bereits Petot di Frage nach Interpolation des Ausdruckes eremo
dicium in D . 46 , 7, 13 pr. aufgeworfen, sie aber mangels an sicheren Merkmalen
sehr richtig verneint (a. a. 0. S. 48 Anm . 1).
Zu eremodicium vgl. statt aller : BETHMANN-HOLLWEG a.a. 0 . I S. 187, II
603 ff, III S. 397 ; KELLER-WACH , Der Römische Civilprocesso, Leipzig 1883, 8 69
S. 365 ; PERNICE, Parerga V , Sav, Z. XIV (1893) S. 160-162 ; KIPP, Eremodicium
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
341
dung (1). Nach den 12 Tafeln war es bekanntlich noch so, dass
bei unentschuldigtem Ausbleiben (2 ) einer Partei im iudicium der
Streit zu Gunsten des Anwesenden entschieden wird (3). Wäh
rend nach den Zwölftafeln beim Ausbleiben einer Partei bis zum
Mittag gewartet wurde (4 ), war später die zehnte Tagesstunde die
entscheidende Stunde und zwar scheint dies schon zur Zeit der
lex Fannia von Jahre 161 v. Chr. so gewesen zu sein (5 ). Nach
der richtigen, früher allgemein herrschenden Auffassung hat dieses
RE VI (1909) Sp. 417 -419 ; derselbe, Römisches Recht in Das gesamte deutsche
Recht hrsg . von RUDOLF STAMMLER, I, Berlin 1931 S. 155-156 ; DUQUESNE, La
contecture générale de la cautio iudicati solvi, Mélanges Fitting, I, Montpellier,
1907 S . 340 Aum . 2 ; derselbe, La translatio iudicii dans la procédure civile ro
maine (Annales de l' université de Grenoble, XXII, Paris, 1910 S . 278 Anm . ;
Petor, Le defaut in iudicio dans la procédure ordinaire romaine. These de
Paris 1912, insbesondere S . 38-49 ; STEINWENTER a . a. 0 . S . 92 ff, s. auch S . 69
Anm . 4 , 141 ; WLASSAK , Eremodicium , in Sav. Z . XXXV (1914) S. 334 ; derselbe,
Absentia , RE I ( 1894) Sp. 119-121; Costa, Profilo storico del processo civile ro
mano, Roma, 1918 S . 101 mit weiteren Anführungen auf S . 101 Anm . 1.
(1) Vgl. C , 7 , 43, 1 : Imp. l'itius Aelius Antoninus Publicio ,
Non semper compelleris, ut adversus absentem pronunties, propter subscriptionem
patris mei, qua significavit etiam contra absentes sententiam dari solere. id enim
eo pertinet , ut absentem damnare possis , non ut omnimodo necesse
habeas ; 3 , 1, 13, 3 (a. 530 ) . .. etiam absente eo ( sc . reo) eremodicium contra
hatur et iudex ( secundum quod veteribus legibus placuit) es una parte
cum omni subtilitate causam requirat, et si obnoxius fuerit inventus, etiam contra
absentes promere condemnationem non cesset; Ulp . D . 5 , 1 , 73 pr. ; 17 , 2, 52,
18. Vgl. dazu BETHMANN -HOLWEG a. a. 0. II S. 903 Text und Anm . 96 ; KELLER
WACH a . a . 0 . S . 354 Anm . 825 . Ohne hinreichende Gründe bestreitet die Beweis
kraft der eben angeführten Stellen KIPP, Eremodicium RE. VI (1908) Sp. 418 ;
s . auch Römisches Recht, in Das gesamte Deutsche Recht, hersg . von RUDOLF
STAMMLER , I (1931) S . 156 .
(2) Entschuldigungsgründe : schwere Krankheit, ein mit einem Fremden
verabredeter gerichtlicher Terinin (Leges XII tabularum , tab . II 2), Behinderung
durch Elementarereignisse und andere (Vgl. auch Festus (290) v. sonticum ;
Gell. 20, 1, 27 ; Fest. (P. III) v, insons; (344) v. sontica ; D. 50, 16 , 113 ; 42, 1,
60 ; Cic. de off. 1, 12, 37 ; cf. Festus v. status; D . 50, 16 , 234 pr; Gell, 16, 4 , 4 ;
Plaut. Curc. 1, 1 , 4 Festus (273) v . reus ; D . 2, 11, 2, 3, cf. leg. Urson . c. 95
tab. III 2 , 21- 36 , s. BRUNS-MOMMSEN-GRADENVITZ, Fontes iuris Romani antiqui
I (1909) S . 20 Anm . ).
(3 ) Leges XII tabularum , tab . I 8 .
(4 ) Cic . Verr. Il 25, 41.
(5 ) Macrobius Sat. 3, 16, 15 ; s. auch KIPP, Römisches Recht a. a. 0. S. 156 .
342
Elemér Balogh
Versäumnisverfahren aber mit der Zeit einen milderen und mehr
prozessualischen Charakter angenommen, indem im späteren For
mularprozess für den Fall des Ausbleibens des Beklagten nicht
ohne weiteres Verurteilung eintrat, sondern zuvörderst der Kläger
Beweise seines Rechtes beizubringen hatte . Denn in der Formel
wird der iudex zur Verurteilung des Beklagten durch die Worte si
paret nur dann angewiesen, wenn der Kläger den Grund seiner
Klage bewiesen hat und diese ihm daher gerechtfertigt schien . In
Abwesenheit des Beklagten wird der Kläger also zur einseitigen
Ausführung seiner Sache und zum Beweise zugelassen, und wenn
er ihm gelingt, was bei dem Wegfall des Gegenbeweises leichter
ist, indem der iudex die Rechtsmittel nicht berücksichtigen durfte ,
die der Beklagte hätte geltend machen können , so wird der Be
klagte verurteilt. Aber auch der entgegengesetzte Erfolg ist möglich
und dann wird dieser absolviert, der Kläger mit seiner Klage, die
der iudex für unbegründet fand, abgewiesen ( 1). Unsere Quellen
bieten nicht den geringsten Anhalt für die Existenz eines Rechts
satzes, nach dem im Falle der Versäumnis das paret als gege
ben anzusehenist. Der schroffe Standpunkt des Zwölftafelgesetzes
durfte auch dem kultivierteren Rechtsempfinden bald derart wi
dersprochen haben, dass nicht anzunehmen ist, dass er sich gegen
den Wortlaut der Formel gehalten hat. Wir haben aber auch
in den Quellen keinen Anhalt dafür, dass man den Abwe
senden auch nur als geständig fingierte, um dem Anwesenden
den Beweis zu ersparen . Vielmehr musste dieser allem Anschein
nach sämtliche Tatsachen, für die ihn die Beweislast traf, auch
bei Abwesenheit des Gegners beweisen . Dabei wird allerdings der
Beklagte in der Regel besser gefahren sein , da er ja auch nach
römischer Auffassung gemäss dem bekannten Spruch von Paulus,
wonach der Beweis demjenigen obliege, welcher eine Tatsache
behaupte , nicht dem der sie leugne (2), erst nach Beweis der den
Anspruch des Klägers rechtfertigenden Tatsache seinerseits für
seine Exzeptionen usw . beweispflichtig wurde (3 ).
(1) Vgl. die bereits oben angeführten C . 7, 43, 1 ; 3 (Titus Aelius Antoninus);
3 , 1, 13, 3, (a. 530) ; Ulp . D . 5 , 1, 73 pr. ; 17, 2, 52, 18 .
(2) Vgl. D . 22, 3, 2.
(3 ) Vgl. D . 22, 3 , 19 pr. ; 44, 1, 1.
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
343
Die eben dargestellte Auffassung , die in der älteren Literatur
vor allem von Bethmann-Hollweg (1) näher begründet und unter
anderen auch von Keller (2), Rudorff (3), Walter (4 ), Baron (5 ),
Puchta (6 ) und Accarias (7) vertreten worden ist und zu deren
Vertretern in der neueren Zeit auch Rispoli (8 ) und Wenger (9)
gehören, wnrde zunächst von Pernice bekämpft ( 10 ), nach dem der
oben angeführte Satz der Zwölftafeln, dass bei unentschuldigtem
Ausbleiben einer Partei im iudicium der Streit zu Gunsten des
Anwesenden zu entscheiden sei, ach für den Formularprozess gälte.
Die von ihm angeführten Stellen (11) bieten aber m . E . keinen
Anhalt für seine Annahme. Zur Auseinandersetzung mit Pernice
fehlt mir hier der Raum . Ich werde im einer besonderen Abhand
lung dies tun . Pernice schlossen sich unter anderen Eisele (12),
Wlassak (13), Kipp (14 ), Girard (15 ), Fliniaux ( 16 ), Perrot (17),
Duquesne (18), Petot (19) und Costa (20) an.
( 1) A . a . 0 . I. S . 187; II 603 f.
( 2 ) A . a . 0 . S . 354.
(3) Römische Rechtgeschichte II Leipzig 1859, § 96 S . 318.
(4 ) Geschichte des römischen Rechts, 113 Bonn, 1861 S. 374.
(5 ) Geschichte des römischen Rechts, I, Institutionen und Civilprozess, Berlin
1884 S. 429,
(6 ) Cursus der Institutionen 10 . Auflage besorgt von PAUL KRÜGER 1 Leipzig
1893, 8 74 S. 537.
(7) Précis de droit romain Il", Paris 1891 S. 743.
(8 ) La contumacia in procedura civile, I, Diritto romano, Roma, 1904, S. 64.
(9) A . a . 0 . S. 196 .
( 10 ) Parerga V , Sav. 2 . XIV ( 1893) S. 160- 162.
(11) Cic. Verr. 2 , 17, 41; Livius 39, 18 , 1 ; Sueton Cal. 39 ; Hermog. D . 4 ,
4 , 8 ; D . 5 , 2 , 17 , 1 ; Ulp. D . 17 , 5 , 52, 18 ; Ulp . D . 42, 8 , 3, 1 ; D . 46, 7, 13 pr.
(12) Abhandlungen zum römischen Civilprozess, Freiburg 1889 S . 187 Anm . 54 .
(13 ) Absentia RE I (1894) Sp . 121.
(14) Ereinodicium RE VI (1909) Sp. 418 , Römisches Recht, in Das gesamte
deutsche Recht hersg. von RUDOLF STAMMLER | (1931) S . 155 -56 Ohne hinrei
chende Gründe bestreitet er zugleich die Beweiskraft der von Bethmman -Hollweg
zur Unterstützung seiner Ansicht angeführten Quellen.
( 15 ) Manuel8 S. 1000 Anm . 3 .
( 16 ) Le vadimonium S . 110 Anm . 1 .
(17) L 'appel dans la procédure de l' ordo judiciorum . Thèse de Paris 1907,
S . 74 und 100 Anm . 1.
(18) La contexture générale de la cautio judicatum solvi, Mélanges Fitting
I S. 340-343, insbesondere S. 342 .
(19) A . a. 0 . S . 28-38 .
(20 ) Profilo storico del processo civile romano (1918) S. 70 Text und Anm . 1,
103 Text und Anm . 1.
344
Elemér Balogh
Die eben geschilderte eiuseitige Verhandlung mit dem Kläger
konnte aber im Formularprozess nur bei unentschuldigtem Ausbleiben
des Beklagten nach der Litiscontestation stattfinden . Lag hingegen
ein Umstand vor, der dem Kläger die Möglichkeit entzog , seinen
Gegner zur Einlassung in einen Prozess zu bringen , sei es, dass
der zu Belangende zwar am Gerichtsorte gegenwärtig ist , aber
um der Klage zu entgehen , sich verborgen hält (1), sei es, dass er
von dem Gerichtsorte abwesend ist, ohne für seine Vertretung
durch einen Procurator gesorgt zu haben (2 ), so kann de Kläger
(1) Ulp . D . 42, 4, 7, 1 ; Vgl. auch Gai. III, 78 ; Cic . pro Quinct. 19, 60 ;
23, 74 ; Prob . Einsidl. 66 F . C. L . = Fraudationis causa latitat (HUSCHKE-SEC
KEL -KÜBLER , Turisprudentia Anteiustiniana 16 (1908) S. 91) ; D . 15 , 1, 50 pr.
(Pap.) ; 4, 6 , 21, 2 (Ulp .); 42, 5, 36 (Ulp .) ; 2, 4, 19 (Ulp.) ; C . 7 , 72, 9 (a. 299) ;
cfr , auch LENEL Das Edicium perpetuum3 (1927), Tit. XXXVIII 8 205 (204) Qui
fraudationis causa latitabit, S . 415 .
(2) Cic . pro Quinct. 19, 60 s. auch Gai. III 78 ; ferner Ulp . D. 42, 4, 7, 17;
43, 29, 3 , 14 ; Paul. D . 42 , 4 , 6 , 1 ; C . 2 , 12 (13 ), 3 (a . 204 ) 2 , 50 (51), 4 (a . 239 ) s .
noch Ulp. D. 5, 1, 19; 42, 4, 2 pr. SS 1, 2 ; 7, 17; 10 ; 42, 5, 5 ; s. dazu LENEL
a. a. 0 . tit. XXXVIII § 206 (205 ) S. 415 , 416 . Zu Cic. pro Quinct. 19, 60 statt
aller KÜBLER , der aber mit Unrecht die Worts si absens iudicio etc . der KLAUSEL
Qui fraudationis causa latilabit, anhängen will (Der Process des Quinctius und
C. Aquilius Gallus, Sav . Z . XIV S . 63 f.). Hierdurch schloss sich KÜBLER vor
allem MOMMSEN (Recension zu Kellers Semestrium ad M . T . Ciceronem libri sex
Gesammelte Schriften III, Juristische Schriften III, Berlin , 1907, S. 552 f.), BA
CHOFEN (Recension cu Kellers Semestrium ad M . T . Ciceronem libri sex , Neue
Kritische Jahrbücher für deutsche Rechtswissenschaft 1. Jahrg . Bd. 2, Leipzig
1842 = Kritische Jahrbücher für deutsche Rechtswissenschaft. 6. Jahrg. Bd . 12 ,
Leipzig 1842, S. 982 ; Das römische Pfandrecht, 1, Basel 1847 S. 285 ) ; DERN
BURG (Ueber die emptio bonorum , Heidelberg 1850 , S . 68 ), HARTMANN ( Ueber die
römische Contumacialverfahren , Göttingen 1851 SS 3-12 S. 8-74 insbesondere
S. 37 ff.) und BIONDI, (Bulletino dell' Istituto di diritto romano, XXIX (1916 )
S . 233) an , die die Selbständigkeit einer selbständigen Ediktsklausel qui absens iu
dicio defensus non fuerit bestritten . Diese Ansicht müssen wir entschieden ableh
nen . Denn die Kommentare beweiseu unbestreitbar die Selbständigkeit unserer
Klausel, für die sich erklärt haben , um nur einige Namen anzuführen ; BETH
MANN-HOLWEG (a. a. 0 . II, S. 560), KARLOWA ( Beiträge zur Geschichte des rö
mischen Civilprocesses, Bonn 1865, S. 116 ), WIEDING (Der Justinianeische Libell
process , Wien 1865 , S . 671), RUDORFF ( Edicti perpetui quae reliqua sunt, Leipzig
1869, S . 188 ), KIPP (Die Litis denuntiatio als Processeinleitungsform
im
römi
schen Civilprocess, Leipzig 1887 S. 116 ), LENEL (a . a . 0 . Tit. XXXVIII S 206 (205 )
8 . 415-416 ), J. Böhm (Die missio in bona cum effectu venditionis als Folge der
einfacheu absentia sine defensione, Heidelberger Diss 1908 , Berlin 1908, insbe
sondere s. 52 ff. Zur Rede Ciceros pro Quinctio s. 63 -105) FLINIAUX (Les effels
de simple absence dans la procédure de l' ordo à l' époque de Cicéron , Etudes
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
345
kraft eines prätorischen Ediktes die Beschlagnahme des Vermögens
des Beklagten (missio in bona, und später, wenn der Indefensus
sich nicht besinnt, sogar den Verkauf (venditio bonorum ) begehren ,
falls kein Dritter in ausreichender Weise dessen Verteidigung (de
fensio iudicis) übernimmt, es sei denn, dass der Indefensus ein Un
mündiger (1) oder ein in Staatsgschäften Abwesender (2) oder ein
in Kriegsgefangenschaft Geratener (3 ) ist, die während der Dauer
des sie privilegierenden Grundes nur Besitznahme ohne Verkaufs
gefahr zu gewärtigen haben . Bereits in der klassischen Zeit gab
es aber bekanntlich eine beträchtliche Zahl von Rechtssachen , die
nicht im ordentlichen Prozess mit Geschworenen verhandelt wurden,
in denen vielmehr das Urteil in dem so genannten amtlichen Kog
nitionsverfahren durch das Beamtengericht gefällt wird . Im amt
lichen Kognitionsverfahren ( cognitio extra ordinem oder extraordi
naria cognitio) wird die private Ladung, bei der man die Stellung
des Gegners vor Gericht der Partei überliess, durch die amtliche
Ludung ersetzt; an Stelle des von den Partein in der Litiskon
testation mit Schriftformel zustandegebrachten Prozessrvertrages,
d 'histoire juridique offertes à P . Fr. Girard, I (Paris 1912) 43 ff.) und WENGER
(a . a . 0 . s. 234). Wie es aus den eben vorher angeführten Quellenstellen offenbar
bervorgeht, bleiben die Gründe der Abwesenheit des Beklagten von dem
Gerichtsorte für die Beschlagnahme und Verkauf seines Vermögens ausser
Betracht. Welche Absichten der zu Belangende bei seiner Entfernung im
Sinne hat, ist es völlig gleichgültig , da ohne den Beklagten die Litiskon
testation keinesfalls zustandekommen kann . Ueberzeugend haben besonders
BÖHM ( Die missio in bona cum effectu venditionis als Folge der einfachen ab
sentia sine defensione etc. Heidelberg Diss . 1908, Berlin 1908) und SOLAZZI
( L' editto « qui absens iudicio defensus non fuerit », Studi giuridici in onore di
Vincenzo Simoncelli, Napoli 1917 S . 311-431 ; La minore età nel diritto romano,
Roma 1913 S . 226 -231) näher ausgeführt, dassim klassischen Recht bereits die
einfache Abwesenheit des Beklagten zur Beschlagnahme und zum Verkauf sei
Des Vermögens geführt hat. Ihnen schloss sich auch WENGER an (a . a . 0 . S .
234 Anm . 14 ).
(1 ) Paul. D . 42, 4, 6 , 1 (Die gegensätzliche Ulpian -Stelle D . 42, 5 , 5 ist
interpoliert, wie Solazzi es überzeugendbewiesen hat, La minore età S . 226 ff.;
L 'editto « qui absens iudicio defensus non fuerit » a . a . O ., S . 421 -424) ; s . auch
Lex tabulae (VII Heracleensis dicta ) Tulia municipalis a . 709 ( = 45) 1. 116 f.
BRUNS-MOMMSEN -GRADENWITZ, Fontes 17 S . 108 .
(2 ) Paul. D . 42, 4 , 6 , 1 ; 1. 2 , 50 (51), 4 a . 239 ; s . auch Lex lulia muni
cipalis I. 116 f . a . a , 0 .
( 3) Paul Sent. V 5 B , 2 = D . 42, 5 , 39, 1 ; D . 42, 4 , 6 , 2 .
Roma · II
23
346
Elemér Balogh
wodurch der Privatgeschworene zum Urteil berufen wird , steht
nunmehr das Gericht als staatliche Einrichtung, dem sich die
Parteien fügen müssen , mag es ihnen passen oder nicht ( 1). Hier
durch fiel die Beschlagnahme des Vermögens des Beklagten weg,
durch die man im ordentlichen Prozessmit Geschworenen der Schutz
losigkeit des Gläubigers zu Hilfe kam , wenn ein Umstand vorlag,
der dem Kläger die Möglichkei entzog, seinen Gegner zur Ein
lassung in einen Prozess zu bringen und wurde zugleich dem Kläger
der umständliche und dabei für den Beklagten unnötig ruinöse Web
der venditio bonorum erspart. Im amtlichen Kognitionsverfahren fiel
das Ausbleiben des geladenen Beklagten unter den Gesichtspunkt
der contumacia , des absichtlichen Ungehorsams gegen ein Gebot der
Obrigkeit und zog auch deren Folgen nach sich .
Durch den Gedanken der contumacia wird im Kognitionsver
fahren der Mangel der litis contestatio für das Versäumnisverfahren
ausgeglichen .
Bezeichnend für den ursprünglichen Sinn von contumacia ist
eine Stelle bei Sextus Julius Frontinus, Strategematon I 1, 1: M .
Porcius Cato devictas a se Hispaniae civitates existimabat in tempore
rebellaturas fiducia murorum . scripsit itaque singulis, ut diruerent
munimenta , minatus bellum , nisi confestim obtemperassent, epistulasque
universis civitatibus eodem die reddi iussit: unaquaeque urbium sibi soli
credidit imperatum ; contumaces conspiratio potuit facere, si omnibus
idem denuntiari notum fuisset (2 ). Hier handelt es sich um einen
Befehl des römischen Statthalters an die unterworfenen Städte
Spaniens. Contumax ist der, der sich um diesen Befehl, der hier de .
nuntiert wird, nich kümmert . Diese Verbindung von contumacia
und denuntiari muss also schon frühzeitig üblich gewesen sein,
denn Sextus Julius Fortinus (40 - 103 n . C .) schreibt dieses militär
wissenschaftliche Werk , welches Beispiele von Kriegslisten zusam
menstellt; in der zweiten Hälfte des 1. Jahrhunderts nach Christus.
Ueber den Unterschied von Folge- und Einlassungspflicht (3),
die peremptorische Ladung als Voraussetzung des Versäumnisver
( 1) S. auch WENGER a . a . 0. S. 246 -247.
(2 ) Bibliotheca Teubneriana , Iuli Frontini Strategemaaton libri quattor edidit
Gottholdus Gundermann. Lipsiae 1888, S. 4 .
(3) Zur Würdigung von Folgepflicht und Einlassungspflicht und zur Not
wendigkeit des Auseinanderhaltens dieser Begriffe vgl. statt aller WLASSAK ,
Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren , Sav. 2 . XXV (1904) S .
158 ff; Provinsialprocess S. 42 ff ; Costa, Profilo storico del processo civile Ro
mano S . 187 ff; WENGER a . a . 0 . S. 271 ff.
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
347
fahrens (1) und seine Folgen herrscht völlige Klarheit, so dass
wir auf die Fragen nicht weiter eingehen wollen , zumal ein anderer
Punkt uns noch nicht genügend geklärt scheint, der von mindes
tens ebenso grosser Wichtigkeit ist. Es handelt sich um das Ver
hältnis der Versäumnisstrafen (multae) zum eigentlichen Versäum
nisverfahren. Von diesen Strafen ist in den Quellen an verschie
denen Stellen die Rede (2). Man sieht bisher in ihnen eine beson
ders charakteristische Folge für die ungehorsame Partei. Es muss
aber das Nebeneinanderbestehen von Versäumnistrafen und Ver
säumnisverfahren Bedenken erwecken . Wozu noch eine Strafe,
wenn die ausbleibende Partei schon dadurch benachteiligt wurde,
dass ohne sie verhandelt wird. Mann kann auch nicht sagen, die
Strafe treffe den Ungehorsam im Interesse des Staates und ein
seitig verhandelt werde im Interesse der anwesenden Partei; denn
es ist ja gerade das Charakteristische des Versäumnisverfahrens im
Kognitionsprozess , dass sein Rechtsgrund auch nur der Ungehorsam
gegen die Behörde ist und dass die juristische Auffassung im Ver
säumnisverfahren keinen Schutz für den Anwesenden , sondern eine
Strafe fiir den Abwesenden sieht (3).
Wenn wir uns nun die Quellenstellen ansehen , in denen die
nach den Gesagten völlig überflüssige Versäumnistrafe vorkommt,
so gewahren wir, dass es eine solche Versäumnisstrafe überhaupt
nicht gegeben hat (4 ). Die für die Versäumnisstrafe meistzitierte
Paulus- Stelle, D . 2, 5 , 2 lautet folgendermassen Ex quacumque
causa ad praetorem vel alios, qui iurisdictioni praesunt, in
ius vo
catus venire debet, ut hoc ipsum sciatur, an iurisdictio eius sit. Si
(1) Vgl. Paul. V 5a, 6 (7); D. 5, 1, 68-73; 42, 1, 53, 1; C. 7, 43, 8-9 (a. 290).
Wie aus den eben angeführten Stellen offenbar hervorgeht, wird die Ladung
gewöhnlich, wenn der Beklagte nicht erscheint, dreimal ohne Androbung von
Nachteilen mit Zwischenfristen von mindestens 10 Tagen vorgenommen. Die
vierte Ladung ergeht dann als preremptorisch , d . h . mit der Androhung, dass
beim Ausbleiben des Geladenen in seiner Abwesenheit werde verhandelt und
entschieden werden . Paul. V 5a, 6 ( 7), D . 5 , 1, 72 und C . 7, 43, 8 (a . 290)
bringen andererseits zum unzweideutigen Ausdruck , dass nach Ermessen des
Magistrats die Zahl der peremptorischen vorangehenden Ladungen verringert,
ja selbst die erste Ladung als peremptorische erlassen werden kann .
(2 ) So vor allem D . 2, 5 , 2 ; C . Th . 2. 18, 2 (322 Mai, 23).
(3 ) D . 42, 1 , 53, 2 .
( 4 ) A . A . STEINWENTER S . 62.
348
Elemér Balogh
quis in ius vocatus non ierit ex causa a competenti iudice (1) multa
pro iurisdictione iudicis (2) damnabitur : rusticitati enim hominis
parcendum erit : item si nihil intersit actoris eo tempore in ius ad
versarium venisse, remittit praetor poenam , puta quia feriatus dies
fuit. Wenn diese Stelle sich überhaupt auf das Kognitionsver
fahren bezieht, was wegen des Satzes vel alios qui iurisdictioni
praesunt wahrscheinlich , aber nicht mit Sicherheit zu erweisen
ist (3 ), so besagt sie doch für diesen nur folgendes : jemand,
der vor einen unzuständigen Richter (4 ) gerufen wird, hat die
Pflicht (5 ) zu kommen . Kommt er nicht, so ist er zwar nicht
contumax (6) aber doch strafwürdig . Doch fügt Paulus ausdrück
lich hinzu, dass man mit der Geschäftsunknde dieses Mannes milde
verfahren und unter Umständen die Strafe ganz streichen soll.
Die mit dieser Auslegung in Widerspruch stehenden Worte compe
tenti iudice und iudicis sind offenbar interpoliert 7 ). Justinian hat
(1) competenti iudice ] duomviro Paul. LENEL Pal. I Sp. 967 Anm . 2. Das
Edictum perpetuum3 S . 52.
(2) iudicis ] eius Paul. LENEL Pal. I Sp. 967 Anm . 3; Das Edictum per
petuum3 S . 52 .
(3) A . A . STEINWENTER I. c. S. 58, 62.
(4 ) Es kann sich vor allem um örtliche Unzuständigkeit handeln . ; vgl.
WENGER a . a. 0 . S . 42.
(5 ) Cf. Ulpian D . 5 , 1 , 5 .
(6 ) Die Legaldefinition des contumax gibt Hermogenian in D. 42, 1, 53, 1 :
Ungehorsam ist derjenige, der nach Erlassung dreier Ladungen, oder anstatt
der drei, einer , die gewöhnlich eine peremptorische genannt wird (Vgl. auch
Paul. V 5a , 6 (7) ; D . 5 , 1, 72 ; C . 7, 43, 8 (a . 290 ), der peremptorischen Ladung
sich persönlich zu stellen verschmäbt. Es sei hier zugleich angedeutet, dass in
der späteren Kaiserzeit contumax der gewöhnliche Ausdruck für den mit einer
öffentlichen Geldstrafe zu Belegenden ist (Vgl. C . Th . VI 27, 10 [396 Febr. 27 ]).
(7) Die Echtheit dieser Stelle ist übrigens schon von verschiedener, überaus
zuständiger Seite in Abrede gestellt worden , so von LENEL a . a , O . ; KRÜGER ,
Dig . Nova Suplementa S . 988 (ut - fin ); BESELER, Beiträge sur Kritik der rö
mischen Rechtsquellen , IV (1920) S. 117 [ut - fin .], 165 [ ex causa - item ]; LEIFER ,
Die Einheit des Gewaltgedankens im römischen Staatsrecht,München 1914 S . 89 ,
Anm . 1, 139 schliesst sich LENEL an (iudice [duumviro] ; iudicis [duumviri]) ;
SECKEL bei HEUMANN -SECKEL, Handlexikon su den Quellen des römischen
Rechts9, Jena 1907 s. v. iudex 3 a S. 293 (iudicis [eius]); WLASSAK, Der Judi
cationsbefehl der römischen
Prozesse , Akademie der Wissenschaften in Wien ,
Phil.-hist. Klasse , Sitzungsberichte, 197. Band, 4 . Abhandlung S . 181 schliesst
sich 1.ENEL an . Den Paragraphen I unserer Stelle bält auch SIBER für interpo
lationsverdächtig , Schranken der privaten Rechte , Leipziger Rektoratsrede 1926
S . 29 Anm . 3.
349
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
nämlich in der Tat auch für Unfolgsamkeit gegenüber dem kompe
tenten Richter Strafen (1). Bei Paulus selbst hat die Stelle mit
dem Versäumnisverfahren nichts zu tun und es kann nur zwei
felhaft sein , ob dort auch der in Wahrheit zuständige Richter
gezwungen oder ermächtigt wird , die multa zu verhängen , statt
das Versäumnisverfahren einzuleiten, wenn die ausgebliebene Partei
sich auf Unzuständigkeit berufen hat oder noch kein Termin zur
Geltendmachung prozesshindernder Einreden stattgefunden hat.
Die andere Quellenstelle C . Th. 2, 18 , 2 (322 Mai. 23) ist so kurz
und undeutlich , dass man aus ihr überhaupt nichts entnehmen kann,
das Wort multabit will wenig besagen ( 2). Im übrigen ist es durch
aus möglich, dass zur Zeit des C . Th . schon eine Versäumnisstrafe
existierte , aber nicht neben dem Versäumnisverfahren, sondern an
stelle desselben . Mit dem Verbreiten des Christentums beginnt
jene Verweichlichung des römischen Rechtes, die sich vor kräftigem
Zugreifen und der Uebernahme einer entsprechenden Verantwor
tung scheut. So erscheint es auch nicht ausgeschlossen , das die
Richter von dem zur Zeit des Kognitionsprozesses ausgebildeten
Versäumnisverfahrens ungern Gebrauch machten. Auch die anwe
sende Partei wird wegen der Umständlichkeit und Kostspieligkeit
der dreimaligen Ladung oft lieber eine Mult des Gegners ge
sehen haben . So durfte nicht neben , aber anstelle des Versäum
nisverfahrens oft eine Versäumnisstrafe getreten sein . Eine Stütze
für unsere Auffassung ist auch die Reform des Versäumnispro
zesses durch Justinian C . III, 1 , 13 (3 ). Dort ermahnt der Kaiser
seine Richter, die Prozesse nicht zu verschleppen und ruhig auch
in Abwesenheit einer Partei zu verhandelu, vorausgesetzt, dass seit
der Litiskontestation bereits 2 "), Jahre verstrichen sind.
u .
Bei Säumnis des Klägers soll der Richter je nach Aktenbefund
ein Endurteil fällen oder den Beklagten von der Instanz entbinden
und kläger in die Kosten verurteilen. Entsprechend ist auch das
Verfahren bei Säumnis des Beklagten . Hier wird nach der rich
terlichen Sachprüfung und einseitigem Anhören des Klägers ein
( 1) C . 3, 1, 13, 26-2c.
(2 ) Anders STEINWENTER a . a . 0 . S. 118 f.
(3 ) Vgl. stutt aller P. Tuor, Die mors litis im römischen Formularverfah .
ren, Leipzig 1906,insbesondere S. 4 ff mit weiteren Anführungen ; Hugo K KÜGER,
Besprechung der Schrift von Tuor , Sav. 2. XXVII (1906 ) S. 370 f; WENGER
a . a . 0 . S . 292.
350
Elemér Balogh
absolutorisches oder kondemnatorisches Versäumnisurteil erlassen
und gegen den Abwesenden in dessen Vermögen vollstreckt.(C . 3,
1, 13 , 2 - 3 ). Daraus ergibt sich doch mit einer gewissen Wabrschein
lichkeit, dass vor dieser Constitutio überhaupt keine, oder doch
nur höchst selten Versäumnisurteile ergingen. Man scheint sich
mit Multen geholfen zu haben. Auf die zahlreichen Zweifel, die
sich auf dem Gebiet des Versäumnisverfahrens trotz mancher, mi
tunter hervorrragender Arbeiten (1) infolge der Lückenhaftigkeit
der Quellen noch finden , können wir aber hier leider wegen Raum
mangels nicht eingehen.
Exkurs .
Zur Natierung der Verstaatlichung des provinzialen Formelprozesses.
Für die frühzeitige Verstaatlichung des provinzialen Formel
prozesses haben wir unwiderlegbare Beweise . Wir haben klassische
Zeugnisse dafür, dass in den Provinzen frühzeitig schon statt der
Volks-und Privatrichter amtlich beauftragte Unterrichter gewirkt
haben . Aus zwei aufeinander folgenden Pandektenstellen , aus D . 1,
18 , 8 und 9 ( 2) geht die frühzeitige Verdrängung des unerlässli
(1) Vgl. statt aller 0 . E . HARTMANN, Uber das römische Contumcialverfah
ren , Göttingen 1851, F . FILOMUSI-GUELFI, Processo civile contumaciale Romano,
Napoli, 1873; A . RISPOLI, La contumacia in procedura civile I Roma 1904;
STEINWENTER, Studien zum römischen Versäumnisverfahren , München 1914 (Auf
das nachklassische Versäumnisverfahren beschränkt); Petot, Le defaul in iu
dicio dans la procédure ordinaire romaine, Thèse de Paris 1912; WIEDING , Der
justinianische Libellprocess, Wien 1865 passim ; BARON, Der (römische) Denuntia
tionsprocess Berlin 1887 passim ; KIPP, Die Litisdenuntiation ( 1887) passim ; Con
tumacia RE IV (1901) Sp. 1166 ff ; Eremodicium RE VI (1909) Sp. 417 ff; SAM
TER , Nichtförmliches Gerichtsverfahren Weimar 1911, insbesondere S . 24 -25 ,
99 -102, 138 - 140 ; Boyé, La denuntiatio introductive d ' instance sous le principat,
Thèse de Bordeaux 1922, passim ; COLLINET, La procédure par libelle (1932 ), ins
besondere S . 17, 19, 145, 160, 223, 225 , 243, 252, 269, 270, 373-384, 469 ;
BETHMANN -HOLLWEG a . a . 0 . II S. 226 , 289, 770, 775 , III S. 300 : KELLER -WACH
a . a . 0 . S . 354, 356 , 367 ; Costa , Profilo storico del processo civile romano
( 1918 ) S . 102 ff, 187, 191 ; WENGER a . a . 0 . S . 183 Anm , 6 , 195 f, 196 Anm .
68, 267 Anm . 26 , 271 , 327.
(2 ) S . D I , 18 , 8 : Saepe audivi Caesarem nostrum dicentem hac rescriptione :
« eum , qui provinciae praeest adire potes (potest F . S . MOMMSEN D15 p. 44 Anm . 16 )
non imponi necessitatem proconsuli vel legato eius vel praesidi provinciae susci
piendae cognitionis, sed eum aestimare debere, ipse cognoscere an iudicem dare
Beiträge zur Zivilprozessordnuug Justinians
351
chen Privatrichters in den Provinzen – und zwar durchaus nicht
nur in den kaiserlichen – hervor. Diese Stellen bekunden, dass in
den Provinzen bereits in der ersten Hälfte des zweiten Jahrhunderts
anstelle der Volks- und Privatrichter amtlich beauftragte Unterrich
ter getreten sind, als sich zugleich die Eigenkognition der Statt
halter weitgehend durchgesetzt hat. Von den eben angeführten
beiden Stellen ist die zweite , wie es sich aus dem Vergleich der
beiden Fragmente auf das unzweideutigste ergibt, die jüngere, und
sie bietet im wesentlichen nichts anderes wie nur eine etwas erwei
terte Neufassung des zuerst angeführten älteren Fragments. Wie
bereits der Wortlaut der 1. D . 1, 18 , 9 deutlich erkennen lässt, lag
dem Callistratus offenbar der in der 1. D . 1, 18, 8 enthaltene Ju
lianische Text vor. Es ist strittig, ob es der Kaiser Hadrian oder
sein Nachfolger war, der im Gespräch mit Julian eine Aeusserung
4 häufig , wiederholte , die der Jurist schon in seinem ersten Di
gestenbuch anführen konnte, und daher herrscht auch Meinungs
verschiedenheit über das genaue Datum , wann in den Provinzen
an Stelle der Volks- und Privatrichter amtlich beauftragte Unter
richter getreten sind. Während nach Fitting in der vorher ange
führten Julianischen Stelle von Hadrian (1) die Rede ist, auf dessen
mündliche Aeusserungen unverkennbar Bezug genommen wird, so
dass die Stelle in merkwürdiger Weise auf die engen persönlichen
Beziehungen Julians zu Hadrian als Mitglied seines Rates und als
quaestor Augusti hinzudeuten ist (2), misst Appleton die von Julian
hier herangezogenen kaiserlichen Aeusserungen Antoninus Pius
zu (3). Wir schliessen uns der Ansicht Fittings an, der überzeu
gend dargestellt hat, dass Julian zur Zeit der Abfassung des 6 .
Buches seiner Digesten, in dem er über die Erbschaftsklage han
debeat 9 . Generaliter quotiens princeps ad praesides provinciarum remitlitnegotia
per rescriptiones veluli « eum qui provinciae praeest adire poteris > vel (vel sim
pliciter vel MOMMSEN cf. MOMMSEN D15 p . 44 Aom . 17) cum hac adiectione « is ae
-stimabit, quid sit partium suarum » non imponitur necessitas proconsuii vel legato
suscipiendae cognitionis, quamvis non sit adiectum « is aestimabit quid sit partium
suarum » : sed is aestimare debet (cognitionis, sed , quamvis .... suarum , is aest.
debet MOMMSEN cf. MOMMSEN D16 p . 44 Anm . 18 ) utrum ipse cognoscat an iudicem
dare debeat.
( 1 ) Regierungszeit 11. Aug . 117 bis 10 . Juli 138.
(2 ) Alter und Folge der Schriften römischer Juristen von Hadrian bis Ale
candera. Halle 1908 . S . 26 .
(3 ) La date des Digesta de Julien , N . R . H . XXXIV ( 1910 ), Nr. 29 S . 790.
352
Elemér Balogh
delt (1 ), das sogenannte S. C . Juventianum vom 14 März 129 n .
Chr. noch nicht gekannt hat, wofür insbesondere spricht, dass er ihn
hier nirgends erwähnt hat. Denn hätte dieser wichtige Senatsbe
schluss, durch den die Haftung des mit der Erbschaftsklage Be
langten geregelt worden ist, zu jener Zeit bereits bestanden , so
hätte Julian in jenem Buche notwendig näher auf ihn eingehen
müssen. Einen weiteren Beweis dafür, dass Julian bei der Abfas
sung des sechsten Buches seiner Digesten das SC . Juventianum
noch nicht gekannt hat, liefert die 1. D . 5 , 3, 33, 1, in der Ulpian
einen Ausspruch Julians offenbar auch aus dem sechsten Buche
von dessen Digesten ( 2) mitteilt (3 ). Hier äussert Julian nämlich
Bedenken, die bei Andwendung des SC. Juventianum auf die
Erbschaftsklage nach dessen ausdrücklicher Bestimmung (4 ) ausge
schlossen waren. Nach der Aeusserung Julians hätten einige die
Ansicht vertreten, dass der Nachlassbesitzer, der einen für die Erb
schaft notwendigen Sklaven , der noch vor der Anstellung der Erb
schaftsklage verstorben ist, verkauft hat, dem obsiegenden Erben
zuweilen den Verkaufspreis nicht erstatten müsse, während nach
ihm der die Untersuchung und Entscheidung leitende Richter nicht
gestatten dürfe, dass der Besitzer den Erlös profitiere. Wäre das
SC. Juventiarum zur Zeit dieser Aeusserung vorhanden gewesen,
so hätte Julian diese Bemerkung angesichts der klaren Vorschrift
des genannten Senatsbeschlusses nicht machen können , und um so
mehr, da ihm , wie wir gesehen haben, die Erstattung des Preises
(1) S . Lenel Pal. I fr . 76 -89 Sp. 328-331. Si hereditas pelatur.
(2) Fehlt auch die ausdrückliche Hervorhebung , dass Ulpian diesen Aus
spruch Juliaus dem sechsten Buche der Digesten desselben entnommen hat, so
kann dies jedoch nicht bestritten werden . Denn in der 1. D . 5 , 3 , 31 pr. & 5 ,
die gleich der in Rede stehenden 1. D . 5 , 3 , 33, 1 dem 15 . Buche seines Edikts .
kommentars entnommen worden ist und einen ähnlichen Gegenstand behandelt
wie diese, hebt Ulpian ausdrücklich hervor. dass er die hier herangezogenen
Aussprüche Julians aus dem 6 . Buche der Digesten von ihm mitteilt.
(3 ) Julianus scribit, si hominem possessor distraxerit, si quidem non neces
sarium hereditati, petitione hereditatis pretium prestaturum : imputaretur enim
ei. si non distraxisset: quod si necessarium hereditati , si quidem vivit, ipsum
praestandum , si decesserit, fortassis nec pretium : sed non passurum indi
cem qui cognoscil possessorem pretium lucrari scribit, el verius est.
(4 ) Vgl. D . 5 , 3, 20, 6b : Item placere, a quibus hereditas petita fuisset, si
adversus eos iudicatum esset, pretia , quae ad eos rerum ex hereditate venditarum
pervenissent etsi vae (ea F . MOMMSEN , cf. MOMMSEN D16 p . 114 Anm . 9) unte pe
titam hereditatem deperissent detminutaeve fuissent, resituere debere.
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
353
innerlich gerecht erschien. Im SC . Juventinianum wurde bekannt
lich ausdrücklich festgesetzt, dass diejenigen , von denen eine Erb
schaft gefordert werde, wenn gegen sie erkannt worden, den Erlös
ersetzen müssen , der an sie für verkaufte Erbschaftssachen gelangt
sei, auch wenn dieselben vor Anstellung der Erbschaftsklage ver
loren gegangen und vermindert worden wären (1). Auch die 1. D .
5 , 3, 30 bekundet, dass Julian im sechsten Buche seiner Digesten ,
wo er über die Erbschaftsklage handelt, dem Grundgedanken des
SC. Juventianum noch nicht Rechnung trägt. Hier berichtet Paulus
über eine Ansicht Julians mit der Beifügung, es sei ihr nicht ihrem
ganzen Umfange nach zu folgen, weil sie bei gutgläubigen Be
sitzern dem SC . Juventianum zuwiderlaufen würde ( 2). Weitere Be
lege wollen wir hier nicht dafür anführen, dass Julian bei der
Abfassung des sechsten Buches seiner Digesten das SC. Juven
tianum noch nicht gekannt hat, vielmehr verweisen wir diesbezüg
lich auf Fitting (3 ). Sind nun aber das 6 . Buch der Julianischen
Digesten, und mithin natürlich auch die vorhergehenden Bücher
vor 129 abgefasst, so ergibt sich zugleich, dass in der oben ange
führten Julianischen Stelle D . 1, 18 , 8, die dem ersten Buche der
Julianischen Digesten entnommen worden ist, die kaiserlichen Aeus
serungen, auf die Julian hier Bezug nimmt nur von Hadrian herrüh.
ren können . Diese Ansicht war auch früher, durchaus herrschend
(1) vgl. D . 5 , 3 , 20, 6 b.
( 2 ) Julianus scribit actorem eligere debere, utrum sortem tantum an el usuras
velit cum periculo nominum agnoscere. atquin secundum hoc non observabimus
quod senatus voluit, bonae fidei possessorem teneri quatenus locupletior sit : quid
enim si pecuniam eligat actor, quae servari non potest ? dicendum itaque est in
bonae fidei possessore haec tantummodo eum praestare debere, id est vel sortem et
usuras eius, si et eas percepit, vel nomina cum eorum cessione in id facienda,
quod ex his adhuc deberetur, periculo scilicet petitoris. Ohne annehmbare Gründe
behauptet Beseler dass unsere Stelle von « atquin » ab interpoliert wäre. (Bei
träge zur Kritik der römischeu Rechtsquellen . II, Tübingen 1911 S . 22 ; III (1913)
S . 105). Die stilistischen Unebenheiten beweisen bei Paulus nichs, weil seine
Sprache überhaupt weder frei von Fehlern noch gewandt im Ausdruck war.
Ueberdies mit « atquin » fängt die Beifügung von Paulus an, mit der er die
Ansicht Julians corrigiert, der noch auf das SC . Juventianum nicht Bezug
nehmen konnte. Der Satz ist geradezu erforderlich. Dagegen stimme ich Fritz
Schulz bei, dass der Satz id est.... facienda interpoliert ist. Seine Argumente
sind überzeugend (S . Klagen-Cession im Interesse des Cessionars oder des Ce.
denten im klassischen römischen Recht. Sav. 2 . XXVII. Weimar 1906 . S . 113-114).
(3 ) S , I. c. S . 25 -26. ,
354
Elemér Balogh
und es folgten ihr unter anderen auch Mommsen (1), Buhl (2 ), Bou
lard (3 ), Karlowa (4 ), Girard (5 ), Landucci (6 ) und Costa (7 ). Stimmt
auch Kipp den Ausführungen von Fitting darin nicht bei, dass
das 6 . Buch der Julianischen Digesten vor 129 abgefasst worden
ist , so neigt er andererseits zur Ansicht, dass das genannte Werk
schon unter Hadrian begonnen worden ist (8 ). Haben auch die
gelehrten Untersuchungen von Appleton, die in dem Ergebnis gip .
feln , dass die Abfassung der Julianischen Digesten ganz in die Zeit
des Antoninus Pius gehört (9), die bisherige allgemeine Anerken
nung des vorerwähnten Fittingischen Satzes, dass das 6 . Buch der
Julianischen Digesten und mithin natürlich auch die vorhergehen
den Bücher vor 129 abgefasst worden sind , erschüttert, so dass sich
diesbezüglich manche Schriftsteller, wie unter anderen Krüger (10),
Rabel (11), Kübler (12), Bonfante (13), Girard (14) und Cuq ( 15 ),
(1) Veber Julians Digeslen ZRG IX . Weimar 1870. S. 89.
(2) Salvius Julianus I. Heidelberg 1886 . S. 100-103.
(3) L . Salvius Julianus, son oeuvre, ses doctrines sur la personnalité juri.
dique. Thèse de Paris 1902. Thèse de droit . Paris 1902. S . 108 .
(4 ) Römische Rechtsgeschichte 1. Leipzig 1885 S . 108 .
(5 ) La date de l' édit de Salvius Julianus N . R . H . XXXIV (1910 ) p. 11 = Me.
langes de droit romain I Paris 1912, p . 219 Text u . Anm . 2 ; 220 Text u . Amn. 1.
(6 ) Storia del diritto romano dalle origini fino a Giustiniano. I, Padova,
1908 S. 206 Anm . 12.
( 7) Storia delle fonti, Milano 1909, p . 92.
(8 ) Geschichte der Quellen d . Römischen Recht4. Leipzig 1919. § 19 . S . 123 .
Test u . Anm . 100.
(9 ) La date des Digesta de Julien , N . R . H . XXXIV (1910 ) pp . 751-793 ;
derselbe : Les pouvoirs du fils de fumille sur son pécule castrans et la date des
Digesta de Julien N . R . H . XXXV pp. 593-623, s . insbesondere p . 594, p . 622
Anm . 2, p . 623.
(10 ) Geschichte der Quellen und Literatur des römischen Rechts2 = BINDING :
Handbuch der Deutschen Rechtswissenschaft I 22. München 1912 . $ 122 S. 185
Test u . Anm . 42.
(11) Besprechung des vorher angeführten ersten Aufsatzes von APPLETON Sav .
Z . XXXII, S. 412-413.
(12) Geschichte des römischen Rechts . Leipzig 1925 . $ 32, S . 267 . Text und
Anm . 5 .
(13) Storia del diritto Romano 13, Milano 1923, p . 385 Text und Anm . 5 .
(14 ) Manuels pp. 57-58 Anm . 3; 1138 -1139 Anm . 3. Wie wir oben gesehen
haben , billigte Girard früher Fittings Standpunkt.
(15) Manuel2. Paris 1928, p . 21. Anm . 5 .
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
355
Appleton , dem auch Wlassak beizupflichten neigt (1 ), angeschlossen
haben , so haben diese Untersuchungen von Appleton, wie es aus
ihrer näheren Betrachtung hervorgeht, doch keinerlei sicheren
Anhaltspunkt dafür, dass die Abfassung der Julianischen Digesten
ganz unter Antoninus Pius erfolgt wäre, zutage gefördert, selbst
Wahrscheinlichkeitsgründe haben sie nicht geboten . Die Ausfüh
rungen von Appleton gegen den Satz von Fitting, dass Julian
zur Zeit der Abfassung des 6 . Buches seiner Digesten den sc .
Juventianum
vom 14 März 129 n . Chr. noch nicht gekannt hat ( 2),
können nicht standhalten . Nach Appleton hätte Julian bei der Ab
fassung des 6 . Buches seiner Digesten das SC. Juventianum gekannt,
verkannte aber das darin enthaltene neue Prinzip und blieb zu
Unrecht bei der alten Theorie der Haftung jedes Erbschaftsbesitzers
als negotiorum gestor. Nach Appleton wäre es möglich, dass Julian
auf die private Erbschaftsklage das SC. Juventianum garnicht für
anwendbar hielt , da noch Marc Aurel a . 170 den Zweifel eines pro
consul Africae, Nachfolger Julians in dieser hohen Stellung , ent
scheiden musste, ob es sich nicht bloss auf Fiskalsachen beziehe (3 ).
Julian , dem hervorragenden Juristen , dem berühmten Redactor des
Hadrianischen Edictum perpetuum , der bei Zeitgenossen , wie bei
Valens, Pomponius, Gaius und Maecian , die ihn häufig anführen
und auch bei Späteren bis auf Justinian , in dessen Digesta sowohl
unmittelbar als mittelbar ein grosser Teil seiher Schriften überge
gangen ist, mit vollem Rechte im höchsten Ansehen war (4) und
dessen Digesten derart weitgreifenden Einfluss auf die spätere Li
teratur ausgeübt haben, worauf bereits der Umstand hinweist, dass
sie mit Notae von Marcellus, Scaevola und Paulus neu herausgegeben
worden sind , einer solchen Leuchte der Rechtswissenschaft können
wir nicht zumuten , dass er einen derart wichtigen Senatsbeschluss,
wie das S. C . Juventianum , nicht genau gekannt oder geradezu
verkannt hätte, um so mehr, dass dieser Senatsbeschluss zu seinen
( 1) Provinsialprozess S. 16 , 18.
(2) S . La date des Digesta de Julien , N . R . H . XXXIV (1910) pp. 747-771.
(3 ) C . 3, 31, 1.
(4 ) C. 6 , 61, 5 (a . 473); 3, 33, 15, 1 (a . 530 ); 4 , 5, 10, 1 (a . 530) ; Dig .
Const. Tanta (Aėdokev) 18 : ...Julianus legum et edicti perpetui suprilissimus
conditor .
Elemér Balogh
356
Lebzeiten entstanden ist, beantragt von den Konsuln Q . Julius
Balbus und einem der genialsten römischen Juristen P . Juventius
Celsus, der sich ebenso durch Reinheit und Klarheit der Sprache
wie durch Selbständigkeit in der juristischen Konstruktion ausge
zeichnet hat und Vorsteher der proculianischen Schule war, während
Julian im
Vorstand der Sabinianischen Schule war. Der Vollständig
keit halber sei hier nur nebenbei erwähnt, dass Appleton bereits
in Leinweber (1) seinen Vorläufer gehabt hat und die Ideen Lein
webers, Ruhstrats und seine eigenen kombiniert. Bereits (2) Lein
weber glaubte, dass Julian das SC. Juventianum kannte und es
anders auslegte als die späteren Juristen (3 ). Was die Ideen Ruh
strats anbelangt, auf die Appleton Bezug nimmt, so sind hier dessen
Ausführungen gemeint, in denen er gegen die Auffassung der älteren
römischen Juristen, insbesondere die von Labeo , Javolen und Julian
Stellung nimmt, die jedweden, daher auch den gutgläubigen Erb
schaftsbesitzer, als freiwilligen Verwalter der Erbschaft betrachteten .
Diese Auffassung muss nach Ruhstrat als durch das SC . Ju
ventianum verworfen angesehen werden, so dass nach ihm aus dem
Umstande, dass die Justinianischen Gesetzbücher noch manche
Spuren jener älteren Auffassung enthalten , nicht geschlossen werden
darf, dass das Verwaltungsprinzip auch nach dem SC . Juventianum
für die Rechtsverhältnisse des gutgläubigen Erbschaftsbesitzers
massgebend war, obgleich dies mitunter behauptet wurde. Nach den
Ausführungen Ruhstrats lassen sich verschiedene in den Quellen
enthaltene, insbesondere von Julian herrührende Aussprüche nur
aus dem alten Verwaltungsprinzip erklären, die Festhaltung an
diesem Prinzip würde aber zu unrichtigen Konsequenzen führen (4).
Bis zum Auftreten Appletons hat aber die Ansicht Leinwebers
keinen Anklang gefunden, wie auch den Ausführungen Ruhstrats
in Bezug auf unsere Frage keinerle Beachtung geschenkt wurde.
Aus den bisher Gesagten ergibt sich daher, dass gemäss der l.
D . 1, 18, 8 und 9 in den Provinzen bereits vor dem Jahre 129 n .
. ( 1) S . Die Hereditatis patitio . Berlin 1889, insbesondere S . 54, 72-74, 88-91.
( 2 ) S. Ueber die Rechtsverhältnisse des Erbschaftsbesitzers, Archiv für die
Civilistische Praxis LXVII. Freiburg 1884, S . 366 -439, s, insbesondere S . 366
369.
( 3 ) S . a . a . 0 . 72 -74 , 88 -91 .
(4 ) S. a . a. 0 .
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
357
Chr. an Stelle der Volks- und Privatrichter amtlich beauftragte Un
terrichter getreten waren .
Der aus den angeführten Julian – und Callistratus — Stellen
erkennbare Rechtszustand , dass in den Provinzen die durch einen
kaiserlichen Bescheid an den Statthalter verwiesenen Streitsachen
bereits seit den Zeiten Hadrians entweder durch Eigenkognition
des Statthalters oder durch amtlich beauftragte Unterrichter, die vom
Statthalter gegebenenfalls bestellt anstelle der Volks- und Privat
richter getreten waren, erledigt wurden, hat sich bis zum Justinia
nischen Verfahren erhalten . Die früher herrschende Meinung (1) ,
die Vollendung der zum Kognitionsverfahren führenden Reform ,
derzufolge der Vertreter der Staatsgewalt , das staatliche Organ
selbst zwischen den Streitteilen ohne Beachtung der ordentlichen
Formen des Verfahrens in bürgerlichen Rechtssachen Recht schafft,
sei einer in der 1. C . 3 , 3 , 2 enthaltenen Konstitution Diocletians aus
dem Jahre 294 zuzuschreiben, ist schon längst als falsch erkannt,
denn diese Konstitution hat ihrem klaren Wortlaute nach nur das
Recht der Statthalter die Streitsachen auf amtlich beauftragte Un
terrichter zu delegieren mehr als früher beschränkt (2 ). Es handelt
sich hier also nicht um ein Reformgesetz Diocletians von durch
greifender Bedeutung, wodurch erst, wie mann es früher gewöhn
lich annahm , die iudicis datio des Ordinarverfahrens, die Civilge
schworenen abgeschafft und den Statthaltern gestattet worden sein
soll, selbst Sachen zu entscheiden , die sie bisher an Geschworene
hatten überweisen müssen . Die eben angedeutete, früher herrschende
Auffassung ist weder mit dem Wortlaute der fraglichen Konstitu
tion Diocletians, noch mit der Entwicklung des Staatsrechts und
Gerichtsverfahrens vereinbar. Aus dem Zusammenhange und klaren
( 1) Vgl. statt aller : BETHMANN -HOLLWEG , R . Civilprozess II. S . 781-782 ;
NII S. 116 ; WIEDING, Libellprosess S . 115 - 116 ; BEKKER , Aclionen II S. 224-226 ;
ACCARIAS, Précis de droit romain 11%, Paris 1891, s. 779 ff. ; G . F . PUCHTA :
Kursus der Institutiones 10. Nach dem Tode des Verfassers besorgt von PAUL
KRÜGER Leipzig , 1893, § 182 s . 568 ; vgl. hier auch Ubbelohde bei 0 . E . HART
MANN : Ueber die römische Gerichtsverfassung. Ergänzt und herausgegeben von
he Geriche. Anhung xeSportliche Rech
AUGUST UBBELOHDE . Göttingen 1886 . Anhang XI S. 602-605 .
(2) Vgl. in diesem Sinne statt aller : RUDORFF, Römische Rechtsgeschichte
II. Leipzig 1859, S . 4 Anm . 3 ; PERNICE, Festgabe für Beseler S . 77 Nr. 7 ; der
selbe Amoenitates iuris III, Sav. 2 . VII (1886 ) s. 103-112; derselbe, L 'ordo ju
diciorum e l' extraordinaria cognitio durante l' impero romano, Archivio Giuri
dico XXXVI, Pisa 1886 p. 147 ; GIRARD , Manuel 8 p . 1140 .
358
Elemér Balogh
Texte der angeführten Konstitution Diocletians, in der von der Ueber
weisung von Prozessen an Geschworene durch Ausstellung einer
Formel keinerlei Rede ist, die vielmehr nur von Delegationen von
amtlich beauftragten Unterrichtern spricht, geht deutlich hervor,
dass Diocletian vor allem der Lässigkeit der Statthalter entgegen
treten wollte. Diese dürfen nicht mehr die Streitsachen an von
ihnen amtlich bestellte Unterrichter beliebig überlassen ; sie sollen
in der Regel selbst entscheiden. Unter allen Umständen müssen sie
Prozesse über Freigeburt und Libertinität selbst verhandeln ; sonst
wird ihnen gestattet, bei Ueberhäufung mit Amtsgeschäften Unter
richter zu bestellen , welche Bestellung also für sie eine Erleichte
rung, nicht aber eine Kompetenzschranke bedeutet .
Die schon zur Zeit von D 1, 18, 8 schwerwiegenden Gründe
für die Eigenkognition der Statthalter haben sich im Laufe der
Zeit noch gehäuft und infolge der veränderten Verhältnisse unter
Diocletian derart hervorgetreten , das Diocletian sich mit ihnen
unbedingt abfinden musste. Hierzu kam noch , dass die Statthalter
auf die Delegationen von amtlich beauftragten Unterrichtern damals
um so leichter verzichten konnten , als ihre Geschäfte infolge der
Entziehung der Militärgewalt und der Beschränkung der Ausdeh
· nung der Provinzen eine Herabminderung erfuhren (1). Wie aus
dem Gesagten hervorgeht, vollendete die in Rede stehende Konsti
tution Diocletians durchaus nicht die Aufhebung der ordentlichen
Formen des Verfahrens in bürgerlichen Rechtssachen , sie tat nicht
den entscheidenden Schritt für die vollständige Beseitigung des
Geschworeneninstituts , sie setzte vielmehr bereits diese Aufhebung
voraus (2). Leider ist dieser Abschnitt wegen Raummangels erheb
( 1) Lactantius, De mortibus persecutorum C . 7 , 4 .
(2) Unrichtig ist die Annahme von SCHULIN , nach der die fragliche Aufhe
bung sogar erst durch die Konstitution von Constantius und Constans, durch die
1. C. 2 , 57 (58 ), 1 (Impp. Constantius et Constans AA. Marcellino praesidi
Phoenice . Juris formulae aucupatione syllabarum insidiantes cunctorum actibus
radicitus amputentur. D . X . k . Febr. Constantio III et Constante II AA . conss.
a . 342) vom Jahre 342, die die Formeln beseitigte, vollständig aufgehoben
worden sei (Lehrbuch der Geschichte des Römischen Rechts ( = Juristische Hand
bibliothek Nr. 7 ). Stuttgart 1889 S. 592). Dieser Annahme widerspricht bereits
der klare Wortlaut der Konstitution , die nicht die geringste Spur der fraglichen
Aufhebung erkennen lässt. Wie aus den in Aegypten entdeckten griechischen
Papyri aus römischer Zeit hervorgeht, hat die Authebung der ordentlichen For
men des Verfahrens in bürgerlichen Rechtssachen die Aufhebung der schriftli.
Beiträge zur Zivilprozessordnung Justinians
359
lich gekürzt worden . Auf die hier behandelte Frage werde ich
nochmals zurückk ehren und die scharfsinnigen Ausführungen von
Wlassak gehörig würdigen , als wir uns mit den verschiedenen An
sichten über den wahren Inhalt der Iulian - Stelle 1. D . 1, 18, 9,
von der die Callistratus- Stelle 1. D . 1, 18, 9 nur in einer etwas
erweiterten Neufassung abgeschrieben worden ist, auseinandersetzen
werden (1).
umemelu sebi,1-1275 Papyri No
chen Anweisungen der Oberbeamten an die Unterbeamten , die wie Kaiserreskripte
in einer den Formeln sehr verwandten Form gefasst waren, nicht miteinbegriffen
(Vgl. P . Oxy I 67 ( p. 124-127 = Neudruck : MITTEIS, Crestomathie Nr. 56 , S .
63-64 = P. M . MEYER, Juristische Papyri Nr. 87 S. 296 -298 ) aus dem Jahre 338
für einen Prozess aus der Zeit, in der das Geschworeneninstitut schon längst
beseitigt war. (Vgl. dazu MITTEIS, Papyri aus Oxyrchinchos Hermes XXXIV S .
108 - 101 ; derselbe, Libellen 106 , 108 -109; derselbe, Grundzüge S . 40 , Anm . 2 ;
STEINWENTER, Versäumnisverfahren S. 115 ; GIRARD , Manuels p . 1134 Anm . 2 ,
1140 Anm . 1. Gegen die Verwirrung der obengenannten schiftlichen Anweisungen
mit den eigentlichen Formeln des Formularprozesses vgl. PARTSCH, Schriftformel
S. 65 -67 und insbesondere BOULARD, Instructions und dazu die Besprechung
Koschakers, Gött. Gel. Anz. 169, 1907 S. 807-821.
( 1) Aus der einschlägigen Literatur vgl. statt aller : WLASSAK , Provinsial
process, insbesondere S . 16 ff; Prozessgeselse Il S . 332 Anm . 12 ; WIEDING , Li
bellprocess S. 97, 116 , 117 ; UBBELOHDE a . a . 0 . S. 521-522 Anm , 7 ; E . I. BEK
KER Aktionen II S. 197 D . ff; MOMMSEN Staatsrecht II 23 S . 977 ; PERNICE, Fest
gabe für Beseler S. 71 ff ; Parerga IV : Der sogenannte Realverbalcontract, Sav .
Z. XIII (1892) S. 284 Anm . 2 ; KIPP, Geschichte der Quellen des römischen Rechts“,
Leipzig 1919, S . 75 Text und Anm . 43 ; KÖBLER Berliner Philologische Wochen
schrift XL (1920) Sp. 414 ; PARTSCH , Neue Urkunden zum justinianischen
Reskriptenprozesse, Götting. Nachrichten , Phil. -hist . Kl. 1911. S . 252-253 ; BOYÉ ,
La Denuntiatio S . 282, 290 f, 315 .
- - - --- -
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RUDOLF DÜLL
PRIVATDOZENT IN MUENCHEN
ZUR BEDEUTUNG DER POENA CULLEI
IM RÖMISCHEN STRAFRECHT
Roma · II
SUMMARIUM
Cullei poenae executio cuius sit momenti et quid pertineant ad hoc singulare
supplicium forae illae IV valde quaeritur. Qua in causa Dosithei Theophilique
sententiam communiter receptam sequendum non est: errant qui putant feras illas
ob naturam suam parricidae naturae similes habitas ideoque cum eo culleo inclu
sas fuisse. Diversis explanationibus quae ad hoc excogitari possunt scrutatis ap
parebit mere procurationis prodigii causa haec animalia adhibita fuisse : adsidue
enim furiae ultrices iratique inferi parricidam persequi et agitare debent et vi
perarum canis galli simiaeve figura traditio ad inferos significatur. Totum hunc
ritum ab Etruscis receptum Augusti temporibus innovatum et exornatum ad fas
praecipue pertinere manifestum est. IV actus in hoc ritu possunt distingui: sepa
ratur parricida a patriae solo ; deinde monstri illius in cives contagium pestiferum
coercetur virgis rubris sive sanguineis, quibus vim magicam inesse arbitrabantur ;
deinde verbis sollemnibus parricida execratur postremoque feris istis, furarum
inferorumque potestatis symbolis consociatus inferis culleo adsignatur carensque
omni elementorum usu ritu solemni ad litus devectus in mare proicitur. Post
haec piacula exercentur. Unicum hoc populi Romani supplicium videtur nec
notum usquam apud veteres gentes orientis occidentisque neque apud Germanos
nisi a Romanis receptum . Cullei poenam quae iurisconsultorum illustrium aetate
in desuetudinem venerat Constantinus restituit confirmavit Justinianus.
Zu den interessantesten Problemen des römischen Strafrechts
gehört die poena cullei. Die mit der Säckung verbundenen solennen
Akte, wie sie in der antiken Literatur überliefert sind und teil
weise noch in die Gesetzgebungskodifikation Iustinians gelangten
(s. D . 48, 9, 9 ; Cod. I. 9, 17, 1 ; I. 4, 18 , 6), haben in der gelehrten
Welt schon oft besondere Beachtung gefunden und namentlich ist
es Brunnenmeister gewesen, der auf den sakralen Hintergrund
dieser Strafe mit grösster Eindringlichkeit hingewiesen hat (1).
Diese Auffassung ist allgemein anerkannt (2). Das Verfahren der
Säckung hat in der republikanischen Zeit, wie sich deutlich aus
den Ciceronianischen Berichten (pro S. Rosc. Amer. 25 , 26 ) ergibt,
überhaupt nicht pönalen Grundcharakter gehabt, sondern den der
procuratio prodigii; auch in späterer Zeit ist dieser Gedanke noch
lebendig. Man glaubte übrigens in Griechenland und in Rom ur
sprünglich zu parricidium gesetzgeberisch überhaupt nicht Stellung
(1) Die Tötungsverbrechen im altröm . Recht, 1887.
(2 ) Hitzig , in PAULY-Wissowa, R . E . s . v . culleus.
364
Rudolf Düll
nehmen zu müssen , da man etwas derartig Unglaubliches wie Ver
wandtenmord unter Menschen gar nicht für wahrscheinlich hielt (3).
Im überlieferten römischen Vollstreckungsritual offenbart sich deut
lich der Gedanke der Isolierung der Mitwelt von dem portentum
et monstrum , der besonders dadurch zum Ausdruck kommt, dass
dem Täter Holzschuhe angelegt werden , damit er den Heimatbo
den nicht entweihe (4 ). Diese Vorstellung, auf die Cicero hinweist,
ist noch der Prinzipatszeit eigen . Die endgültige Exekution im cul
leus geschieht zu dem Zweck, dem Täter den Gebrauch aller Ele
mente und die Grabesruhe zu nehmen . Mit dem Vollzug der Säck
ung war, weil es sich um einen Prodigialakt handelte, Expiation
verbunden (5). Die seit den Gracchen überlieferte Uebung, in den
culleus zugleich mit dem Verbrecher gewisse Tiere – zuerst wer
den Schlangen genannt, in späterer Zeit noch der Hahn , der Hund
und der Affe — zu stecken , wird von der herrschenden Lehre unter
Bezugnahme auf Zeugnisse aus dem Altertum , namentlich Dosi
theus, dahin verstanden , dass es sich um Beigabe von Tieren han
delte, die ihrer Art nach dem Charakter des Täters gleich waren (6 ).
Nun befriedigt der Stand der herrschenden Lehre über das
Problem durchaus nicht. Die von ihr angenommene Tiersymbolik
ist keineswegs überzeugend ; den römisch nationalen Vorstellungen
hinsichtlich dieser Zeremonien ist viel zu wenig nachgegangen ; auch
der historischen Entwicklung auf diesem Gebiet ist kaum gedacht.
Andererseits ist der in D . 48 , 9, 9, pr. zu den Tierbeigaben ge
nannte mos maiorum im Schrifttum stark in Frage gestellt (7).
Unter weitgehendster Heranziehung antiker Quellenbelege wird es
sich daher darum handeln , unbeeinflusst durch etwa vorliegende
Deutungsversuche zu den verschiedenen Problemen Stellung zu
nehmen, stets aber sämtliche überlieferte Solennitäten des Verfahr
ens einem möglichst einheitlichen Gesichtspunkt zu unterstellen .
(3) Vgl. die Stellen bei BRUNNENMEISTER a. a. 0 . 190.
(4) BRUNNENMEISTER 188 ; in der Wendung bei Cic . de inv. 2, 50 , 149 :
ei statim , quod effugiendi potestas non fuit, ligneae soleae... inductae sunt ist
deutlich der Nebensatz, der auf die effugiendi potestas hinweist, eine Erläute
rung zum
« statim » .
(5 ) BRUNNENMEISTER 197 n . 1.
(6 ) Hitzig a. a. O .; Schrader, Corp. iur. civ., I (1832) 769 ff.; Rein , Krimi
nalrecht d . Römer (1844) 457; Voigt, XII T. I, 256, BRUNNENMEISTER, 189 ff.
(7) MOMMSEN, Röm . Strafrecht 922 n . 8 .
Zur Bedeutung der poena cullei im römischen Strafrecht
365
Allgemeines.
1 . Uebersicht der Entwicklung.
Die poena cullei lässt sich bis in die älteste Zeit hinauf ver
folgen, wobei sich auch die prodigiale Natur des Aktes klar of
fenbart: das monstrum , portentum soll aus dem Staat verschwinden ;
diesem Zweck dient ein vornehmlich sakraler Akt. Der Staat hat
die PAicht, sich von dem gefährlichen Wesen zu befreien und die
erzürnten Götter in aller Form zu besänftigen . Anderenfalls ist mit
einem
Strafgericht der schwer gekränkten Gottheiten zu rechnen .
Wir sehen schon in der Königszeit den Staat bzw . die Staatsre
ligion betreffende schädigende Handlungen als Anlass zur Säckung,
wozu auf Valerius Maxim . 1, 1 , 13 und Dionys. 4 , 62, 4 verwiesen sei.
Ob Herkommen oder Gesetz später für parricidium die Säckungs
strafe geschaffen hat, ist bestritten . Es besteht aber wohl kein ernst
licher Grund , ein späteres Gesetz , welches Val. Maximus, Festus
und Cicero ausdrücklich erwähnen ,mit den von Brunnenmeister (8 )
angegebenen Gründeu zu leugnen (9 ). Für verhältnismässig frühe
Zeit der Republik nennt Plautus die Säckung, so in Pseud. 214
mit der scherzhaften Wendung: te ipsam culleo ego cras faciam , ut
deportere in pergolam und in dem verloren gegangenen Stück Vi
dularia , vgl. Fulg . serm . ant. 53: Plautus ait in Vidularia : Iube
hunc insui in culleo atque in altum deportari, si vis annonam bonam .
An dieser Stelle kommt deutlich wieder der Prodigialcharakter zum
Ausdruck. Auch Terenz erwähnt den culleus, wie uns der Scholiast
überliefert, Schol. Ter. p . 11, 15 : minatur... mittendum eum in cul
leum . Nach allgemeiner Ansicht ist die Säckungsstrafe unverändert
in die Sullanische Parricidalquästion übernommen worden ( 10) und
unter diese Gesetzgebung fällt bekanntlich die Rede Ciceros für
S . Roscius Amerinus, wo der Redner anschaulich auf den Vollzug
der poena cullei am parricida hinweist (11).
(8 ) a . a . 0 . 186 ff.
ar die ad Hexie sich auspoles
(9 ) denn Cic . de inv. 2 , 50, 149 wiederholt zwar die ad Her . I, 13, 23 ge
nannte lex im Wortlaut nicht, setzt sie aber ebenfalls voraus, wie sich aus dem
« legibus quae supplicio huiusmodi afficiunt et quae ad testamenti faciendi potes
tatem pertinent » ergibt.
(10) MOMMSEN, Strafr. 644 N . 3.
( 11) MOMMSEN, a . a . 0 .
366
Rudolf Düll
Eine Aenderung im Vollzug der culleus -Strafe brachte die l.
Pompeia de parricidiis, vermutlich aus dem Jahre 70 v. Chr. (12).
Dieses Gesetz unterstellte das parricidium der Strafe des korne
lischen Mordgesetzes (D . 48, 9, 1) und schaffte damit auch für das
parricidium die Todesstrafe ab , indem es dieses Verbrechen aus
dem Sakralbereich nahm und in die allgemeine humane Regelung
des Strafrechts der späten Republik einstellte ( 13 ). Augustus je
doch setzte die poena cullei wieder für Aszendentenmord
in
Kraft (14), ohne aber damit der l. Pompeia einen anderen Na
men zu geben . In welcher Weise diese augusteische Aenderung
erfolgte , ist nicht überliefert, ebensowenig sind wir darüber
unterrichtet, ob in diesen Aenderungsbestimmungen etwas über
die Tierbeigaben enthalten war, denn die Bemerkung des Do
sitheus (Hadr. sent. 3, 16 : ÉyÉveto vonog tis...) schafft keine Klar
heit darüber, welches Gesetz er im Auge hat. Hitzig nimmt
für das Wiederauftauchen der alten culleus- Strafe als mitbestim
mend an , dass sich diese Strafe im Hausgericht erhalten habe ( 15 ).
Jedenfalls ist für die Zeit des älteren Seneca berichtet, dass hier
der carnifex die culleus- Strafe wieder zur Vollstreckung brachte
(Sen . controv. 7 , 2 , 17, 3 : si damnatus esses, carnifex te culleo tum
insuisset) und Sueton (Aug . 33 ) erwähnt die culleus - Strafe bereits
mit Rücksicht auf Judikationsakte des Augustus. Nach D . 48 , 9 , 9
liess Hadrian die culleus- Strafe mit der Kriminalstrafe des bestiis
obicere alternieren und in der Folgezeit kam die Säckung unter den
klassischen Juristen gänzlich ausser Uebung, vgl. Paul. sent. 5 , 24 :
antea insuti culleo in mare praecipitabantur , hodie tamen vivi exur
untur vel ad bestias dantur. Konstantin jedoch stellte die alte
poena cullei wieder her (Cod. Th . 9, 15 , 1) und diese Bestimmung
blieb unter den Byzantinern in Geltung (Cod . Iust. 9 , 17, 1 ; I. 4 ,
18, 6 ). Die christlich gewordene Welt sah indes, wie sich deutlich
zeigen wird, die Strafe nicht mehr unter ihrem spezifisch histori
schen Gesichtspunkt an . Der alte Prodigialcharakter der Entsteh
ungszeit wurde später nicht mehr verstanden, sogar umgedeutet,
und wesentliche Teile des alten Rituals gerieten in Vergessenheit.
(12 ) MOMMSEN , 644 n . 2.
(13 ) v . Hippel, Deutsches Stafr . I (1925 ) 62 ff. ; v. BAR, Gesch . d . deutsch ,
Strafr. ( 1882) 23 ff.
(14 ) Mommsen, a. a . 0 . 645 .
(15) Pauly-Wissowa, R . E . a .a. 0 .
Zur Bedeutung der poena cullei im römischen Strafrecht
367
2 . Das Alter der Tierbeigaben .
Wir dürfen als sicher annehmen, dass die Tierbeigaben bei der
poena cullei als Regelerscheinung erst in der Prinzipatszeit einsetzen .
Der erste Bericht über Tierbeigaben
in den culleus betrifft die
Zeit der Gracchischen Unruhen und findet sich bei Plutarch, Tib .
Gr. 20 . Es handelte sich um ein Perduellions -bzw . Majestätsver
brechen dieser Zeit, keineswegs um parricidium , wobei erwähnt ist,
dass gegen einen gewissen Gaius Villius die Säckung vorgenommen
wurde εις αγγείον καθείρξαντες και συνεμβαλόντες έχιδνας και δράκοντας.
In den oben bereits genannten Ueberlieferungen der poena cullei
bei Val. Maximus und Dionysius geschieht die Säckung ohne Tier
beigaben, ebenso bei Plautus und Terenz. Gerade letztere Schrift
steller hätten es sich sicher nicht entgehen lassen , über derlei Ge
bräuche sich zu verbreiten , zumal gar dann, wenn der Affe, den
die Lustspieldichter sonst gerne in ihren Stücken erwähnen (z . B .
Plaut. Merc. 233, Mil. 162, 172 , Rud . 771), schon dabei eine Rolle
gespielt hätte . Diese Erscheinung im Bericht des Plutarch , die sich
gar nicht auf den parricida erstreckte, muss aber eine Besonder
heit gewesen sein ; denn sie hat nicht dazu geführt, in der sulla
nischen Parricidalquästion eine Rolle zu spielen . In dem in diese
Periode fallenden Prozess gegen S . Roscius Amerinus erwähnt Ci
cero nicht ein einziges Mal Tierbeigaben , nicht einmal Schlangen .
Daraus kann wohl, übereinstimmend mit Brunnenmeister (16 ) ge
schlossen werden, dass Cicero dieser Gebrauch noch fremd war,
denn er hätte sich ein solches Moment zu dem Zweck, die Lage
seines Klienten möglichst grausig zu schildern, schwerlich entgehen
lassen ; Cicero bemerkt dazu ja noch , dass man es vermieden habe,
den Täter eines solchen scelus nefarium selbst mit wilden Tieren
in Berührung zu bringen, sodass die gedankliche Verbindung un
bedingt gegeben gewesen wäre : (pro Rosc. Am . 26 , 71 : ...maiores...
noluerunt feris corpus obicere, ne bestiis quoque, quae tantum scelus
attigissent, immanioribus uteremur); auch de inv. 2, 50, 158 und ad
Her. 1, 13, 23 findet sich nicht eine einzige Andeutung in dieser
Richtung, obwohl sonst verschiedene Gebräuche der Säckung dar
gestellt werden ; auch in späteren Werken Ciceros (vgl. ep. ad
Quintum fr . 1 , 2 , 2 ) ist nicht der mindeste Hinweis auf eine Säck
ung mit Tierbeigaben . Im
( 16 ) a . a . 0 . 188.
übrigen können , da das Pompeische
368
Rudolf Düll
Gesetz die Säckungsstrafe aufhob und die Strafe des Cornelischen
Gesetzes anordnete, die Tierbeigaben nicht auf das Pompeische
Gesetz, wie Brunnenmeister (17) und Voigt (18 ) annehmen , zurück
geführt werden , zumal die in I. 4, 18 , 6 gebrauchte Wendung
der 'nova poena ' ebenso wie die gleichbedeutende Version bei
Theophilus keineswegs hinsichtlich der Tierbeigaben zwingend ist.
Als unter Augustus die culleus-Strafe wieder bei Aszendenten
mord vollzogen wurde, scheint nun auch die von der Gracchenzeit
her in Erinnerung gebliebene Beigabe von serpentes , viperae in den
culleus langsam wieder in Uebung gekommen zu sein . Solche ser
pentes werden uns für die Zeit des Tiberius und der folgenden
Kaiser von den beiden Seneca überliefert (19), ferner von Ps.
Quintilian, decl. 17, 9 : culleo serpentibus expianda feritas.
Das nächste Tier, von dessen Verwendung wir erfahren , ist
der Affe (simia). Ueber ihn berichtet Juvenal an zwei Stellen (sat.
8 , 213 und 13, 156 ): an erster Stelle nennt er ihn neben der
Schlange (serpens), an zweiter Stelle für sich allein .
Die weiteren zwei Tiere, der Hahn und der Hund werden erst
in der nachhadrianischen Zeit von Dositheus, zusammen mit der
Schlange und dem Affen erwähnt (Dosith., Hadr. sent. 3, 16 :
metà èxidvns vai niðńkov vai aléktogos kai xvvos) d . i. etwa in der Zeit
um 207 n . Chr. (20); die gleichen vier Tiere in der Reihenfolge
Schlange - Hund -Hahn -Affe bringen Modestin in D . 48, 9, 9 pr. und
die Konstitution Konstantins in Cod. Iust. 9, 17, 1, sowie I. 4, 18 ,
6 , während Cod . Th . 9 , 15, 1 lediglich die serpentes, a potiori,
nennt.
Aus dieser Uebersicht – die späteren Hinweise aus der christ
lichen Zeit, welche dazwischen nicht sämtliche vier Tiere nen
nen (21), interessieren hier nicht weiter – darf wohl angenommen
werden , dass die Tierbeigaben im Verfahren gegen den parricida
erst mit dem Prinzipat auftreten, nach kurzer Lebensdauer zur Zeit
(17) a . a . 0 . 188, 189.
(18 ) a . a . 0 . 256 n . 34 .
(19) MOMMSEN, Stafr . 922 n . 8 .
(20) GOETz, in Pauly-Wissowa R . E . s. v. Dositheus.
(21) SCHRAEDER, a . a . 0 . 769, MOMMSEN, a . a . O . 922 n . 8 . Entgegen MOMMSEN
ist hier übrigens zu Isid . orig . 5 , 27 , 36 festzustellen , dass sämtliche Tiere
ausser dem Hund aufgefübrt sind .
Zur Bedeutung der poena cullei im römischen Strafrecht
369
der klassischen Iuriston mit der poena cullei verschwinden und erst
in der konstantinischen Aera wieder in Uebung kommen .
3. Das Alter des übrigen Ritualverfahrens.
Ueber das sonstige Ritual der poena cullei sind uns folgende
Besonderheiten überliefert:
a) Der Isolierungsakt durch Anlegen der soleae ligneae und
das Verhüllen des Hauptes des Täters ( caput obnubere folliculo lu
pino); auf diese Förmlichkeiten verweisen uns Cicero ad Her. 1 ,
13, 23 und de. inv. 2, 50, 148, sowie Festus p . 170. Diese Zero
monien scheinen schon alter Zeit zu entstammen , denn Festus be
ruft sich auf die antiqui. Von späteren Schriftstellern wird dieser
Brauch nicht mehr erwähnt, woraus aber keineswegs geschlossen
werden darf, dass er im Prinzipat nicht mehr zum Leben erweckt
worden sei ; dies deutet Seneca, exc. contr. 3 , 2 frvielmehr an : me
aio
a parricida separetis, parricidam non accuso , sed fugio.
b) Die Geisselung “ virgis sanguineis " überliefern D . 48 , 9,
9 pr. Damit ist über das Alter dieser Uebung freilich nichts ge
sagt. Verhältnismässig einfach wäre die Beantwortung der Frage,
wenn es sich hier um die allgemein übliche Geisselung anlässlich
des Vollzugs der poena capitis handeln würde, denn das virgis cae
dere, verberare wird in Verbindung mit der Kapitalstrafe schon für
die älteste Zeit genannt (vgl. z . B . Livius 2, 5 ; 8 , 7, 19 u . a . m .) (22).
Wenn es sich nun auch bei der Säckung um keine sollemnis poena
handelt, sondern um procuratio prodigii, oder, wie es bei Cicero
pro S . Rosc . Amer. 25 , 69 heisst, um ein “ singulare supplicium in
impios " , welcher Besonderheit die unten noch näher zu erörternden
virgae sanguineae entsprechen , so können keine Bedenken bestehen,
auch diese Prozedur in sehr alte Zeit zu verlegen . Dafür spricht
besonders auch die unten noch zu klärende kultische Bedeutung
dieses Aktes.
c) Die Verbringung des culleo insutus zum Gestade mit einem
von zwei schwarzen Rindern bespannten Wagen.
Auch das Alter dieses Rituals ist unsicher. Seine Erwähnung
begegnet allein bei Dositheus (Hadr. sent. 3 , 16 : eis äražav egevyuěvn
μελανών βοών κατενεχθήναι προς θάλασσαν και εις βυθονα βληθήναι). Hat
man auch Dositheus etwa in die Zeit kurz nach Hadrian zu setzen ,
(22) vgl. MOMMSEN, Strafr . 42 n . 1 ; 47 ; 918 n . 2, 920 u . ö. ; BRUNNEN
MEISTER , a . a. 0 . 188 1 . 7.
370
Rudolf Düll
so schliesst dies nicht aus, dass damit eine Uebung frühester Zeit
in Betracht kommt. Den Bericht des Dositheus, der hier eine Tat
sache bekundet, hält Brunnenmeister für apokryph (23), während
ihn Mommsen als echt zu übernehmen scheint (24 ). Wie sich später
zeigen wird, sprechen alle Umstände dafür, diesen Bericht als echt
aufzufassen , weil das Ritual in das überlieferte Gesamtbild voll und
ganz passt. Die Tatsache, dass Plautus und Cicero, überhaupt rö
mische Schriftsteller niemals darüber eine Andeutung machen , kann
nichts gegen die tatsächliche Fundierung des Dositheischen Be
richts beweisen ( 25 ).
Anzunehmen ist daher, dass der symbolische Isolierungsakt und
der Verhüllungsakt des Rituals jedenfalls schon der älteren Zeit
angehören ; das Bestreichen mit den virgae sanguineae und der so
lenne Beförderungsakt zum Wasser kann ebenfalls schon alter Zeit
angehören, doch ist es auch möglich, dass diese Formalien erst mit
der Einführung der Tierbeigaben in das Verfahren gekommen sind.
Aus diesem kurz geschilderten Ritual kann man bereits klar
ersehen , dass der Grundcharakter der ganzen Prozedur niemals eine
sollemnis poena gewesen sein kann , dass vielmehr, entsprechend
den Ueberlieferungen, ein sakraler Prodigialakt vorliegt. Auf diese
Natur weisen auch die juristischen Ueberlieferungen hin , wenn in
Cod . Th. 9, 15 , 1; Cod . Iust. 9 , 17, 1 und I. 4 , 18, 6 , die stereo
type Wendung auftritt : lege Pompeia de parricidiis... neque ulla sol
lemni poena subiectus, sed insutus... in mare proiciatur.
Die Bedeutung der Tierbeigaben .
Die Bedeutung der Tierbeigaben ist eines der wichtigsten Pro
bleme des ganzen Verfahrens. Es ist bereits dargetan, dass die
Tierbeigaben beim parricidium erst seit dem Prinzipat sicher über
liefert sind. Wenn man nun gänzlich unbeeinflusst an die Beant
wortung der Frage, was mit den Tierbeigaben denn eigentlich
(23 ) a. a. 0 . 188 n . 4 .
( 24 ) Strafr . 922 n . 9 .
(25 ) der bei Cicero ad Her . 1, 13 zitierte Gesetzestext « devehatur in
profluentem » scheint vielmehr eben den Beförderungsakt anzudeuten .
Zur Bedeutung der poena cullei im römischen Strafrecht
371
beabsichtigt war, herantritt, so kann hier an eine stattliche Reibe
plausibler Deutungen gedacht werden, für welche da und dort be
achtliche Gründe ins Feld geführt werden können. Diese Möglich
keiten müssen an der Hand der Ueberlieferungen sorgfältig ge
prüft werden , sodass sich dem Kernpunkt der Sache immer näher
kommen lässt. Dabei wird es sich gleich zeigen, dass gerade der
von der herrschenden Lehre angenommenen Erklärung, es handle
sich um symbolische Tiere, deren Art der Natur des Verbrechers
ähnlich sei, gewichtige Einwendungen entgegengesetzt werden
müssen .
1. Die erste Erklärungsmöglichkeit ist die, dass irgendwelche
antike Gedankengänge des mythischen Symbolismus das Opfer der
Exekution zu seinesgleichen gesellen wollen und dass die vier At
tribute gewissermassen Zerrbilder von Lebewesen darstellen, die
dem parricida aus Symmetrie beigegeben werden. Dies ist die herr
schende Ansicht ( 26 ) und sie kann auch antike Belege für sich in
Anspruch nehmen oder sie scheint es wenigstens zu können . Auf
diese Gedankengänge kann einmal die Darstellung bei Cicero pro
Rosc. Am . 22, 63 hinweisen, dass es sich um ein Verfahren gegen
ein portentum atque monstrum handle, das durch die Ungeheuer
lichkeit seines Tuns noch die Tiere übertroffen habe (immanitate
bestias vicerit). Ferner sind es gewisse Ueberlieferungen bei Dosi
theus und bei Theophilus, welche diesen Gedanken in den Vor
dergrund stellen . Wir lesen bei Dositheus (Hadr. sent. 3, 16 ):
... μετά έχιδνης και πιθήκου και αλέκτορος και κυνός ασεβών ξώων ασεβής άν
990nos und in der Paraphrase des Theophilus zu I. 4 , 18, 6 wird
erlantert: τα δε προειρημένα θηρία εμβάλλεται διά τούτο, επειδή ομοιότροπα
αυτώ εστίν. Τα μεν γάρ αναιρεί τους γονείς, τα δε της προς αυτούς ουκ απέ.
metai uaxns ( 26 a ).
Schrader versäumt, entsprechend diesen Belegen, nicht, aus
der antiken Literatur Nachweise zusammenzustellen, aus welchen
sich ergibt, dass Schlangen als verabscheute Tiere, welchen parri
cidium in der eigenen Art nachgesagt wird , betrachtet wurden (27),
(26 ) Schrader, a. a . 0 . 764 ff. ; Rein , a . a. 0 . 457 ff.; BRUNNENMEISTER, a .
a . 0 . 188 ; Hitziz , a. a . 0 .
(26 a ) FERRINI, ( Theophil. Instit. Graeca paraphrasis II, 493) übersetzt :
« ferae... ideo cum eo insuuntur, quia similes ei sunt, quarum una parentes suos
devorat, ceterae a pugna cum iisdem non abhorrent » .
(27 ) a. a . 0 . 769 ff.
372
Rudolf Düll
dass der gallus im
gleichen Ruf stand (28 ), dass der Hund als ein
ganz verachtetes Tier angesehen wurde und dass der Affe sich
der gleich geringen Beliebtheit erfreut habe. Man kann jedoch
hier eine Reihe von Bedenken nicht unterdrücken . Diese Bedenken
stützen sich einmal auf die Unzulänglichkeit dieser Tiersymbolik
als solchen , dann auf die Frage der historisch exakt zu wertenden
Zuverlässigkeit des Berichtes der antiken Autoren und endlich auf
die grundsätzliche Stellung einer in diesem Sinn zu deutenden
Symbolik in einem Prodigialverfahren.
Was die Tiersymbolik anlangt, so muss zunächst bemerktwer
den, dass die Tiere, für welche der Vergleich mit dem
parricida
im Altertum allein überliefert ist, lediglich Schlange und Hahn
sind , keineswegs die anderen ; und was die Berichte über Schlange
und Hahn anlangt, so handelt es sich allein um Zeugnisse aus
griechischem Mythus, dazu noch um vereinzelte. Der Bericht des
Aristoteles ist lediglich naturwissenschaftlich zu werten ; Herodot,
Aeschylos und Aristophanes betreffen gelegentliche Aussprüche ;
römische nichtchristliche Schrifteller, die Schlange und Hahn mit
dem parricida konfundieren, hat Schrader überhaupt nicht beige
bracht.
Dass aber Schlangen als solche in Rom
zu den verachteten
Tieren gehört hätten, trifft gar nicht zu. Die Schlange wird viel
mehr als beliebtes Haustier genannt, das kultische Bedeutung hatte,
so besonders im Manen - und Genienkult (29). Die Schlange war fer
ner der römischen Gottheit Fauna oder Bona Dea heilig (30) : in
der Nähe des Tempels dieser Göttin am Aventin wurden Schlangen
gehalten (31); auch Mercurius erscheint in der römischen My
thologie dazwischen (32) in der Rolle des griechischen Hermes als
Seelenführer mit dem Attribut der heiligen Schlange (33) und end
lich sind die Schlangen mit dem in Rom eingedrungenen Asklepios
kult als heilige Tiere besonders im Tempel dieses Gottes auf der
Tiberinsel verehrt worden (34 ).
(28) SCHRADER , a . a . 0 . 769.
(29 ) Wissowa, Religion und Kultus der Römer, 2 , 176 .
(30 ) Wissowa, a . a . 0 . 219.
(31)
(32)
(33)
(34 )
Wissowa, a , a . 0 . 217 .
Wissowa, a . a . 0 . 306 .
THRAEMER in Pauly.Wissowa R . E . s. v . Asklepios .
Wissowa, a. a . 0. 307, 308.
Zur Bedeutung der poena cullei im römischen Strafrecht
373
Was den Hahn betrifft, so sehen wir den Gedanken der von
Schrader angeführten griechischen Quellen für Rom durchaus nicht
eingebürgert ; im übrigen hat Schrader die griechischen Ueberliefer
ungen schon zu einseitig gesehen . Plinius n . h . 10, 21 stimmt als
Römer das Lob des Hahnes an und bemerkt ausdrücklich , dass es
sich beim
gallus um ein Tier handle, welches den Gottheiten wohl
gefällig sei (dis grati). Sakrale Vorstellungen mit dem Hahn kennt
nun bereits Griechenland : als dem Asklepios angenehmes Tier ha
ben ihn Genesende dem Gott zum Dank dargebracht, was uns
Platon , Phaid . 118 aus den Worten des sterbenden Sokrates über
liefert : • Koitov, špn, TQ 'Aokanniq Opeiouev åłextovova ; übereinstim
mend Tertull. anim . 1, p . 300, 4 : Aesculapio gallinaceum reddi (35 ).
Auch bezüglich des Hundes sieht Schrader einseitig. Seine
diesbezügliche Ausbeute aus der klassischen Zeit ist gering; jene
aus der christlichen Periode jedoch für unsere Frage völlig wertlos.
Schrader führt u . a . ( 36 ) die tadelnde Stelle bei Homer Il. 1 , 225
an, übersieht aber die bekannte gegenteilige in Od. 17, 291 ff. Die
weiteren von ihm zu Vergil, Horaz und Plinius herangezogenen
Stellen betreffen keinesfalls die regelmässige Einstellung des Rö
mers zum Hund. Die von Schrader angeführte Plutarchstelle (qu .
Rom . 111) weist auf den Hund als Opfertier. Gegen die Annahme,
der Hund sei allgemein in Rom als verachtetes Tier angesehen
worden , sprechen z. B . deutlich :
Plinius, n . h . 8, 40: canis fidelissimus ante omnia homini (mit
näheren Ausführungen über seine vorbildliche Treue).
Ovid. fast. 5 , 137 : canis... ante pedes stabat... Quae standi cum
Lare causa fuit ? Servat uterque domum domino quoque fidus uterque.
Ovid . fast. 4, 763 : ...valeant homines gregesque et valeant vigi.
les, provida turba, canes.
Der Hund war in Rom grundsätzlich zweifellos ein geschätztes
Tier. Er diente aber auch als Opfertier und spielte bei den Lu
perkalien eine wichtige Rolle. Er war dem Faunus heilig (37) und
wird als Opfertier beim Sühneopfer im Kult des Faunus anlässlich
der Lustration (38 ) und im Kult der Genita Mana regelmässig er
(35) vgl. Thes. l. Lat. s . v.
(36 ) a . a . 0 . 769 .
(37) Wissowa, a . a . 0 . 214 .
(38 ) Wissowa, 210.
374
Rudolf Düll
wähnt (39). Ferner gedenkt Plutarch (qu. Rom . 111) griechischer
Hundeopfer im Hekatekult (40) und zwar zum Zweck der Abwehr
von Unheil (αποτροπαίων) und als Sühne und Reinigung ( καθαρσίων),
desgleichen bei den römischen Luperkalien (Avkainis): ¿ v To naðapoio
μηνί κύνα θύουσιν.
Was den Affen anlangt, so schien Schrader von seinen gefun
denen Literaturbelegen selbst nicht ganz befriedigt gewesen zu
sein . Er kann wohl einzelne Stellen, die den Affen gerade nicht
mit Lobsprüchen überschütten , heranziehen (41), doch will die Ver
bindung mit dem parricida nicht recht glücken. Ein besonderes, von
Schrader nicht erwähntes Moment, nämlich die von Plinius n . h .
8, 54 bezeugte Liebe der Affen zu ihrer Art, ist für die Symbolik
übrigens nicht förderlich. Auch hier können natürlich Zeugnisse
aus christlicher Zeit, die den Affen als Zerrbild des Menschen in
den Vordergrund stellen , nichts beweisen. Was gerade den Affen
im Ritual der Parricidalstrafe anlangt, so ist noch besonders zu
beachten , dass seine Erwähnung erst seit Juvenal erfolgt (42) und
zwar mit Bezug auf Aegypten, wo dieser Dichter am oberen Nil
im heutigen Assuan ein Militäramt bekleidete. Wie stand es aber
grundsätzlich im heidnischen Aegypten mit dem Affen ? Er galt
bei den tierliebenden Aegyptern als ein sehr beliebtes und ge
schätztes Tier (43 ) ; ferner wissen wir , dass Affen (niðnkos), be
sonders der hundsköpfige (KVVOKÉqałos) noch im römischen Aegyp
ten heilige Tiere waren (Lukian , Jup. trag. 42 : JeoS... äåñois KUVOKÉ
palos )... Tionuos); besonders der Anubis -Gottheit bzw . dem Thuti,
dem ägyptischen Hermes, war der hundsköpfige Affe heilig (Lu
kian , Tox. 28 : és tò 'Avovßidelov... HVvOnepálovs åpyvgous ; Minuc. Fe
lix, Oct. 22 : Isis... filium cum Cynocephalo suo... luget) (44 ); dazu
kommt, dass die Tötung von Affen, die göttliche Verehrung ge
nossen , in Aegypten unter schwerste Strafen gestellt war : Rufin .
(39) Wissowa, 240 .
(40 ) SCHRADER . a . a . 0 . 769 .
(41) a . a . 0 . 770 .
(42) MOMMSEN, Strafr . 922 n . 8.
(43) ERMAN -RANKE, Aegypten und aegypt. Leben (1923) 229, 275 ff. ; zum
altägypt. Tierkult allgemein vgl. auch MITTEIS-WILCKEN, Chrestomathie d . Pap.
Kunde I, 1 105 ff
(44 ) vgl. auch Göli, Ill. Mythologie ( 1896 ) 286 , 290.
Zur Bedeutung der poena cullei im römischen Strafrecht
375
hist. mon . 148 C . : canes... et simias atque alia portenta venerati sunt
(Aegyptii) ; Minuc. Felix, Oct. 28 : (Aegyptiorum sacra)... nonne dam
natis instituta serpentibus, crocodillis, beluis ceteris... quorum aliquem
si quis occiderit etiam capite punitur ?
Neben diesen Einwänden gegen die Schrader'sche Auffassnng
der Tiersymbolik ist aber auch gegen die historische Wertung
der Berichte des Dositheus und des Theophilus kritisch Stellung
zu nehmen . Was Dositheus anlangt, so wird man die Entstehung
seiner Schrift über Hadrian etwa in die Zeit des Septimius Severus
und der klassischen Juristen
nicht unter dem Eindruck
würdigkeiten über Hadrian
antiken Göttern die Rede ;
setzen dürfen (45 ) . Die Schrift stehtnoch
christlicher Gedanken ; in seinen Denk
ist des öfteren von Hercules und den
dann aber enthält sie die griechisch
philosophischen Hauptgrundsätze über Strafen und Strafzweck, denn
anschliessend an die Erwähnung der poena cullei erfolgt deren Be
gründung als « υπόδειγμα τιμωρίας ένα μαλλον φοβηθώσιν ούτως ανόσιον
noiñoain, also das Voranstellen der Abschreckung, die als Zweck
dieser Strafe hingestellt wird. Damit ist aber gerade nicht der hi
storische Ausgangspunkt, der im römischen Sakralrecht liegt, ge
würdigt, nicht der Gesichtspunkt der procuratio prodigii (46), son
dern eine spätere, zur Zeit des Schriftstellers erst aufgekommene
Auffassung. Für diese seine Beurteilung kann freilich der Autor
gewissermassen mildernde Umstände beanspruchen : er steht auf
dem Boden der griechisch - römischen Ethik der Stoa und ihrer
Beurteilung des Verbrechens (47) ; von der Vergeltungsidee ist man
zum Abschreckungsprinzip immer mehr übergegangen und Seneca
hat dieses deutlich für Rom übernommen (de ira 1, 16 ) : nemo pru
dens punit quia peccatum est, sed ne peccetur, oder nat. qu. 2 , 42, 3 :
ad conterrendos, quibus innocentia sine metu non placet... posuerunt
vindicem et quidem armatum . Diese Gedanken werden von den rö
mischen Juristen übernommen , vgl. D . 48, 19, 6 , 1 (Ulpian ) : ...ut
exemplo deterriti minus delinquant. So erscheint die Heranziehung
dieses Gedankens für die Auffassung des Dositheus aus seiner Zeit
heraus begreiflich , historisch ist sie , wie dargetan , keineswegs zu
(45) Goetz in Pauly-Wissowa, R . E . s. v .
(46 ) BRUNNENMEISTER , a . a . 0 . 185 ff., 191 ff. 197.
(47) s . v. Bar , Gesch. d. deutsch. Strafr. 208 ff., 211 ; v . HIPPEL, Deutsch .
Strafr . I, 464 ff.
376
Rudolf Düll
würdigen . Dazu kommt ferner, dass es ja Hadrian gewesen ist, der
die Parricidalstrafe des Säckens ihres bis dahin beibehaltenen Pro
digialcharakters entkleidet hat, denn er bestimmte ( D . 48 , 9, 9 pr.)
dass sie durch eine rein kriminelle Strafe, nämlich das “ obicere
bestiis ” ersetzt werden könne und zur Zeit des Juristen Paulus ist
Feuertod zusammen mit dem « obicere bestiis " die regelmässige
Strafe (Paul, sent. 5 , 24 ).
Ein nichtjuristischer griechischer Schriftsteller , wie es Dosi
theus war, der noch dazıı die römischen Rechtsinstitute wohl nur
aus der Ferne kannte und jedenfalls nicht von der historischen
Seite urteilen wollte, ist daher schon a priori für historische Be
weisführungen mit grösster Vorsicht aufzunehmen. Wenn nun Do
sitheus die sog. Tiersymbolik mit den Worten erklärt: åoepns äv
JQWnos uerà ảoeßāv goov, so liegt von vorneherein die Wahrschein
lichkeit auf der Hand , dass er damit den Deterritionsgedanken
fortsetzen will. Denn diese Auffassung passte ihm in seine mora
listischen Ausführungen ; er wollte als Ethiker seinen Lesern gute
Ratschläge geben, predigt das xałos gîv, yoveis typov, pilovs qihelv ,
Eixonotov elva. (3 , 17) und beginnt seine Darstellung mit der ziem
lich bescheidenen Einführung: 1056ueva ÉQUEVEVELV Kay’ds duvápeda
didKOkeiv válkiota (3 , 1). Es ist also die grösste Wahrscheinlichkeit
dafür gegeben, dass Dositheus unter dem Bann des Abschreckungs
zwecks der Kriminalstrafe steht und unter diesem Gesichtswinkel
als Moralphilosoph die ihm
wesensfremde römische poena cullei
ansieht. Seine Erklärung sowohl über den Zweck dieser Strafe als
über die Bedeutung der dabei verwendeten Tiere hat von vornhe
rein den Stempel des Unhistorischen an sich .
Nun sehen wir, dass später Konstantin die alte Vorstellung
der poena parricidii als Prodigialakt wieder in den Vordergrund
rückte , indem er in Cod. Th . 9 , 15 , 1, Cod . Iust. 9 , 17, 1 das iso
lierende Sakralritual unterstrich . Dass in der Justinianisch - christ
lichen Zeit jedoch das Verständnis altrömisch - heidnischen Kult
wesens nach Jahrhunderten christlicher Vorstellungen noch eine
Rolle spielen konnte , dafür bestanden keine Vorbedingungen . So
erklärt sich wohl auch ohne weiteres, dass die Dositheische An
sicht ohne nähere Prüfung übernommen wurde, um so leichter, als
in der Zwischenzeit verschiedenes in der Tiersymbolik in ähnlichem
Sinn von christlicher Seite gedeutet werden konnte. So überrascht
es gerade nicht, dass Theophilus in der Institutionenparaphrase die
Zur Bedeutung der poena cullei im römischen Strafrecht
377
Dositheische Ansicht wiedergibt, zugleich aber dieselbe noch mehr
ins Unwahrscheinliche zieht. Wenn nämlich Theophilus mit Bezug
auf die vier Tiere ausführt: Tà uėv yàg ávalget tous yoveīs, tà di ris
Froos avtous oºk åNÉMETAL páxns, so kann er mit der ersten Gruppe
noch auf den in der griechischen Literatur dazwischen vertretenen
Mythus mit anspielen , der Schlange und Hahn mit dem Bild des
parricida tatsächlich in Verbindung bringt (48 ), und der in der
griechischen Reichshälfte unter christlich verwandten Gedanken
gängen lebendig geblieben sein mochte; die Erklärung jedoch, dass
sich die beiden anderen Tiere des Kampfes gegen die Aszendenz
nicht enthielten , womit Hund und Affe gemeint sind, erscheint
gänzlich willkürlich und dazu farblos, weil sie für jede beliebige
andere Tiergattung passen würde. Nehmen wir aber einmal an, die
Erklärung des Dositheus und die noch fragwürdigere des Theophi
lus gingen in Ordnung. Es läge also symbolische Bedeutung in
dem Sinn, dass Schlange und Hahn den Parricidalcharakter, Hund
und Affe ein Merkmal ähnlicher Art zum Ausdruck brächten, vor.
Wie erklärt es sich dann aber, dass die erstmalige Erwähnung von
Tierbeigaben in Rom mit der Säckungsstrafe gerade ein Nichtpar
ricidium betrifft (Plut. Tib . Gr. 20) und wie erklärt es sich wei
terhin , dass wir gerade in Aegypten den Affen beigegeben sehen ,
und zwar ganz für sich allein (Juvenal, sat. 13, 156 ), wobei wir ja
von Aegypten wissen , dass dort der Affe ein beliebtes und sogar
heiliges Tier war ? Sollten da die Römer ihren angeblichen Wider
willen gegen dieses Tier unverhüllt gezeigt haben , den religiösen
Gefühlen der Bewohner zum
Trotz und ihre Erbitterung heraus
fordernd ? Und wie erklärt es sich, dass Juvenal an der angegebe
nen Stelle den bei der Prozedur verwendeten Affen als “ innoxia
simia " anspricht ? Verträgt sich das mit der Dositheischen Dar
stellung, dass ein Tier verwendet wird , das verachtet und todes
würdig war, in dem man dieselben Eigenschaften sah , wie in dem
parricida selbst? (49).
Alle diese Momente lassen uns die Dositheisch - Theophilische
Erklärung der sog. Tiersymbolik von der historischen Seite her
(48) SCHRADER, a . a . 0 . 769, 770.
(49) über die gelegentlich überlieferte Tötungsdrohung der Priesterschaft
gegen heilige Tiere in Aegypten, wenn sich die Gottheit nicht gnädig erweist,
vgl. MITTEI .WILCKEN, Chrestomathie d . Pap. Kunde I, 1, 125.
Roma · II
25
378
Rudolf Düll
mit grösstem
Vorbehalt entgegennehmen . Nun sprechen aber noch
Gesichtspunkte ganz allgemeiner Art gewichtig gegen die darge
legte Deutung. Legt man den Tieren ihnen selbst zukommende
symbolische Deutung bei, so gelangt ein einem Prodigialakt fremdes
Element in das ganze Verfahren . Wir sehen nun aber deutlich,
dass der Gedanke, dass es sich bei der poena cullei gerade nicht
um eine sollemnis poena handelt, noch in der Konstitution Kon
stantins (Cod . Th. 9, 15 , 1) sehr lebendig ist, in einer Zeit also ,
wo die Tierbeigaben in Uebung sind. Mit diesen Tierbeigaben kann
jedenfalls dann, wenn sie symbolisch nichts als eine Verdeutlich
ung der Verbrechereigenschaften bezwecken sollen , ein sakral
kultischer Zweck nicht gegeben sein . Die Beigabe der verhass
ten Tiere wäre als Kundgebung an den Täter bzw . als Mani
festation an die Bürgerschaft im Sinn der Deterrition zu werten .
Auch hier stehen erhebliche Bedenken gegen diese Annahme: Die
Tierbeigaben werden erstmals in der Gracchenzeit genannt; nun
ist es bekannte Tatsache, dass gerade in diese Zeit das Eindringen
griechischer Vorstellungen in den römischen Strafprozess fällt, das
eine Humanisierung im Lauf der Quaestionen gebracht hat (50 ).
Passt nun in eine solche Entwicklungsperiode der Gedanke, dem
Verbrecher, den man bisher culleo beseitigte , nun noch Tiere in
den culleus mitzugeben, mit welchen man jetzt dokumentieren will,
dass man ihn gleich verachtenswert halte wie die mit eingeschlos
senen Tiere, wo man ihm bisher dergleichen weitere Demütigung
zugleich mit der Abhaltung nicht gerade angenehmer Gesellschaft
fernhielt?
Alle diese Momente zusammengenommen müssen dazu führen ,
die Tiersymbolik im Sinn der herrschenden Lehre abzulehnen und
namentlich der Dositheisch - Theophilischen Deutung jene Interpre
tation zu versagen, dass die Tiere ihrer Gleichartigkeit mit dem
parricida wegen im Verfahren Verwendung fänden . Dass trotzdem
dem antiken Bericht ein relativer historischer Wert zukommt, wird
sich im weiteren Verlauf der Darstellung zeigen .
2 . Man könnte weiterhin daran denken , dass die
Tiere dem
Täter beigegeben werden um ihn zu quälen. Dies würde ohne wei
teres auf die Beigabe der Schlangen (serpentes, viperae) passen .
Solche werden in der Plutarchstelle ( Tib . Gr. 20) in der Mehrzahl
(50 ) v. Bar, a. a. 0 . 23 ff.
Zur Bedeutung der poena cullei im römischen Strafrecht
379
genannt und scheinen auch später in der Mehrzahl dem parricida
beigegeben worden zu sein ; Ps. Quintilian decl. 17, 9 : culleo ser
pentibus expianda feritas; Sen. contr. 7 , 1 , 23: culleum serpentes...
parricidae instrumenta . Dass die Tierbeigaben dem genannten Zweck
bestimmt waren , ist aber unwahrscheinlich aus der Natur des P10
digialaktes, denn der Hauptzweck des Verfahrens ist die Beseiti
gung des Täters, der den Göttern verhasst ist und dessen Belas
sung im Land diesem Fluch und Unheil bringen würde (51) ; hier
wäre die Beigabe einer den Täter bis zu seinem Tod quälenden
Bestie aus diesem Grundcharakter des Verfahrens systemwidrig .
Dazu kommt aber, dass die weiter genannten Tiere diese Eigen
schaft, den Täter ernstlich zu quälen , in viel geringerem Mass oder
gar nicht haben, so kaum der Hund und der Affe , ganz und gar
aber nicht der Hahn. Wir finden andererseits freilich literarische
Quellen , wo drei der Tiere als bissig genannt sind (vgl. Scrib .
Largus 173 : morsum a rabioso cane vel a serpente ; Celsus 5 , 27, 1 :
morsus... interdum simiae saepe canis nonnumquam ferorum anima
lium aut serpentium ). Demgegenüber muss darauf verwiesen werden
dass der Hahn als quälendes Tier jedenfalls keine Rolle spielen
kann, ferner darauf, dass Juvenal sat. 13, 156 die Säckung in Ae
gypten , obwohl dort kein Mangel an Schlangen ist und diese bei
der Säckung auch dazwischen genannt werden (sat. 8 , 213), auch
gültig lediglich mit dem Affen als Beigabe vornehmen lässt. Da
raus kann auf alle Fälle der Schluss gezogen werden, dass es auf
das Quälen des Täters nicht abgesehen sein konnte, denn eine Pro
zedur lediglich mit dem Hahn müsste wohl ebenfalls als ausrei
chend angesehen werden können . Endlich spricht ganz allgemein
gegen den Quälungsgedanken , dass die ganz verschiedenen Tier
gattungen nicht in ihrer Eigenschaft, dem Verbrecher zu schaden ,
nebeneinander gestellt sein können , sondern wegen ihrer speziellen
Eignung für die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes, der nicht
in der Linie der unmittelbaren schädlichen Einwirkung auf das
Opfer der Exekution gelegen sein konnte.
In den Gloss. cod. Vat. IV p . 502, 3 (ed . Goetz) findet sich
zur culleus- Strafe folgende Erklärung : culleo includebantur parri
cidae cum simia et serpente et gallo : insuta mittebantur in mare et
(51) Hırzig , a . a . O . ; BRUNNENMEISTER, a . a . 0 . 193 ff.; vgl. auch die oben
271 zitierte Plautusstelle .
Rudolf Düll
380
contendentibus inter se ipsis animantibus homo maioribus poenis effi
ciebatur. Diese Erläuterung kann nicht ernst genommen werden,
denn es kann keine Rede davon sein , dass die Tiere deswegen
beigegeben wurden , um unter sich in Streit zu geraten und damit
die Lage des miteingeschlossenen Menschen zu verschlechtern . Je
denfalls zeigt dieser Deutungsversuch, wie verständnislos selbst die
ausgehende Antike dieser Erscheinung gegenüberstand .
3. Wie wir schon bei Betrachtung zu Zf. 1 kurz gesehen
haben , besitzen sämtliche der genannten
vier Tiere in Rom bzw .
in Aegypten sakralen Charakter. Es drängt sich daher der Ge
danke auf, ob die Tiere nicht als Opfer an Gottheiten , vor allem
an die Manen , Laren und Genien zur Sühnung der den Manen des
Getöteten angetanen Schmach gedeutet werden können. Besonders
muss auf die Verwendung des Hundes als Sühneopfer bei den Lu
perkalien verwiesen werden (52). Liesse sich die Verwendung jedes
der vier Tiere für Sühnezwecke nachweisen, könnte vielleicht die
Bedeutung der Tierbeigaben darin gefunden werden, dass den
verletzten Gottheiten zwecks Herbeiführung der Entsühnung wohl
gefällige Tiere dargebracht werden sollen.
Für diese Ansicht scheinen eine Reihe von Umständen zu
sprechen, so vor allem die Ueberlieferung bei Ps. Quintil. decl. 17,
9 , der sich zu dem Verfahren , in dem bloss serpentes verwendet
werden , äussert : culleo serpentibus expianda feritas, womit auf den
Entsühnungsgedanken hingewiesen sein kann ; mit dieser Stelle
liesse sich auch die Erwähnung der “ innoxia simia " bei Juvenal
sat. 13 , 156 vereinen . Besonders schiene diese rein sakrale Theorie
der altrömische mit Faunus (53) und Fauna (54) in Verbindung
stehende Lustrationskult zu stützen , dessen Beziehung zur poena
cullei wegen der mit dem
Prodigialwesen in Verbindung stehenden
Lustration (55) gegeben wäre. So bringt z. B . auch Ovid fast. 3,
291 den Faunus mit dem ritus piandi in Beziehung (sed poterunt
ritum Picus Faunusque piandi prodere). An einer Säckung sind nach
römisch - sakraler Auffassung weiterhin die Manen in ihrer Eigen
(52) Wissowa, a . a . 0 . 196 , 210, 214, 240.
(53) Wissowa, a . a . 0 . 210 ,
(54) Wissowa, 217 ff .
(55 ) BRUNNENMEISTER , a . a . 0 . 196 ; Wissowa, a . a . 0 . 392 .
Zur Bedeutung der poena cullei im römischen Strafrecht
381
schaft als unterirdische Gewalten (56 ) beteiligt. Es liesse sich so
der Gedanke vertreten , dass die Manen , welchen durch das parri
cidium Schmach angetan wurde, Genugtuung erhalten müssen . Pro
digien -und Manenkult bringt zudem die römische Vorstellung in
engste Beziehung , vgl. Ovid ., fast. 2, 535 ff. 556 : honor tumulis ...
Manes... prodigiis venit funeribusque modus ; den Manen muss der
parricida ferngehalten werden, vgl. Quintil. decl. 299: aeterna quiete
compositus sepulcro meo parricida patrem premit. Expulso sedibus
meis contactum illius fugio. Der Parricida wird den unterirdischen
Gottheiten jedenfalls überlassen, vgl. Ps. Quintil., decl. 10, 15 :
parricidio... custodientibus est iuvenis... adsignandus est inferis ; den
selben Gedanken zeigt noch Konstantin in Cod. Just. 9 , 17, 1 in
der Wendung “ inter eas ferales angustias " , womit an die Ueber
antwortung an die Inferi gedacht ist. Da die poena cullei Prodi
gialnatur hat, muss ihr ein Reinigungsakt folgen ; weil es sich um
Lustration handelt, sind die sakral bei diesem in Betracht kom
menden Gottheiten die Familienlaren (57) ;Manen und Laren stehen
im römischen Kult übrigens in engster Beziehung (58). Dass die
Laren durch böse Handlungen von Familienmitgliedern in Mitlei
denschaft gezogen werden können, erwähnt Cicero in de leg. 2, 17,
42 sehr eindringlich : ...perditorum civium scelere... religionum
iura
polluta ... vexati nostri Lares familiares... impii... etiam sepultura ...
caruerunt. Die Bezeichnung “ impius " verwendet derselbe Cicero
bekanntlich in der Rede pro S. Rosc . Am . 25 , 69 mit Bezug auf
den parricida (in impios singulare supplicium ... invenerunt).
Endlich kommt aber bei jeder Expiation der genius populi Ro
mani, dessen Kult hohen Alters ist , in Betracht ; Staatsopfer an
den genius publicus werden schon in hannibalischer Zeit überliefert
(59) ; piacula für den Genius kennt noch Cod . Th. 16 , 10, 12 (60 ).
Man könnte nun annehmen , dass den genannten Gottheiten
und Mächten gegenüber im Fall des parricidium Kulthandlungen
stattzufinden haben , die Lustrations -und Expiationscharakter haben ,
wie es bei den Prodigien allgemein bezeugt ist (vgl. Tacitus, hist.
(56 ) WISSOWA, a . a . 0 . 234 .
(57) Wissowa, a . a . 0 . 169 ff.
(58) Wissowa, 174 .
(59) Wissowa, 179.
(60) Wissowa, 175 .
Rudolf Düll
382
5 , 13 : prodigia ... hostiis... votis expiare) und dass unsere vier At
tribute damit zu tun haben. Für die Wohlgefälligkeit dieser Gaben
an die di manes liesse sich folgendes geltend machen :
a ) Die Schlange gilt als altes Symbol des Erdgeistes in der
indogermanischen Welt (61) ; im römischen Genienkult war sie ein
heiliges Tier (62). Mit der Schlange in enger Verbindung steht
auch der Kult der Fauna oder Bona Dea (63). Dracontes als ani
mantia vigilantissima spielen auch im Aeskulapkult in Rom eine
Rolle (Festus p . 110 ); von solchen DOSKOVTES ist bei Plut. Tib . Gr.
20 anlässlich der poena cullei die Rede. Wo Sühnung in Frage
steht, wie bei der Säckungsstrafe, sind die di manes betroffen ; so
sollen z . B . in ähnlicher Vorstellung nach den leges regiae dieje
nigen , welche sich ihren Eltern gegenüber tätlich vergreifen , den
divis parentum geweiht werden (64), zugleich aber ist der genius
des Volkes bzw . der Familiengenius in Mitleidenschaft gezogen.
Beim Parrizidalprodigium würde die Entsühnung stattzufinden ha
ben unter Zuhilfenahme der Schlange. In diesem Sinn könnte man
Ps. Quintil. 17, 9: serpentibus expianda feritas lesen ; der Kult der
Genien und der ihnen sehr verwandten Manen (65) erschiene dann
als das Grundlegende, mit dem die Verbindung durch die serpentes
zustandekäme. Es war dazu im Genienkult üblich , dass man mit
Schlangen Schutz vor Verunreinigung anstrebte, welchen Zweck
man schon durch bildliche Darstellung von Schlangen erreichen zu
können glaubte (66 ).
b ) Mit den Lustrationen haben Hundeopfer für Faunus in
Rom ganz besondere Bedeutung. In diesem Kult, besonders beim
Luperkalienfest, sind Hunde für Sühneopfer regelmässig überlie
fert (67). Plutarch (qu. Rom . 111) verweist übrigens gleichzeitig auf
ähnliche griechische Gedanken im Hecatekult, wo Hundeopfer zur
Entsühnung und Abwehr des Unheils üblich waren : uuwv delavov
“Εκάτη πεμπόμενος αποτροπαίων και καθαρσίων επέχει μοίραν. Ιn Rom wird
der Hund zusammen mit den Laren als Sinnbild der Wachsamkeit
(61) THRAEMER in Pauly-Wissowa R . E . s . v. Asklepios.
(62) Wissowa, a . a . 0 . 176 , 177 .
(63) Wissowa, 216 ff. 218 , 219.
(64) MOMMSEN , Röm . Gesch, I, 175 ; vgl. auch BRUNNENMEISTER, a , a . 0 . 192 .
(65) Wissowa, 176 .
(66) Wissowa, 177.
(67) Wissowa, 196 , 210 , 214, 240.
Zur Bedeutung der poena cullei im römischen Strafrecht
383
genannt (Ovid . fast. 5 , 137 ff., vgl. oben S. 279). Auch im Aesku
lapkult werden in Rom Hunde erwähnt (Festus p. 110 : canes adhi
bentur eius templo ). Die Verwendung des Hundes bei der poena
cullei wäre nach dem Ausgeführten sonach unter dem Gesichts
punkt der Lustration
canes als Veranlasser
nius n . h . 8 , 41 und
dies kann aber nicht
erklärlich . Uebrigens werden serpentes und
von Prodigien ebenfalls genannt (z . B . Pli
10 , 21 : canem locutum ... serpentem latrasse ) ;
im Sinn der Schrader'schen These verwendet
werden , weil gegen Tiere niemals ein Säckungsverfahren bezeugt
ist, dieses vielmehr stets auf Menschen bzw . menschenähnliche Ge
schöpfe sich erstreckte (68 ). Eine Beziehung des canis zur Lustra
tion und zum Larenkult besteht zweifellos, wird doch der Hund
auch als Opfertier der Mater Larum überliefert (69).
c ) Auch der gallus gallinaceus liesse sich der gleichen sa
kralen Vorstellung einfügen. Da es sich bei der Prozedur vielleicht
darum handelt, den Verbrecher den di Manes zu weihen (Ps. Quintil.
decl. 10 , 15 : adsignandus inferis), worauf die schwarzen Rinder im
Beförderungsritual (oben S . 275 ) und die serpentes hinweisen , wür
den weitere sakrale Attribute unterirdischer Gottheiten in das Bild
passen. Der Hahn ist ein solches, er ist u dis gratus ” (Plinius n .
h. 10 , 21); er wird aber auch als Opfertier deae Nocti überliefert,
denn wir lesen bei Ovid . fast. 1, 155 : Nocte Deae Nocti cristatus
caeditur ales , quod tepidum vigili provocat ore diem . Dass der Hahn
mit Aeskulap in Verbindung stand, wurde bereits oben erwähnt ;
auch sind gallinae im Aeskulapkult bezeugt (Fest . p . 110 : huic
gallinae immolabantur ). Jedenfalls wäre auch Beziehung des Hahns
zum Manenkult wahrscheinlich .
d ) Was endlich den Affen anlangt, so liegen uns über des
sen Beigabe nur Berichte aus dem
römischen Aegypten vor. Es
ist daher nicht zweifelhaft, dass dessen Beigabe eine unmöglich
altrömische Sitte gewesen sein kann (70), zumal ja Affen in Italien
niemals heimisch waren . In Aegypten war nun der Affe, wie be
reits oben dargelegt, ein heiliges Tier im
Anubis - Thutikult, d . h .
im Totenkult (71). Der Umstand , dass Juvenal in sat. 13, 156 den
(68) Voigt, XII T. I 257.
(69) Wissowa, a . a . 0 , 240.
(70 ) so auch Mommsen, Strafr . 722 n . 8 .
(71) Göli, Illustr . Mythologie 288, 285 .
384
Rudolf Düll
Affen für sich allein verwendet (et deducendum corio bovis in mare
cum quo clauditur adversis innoxia simia fatis), stellt damit wohl
dieses sakrale Moment in den Vordergrund ; der hundsköpfige Affe
Aegyptens ist übrigens Attribut des Totengerichts (72) und der
Gott Thuti wird mit dem
griechischen Hermes als Seelenführer
identifiziert (73). Die Beziehung des Affen zum ägyptischen To
tenkult scheint nahe zu liegen.
Trotz aller dieser im Sinn von Ritualgaben zu Gunsten der di
Manes gebrachten Belege ist die Erklärung der Tierbeigaben bei
der Säckung im angedeuteten Sinn gleichwohl abzulehnen . Denn
es sind folgende Gesichtspunkte in Erwägung zu ziehen : Fürs
erste ist wohl zu beachten , dass eine Opferung, d . h . Schlachtung eines Tieres zu Gunsten einer Gottheit und die Tatsache des Steck
ens des Tieres in den culleus nicht dasselbe sein können . Ferner
sind als Opfertiere zu Gunsten der di Manes in unserem
Fall le
diglich Hund und Hahn erweislich . Keineswegs sind der Affe oder
gar die Schlange als Opfergaben überliefert. Der Affe ist in Ae
gypten ein heiliges Tier ; dass Affen geopfert wurden , wird uns
aus Aegypten nicht berichtet (74) ; wir haben oben im Gegenteil
gesehen, dass sie als heilige Tiere unter schwerer Strafe geschützt
waren . Dass aber Schlangen in Rom
als Opfertiere in
Betracht
gekommen wären , ist für Rom , wo Schlangenbeigabe im culleus
schon in republikanischer Zeit autkam , an keiner Stelle belegbar.
Gewisse Schlangen sind in Rom als heilige Attribute gewisser
Gottheiten verehrt worden, allein als Opfertiere werden sie nir
gends erwähnt. Dies ist ein wesentlicher Gesichtspunkt, weil damit
zwischen die vier Arten der genannten Tiere ein trennendes Ele
ment gestellt wird, das die einheitliche Beurteilung im Sinn von
Opfergaben hindert. Ferner kommt in Betracht: die Stätte der di
Manes ist die Erde; die ihnen zugedachten Opfertiere würden aber
gar nicht ihnen dargebracht, sondern in den culleus gegeben , in
nerhalb dessen keine Verbindung mit Erde Wasser und Luft be
stehen soll. Dann aber ist zu beachten : Wenn Cicero bereits, wie
(72 ) Göll, a. a . 0 . 297, 298, 286 .
(73 ) Göll, a . a. 0 . 285.
(74) Die überlieferten priesterlicben Tötungsdrohungen gegenüber heiligen
Tieren bei göttlicher Ungnade (vgl. Mirteis -WILCKEN, Chrestom . d . Pap. K . 1,
125) sind durchweg Ausnahmen .
Zur Bedeutung der poena cullei im römischen Strafrecht
385
oben ausgeführt, den Gedanken bringt, dass man sogar jeder Be
stie die Berührung mit dem parricida ersparen will (pro S . Rosc.
Am . 26 , 71), so lässt sich mit diesem zweifellos historisch richtigen
Gedanken keinesfalls die Idee einer Opfergabe vereinen , wenn die
Opfergabe mit dem Verbrecher in Berührung kommt und im glei
chen Raum steckt wie dieser selbst . Es kann unmöglich eine den
Göttern wohlgefällige Opfergabe bedeuten, wenn die Gottheit ein
durch Besudelung mit dem Verbrecher entweihtes Opfertier in
Empfang nehmen sollte.
Aus diesen Gründen ist auch die sakrale Deutung der Tier
beigaben im Sinn einer Entsühnungsfunktion zu Gunsten der Ma
nen abzulehnen .
4 . Man könnte weiterhin an die Möglichkeit der Deutung
der Tierbeigaben in dem Sinn denken , dass es sich vielleicht we
niger darum handle , die ergrimmten Manen des Getöteten zu ver
söhnen , als darum , den verblendeten Verbrecher selbst mit den rä
chenden Gottheiten wieder auszusöhnen , also die Möglichkeit, dass
vielleicht die Tiere aus Gründen der Milderung von dessen Los
sakrale Bedeutung haben könnten. Man könnte etwa an den grie
chischen Hermeskult, den Asklepioskult and den Thutikult denken ,
ferner an die Vorstellung von Heilung und Reinigung, welche durch
Hahn, Schlange und Hund verkörpert werden könnte. Dieser Ge
danke ist jedoch , obwohl die Tierbeigaben in die Zeit der Milde
rung des römischen Strafrechts fallen , völlig abzulehnen . Die
u impii ” sind überhaupt nach sakral- römischer Auffassung gar
nicht in der Lage, von sich aus den Zorn der Götter zu besänftigen
(Cic. de leg. 2 , 9, 22 : ne audeto placare donis iram deorum ); dann
aber beherrscht das ganze Parrizidalverfahren
gar kein derartig
milder Zug ; Cicero schreibt (pro S. Rosc. Am . 24, 66): singulare
supplicium ... scelus nefarium ... summus furor atque amentia ... nihil
tam vile ... numquam abluantur. Es kann also nach römischer Auf
fassung gar keine Rede davon sein , dass mit den Tierbeigaben eine
Milderung des Loses des Täters beabsichtigt sein könnte und zwar
auch nicht etwa in der Prinzipatszeit, denn denselben Gedanken
lesen wir bei Quintil, decl. 299 : die Manen sollen jede Berührung
mit dem
parricida fliehen und es ist keineswegs an eine Versöhn
ung gedacht: expulsus sedibus... contactum illius fugio. Der Abscheu
gegen den parricida verbietet eine Annahme der beabsichtigten
Milderung seines Loses ganz und gar.
Rudolf Düll
386
-
5 . Ferner liesse sich die Beigabe der Tiere vielleicht in dem
Sinn deuten , dass es sich um einen symbolischen Akt dahin han
deln könne, dass sich die di Manes, die Familiengötter, die Laren
und die Genien von dem Verbrecher lossagen. Dies geschehe etwa
in der Weise, dass ein Attribut, welches den di Manes für gewöhn
lich zukommt, dem Täter mitgegeben wird, damit ihm klargemacht
wird , dass mit seinem Ende auch die den Laren , Manen und Ge
nien heiligen Tiere und damit die Gottheit selbst, welche durch
diese Beigaben repräsentiert wird , für ihn erledigt ist; dies wäre
dann etwa eine drastische symbolische Andeutung des Abbruchs
der Beziehungen . Auch diese Konstruktion muss indes abgelehnt
werden . Es müsste befremden , wenn die Gottheiten ihnen heilige
Tiere um eines portentum willen beseitigen liessen , lediglich um
einer Demonstration wegen , um einem ihnen noch dazu äusserst
verhassten Subjekt einen Denkzettel mitzugeben . '
6 . Man kann nun endlich geltend machen , dass die Tier
beigaben vielleicht solche rein prodigialer Natur seien und aus die
sem Grund einem Akt der procuratio prodigii, als welcher ja
die Beseitigung des parricida aufzufassen ist, eigentümlich sein
müssen . Diese Annahme führt in der Tat zum eigentlichen Kern
punkt des Problems. Selbst die Dositheisch - Theophilische Auf
fassung der Orolotoonia lässt sich mit dieser Erklärung in Verbin
dung bringen, freilich nicht ganz in der von beiden antiken Schrift
stellern angenommen Art der Natur der verwendeten Tiere an sich ,
sondern jener ihrer besonderen Beziehung zum Prodigialkult . Denn
wir lesen bei Terenz und bei Cicero, also für eine verhältnismässig
frühe Periode über unsere sämtlichen vier Tiere Charakteristiken,
die sie zum Prodigialkult in engste Beziehung setzen .
Bei Terenz, Phorm . 705 bereits sind als prodigiale Tiere
Schlange, Hund und Hahn in einem Atemzug genannt : “ Quot res
postilla monstra evenerunt mihi! Intro iit in aedes ater alienus canis,
anguis per impluvium decidit de tegulis, gallina cecinit : inter
dixit hariolus, haruspex vetuit ” .
Die krähende gallina ist natürlich als gallus zu betrachten ; das
Femininum steht hier wohl ausschliesslich mit Rücksicht auf das
Versmass .
Bei Cicero wird dem Affen eine ähnliche prodigiale Rolle zu
geschrieben . In de div . 2 , 69 nennt er ihn “ monstruosissima bestia "
und das Dazwischentreten eines einem epirotischen König gehöri
Zur Bedeutung der poena cullei im römischen Strafrecht
387
gen Affen bei einer Sakralhandlung in Dodona hat nach Ciceros
Bericht (de div . 1, 76 ) den Spartanern einen gewaltigen Schrecken
eingejagt: maximum illud portentum Spartiatis fuit, quod simia ...
sortes et cetera ad sortem parata disturbavit. Die portentum - Vor
stellung färbt wohl noch bei Rufinus, hist. mon . 148 C. ab , wo von
dem Kult der alten Aegypter gesprochen wird : ...canes et simias
atque alia portenta venerati sunt.
Wir dürfen nach diesen Ueberlieferungen sicherlich davon aus
gehen, dass die genannten vier Tiere wegen ihrer besonderen Be
ziehung zu den Prodigien in das Prodigialverfahren der culleus
Prozedur gelangt sind. Allein auch hiemit ist die Sache noch nicht
endgültig geklärt. Denn die Prodigialnatur der vier Tiere kann
für ihre Verwendung im culleus nicht allein bestimmend gewesen
sein , wenn sie auch dabei eine wesentliche Rolle spielen wird : bei
den prodigialen Tieren kommt an sich ja nur zum Ausdruck , dass
ihr auffälliges Erscheinen mit irgend einem drohenden Unheil
in Verbindung steht, sodass aus ihrem Auftreten auf eine schlimme
Wirkung geschlossen werden darf; sie sind Vorboten schlimmer
Dinge. Bei der Parricidalstrafe aber werden diese Tiere ad hoc
nach Vorliegen des Prodigiums herbeigeholt und in das Verfahren
eingeschaltet und zwar in der Art, dass sie das gleiche Los
zu erleiden haben, wie das monstrum selbst. Es muss daher noch
ein weiteres Moment mitbestimmend gewesen sein , das mit dem
u adsignare inferis " in Verbindung steht, dem
liegen soll.
der Täter unter
Damit kommen wir zu der Erklärung, dass es sich um Mit
gabe der dem Prodigialkult an sich verwandten Tiere an die Un
terirdischen zu dem Zweck handelte, die Gottheit bei der Bestraf
ung des parricida symbolisch zu repräsentieren. Durch die Cha
rakterisierung des “ ater canis "
als prodigioses Tier ist deutlich
gemacht, dass in solchen Tieren Ausstrahlungen schlimmer unterir
discher Gewalten vorliegen. Durch die Beigabe von Trägern sol
cher Ausstrahlungen unterirdischer Gewalten wollte man zweifellos
den Verbrecher sichtbar in den Bereich derjenigen Gottheiten
bringen , welche in der Unterwelt Besitz von ihm
ergreifen müs
sen : der Götter der Rache und Vergeltung. Den Manen des Getö
teten ist schwerstes Unrecht angetan worden ; sie müssen gerächt
werden und zwar mit Rücksicht auf die Schwere der Missetat in
ganz besonderem Masse. Die Tierbeigaben verkörpern sämtlich Em
bleme, Attribute der rächenden Geister der Unterwelt, der Furien .
Rudolf Düll
388
Cicero weist in der Rede pro S . Rosc. Amer. 24 , 66 ff. sehr
anschaulich darauf hin , dass der parricida schon nach ältester Vor
stellung von den Furien gehetzt werde, die ihm keine Ruhe lies
sen (ut eos agitent furiae... terrent... impiis assiduae domesticaeque
furiae, quae dies noctesque parentum poenas a consceleratissimis filiis
repetant). Der parricida wird den unterirdischen Gottheiten über
antwortet (Ps. Quintil. decl. 10, 15 : adsignandus est inferis et den
sioribus transfuga claudendus est tenebris); solche sind gerade die
Furien (Seneca, Hercul. 1221 : dira furarum loca et inferorum carcer ).
Die Rachegötter der Furien sollen den Verbrecher ständig jagen
(Quintil., decl. 114 : ...furiis agitari et per totum orbem agi) ; Ps.
Quintil., decl. 19, 14 u . 15 nennt den parricida “ furiis monstrosae
feritatis accinctus ". Die Furien , sagt Livius mit Bezug auf einen
Fall der römischen Königszeit, verfolgen die parricidae (Liv. 1, 48 ,
7 : agitantibus furiis amens); auch Cicero (de nat. deor. 3 , 46 ) sind die
Furien die vindices facinorum et scelerum . Der römische Furienkult
ist sehr alt und aus dem
Etruskischen übernommen, wo diese
Rache-und Quälgeister, die den Verbrecher aufs Grimmigste zu
hetzen haben , eine vertraute Vorstellung waren (75 ). Auch der
Prodigienkult weist ja nach der Ueberlieferung deutlich auf etrus
kische Einflüsse zurück (76 ); man vergl. z. B . Cicero , de leg. 2 ,
9 , 21 : prodigia portenta ad Etruscos et haruspices... deferunto . Quibus
divis creverint... procuranto . Dieser althergebrachte Kult wurde später
mit dem Graecus ritus der Erinyen verschmolzen (77).
Nun besteht offensichtlich die Vorstellnng, dass der parricida
im Jenseits erst eigentlich bestraft werden soll. Sallust., or . Cott. 3
schreibt: Quis mihi (sc . parricidae) vivo cruciatus satis est aut quae
poena mortuo ? Die di Manes des Ermordeten schreien nach Ver..
geltung (Seneca, contr. 7, 2 (17) 5 : Di Manes... et inultae patris...
te persequuntur animae ; ebenso Seneca, exc. contr . 7, 2 ) und die
Inferi haben die Aufgabe, nach der staatlichen Prozedur die Strafe
des parricidium recht eigentlich büssen zu lassen (Cicero, Phil. 14 ,
32 : illi impii, quos occidistis, etiam ad inferos poenas parricidii luent).
(75 ) MOMMSEN, Röm . Gesch . I 180 ; WASER in Pauly-Wissowa, R . E . s . v .
furiae.
(76 ) MOMMSEN, a. a . 0 . 181 ; Thulin , in l'auly-Wissowa, R . E . 8. v. ha
ruspeo .
(77) WASER, a. a . 0 . 310 ff.
Zur Bedeutung der poena cullei im römischen Strafrecht
389
Den parricida charakterisiert mit dem contemptus hominum deo
rumque das “ ultimum nefas ” (Quintil., decl. 377). Der antiken Vor
stellung ist durchgängig eigen, dass die Manen des Getöteten nicht
ruhen können , solange nicht dem parricida vergolten ist und dass
die rächenden Gottheiten der Unterwelt alles aufbieten müssen , um
Rache zu erlangen .
Die griechisch -römische Mythologie erklärt die Furien als Töch
ter des Acheron und der Nox (Serv. gramm . Aen . 7 , 237 : furiae
Acherontis et Noctis filiae sunt). Besonders ausgezeichnet unter den
Furien sind die oft genannten
Tisiphone und Megaera . Sie sind
Gottheiten der Unterwelt (Tacit. ann. 14 , 30 : in modum furarum
veste ferali ; Seneca, Herc. 1221 : dira furarum loca et inferorum
carcer ) (78).
Wir sehen also, dass in der Ciceronianischen Zeit und hinauf
bis in die älteste Periode die Kultvorstellung der rächenden Ver
geltung der Furien bestanden hat. Mit dem Wiederaufkommen der
culleus-Strafe haben wir nun auch dahin deutliche Ueberlieferung,
dass ein Verfluchungsverfahren einsetzte und dass gerade die Fu
rien hier eine besondere Bedeutung hatten ; das “ adsignare inferis "
von dem uns Ps. Quintil., decl. 10 , 15 bei der Säckungsstrafe des
parricida spricht, erfährt durch Sueton, Claud. 12 eine plastische
Darstellung, denn wir lesen hier: “ parricidam diris exsecrationibus
incesserunt” , wozu das " diris ” , welches gerade auf die Furien
hinweist (79), besonders zu beachten ist. Es handelt sich daher je
denfalls um ein sakrales Verfluchungsritual, um den homo impius
den Dirae, d . h . den furiae zu überantworten . Eine ganz ähnliche
Wendung, noch unter Nennung der furiae, finden wir bei Livius
10, 41, 3 : dira execratio ac furiale carmen .
Sämtliche dem parricida in den culleus gegebenen Tiere haben
nun ganz deutlich Beziehung zu den Göttern der Unterwelt und
namentlich zu jenen der Rache und der Vergeltung. Die Tiere ge
langen daher wohl aus symbolischen Gründen in die Prozedur,
aber nicht nach der von Dositheus gegebenen oberflächlichen Er
klärung als doeBir sou schlechthin , die etwa aus ihrer Art an sich
dem Verbrecher ähnlich seien , sondern als Attribute der Ge
walten , welchen den Verbrecher zur Rache und zur
(78, Weitere Nachweise in Thes. l. Lat. VI, 1 s. v . furiae.
(79) S . die Belege in Thes, I. Lat. s . v . dirus.
390
Rudolf Düll
Vergeltung ausgeliefert werden soll. Nicht für die Manen
des Getöteten sind die Tierbeigaben bestimmt, sondern für die
Gottheiten der Rache und der Finsternis, die die Untat vergelten
sollen .
Betrachten wir nun im einzelnen die Tiere unter diesem Ge
sichtswinkel.
a ) die serpentes, viperae.
Wir haben es hier, wie schon bei Plutarch (Tib . Gr. 20 )
mit êzidvai, Spárovtag d . h . mit serpentes, viperae zu tun . Dies ist
der übliche Ausdruck für unangenehme, namentlich giftige Repti
Jien, die mit der den Genien heiligen ungiftigen Hausschlange
nichts zu tun haben , ebensowenig mit den Beigaben des Aeskulap
kultes. Hier kommt das u immitissimum genus animalium ” der
serpentes (Plinius n . h . 10, 207) in Betracht, das sich besonders
durch seine ictus und venena, seinen terror und seine minae be
merkbar macht (vgl. z. b . Plin . n . h . 24, 7 ; 24 , 130 ; 24 , 163 ; 28,
70 u. a, m .); in dem gleichen Sinn erscheint die vipera als die
u venenata ac pestifera " (Cic . har. resp. 50 ; Seneca contr . 7, 6 , 20 ) ;
mortiferus serpentis ictus... et viperae erwähnt Columella 6, 17, die
venena serpentium maxime viperae Plinius n. h. 23, 152.
Serpentes sind nun die vorzüglichsten Embleme der rächenden
Geister, der furiae (80) :
Verg. Aen. 4 , 471 : serpentibus atris... ultrices Dirae ( = furiae).
Verg . Aen . 7, 375 : serpentis furiale malum .
Verg . Cul. 218 : Tisiphone serpentibus undique compta .
Verg. Aen. 12, 848 : Tartaream Megaeram ... revinxit serpentum
spiris.
Horat. sat. 1, 8 , 30 : vocat Tisiphonen ... atque serpentes infernas.
Ovid . met. 4 , 491 : nexa vipereis distendes bracchia nodis ( sc .
furiae).
Florus epit. 1, 6 : discoloribus serpentium in nodum vittis furiale
more processerunt... habitus ille feralis.
Wir sehen übrigens deutlich , dass viperae, serpentes vornehm
lich den unangenehmen Beigeschmack haben , anguis dagegen meist
den günstigen. Wenn z. B . ausgeführt werden soll, dass mit den
Manen die Schlangen als Hausgötter ihren Platz verlassen (vgl.
(80) Vgl. auch Waser, Pauly-Wissowa, R . E. s. v. furia 310 ff.
Zur Bedeutung der poena cullei im römischen Strafrecht
391
Silius Ital. 2 , 585 ff.), ist von anguis die Rede, ähnlich Pers. 1,
113 (81).
b ) canis.
Der Hund als Emblem der unterirdischen Gottheiten , beson
ders der Hecate und der Furien (82) ist häufig überliefert. Die
schon öfter erwähnte Plutarchstelle (qu. Rom . 111) nennt den Hund
als wohlgefälliges Tier der 'Exátn xVovia im griechischen Kult ; in
Rom kommt die gleiche Vorstellung auf:
Verg. Aen . 6 , 257: canes Hecatae.
Val. Flacc. 3, 228 : Eumenidum canes.
Horat. sat. 1, 8 , 35 : serpentes atque videres infernas errare canes .
Schol: Hor. sat. 1 , 8 , 35 : infernas canes... aut Cerberum dicit
aut furias.
Servius gramm . Aen . 6 , 257 : canes... furias dicit Lucanus.
Derselbe 4, 609; 3, 209 e. 380, 4 : apud inferos furiae dicuntur
et canes.
Ovid. met. 14 , 410: et latrare canes et humus serpentibus atris
squalore et tenues animae... monstris volgus pavet.
Seneca, Herc. 985 : Tisiphone caput serpentibus vallata post rap
tum
canem .
Grattius, Cyn . 392: in furias vertere canes .
Wir sehen hier deutlich, dass in der sakralen Vorstellung das
im canis - Begriff liegende hetzende und verfolgende Element den
Furien als Symbol beigelegt ist.
c ) gallus gallinaceus.
Auch der Hahn steht mit den Furien , den Göttinen der Nacht,
Töchtern der Nox in engster Verbindung. Bei Ovid . fast. 1 , 455
ist davon die Rede, dass “ nocte Deae Nocti cristatus caeditur ales,
quod tepidum vigili provocat ore diem " . Darin kann der Gedanke
liegen , dass der gallus den Unterirdischen deswegen angenehm sei,
weil er gewissermassen Feind ihrer Herrschaft ist. Wenn Ps. Quintil.,
decl. 10, 15 schreibt: adsignandus est inferis et densioribus transfuga
claudendus est tenebris, so kann, auf den gallus abgestellt, zum Aus
druck gebracht werden, dass die tenebrae für den Verbrecher
niemals weichen sollen. Allein es ist wohl zu beachten, dass die
Beigabe in den culleus keine Opferung bedeutet. Da doch sicher
(81) Weitere Stellen in Thes. l. Lat. II, Sp. 53 ff.
(82) Waser, a . a . 0 . 313 .
Rudolf Düll
392
anzunehmen ist, dass die vier Tiere alle an dieselbe Adresse ge
dacht sind, so ist die symbolische Bedeutung des gallus wohl nur
im Furienkult zu suchen. In diesen bringt ihn aber deutlich die
hier wohl allein bestimmende Vorstellung, dass der Hahn als ty
pisch wachsames Tier die treibende hetzende Rolle des canis treff
lich zu unterstützen geeignet ist, denn der Verbrecher soll ja den
unablässig verfolgenden Quälgeistern der Furien überantwortet
werden . Dazu passt gerade sein “ os vigile ” .
d ) simia .
.
Wie schon oben erwähnt, ist der Affe in Rom
frühzeitig bekannt gewordenes Tier. Bei der Prozedur
ist er aber lediglich für Aegypten bezeugt, sodass eine
zum aegyptischen Kult der unterirdischen Götter mehr
scheinlich ist. Diese Beziehung läuft dem
ein schon
im culleus
Beziehung
als wahr
römischen Furienkult
parallel. Der Affe, besonders der hundsköpfige (cynocephalus) er
scheint im aegyptischen Kult als Teilnehmer am Totengericht (83 ).
Die römische sakrale Vorstellung macht ihn damit zu einer Art
Cerberus, dem Gehilfen der Furien , der nicht eher ruht und rastet,
bevor nicht dem Verbrecher vergolten ist. Cynocephali, die in der
römischen Zeit in Aegypten sogar unter die Sterne versetzt wur
den (84), werden zudem in der alten Literatur im Isiskult zusam
men mit den unterirdischen Gewalten, insbesondere den Furien
genannt, vgl. Inc. auct. (Querol.) p . 29, 22 : mysterio sunt in aditu
Harpyae, cynocephali, furiae, ululae, nocturnae striges.
Allen unseren vier Tieren ist also im Mythus die Eigenschaft
eigen , dass sie zu den unterirdischen Gottheiten und zwar ganz
besonders zu den rächenden Furien , die den Täter des parricidium
nach antiker Auffassung unablässig quälen und verfolgen sollen, in
engster Beziehung stehen. Gerade weil wir in Verbindung mit der
Parrizidienstrafe das “ adsignare inferis ” überliefert erhalten ha
ben , dazu die häufige Erwähnung der furiae und das Exsecrations
verfahren (Sueton, Claud. 12 : parricidam diris execrationibus in
cessere; Liv . 10, 41, 3 : dira execratio ac furiale carmen ), ist kein
Zweifel, dass ein förmliches Verfluchungsritual in Gang gebracht
wurde. In einer feierlichen Ritualhandlung wird der parricida den
Furien überantwortet und ein Teil diese Aktes ist die solenne Bei
(83) Göll, Ill. Mythol. 297, 298 .
(84) BRUGSCH, Aegyptologie 345 .
Zur Bedeutung der poena cullei im römischen Strafrecht
393
gabe der vier Tiere oder einiger von ihnen, welche die unterirdi
schen Gewalten repräsentieren und ihre Besitzergreifung symboli
sieren sollen . Dass dem sicher so war, werden wir im weiteren
Verlauf noch sehen , wo ein ganz ähnlicher Gedanke beim Streichen
mit den virgae sanguineae auftritt.
Im übrigen dürfen wir ohne weiteres annehmen , dass die bei
der Prozedur verwendeten Tiere, Schlange, Hund , Hahn und Affe
dunkler Farbe waren, möglichst schwarz . Dies entspricht dem Ver
wendungszweck dieser Tiere als Symbole der Inferi (85 ). Schwarze
Tiere in Verbindung mit den Rachegottheiten nennt z . B . Vergil,
Aen. 4 , 471 : serpentibus atris... ultrices Dirae; Ovid . met. 14 , 410 :
...serpentibus atris ; Terenz, Phorm . 706 : quot monstra ... ater canis .
Schwarze Schlangen spielen im etruskischen Prodigialkult übrigens
seit Alters als böse Vorzeichen eine Rolle (86).
Die Manen des Getöteten verlangen Rache, die Furien sollen
sie ausführen. Daher stehen an erster Stelle unter den Beigaben,
in älterer Zeit ganz allein erwähnt, die serpentes als das wesent
liche Attribut der rächenden Gottheiten ; noch in Cod . Th . 9, 15 ,
1, Cod. Iust. 9, 17, 1 werden die “ contubernia serpentium " als das
Wesentliche hingestellt. Durch ständige Verfolgung der Furien kann
vielleicht eine Sühnung stattfinden (Ps Quintil., decl. 10, 15 : ser
pentibus expianda feritas) ; staatliche Justiz dagegen kann die Grösse
des scelus überhaupt nicht vergelten (Cicero, pro S. Rosc. Am . 26 ,
72: numquam abluantur), während sonst « mari cetera quae violata
sunt, cxpiari putantur " (Cicero l. c.). Die Verbindung mit den un
terirdischen Gottheiten der Rache charakterisieren wieder die “ fe
rales angustiae " der konstantinischen Konstitution in Cod. Iust. 9,
17, 1 . In Aegypten reicht, entsprechend der Vorstellung im Isis
kult, der hundsköpfige Affe, der den Verbrecher jagt und vor dem
Totengericht Rechenschaft fordert, für sich allein für die Prozedur
aus (Juvenal. sat. 13, 156 ).
Nun scheint in diesem Zusammenhang noch besseres Licht auf
die Verwendung von Schlangen bei der culleus- Strafe für crimen
laesae maiestatis bzw . perduellionis (Plutarch ., Tib . Gr. 20 ) zu fal
len . Man hat nämlich den furia -Begriff åuf Vaterlandsfeinde und
politische Schädlinge allgemein angewendet, vgl. Cicero, pro Sest.
(85 ) Vgl. hiezu allgemein Wissowa, a. a . 0 . 413.
(86 ) Thulin , in Pauly-Wissowa, R. E. s. v. haruspices Sp. 2465 .
Roma · II
26
Rudolf Düll
394
33 : ab illa furia ac peste patriae ; Liv. 30, 13 , 12 , 13: illam furiam
pestemque; der politische Verbrecher wird oft als “ patriae parri
cida ” diesem
Gedanken entsprechend, bezeichnet, so z . B . Cic .
Phil. 2 , 17 ; 14, 92 ; wenn er im gleichen Sinn als “ furia " auf
tritt, so liegt sicherlich der Gedanke mit zugrunde, dass er wie
jener den Furien zur Strafe zu übergeben ist. Damit stimmt über
ein , dass man in dem von Plutarch geschilderten Fall viperae und
serpentes als Hauptattribute der furiae bei der Prozedur verwen
dete. Sowohl im etruskischen Furienkult wie in der etruskischen
Sühnelehre des Prodigialwesens spielen griechische Vorstellungen
eine grosse Rolle (87) .
Zugleich ergibt sich auch ein gewisser Anhaltspunkt über die
Entstehungszeit der Tierbeigaben im culleus. Vor der Gracchenzeit
finden wir keine Erwähnung der serpentes ; Cicero ist ihre Bei
gabe noch keine reguläre; was den canis und den gallus anlangt,
so werden diese mit den Schlangen bei Terenz als Prodigialtiere
wohl schon genannt, doch ist ihre Beigabe bei der Säckungsstrafe
wohl nicht unbeeinflusst vom Mâ- Bellonakult, durch den der He
cate - Nox -und Furienkult neu belebt wurde (88) und der Affe (simia),
obwohl als prodigiales Tier schon bei Cicero genannt, verdankt
seine Uebernahme in das Verfahren doch wohl erst dem
in Rom
zu Ende der Republik eingedrungenen Isiskult (89).
III
Die Bedeutung des übrigen Rituals .
Dem Grundgedanken , dass dem verfluchten den di inferi ge
weihten parricida Symbole der unterirdischen Rachegottheiten mit
gegeben werden, entspringen auch weitere Eigentümlichkeiten des
Verfahrens, die mit den unterirdischen Gottheiten in engstem Zu
sammenhang stehen .
1. Zunächst sei auf die Verbringung des Missetäters im cul
leus zum Gestade mit dem Ochsengespann verwiesen. Es besteht
kein Anlass, den Bericht des Dositheus über dieses Ritual anzu
(87 ) Thulin , a. a. 0 . Sp . 2468.
(88 ) Wissowa, a . a . 0 . 318 ff . 316 .
(89) Vgl. MOMMSEN, Röm . Gesch . III, 572.
Zur Bedeutung der poena cullei im römischen Strafrecht
395
zweifeln , um so weniger, als nach den gemachten Feststellungen
dem ganzen Verfahren kultisch -sakrale Bedeutung zukam ; auch der
bei Cicero, ad Her . 1 , 13 zitierte Gesetzeswortlaut: dove hatur
in profluentem deckt sich mit dem Dositheischen Bericht. Es ist
daher leicht begreiflich , dass bis in die kleinsten Kleinigkeiten
hinein solenne Formen herrschten . Dass den Wagen schwarze Rin
der zu ziehen hatten , war gerade für den Kult zu Gunsten der di
inferi typisch (90 ); schwarze Ochsen (bos ater ) werden uns als Opf
ergabe zu Gunsten der di Manes überliefert (91); derartige Opfer
mit zwei schwarzen Rindern erhält beispielsweise schon die alte
Göttin Tellus (Ovid . fast. 4, 665 : morte boum tibi... Tellus placanda
duarum ) ; es ist bei Dositheus nicht angedeutet, dass es sich nach
Vollendung des Beförderungsaktes auch um eine Opferung der
boves atri an die unterirdischen Götter handelte ; unmöglich ist
dies aber ganz und gar nicht, da beim prodigium
ja immer die
Expiation zum Zweck der Besänftigung des Zornes der Unterir
dischen eine wesentliche Rolle spielte . Tellus ist dazu eine altrö
mische Gottheit, die bereits im alten Ritual als Vertreterin der
Unterwelt auftritt (92), wobei die Wendung 4 Telluri ac dis Mani
bus " üblich war (93). Es dürfte nach allem in diesem Ritual das
Besänftigungsopfer an die di Manes zum Ausdruck kommen. Diese
Prozedur passt auch vollkommen in den Adsignationsakt. Schwarz
ist auch , zusammen mit dem später noch zu besprechendenų san
guineus " die Farbe der Unterirdischen, vor allem der Furien (94).
Man beachte auch, dass nach der Ueberlieferung schon Tarquinius
Superbus wegen monströser Geburten , die dem Parricidium sakral
an die Seite zu stellen sind (95 ), taurea sacra angeordnet hat,wo
mit nach der allgemeinen Sitte wieder nur schwarze Rinder gemeint
sein können ( 96 ). Die Inferi, welche hier Opfer erhalten, sind Tel
lus oder die di Manes, jene dagegen , welchen der Uebeltäter cul
leo überantwortet wird , sind die furiae. Das Befördern des den
unterirdischen Göttern ausgelieferten Opfers auf dem von schwar
(90) Wissowa, a . a . 0 . 413.
(91) Wissowa, 413 n . 6 .
(92) Wissowa, 194, MOMMSEN, Röm . Gesch. I, 165.
(93 ) Wissowa, a . a . 0 . 194, 195 .
(94) WASER, PAULY-WissowA, R . E . s. v . furiae 312.
(95) BRUNNENMEISTER , a . a . 0 . 188 n . 4 .
( 96 ) Voigt, XII T ., I, 256 n . 43,
396
Rudolf Düll
zen Rindern gezogenen Wagen erinnert übrigens auffällig an die
Bestattungsprozedur der alten
Aegypter (87), während im
rö
mischen Bestattungswesen die Wagenbeförderung grundsätzlich
nicht üblich war (98 ).
2. Eine besonders interessante kultische Bedeutung liegt dem
in D . 48, 9 , 9 pr . genannten Streichen mit “ virgae sanguineae ”
zu Grunde. Dass es sich hier um etwas Anderes handeln könne,
wie bei dem gewöhnlichen virgis verberare, virgis caedere der kri
minalen Strafen, hat schon Brunnenmeister (99) für möglich gehal
ten ; die richtige Erfassung dieser virgae sanguineae wenigstens an
gedeutet zu haben , ist jedoch Verdienst von Rein ( 100). Es han
delt sich hier , wie Rein annimt, nicht um Geisseln mit bluttrie .
fenden , sondern um solches mit roten Ruten . Mehr hat Rein al
lerdings nicht festgestellt und auch spätere juristische Schriftstel
ler, selbst Mommsen (101), gehen sämtliche, soweit ich sehe, nicht
näher auf die besondere Art dieser Geisselung ein .
Die virgae sanguineae gehören nun dem Sakralkult an ; sie ha
ben Zaubercharakter ; sie bezwecken die bösen Geister des porten
tum zu beschwören und ihre schädliche Wirkung von der Allge
meinheit fernzuhalten . Dies zeigen uns die Berichte der Antike
über Zauberruten und Beschwörungsformen deutlich . Man vergleiche
zunächst allgemein zur virga bei Opfer -und Kulthandlungen :
Plautus, Pseud. 333: duo greges virgarum ulmearum ... ad lita
tionem ... Jovi.
Varro, 1. L . 6 , 18 : sacrificant... e caprifico adhibent virgam .
Gellius 5, 8 , 1 (Hyg. fragm .)... lituus... virga brevis... qui au
gures utuntur.
Ovid. fast. 2 , 28 : piamina ... februa poscenti pinea virga data est.
Ovid . fast. 4. 735: virga verrat humum (zum Zweck eines Reini
gungsrituals ).
Festus p. 8, 10 : hostia .. Jovi.. cui ad figebatur apex virga oleagina.
Festus p . 45, 18 : caduca auspicia ... cum aliquid in templo exci
dit, veluti virga e manu .
(97 ) Brugsch, Aegyptol. 71, 183.
(98) Blümner , d . röm . Privataltertümer 495.
(99) a . a . 0 . 188 n . 7 .
(100 ) Criminalrechi 457.
(101) Strafr . 922.
Zur Bedeutung der poena cullei im römischen Strafrecht
397
Fest. p. 45, 32 : virgae, quas flamines portant,pergentes ad sacri
ficium .
Die virga, oft als virga aurea bezeichnet, ist auch Attribut des
Merkur als Psychopompos (vgl. z. B . Hor. carm . 1, 24, 16 ; Vergil.
Aen . 4 , 242 ; Ovid . ep. 15 , 64 : inque dei digitis aurea virga fuit);
auch hier bestehen Parallelen zum etruskischen Prodigialkult, wo
sich der griechische Hermes in dieser Eigenschaft schon frühzeitig
nachweissen lässt (102).
Besondere Bedeutung erlangt die virga als Zauberstab, so bei
der Sibylle (venerabile donum fatalis virgae: Verg. Aen. 6 , 409), der
magica virga der Medea (Val. Flacc. 7 , 210) oder der virga balae
nacea (Fischbeinrute) gegenüber in felices bei Petron . sat. 21 und
der virga Lethaea bei Sil. Ital. 10 , 356 .
Im römischen Sakralkult bestand deutlich die Vorstellung, dass
man im Besitz eines Zauberstabes böse Wirkungen feindlicher Ge
walten bannen könne, z. B . Sil. Ital. 3 , 198 : ...neque vis aderat
noctis virga fugante tenebras; Ovid . met. 14, 410 : paventis ora vene
nata tetigit mirantia virga. Solchen Zauberruten legte man magische
Kräfte bei. Von der virga populi (Pappelrute) berichtet z . B . Pli
nius n . h . 24, 47 und 24, 63 in dem Sinn, dass man mit dieser
verhüten könnte , sich wund zu reiten : virgam populi in manu ...
(aut in cinctu ) ... tenentibus intertrigo non metuitur. Von der virga
des Tamariskenbaumes besonders verkündet Plinius (n . h . 24 , 68 )
dass man sich damit Leibschmerzen fernhalten könne ; Mart. Ca
pella 2 , 126 erzählt über ähnliche Zauberwirkungen : cuius vi
gente virga dirum stupet venenum und noch der hl. Augustin berichtet
( serm . 93, 3 ) von der Verwendung einer solchen virga zwecks Ban
nung der bösen Geister bei einem Toten : puerum suum cum virga
misit praecipiens ut super cadaver exanime virgam poneret.
Eine ganz besondere kräftige Zauberwirkung wird nun den so .
genannten “ virgae sanguineae " zugeschrieben . In n . h . 19, 10
rühmt Plinius die Zauberwirkung einer virga sanguinea dahin , dass
die mit ihr berührten Gegenstände für gewisse schädliche Einflüsse ,
hier von Ungeziefer, gefeit werden : sunt qui sanguineis virgis tangunt
ea quae nolunt his obnoxia esse (d . h . Berühren der Gegenstände,
von denen man wünscht, dass sie für schädigende Einflüsse nicht
empfänglich werden ). Ein besonders günstiger Zaubereinfluss nach
( 102) THULIN , a . a . O . Sp . 2450 .
398
Rudolf Düll
dieser Richtung wurde im Altertum dem Tamariskenstrauch zuge
schrieben . Mit Bezug auf diesen schreibt Plinius n. h . 24, 10 , 43 :
nec virga sanguinea felicior habetur. Dieser Strauch, eine Zypres
senart, bringt deutlich wieder die Verbindung mit den unterirdischen
Gottheiten ; diesem Zweck diente die Tamariske vornehmlich in
Aegypten (103), aber auch in Rom (vgl. 9 , 917 : tamarix non laeta
comis . . . nox ; Plin. n . h . 16 , 33: cupressus .. . Diti sacra et ideo
funebri regno ad domos posita ) ; Taxus, tamarix und Zypressen
werden oft zusammen genannt, so Plin , n . h . 16 , 80 ; 16 , 90 ; die
Furien haben Fackeln aus Taxusholz ( 104).
Sanguineus wird zu dem technischen Wort, mit dem die At
tribute der unterirdischen Gottheiten charakterisiert sind. Man sieht
hier die Einwirkung des Mâ-Bellonakults (105 ) und des ihm fol
genden Selene-und Hekatekultes. Alles, was mit den Inferi-Gott
heiten in Verbindung steht, erhält mit Vorliebe neben dem ater
Praedikat jenes des « sanguineus " und cruentus. Man vergleiche :
Carm . Lat. ep. 443, 4 : ..sanguinea palla ..Clotho
Verg. Aen . 6 , 555 : Tisiphone .. palla cruenta
Petron. sat. 124, 276 : Discordia.. sanguineam lampada quatiebat,
ut Cocyti tenebras et Tartara liquit
Ovid. amor. 2, 1 , 23 : carmine sanguineae deducunt (herabzau
bern !) cornua lunae ; ähnlich Hor. sat. 1, 8 , 30 : luna rubens
Val. Flacc. 7 , 328 : omnia quae Manibus eruit et quae sangui
neae lunae destrinxit ab ira..
Besonders häufig erscheint sanguineus in Beziehung zum Bel
lonakult :
Seneca dial. 4 , 35 , 6 : sanguineum quatiens dextra Bellona fla
gellum
Ver. Aen. 8, 703 : cum sanguineo sequitur Bellona flagello ; ähn
· lich Lucan . 7 , 568 ; Stat. Theb . 9, 297.
Diese virgae sanguineae, die dem Zauberritual, also sakraler
Vorstellung dienen, sind nach dem sweifellos zutreffenden Bericht
des Modestinus in I). 48, 9, 9 pr. zu Grund zu legen ; sie passen
voll und ganz in das Prodigialzeremoniell : der für schuldig befun
dene Täter ist den rächenden unterirdischen Gottheiten verfallen ;
(103) Göll a . a . 0 . 290.
(104) Vgl. die Belege bei Thes. 1. Lat. VI, I Sp . 1614 .
(105 ) Wissowa, a . a . 0 . 348 ff.
Zur Bedeutung der poena cullei im römischen Strafrecht
399
von ihm als portentum geht eine gefährliche Wirkung aus, die ein
gedämmt werden muss. Daher setzen zunächst die Isolierungsakte
durch Anziehen der soleae ligneae ein und das caput obnubere mit
dem Entzug des Tageslichts folgt. Nun werden mit den Zauber
ruten die bösen Geister beschworen , um sie zu bannen und die
unterirdischen feindlichen Gewalten, die in dem
monstrum sich
gezeigt haben, am weiteren Umsichgreifen zu hindern. Diesen infer
nalen Gewalten wird der Täter nach Züchtigung mit diesen Ruten
durch Exsekration übergeben und zugleich damit erhält er die Sym
bole der Gottheiten, welchen er ausgeliefert ist, mit in den culleus.
Die virgae sanguineae sind ganz ohne Zweifel in erster Linie dazu
berufen, eine weitere Verbreitung der schädlichen Einflüsse , nament
lich auch auf die Personen, welche den Verbrecher ergreifen müs
sen , von der Mitwelt fernzuhalten, mutet doch Cicero (pro S . Rosc .
Amer . 26 , 71) nicht einmal den wilden Tieren zu , dass sie sich an
dem monstrum des parricida besudeln . In D . 48 , 9 , 9 pr. ist mit
den virgae sanguineae somit ein Rest des alten Zauberrituals über
liefert, keineswegs ein primär als Züchtigung gedachter krimineller
Vollzugsakt.
Das Zauberritual des virgis sanguineis verberare gehört
richtig besehen nicht dem Verfluchungsakt grundsätzlich an, son
dern einem Beschwörungsverfahren zum Zweck der Unschädlich
machung der in dem parricida wirkenden infernalen Gewalten . Thu
lin (106 ) dagegen führt aus, dass eine Geisselung des parricida mit
Ruten eines Unglücksbaumes vorliege. Er beruft sich dabei auf
Macrob. sat. 3, 203, wo die Unglücksbäume aufgezeichnet sind. In
dieser Stelle ist jedoch keineswegs von virgae sanguinea e die
Rede, sondern nur davon, dass mit dem Holz der näher angegebenen
Unglücksbäume schlimme Prodigien zu verbrennen seien. Dieser Fall
betrifft nicht unser Verfahren . Andererseits erklärt Thulin selbst mit
Recht die virga sanguinea als eine solche von magischer Heilwirkung
(107). Aus der Art nun , wie Plinius die Funktion der virga sanguinea
erklärt, muss ihr die Bedeutung zugekommen sein, dass die Berühr
ung eines Körpers mit dieser virga die schlimmen Mächte diesen
Körper nicht weiter beeinflussen lässt, diese Mächte vielmehr ab
hält und bannt. Damit deckt sich auch die Wirkung der di aver
( 106) Pauly-Wissowa, R . E. s. v. haruspices Sp. 2459. .
( 107) TAULIN , a . a . 0 . Sp. 2464 .
400
Rudolf Düll
tentes, der das Böse vertreibenden Gottheiten die im Prodigialkult.
ihre Stätte haben (108). Die Priesterschaft, die in unserem Ver
fahren diese Zauberrute anwendet, soll dies sichtlich zu dem Zweck
tuu , die schlimmen Mächte, die in dem prodigium wirken , von den
Uebertritt auf andere abzuhalten und zu bannen, was besonders
deswegen Sinn hat, weil die Entweihung des Bodens, die Besude
lung von Haus und Gemeinde und die Befleckung aller derjenigen ,
welche sich des portentum zu bemächtigen haben , eine Rolle spielt .
Diese Funktion erscheint im Sinn der Erklärung der virga san
guinea bei Plinius zweifellos als die primäre und wesentliche ; dass
man die Zauberruten letzten Endes noch zur Geisselung des Mis
setäters verwendet hat, bildet wohl die Ueberleitung vom Beschwö
rungsritual zum Exsecrationsverfahren und bringt zugleich eine
Parallele zum Kriminalrecht, dessen virgis caedere in ältester Zeit
entsprechend dem Sinn der Todesstrafe als Dedikation an die Got
theit (109 ) wohl ebenso sakral zu deuten sein wird.
Die Auslieferung des parricida im culleus an die infernalen Ge
walten ist schon alter Vorstellung eigen , wie wir schon aus Plautus
Pseud . 229 mit 214 ersehen können : der Kuppler Ballio droht an
der letztgenannten Stelle seiner Sklavin Phoenicium , die Oeltran
sporte im culleus veranlassen soll, wegen ihrer Lässigkeit im Scherz,
er werde sie Tags darauf im
culleus ins Bordell schaffen lassen,
womit er deutlich auf die culleus- Strafe anspielt (culleo. . . depor
tere in pergulam ). Auf diesen Gedanken lässt Plautus den Kuppler
am Ende seiner Rede zurückkommen (v. 229), wo dieser nun droht:
cras. . . poenicio corio invises pergulam . Damit meint er zweifellos
wieder den culleus, wie denn auch der von Cic. ad Her . 1 , 13, 23
gennante Gesetzeswortlaut von obligatus corio " spricht und Juvenal
sat. 13 , 154 das corium bovis mit der Säckungsstrafe ausdrücklich
nennt (deducendum corio bovis in mare... cum quo clauditur... simia).
Plautus will daher auf den roten Sack anspielen, d . h , entweder
einen Sack , der wirklich diese Farbe aufwies, was in Anlehnung
an die sanguineus- Qualität der Unterirdischen durchaus möglich
wäre, oder aber, was wahrscheinlicher ist, in übertragener Bedeu
tung auf den verfluchten, den inferi geweihten culleus. Mit der An
spielung, die Sklavin werde in diesem Sack ins Bordell wandern,
(108) Thulin , a . a. 0 . Sp. 2464.
(109) MOMMSEN, Röm . Strafr. 901 ff.
Zur Bedeutung der poena cullei im römischen Strafrecht
401
ist ohne Zweifel in v . 229 auf den culleus von v . 214 zurückge
kommen . Wohl keineswegs ist dabei aber an die Sklavin selbst
gedacht, etwa an Schläge, die zu blutigen Striemen ihrer Haut
führten (110), denn von Strafe anderer Art als Ausführung der
Drohung, sie ins Bordell zu schicken, ist nirgends die Rede. Dazu
kommt noch in Betracht, dass der Kuppler als guter Kaufmann nur
eine körperlich intakte Person für den beabsichtigten Zweck nutz
bringend verwenden kann . Hier scheint anstelle des sonst üblichen
u sanguineus " die gleicher Vorstellung dienende Bezeichnung
“ poenicius ” zu stehen , vermutlich auch wegen des Wortspiels
in Bezug auf Phoenicium , den Namen der Sklavin (cras , Phoeni
cium , poenicio corio invises...). Jedenfalls ist poenicius zur Bezeich
nung der natürlichen Leder-oder Hautfarbe nicht gebränchlich und
die Deutung, dass etwa gerade Oel in roten Schläuchen verwahrt
worden wäre, im Ernst nicht zu erörtern . Eine starke Stütze un
serer Ansicht ist zudem der Umstand, dass poenicius im Sakralkult
gerade in Verbindung mit Zauberformeln bezeugt ist, vgl. Ovid .,
amor. 3, 7 , 29 : . . . num misero carmen et herba nocent, sagave poe
nicea de fixit (gezaubert !) nomina cera. Man beachte in diesem Zu
sammenhang auch die vielgedeutete u rubra " canicula bei Horaz,
serm . 2, 5 , 39 im Licht der Berührung des Siriuskults mit dem von
Hecate und Anubis (111 ).
IV
Zusammenfassung .
Nach den Feststellungen unserer Untersuchung lassen sich im
Prodigialverfahren der poena cullei im wesentlichen drei bzw . vier
Abschnitte unterscheiden. Sobald feststeht, dass der Angeschuldigte
des parricidium wirklich schuldig ist, folgen aufeinander : der Akt
der Isolierung, dann jener der Beschwörung der in dem portentum
zum Ausdruck gelangten verderblichen infernalen Gewalten , dann
der Verfluchung (Exsecration ) und endlich jener der Adsignation an
die Rache -und Vergeltungsgottheiten der Unterwelt zwecks Be
(110 ) so GEORGES, Lat.-deutsches Wörterb . 8 . v . poenicius.
(111) s. W . GUNDEL, Sterne und Sternbilder iru Glauben des Altertums und
der Neuzeit, 1922, 277, 218 .
402
Rudolf Düll
strafung des Missetäters. Um diese Akte gruppieren sich die sämt
lichen überlieferten Zeremonien . Dem Isolierungsakt gehören an
das Anlegen der Holzschuhe und das caput obnubere, sowie der Säk
kungsakt als solcher, dem Beschwörungsakt die Verwendung der
virgae sanguineae, dem Exsecrationsakt und dem Adsignationsakt die
Beigabe der Tiere in den culleus sowie die rituelle Beförderung des
culleus zum Ort der endgültigen Exekution . Mit der letzten Förm
lichkeit ist, wie wir oben gesehen haben, höchstwahrscheinlich ein
Sühneopfer verbunden, zu dem die zwei boves atri verwendet werden.
Wahrscheinlich ist, dass wenigstens die genannten Hauptab
schnitte schon alter Zeit angehören . Denn der mit der Säckungs
strafe verbundeneGedanke der Isolierung, Beschwörung, Verfluchung
und Adsignation an die rächenden Gottheiten lässt sich mit dem
alten Prodigialkult aus etruskischer Quelle recht wohl vereinen .
Dazu passt, dass uns die erste Culleusprozedur in Verbindung mit
Tarquinius Superbus überliefert ist und religiöse Verfehlungen
zum Gegenstand hat. (vgl. die Stellen bei Val. Maximus und Dio
nysius oben S. 271). Besonders die Betonung des Gedankens der
rächenden Furien hat im etruskischen Kult bereits die kräftigste
Wurzel (112). Doch scheint die Ausgestaltung der Symbolik im Ad
signationsverfahren erst späterer Zeit anzugehören, denn es fehlen
hiezu Belege für die vorgracchische Periode, was wohl kaum als
Zufall angesprochen werden kann. Man hat in älterer Zeit die ani
malia prodigiosa als rein vorbedeutende animalia gewertet ; ihre
Verbindung mit der Säckung ist offensichtlich , übereinstimmend
mit den für die ältere Zeit fehlenden literarischen Belegen hiezu ,
eine spätere künstliche, die Symbolisierung betonende : die Tiere
werden nun ad hoc mitgegeben , um das Vergeltungsverfahren durch
die entsprechenden Attribute an die unterirdischen Vergeltungsgott
heiten äusserlich sichtbar zu unterstreichen . Weil diese Tiere als
Attribute der infernalen Rachegottheiten deren Art symbolisieren ,
dazu als monstra dem monstrum als Symbole der rächenden Ge
walten gewissermassen an die Sohlen geheftet werden und damit
den Schrecken und die Grausamkeit der Prozedur widerspiegeln ,
konnte sich die Version des Dositheus der Outorgoria bilden , die
dazu durch römische Gedankenverbindungen , wie pestis et furia, wie
(112) WASER , a . a. 0 . 8. v. furiae 308 , 309; MOMSEN , Rön . Gesch . I, 180 .
Zur Bedeutung der poena cullei im römischen Strafrecht
403
sie gerade in Bezug auf das parricidium gebraucht sind (vgl. oben
S . 299 ff.), befestigt sein mochte. Die Erklärung des Dositheus ist ,
wie sich gezeigt hat, nicht aus dem Charakter der vier Tiere an
sich , sondern unter Berücksichtigung der Stellung dieser Tiere zum
Furienkult brauchbar . Das Pompeische Gesetz hat die sakrale Natur
des bisherigen Säckungsverfahrens beim parricidium durch Anwend
barkeit der Strafbestimmungen des Cornelischen Gesetzes aufge
hoben, aber anscheinend dem iudicium domesticum volle Bewegungs
freiheit im bisherigen Sinn belassen (113). Diese alte Uebung hat
nun Augustus wieder allgemein gefördert. Dies würde damit über
einstimmen, dass wir gerade von Augustus als grossem Reformator
im Sakralwesen wissen : er hat nämlich eine grosse Reihe ausser
Uebung gekommener Zeremonien nachweislich wieder aufnehmen
lassen (114 ) und insbesondere auch im Larenkult, der mit unserem
Verfahren ja in innigem Zusammenhang steht (115 ). Die ersten Be
richte über Tierbeigaben der Prinzipatszeit finden
sich wohl aus
der Zeit des Tiberius in den Werken des bald nach Tiberius ver
storbenen älteren Seneca ( contr . 5 , 4 ; 7 , 1, 23) ; von Kaiser Claudius
wird überliefert (Sueton, Claud . 34), dass er in aller Oeffentlichkeit
die Parrizidienstrafe zur Exekution bringen liess und für die gleiche
Zeit wird wieder das schon bei Livius erwähnte Exsecrationsver
fahren genannt. (Sueton , Claud . 12 ). Nach dem Dargelegten dürfte
die grösste Wahrscheinlichkeit bestehen, dass Augustus in seiner
Sakralreform die culleus-Strafe in dem Sinn, wie wir sie von Mo
destinus D . 48 , 9, 9 pr. geschildert erhalten und wie sie Dositheus
veranschaulicht, ausgestaltet hat. Möglich ist dabei auch , dass auf
Kaiser Claudius, der als Etruskerfreund und Reformator der Haru
spizin und damit des Prodigialkults überliefert wird (116 ), gewisse
Ausgestaltungen der augusteischen Reform zurückzuführen sind . Fest
steht, dass sich ein Senatsbeschluss vom Jahr 11 n . Chr. jedenfalls
mit der poena parricidii befasste, vgl. D . 29, 5 , 13 : eos, qui parri
cidii poena teneri possunt, semper accusare permittitur eodem senatus
consulto .
(113) Hitzig in Pauly-Wissowa, a . a . 0 .
(114) Wissowa, a . a . 0 . 74 ff.
(115 ) Wissowa, a . a . 0 . 77 , 173 .
(116 ) Thulin , a . a. 0 . Sp. 2435 .
404
Rudolf Düll
So steht im
Mittelpunkt der wichtigen Reformgesetzgebung
zur poena cullei wohl derjenige, der als Reformator des Kultes und
als Umbildner der römischen Staatsverfassung gefeiert wird . In
letzterer Beziehung knüpfte er an die Idee des Cn . Pompeius vom
princeps senatus an und verstand sie mächtig auszubauen (117 ) ; hin
sichtlich des Pompeischen Parricidiengesetzes aber räumte er mit
der Humanität der ausgehenden Republik im Kriminalrecht auf
und kehrte zu den alten Kultgebräuchen der procuratio prodigii
zurück. Zugleich rückte er durch Ausgestaltung der Tierbeigaben in
den Mittelpunkt des Verfahrens sichtbar die sakrale Vergeltungs
strafe, indem er dem Vergeltungszweck symbolische Ausdrucksformen
gab . Der parricida soll nicht nur isoliert, verflucht und aus dem
Staat wie ein beliebiges anderes portentum entfernt werden , sondern
er wird den rächenden Geistern der Unterwelt in aller Form adsig
niert, damit diese Rache und Vergeltung für das Verbrechen üben .
Dadurch, dass die Exekution in dieser Weise mit den Tierbeigaben
vor sich geht, kommt zugleich ein gut Teil der ihm innewohnenden
Abschreckungsqualität zur sichtbaren Entfaltung. Das Verfahren
nähert sich, obwohl es streng Prodigialakt ist, damit langsam der
Kriminalstrafe. Schon Hadrian hat mit seiner Konstitution (D . 48,
9 , 9 pr.) die Grenzen verwischt, desgleichen die klassischen Juristen,
die das parricidium rein kriminal ahnden (Paul. sent. 5 , 24).
Die Wiederaufnahme des alten Prodigialkults durch Konstantin
(Cod. Th. 9 , 15, 1) konnte den ursprünglichen Charakter in der
nun emporstrebenden christlichen Welt naturgemäss nicht mehr
lange Zeit rein wahren und der Sinn des altrömischen Rituals
musste namentlich im Osten mehr und mehr verloren gehen. Wir
sehen ihn auch von Theophilus in der Institutionenparaphrase nicht
mehr klar erkannt, denn er entfernt sich von der richtigen Deutung
der Tierbeigaben noch weiter als Dositheus, bei dem man deutlich
sieht, dass er der historischen Auffassung noch näher steht. Die
auf beide Autoren zurückgehende herrschende Ansicht über die
Beigaben hat sich damit als unhaltbar erwiesen .
Unser Problem zeigt die innige Verbindung von ius und fas
im römischen Recht, die besonders in diesem Prodigialverfahren zu
Gunsten des fas in noch sehr später Zeit lebendig blieb . Wenn
( 117 ) EDUARD MEYER, Caesars Monarchie und das Principat des Pompeius 5 .
Zur Bedeutung der poena cullei im römischen Strafrecht
405
wir bedenken, dass noch zur Zeit der grossen Juristen die etrus
kische Prodigialwissenschaft öffentlich gelehrt wurde (118 ), dass
sie unter Konstantin und seinen Nachfolgern trotz der Fortschritte
des Christentums nicht ganz verschwand (119), ja , dass Teilerschei
nungen des alten Kults im
Westen noch bis ins 7. Jahrhundert
lebendig geblieben sind ( 120), so ergibt sich die überraschende
Tatsache, dass das römische Recht seine sakrale Wurzel, die es in
ältester Zeit aus etruskischen Quellen übernahm , bis zum Untergang
der römischen Weltmacht nicht gänzlich abgestreift hat. In
der
langen Entwicklungsgeschichte des römischen Rechts steht bis zu
Ende die poena cullei als rocher de bronce des alten fas und ist
noch mit einem
Teil ihres ursprünglichen Rituals, besonders dem
Adsignationsakt, der Gesetzgebungskodifikation Justinians in ihrem
strafrechtlichen Teil eingegliedert. Die Sonderstellung dieser Strafe
im System war wohl noch den Byzantinern bewusst, indem sie den
Charakter der sollemnis poena verneinten (I. 4 , 18, 6 ); die klare
historische Erkenntis des Verfahrenszwecks ist ihnen aber, wie
gerade die Erklärung der Tierbeigaben bei Theophilus zeigt, fremd
geblieben .
Der Werdegang der poena culleiaus etruskischer Kultvorstellung
lässt uns endlich diese sakrale Prozedur in der antiken Welt als
Sondererscheinung würdigen. Wenn angenommen wird , dass die
Säckungsstrafe Parallelen ausserhalb Italiens in der Antike auf
weise (121), so muss diese Ansicht mit grösstem Vorbehalt entge
gengenommen werden. Denn die altpersische Oxáqevois, auf welche
man sich beruft und die uns z . B . bei Plutarch Artax. 16 anschau
lich geschildert wird , enthält nicht die geringste Spur des reli
giösen Grundcharakters der Säckung, sondern bedeutet eine qual
volle Marterung und unterscheidet sich sehr wesentlich von der
isolierenden Natur der culleus-Strafe ; dass uns Plutarch (de mul.
virt. 19 i. f.) von einem wirklichen Säckungsverfahren der Kyrenäer
gegenüber dem Tyrannen Leander berichtet (122), welches in die
Zeit der mithridatischen Kriege fällt, beweist ganz und gar nichts
(118 ) THULIN , a . a . 0 . Sp. 2435.
( 119) THULIN , Sp. 2436 .
(120 ) Thulin , a, a. 0 ., Wissowa, a. a. 0 . 549.
(121) SCHRADER, a . a. 0 . 767 ff.
( 122) SCHRADER , a . a . O . , BRUNNENMEISTER , a . a . 0 . 185 .
406
Rudolf Düll
für eine selbständige Entwicklung dieser Strafe ausserhalb Italiens,
deutet vielmehr auf Rezeption, zumal ja Kyrene bereits geraume
Zeit vorher in die römische Einflusssphäre gelangt war (123). Die
bis ins 18 . Jahrhundert bezeugte culleus- Prozedur in Deutschland
in den Ländern sächsischen Rechts (124) ist Folge der Rezeption
des römischen Rechts (125 ) ; ihre verhältnismässig frühzeitige Er
wähnung dürfte mit der Bekanntschaft mit den Schriften des Isi
dorus, der die römische Säckungsstrafe schildert, zusammenhängen
(126 ). Die altdeutsche Strafe des Ertränkens des Verbrechers im
Sack zeigt jedoch schwerlich Verwandtschaft mit der poena cullei (127),
ebensowenig wohl die Beigabe eines Hunds zur Exekution am
Galgen (128 ), weil in diesen Fällen der wesentliche Zweck der
römischen Säckung, Isolierung und Entfernung aus dem Staatsge
biet mit dem Entzug des Begräbnisses gefehlt hat. Auch der gele
gentlich erwähnten Säckung in Verbindung mit dem Feuertod in
deutschen Rechten liegen wohl christlich -römische Grundvorstel
lungen zugrunde (129).
Demgegenüber gibt uns die culleus-Strafe einen sehr lehrrei
chen Einblick in den sakralen Grundcharakter der etruskisch -rö
mischen Entwicklung. Wir haben gesehen, dass noch in der repub
likanischen Zeit vom parricida im Sinn des Hochverräters gespro
chen wird, so deutlich, wenn Cicero in Phil. 4 , 2 , 5 den “ parricida
patriae " erwähnt, desgl. pro Planc. 29, 70 oder Phil. 2 , 7 , 17,
(parricidium patriae), womit auch die Wendungen bei Tacitus, be
sonders “ hostis et parricida " übereinstimmen (z . B . hist. 1 ,
85 , 18 ; ann . 4 , 34, 16 ; 15 , 73, 11. Dieser inneren Verbindung
entspricht auch die Strafe , die als Säckung bei parricidium und
perduellio auftritt, so schon in der ältesten Periode, wo der Reli
( 123) Vgl. hiezu OLIVERIO , La stele di Tolomeo Neoteros Re di Cirene 73
ff.; WENGER, Festg . f. Salv . Riccobono 529 ff.
(124) Vgl. auch Grimm , Deutsche Rechtsaltertümor, 4 . Aufi. Bd . 2 S . 278 ff.;
man rezipierte auch die Tierbeigaben und setzte anstelle des Affen die Katze,
s . Grimm S. 280 .
(125 ) GRIMM, a. a. 0 . 280 .
(126 ) GRIMM , 280.
(127) So SCHRADER , a. a . O ., BRUNNENMEISTER 185 ; über die Sitte vgl. GRIMM ,
187 ff.
(128) Grimm , a, a, O . 261.
(129) vgl. hierüber Grimm , a.a. 0 . 280, 284 ff.
Zur Bedeutung der poena cullei im römischen Strafrecht
gionsfrevler sie erleidet, und in der
Hochverräter vollzieht (130). Die
wohl nur bei besonders schlimmer
rakter; bei parricidium im weitesten
mord ist, kam
407
Gracchenzeit, wo man sie am
Säckungsstrafe erscheint hier
Ausartung mit Prodigialcha
Sinn, das nicht Verwandten
sie nicht in Betracht, weil Valer. Max . 1, 1, 13
die poena cullei ausdrücklich mit Religionsverletzung und Verwand -
tenmord allein in Beziehung bringt: par vindicta .... violatio paren
tum ac deorum . Andererseits freilich bestehen kaum Bedenken, für
das parricidium im Sinn von Cicero , de leg . 2, 9, 22 (sacrum sa
crove commendatum quiclepsit rapsitque parricida esto ) die Säckungs
strafe in besonders schweren Fällen anzunehmen .
In der bei der poena cullei überlieferten alten Verbindung von
parricidium und perduellio schimmert wohl der unitarisch -sakrale
Charakter des ältesten römischen Strafrechts mit durch. Denn das
öffentliche Strafrecht kannte zunächst überhaupt nur zwei Verbre
chen, parricidium für den privaten Bereich und perduellio für den
öffentlichen (131). Das älteste öffentliche Strafrecht kannte ferner
nur eine einzige Strafe, die Todestrafe (132 ). Eine Steigerung der
alten Vorstellung der öffentlichen Strafe als sakraler Opferung an
die verletzte Gottheit (133) bedeutete es, wenn man für wichtige
Gebiete , wolche die religiöse Vorstellung besonders nahe berühren,
die Gottheit selbst die Vergeltung vornehmen lässt, indem man ihr
den Uebeltäter lebend ausliefert. Das bewusste schädigende Handeln
gegen das eigene Vaterland (perduellio) und das vorsätzliche Töten
eines nächsten Angehörigen (parricidium ) erschien vom Gesichts
punkt der religio den Römern als Handlung ganz gleicher Art,
gleich verabscheuungswürdig und gleich unglaublich , sodass man
nach alter Sitte den monstrosen Täter lebend im culleus den Ra
chegöttern zur Strafe ausliefern musste. Dieser Gedanke ist schon
für die Königszeit bezeugt, er war unter den Gracchen lebendig ,
wo wir Säckung für perduellio , hier erstmals mit Tierbeigaben ,
erwähnt finden, und er lebt in der Vorstellungswelt der späten
Republik und des Prinzipats, wie Cicero und Tacitus beweisen .
Die Idee der Auslieferung des lebenden Verbrechers an die Gottheit
(130 ) Beides sind Fälle der perduellio , vgl. MOMMSEN, Strafr. 567 ff.
(131) MOMMSEN, a . a . 0 . 526 tl.
(132) MOMMSEN, a . a . 0 . 906 .
(133 ) MOMMSEN, Strafr . 899 ff.
408
Rudolf Düll - Zur Bedeutung der poena cullei im römischen Strafrecht
zur Strafe ist auch in der Prozedur gegen die unkeusche virgo Ve
stalis leitender Gesichtspunkt geblieben (134) und auch hier sehen
wir für die älteste Zeit die poena cullei in Uebung (135 ). Jede
culleus-Prozedur beherrscht dieser sakrale Vergeltungsgedanke, der
in späterer Zeit durch die Tierbeigaben noch besonders unterstri
chen wird . Abgespalten im parricidium wirkt so die alte poena cullei
bis in die byzantinische Zeit und darüber hinaus als lebensfähige,
wenn auch ihrem Sinn nach unter christlicher Aera nicht mehr
erfasste Ausstrahlung altrömisch -etruskischen Sakralrechts.
(134) MOMMSEN, a . a . O . 927 ff.
(135 ) Voigt, XII T. I, 257 .
J . B . TAYER
PROFESSOR OF LAW IN TAE HARBARD UNIVERSITY OF CAMBRIDGE (U . S. A .)
ERROR IN SUBSTANTIA IN THE PANDECTS
Roma - II
SUMMARIUM
Errorem in substantia apud iurisconsultos Auctor examinat. Varia exempla
variosque casus ostendit. Interpolationes a Iustiniani compilatoribus in Digesta
introductas relevat. Iuris iustinianaei rationem indagat.
The event which we are commemorating has always been
thought to reflect more glory upon those who supplied the material
than upon the actual authors of our miscellany. This judgement is
undoubtedly correct in so far as the work of compilation is thought
to be less dignified and respectable than that of deciding legal
causes; but the question remains as to the relative skill with which
Justinian 's commissioners fulfilled their task. Although they were
thoroughly inadequate to perform the functions of the jurisconsult
if we are to judge by their attempts in such texts as 18 , 1, 57, 3 ;
22, 3,25, the purpose of these lines is to defend them from the charge
of the same incompetence in the discharge of their main duty . In
recent times the tendency has been to insist upon the multa et
maxima transformata of Const. Tanta 10 and to ignore the infor
mation in id . 15 , in spite of the fact that as the Byzantine talents
obviously did not lie in the direction of originality exaggeration is
more to be expected in the former proposition than the latter. The
point of g 15 cit. may be better appreciated if the nature of the
material is considered in connection with the tremendous abbre
viation described by Justinian. The classical writings did not con
tain abstract rules and exceptions summarizing the law , which
would have been perfect for the compilers' purposes, but consisted
almost entirely of separate cases real or hypothetical. The maximum
of information could thus be imparted in the minimum of space
only by an indefatigable use of the argument a contrario and by
avoiding all obvious typical cases in favor of those on the border
line. A study of the thirty - third book of the Digest has led to the
412
J. B . Tayer
conviction that this was in fact the compilers' method . As the re
sults of the investigation may appear elsewhere and as space forbids
an extended discussion of many different subjects, two possible
examplesmust suffice to illustrate the contention . In 33, 9 , 7 we are
told that omnis mea penus carries anything destined for use, pre
sumably as opposed to alienation . This proposition is not helpful
except upon the permise that it would not be true of some
other form of words, but given such a premise with the aid
of the argument a contrario it becomes enlightening. Penus
alone, referring to what is to be consumed by the testator and
those circa eum , 33, 9, 3 , 6 , omnis mea also includes what is to be
consumed by those not circa eum because it gives more than mea
alone, which would refer to the testator himself (1 ), and less than
omnis alone,which would give what is for sale, cf. 33, 9, 4, 2. A case
where the compiler seems to have avoided stating the main rule
except by implication and has given us a large number of passages
containing exceptions to show the extent of the rule is that of the
stipulation for a penalty. It seems too clear for argument that if
one promises a slave worth 100 and in case of non payment 100
or less as a « penalty » , the latter sum is owed cumulatively, for
otherwise what it specifically described as a penalty gives nothing
more than could anyway have been claimed. Doubt is possible only
if the sum is much greater than the value of the slave, e. g. 200 ;
but it involves an unwarrantable disregard of the terms of the pro
mise to assert that when the creditor stipulated for 200 as a « pe
nalty , he meant only 100 . It is so obvious that as a rule a pe
nalty is owed cumulatively that the compiler did not think it
necessary to be stated except by implication in 45, 1, 38, 17 i. f., but
as penal stipulations are as far as possible strictly construed , he
included a large number of passages containing exceptions to the
rule . Failure to observe that according to the principle of Const.
---- - -
(1) For this effect of meus cf. 34 , 2, 25 , 6 , the relation of which to id . 7 is
obvions if the ancient forms are recalled . Vestem do necessarily restricts the class
to those owned at the date of the will, G . 2, 196 , so that meam can only refer to
the use ; but vestem dato means those owned at the death so that meam need
only be a reference to the present. In the case of penus which is daily diminished
and disappears in a year, 33, 9, 4, 2, the criterion of 25 , 6 cit. is preferred to one
whereby the bequest can never be wholly valid .
Error in substantia in the Pandects
413
Tanta 15 the facts of the cases are not reproduced in vain may
have caused the commentators to mistake the exceptions for the
rule (2 ).
The inadequacy of such summary discussion of these two topics
is fully realized : they are only intended to illustrate the hypothe
tical method of the compilers. The immediate task is to use this
hypothesis upon the group of texts dealing with so called essential
error, which have since Savigny given rise to such endless di
scussion (3). It is hoped that if the passages are approached with
(2) Apparently the only authors to whom this reproach is inapplicable are
KERSTEN cit. VANGEROW , Pand . 3 , 344 , and in part Perozzi, Ist.2 2 , 175 . The ar
gument can here be indicated only in the briefest form . The passages denying
cumulation for a promise dare or facere all seem to depend on the fact that the
penalty will be restricted if it can be referred to some extra advantage for which
there would otherwise have been no legal remedy. The questions has occurred to
nobody but KERSTEN why three of the passages (17, 2 , 41 ; id . 42 ; id . 71 pr.)
should deal with the actio pro socio , which had the beneficium competentiae. If
it was doubtful whether the rest of the debt was not wholly discharged , cf. ar
bitror in 17, 2,63, 4, it seems a safe assumption that the deductio ne egeat was
available. The « penalty » was thus interpreted as a guaranty against all such
defenses, just as in the case of a master promising a penalty for non payment of
a « peculiar » debt. Similarly in 19 , 1, 28 the significance of the facts has gone
unobserved ; the facere for which the penalty was stipulated was neither promised
as part of the price nor by stipulation, but by a separate pactum adjectum or
afterthought (vendidit et convenit), whence Julian assumed that the parties re
garded it (mistakenly ) as otherwise unenforcible, cf. the innominate contract in
C . 2 , 3 , 14 . In any praetorian stipulation the basis of the promise is necessarily the
interesse and the penal element lies in the acceleration or the certainty of what
was before a disputed claim , 2, 11,5,1; 2; 44,4,4,7. The only other relevantpassages
dealing with promises of something declared to be a penalty (in wich the word
poena occurs) seem to be those of a pact not to sue, where there is no question
of cumulation because breach of the pact never renders the promisor liable to pay
anything but only prevents him from suing. It is more likely that the penalty is
a price for permission to sue successfully than owed for act which can do the
promisee of the penalty no harm and the promisor no good, cf. 18 ,7,6 pr. If, ho
wever, the pact concerns a large or indefinite number of claims, the penalty is
incurred though it is broken unsuccessfuly, 45, 1, 122,6 ; for the same sum cannot
be meant as a price for successfully bringing an infinite number of suits for in
definitely various amounts.
(3 ) References to the literature since SAVIGNY will be found in WINDSCHEID
KIPP. Pand., § 76a, and the Index Interp. to the varioustexts. Of the older wr:ters
Noodt, Op. 4 . 101 (ad Lib . 18 Tit. 5 ), and AVERANIUS, Interp. Juris. 1, 19, deserve
mention .
414
J. B . Tayer
the suptilis animus recommended by Const. Tanta 15 the result
may reflect credit both upon the compilers and the classical jurists .
The premise being that where a case is stated first the argument
a contrario is to be drawn for other cases, but where the rule comes
first we are to recognize a general principle , our starting point is
obviously 19, 1, 21, 2. Although since Cujas this has been supposed
so difficult that the most desperate emendations have been sugge
sted, taken by itself it seems perfectly sensible . It seems to be
generally admitted that analytically or logically a sale or other
transaction is not void merely because of a mistake as to the na
ture of the material of the object agreed upon, a proposition which
may be taken as proved by Zitelmann 's great work (4). There is
no need to suspect even the first three words of 21, 2, for Paul
cannot have failed to discuss the point in this book, cf. 18 , 1, 1, 2 ;
id . 34 pr. Pernice' s objection (5 ) to quamvis does not appear cogent.
it may quite simply be referred to the condiction of 18, 1, 41, 1 : i. e.
although the sale is valid , the buyer is not without a remedy (sc.
for an innocent misrepresentation ). To this general proposition an
example is appended which possesses the desired quality of being
nearly the most extreme which is conceivable , for the mensae ci
treue were passionately desired and worth more thant their weight
in gold for the material alone (6 ). Nothing could thus be more un
fortunate than the suggestion of Leonhard (7) that the tables were
carved or belonged to a famous man : in fact Blümner (8 ) gives a
row of citations to show that they were manufactured with the
(4) The logical truth of the proposition is admitted by HANAUSEK -WIND
SCHEID , loc. cit. n . 7 , and was clearly perceived before ZITELMANN by SAVIGNY,
System , 3. 300 /1. It is also specifically stated by Ulpian in 13, 7, 1, 2, to the reason
wherein too little attention is usually paid , cf. WINDSCHEID cit., n . 10.
(5 ) Labeo 2 , 2, 1, 248 n . 2.
(6 ) It is true that the text is inapplicable to sales of raw material, but an ar
gument for the validity even in this case seems permissible from 46, 3,50 cit. infra
n . 29. The generality with which the case is stated in 18, 1 , 9 , 2 also indicates a
contrario that there is no distinction for a seen lump of copper ; apprehension by
some sense appears to be all that is necessary for consent in corpore, cf. 18, 1 , 11
pr. The reason assigned in 13 , 7 , 1, 2 would be conclusive, if wemake the not very
daring assumption that raw metal was there presupposed .
(7) Irrthum ", 2. 98 .
(8 ) Röm . Privatalt., 125 n . 1.
Error in substantia in the Pandects
415
sole purpose of preserving their natural condition . Our text thus
stands for the proposition that no error, however essential, as to
the material can vitiate the transaction for lack of consent, because
the material is only a quality of the object . It is, then , not sur
prising to hear that the same is true for the case of an object of
brass or copper thought to be gold, 18, 1, 45 ; 45 , 1 , 22, which is easier
in that Leonhard's view is here permissible that the thing was
partly desired as an objet d ' art and furthermore in that auri
chalcum « was highly prized among the ancients » ( 9 ). Our hypo
thesis that there was a sensible scheme in the compilation requires
examination of these two passages to refute the charge ofrepetition .
The function of 45 cit. is to give us details as to the liability for
the warranty, which is mentioned only in general terms in 21, 2
cit.(10). The example of the brass vase is retained to avoid any
confusion created by the preceding passages (18, 1, 9, 2 ff.; id . 41, 1),
which might have led to a distinction between a mistake as to the
material and one as to such an obvious « quality » as is reported
for the clothes . A restriction is added by 22 cit. to the effect that
in stipulations the debtor is liable only for dolus. The reason is in
general obvions; the stipulation for the golden vase is framed by
the creditor and the promisor simply answers spondeo, making no
reprentation or dictum (11).
(
I
It would now be possible to begin on the real problem which
is presented by the apparently contrary passages, were it not for
the fact that the genuineness of the main texts, 45 and 21, 2 citt.,
has been attacked from another angle by Haymann (12), who con
vinced Partsch (13). Although this thesis has already been rejected
(9 ) The quotation is from HARPER'S Latin Dictionary.
(10) Cf. 4 , 3 , 37 cit. infra n . 16 .
(11) On the nature of the transaction in 22 cit. cf. SAVIGNY loc. cit. n . s.
who realizes that it was not purely gratuitous. If the stipulation had embodied
a promise to sell and the seller had made an innocent misrepresentation , the
actio empti might be available , but Paul's point is that there is no liability ex
stipulatu for this dictum , cf. 22, 1, 4 , 1. If the creditor had promised a facere in
return for a vase innocently alleged by the debtor to be golden , he might be
permitted to escape liability on renouncing his claim for the vase. All that is
said in 22 cit. is that the stipulation for a golden vase does not by itself imply
a dictum by the promisor that it has that quality.
( 12 ) Haftung des Verkäufers, 107 ff.
(13) Z . S. S. 1912, 611 ff.; cf. also SIBER Röm . R . 2, 201.
J . B . Tayer
416
with good reason by Stintzing (14) and Monier( 15 ), some further
objections may be excused because they involve illustrations ofthe
refinement of the classical distinctions and the care which they
were reproduced by the compilers. It does uot seem to require
much argument to indicate that a priori a seller of a copper vase
which he (innocently) alleges to be gold and for which he receives
a corresponding price is required by bona fides and common sense
to make good his dictum . Haymann 's error consists in ignoring the
leading text on the point, 18 , 1, 43 pr., which cannot be restricted
to the aedilician edict as it mentions the sale of a house. As re
gards innocent misrepresentations the question is whether the seller
as a reasonable man should have perceived that they caused the
buyer to pay more. Certain dicta are calculated almost necessarily
to have this effect (hoc ipso pluris vendidit); and the statement ex
press or implied that a thing is of gold is undoubtedly in this ca
tegory. The implication from the end of 43 cit. disposes of one of
the main foundations of Haymann' s theory, the supposed conflict
between 19, 1, 13, 3 and 21, 1, 19 pr. An assertion that the slave is
honest and good is of the type which usually does not cause the
buyer to pay more , and will subject the seller to liability only if
it actually has this effect (caro vendidit). If he obtains a noticeably
higher price in consequence of his dictum the seller must realize
that it has become serious and assumed the quality of « teme
rity » (16 ). Haymann 's other chief point is the implied conflict
between 13 , 3 cit. and the following $ $ 4 - 7 , which imply that the
liability for false dicta is limited to dolus. Incidentally it may be
noted that the beginning of $ 6 affords a strong argument against ,
him : the statement that « also in cases of this kind » dolum solere
praestari implies that in other cases the liability is greater, for it
( 14 ) Krit. Vierteljahrschrift, 51, 557 ff.
( 15 ) Garantie contro les vices cachés, 134 ff.
(16 ) What if the buyer, deceived by the seller's assertion that it is gold , pays
the price of copper or less ? With this case in mind 4 , 3, 37 becomes quite expli
cable : the actio empti presupposes that the object is not worth the price. Thus
if the slave is described as good and honest, in which belief the price of a di
shonest slave is paid , there is no damage from the point of view of sales ; and
if the slave later maliciously destroys the buyer's property, the seller's only lia
bility is ex delicto. Such damages are recoverable ex empto ( 18 , 1, 45) only « pa
rasitically »
Error in substantia in the Pandects
417
can never be less. The common feature of the cases evidently is
that the misrepresentation concerns an accessory or incidental point,
or what is called dolus incidens. The compiler has coupled the ar
tiflcium with the peculium in $ 4 to indicate that the trade was an
extra one unlike that in 18, 1, 43 pr. Moreover the dictum in $ 4
must be understood to have been of the same type as that in the
preceding text, i. e . that the slave sold as a good cook was also
a « good » weawer or had a « good and honest » vicarius.
Here the innocently misrepresenting seller is not warned that his
dictum is taken seriously by an unusually high price, which he may
regard as justified by the undoubted excellence of the ordinarius
as a cook . It would of course be different if the buyer explains
that the extra amount is paid for the honesty of the vicarius, who
then ceases to be an accessory. Finally the dictum must cause the
buyer 's error: he may suspect the vice and the seller's reassurance
may be so qualified as not to justify any reliance upon it. If the
seller on being interrogated answers that the vice is absent « as
far as I know », he is guilty of a celare not a dicere (17). In
short an innocent misrepresentation was actionable ex empto or
vendito only if the speaker ought to have realized that it caused
the other party to give more or accept less than the actual value
of the object.
It is now time to turn to the passages which have caused all
the trouble , viz. 18 , 1, 9, 2 - 11; id . 14 ; id . 41, 1, in the hope that ca
reful attention to the context and use of the argument a contrario
may illuminate them . As is well known, the first passage has recently
been entirely eradicated by Beseler, who convinced Lenel and
Lauria ( 18). The suggestion could hardly be more unsatisfactory :
so unlike Tribonian is the distinction of 9 , 2 cit. that Beseler has
to invent an umbratilis doctor as its author, and his own idea that
Ulpian decided for nullity leaves a conflicl with Paul, Marcian ,
and logic. No attempt is made to explain why the seller is not
liable for his dictum in selling the copper for gold . The problem
is to discover what case was in Ulpian 's mind , and it is submitted
( 17 ) Thus is explained the etsi negavit clause of 19 , 1, 1, 1, claimed as a sup
port by HAYMANN, op. cit. 116 . The immediately following case contains just such
a guarded dictum .
(18) Cf. Index Interp.
418
J. B . Tayer
that the agreement concerned an absent object. This conclusion is
indicated by the context : the preceding 9 pr. deals with an « ab
sent » slave, and the following 11 pr. argues from the case of a
buyer constitutionally unable to see the thing. The same result may
be reached from another point of view : the case of 9, 2 cit. must
be different from that in id . 14, which is introduced as a new
subject, and yet there is no sense in holding the transaction more
void if only one party is mistaken than if this is true of both .
As soon as it is realized that the transaction was a « sale by de
scription » of a species, the rationes dubitandi et decidendi begin
to appear (19). The case is an intermediate one between that of
misunderstanding or « Dissens » in 9 pr. where the buyer thinks
of a different existing thing, and that of mistake of quality in 14
where he thinks of a present thing indentified by sight. When the
seller offers « the lump of gold weighing ten pounds now
in my top drawer » referring to a brass lump of that weight,
or « the golden vase which I bought yesterday from
Titius » ignoring the fact that the vase was brass, the question
is acute whether the buyer consents . If with Marcellus we answer
in the affirmative, the next case is that of the « horse now in
the box stall » when a cow is there. Marcellus would doubtless
have replied that his view did not apply where the noun was in
correct, which denotes identity as distinguished from the qualifying
adjective. Then the case is an offer of « the strong young ra
cehorse now in my box stall » , which at the moment contains
a feeble old carthorse . If the seller was really referring to the
carthorse maliciously of through ignorance of its true qualities,
Marcellus would presumably have held the sale valid and the seller
liable for his dicta , which cannot have failed to elicit a higher
price. Ulpian, however, was unwilling to go so far; if the description
was innacurate in an « essential » particular he held the sale
void for lack of an object just as if the « horse now running
in the field » were sold and there were only a fox running there.
There is no liability for the dictum any more than if the horse
(19) Consultation of Williston , Sales, 2 ed., SS 224, 225 will in fact reveal
that almost exactly the same conflict as that between Ulpian and Marcellus exists
between the English and American courts, the learned author arguing in favor
of Marcellus' view .
Error in substantia in the Pandects
419
were dead instead of non-existent(20). Indeed where the object
sold is clearly non -existent as in the case where a jar of good
Surrentine wine is sold which turns out to be empty, the situation
is hard to distinguish from the promise of a horse which has just
died (21). The difference between an essential misdescription and a
mere falsa demonstratio probably was drawn by Ulpian according
to whether the seller had reason to suppose that the buyer was
paying more in consequence of the quality, the same requirement
which would render the seller liable for the dictum
if the buyer
had seen the object. If the nullity for error in substantia is thus .
explained (22), there is no great difficulty in comprehending the
distinction in favor of the acetum which has caused such discussion .
There is no need to impute foolish philosophical distinctions to
our author, who is simply pointing out that the word vinum covers
acetum in so far as that is soured wine: wine spoiled by acor is
no less wine than if it is affected by mucor. The compiler tried
to make this doubly clear by inserting the exactly similar 18 , 1, 10 .
The description contained no reference to the quality of the wine,
and the result seems not only logical but just since one who buys
merely « wine » (in jars ?)(23) without testing it or inquiring as
to its condition may well be held to assume the risk of acor and
mucor . The result of these conjectures may thus be summarized :
(20) This theory is well exposed by RABEL, Grundzüge, 449 ff., who errs
o