Relazione Marzio 3

Relazione
La non fallibilità dell’imprenditore agricolo
Marzio
1
Indice
Introduzione..........................................................................................pag. 3
Capitolo 1
1.1 L’imprenditore agricolo.....................................................................pag. 4
1.2 L’impresa agricola e la sua identificazione........................................pag. 5
1.3 Le attività agricole essenziali.............................................................pag. 6
1.4 L’imprenditore occulto......................................................................pag. 7
1.5 L’esclusione dal fallimento dell’imprenditore agricolo.....................pag. 8
Capitolo 2
2.1 Le società agricole............................................................................pag.10
2.2 Tipologia e limiti di esercizio delle attività connesse.......................pag.11
2.3 La responsabilità dei soci nei confronti delle obbligazioni sociali...pag. 13
2.4 Le procedure in situazione di sovraindebitamento...........................pag. 14
2.5 Le cause e le varie tipologie di sovraindebitamento.........................pag. 18
Capitolo 3
3.1 La crisi: procedura di gestione.........................................................pag. 22
3.2. Fasi del procedimento della composizione della crisi.....................pag. 23
3.3 Gli organismi di composizione della crisi........................................pag. 28
Capitolo 4
4.1 Riflessioni conclusive......................................................................pag. 31
Bibliografia..........................................................................................pag. 33
Sitografia...............................................................................................pag. 34
2
Introduzione
Nella presente relazione ho voluto trattare la non fallibilità dell’imprenditore
agricolo, dividendo il presente lavoro in tre parti. Nella prima parte ho descritto la
figura dell’imprenditore agricolo che è un tipo di imprenditore che esercita
un’attività diretta alla coltivazione del fondo alla selvicoltura, all’allevamento di
bestiame e le varie attività connesse, come ad esempio attività che riguardano la
trasformazione o alienazione dei prodotti agricoli 1 . La sua
figura si può
sovrapporre a quella dell’imprenditore commerciale considerando il fatto che
l’imprenditore agricolo si occupa dell’impresa agricola, ossia un’organizzazione
sempre più complessa e simile a quella commerciale. Le imprese agricole
prevedono l’utilizzo di mezzi tecnici più avanzati e al ricorso di capacità
professionali sempre più specializzate. Nella seconda parte, infatti, ho trattato le
società agricole, in quanto l’imprenditore agricolo è anche chi esercita attività,
anche in forma societaria, produttive, avvalendosi di attrezzature meccaniche
sofisticate. Il legislatore ha posto l’accento solo sul ciclo biologico, ovvero
qualunque sia l’apparato produttivo e le tecnologie utilizzati l’attività è qualificata
come agricola quando finalizzata alla cura o allo sviluppo di un ciclo biologico o
di una fase di esso, di carattere animale o vegetale. Nella terza parte ho descritto
ampiamente quando una società entra in crisi e quali sono le procedure per la
risoluzione della stessa.
1
Articolo 2135 Codice Civile (R.D. 16 marzo 1942, n. 262) [Aggiornato al 28/02/2021]
Imprenditore agricolo
3
Capitolo 1
1.1L’imprenditore agricolo
L’imprenditore agricolo è un tipo di imprenditore che esercita un’attività diretta
alla coltivazione del fondo alla selvicoltura, all’allevamento di bestiame e le varie
attività connesse, come ad esempio attività che riguardano la trasformazione o
alienazione dei prodotti agricoli 2 . Per attività come coltivazione di fondo,
selvicoltura e allevamento di animali, di cui si cita nell’articolo, si intendono tutte
quelle attività dirette alla cura e allo sviluppo del ciclo biologico o di una fase
necessaria del ciclo stesso, per le quali si possono utilizzare il fondo, il bosco, le
acque dolci o marine. Quando si parla di attività connesse si intendono tutti quei
lavori
diretti
alla
manipolazione,
conservazione,
trasformazione
e
commercializzazione di prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del
fondo, del bosco o dall’allevamento di animali, nonché le attività dirette alla
fornitura di beni o servizi mediante l’utilizzazione prevalente di attrezzature o
risorse dell’azienda normalmente impiegate nell’attività agricola esercitata,
comprese le attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e
forestale, ovvero di ricezione ed ospitalità come definite dalla legge 3 . Per
imprenditori agricoli si intendono anche le cooperative di imprenditori agricoli ed
i loro consorzi che si occupano delle attività prima descritte4. Dall’analisi di tale
norma, si evince che l’elemento fondamentale per individuare la figura
dell’imprenditore agricolo risulta essere il rapporto tra questi e la terra, 5 ciò in
quanto le attività agricole produttive si differenziano da quelle commerciali per
l’essere connessi proprio con la terra, la quale costituisce un fattore specifico della
produzione. Questo concetto è stato ripreso anche nella sentenza della Corte
Costituzionale n. 104 del 2012, in cui si è sottolineato come l’organizzazione della
struttura produttiva dell’imprenditore agricolo non può, in alcun modo,
2
Articolo 2135 Codice Civile (R.D. 16 marzo 1942, n. 262) [Aggiornato al 28/02/2021] Imprenditore
agricolo
3
Campobasso G.F., Manuale di diritto commerciale, UTET Giuridica, 2017
4
Decreto legislativo 18 maggio 2001, n. 228 Orientamento e modernizzazione del settore agricolo, a norma
dell'articolo 7 della legge 5 marzo 2001, n. 57
5
Cass. 5 dicembre 2003, n. 17251, Foro.it, 2003.
4
prescindere dal permanente strumentale collegamento con il fondo. 6 Con la
riforma legislativa del 2001 l’imprenditore agricolo non si occupa più della
tradizionale attività agricola, ma ad attività più moderne che ricorrono all’utilizzo
di tecnologie sempre più avanzate e ciò avvicina l’imprenditore agricolo
all’imprenditore commerciale7.
1.2 L’impresa agricola e la sua identificazione
La figura dell’imprenditore agricolo e quella dell’imprenditore commerciale si
vanno a sovrapporre sempre più, considerando anche il fatto che l’imprenditore
agricolo si occupa dell’impresa agricola. Con quest’ultima si intende
un’organizzazione sempre più complessa e simile a quella commerciale. Le
imprese agricole prevedono l’utilizzo di mezzi tecnici più avanzati e al ricorso di
capacità professionali sempre più specializzate. Inoltre, un ulteriore avvicinamento
dell’impresa agricola a quella commerciale si può ravvisare nella definizione
stessa di impresa agricola, in quanto non necessariamente il prodotto dell’impresa
agricola è destinato alla vendita, ma tuttavia, nonostante le dimensioni può anche
essere esercitata in modo professionale ed organizzato al fine della produzione e
dello scambio dei prodotti, e, tale orientamento richiama in maniera evidente
l’articolo 2082 del codice civile che definisce l’imprenditore chi esercita
professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o
dello scambio di beni o di servizi8. Un altro aspetto che rende l’impresa agricola
simile a quella commerciale è relativo alla questione del licenziamento, in quanto
anche in ambito agricolo vi sono i licenziamenti individuali come per altri settori.
I licenziamenti individuali, nell’ambito del settore agricolo, risultano regolati dalla
legge 11 maggio 1990, n.108, che ha modificato, le leggi n.604 del 1966 e n.300
del 19709. Ai sensi dell’articolo 1, il regime di tutela reale del posto di lavoro si
applica nei confronti del datore di lavoro, imprenditore e non imprenditore 10, il
6
Corte Cost., 2012, n. 104.
Il collegamento con il fondo può intendersi oggi anche “virtuale” ovvero strutture produttive che si
avvalgono della terra come strumento di supporto. In tal senso si veda Cass. 24995 del 10/12/2010.
8
Articolo 2082 Codice Civile (R.D. 16 marzo 1942, n. 262) [Aggiornato al 28/02/2021] Imprenditore
9
Caiafa A., La crisi da sovraindebitamento:la disciplina specifica per l’imprenditore agricolo, Convegno
internazionale Unicredit, 2012
10
Cass., 4 dicembre 2012, n. 21714/2012, Diritto.it
7
5
quale occupi, se agricolo, più di cinque dipendenti, in ciascuna sede, ovvero
nell’ambito dello stesso Comune, qualora ciascuna unità produttiva, singolarmente
considerata, non raggiunga il richiamato limite. Ove l’imprenditore agricolo
occupi meno di sei dipendenti, il recesso potrà da questo essere attuato secondo
quanto previsto dall’articolo 2 della legge n. 108 del 1990 e le conseguenze
saranno quelle da esso discendenti ed individuate nell’obbligo della riassunzione,
ovvero della corresponsione di una indennità risarcitoria. La disciplina limitativa
dei licenziamenti varia, con riferimento all’attività agricola, nel senso che è
ancorata alla prestazione svolta nell’ambito dell’impresa, indipendentemente dal
fatto che il lavoro abbia, o meno, il carattere della agrarietà. Il criterio per
l’applicazione delle norme sulla tutela dei licenziamenti si ricava pertanto dagli
articoli 2082, 2135 e 2195 del codice civile che definiscono la figura
dell’imprenditore agricolo. La scelta del legislatore sembra, al contrario, essere
coerente con il sistema previsto in ragione della riconosciuta possibilità, per le
imprese agricole, di poter gestire, in assenza di un apposito sostegno normativo, le
situazioni di crisi ovvero l’insolvenza, in conseguenza della circostanza di averle
il legislatore considerate escluse dall’articolo 1 della legge fallimentare, riformata
e corretta, per il fatto di fare questo riferimento a quegli imprenditori che svolgono
una attività commerciale.
1.3 Le attività agricole essenziali
Le attività agricole essenziali dell’imprenditore agricolo consistono nella
coltivazione del fondo, che è finalizzata all’ottenimento di un raccolto,
alla selvicoltura, ossia alla coltura del bosco, in quanto il solo sfruttamento non è
considerato attività agricola, all’allevamento di animali di qualunque specie,
compresa
l’itticoltura.
L’imprenditore
agricolo,
come
specificato
precedentemente, è anche chi esercita attività, anche in forma societaria,
produttive, avvalendosi di attrezzature meccaniche sofisticate. Il legislatore ha
posto l’accento solo sul ciclo biologico, ovvero qualunque sia l’apparato
produttivo e le tecnologie utilizzati l’attività è qualificata come agricola quando
6
finalizzata alla cura o allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase di esso, di
carattere animale o vegetale. Il legislatore pone però il vincolo del potenziale
collegamento delle attività al fondo, al bosco, alle acque dolci, salmastre o marine,
che non è quindi requisito essenziale, ma deve essere possibile. Ciò per evitare che
vengano caratterizzate come agricole attività invece inerenti alla manipolazione
genetica, e, più in generale, a cibi biologici artificiali, non naturali11.
1.4 L’imprenditore occulto
Nell’ambito delle imprese agricole vi può essere, come negli altri settori
economici, la figura dell’imprenditore occulto.
L’imprenditore occulto è colui che gestisce l’attività d’impresa senza apparire
come imprenditore di fronte ai terzi. Questa figura permette di associare, in ambito
legislativo, l’imprenditore occulto al fallimento, in quanto obbligato in solido col
prestanome, pur non avendone i requisiti formali. Tra imprenditore occulto e
imprenditore apparente giuridicamente c’è un contratto di mandato senza
rappresentanza; l’imprenditore occulto è il mandante e quello apparente il
mandatario 12 . L’imprenditore occulto esegue la parte economica dell’attività
d’impresa, prende le decisioni aziendali e incassa gli utili; mentre l’imprenditore
apparente esegue le decisioni e percepisce una somma fissa mensile, infatti di
solito è nullatenente. Quando nell’impresa tutto va bene non ci sono problemi,
ma quando vanno male la situazione si complica perchè per i creditori
dell’imprenditore apparente perché quest’ultimo è nullatenente. Diciamo però che
può anche verificarsi il caso in cui l’imprenditore occulto viene scoperto e dunque
ci si chiede come si dovrebbero comportare i creditori, venuti a sapere
dell’esistenza di questo imprenditore.
Vi sono, quindi, due soggetti:
l’imprenditore palese, che è colui che spende il nome pur non gestendo l’impresa
e l'imprenditore occulto, che è colui che gestisce realmente l’impresa senza
apparire come imprenditore di fronte ai terzi13. Per questo caso possibile, ci sono
diverse tesi sostenute da diversi giuristi. La prima tesi è di tipo etico, e sostiene
11
http://www.infonotizia.it/le-attivita-agricole-essenziali-dellimprenditore-agricolo-diritto-commerciale/
La Manna Di Salvo D., La figura dell’imprenditore occulto nella dottrina della giurispludenza, UNI
Service, 2004
13
Ibidem
12
7
che, finché le cose per l’imprenditore occulto sono andate bene, lui ha incassato, e
dunque sarebbe giusto che l’imprenditore si assuma le responsabilità anche in caso
le cose non dovessero andare bene. La seconda tesi e di tipo giuridico e si rifà alla
legge fallimentare l’articolo 14714 che dice che se una società fallisce, falliscono
anche tutti i soci che la compongono, quindi secondo questa teoria anche
l’imprenditore occulto fallisce con gli altri soci.
1.5 L’esclusione dal fallimento dell’imprenditore agricolo
Secondo l’articolo 1 della Legge Fallimentare15 sono soggetti alle disposizioni sul
fallimento e sul concordato preventivo solamente gli imprenditori che esercitano
un’attività commerciale. Da questa affermazione ne deriva che l’imprenditore
agricolo, così come definito dall’articolo 2135 del codice civile di cui sopra
specificato, è colui che esercita attività di coltivazione, selvicoltura, allevamento e
tutte le attività a queste collegate, pertanto tale imprenditore non sarebbe
assoggettabile al fallimento. La giurisprudenza ha progressivamente esteso la
definizione di imprenditore agricolo, dovuto principalmente al fatto che è avvenuta
una crescente industrializzazione dell’agricoltura, infatti con la legge del 5 marzo
2001, n.57 16 si è promosso la modernizzazione del settore agricolo e la
razionalizzazione della disciplina di riferimento passando anche attraverso la
definizione della nozione degli imprenditori operanti nel settore secondo le
indicazioni della legislazione comunitaria 17 . Secondo tale normativa le attività
dell’imprenditore agricolo non sono legate esclusivamente alla terra, ma
riguardano anche le attività connesse e strumentali dell’attività agricola. Abbiamo
già specificato nei paragrafi precedenti che secondo l’articolo 2135 comma 3 del
codice civile le attività connesse riguardano la manipolazione, la conservazione, la
trasformazione, la commercializzazione e la valorizzazione dei prodotti ottenuti
Articolo 147 Legge fallimentare (R.D. 16 marzo 1942, n. 267) [Aggiornato al 28/02/2021] Società con
soci a responsabilità illimitata
15
Articolo 1 Legge fallimentare (R.D. 16 marzo 1942, n. 267) [Aggiornato al 28/02/2021] Imprese soggette
al fallimento e al concordato preventivo
16
Legge 5 marzo 2001, n. 57 Ripubblicazione del testo della legge 5 marzo 2001, n. 57, recante:
"Disposizioni in materia di apertura e regolazione dei mercati", corredato delle relative note. (Legge
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale - serie generale - n. 66 del 20 marzo 2001)
17
Ibidem
14
8
prevalentemente dalla coltivazione del fondo o dall’allevamento di animali,
nonché le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l’utilizzazione
prevalente di attrezzature o risorse dell’azienda normalmente impiegate
nell’attività agricola esercitata. Pertanto è fondamentale stabilire il confine tra
imprenditore agricolo e l’imprenditore agricolo che svolga anche attività di natura
commerciale o industriale, proprio al fine di circoscrivere l’ambito applicativo
della Legge Fallimentare. L’imprenditore agricolo, secondo la Corte di
Cassazione, è soggetto all’applicazione della disciplina fallimentare soltanto
quando risulti accertato che svolga attività commerciale, in misura maggiore
rispetto a quella agricola, pertanto risulta esonerato dal fallimento l’imprenditore
che, in concreto, svolga in misura prevalente attività agricola, indipendentemente
dalle dimensioni dell’azienda agricola18. La Cassazione ha ribadito come, ai fini
dell’accertamento della fallibilità dell’imprenditore agricolo, competa a chi
solleciti la dichiarazione di fallimento allegare e dimostrare l’esistenza di
un’attività commerciale che si affianchi a quella agricola, affinché sia possibile
constatare il ricorrere del presupposto richiesto dall’articolo 1, comma 1, della
Legge Fallimentare. Di contro, il debitore che invoca l’esenzione dal fallimento
deve provare che le attività commerciali eventualmente svolte nell’ambito delle
attività connesse di cui al citato articolo 2135, comma 3 del codice civile, siano
prodotti commercializzati ottenuti prevalentemente attraverso la coltivazione del
fondo o l’allevamento degli animali.
18
Corte di cassazione sentenza n. 16614 depositata il 8 agosto 2016 fallimento – dichiarazione di
fallimento – imprese soggette – imprenditore agricolo – esenzione dal fallimento – limiti – imprenditore
agricolo per connessione – requisiti – onere della prova – fattispecie
9
Capitolo 2
2.1 Le società agricole
Per società agricola si intende, in primo luogo, quella società di persone, di capitali
o cooperativa che abbia come oggetto esclusivo l’attività dell’agricoltura e delle
attività ad esse connesse, individuate nell’articolo 2135 del codice civile 19 . La
società agricola, in secondo luogo, deve sempre contenere come ragione sociale
l’indicazione di società agricola. Nella società di persone è necessario che almeno
uno dei soci sia in possesso della qualifica di imprenditore agricolo e professionale
o coltivatore diretto. Nelle società di capitali, invece, sarà l’amministratore ad
avere la qualifica di imprenditore agricolo professionale o coltivatore diretto. Nelle
società cooperative, infine, l’amministratore in questione dovrà essere anche
socio 20 . Secondo la circolare n.50/E/2010 dell’Agenzia delle entrate, sono
identificate come società agricole anche quelle che realizzano attività commerciali,
industriali, ipotecarie e immobiliari a patto che siano finalizzate a migliorare
l’attività agricola. La società che effettui attività di locazione, comodato o affitto
di immobili per uso abitativo resta agricola se queste attività sono marginali, con
introiti non oltre il dieci per cento del ricavo complessivo. Fra le società agricole
più conosciute, rientrano le cooperative agricole e i consorzi. La cooperativa
agricola ha come finalità coltivazione, traformazione, conservazione, distribuzione
di prodotti agricoli e zootecnici, oltre che scopo mutualistico tra i soci che la
costituiscono, il consorzio, invece, identifica l’aggregazione volontaria legalmente
riconosciuta dai diversi produttori, che istituiscono una disciplina e regole comuni
per lo svolgimento di determinate attività d’impresa21.
Le società agricole, in possesso di requisiti sopra elencati, possono inoltre
usufruire di tutte le agevolazioni fiscali in materia di imposte indirette e creditizie,
prima riservate esclusivamente ai coltivatori diretti. In fase di acquisto dei terreni,
19
Articolo 2135 Codice Civile (R.D. 16 marzo 1942, n. 262) [Aggiornato al 28/02/2021] Imprenditore
agricolo
20
De Stefanis C., Imprenditore agricolo professionale, società agricola e agriturismo, Maggioli, 2014
21
Ibidem
10
ad esempio, la società potrà richiedere le agevolazioni relative all’arrotondamento
della piccola proprietà contadina.
Possiamo affermare che la società agricola è introdotta dal medesimo decreto che
disciplina la figura dell’imprenditore agricolo professionale (Decreto legge
99/2004) e non costituisce una nuova forma giuridica in quanto tutte le società,
indipendentemente dalla natura giuridica, di persone o capitali,
possono
qualificarsi come società agricola, purché abbiano determinati requisiti. I requisiti
normativi ineriscono l’oggetto sociale che deve consistere nell’esercizio esclusivo
dell’attività agricola
e la ragione o denominazione sociale deve contenere
l’indicazione di società agricola. Lo svolgimento esclusivo delle attività elencate
nell’articolo 2135 del codice civile deve concretizzarsi effettivamente, in quanto
lo scopo del legislatore è quello di incentivare le società che effettivamente
svolgano in modo esclusivo le attività agricole.
2.2 Tipologia e limiti di esercizio delle attività connesse
L’imprenditore agricolo, per definirsi tale, deve svolgere attività agricole che sono
state individuate dall’articolo 2135 più volte menzionato nel presente lavoro.
Accanto alle attività di coltivazione, selvicoltura e allevamento di animali vi sono
altre a queste collegate, che si caratterizzano per essere attività commerciali e
pertanto sono esercitabili anche da chi, ad esempio la società semplice, per
definizione non può svolgere attività commerciale.
Queste attività si dividono in connesse tipizzate, in quanto previste e definite dal
codice civile stesso e connesse non tipizzate, in quanto definite tali da una norma
secondaria. Indipendentemente dal tipo di attività è richiesto che il soggetto sia un
imprenditore agricolo è questo già sta a significare che la sua sarà un’attività
agricola connessa. Con la riforma del 2001 si è introdotto il requisito di prevalenza,
ossia che la società agricola si riferisce tale quando svolge maggiormente attività
agricola. Da un punto di vista fiscale c’è da fare una precisazione, in relazione alle
varie attività connesse non è previsto lo stesso trattamento, infatti l’articolo 32 del
11
testo unico delle imposte sui redditi22 introduce un’ulteriore variabile. Le attività
che sono produttive di un reddito agrario sono ricomprese in un decreto di
emanazione ministeriale, che viene emanato con cadenza biennale, in modo tale,
da poter seguire l’evoluzione dell’agricoltura; infatti, non si può dimenticare come
principio cardine che tali attività siano comunque riconducibili in un contesto di
agrarietà, da intendersi anche quale evoluzione della tecnica. Il dato civilistico
prevede che le attività connesse di prodotto, manipolazione, trasformazione,
conservazione, valorizzazione e commercializzazione di prodotti, fattispecie che
vengono riprese anche dall’articolo 32 suddetto e, tuttavia, come confermato
dalle circolari n. 44/E/200223 e n. 44/E/200424, siano connesse alla produttività di
un reddito agrario e che vi sia sempre un passaggio consistente nella
manipolazione o trasformazione. Tali considerazioni non valgono nel momento in
cui l’imprenditore agricolo si dedichi, ad esempio, alla vendita dei propri prodotti.
In sintesi di quanto detto si può affermare che le attività connessee sono produttive
di reddito agrario, nella condizione in cui rientrino tra quelle individuate dal
decreto ministeriale che a cadenza biennale, che prevede, a eccezione dei propri
prodotti, una fase di manipolazione o trasformazione e che, da ultimo, rispettino il
requisito della prevalenza. Tale ultimo requisito consiste nell’utilizzare in maniera
prevalente i prodotti derivanti dalla propria attività agricola. Per quanto riguarda il
concetto di prevalenza hi richiamato le due circolari (n.44/E/2002 e n.44/E/2004)
che esplicitano le modalità di verifica del requisito della prevalenza in ragione di
prodotti omogenei (parametro quantitativo) o meno (parametro del valore
economico) senza entrare nel merito di una valutazione in caso di azienda
multiprodotto. Nel caso di aziende che producono più prodotti bisogna effettuare
la verifica di prevalenza su ogni prodotto.
22
Articolo 32 Testo unico delle imposte sui redditi (TUIR) (D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917) [Aggiornato
al 28/02/2021] Reddito agrario
23
Circolare dell’Agenzia delle Entrate (CIR) N.44/E del 14 maggio 2002
24
Circolare dell’Agenzia delle Entrate (CIR) N.44/E del 15 novembre 2004
12
2.3 La responsabilità dei soci nei confronti delle obbligazioni sociali
La responsabilità dei soci nei confronti delle obbligazioni sociali è un tema che
coinvolge trasversalmente le diverse tipologie di società, pertanto anche quelle
agricole. I soci che compongono queste società hanno la rappresentanza e quindi
le obbligazioni nascenti da contratto o da ogni altro fatto idoneo a produrre in
conformità dell’ordinamento giuridico
25
e la società risponde anche delle
obbligazioni nascenti da fatto illecito. Si tratta di un aspetto strettamente correlato
a quello della autonomia patrimoniale, ovvero della insensibilità reciproca tra il
patrimonio della società e i patrimoni dei singoli soci. In particolare nel caso di
società di persone che sono costituite dall’esercizio in comune di un’impresa
agricola o di un’attività professionale, la responsabilità incombe sia sulla società
stessa, sia su ciascun socio personalmente ed illimitatamente. Spetta cioè al
creditore decidere se aggredire il patrimonio sociale ovvero quello di uno o più
soci. Lo stesso patrimonio sociale è esposto agli attacchi dei creditori particolari
dei soci, i quali, sia pure subordinatamente al fatto che gli altri beni del socio
debitore siano insufficienti a soddisfarli, possono chiedere in ogni tempo la
liquidazione della sua quota. Peraltro, il socio che richiede il pagamento di
un’obbligazione sociale può domandare che il creditore si rivolga prima alla
società, purché indichi i beni sociali sui quali il creditore possa soddisfarsi.
Tuttavia, con patto espresso da portare a conoscenza dei terzi con mezzi idonei, la
responsabilità personale dei soci può essere limitata a coloro che hanno agito in
nome e per conto della società. Nelle società in nome collettivo, invece, vi è
la responsabilità solidale e illimitata di tutti i soci per le obbligazioni sociali26 .
Nelle società semplici, invece, la responsabilità dei soci non ha mai effetti sui
terzi27, pertanto i creditori possono contare, per l’adempimento delle obbligazioni,
sia sul patrimonio della società e sia su quello dei singoli soci. Infine, a mezzo tra
la società in nome collettivo e la società di capitali vi è la società in accomandita
semplice, in cui i soci accomandatari rispondono solidalmente ed illimitatamente
25
Articolo 1173 Codice Civile (R.D. 16 marzo 1942, n. 262) [Aggiornato al 28/02/2021] Fonti delle
obbligazioni
26
Articolo 2291 Codice Civile (R.D. 16 marzo 1942, n. 262) [Aggiornato al 28/02/2021] Nozione
27
Ibidem
13
per le obbligazioni sociali; gli altri soci, chiamati accomandanti, rispondono per
tali obbligazioni limitatamente alla quota conferita.
Per quanto concerne le società di capitali la situazione è nettamente diversa, in
particolare per quanto riguarda la società per azioni28per le obbligazioni sociali
risponde soltanto la società con il suo patrimonio. Questo comporta, da un lato,
che la responsabilità del socio è limitata, e dall’altro lato i creditori non hanno altra
garanzia se non quella costituita dal patrimonio sociale. Il fatto che i soci abbiano
una responsabilità limitata comporta un incentivo per la partecipazione dei
risparmiatori, infatti nel peggiore dei casi questi perderanno il conferimento cui si
sono impegnati nei confronti della società, senza che il loro residuo patrimonio
personale possa essere messo a repentaglio. Tuttavia, qualora le società per azioni,
abbiano costituito uno o più patrimoni con specifici affari, i soci non rispondono
con tutto il loro patrimonio, bensì sui cespiti dedicati potranno soddisfare solo quei
creditori che vantino diritti in relazione allo specifico affare29. Nelle società in
accomandita per azioni, a differenza della società per azioni, sono rappresentate da
azioni e i soci, chiamati accomandatari, oltre che essere amministratori della
società sono responsabili illimitatamente delle obbligazioni sociali 30 . Infine vi
sono le società a responsabilità limitata, così chiamate per il fatto che i soci
rispondono dei debiti sociali limitatamente ai conferimenti, come nella società per
azioni, per le obbligazioni sociali risponde solo la società con il suo patrimonio31.
2.4 Le procedure in situazione di sovraindebitamento
Il sovraindebitamento è una situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni
assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, nonché la
definitiva incapacità del debitore di adempiere regolarmente le proprie
obbligazioni32. L’articolo vigente specifica, inoltre, che il sovraindebitamento è la
situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio
Articolo 2325 Codice Civile (R.D. 16 marzo 1942, n. 262)[Aggiornato al 28/02/2021] Responsabilità
Ibidem
30
Donativi V., Società, Wolters Kluwer, 2019
31
Ibidem
32
Legge 27 gennaio 2012, n. 3 Disposizioni in materia di usura e di estorsione, nonchè di composizione
delle crisi da sovraindebitamento.
28
29
14
prontamente liquidabile per farvi fronte, che determina la rilevante difficoltà di
adempiere le proprie obbligazioni, ovvero la definitiva incapacità di adempierle
regolarmente 33 . Considerando quest’ultima definizione si può dedurre che i
presupposti oggettivi sono tre: il perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte,
il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte e l’incapacità del debitore di
adempiere regolarmente alle obbligazioni assunte.
Il primo presupposto, che può esser definito come rischio d’insolvenza, è
rappresentato da un perdurante squilibrio patrimoniale. Con il termine patrimonio
si fa riferimento all’insieme di beni capaci di convertirsi, tramite operazioni di
liquidazione in disponibilità finanziarie, mentre con squilibrio si fa riferimento ad
una situazione che si viene a manifestare quando i beni che costituiscono il
patrimonio non siano prontamente in grado di produrre in termini monetari, in una
determinata unità di tempo, le disponibilità finanziarie34.
Lo squilibrio deve essere documentato da colui che vuole accedere alla procedura
di gestione della crisi da sovraindebitamento, dimostrando che i beni che
compongono il proprio patrimonio, non hanno più la capacità di produrre un ricavo
tale da ridurre i debiti scaduti o in scadenza. Questo presupposto è stato definito
statico35, perché per poter provare il sovraindebitamento, bisogna ricorrere allo
stato patrimoniale e quindi ad un confronto tra attività e passività. Questo concetto
sembra essere stato adeguato per gli imprenditori non fallibili e sui professionisti,
in quanto per essi risulta più semplice dimostrare la condizione di squilibrio, visto
che possono adottare sistemi contabili e strumenti di rendicontazione finanziaria
incrociati allo stato patrimoniale. Il contrario avviene per i debitori consumatori
che non ricorrono a questi strumenti contabili per dimostrare la condizione di crisi
che diventa alquanto ardua. Si può ricorrere in questo caso ad una rielaborazione
per valori contrapposti che confronti le obbligazioni assunte e i beni prontamente
liquidabili. Per risolvere questo problema sono stati avviati degli studi per creare
dei sistemi che quantifichino l’indebitamento dei debitori consumatori e delle
33
Ibidem
AA.VV., Sovraindebitamento e usura, Ipsoa, 2012
35
Ibidem
34
15
famiglie, definendo una misura costruita sul modello del life cycle e del reddito36.
Il livello di consumo così definito è fissato in base alle risorse attese nell’intero
ciclo di vita. Infine, lo squilibrio patrimoniale deve essere caratterizzato per il
perdurare nel tempo, cioè non deve essere un fenomeno temporaneo od
occasionale; questa ulteriore precisazione fa anche comprendere il motivo per cui
l’analisi basata sul raffronto tra le voci dello stato passivo deve tener conto anche
del progetto economico o dallo stile di consumo del debitore. La non occasionalità
della situazione, stabilita dal legislatore, ha anche la finalità di costituire un filtro
per i comportamenti opportunistici che possono mettere in atto i debitori, i quali
potrebbero alterare lo stato di crisi provvisoria in cui riversano per approfittare
dell’istituto e ottenere l’esdebitazione e il risanamento dei debiti. Con la nozione
obbligazioni assunte, si devono invece considerare sia i debiti ex lege, sia quelli di
natura involontaria, ricordando che i soggetti in crisi possono essere anche i
consumatori che hanno assunto obbligazioni per scopi estranei all’attività
d’impresa, che si ritrovano in uno stato di sovraindebitamento anche indipendente
dalla propria volontà. Con il termine insolvenza vera e propria il legislatore
concentra l’attenzione sull’incapacità del debitore di adempiere regolarmente le
proprie obbligazioni e si sottolinea come questo presupposto non si basi su una
situazione di fatto, bensì su di un giudizio. Questa locuzione, richiama in modo
esplicito il concetto di insolvenza espresso nell’articolo 5, comma 2, della legge
fallimentare afferma che lo stato d’insolvenza si manifesta con inadempimenti od
altri fatti esteriori, che stanno a dimostrare che il debitore non è più in grado di
soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni 37 . Presupposto oggettivo del
fallimento è quindi una generale situazione di difficoltà economica riguardante
l’impresa, percepibile all’esterno della realtà aziendale, che genera l’impossibilità
di far fronte regolarmente alle obbligazioni assunte.
Pur non essendo
esplicitamente previsto dalla legge, si ritiene comunque che tale situazione non
debba essere momentanea e transitoria, ma che debba consistere in una condizione
36
37
Baldini M., Toso S., Disugualianza, povertà e politiche pubbliche, Il Mulino, 2009
TITOLO II - Del
Art. 5 Stato d'insolvenza
fallimento
Capo
I
-
Della
dichiarazione
di
fallimento
16
ormai patologica dell’impresa, tale da non consentirle di onorare le obbligazioni
assunte con mezzi ordinari.
Quindi il sovraindebitamento differisce dall’insolvenza, in quanto il primo va a
delineare una situazione di crisi che perdura nel tempo, in cui si possono ritrovare
anche le persone fisiche non assoggettabili alla legge fallimentare e quindi si
configura una insolvenza civile; il secondo, invece, indica l’incapacità di far fronte
ad
obbligazione
connesse
all’attività
d’impresa
commerciale.
Il
sovraindebitamento è diverso dal concetto di crisi che intende anche l’insolvenza
ed è stato concepito per far rientrare come beneficiario della procedura anche
l’imprenditore commerciale che si ritrovi in una condizione meno grave
dell’insolvenza sancita dall’articolo 5 della legge fallimentare38. In conclusione si
può affermare che il sovraindebitamento, racchiuda in se l’insolvenza civile, che è
diversa dall’insolvenza commerciale che è prevista dalla legge fallimentare; a loro
volta il sovraindebitamento e l’insolvenza sono concetti diversi dalla crisi, poiché
quest’ultima rileva una situazione economica meno grave dell’insolvenza (Fig 1).
SOVRAINDEBITAMENTO
INSOLVENZA
CIVILE
=
INSOLVENZA
COMMERCIALE
CRISI
Fig 1 Schema riepilogativo dei concetti di sovraindebitamento, insolvenza civile e crisi, elaborazione
propria
38
Articolo 5 Legge fallimentare (R.D. 16 marzo 1942, n. 267) [Aggiornato al 28/02/2021] Stato
d'insolvenza
17
2.5 Le cause e le varie tipologie di sovraindebitamento
Una volta stabilito il sovraindebitamento bisogna comprendere quali sono le cause
che comportano le famiglie e gli imprenditori non fallibili a non riuscire più ad
adempiere in maniera regolare alle obbligazioni assunte. Possiamo classificare tali
fattori in tre macrocategorie39:
 fattori inerenti l’andamento dell’economia in generale, come l’innalzamento dei
tassi d’interesse sui prestiti, l’aumento della pressione fiscale e del costo della vita.
 Fattori totalmente estranei alla volontà ed al controllo, riguardanti spiacevoli
imprevisti come la perdita del posto di lavoro, l’insorgere di gravi malattie,
decessi, soprattutto quando questi vanno a colpire direttamente la fonte di reddito.
 Fattori generati da un cattivo controllo, ad esempio, nella gestione familiare dei
redditi, come l’esagerata propensione al consumismo, dettata a volte da esigenze
di status sociale, che spingono a livelli di spesa eccessivi, molto superiori rispetto
alle effettive possibilità economiche, per l’intrinseco bisogno di sentire di
appartenere ad un certo strato sociale40.
Un’altra causa da prendere in considerazione è quella della volontà e della
premeditazione del consumatore di contrarre obbligazioni e di non adempiervi,
utilizzando come mezzo di indebitamento il ricorso fraudolento al credito.
Le tre cause del fenomeno del sovraindebitamento prima descritte si rifanno a tre
diversi ambiti: economico, sociologico e psicologico. Per quanto riguarda l’aspetto
economico rispecchia la situazione economica in Italia tra il 2008 e il 2009 che ha
visto una forte stagnazione dovuto all’inflazione che è aumentata a
causa
dell’aumento dei prezzi delle materie prime, che avendo un forte impatto sui
consumi ha decretato una forte decelerazione in tutti i settori economici.
Questo fenomeno ha comportato un aumento del tasso di disoccupazione, che
rappresenta l’impossibilità di raggiungere in breve tempo uno stato di crescita per
l’economia, la quale si basa sulla crescita della domanda interna e, in particolare,
39
40
G. Fauceglia, Il nuovo diritto della crisi e dell’insolvenza, Giappichelli, 2019
Ibidem
18
sui consumi delle famiglie. Dal 2009 ad oggi la situazione economica in Italia è
andata peggiornado verificandosi una vera e propria recessione.
Dal punto di vista sociologico l’analisi delle cause del sovraindebitamento è
avvenuto attraverso una ricerca statistica su un campione di soggetti che tramite
l’analisi dei dati raccolti ha dato la possibilità di tratteggiare un profilo di famiglia
sovraindebitata. Lo studio effettuato da Adiconsum41 nel 2006, si è focalizzato su
un nucleo familiare il cui numero di componenti è in media di 3/4 persone, nel
quale sono solitamente presenti figli studenti o figli adulti disoccupati e quindi
economicamente dipendenti dalla famiglia o impiegati in lavori sommersi e/o
saltuari. La mancanza di un reddito adeguato nelle nuove generazioni, delinea una
condizione di rischio per la quale i figli permangono nella famiglia di origine anche
in età adulta, senza contribuire alle spese e pesando economicamente anche per
lungo tempo. Anche la fase di vita successiva, legata allo svincolo dei figli dalla
famiglia sembrerebbe delinearsi come una fase nella quale si inseriscono fattori di
indebitamento, in quanto queste sembrano costituire una sostanziale fonte di
supporto economico per le giovani coppie che non sono in grado di sostenere
autonomamente le spese per la formazione del nuovo nucleo familiare.
Dal punto di vista psicologico, quando si parla di sovraindebitamento si fa
riferimento all’incapacità prevalentemente delle famiglie di gestire adeguatamente
le spese a fronte di un cambiamento strutturale. È un fenomeno psicologico ormai
riconosciuto in economia, per il quale i comportamenti delle persone non si
modificano immediatamente al mutare delle condizioni socio-economiche, di
conseguenza a fronte di una diminuzione o a un aumento di reddito, è possibile
assistere ad un mantenimento dello stile di vita, delle spese e delle aspettative
precedenti all’avvenuto cambiamento. Tra le famiglie più esposte al rischio di
indebitamento vi sono quelle nelle quali sono presenti portatori di handicap o
persone con malattie croniche o gravi, in quanto devono sostenere costi elevati per
le cure mediche.
Il reddito principale delle famiglie analizzate 42 deriva
primariamente dal lavoro dipendente del capo famiglia e si caratterizza per essere,
41
S. LANDI, Il sovraindebitamento: analisi dei casi pervenuti al fondo di prevenzione usura Adiconsum,
2006
42
Ibidem
19
anche nelle fasce più alte, fortemente indebitato e di conseguenza, insufficiente a
coprire le spese o ad accantonare quote di risparmio.
La tipologia di creditore per eccellenza è la banca, seguita dalle finanziarie alle
quali le famiglie si rivolgono più che altro per accedere a finanziamenti, al credito
al consumo o per usufruire dei nuovi sistemi di accesso al credito quali le carte
revolving e per acquisti contingenti e legati, a beni come l’hi-tech, mobilio per la
casa e per l’acquisto di automobili. In questi casi, la situazione di
sovraindebitamento è stata il frutto dell’assunzione di obbligazione nel corso del
tempo derivante dalla incapacità dei consumatori di valutare i rischi connessi a
certe tipologie di spesa, di monitorare adeguatamente le conseguenti uscite e la
capacità di assolvere ai debiti contratti nonché di fare previsioni per il futuro
rispetto anche a possibili imprevisti43. La ricerca mette quindi in evidenza un dato
allarmante, il sovraindebitamento non riguarda più esclusivamente le fasce povere,
ma sempre più le famiglie di ceto medio e può sopraggiungere durante tutto l’arco
del ciclo di vita della famiglia o dell’impresa. Non esistono più fasi della vita
sicure, dove vi è una certa sicurezza economica e altre dove vi sono situazioni di
debito, ma bensì un percorso caratterizzato da alti e bassi
In questi ultimi anni, a causa della crisi economica, sempre più commercianti,
famiglie, e piccoli imprenditori, rimangono prigionieri del sovraindebitamento.
Diversi sono stati gli studi che hanno studiato questo fenomeno, il più importante
è quello di Luisa Anderloni che nel 1997
44
, che delinea due tipi di
sovraindebitamento: attivo e passivo. Per sovraindebitamento attivo si indica uno
stato d’emergenza economica dovuto ad un’eccessiva propensione al consumo
dell’individuo. L’aspetto grave di questo indebitamento è che l’individuo così
come la società continua a spendere senza avere le capacità reddituali, anche nel
futuro45. Per sovraindebitamento passivo si intende, invece, l’incidenza di fattori
imprevedibili e non dipendenti dalla volontà del soggetto, che fanno si che la fonte
di reddito venga a mancare, comportando l’insorgere di passività incolmabili46. Si
43
Ibidem
Anderloni L., Il sovraindebitamento in Italia e in Europa, in L’usura in Italia:ricerca coordinata da
Roberto Ruozi, EGEA, 1997
45
Ibidem
46
AA.VV., La composizione della crisi da sovraindebitamento, Maggioli, 2013
44
20
annoverano, a tal proposito, i casi di perdita dell’occupazione, di separazione
coniugale, di grave malattia, di perdita o deprezzamento di beni patrimoniali che
riducono la ricchezza dell’individuo e in via diretta o indiretta, la capacità di
rimborso delle passività47.
47
Ibidem
21
Capitolo 3
3.1 La crisi: procedura di gestione
La procedura di gestione della crisi da sovraindebitamento non è una procedura
parallela al fallimento, ma si caratterizza per essere messa in atto volontariamente
dal debitore. Il debitore versa in una situazione di squilibrio patrimoniale e di
incapacità di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni, allora viene data la
possibilità di stipulare un accordo che assicuri il pagamento dei creditori rimasti
estranei all’accordo stesso48. Nella precedente legge del 201249 era previsto che
l’accordo tra il debitore e i creditori si creava, in seguito alle adesioni individuali
dei singoli creditori ad una proposta contrattuale ed idonea, fondata sulle le regole
generali del codice civile, che vincolava al rispetto del contratto i creditori aderenti.
Con la vigente legge si parla sempre di accordo, ma di accordo preventivo, in
quanto la realizzazione dell’accordo da parte del debitore è prevista nell’articolo
6, comma 1, della legge del 2012, che pone rimedio alle situazioni di
sovraindebitamento consentendo al debitore di concludere un accordo con i
creditori nell’ambito della procedura di composizione della crisi, il consumatore
può anche proporre un piano fondato sulle previsioni50. Secondo la presente norma
il soggetto che propone l’accordo deve essere un debitore non fallibile e non
sottoponibile alla altre procedure concorsuali. L’accordo che viene formulato dal
debitore, nella procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento, si
configura in realtà come un patto tra il debitore ed i propri creditori. Questo, viene
elaborato sulla base di una proposta del debitore e redatto con l’ausilio di un
organismo di composizione della crisi, avente ad oggetto un piano di
ristrutturazione dei debiti e di soddisfazione dei crediti. Il contenuto del patto
prevede che ci sia un regolare pagamento dei titolari di crediti impignorabili e la
previsione di scadenze e modalità di pagamento dei creditori51. Il contenuto di tale
Cordopatri M., Presupposti di ammissibilità, in Composizione della crisi e sovraindebitamento, Il
civilista, Giuffrè, 2013
49
La legge 27 gennaio 2012 n. 3 sul Sovraindebitamento- Disposizioni in materia di usura e di estorsione,
nonche’ di composizione delle crisi da sovraindebitamento.
50
Ibidem
51
Ibidem
48
22
accordo prevede la proposta di accordo o il piano del debitore della soddisfazione
dei crediti attraverso qualsiasi forma. Nel caso in cui i beni o i redditi del debitore
non siano sufficienti a garantire la fattibilità dell’accordo la proposta deve essere
sottoscritta da un terzo 52 . Fondamentale è il principio del silenzio-assenso
introdotto dall’articolo 11 della legge di gestione della crisi da sovraindebitamento.
Questo principio consente ai creditori che non hanno manifestato il consenso alla
proposta entro i dieci giorni precedenti l’udienza fissata per l’omologazione, di
essere consenzienti nei termini in cui la proposta è stata loro comunicata. I
contenuti in comune ed obbligatori del piano dell’accordo sono l’assicurazione del
regolare pagamento e la previsione delle scadenze e della modalità di pagamento
dei creditori, con le relative garanzie rilasciate per l’adempimento dei debiti e delle
modalità per l’eventuale liquidazione dei beni53. Stabiliti questi aspetti il resto del
contenuto del piano può variare in base alla modalità di soddisfare i debiti, che non
deve essere necessariamente in denaro. Vi può essere un accordo in cui il debitore
si accorda con il creditore a soddisfare i suoi debiti con la cessione dei redditi futuri
o con i crediti muniti di privilegio come pegno e ipoteca. Questa possibilità di
variabilità e di scelta permette che l’accordo possa essere facilmente raggiunto.
3.2 Fasi del procedimento della composizione della crisi
Passando ad analizzare il procedimento di composizione della crisi da
sovraindebitamento54, possiamo affermare che esso è composto principalmente da
quattro fasi: la fase di avvio, fase di raccolta dei consensi, fase di omologazione e
la fase di esecuzione dell’accordo (Fig.2 ).
Di Mario R., Grasselli D., Posca D., La procedura fallimentare e la gestione dell’insolvenza, Maggioli
2013
53
Fabiani M., Diritto della crisi e dell’insolvenza, Zanichelli, 2017
54
Legge 27 gennaio 2012, n. 3 Disposizioni in materia di usura e di estorsione, nonchè di composizione
delle crisi da sovraindebitamento
52
23
Fasi del procedimento di composizione della
crisi da sovraindebitamento
1) Fase di avvio: inizia con il
deposito della proposta di
accordo
2) Fase di raccolta consensi
che deve raggiungere il
60% dei creditori
3) Fase di omologazione
4) Fase di esecuzione
dell’accordo
Fig.2 Schema delle fasi del procedimento di composizione della crisi da sovraindebitamento,
elaborazione propria
La prima fase prende avvio con il deposito della proposta di accordo presso il
Tribunale del luogo di residenza o sede del debitore e l’unico soggetto legittimato
all’avvio del procedimento è esclusivamente il sovraindebitato, con esclusione di
qualsiasi legittimazione in capo ai creditori, anche nel caso di debitoreimprenditore. I creditori possono solo agire in via esecutiva e possono, altresì,
ricorrere per la dichiarazione di fallimento del debitore che eserciti attività
d’impresa, ma non hanno la possibilità di avanzare proposte di accordo. È prevista
anche la collaborazione con l’organismo di composizione della crisi che in realtà
è l’ammissibilità della proposta.
Il momento del deposito della proposta è
importante in quanto è da questo momento che parte il rapporto processuale tra
24
debitore e giudice, poi, in un secondo momento realizza anche un legame tra
proponente e creditori all’esito di un primo positivo vaglio giudiziale di
ammissibilità55. La domanda contiene gli elementi necessari ai fini della verifica
giudiziale richiesta, al cui esito positivo sono subordinate la comunicazione della
proposta ai creditori e la realizzazione temporanea di effetti protettivi del
patrimonio del debitore. La proposta deve comprendere una serie di documenti,
come un elenco dei creditori e dei relativi crediti, un elenco dei beni del debitore,
un elenco degli atti di disposizione patrimoniale compiuti negli ultimi cinque anni
dal debitore, le dichiarazioni dei redditi degli ultimi tre anni e nel caso di
imprenditore le scritture contabili degli ultimi tre esercizi con dichiarazione
attestativa della conformità all’originale, un elenco delle spese correnti per il
sostentamento del debitore e della sua famiglia, un certificato dello stato di
famiglia, una attestazione sulla fattibilità del piano redatta dall’organismo di
composizione della crisi che assiste il debitore 56 . Il momento del deposito dei
documenti è fondamentale per dar via al procedimento di composizione della crisi
da sovraindebitamento. Il corredo documentale deve essere completo, perchè da
questo dipende l’ammissibilità della domanda e la giustificazione di provare
l’esistenza dei presupposti di ammissibilità alla procedura di gestione della crisi da
sovraindebitamento. La presenza di tutti i documenti può aiutare il giudice ad
individuare quei debitori sovraindebitati che possiedono il requisito della
meritevolezza, che viene riconosciuta al debitore in base alla condotta attuata nel
passato e da cui dipende l’ammissibilità della domanda 57 ; infatti gli atti di
disposizione compiuti dal debitore negli ultimi cinque anni assume particolare
rilevanza informativa rispetto alle valutazioni del giudice e dei creditori, fornendo
ai creditori, soprattutto a coloro che resteranno estranei all’accordo, indicazioni
utili all’esercizio di azioni di reintegrazione del patrimonio che fosse stato
illegittimamente depauperato tramite il ricorso ad azioni revocatorie o di
annullamento di atti dispositivi58. Un documento importante è l’elenco di tutti i
55
Ibidem
Ferro M., L’avvio del procedimento: il deposito della proposta, in Sovraindebitamento e usura, Milano,
2012
57
http://www.dirittobancario.it/approfondimenti/fallimento/le-nuove-procedure-di-sovraindebitamento
58
Ibidem
56
25
creditori, con le indicazioni delle somme dovute, comprese di interessi,
specificandone misura e modalità di determinazione59. Anche le scritture contabili
dell’impresa del debitore che svolge attività d’impresa, accompagnate da
dichiarazione attestativa della conformità all’originale, sono un documento
importante. In mancanza di ulteriori specificazioni, le scritture contabili oggetto di
deposito devono essere individuate sulla base della normativa civilistica e fiscale
e delle tipologie imprenditoriali considerate. Un ulteriore documento è
l’attestazione di fattibilità del piano redatta dall’Organismo di Composizione della
Crisi del ricorrente che lo assiste nella proposizione della domanda, nella
predisposizione della proposta e del piano.60 Ciò si desume dalla lettura coordinata
dell’ articolo 9 e dell’articolo 17 della legge 3/2012, che disciplina i compiti
affidati all’Organismo di Composizione della Crisi e che permette di assumere che
l’attestazione in questione debba ricomprendere anche quella di veridicità dei dati
contenuti nella proposta e nei documenti allegati, della cui verifica se ne può
occupare sia l’Organismo Composizione della Crisi sia il professionista.
Attraverso l’attestazione, gli organi predisposti dalla procedura garantiscono che
la proposta abbia le sue fondamenta su basi serie ed attendibili che ne rendono
possibile l’attuabilità.
Stabilito il contenuto dell’accordo ed eseguito il suo
deposito, viene fissata immediatamente dal giudice la data dell’udienza
disponendo la comunicazione del decreto e la proposta a ciascun creditori.
Fondamentale è stabilire la data dell’udienza in modo immediato, infatti se il
giudice ritiene che la proposta soddisfa i requisiti si fissa immediatamente
l’udienza61.
Dopo la fase di avvio la proposta del debitore viene comunicata ai creditori, così
vi è la fase di raccolta dei consensi. Il primo comma dell’ articolo 11 della legge
3/2012, dispone che i creditori facciano pervenire, all’organismo di composizione
della crisi, una dichiarazione sottoscritta del proprio consenso alla proposta.
L’elemento predominante nel primo comma dell’articolo è proprio il consenso alla
proposta espresso dai creditori. Il consenso è determinante in quanto, il silenzio
59
Ibidem
Ibidem
61
Verde F., Il sovraindebitamento, Cacucci Editore, 2014
60
26
dei creditori nei giorni che precedono l’udienza fissata dal Tribunale, vale, come
precedentemente descritto, come assenso. L’accordo si ritiene raggiunto solo se
viene approvato dai creditori che rappresentano la maggioranza nella misura del
sessanta per cento dei creditori.
Nel momento in cui l’organismo della
composizione dell’accordo accerti il mancato raggiungimento delle adesioni vi è
la sospensione della procedura preparatoria, con immediata trasmissione degli atti
al giudice che emana il decreto di improcedibilità. Nel caso in
cui l’esito
dell’accordo è positivo si entra nella terza fase della procedura, ossia quella
dell’omologazione dell’accordo dell’articolo 12 della legge 3/2012. Prima di
procedere all’omologazione, il giudice verifica se siano state messe in atto dal
debitore azioni in frode ai creditori prima di procedere alla verifica dei presupposti
dell’omologazione, che consistono nel raggiungimento della percentuale del
sessanta per cento dei crediti e nella fattibilità del piano62.
A seguito del raggiungimento dell’accordo l’organismo trasmette una relazione al
giudice avente ad oggetto i consensi espressi, alla quale deve allegare le
contestazioni ricevute ed un’attestazione definitiva sulla fattibilità del piano. Nei
dieci giorni successivi al ricevimento della relazione, i creditori possono sollevare
le eventuali contestazioni che vengono allegate alla relazione e un’attestazione
definitiva sulla fattibilità del piano63. Affinché il piano sia fattibile le risorse per il
pagamento regolare dei creditori devono coprire almeno il trenta per cento del
debito complessivo; tale fabbisogno potrà diminuire nel momento in cui le
adesioni raccolte superino la soglia minima. La fattibilità del piano prevede anche
il regolare pagamento dei creditori estranei all’accordo, compreso l’integrale
pagamento dei titolari dei crediti privilegiati non oggetto di rinuncia. Si procede
quindi alla fase di omologazione anche in presenza di contestazioni circa la
convenienza dell’accordo da parte dei creditori non aderenti o esclusi dall’accordo,
previa autorizzazione del giudice64.
Tutti i soggetti sovraindebitati, incluso il debitore civile, hanno la possibilità di
beneficiare dell’accordo precedentemente descritto e della procedura di
62
Ibidem
Ibidem
64
D’Amora R., Minutoli G. l'omologazione dell'accordo, in sovraindebitamento e usura, Ipsoa, 2012
63
27
liquidazione del patrimonio, disciplinata dalle norme comprese tra gli articoli 14ter e 14-terdecies65, quindi ci avviamo verso la fase di esecuzione dell’accordo.
Questo strumento, si pone come alternativa alla composizione della crisi, di cui
possono usufruire quei debitori sovraindebitati. L’elemento caratterizzante di
questo strumento, consiste nella facoltà attribuita al debitore di potersi avvalere del
procedimento di liquidazione attraverso due percorsi alternativi: il primo che può
essere definito fisiologico, che inizia con la domanda di liquidazione presentata
dal debitore e culmina con il decreto di apertura; il secondo, invece, può essere
definito patologico, in quanto si conclude con la conversione di un accordo avente
esito negativo, e la conseguente apertura del procedimento di liquidazione 66. La
procedura di liquidazione è volontaria e deve avere due presupposti, il primo,
definito positivo, prevede che il debitore si trovi in uno stato di
sovraindebitamento, mentre il secondo presuppone che il debitore non sia stato
soggetto a procedure concorsuali diverse dalla composizione della crisi da
sovraindebitamento e liquidazione del patrimonio e che non vi abbia fatto ricorso
nei cinque anni precedenti. La procedura di liquidazione può essere definita, in
conclusione, come un procedimento esecutivo - espropriativo concorsuale, avente
carattere tendenzialmente volontario, che consentirebbe di beneficiare della
successiva esdebitazione.67
3.3 Gli organismi di composizione della crisi
Il principale organo della fase di esecuzione dell’accordo è l’Organismo di
composizione della crisi, che ha il compito di controllare l’esatto adempimento
della proposta di accordo, del piano del consumatore e la risoluzione di eventuali
difficoltà che possono insorgere. L’organismo di composizione della crisi è
costituito da enti pubblici dotati di requisiti di indipendenza e professionalità.
L’Organismo di composizione della crisi, quindi, ha il compito di sorvegliare sulla
diligenza prestata dal debitore nell’osservare gli impegni assunti nonché
sull’eventuale venir meno delle condizioni di attuabilità del piano.
65
La legge 27 gennaio 2012 n. 3 sul Sovraindebitamento- Disposizioni in materia di usura e di estorsione,
nonche’ di composizione delle crisi da sovraindebitamento.
66
Ibidem
67
Marzio F., La nuova composizione della crisi da sovraindebitamento, Giuffrè Editore, 2013
28
Il gestore della crisi o il professionista nominato in sede giudiziale ha un ruolo
ausiliario del giudice delegato, al quale l’incaricato ha il dovere di segnalare il
mancato pagamento di crediti qualificati, la sussistenza delle condizioni per
l’annullamento dell’accordo o del piano del consumatore, il compimento di atti e
pagamenti in violazione della proposta, ogni circostanza che possa rendere il piano
inattuabile. Questa funzioni ausiliarie sono una garanzia di serietà della proposta
ed assicurano il riequilibrio delle discordanze informative che normalmente
caratterizzano queste procedure, anche in considerazione dell’eterogeneità dei
componenti del ceto creditorio, spesse non muniti di strumenti diretti di controllo
sulla solvibilità del debitore 68 . L’Organismo della composizione della crisi ha
l’obbligo di comunicare ai creditori ogni eventuale irregolarità commessa dal
debitore e allo stesso tempo ha la facoltà di risolvere eventuali difficoltà insorte
durante il procedimento, assumendo di fatto funzione di mediatore, ma senza
possibilità di vincolare le parti con le proprie determinazioni. Il Codice della crisi
prevede che l’organismo ha una funzione di informazione, trasmettendo al giudice
delegato un riepilogo semestrale sullo stato di esecuzione e una relazione finale
dell’esecuzione stessa. Queste relazioni, oltre al giudice, verranno trasmesse anche
ai creditori a titolo informativo69.
L’ausilio dell’organismo è stato previsto per offrire supporto tecnico ad un
soggetto che si può trovare in difficoltà non potendo contare sulla disponibilità di
propri professionisti di fiducia. I professionisti che operano all’interno di questo
organismo hanno diverse funzioni che di seguito riporto in modo sintetico:
 assumano ogni iniziativa funzionale alla predisposizione del piano di
ristrutturazione e all’esecuzione dello stesso. È da ritenere che tale regola valga
anche per l’assistenza al debitore che intende presentare domanda per l’apertura
della procedura di liquidazione;
 verifichino la veridicità dei dati contenuti nella proposta del debitore e nei
documenti allegati, ed attestino la fattibilità del piano. Anche in questo caso
68
69
Cuonzo R., Diritto privato degli istituti preconcorsuali, Torino, 2016
Ibidem
29
l’accertamento riguarda sia la procedura di accordo del debitore non consumatore,
sia il piano del consumatore;
 eseguano le pubblicità e le comunicazioni disposte dal giudice nell’ambito dei tre
procedimenti in esame. Le comunicazioni sono effettuate a mezzo posta elettronica
certificata se l’indirizzo del destinatario risulta dal registro delle imprese ovvero
dall’Indice Nazionale degli Indirizzi di posta elettronica certificata delle imprese e
dei professionisti e, in ogni altro caso, a mezzo telefax o lettera raccomandata;
 su disposizione del giudice, svolgono le funzioni di liquidatore e di gestore del
patrimonio oggetto del piano70.
Per poter svolgere la sua attività l’organismo, nel rispetto del Codice della privacy
e con l’autorizzazione del giudice, può accedere ad una serie di banche dati
pubbliche, come l’anagrafe tributaria, sistema di informazioni creditizie, archivio
centrale informatizzato delle frodi nel settore del credito al consumo e dei
pagamenti dilazionati o differiti71.
Il buon esito della procedura di composizione della crisi dipende soprattutto, dalla
capacità dell’ordinamento di garantire la formazione e l’operatività di organismi
idonei ad agire in maniera efficace, rapida e soddisfacente per comporre la crisi.
Questi devono essere imparziali rispetto al debitore e ai creditori coinvolti nel
procedimento, al fine di essere insieme al giudice, garanti del funzionamento
dell’intera procedura. Questi organismi hanno la funzione di essere risolutori della
crisi economica e svolgono la propria mansione ricoprendo il ruolo di
intermediario tra il soggetto indebitato e la procedura di composizione, rendendo
più agevole la stipula degli accordi e svolgendo al tempo stesso anche le funzioni
di consulenza, attestazione, relazione, vigilanza ed esecuzio
70
Panziani L., La composizione della crisi da sovraindebitamento dopo il d.l. 179/2012, in Treccani.it,
2013
71
Ibidem
30
Capitolo 4
4.1 Riflessioni conclusive
La situazione dell’infallibilità dell’imprenditore agricolo è delicata in quanto nella
recente sentenza della Corte di Cassazione72 è stato ripreso il concetto dell’esonero
dell’assoggettamento della procedura fallimentare dell’imprenditore agricolo, che
viene meno nel momento in cui non sussiste, di fatto, il collegamento funzionale
con la terra, intesa come fattore produttivo, o quando le attività connesse citate dal
già ricordato articolo 2135 del codice civile, assumano un rilievo prevalente e
sproporzionato rispetto a quelle caratteristiche, ovvero quelle di coltivazione,
allevamento e silvicoltura. Da qui è inevitabile tracciare una linea di confine tra le
ipotesi di assoggettamento al fallimento dell’imprenditore agricolo, come peraltro
già individuato da precedenti sentenze. La Suprema Corte ritiene che l’attività
connessa debba inserirsi necessariamente nel ciclo dell’economia agricola,
mentre ha carattere economico o industriale l’attività connessa che risponde e a
scopi commerciali o industriali, realizzando utilità del tutto indipendenti
dall’impresa agricola, o prevalenti rispetto alle attività utili per soddisfare esigenze
collegate alla produzione agricola. Pertanto per
poter ravvisare o meno la presenza di un imprenditore agricolo non è importante
la sua forma giuridica, bensì è fondamentale cercare di valutare la presenza della
prevalenza dell’attività principale su quella connessa, si deduce che una simile
valutazione non potrà che essere effettuata caso per caso. Ad esempio, potrebbe
essere assoggettato a fallimento l’imprenditore che, pur agricolo, svolge le sue
attività di coltivazione, allevamento e silvicoltura in modo marginale rispetto ad
altre attività come quelle di compravendita di immobili rurali, e così via.
In conclusione si può affermare che un imprenditore che esercita realmente ed
effettivamente attività agricola, e non ha compiuto attività che escludono da tale
ambito, non andrà incontro al fallimento; mentre se l’imprenditore, pur agricolo
nella forma, ha sostanzialmente svolto un’attività di tipo commerciale, potrà essere
assoggettato alla procedura fallimentare.
72
Corte di cassazione sentenza n. 16614 depositata il 8 agosto 2016
31
L’imprenditore agricolo, quindi, è sempre più vicino all’attuale imprenditore
commerciale
e che in determinati settori del comparto primario, grazie
all’evoluzione tecnologica, ha portato a investimenti considerevoli di capitale; ma
nonostante ciò il principio di infallibilità non è stato oggetto di modifica neppure
con il varo del nuovo Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, ragion per
cui l’imprenditore agricolo rimarrà, anche successivamente al 15 agosto 2020, un
soggetto non fallibile73.
La semplice iscrizione sul Registro delle Imprese di un’impresa in qualità di
soggetto che esercita un’attività agricola non rappresenta un elemento sufficiente
contro la fallibilità, per questo motivo è sempre necessario procedere a una verifica
dell’effettiva attività esercitata. Nel momento in cui si rinviene allo svolgimento
effettivo e reale di un’attività commerciale, ecco che viene meno l’attività
agricola e la società, al sussistere dei parametri richiesti, diviene fallibile.
L’indagine sulle attività esercitate deve essere svolta in modo completo e non si
deve limitare alla verifica del rispetto dei requisiti formali, per cui dovrà essere
effettivamente verificata l’attività svolta e i parametri richiesti, nel momento in
cui l’impresa non si limiti a svolgere attività agricole ma siano esercitate
anche attività connesse per le quali è richiesto sempre il rispetto del parametro
della prevalenza, di cui abbiamo parlato precedentemente.
La connessione delle attività, quindi, tutte le volte dovrà essere verificata in
ragione dei prodotti oggetto dell’attività in presenza, di attività connessa, di
prodotto o dei mezzi e delle risorse umane utilizzate connesse all’azienda. Una
volta accertato in sede di merito l’esercizio di attività commerciale, in
misura prevalente rispetto all’attività agricola contemplata in via esclusiva
dall’oggetto sociale di un’impresa agricola costituita in forma societaria, questa
resta assoggettabile a fallimento.
73
https://www.ecnews.it/lattivita-agricola-non-sempre-salva-dal-fallimento/
32
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