il contratto telematico e gli obblighi informativi prof .ssa francesca mite

“IL CONTRATTO TELEMATICO E GLI
OBBLIGHI INFORMATIVI”
PROF.SSA FRANCESCA MITE
Università Telematica Pegaso
Il contratto telematico e gli obblighi informativi
Indice
1
LA NOZIONE DI CONTRATTO. IL CONTRATTO TELEMATICO. CENNI DI CARATTERE
DEFINITORIO. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ 3
2
GLI OBBLIGHI INFORMATIVI PRENEGOZIALI ----------------------------------------------------------------- 16
3
GLI OBBLIGHI INFORMATIVI POST NEGOZIALI. -------------------------------------------------------------- 26
BIBLIOGRAFIA --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 27
Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente
vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore
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1 La nozione di contratto. Il contratto telematico.
Cenni di carattere definitorio.
Come si è avuto modo di evidenziare nel corso della lezione dedicata al commercio
elettronico –per tale intendendosi quel complesso di transazioni economiche, relative alla cessione
di beni ed alla prestazione di servizi effettuabili per via telematica -, l’attività del commercio in
senso lato è fortemente cambiata negli ultimi anni.
La trasformazione del commercio involge non solo i “tipi” di beni e i servizi oggetto di
scambio, ma anche e soprattutto le modalità di effettuazione delle operazioni da un punto di vista
strettamente tecnico.
Il ricorso alla rete internet per la conclusione di operazione commerciali e, dunque, per la
conclusione di contratti, agevola senz’altro e diminuisce i tempi delle negoziazioni; tuttavia,
determina una serie di problematiche e questioni giuridiche relative alle modalità di conclusione dei
contratti e alla prova degli stessi.
Con l’espressione “contrattazione telematica” si intende la trasmissione di dati mediante
strumenti informatici di comunicazione a distanza; essa vale a definire l’attività di concludere
accordi negoziali tra assenti, mediante l’invio di dichiarazioni contrattuali a mezzo di strumenti
informatici di comunicazione a distanza. Si tratta, è stato osservato in dottrina, di una «fattispecie
naturalmente complessa, tanto sotto il profilo materiale-fenomenologico, stante la molteplicità ed
eterogeneità delle ipotesi ad essa in concreto riconducibili, quanto sotto il profilo eminentemente
giuridico»1.
Conseguentemente ed inevitabilmente anche le norme di diritto privato si sono dovute
adattare ed allineare alle nuove forme con le quali la tecnologia prepotentemente irrompe in tale
settore, andando a disciplinare tutta una serie di strumenti innovativi a garanzia della trasparenza
delle operazioni contrattuali e a tutela del contraente debole del rapporto, rectius il consumatore, per
tale intendendosi, ai sensi dell’art. 3 del Codice del consumo, «la persona fisica che agisce per
scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente
svolta»2.
1
R. TAROCCO, Volontà e accordo nella contrattazione telematica, in Nuova Giur. Civ., 2003, 2, 201.
Siffatta disposizione normativa, così come modificato dal decreto legislativo 23 ottobre 2007 n. 221, nel definire il
consumatore a seconda della natura e dell’oggetto del contratto, come «la persona fisica che agisce per scopi estranei
all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta», ha modificato
2
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Come si evince dal dato normativo e come precisato e ribadito dalla giurisprudenza, la
qualifica di consumatore, nell’accezione di cui all’art. 3, lett. a) del Codice del Consumo spetta solo
alle persone fisiche.
La stessa persona fisica che svolge attività imprenditoriale o professionale potrà, dunque,
essere considerata alla stregua del semplice consumatore soltanto nell’ipotesi in cui il medesimo
concluda un contratto per la soddisfazione di esigenze della vita quotidiana estranee all’esercizio di
dette attività3.
Se il consumatore può essere solo persona fisica, diversamente è a dirsi per il professionista
potendo, in linea con il dato normativo e giurisprudenziale, considerarsi tale, tanto la persona
fisica, quanto quella giuridica, sia pubblica che privata, che utilizzi il contratto nel quadro della sua
attività imprenditoriale o professionale. Perché ricorra la figura del professionista non è, pertanto,
necessario che il contratto sia posto in essere nell'esercizio dell’attività propria dell’impresa o della
professione, essendo sufficiente che esso venga posto in essere per uno scopo connesso all’esercizio
dell’attività imprenditoriale o professionale4.
Tornando alla definizione di consumatore o utente di cui all’art. 3 del Codice del consumo è
stato osservato in dottrina che essa si caratterizzata per un duplice connotato.
Il primo, di carattere per così dire “limitativo”: consumatore può essere, almeno stando al
dato letterale della norma, solo la persona fisica.
Il secondo, invece, di carattere per così dire “negativo”: lo status5 giuridico di consumatore
lo si può riconoscere solo alla persona fisica che agisca per far fronte a fabbisogni propri o della
sensibilmente il testo previgente, con il quale il legislatore si rifaceva all’art. 1469 - bis, comma due, c.c., che definiva
«consumatori e utenti: le persone fisiche che acquistino o utilizzino beni o servizi per scopi non riferibili all’attività
imprenditoriale o professionale eventualmente svolta», inserendo accanto all’attività imprenditoriale e professionale
anche quella commerciale ed artigianale. Si tratta di una norma, questa ex art. 1469 - bis c.c. che ha assunto un ruolo
significativo perché ha introdotto, peraltro delineandone i contorni, la figura del consumatore in un’ottica prettamente
giuridica, lontana da quella socio economica che l’ aveva caratterizzato sino al recepimento della direttiva, quando il
consumatore e il relativo comportamento veniva osservato come una delle componenti del mercato per monitorarne
l’andamento. Lo status di consumatore risultava, dunque, come ha evidenziato attenta dottrina «scarsamente censibile
alla luce dei dati normativi». Sul punto, si rinvia a G. RUFFOLO, Clausole «vessatorie» e «abusive». Gli artt. 1469-bis e
seguenti del codice civile e i contratti col consumatore, Giuffrè, 1997.
3
Trib. Trento, 10/02/2012, in Pluris Cedam, 2012.
4
Cass. civ. Sez. VI Ordinanza, 14/07/2011, n. 15531 , in Pluris Cedam, 2001. (Nella specie, la S.C. ha escluso
l'applicabilità della disciplina di cui al d.lgs. n. 206 del 2005 in favore di una società di persone ed in relazione ad un
contratto di mediazione finalizzato alla cessione a terzi di un'azienda).
5
Lo status è una situazione giuridica soggettiva che esprime la posizione giuridicamente tutelata, nell’ambito di una
data comunità, di un soggetto rispetto ad altri: si tratta di una posizione cui la legge ricollegata specifiche situazioni
giuridiche soggettive sia attive che passive. Esso viene riconosciuto tanto con riferimento a collettività di diritto
pubblico (es. status di cittadino), quanto in riferimento a rapporti intersoggettivi di diritto privato(es. status di coniuge,
status di figlio ecc.).
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propria famiglia, estranei alla attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale,
eventualmente svolta6.
Sempre il Codice del consumo, poi, all’art. 20, introduce la definizione di consumatore
“medio” con riferimento alle pratiche commerciali scorrette7.
Non avendo, a tal proposito, il legislatore esattamente precisato cosa si debba intendere per
consumatore “medio”, c’è il rischio che il grado di informazione che il consumatore deve possedere
per essere considerato meritevole di tutela sia di volta in volta diversamente interpretato dai giudici
con conseguente grave compromissione del principio della certezza del diritto8.
Sulla definizione di consumatore, l’orientamento giurisprudenziale più recente, precisa
che per consumatore “medio” deve intendersi quello normalmente informato e ragionevolmente
avveduto9.
Da qui, come si vedrà, il diritto ad essere esaurientemente informato, il diritto di recesso e la
previsione di garanzie e di forme di tutela di concreta attuazione e facilmente accessibili.
La finalità che, infatti, muove il legislatore nella disciplina dei contratti telematici è
generalmente, e soprattutto nei contratti B2C, quella di difendere il consumatore dai metodi
aggressivi di vendita perseguiti con le nuove tecnologie che consentono ai consumatori di fare
acquisti prescindendo dalla presenza fisica del fornitore.
In tale prospettiva si colloca il codice del consumo la cui precipua finalità è quella di tutelare
il consumatore dall’unilaterale predisposizione ed imposizione del contenuto contrattuale da parte
del professionista10.
Il concetto di pratica aggressiva, peraltro, è tipizzato dall’art. 24 del d.lgs. 206/2005 (Codice
del consumo), ai sensi del quale «è considerata aggressiva una pratica commerciale che, nella
6
Sul punto, si rinvia a E. GRAZIUSO, Lo status giuridico di consumatore: caratteristiche e singole accezioni, in
www.treccani.it.
7
Art. 20, comma due, a norma del quale: «Una pratica commerciale è scorretta se è contraria alla diligenza
professionale, ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al
prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la
pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori» (art. 20, 2° co., cod. cons.).
8
Ed invero la direttiva 2005/29/CE concernente le «pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato
interno», si limita a precisare che il consumatore medio è quello «normalmente informato e ragionevolmente attento ed
avveduto, tenendo conto di fattori sociali, culturali e linguistici, secondo l’interpretazione della Corte di Giustizia» (18°
considerando dir. 2005/29/CE). Rispetto a ciò i giudici europei rivolgendosi ai giudici nazionali hanno precisato che
«per stabilire se una dicitura destinata a promuovere le vendite sia idonea a indurre in errore l’acquirente devono
esaminare la reazione tipica con riferimento all’aspettativa presunta o connessa a tale dicitura di un consumatore medio,
normalmente informato e ragionevolmente avveduto», sul punto, si rinvia a Corte Giustizia 16.7.1998 C-210/96, DCSI,
1998, 640.
9
Cons. Stato Sez. VI, 04/03/2013, n. 1259, in Pluris Cedam, 2013.
10
Cass. civ. Sez. II, 30/04/2012, n. 6639, in Nuova Giur. Civ., 2012, 12, 1, 1014.
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fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, mediante molestie,
coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica o indebito condizionamento, limita o è idonea a
limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in
relazione al prodotto e, pertanto, lo induce o è idonea ad indurlo ad assumere una decisione di
natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso». La disposizione descrive la pratica
aggressiva come una condotta fortemente invasiva, per le pressioni in cui in concreto consiste, della
libertà di scelta del consumatore. Tale condotta quindi non incide, quanto meno necessariamente,
sulla possibilità per il consumatore di acquisire gli elementi conoscitivi necessari circa il contenuto
del contratto, ma sulla stessa volontà di stipularlo pur in presenza di un giudizio negativo sulla sua
convenienza11.
Da qui, la previsione di tutta una serie di strumenti che impediscono al fornitore di
approfittare del fatto che il consumatore non è nelle condizioni, prima di effettuare l’ordine, di
verificare esattamente le qualità del bene o del servizio o conoscere dettagliatamente le condizioni
contrattuali a cui si espone.
Ciò premesso, proviamo ora a fornire una definizione di contratto telematico, non senza
avere preventivamente precisato la nozione di contratto di cui al codice civile.
Ebbene, secondo l’art. 1321 c.c. il contratto è l’accordo tra due o più parti per costituire,
regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico di carattere patrimoniale.
Si tratta, innanzitutto, di un accordo del quale, peraltro, il codice civile non fornisce una
definizione ma che è unanimemente inteso dalla dottrina quale incontro delle volontà12. (Sul punto,
si rinvia alla lezione dedicata alle modalità di conclusione del contratto telematico).
Il contratto è, poi, frutto dell’incontro delle volontà di due o più parti, per tali intendendosi
non già i soggetti (ben potendo, infatti, una parte essere composta da più soggetti), ma un centro di
interessi – la persona o l’insieme delle persone cui fa capo un diritto o un interesse che costituisce
un’entità di imputazione di interesse giuridicamente rilevante - .
Quanto alle funzioni del contratto recepite nella definizione codicistica, le parti possono
concludere un contratto per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico
11
Cons. Stato Sez. VI, 20/06/2012, n. 3588, in Pluris Cedam, 2012.
È doveroso precisare a tal proposito che il termine accordo indica cosa diversa dal contratto; il contratto è, per così
dire, una sottocategoria dell’accordo. Non tutti gli accordi sono contratti; quale tipico esempio di accordo non
contrattuale, basti pensare al matrimonio, classificato quale negozio giuridico bilaterale, quale accordo tra due persone
di sesso diverso rivolto alla convivenza e all’assistenza reciproca. Ciò che vale a distinguere il matrimonio dal contratto,
è il contenuto patrimoniale, né il fatto che la legge ricollega a tale atto conseguenze patrimoniale vale a conferirgli
carattere di patrimonialià ai fini di una qualificazione contrattuale.
12
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patrimoniale. In ordine alla costituzione di un rapporto, pensiamo al proprietario di un immobile che
costituisce su di esso un diritto di usufrutto a vantaggio di altra parte13.
Infine, si è detto che il contratto di cui alla nozione codicistica ha ad oggetto un rapporto
giuridico di contenuto patrimoniale, laddove proprio il contenuto patrimoniale vale a distinguerlo da
altre categorie di negozi giuridici.
Se così è, il contratto può essere concluso solo per concludere operazioni che abbiano
contenuto patrimoniale, un contenuto, cioè, suscettibile di una valutazione economico patrimoniale.
Ciò succintamente premesso in termini generali sul contratto, emerge che esso evoca - non
solo nel linguaggio per così dire comune, ma anche in quello più strettamente giuridico- il concetto
di operazione economica.
Non a caso ne stiamo parlando a proposito del commercio e del commercio elettronico per il
contratto telematico.
Fornita quindi la definizione di contratto e venendo ora al contratto on line, per tale si
intende generalmente quel particolare accordo concluso mediante l’uso di computer14; si tratta, cioè,
di un incontro di volontà tra parti che utilizzano strumenti informatici tra loro collegati per
manifestare la volontà contrattuale di costituire, regolare o estinguere rapporti giuridici di carattere
patrimoniale.
Si tratta, innanzitutto, di una particolare tipologia di contratto a distanza,
- per tale
intendendosi, ai sensi dell’art. 45 lettera g) del Codice del Consumo15 “qualsiasi contratto concluso
13
Diritto reale limitato di godimento su cosa altrui mediante il quale il proprietario (rectius nudo proprietario) concede
ad altra parte (usufruttuario) il diritto di godere della cosa ma con l’obbligo di rispettare la destinazione economica.
14
A tal proposito vale la pena di rinviare, sul peculiare rapporto tra computer e diritto, a BORRUSO, Computer e diritto,
Giuffrè, 1988, 395 s. ad opinione del quale: «Il computer non è soltanto il nuovo e più efficace strumento per scrivere,
leggere e comunicare: è qualcosa di molto di più. Non è ovviamente una persona, perché non ha autocoscienza, non ha
libertà, non ha fantasia, non ha creatività, non ha sentimenti, ma è un umanoide. È il nuovo schiavo, perché ha una sua
memoria, una capacità di intendere ed una volontà ed un comportamento che è si del dominus quanto alla genesi, ma è
sua quanto al modo e tempo in cui si manifesta, tanto da non essere sempre prevedibile neppure da parte di chi l'ha
programmato. Sotto questo aspetto, differisce dal nuncius e anche dall'animale ammaestrato, poiché la suità del
comportamento non dipende dal residuo di un'animalità propria, ma esclusivamente dallo sviluppo del programma. Per
assurdo che possa sembrare, allora, non resta, per riconnettere al dominus il comportamento del suo computer,
considerare quest’ultimo, in via analogica, alla stregua di un rappresentante della persona. Ed a ciò incoraggia la
considerazione che, secondo la legge, è sufficiente la capacità legale del rappresentato, mentre per il rappresentante
basta la capacità di intendere e volere, che, nella specie, si estrinsecherebbe nel perfetto funzionamento psico-fisico
(hardware-software) del computer». L’A. è stato fra i primi giuristi ad impegnarsi e ad indagare i complessi rapporti
intercorrenti fra diritto e nuove tecnologie informatiche; afferma significativamente che: «Il diritto dell’informatica ci fa
comprendere non soltanto quale sia la vera natura e le enormi potenzialità del computer, ma ci fa anche ricercare ed
approfondire la vera natura del diritto nel suo insieme, il vero contenuto dei singoli istituti giuridici e la loro
conseguente idoneità, o meno, a regolamentare in maniera proficua gli slanci del progresso; così, l’esperienza
informatica si traduce per il giurista in palestra di diritto», idem, 265.
15
DECRETO LEGISLATIVO 6 settembre 2005, n. 206. Codice del consumo, a norma dell’articolo 7 della legge 29
luglio 2003, n. 229. Pubblicato nella Gazz. Uff 8 ottobre 2005, n. 235, S.O. Nel presente provvedimento ogni
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tra il professionista e il consumatore nel quadro di un regime organizzato di vendita o di prestazione
di servizi a distanza senza la presenza fisica e simultanea del professionista e del consumatore,
mediante l'uso esclusivo di uno o più mezzi di comunicazione a distanza fino alla conclusione del
contratto, compresa la conclusione del contratto stesso”16 - caratterizzata dall’utilizzo di strumenti
informatici di comunicazione a distanza per l’invio delle dichiarazioni contrattuali.
È, in sostanza, come meglio chiarito dalla giurisprudenza, un accordo tra persone fisiche o
giuridiche17 che agiscono nel quadro della loro attività commerciale, industriale, artigianale o
professionale in nome o per conto di un professionista18 ed instaurano rapporti negoziali utilizzando
la rete internet per manifestare la propria volontà contrattuale.
Cosa vale, dunque, a caratterizzare il contratto telematico?
Quanto alle modalità informatiche di conclusione, l’incontro delle volontà negoziali
avviene on line, tra parti fisicamente distanti, attraverso due canali telematici: il world wide web e
la posta elettronica.
Intanto si precisa sin da subito che tale tipologia contrattuale è del tutto ammissibile nel
nostro ordinamento giuridico, legittimata, come è, dal dato normativo.
Occorre, infatti, partire da uno dei principi generali in materia di contratto quello contenuto
nell’art. 1322 c.c. ai sensi del quale «Le parti possono liberamente determinare il contenuto del
contratto nei limiti imposti dalla legge [e dalle norme corporative]. Le parti possono anche
concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano
diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico».
riferimento al Ministero o Ministro delle attività produttive deve intendersi riferito al Ministero o al Ministro dello
sviluppo economico, ai sensi di quanto disposto dall’art. 20, comma 1, D. Lgs. 23 ottobre 2007, n. 221.
16
Per “distanza”, ai fini della definizione contrattuale testè enunciata, si intende lo spazio fisico tra consumatore e
fornitore; tale espressione, peraltro, vale a caratterizzare una tipologia di contratto diversa da quella dei contratti che si
concludono al di fuori dei locali commerciali, come ad esempio, i cc. dd. contratti porta a porta.
17
Nel linguaggio giuridico, con il termine persona ci si riferisce generalmente ad un soggetto di diritto, titolare di diritti
e obblighi, investito della necessaria capacità giuridica (per tale intendendosi la idoneità del soggetto ad essere titolare
di diritti e di doveri, soggetti dell’attività giuridica). Persone fisica è quella che viene ad esistenza nel momento della
nascita, più precisamente quando l’essere umano nasce vivo (oggi non è richiesto il requisito della vitalità o idoneità del
nato a continuare la vita), anche se la legge attribuisce rilievo al concepito e al non concepito. La persona giuridica è
quell’organismo unitario, composto da una pluralità di individui o da un complesso di beni, al quale viene riconosciuta
dal diritto capacità di agire – vale a dire la capacità di compiere atti giuridici e di esercitare diritti - in vista di scopi
leciti e determinati. Gli elementi costitutivi della persona giuridica sono in linea di massima: una pluralità di persone, un
patrimonio autonomo, uno scopo lecito e determinato per la realizzazione di interessi scientifici, artistici, commerciali,
di beneficenza, benchè dai primi due elementi a volte si possa prescindere: in alcuni tipi di persone giuridiche la
pluralità di persone può presentarsi non indispensabile potendo addirittura mancare; diversamente è indispensabile per
la costituzione di altri tipi di persone giuridiche, quali, ad esempio, le associazioni.
18
T.A.R. Lazio Roma Sez. I, 16/06/2011, n. 5388, in Pluris Cedam, 2011.
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Si tratta del cd principio dell’autonomia negoziale in virtù del quale le parti hanno ampia
libertà di concludere contratti che non siano oggetto di una normativa specifica, purché ritenuti
meritevoli di tutela dal nostro ordinamento giuridico: le parti, cioè, sono libere di autoregolamentare
i propri interessi privati.
Tale tipologia di contratto è stata espressamente prevista, poi, dall’art. 11 D.P.R. 445/200019
primo comma, ove si afferma(va) che “i contratti stipulati con strumenti informatici o per via
telematica mediante l’uso della firma elettronica qualificata secondo le disposizioni del presente
testo unico sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge” e 8, primo comma, ove si afferma(va)
che “il documento informatico da chiunque formato, la registrazione su supporto informatico e la
trasmissione con strumenti telematici, sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge”.
Tale disposizione è stata abrogata dal Codice dell’amministrazione digitale (Dlgs.
82/2005)20 del 2005, a decorrere dal 2006, che, tuttavia, ne conferma in qualche modo il
riconoscimento, ove all’art. 45, comma 2, stabilisce, a proposito del documento informatico (quale ex art. 1 -rappresentazione informatica di atti e fatti giuridicamente rilevanti) trasmesso per via
telematica, che questo “si intende consegnato al destinatario se reso disponibile all’indirizzo
elettronico da questi dichiarato, nella casella di posta elettronica del destinatario messa a
disposizione dal gestore”.
Il contratto telematico trova, dunque, ingresso nel nostro ordinamento anche grazie al
riconoscimento giuridico del documento informatico e della firma digitale.
Dal combinato disposto delle anzidette norme derivano importanti conseguenze:
innanzitutto, un documento – per tale generalmente intendendosi tutto ciò che sia idoneo a
rappresentare atti o fatti giuridicamente rilevanti - anche se in formato elettronico, ricorrendo
determinati requisiti, (vale a dire se munito di firma digitale o di altra forma di firma elettronica
qualificata) è suscettibile di assumere la stessa validità della scrittura privata21 (per più precise e
19
DECRETO PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 28 dicembre 2000, n. 445. Testo unico delle disposizioni
legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa (Testo A). Pubblicato nella Gazz. Uff. 20
febbraio 2001, n. 42, S.O. Il presente testo unico raccoglie le disposizioni legislative e regolamentari contenute nel D.
Lgs. 28 dicembre 2000, n. 443 e nel D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 444. Tali disposizioni sono contrassegnate nel testo,
rispettivamente, con le lettere «L» e «R».
20
DECRETO LEGISLATIVO 7 marzo 2005, n. 82. DECRETO LEGISLATIVO 7 marzo 2005, n. 82, (in Suppl. ord. n.
93, alla Gazz. Uff., 16 maggio, n. 112). - Codice dell’amministrazione digitale. Pubblicato in Suppl. Ord. alla Gazz.
Uff. del 16/05/2005 n. 112.
21
In tal caso i documenti rispettano la forma scritta richiesta dall’art. 1350 cc. Gli altri documenti elettronici saranno
liberamente valutabili dal Giudice. Sotto il profilo della prova il documento elettronico con firma qualificata possiederà
il valore probatorio di cui all’art. 2702 cc
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dettagliate puntualizzazioni al riguardo, si rinvia alle lezioni dedicata al documento elettronico e
alla firma digitale)22.
Ed in secondo luogo, tale documento informatico ben può incorporare un regolamento
contrattuale ed essere trasmesso per via telematica e soddisfare i requisiti di forma previsti dalla
legge.
Senza tornare, ora, sulla firma digitale23, ci limitiamo a ricordare che la validità di questo
tipo di firma elettronica è basata su una procedura informatica organizzata in un sistema di chiavi
asimmetriche, una pubblica ed una privata, che permettono ai due soggetti che comunicano di
rendere manifesta la propria volontà e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento
informatico o di un insieme di documenti informatici.
La firma digitale viene legalmente considerata equivalente alla sottoscrizione prevista per gli
atti ed i documenti in forma scritta, tanto più che il documento informatico sottoscritto con questo
tipo di firma, se apposta secondo le modalità e caratteristiche previste per una firma sicura, fa piena
prova, fino a querela di falso, della provenienza della dichiarazione di chi l’ha sottoscritta, quindi
della paternità della dichiarazione di volontà, dell’integrità del documento informatico, nonché ne
assicura la segretezza e l’opponibiltà a soggetti terzi (d.p.r. 445/2000, art.10, abrogato dal Codice
dell’amministrazione digitale).
22
Si ricorda che gli artt. 20 e 21 del CDA, Codice dell’amministrazione digitale, (D.lgs. n. 82 del 2005), nel
disciplinare gli effetti e l’efficacia probatoria del documento informatico; affermano il primo che “L’idoneità del
documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta è liberamente valutabile in giudizio, tenuto conto
delle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità ed immodificabilità, fermo restando quanto disposto dal
comma 2. Il documento informatico sottoscritto con firma elettronica qualificata o con firma digitale, formato nel
rispetto delle regole tecniche stabilite ai sensi dell’ articolo 71 , che garantiscano l’identificabilità dell’autore, l’integrità
e l’immodificabilità del documento, si presume riconducibile al titolare del dispositivo di firma ai sensi dell’ articolo 21
, comma 2, e soddisfa comunque il requisito della forma scritta, anche nei casi previsti, sotto pena di nullità, dall’
articolo 1350, primo comma, numeri da 1 a 12 del codice civile." Il secondo, sotto il profilo della prova, statuisce che:
“Il documento informatico, cui è apposta una firma elettronica, sul piano probatorio è liberamente valutabile in giudizio,
tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità , sicurezza, integrità e immodificabilità. Il documento
informatico, sottoscritto con firma digitale o con un altro tipo di firma elettronica qualificata, ha l’efficacia prevista
dall’articolo 2702 del codice civile. L’utilizzo del dispositivo di firma si presume riconducibile al titolare, salvo che
questi dia prova contraria”.
23
Più precisamente, la firma elettronica è definita dall’art. 1 del CDA (D.lgs. 82/2005) l’insieme dei dati in forma
elettronica, allegati oppure connessi tramite associazione logica ad altri dati elettronici, utilizzati come metodo di
identificazione informatica; la firma elettronica qualificata viene definita come la firma elettronica ottenuta attraverso
una procedura informatica che garantisce la connessione univoca al firmatario, creata con mezzi sui quali il firmatario
può conservare un controllo esclusivo e collegata ai dati ai quali si riferisce in modo da consentire di rilevare se i dati
stessi siano stati successivamente modificati, che sia basata su un certificato qualificato e realizzata mediante un
dispositivo sicuro per la creazione della firma; la firma digitale viene, infine, indicata come un particolare tipo di firma
elettronica qualificata basata su un sistema di chiavi crittografiche, una pubblica e una privata, correlate tra loro, che
consente al titolare tramite la chiave privata e al destinatario tramite la chiave pubblica, rispettivamente, di rendere
manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico o di un insieme di documenti
informatici.
Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente
vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore
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Sul profilo probatorio del contratto telematico si tornerà in altra apposita lezione.
Ciò premesso, l’utilizzo della firma digitale rappresenta una fondamentale garanzia delle
contrattazioni sulla Rete.
L’interscambio di elementi elettronici nelle transazioni e operazioni di e-commerce può
ritenersi, in linea di massima, condizionato dalla ricorrenza di alcuni requisiti: la riservatezza, nel
senso che le parti non interessate all’operazione commerciale non devono conoscere i contenuti
delle comunicazioni intercorse tra le parti altre contrattuali; l’autenticità, nel senso che le parti
contrattuali devono potersi reciprocamente riconoscere, al fine di autenticare l’origine dei messaggi
e, dunque, delle volontà contrattuali e rendere gli stessi “non ripudiabili” e, pertanto, eccepibili ed
opponibili a soggetti terzi in giudizio, nell’ipotesi in cui dovessero sorgere eventuali controversie;
l’integrità, nel senso che il testo recante il contenuto della transazione deve essere completamente
corrispondente alla volontà delle parti, con l’impossibilità di alterare il documento informatico
posto a base dell’operazione. A tal proposito si ricorda che la volontà è elemento essenziale del
contratto ex art. 1325 c.c., insieme all’oggetto24, alla causa25 e alla forma quando è prescritta dalla
legge sotto pena di nullità.
Ed infine, altro requisito che nell’interscambio di dati elettronici nelle transazioni e
operazioni di e-commerce, deve ricorrere, attiene alla non ripudi abilità del documento informatico,
nel senso che la volontà contrattuale ivi espressa negozialmente dalle parti non deve essere
disconosciuta.
Orbene, cosa vale a garantire gli anzidetti requisiti? La firma digitale, appunto.
A ben vedere, infatti, la certezza in ordine alla provenienza della dichiarazione non vale di
per sé sola a garantire l’autenticità del suo contenuto, essendo, siffatta autenticità garantita solo
dalle firme digitali.
24
Elemento essenziale del contratto che consiste nella prestazione dedotta nel rapporto contrattuale è, in sostanza, il
contenuto dell’accordo, il comportamento su cui verte lo scambio. Questo, peraltro, deve essere possibile, lecito,
determinato o determinabile (art. 1346 c.c.).
25
Il fatto che il contratto sia concluso per via telematica nulla modifica in materia di causa, rispetto alla quale è utile
ricordare che si distingue dal motivo in quanto la prima è la cosiddetta funzione economica e sociale che le parti
intendono concretamente realizzare e perseguire (nella compravendita, per esempio, è rappresentata dal trasferimento
della proprietà in seguito al pagamento di un corrispettivo). Il secondo non è altro che la motivazione personale che
spinge i soggetti ad accordarsi (facendo sempre l’esempio della compravendita, un soggetto acquista un computer per
poter velocizzare e rendere maggiormente competitiva la propria attività lavorativa). La causa può essere tipica (cioè già
individuata dal legislatore) od atipica, purchè sia lecita (art. 1343 c.c.).
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A tal proposito è stato osservato in dottrina che «l'unico sistema per potere individuare con
certezza il contraente in un contratto concluso in Rete si sostanzia nell'impiego della firma digitale,
che permette il preciso collegamento con il titolare della chiave di cifratura impiegata»26.
Per quel che concerne la conclusione e la validità di un contratto telematico - stipulato per
mezzo di strumenti informatici -, occorre distinguere tra contratti per i quali la legge prescrive la
forma scritta a pena di nullità e quelli, cioè tutti gli altri, per i quali generalmente vige il principio
della libertà di forma.
Nel primo caso, per rispettare il requisito di forma (scritta a pena di nullità) occorrerà creare
un documento informatico sottoscritto con firma elettronica qualificata, negli altri casi varrà il
principio generale della libertà di forma vigente nel nostro ordinamento ed in base al quale le parti
sono libere di utilizzare qualunque forma per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto
giuridico patrimoniale, fatti salvi, appunto, i casi in cui la legge richiede espressamente la forma
scritta per la validità del contratto.
Si tratta di ipotesi previste dall’art.1350 c.c.27, ipotesi eccezionali per le quali è richiesta la
forma scritta (l’atto pubblico o la scrittura privata) a pena di nullità, che non si estendono oltre i casi
considerati poiché la regola, si ribadisce, nel nostro ordinamento è la libertà della forma.
Una volta che siano rispettati i requisiti di forma tassativamente richiesti dalla legge 28 e le
norme generali dettate dal codice e dalle leggi speciali in tema di formazione e contenuto
contrattuale, due o più parti potranno costituire, regolare o estinguere tra di loro un rapporto
giuridico patrimoniale anche a mezzo strumenti telematici.
26
Così, TRIPODI, I contratti telematici: le principali regole civilistiche applicabili, in Manuale di commercio
elettronico, a cura di Tripodi - Santoro - Missineo, Giuffrè, 2000, 253.
27
c.c. art. 1350. Atti che devono farsi per iscritto, a norma del quale, devono farsi per atto pubblico [c.c. 2699] o per
scrittura privata [c.c. 2702], sotto pena di nullità [c.c. 812, 1351, 1392, 1403, 1418, 2725]: 1) i contratti che
trasferiscono la proprietà di beni immobili [c.c. 1470, 1537, 2643, n. 1]; 2) i contratti che costituiscono, modificano o
trasferiscono il diritto di usufrutto [c.c. 978] su beni immobili, il diritto di superficie [c.c. 952], il diritto del concedente
[c.c. 960] e dell’enfiteuta [c.c. 957, 959, 2643, n. 2]; 3) i contratti che costituiscono la comunione di diritti indicati dai
numeri precedenti [c.c. 1100, 2643, n. 2 e n. 3]; 4) i contratti che costituiscono o modificano le servitù prediali [c.c.
1027, 1051, 1058, 1068], il diritto di uso [c.c. 1021] su beni immobili e il diritto di abitazione [c.c. 1022, 2643, n. 4]; 5)
gli atti di rinunzia ai diritti indicati dai numeri precedenti [c.c. 1070, 2643, n. 5]; 6) i contratti di affrancazione del fondo
enfiteutico [c.c. 971, 2643, n. 7]; 7) i contratti di anticresi [c.c. 1960, 2643, n. 12]; 8) i contratti di locazione di beni
immobili per una durata superiore a nove anni [c.c. 1108, 1571, 1572, 1573, 1607, 2643, n. 8]; 9) i contratti di società
[c.c. 2247, 2251] o di associazione [c.c. 2549] con i quali si conferisce il godimento di beni immobili o di altri diritti
reali immobiliari per un tempo eccedente i nove anni o per un tempo indeterminato [c.c. 2643, n. 10]; 10) gli atti che
costituiscono rendite perpetue [c.c. 1862] o vitalizie [c.c. 1872], salve le disposizioni relative alle rendite dello Stato
[c.c. 1871, 2643, nn. 1 e 11]; 11) gli atti di divisione di beni immobili e di altri diritti reali immobiliari [c.c. 713, 1111,
1113, 1116, 2646]; 12) le transazioni [c.c. 1965] che hanno per oggetto controversie relative ai rapporti giuridici
menzionati nei numeri precedenti [c.c. 2643, n. 13]; 13) gli altri atti specialmente indicati dalla legge.
28
Se la legge richiede tassativamente la forma scritta, questo requisito sarà soddisfatto utilizzando una firma elettronica
qualificata.
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Senza tornare sulle principali tipologie del commercio elettronico, delle quali si è già detto
nella lezione ad esso specificamente dedicata, ci si limita a ricordare sinteticamente le principali
relative categorie contrattuali:
• B2B (business to business): contratti tra “professionisti” ossia tra persone fisiche o
giuridiche che agiscono nell’esercizio della propria attività imprenditoriale o professionale ovvero
loro intermediari (si veda l’art. 3 Codice del Consumo29).
• B2C (business to consumer): contratti tra “professionisti” e consumatori.
• C2C (consumer to consumer): contratti tra consumatori, ossia tra persone fisiche che
agiscono per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta.
E, dunque, il contratto telematico si differenzia dal contratto tradizionalmente inteso,
disciplinato all’articolo 1321 c.c. – secondo cui, lo ripetiamo, il contratto è l’accordo di due o più
parti [c.c. 1420, 1446, 1459] per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico
patrimoniale [preleggi 25; c.c. 1174, 1322, 1326] - innanzitutto per quanto attiene alle modalità
informatiche adottate nel corso dell’intero iter che conduce all’accordo. Resta, tuttavia, invariata la
struttura di base.
Acclarata, seppur nei limiti come sopra precisati, la validità di questo nuovo genus
contrattuale, si pone per l’interprete il problema dell’individuazione delle norme ad esso applicabili
in mancanza di una normativa ad hoc.
Orbene, la disciplina della materia è contenuta principalmente nel Codice del Consumo, (d.
lgs. 206/2005)30 che ha abrogato gran parte delle norme che disciplinavano la materia in esame.
29
Art. 3. Definizioni . Ai fini del presente codice, ove non diversamente previsto, si intende per:
a) consumatore o utente: la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale,
artigianale o professionale eventualmente svolta;
b) associazioni dei consumatori e degli utenti: le formazioni sociali che abbiano per scopo statutario esclusivo la tutela
dei diritti e degli interessi dei consumatori o degli utenti;
c) professionista: la persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria attività imprenditoriale,
commerciale, artigianale o professionale, ovvero un suo intermediario;
d) produttore: fatto salvo quanto stabilito nell’articolo 103, comma 1, lettera d), e nell’articolo 115, comma 2-bis, il
fabbricante del bene o il fornitore del servizio, o un suo intermediario, nonché l’importatore del bene o del servizio nel
territorio dell’Unione europea o qualsiasi altra persona fisica o giuridica che si presenta come produttore identificando il
bene o il servizio con il proprio nome, marchio o altro segno distintivo;
e) prodotto: fatto salvo quanto stabilito nell’articolo 18, comma 1, lettera c), e nell’articolo 115, comma 1, qualsiasi
prodotto destinato al consumatore, anche nel quadro di una prestazione di servizi, o suscettibile, in condizioni
ragionevolmente prevedibili, di essere utilizzato dal consumatore, anche se non a lui destinato, fornito o reso disponibile
a titolo oneroso o gratuito nell’ambito di un’attività commerciale, indipendentemente dal fatto che sia nuovo, usato o
rimesso a nuovo; tale definizione non si applica ai prodotti usati, forniti come pezzi d’antiquariato, o come prodotti da
riparare o da rimettere a nuovo prima dell’utilizzazione, purché il fornitore ne informi per iscritto la persona cui fornisce
il prodotto ;
f) codice: il presente decreto legislativo di riassetto delle disposizioni vigenti in materia di tutela dei consumatori.
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Siano consentite alcune delucidazioni in ordine al Codice del consumo.
Si tratta di un fondamentale testo che raccoglie diverse regole tese a governare i rapporti tra
venditori e consumatori31, un’opera armonica di sistematica coordinazione delle regole concernenti
i rapporti con i consumatori,
Nessun dubbio, quindi, che le norme del Codice del consumo si applichino alle attività di e
commerce inteso come canale di vendita, e, dunque, ai contratti conclusi con strumenti telematici. Il
pregio del codice in questione, peraltro, consiste nel fatto che esso non annovera solo regole di
disciplina del contratto, ma comprende anche le norme riguardanti ogni fase nella quale il
consumatore è coinvolto in relazioni giuridiche con i soggetti della catena di produzione e
distribuzione di prodotti e servizi. A tal proposito occorre considerare, infatti, che nella disciplina
posta a tutela del consumatore vanno annoverate anche disposizioni che riguardano la fase anteriore
a quella relativa alla formazione del contratto.
Altra fonte normativa nella quale è dato rinvenire la disciplina del contratto telematico è il
D. lgs 9 aprile 2003, n. 7032 (di attuazione della Direttiva n. 2000/31/CE relativa al commercio
elettronico); si tratta della prima normativa dedicata espressamente al commercio elettronico.
30
DECRETO LEGISLATIVO 6 settembre 2005, n. 206. Codice del consumo, a norma dell’articolo 7 della legge 29
luglio 2003, n. 229. Pubblicato nella Gazz. Uff 8 ottobre 2005, n. 235, S.O. Nel presente provvedimento ogni
riferimento al Ministero o Ministro delle attività produttive deve intendersi riferito al Ministero o al Ministro dello
sviluppo economico, ai sensi di quanto disposto dall’art. 20, comma 1, D.Lgs. 23 ottobre 2007, n. 221. Il codice si
compone di 146 articoli raccolti in sei parti. Nella prima parte che va dagli artt. 1 a 3 si trovano le disposizioni generali,
con le quali si sono chiarite le finalità della nuova disciplina e fornite alcune definizioni terminologiche, quali quelle di
consumatore, associazione dei consumatori, professionista, produttore e prodotto. La seconda parte che va dagli artt. 4 a
32 attiene all’educazione del consumatore, all’informazione e alla pubblicità. In essa, cioè, sono comprese tutte le
attività che, ancor prima della specifica fase dell’informazione precontrattuale, pongono il consumatore in grado di
ottenere una esatta conoscenza del bene da acquistare, sì da consentirgli di effettuare una scelta consapevole. La terza
parte, quella che va dagli artt. 33 a 101 reca la disciplina del rapporto di consumo, l’oggetto principale del quale è
costituito dalla regolamentazione del contratto; alcune disposizioni si riferiscono a particolari modalità di circolazione
dei beni e dei servizi, ed attengono a tutti i contratti, altre norme si riferiscono a determinati settori, definendo la
specifica disciplina di alcuni contratti. Nella quarta parte, che va dagli artt. 102 a 135, il legislatore ha inteso predisporre
norme a tutela della sicurezza dei prodotti e alla loro qualità, prevedendo forme di responsabilità in ipotesi di prodotti
difettosi, disciplinando la certificazione di qualità, di garanzia legale di conformità e di garanzia commerciale per i beni
di consumo. La quinta, dagli artt. 136 a 142 è dedicata alle associazioni dei consumatori e all’accesso alla giustizia, con
particolare riferimento all’individuazione delle associazioni rappresentative a livello nazionale ed alle azioni proponibili
dalle medesime. Infine, la sesta che val dagli artt. 142-146, reca le disposizioni finali e le abrogazioni.
31
Peraltro è stato aggiornato con l’inserimento del Testo Unico Bancario (D. lgs. 385/1993) che disciplina il Credito al
Consumo e con il D. lgs. 2 agosto 2007 n° 145 in tema di Pubblicità Ingannevole.
32
DECRETO LEGISLATIVO 9 aprile 2003, n. 70, recante Attuazione della direttiva 2000/31/CE relativa a taluni
aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al
commercio elettronico . Pubblicato nella Gazz. Uff. 14 aprile 2003, n. 87, S.O.
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Il contratto telematico e gli obblighi informativi
Peraltro è da dire che l’ambito di applicazione di tale ultimo provvedimento è più ampio
rispetto a quello del Codice del Consumo, non riferendosi ai soli consumatori bensì a tutti i
contraenti on-line.
Si tratta di provvedimenti adottati in seguito al recepimento di importanti direttive in tema di
contratti a distanza, tutela dei consumatori ed e-commerce e con i quali il nostro sistema si è
arricchito di una corposa normativa speciale della quale dovrà tenere conto, oggi, chi si propone di
vendere i propri prodotti o servizi per mezzo del Web.
Il legislatore, con siffatto decreto legislativo, del quale si è ampiamente parlato nel corso
della lezione dedicata al commercio elettronico, ha imposto diversi obblighi a carico del prestatore
dei servizi, sia esso persona fisica o giuridica, prevedendo pesanti sanzioni pecuniarie in ipotesi di
violazione normativa.
Nei paragrafi che seguono saranno evidenziati siffatti obblighi informativi.
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2 Gli obblighi informativi prenegoziali
Nell’ambito dei contratti b2b, l’art. 7 del D. lgs n. 70 del 2003, rubricato «Informazioni
generali obbligatorie», afferma che il prestatore di servizi, in aggiunta agli obblighi informativi
previsti per specifici beni e servizi, deve rendere facilmente accessibili, in modo diretto e
permanente, ai destinatari del servizio e alle Autorità competenti le seguenti informazioni:
a) il nome, la denominazione o la ragione sociale;
b) il domicilio o la sede legale;
c) gli estremi che permettono di contattare rapidamente il prestatore e di comunicare
direttamente ed efficacemente con lo stesso, compreso l’indirizzo di posta elettronica;
d) il numero di iscrizione al repertorio delle attività economiche, REA, o al registro delle
imprese;
e) gli elementi di individuazione, nonché gli estremi della competente autorità di vigilanza
qualora un’attività sia soggetta a concessione, licenza od autorizzazione;
f) per quanto riguarda le professioni regolamentate:
1) l’ordine professionale o istituzione analoga, presso cui il prestatore sia iscritto e il numero
di iscrizione;
2) il titolo professionale e lo Stato membro in cui è stato rilasciato;
3) il riferimento alle norme professionali e agli eventuali codici di condotta vigenti nello
Stato membro di stabilimento e le modalità di consultazione dei medesimi;
g) il numero della partita IVA o altro numero di identificazione considerato equivalente
nello Stato membro, qualora il prestatore eserciti un’attività soggetta ad imposta;
h) l’indicazione in modo chiaro ed inequivocabile dei prezzi e delle tariffe dei diversi servizi
della società dell’informazione forniti, evidenziando se comprendono le imposte, i costi di consegna
ed altri elementi aggiuntivi da specificare;
i) l’indicazione delle attività consentite al consumatore e al destinatario del servizio e gli
estremi del contratto qualora un’attività sia soggetta ad autorizzazione o l’oggetto della prestazione
sia fornito sulla base di un contratto di licenza d’uso.
Peraltro, precipuo obbligo del prestatore è anche quello di aggiornare siffatte informazioni ove
intervengano delle modifiche.
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Non solo, sempre il D. lgs. n. 70 del 2003 agli artt. 8 e 9 statuisce specifici obblighi di
informazione per la comunicazione commerciale.
Preliminarmente va precisato che per comunicazioni commerciali si intendono, a norma
dell’art. 2, lettera f) del D. lgs. 70/2003 «tutte le forme di comunicazione destinate, in modo diretto
o indiretto, a promuovere beni, servizi o l’immagine di un’impresa, di un’organizzazione o di un
soggetto che esercita un’attività agricola, commerciale, industriale, artigianale o una libera
professione»33.
Più precisamente ai sensi dell’art. 8, in aggiunta agli obblighi informativi previsti per
specifici beni e servizi, le comunicazioni commerciali che costituiscono un servizio della società
dell’informazione o ne sono parte integrante, devono contenere, sin dal primo invio, in modo chiaro
ed inequivocabile, una specifica informativa, diretta ad evidenziare:
a) che si tratta di comunicazione commerciale;
b) la persona fisica o giuridica per conto della quale è effettuata la comunicazione
commerciale;
c) che si tratta di un’offerta promozionale come sconti, premi, o omaggi e le relative
condizioni di accesso;
d) che si tratta di concorsi o giochi promozionali, se consentiti, e le relative condizioni di
partecipazione.
Non ultimo, la normativa prevede specifici obblighi informativi in ipotesi di comunicazione
commerciale cd. non sollecitata (art. 9, D. lgs. 70/2003) statuendo che fatti salvi gli obblighi
previsti dal decreto legislativo 22 maggio 1999, n. 185 (peraltro abrogato dal Codice del Consumo
del 2005), e dal decreto legislativo 13 maggio 1998, n. 171 (abrogato dal codice in materia dei dati
personali d.lgs.196/2003), le comunicazioni commerciali non sollecitate trasmesse da un prestatore
per posta elettronica devono, in modo chiaro e inequivocabile, essere identificate come tali fin dal
momento in cui il destinatario le riceve e contenere l’indicazione che il destinatario del messaggio
può opporsi al ricevimento in futuro di tali comunicazioni.
Specificandosi, peraltro, che la prova del carattere sollecitato delle comunicazioni
commerciali è onere del prestatore.
33
Il dato normativo, peraltro, precisa che « Non sono di per sé comunicazioni commerciali: 1. le informazioni che
consentono un accesso diretto all’attività dell’impresa, del soggetto o dell’organizzazione, come un nome di dominio, o
un indirizzo di posta elettronica; 2) le comunicazioni relative a beni, servizi o all’immagine di tale impresa, soggetto o
organizzazione, elaborate in modo indipendente, in particolare senza alcun corrispettivo».
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Altra categoria di obblighi in capo al prestatore di servizi attiene sempre alle informazioni
dirette alla conclusione del contratto (vale a dire alle informazioni che devono essere fornite durante
la fase delle trattative); si tratta di informazioni previste sempre allo scopo di garantire la massima
trasparenza negoziale nei confronti del destinatario del servizio previste nell’art.12 del D.lgs.
n.70 del 2003 a norma del quale, oltre agli obblighi informativi previsti per specifici beni e servizi,
nonché a quelli stabiliti dall’articolo 3 del decreto legislativo 22 maggio 1999, n. 185, (abrogato,
come si è detto dal codice del consumo del 2005) il prestatore, salvo diverso accordo tra parti che
non siano consumatori, deve fornire in modo chiaro, comprensibile ed inequivocabile, prima
dell’inoltro dell’ordine da parte del destinatario del servizio, le seguenti informazioni:
a) le varie fasi tecniche da seguire per la conclusione del contratto;
b) il modo in cui il contratto concluso sarà archiviato e le relative modalità di accesso;
c) i mezzi tecnici messi a disposizione del destinatario per individuare e correggere gli errori
di inserimento dei dati prima di inoltrare l’ordine al prestatore;
d) gli eventuali codici di condotta cui aderisce e come accedervi per via telematica;
e) le lingue a disposizione per concludere il contratto oltre all’italiano;
f) l’indicazione degli strumenti di composizione delle controversie.
Si precisa, altresì, l’esclusione di siffatti obblighi in ipotesi di contratti conclusi
esclusivamente mediante scambio di messaggi di posta elettronica o comunicazioni individuali
equivalenti, affermando anche che le clausole e le condizioni generali del contratto 34 proposte al
destinatario devono essere messe a sua disposizione in modo che gli sia consentita la
memorizzazione e la riproduzione.
34
Trattasi di clausole contrattuali che una parte generalmente predispone per regolare uniformemente i rapporti
contrattuali e la cui disciplina nel codice civile risiede negli artt. 1341 e 1342. Art. 1341 c.c., rubricato «Condizioni
generali di contratto», a norma del quale «le condizioni generali di contratto [c.c. 1342, 2211] predisposte da uno dei
contraenti sono efficaci nei confronti dell’altro, se al momento della conclusione del contratto [c.c. 1326, 1679] questi le
ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l’ordinaria diligenza [c.c. 1176, 1370, 1932]. In ogni caso non hanno
effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha
predisposte, limitazioni di responsabilità [c.c. 1229], facoltà di recedere dal contratto [c.c. 1373] o di sospenderne
l’esecuzione [c.c. 1461], ovvero sanciscono a carico dell’altro contraente decadenze [c.c. 2965], limitazioni alla facoltà
di opporre eccezioni [c.c. 1462], restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi [c.c. 1379, 1566, 2596], tacita
proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie [c.p.c. 808] o deroghe alla competenza dell’autorità
giudiziaria [c.c. 1469-bis; c.p.c. 6, 28, 29, 30]».
Art. 1342 c.c rubricato « Contratto concluso mediante moduli o formulari», a norma del quale «nei contratti conclusi
mediante la sottoscrizione di moduli o formulari [c.c. 1370], predisposti per disciplinare in maniera uniforme
determinati rapporti contrattuali, le clausole aggiunte al modulo o al formulario prevalgono su quelle del modulo o del
formulario qualora siano incompatibili con esse, anche se queste ultime non sono state cancellate [c.c. 1469-bis]. Si
osserva inoltre la disposizione del secondo comma dell’articolo precedente [c.c. 1341]».
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A tal proposito, il consumatore può chiedere al giudice la dichiarazione di nullità delle
clausole c.d. vessatorie non oggetto di trattativa (onere della prova, in caso di contenzioso, a carico
del “professionista” ossia dell’impresa) (Codice del Consumo, artt. 33-34).
Gli anzidetti obblighi attengono, come si diceva, alle informazioni che debbono essere
fornite nella fase anteriore alla conclusione del contratto telematico.
Come si diceva, il contratto telematico è disciplinato anche dal Codice del consumo del
2005, (recentemente modificato dal D. Lgs. 21 febbraio 2014, n. 21, che ha sostituito il Capo I,
limitatamente agli artt. da 45 a 67, a decorrere dal 13 giugno 2014), la cui precipua finalità è quella
di tutelare il consumatore dall’unilaterale predisposizione ed imposizione del contenuto contrattuale
da parte del professionista.
In tale prospettiva, la nozione di contratto rilevante ai fini del predetto codice è quella di
operazione economica negoziale, con estensione, dunque, anche ai negozi giuridici preparatori; da
qui la previsione, nell’ambito dei contratti b2c ed in particolare dei contratti a distanza,
dell’art. 49 del Codice del Consumo, rubricato “Obblighi di informazione nei contratti a
distanza e nei contratti negoziati fuori dei locali commerciali”, (come sostituito dall’ art. 1,
comma 1, D.Lgs. 21 febbraio 2014, n. 21, che ha sostituito il Capo I, limitatamente agli artt. da
45 a 67, a decorrere dal 13 giugno 2014, ai sensi di quanto disposto dall’ art. 2, comma 1, del
medesimo D.Lgs. n. 21/2014) a norma del quale:
«1. Prima che il consumatore sia vincolato da un contratto a distanza o negoziato fuori dei
locali commerciali o da una corrispondente offerta, il professionista fornisce al consumatore le
informazioni seguenti, in maniera chiara e comprensibile:
a) le caratteristiche principali dei beni o servizi, nella misura adeguata al supporto e ai beni
o servizi;
b) l'identità del professionista;
c) l'indirizzo geografico dove il professionista è stabilito e il suo numero di telefono, di fax
e l'indirizzo elettronico, ove disponibili, per consentire al consumatore di contattare rapidamente il
professionista e comunicare efficacemente con lui e, se applicabili, l'indirizzo geografico e l'identità
del professionista per conto del quale agisce;
d) se diverso dall'indirizzo fornito in conformità della lettera c), l'indirizzo geografico della
sede del professionista a cui il consumatore può indirizzare eventuali reclami e, se applicabile,
quello del professionista per conto del quale agisce;
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vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore
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e) il prezzo totale dei beni o dei servizi comprensivo delle imposte o, se la natura dei beni o
servizi comporta l'impossibilità di calcolare ragionevolmente il prezzo in anticipo, le modalità di
calcolo del prezzo e, se del caso, tutte le spese aggiuntive di spedizione, consegna o postali e ogni
altro costo oppure, qualora tali spese non possano ragionevolmente essere calcolate in anticipo,
l'indicazione che tali spese potranno essere addebitate al consumatore; nel caso di un contratto a
tempo indeterminato o di un contratto comprendente un abbonamento, il prezzo totale include i
costi totali per periodo di fatturazione; quando tali contratti prevedono l'addebitamento di una tariffa
fissa, il prezzo totale equivale anche ai costi mensili totali; se i costi totali non possono essere
ragionevolmente calcolati in anticipo, devono essere fornite le modalità di calcolo del prezzo;
f) il costo dell'utilizzo del mezzo di comunicazione a distanza per la conclusione del
contratto quando tale costo è calcolato su una base diversa dalla tariffa di base;
g) le modalità di pagamento, consegna ed esecuzione, la data entro la quale il professionista
si impegna a consegnare i beni o a prestare i servizi e, se del caso, il trattamento dei reclami da parte
del professionista;
h) in caso di sussistenza di un diritto di recesso, le condizioni, i termini e le procedure per
esercitare tale diritto conformemente all'articolo 54, comma 1, nonché il modulo tipo di recesso di
cui all'allegato I, parte B;
i)
se applicabile, l'informazione che il consumatore dovrà sostenere il costo della
restituzione dei beni in caso di recesso e in caso di contratti a distanza qualora i beni per loro natura
non possano essere normalmente restituiti a mezzo posta;
l) che, se il consumatore esercita il diritto di recesso dopo aver presentato una richiesta ai
sensi dell'articolo 50, comma 3, o dell'articolo 51, comma 8, egli è responsabile del pagamento al
professionista di costi ragionevoli, ai sensi dell'articolo 57, comma 3;
m) se non è previsto un diritto di recesso ai sensi dell'articolo 59, l'informazione che il
consumatore non beneficerà di un diritto di recesso o, se del caso, le circostanze in cui il
consumatore perde il diritto di recesso;
n) un promemoria dell'esistenza della garanzia legale di conformità per i beni;
o) se applicabili, l'esistenza e le condizioni dell'assistenza postvendita al consumatore, dei
servizi postvendita e delle garanzie commerciali;
p) l'esistenza di codici di condotta pertinenti, come definiti all'articolo 18, comma 1, lettera
f), del presente Codice, e come possa esserne ottenuta copia, se del caso;
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q) la durata del contratto, se applicabile, o, se il contratto è a tempo indeterminato o è un
contratto a rinnovo automatico, le condizioni per recedere dal contratto;
r) se applicabile, la durata minima degli obblighi del consumatore a norma del contratto;
s) se applicabili, l'esistenza e le condizioni di depositi o altre garanzie finanziarie che il
consumatore è tenuto a pagare o fornire su richiesta del professionista;
t) se applicabile, la funzionalità del contenuto digitale, comprese le misure applicabili di
protezione tecnica;
u) qualsiasi interoperabilità pertinente del contenuto digitale con l'hardware e il software, di
cui il professionista sia a conoscenza o di cui ci si può ragionevolmente attendere che sia venuto a
conoscenza, se applicabile;
v) se applicabile, la possibilità di servirsi di un meccanismo extra-giudiziale di reclamo e
ricorso cui il professionista è soggetto e le condizioni per avervi accesso.
2. Gli obblighi di informazione precontrattuali, di cui al comma 1, si applicano anche ai
contratti per la fornitura di acqua, gas o elettricità, quando non sono messi in vendita in un volume
limitato o in quantità determinata, di teleriscaldamento o di contenuto digitale non fornito su un
supporto materiale.
3. Nel caso di un'asta pubblica, le informazioni di cui al comma 1, lettere b), c) e d),
possono essere sostituite dai corrispondenti dati della casa d'aste.
4. Le informazioni di cui al comma 1, lettere h), i) e l), possono essere fornite mediante le
istruzioni tipo sul recesso di cui all'allegato I, parte A. Il professionista ha adempiuto agli obblighi
di informazione di cui al comma 1, lettere h), i) e l), se ha presentato dette istruzioni al
consumatore, debitamente compilate.
5. Le informazioni di cui al comma 1 formano parte integrante del contratto a distanza o del
contratto negoziato fuori dei locali commerciali e non possono essere modificate se non con
accordo espresso delle parti.
6. Se il professionista non adempie agli obblighi di informazione sulle spese aggiuntive o
gli altri costi di cui al comma 1, lettera e), o sui costi della restituzione dei beni di cui al comma 1,
lettera i), il consumatore non deve sostenere tali spese o costi aggiuntivi.
7. Nel caso di utilizzazione di tecniche che consentono una comunicazione individuale, le
informazioni di cui al comma 1 sono fornite, ove il consumatore lo richieda, in lingua italiana.
8. Gli obblighi di informazione stabiliti nella presente sezione si aggiungono agli obblighi
di informazione contenuti nel decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59, e successive modificazioni,
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Il contratto telematico e gli obblighi informativi
e nel decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, e successive modificazioni, e non ostano ad obblighi di
informazione aggiuntivi previsti in conformità a tali disposizioni.
9. Fatto salvo quanto previsto dal comma 8, in caso di conflitto tra una disposizione del
decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59, e successive modificazioni, e del decreto legislativo 9
aprile 2003, n. 70, e successive modificazioni, sul contenuto e le modalità di rilascio delle
informazioni e una disposizione della presente sezione, prevale quest'ultima.
10. L'onere della prova relativo all'adempimento degli obblighi di informazione di cui alla
presente sezione incombe sul professionista.
Quanto, invece, alle informazioni che devono essere fornite al consumatore nella fase
contrattuale per i contratti negoziati fuori dei locali commerciali, il nuovo art. 50 rubricato
“Requisiti formali per i contratti negoziati fuori dei locali commerciali” statuisce che il
professionista fornisce al consumatore le informazioni di cui all'articolo 49, comma 1, su supporto
cartaceo o, se il consumatore è d'accordo, su un altro mezzo durevole. Dette informazioni devono
essere leggibili e presentate in un linguaggio semplice e comprensibile. Il professionista, inoltre,
fornisce al consumatore una copia del contratto firmato o la conferma del contratto su supporto
cartaceo o, se il consumatore è d'accordo, su un altro mezzo durevole, compresa, se del caso, la
conferma del previo consenso espresso e dell'accettazione del consumatore in conformità all'articolo
59, comma 1, lettera o).
Quanto, poi, alle informazioni che devono essere fornite al consumatore nella fase
contrattuale per i contratti a distanza, il nuovo art. 51 rubricato “. Requisiti formali per i contratti
a distanza” statuisce che:
« 1.
Per quanto riguarda i contratti a distanza il professionista fornisce o mette a
disposizione del consumatore le informazioni di cui all'articolo 49, comma 1, in modo appropriato
al mezzo di comunicazione a distanza impiegato in un linguaggio semplice e comprensibile. Nella
misura in cui dette informazioni sono presentate su un supporto durevole, esse devono essere
leggibili.
2. Se un contratto a distanza che deve essere concluso con mezzi elettronici impone al
consumatore l'obbligo di pagare, il professionista gli comunica in modo chiaro ed evidente le
informazioni di cui all'articolo 49, comma 1, lettere a), e), q) ed r), direttamente prima che il
consumatore inoltri l'ordine. Il professionista garantisce che, al momento di inoltrare l'ordine, il
consumatore riconosca espressamente che l'ordine implica l'obbligo di pagare. Se l'inoltro
dell'ordine implica di azionare un pulsante o una funzione analoga, il pulsante o la funzione analoga
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Il contratto telematico e gli obblighi informativi
riportano in modo facilmente leggibile soltanto le parole “ordine con obbligo di pagare” o una
formulazione corrispondente inequivocabile indicante che l'inoltro dell'ordine implica l'obbligo di
pagare il professionista. Se il professionista non osserva il presente comma, il consumatore non è
vincolato dal contratto o dall'ordine.
3. I siti di commercio elettronico indicano in modo chiaro e leggibile, al più tardi all'inizio
del processo di ordinazione, se si applicano restrizioni relative alla consegna e quali mezzi di
pagamento sono accettati.
4. Se il contratto è concluso mediante un mezzo di comunicazione a distanza che consente
uno spazio o un tempo limitato per visualizzare le informazioni, il professionista fornisce, su quel
mezzo in particolare e prima della conclusione del contratto, almeno le informazioni precontrattuali
riguardanti le caratteristiche principali dei beni o servizi, l'identità del professionista, il prezzo
totale, il diritto di recesso, la durata del contratto e, nel caso di contratti a tempo indeterminato, le
condizioni di risoluzione del contratto, conformemente all'articolo 49, comma 1, lettere a), b), e), h)
e q). Le altre informazioni di cui all'articolo 49, comma 1, sono fornite dal professionista in un
modo appropriato conformemente al comma 1 del presente articolo.
5. Fatto salvo il comma 4, se il professionista telefona al consumatore al fine di concludere
un contratto a distanza, all'inizio della conversazione con il consumatore egli deve rivelare la sua
identità e, ove applicabile, l'identità della persona per conto della quale effettua la telefonata,
nonché lo scopo commerciale della chiamata e l'informativa di cui all'articolo 10 del decreto del
Presidente della Repubblica 7 settembre 2010, n. 178.
6. Quando un contratto a distanza deve essere concluso per telefono, il professionista deve
confermare l'offerta al consumatore, il quale è vincolato solo dopo aver firmato l'offerta o dopo
averla accettata per iscritto; in tali casi il documento informatico può essere sottoscritto con firma
elettronica ai sensi dell'articolo 21 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e successive
modificazioni. Dette conferme possono essere effettuate, se il consumatore acconsente, anche su un
supporto durevole.
7. Il professionista fornisce al consumatore la conferma del contratto concluso su un mezzo
durevole, entro un termine ragionevole dopo la conclusione del contratto a distanza e al più tardi al
momento della consegna dei beni oppure prima che l'esecuzione del servizio abbia inizio. Tale
conferma comprende:
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a) tutte le informazioni di cui all'articolo 49, comma 1, a meno che il professionista non
abbia già fornito l'informazione al consumatore su un mezzo durevole prima della conclusione del
contratto a distanza; e
b) se del caso, la conferma del previo consenso espresso e dell'accettazione del consumatore
conformemente all'articolo 59, lettera o).
8. Se un consumatore vuole che la prestazione di servizi ovvero la fornitura di acqua, gas o
elettricità, quando non sono messi in vendita in un volume limitato o in quantità determinata, o di
teleriscaldamento inizi durante il periodo di recesso previsto all'articolo 52, comma 2, il
professionista esige che il consumatore ne faccia richiesta esplicita.
9. Il presente articolo lascia impregiudicate le disposizioni relative alla conclusione di
contratti elettronici e all'inoltro di ordini per via elettronica conformemente agli articoli 12, commi
2 e 3, e 13 del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, e successive modificazioni».
Rispetto alla necessità che le informazioni siano fornite su supporto duraturo, è stato
precisato dalla Corte di Giustizia cosa debba intendersi per ” supporto duraturo”; più precisamente
nel ribadire che il consumatore deve ricevere, per iscritto o su altro supporto duraturo a sua
disposizione ed a lui accessibile, conferma delle informazioni pertinenti in tempo utile, a meno che
esse non gli siano già state fornite, per iscritto o sull’altro supporto duraturo, prima della
conclusione del contratto, i Giudici hanno precisato che quando le informazioni che si trovano sul
sito internet del venditore sono rese accessibili solamente attraverso un link comunicato al
consumatore, tali informazioni non sono né “fornite” a tale consumatore né “ricevute” da
quest’ultimo. Ciò in quanto un sito internet le cui informazioni sono accessibili ai consumatori
solamente attraverso un link mostrato dal venditore, non può essere considerato un “supporto
duraturo” ai sensi del predetto articolo.
Pertanto, ad esempio, una prassi commerciale che consista nel rendere accessibili le
informazioni richieste dalla norma solamente attraverso un collegamento ipertestuale a un sito
internet dell’impresa interessata, non soddisfa i requisiti di legge, dal momento che tali
informazioni non sono né “fornite” da tale impresa né “ricevute” dal consumatore, come prescrive
la suddetta disposizione”35.
Si precisa, tuttavia, che siffatti obblighi informativi previsti dal Codice del consumo in capo
al prestatore non valgono per le ipotesi di servizi la cui esecuzione è effettuata mediante una tecnica
di comunicazione a distanza, qualora i detti servizi siano forniti in un’unica soluzione e siano
35
Corte giustizia Unione Europea Sez. III, 05/07/2012, n. 49/11, in Obbl. e Contr., 2012, 12, 872.
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fatturati dall’operatore della tecnica di comunicazione. Anche in tale caso il consumatore deve poter
disporre dell’indirizzo geografico della sede del professionista cui poter presentare reclami.
In conclusione, fra i diritti dei consumatori - a norma dell’art. 2, comma 2, lettere c), c) bis
ed e) del d..lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del consumo) – rientrano certamente “una
adeguata informazione ed una corretta pubblicità”, nonché il rispetto di principi di “correttezza,
trasparenza ed equità” nelle pratiche commerciali e nei rapporti contrattuali”36; il che equivale a dire
che sul professionista grava l’obbligo di mettere a disposizione del consumatore tutte le
informazioni idonee a renderlo edotto delle caratteristiche principali del prodotto e del relativo
corrispettivo, ma anche di osservare modalità di presentazione e di pubblicità che siano ispirate a
parametri di completezza, chiarezza ed univocità, così da consentire decisioni consapevoli sugli
oneri da sostenere per l’acquisto del prodotto o la fruizione del servizio.
36
Cons. Stato Sez. VI, 19/01/2012, n. 209, in Pluris Cedam,2012.
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Il contratto telematico e gli obblighi informativi
3 Gli obblighi informativi post negoziali.
Altri obblighi informativi in capo al prestatore in ipotesi di contratto concluso con modalità
telematiche, si rinvengono nell’art. 13 del predetto decreto sul commercio elettronico, n. 70 del
2003, rubricato «Inoltro dell’ordine», ove si afferma precisamente che le norme sulla conclusione
dei contratti si applicano anche nei casi in cui il destinatario di un bene o di un servizio della
società dell’informazione inoltri il proprio ordine per via telematica.
Il legislatore statuisce, poi, che salvo differente accordo tra le parti diverse dai consumatori,
il prestatore deve, senza ingiustificato ritardo e per via telematica, accusare ricevuta dell’ordine
del destinatario contenente un riepilogo delle condizioni generali e particolari applicabili al
contratto, le informazioni relative alle caratteristiche essenziali del bene o del servizio e
l’indicazione dettagliata del prezzo, dei mezzi di pagamento, del recesso, dei costi di consegna e dei
tributi applicabili.
Si tratta di un adempimento cui il prestatore è tenuto in un momento successivo
all’avvenuta conclusione del contratto secondo le regole generali, al precipuo scopo di agevolare la
consapevolezza del destinatario del servizio in ordine all’avvenuta conclusione del contratto.
In tal modo il legislatore delegato ha inteso porre rimedio al rischio, proprio della
contrattazione telematica mediante accesso al sito, che l’incauto navigatore, con la semplice
pressione di un tasto, si vincoli senza avere neppure consapevolezza del vincolo assunto; ciò, tanto
più nei casi di cd. point & click (si pensi agli acquisti effettuati presso gli e-market-places o nelle
aste on-line)37.
Analogamente a quanto prescritto per gli anzidetti obblighi informativi prenegoziali, tale
obbligo non sussiste a carico del prestatore in caso di contratti conclusi esclusivamente mediante
scambi di messaggi di posta elettronica o comunicazioni individuali equivalenti.
37
Espressione che vale ad indicare l’attività materiale svolta dall’oblato per accettare la proposta, consistente nel
posizionamento del puntatore del mouse sull’icona “accetto” o altra equivalente e nella pressione del pulsante di invio.
Tale rischio genera notevoli conseguenze pratiche sia sul piano generale che in ipotesi di contratti consumeristici, ove il
consumatore, inconsapevole di avere stipulato un contratto, potrebbe lasciare trascorrere inutilmente il breve termine
concessogli per l'efficace esercizio del diritto di recesso di pentimento.
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Il contratto telematico e gli obblighi informativi
Bibliografia
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in www.treccani.it
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 G. RUFFOLO, Clausole «vessatorie» e «abusive». Gli artt. 1469-bis e seguenti del
codice civile e i contratti col consumatore, Giuffrè, 1997
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 P. SCHLESINGER, Complessità del procedimento di formazione del consenso ed
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Civ., 2003, 2,
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Manuale di commercio elettronico, a cura di Tripodi - Santoro - Missineo, Giuffrè,
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