Rivista scientifica bimestrale di Diritto Processuale Civile
ISSN 2281-8693
Pubblicazione del 17.12.2014
La Nuova Procedura Civile, 6, 2014
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Comitato scientifico:
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delle finanze) – Antonella STILO (Consigliere Corte di Appello) - Antonio VALITUTTI (Consigliere della Suprema Corte
di Cassazione) - Alessio ZACCARIA (Professore ordinario di diritto privato, componente laico C.S.M.).
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LaNuovaProceduraCivile
L’INSOSTENIBILE LEGGEREZZA DELLA DEGIURISDIZIONALIZZAZIONE
PRIME RIFLESSIONI SULL’ARBITRATO DI PROSECUZIONE1 E SULLA
NEGOZIAZIONE ASSISTITA2
1
Autore delle riflessioni sull’arbitrato cosiddetto di prosecuzione è l’Avv. Gianluca Ludovici
(PhD).
2
L’Avv. Domenico De Rito si è occupato della parte relativa all’analisi della negoziazione
assistita.
di Gianluca LUDOVICI e Domenico DE RITO
SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. L’arbitrato di prosecuzione o deflattivo in generale. – 3. La
parziale esclusione delle cause di lavoro e previdenza. – 4. L’instaurazione della procedura
giudiziale. – 5. La storicizzazione dell’arbitrato di prosecuzione. – 6. Le modalità di
attuazione dell’arbitrato deflattivo: la scelta degli arbitri. – 7. L’arbitrato di secondo grado.
– 8. Il ritorno al giudizio civile. – 9. La genesi dell’istituto della negoziazione assistita. –
10. Trasposizione dell’istituto nell’ordinamento italiano e sovrapposizione con il D.Lgs.
04.03.2010 n. 28. – 11. La negoziazione assistita: ambito di applicazione e fasi. – 12. La
negoziazione obbligatoria. – 13. Profili processuali: pluralità di parti nella successiva fase
processuale e le nuove domande. – 14. La negoziazione in materia di separazione e divorzio. –
15. Conclusioni.
Premessa. Dapprima con il D.L. 132/2014 e poi con la Legge di conversione
dello stesso adottata in data 10.11.2014 e recante il n. 162, il Legislatore ha
inteso
introdurre
processuali
nuovi
nell’ordinamento
o
di
inedita
processuale
applicazione
civile
al
italiano
dichiarato
strumenti
scopo
di
degiurisdizionalizzare e definire in tempi più rapidi il contenzioso civile.
Si tratta, in realtà, dell’ennesimo intervento normativo diretto a fornire ai
“consociati” mezzi ulteriori ed alternativi rispetto alla soluzione giudiziale
tradizionale, al fine di rendere il ricorso ai giudici statali sempre più una
soluzione estrema riservata soltanto a quei casi che non sia possibile risolvere
più o meno bonariamente con forme estranee alla giurisdizione vera e propria.
Il Legislatore, infatti, prosegue correttamente a vagliare ed introdurre soluzioni
alternative al processo, tuttavia tale direzione, assolutamente condivisibile
nella ratio, continua ad apparire più come “correttivo” ad un sistema giustizia
collassato sia da un punto di vista organizzativo e di “portata”, che una
soluzione alternativa al giudizio. Non a caso se si pensa alla mediazione di cui
al D.Lgs. 28/2010, ai ripetuti ed ingiustificabili aumenti degli oneri fiscali per
introdurre una causa in giudizio, nonché ora alla creazione ex novo dell’istituto
della negoziazione assistita, si comprende immediatamente come l’intenzione
del Legislatore, manifestata nel corso degli ultimissimi anni e delle ultimissime
riforme, sia sempre la medesima ossia quella di rendere difficoltoso l’accesso
alla sede giudiziale, disseminando il percorso per giungere al giudice di
passaggi obbligatori non privi di complicazioni di natura non soltanto
procedurale, piuttosto che quella di agire all’interno del processo civile3 per dar
vita ad uno strumento di giustizia più snello ed immediato che si concluda con
un atto, la sentenza, che abbia i crismi della sacralità giuridica (si pensi alla
capacità di fare stato ex art. 2909 c.c.).
Si badi bene che in chi scrive è forte il convincimento della possibilità e,
talvolta, della necessità di ricorrere a metodi alternativi o concorrenziali alla
giurisdizione
statale, ma
continuare
a moltiplicare
questi strumenti
di
risoluzione alternativa delle controversie senza procedere alla rivisitazione in
modo organico del processo civile al suo interno, non può che far sorgere
interrogativi circa le reali intenzioni dei vari riformatori e, dunque, sulla
efficacia e fortuna dei mezzi di alternative dispute resolution (il cui acronimo
“a.d.r.” sarà qui di seguito più volte impiegato). D’altro canto, la proliferazione
di tali misure alternative, innestate su un sistema processuale comunque
collaudato, al di là delle possibili sovrapposizioni con istituti già presenti,
comporta il rischio di “rigetto” da parte degli utenti, non ultimi i cosiddetti
operatori del diritto, abituati a forme contenziose pure, con il rischio di
considerare tali istituti solo ostacoli da saltare per arrivare al traguardo
rappresentato dal giudizio. Questi nuovi strumenti giuridici, difatti, trapiantati
con forza nel nostro ordinamento, sono l’estrinsecazione o comunque l’ultima
evoluzione di situazioni già esistenti nei Paesi d’origine, i quali sono
concettualmente e culturalmente portati a trovare soluzioni diverse dal
giudizio.
In altre parole, se si vuole optare per una seria deflazione del contenzioso in
favore dei mezzi di a.d.r., requisito essenziale sarà quello di configurare uno
strumento che, indipendentemente dal nomen attribuito, sia il principale
istituto nella soluzione delle controversie o quantomeno una reale alternativa al
giudizio e non un ostacolo da superare a tutti i costi per arrivare a
3
Il D.L. 132/2014, così come modificato dalla Legge di conversione 162/2014 ha apportato
modifiche anche alla disciplina del processo ordinario (si pensi alla possibilità di convertire ex
officio per il giudice il rito ordinario nel rito sommario di cognizione), ma lo ha fatto come in
passato con interventi estemporanei, poco sistematici ed evidentemente già in astratto poco
risolutivi.
quest’ultimo; e per addivenire a tale traguardo occorrerebbe mutare l’ordine
degli addendi, posticipando l’immissione nell’ordinamento di nuovi istituti, alla
formazione dei professionisti deputati alla loro utilizzazione. In tal senso le
gravi carenze in termini di organizzazione (che di fatto derivano dalla
circostanza che le riforme sono fatte “a costo zero” per il pubblico) si
traducono, quantomeno in una fase preliminare di “rodaggio dell'istituto” (così
come è avvenuto ed avviene per la media-conciliazione) in una lunga fase di
assestamento ed in un conseguente disinamoramento della novità. L’ipotesi di
odierna analisi è, quindi, alla luce delle sopra esplicate considerazioni,
necessariamente una soluzione di compromesso che consente da un lato alla
sola avvocatura (al contrario di quanto avviene per la mediazione, certamente
più aperta) di rendersi protagonista del progetto, con una componente di
responsabilità non di secondo piano, dall’altro di rendere immediatamente
operativa la norma, così permettendo di poter sbandierare da subito (così
come accaduto all’indomani dell’entrata in vigore della mediazione) il risultato
per la riduzione dell’incardinamento di cause in sede giudiziale (anche se forse,
quantomeno nel caso della media-conciliazione sarebbe stato meglio parlare di
mero ritardo nell’introduzione). L’operazione, pertanto, è di matrice culturale e
dovrà passare per una digestione che, con tutta probabilità, richiederà almeno
un ventennio, termine temporale che solitamente accompagna ogni percorso di
rilievo in Italia.
Quelle che seguono sono, pertanto, delle brevi riflessioni a caldo, non
supportate ovviamente dall’esperienza dell’applicazione pratica, circa i più
recenti istituti deflattivi introdotti nel nostro ordinamento giuridico, le loro
caratteristiche fondamentali ed il loro rapporto con l’intero sistema processuale
civile.
L’arbitrato di prosecuzione4. Recita l’art. 1, comma I del decreto legge in
esame, così come modificato dalla relativa legge di conversione, che: “Nelle
4
Sull’argomento si vedano in particolare gli articoli ed i saggi sinora prodotti da: A.
BRIGUGLIO, Nuovi ritocchi in vista per il processo civile: mini-riforma ad iniziativa governativa,
con promessa di fare (si confida su altri e più utili versanti) sul serio, in
www.giustiziacivile.com, 2014; G. NAVARRINI, Riflessioni a prima lettura sul nuovo “arbitrato
deflattivo” (Art. 1, D.L. 12 settembre 2014, n. 132), in www.judicium.it, 2014; D. CERRI, Vedi
alla voce: “Degiurisdizionalizzazione” (trasferimento alla sede arbitrale di procedimenti
cause civili dinanzi al tribunale o in grado d’appello pendenti alla data di
entrata in vigore del presente decreto, che non hanno ad oggetto diritti
indisponibili e che non vertono in materia di lavoro, previdenza e assistenza
sociale, nelle quali la causa non è stata assunta in decisione, le parti, con
istanza congiunta, possono richiedere di promuovere un procedimento arbitrale
a norma delle disposizioni contenute nel titolo VIII del libro IV del codice di
procedura civile. Tale facoltà è consentita altresì nelle cause vertenti su diritti
che abbiano nel contratto collettivo di lavoro la propria fonte esclusiva, quando
il contratto stesso abbia previsto e disciplinato la soluzione arbitrale. Per le
controversie di valore non superiore a 50.000 euro in materia di responsabilità
extracontrattuale o aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, nei
casi in cui sia parte del giudizio una pubblica amministrazione, il consenso di
questa alla richiesta di promuovere il procedimento arbitrale avanzata dalla
sola parte privata si intende in ogni caso prestato, salvo che la pubblica
amministrazione esprima il dissenso scritto entro trenta giorni dalla richiesta”.
L’arbitrato evocato dal Legislatore del 2014 come mezzo più rapido di
risoluzione delle querelles civilistiche e commerciali, nonché come strumento
deputato alla più celere “definizione dell’arretrato in materia di processo civile”
è, a ben vedere, un istituto tutt’altro che nuovo, tanto più che la stessa
disposizione di legge in esame richiama espressamente la disciplina di cui agli
artt. 806 e ss. c.p.c. Si è in presenza, infatti, dello storico mezzo di risoluzione
delle controversie civili cui le parti possono ricorrere in alternativa o in deroga5
rispetto alla giurisdizione (rectius: alla funzione giurisdizionale del giudice
statale) al fine di ottenere un provvedimento, denominato “lodo”, che in luogo
della sentenza produca i medesimi effetti di
quest’ultima, eccezion fatta per
l’efficacia cosiddetta esecutiva6 (in tal senso con espressione in effetti
pendenti), in www.judicium.it, 2014; V. VIGORITI, Il “trasferimento” in arbitrato: l’inizio
di un’inversione di tendenza, www.judicium.it, 2014.
5
Tradizionale la posizione della Suprema Corte, la quale, con la sola eccezione di Cass., S.U.,
sentenza n. 527/2000, ricostruisce il rapporto de quo in termini di alternatività, ritenendo
l’arbitrato rituale un mezzo interno alla giurisdizione. Cfr. ex plurimis: Cass., S.U., ordinanza in
data 25.10.2013, n. 24153, in www.dejure.it; ancora prima si vedano: Cass., S.U., sentenza n.
2149/1984; Cass., S.U., sentenza n. 5568/1982; Cass., S.U., sentenza n. 1471/1976; Cass.,
S.U., sentenza n. 4360/81; Cass., S.U., sentenza n. 242/1980; Cass., S.U., sentenza n.
1303/1987; Cass. S.U. sentenza n. 3767/1988, tutte in www.cortedicassazione.it.
6
Si consideri al riguardo quanto previsto dagli artt. 824 bis ed 825 c.p.c., il cui combinato
disposto impone al lodo rituale di essere sottoposto a procedura di exequatur affinché il
inutilmente ripetitiva, se non tautologica rispetto all’art. 824 bis c.p.c., si
pronuncia l’art. 1, comma III del D.L. 132/20147).
Identici, quindi, sono i presupposti di operatività dell’istituto arbitrale. In
primis, l’esistenza di una controversia civile e/o commerciale che involga
situazioni giuridiche soggettive disponibili ossia suscettibili di divenire oggetto
di transazione, trasferimento, rinuncia, alienazione, etc…; si tratta di una
idoneità che verrà meno, quindi, tutte quelle volte in cui l’attribuzione della
titolarità della situazione giuridica effettuata dall’ordinamento in favore del
singolo beneficiario risponda a ragioni sovra individuali, dirette a soddisfare le
esigenze dell’intera collettività e non del singolo titolare. Più correttamente la
lettera della legge, conformemente a quanto disposto in altri testi normativi 8 e
soprattutto nell’art. 806, comma I c.p.c., prevede che si tratti di questioni
involgenti diritti non indisponibili: sostanzialmente, però, il riferimento non può
che essere alle posizioni giuridiche disponibili, non sussistendo un tertium
genus in tema di disponibilità di situazioni giuridiche soggettive. Ne deriva che,
sebbene questo sia un tema non condiviso in dottrina e controverso in
giurisprudenza, la disponibilità o la non-indisponibilità sarà un attributo da
considerare nell’ottica dell’arbitrato (di prosecuzione) anche con riferimento
alla categoria degli interessi legittimi (pur sempre laddove questi rispondano ai
criteri sopra indicati della transigibilità, rinunciabilità ed alienabilità) se e
quando
ricompresi
nell’ambito
della
giurisdizione
esclusiva
del
giudice
ordinario9.
In secondo luogo resta ferma l’essenza della soluzione arbitrale ossia la scelta
libera e non coercibile dei soggetti parti del rapporto controverso di deferire ad
contenuto di quest’ultimo atto possa essere azionato esecutivamente. In tal senso anche A.
BRIGUGLIO, Nuovi ritocchi in vista per il processo civile: mini-riforma ad iniziativa governativa,
con promessa di fare (si confida su altri e più utili versanti) sul serio, in
www.giustiziacivile.com, 2014, nonché G. NAVARRINI, Riflessioni a prima lettura sul nuovo
“arbitrato deflattivo” (Art. 1, D.L. 12 settembre 2014, n. 132), in www.judicium.it, 2014.
7
Recita l’art. 1, comma III D.L. 132/2014 che: “il lodo ha gli stessi effetti della sentenza”.
8
Uno per tutti è il Codice del Tribunale Nazionale di Arbitrato per lo Sport. In dottrina si
vedano soprattutto al riguardo: T.E. FROSINI, L’arbitrato sportivo: teoria e prassi, in
www.associazionedeicostituzionalisti.it, 2010; F.P. LUISO, Il Tribunale Nazionale di Arbitrato per
lo Sport, in www.judicium.it, 2010.
9
Sul punto sia consentita la citazione di G. LUDOVICI, Le posizioni giuridiche di interesse
legittimo possono integrare ipotesi di situazioni giuridiche disponibili ai sensi dell’art. 1966
Cod. Civ. e quindi astrattamente compromettibili ai sensi degli artt. 806 e ss. Cod. Proc. Civ.,
in www.judicium.it, 2012, cui si rinvia anche per l’illustrazione delle varie posizioni dottrinarie e
giurisprudenziali.
arbitri la soluzione della querelle che li riguarda. A tal proposito la riforma del
2014 stabilisce che “le parti, con istanza congiunta, possono richiedere di
promuovere un procedimento arbitrale a norma delle disposizioni contenute nel
titolo VIII del libro IV del codice di procedura civile”. Una tale istanza congiunta
ha, pertanto, il sapore, se non la sostanza, di un vero e proprio patto
compromissorio “postumo” in virtù del quale i contendenti esprimono favore ad
una soluzione della lite in forma arbitrale, nonostante la pendenza della
medesima in sede contenziosa giudiziale. La scelta arbitrale a mezzo di istanza
rivolta al giudice, anziché delle classiche ipotesi del compromesso tout court o
della clausola compromissoria non deve scandalizzare, considerato che
l’ordinamento conosce e legittima ipotesi “eterodosse” rispetto a quelle di cui
agli artt. 806 e ss. c.p.c. poco sopra ricordate, quali, ad esempio, quelle
implicite o indirette conseguenti all’adesione da parte di individui o persone
giuridiche a gruppi sociali ristretti ed ai loro statuti e regolamenti interni,
laddove questi atti prevedano una giustizia domestica o un’autodichia che si
sviluppi nelle forme dell’arbitrato rituale o libero; è questo il caso degli atleti o
delle associazioni e società sportive che mediante tesseramento o affiliazione
accettano l’ingresso nel micro-ordinamento giuridico dello Sport e tacitamente
il proprio assoggettamento alla giustizia interna, esercitata in buona parte
attraverso l’istituto arbitrale.
In tal senso non deve, quindi, stupire neppure il consenso presuntivo alla
soluzione per arbitri che l’ordinamento giuridico stabilisce per le proprie
istituzioni con riferimento a particolari controversie sorte in determinate
materie e per determinati valori: recita, infatti, l’art. 1, comma I D.L.
132/2014 che “per le controversie di valore non superiore a 50.000 euro in
materia di responsabilità extracontrattuale o aventi ad oggetto il pagamento di
somme di denaro, nei casi in cui sia parte del giudizio una pubblica
amministrazione, il consenso di questa alla richiesta di promuovere il
procedimento arbitrale avanzata dalla sola parte privata si intende in ogni caso
prestato, salvo che la pubblica amministrazione esprima il dissenso scritto
entro trenta giorni dalla richiesta”. La presunzione de qua, a ben vedere, non
pregiudica la libertà di scelta della P.A. parte della controversia, né impone per
questa una forma di arbitrato obbligatorio, come tale illegittimo e suscettibile
di espunzione dal sistema processuale civile10, poiché l’articolazione dello Stato
interessata alla querelle potrà pur sempre manifestare il proprio dissenso in
forma scritta ed entro trenta giorni dalla richiesta di controparte.
Particolarmente interessante è, infine, il tema della individuazione del soggetto
titolare del potere di instare per la scelta arbitrale: ci si deve interrogare se la
legge intenda la parte sostanziale ovvero la parte processuale. Fermo restando
che in questo secondo caso la legittimazione a richiedere l’arbitrato di
prosecuzione dipenderebbe da quanto contenuto nella procura ad litem,
cosicché solo se quest’ultima prevedesse specificamente il conferimento ex
ante del potere di proporre l’istanza di cui all’art. 1, comma I D.L. 132/2014 il
difensore potrebbe validamente avanzare la proposta o accettare la proposta di
controparte di proseguire il contenzioso in chiave arbitrale, appare più
opportuno e conforme alla disciplina generale dell’arbitrato che, nel silenzio
della legge, l’istanza arbitrale venga manifestata personalmente dalla parte
sostanziale del rapporto controverso, magari anche a mezzo di rappresentante.
In buona sostanza si verrebbe a verificare una situazione analoga a quello che
accade nelle ipotesi di rinuncia all’azione, per cui l’art. 306 c.p.c. postula il
consenso personale della parte del rapporto controverso o quello del suo
difensore munito però di procura speciale11: ciò appare corretto poiché non
solo la scelta di proseguire il contenzioso nelle forme del giudizio arbitrale
rituale non è attività tipicamente riconducibile in quelle di cui al mandato alle
liti, ma anche perché in questo modo la parte dispone di un proprio diritto, per
cui solo questa sarebbe legittimata a disporne in quanto titolare della
situazione giuridica soggettiva12.
10
La Corte costituzionale, con sentenza in data 08.06.2005, n. 221 ha stabilito che deve
ritenersi incostituzionale una legge che imponga l’arbitrato come strumento di risoluzione di
una controversia: una norma che prevedesse una forma arbitrale obbligatoria violerebbe la
libera scelta delle parti, intesa come uno dei possibili modi di disporre, anche in senso
negativo, ex art. 24, comma I Cost.
11
Possibilista per la tesi contraria appare G. NAVARRINI, Riflessioni a prima lettura sul nuovo
“arbitrato deflattivo” (Art. 1, D.L. 12 settembre 2014, n. 132), in www.judicium.it, 2014,
secondo cui: “Qualora, infatti, si volesse ritenere che la scelta dello strumento arbitrale non sia
un atto vietato al difensore in assenza di specifica procura scritta da parte del cliente, in
quanto non implicante una diretta disposizione del diritto in contesa, non si potrebbe negare
che tale scelta finirebbe per avere ricadute economiche sul patrimonio del cliente”.
12
In relazione ai crismi per ritenere necessaria la manifestazione personale della volontà della
parte sostanziale o del suo procuratore dotato di procura ad hoc si veda da ultima: Cass.,
sentenza n. 28146/2013, in www.dejure.it. Cfr. pure Cass., sentenza in data 04.02.2002, n.
Il quid novi dell’istituto in esame consiste, pertanto, in una serie di attributi
che il Legislatore ha introdotto in modo occasionale e che qualificano l’arbitrato
delineato dal D.L. 132/2014 in modo certamente estemporaneo. Esaminando il
testo normativo gli elementi di novità possono identificarsi, quindi: a)
nell’esclusione delle cause di lavoro e previdenza, eccezione fatta per quelle
per cui i C.C.N.L. abbiano espressamente previsto la soluzione arbitrale; b)
nella necessaria pendenza giudiziale della lite dinanzi agli organi giurisdizionali
di primo o di secondo grado; c) nella storicizzazione della soluzione arbitrale,
poiché tale rimedio sarà esperibile solo per le cause già pendenti al momento
dell’entrata in vigore del D.L. 132/2014; d) nelle modalità esecutive sui
generis, soprattutto con riferimento alla procedura della nomina dell’arbitro o
degli arbitri; e) nella possibilità di configurare un arbitrato di “secondo grado”
che dovrebbe avere ad oggetto la sentenza del giudice di prime cure e non,
come sarebbe lecito attendersi, la controversia, in realtà già definita in primo
grado; f) nelle modalità di ritorno alla giurisdizione in caso di abbandono della
sede arbitrale.
Qui di seguito si analizzeranno, dunque, gli aspetti inediti dell’arbitrato previsto
dalla riforma del 2014, che in molti casi pongono problemi di particolare
rilevanza e di non semplice soluzione non solo sul piano dogmatico, ma anche
pratico. Un aspetto, però, accomuna tutte queste innovazioni: trattandosi di
caratteristiche particolari che si inseriscono all’interno di una disciplina
generale dell’istituto arbitrale, la quale, lo si ricordi, è stata per il resto
richiamata expressis verbis dal Legislatore della riforma, la loro valutazione ed
la loro interpretazione dovrà avvenire cum grano salis, vale a dire che le
caratteristiche
innovative
poco
sopra
elencate,
da
un
lato,
dovranno
considerarsi proprie dell’arbitrato introdotto dal D.L. 132/2014 e come tali
insuscettibili di applicazione analogica, dall’altro, dovranno ritenersi prevalenti
sulle disposizioni ex art. 806 e ss. in caso di contrasto con le norme del codice
di rito dettate in tema di arbitrato, in virtù del canone ermeneutico della “lex
specialis derogat generali”.
1439; Cass., sentenza in data 08.01.2002, n. 140; Cass., sentenza in data 07.03.1998, n.
2572, tutte in www.cortedicassazione.it.
La parziale esclusione delle cause di lavoro e previdenza. Il primo
elemento di differenziazione rispetto all’arbitrato tradizionalmente conosciuto
dal nostro ordinamento processualcivilistico è dato dall’esclusione di una serie
di controversie che, pur astrattamente riconducibili al novero delle dispute
civili, attengono ad una categoria peculiare, sia dal punto di vista sostanziale
(si pensi alla disciplina autonoma del Libro V del codice civile ed alla cospicua
legislazione speciale in continuo mutamento
in subiecta materia), che
procedurale (il riferimento è alle norme di cui agli artt. 404 e ss. c.p.c.): si
tratta delle cosiddette cause di lavoro e di previdenza, che presuppongono una
ontologica posizione di disparità tra le parti titolari del rapporto giuridico
controverso, tanto da rendere necessaria l’introduzione per via normativa di
correttivi teoricamente volti a ripristinare l’equilibrio tra le posizioni dei
contendenti.
L’esistenza di questo naturale squilibrio tra le parti in causa si riflette anche
sulla libertà di scegliere strumenti alternativi alla risoluzione delle controversie
laburistiche e previdenziali-assistenziali mediante ricorso alla giurisdizione
statale e tale considerazione non è venuta meno in sede di elaborazione del
D.L. 132/2014, laddove nella decretazione di urgenza si è precisato che la
scelta arbitrale non sarebbe potuta avvenire che per le controversie “che non
vertono in materia di lavoro, previdenza e assistenza sociale”. Una simile
decisione di politica normativa, però, costituiva un evidente passo indietro per
il Legislatore, atteso che in questo modo si ritornava alla formulazione dell’art.
806 c.p.c. anteriore alla riforma del 200613, allorquando la norma che stabiliva
quali materie fossero arbitrabili in modo rituale prevedeva che le parti
potevano “far decidere da arbitri le controversie tra di loro insorte, tranne
quelle previste negli articoli 409 e 442”, ossia proprio le controversie in tema di
lavoro, previdenza ed assistenza.
L’intervento correttivo adottato in sede di conversione del citato decreto legge
deve, pertanto, essere inteso in questo senso, vale a dire nel senso di
recuperare allo strumento arbitrale rituale parte delle dispute lato sensu
laburistiche precedentemente tralasciate, in conformità a quanto previsto dalla
13
Il riferimento è evidentemente al D.Lgs. 40/2006.
attuale disciplina del Libro IV, Titolo VIII del codice di rito: saranno, pertanto,
deferibili ad arbitri rituali, anche nell’ipotesi dell’arbitrato di prosecuzione o
deflattivo, le querelles ex artt. 404 e ss. c.p.c. qualora si sia in presenza di
“cause vertenti su diritti che abbiano nel contratto collettivo di lavoro la propria
fonte esclusiva, quando il contratto stesso abbia previsto e disciplinato la
soluzione arbitrale”. Il presupposto della deferibilità ad arbitri nei modi e nelle
forme stabiliti dell’intervento normativo in commento non è quindi la legge, ma
il
contratto
collettivo
di
lavoro:
analogamente
a
quanto
stabilito
dal
riformulato14 art. 412 ter c.p.c., il C.C.N.L. vede confermato dal Legsilatore il
proprio ruolo di strumento idoneo a consentire ai contraenti la scelta di
risolvere una lite in subiecta materia in un modo che non preveda il necessario
ricorso alla giurisdizione statale, affidandosi ai cosiddetti mezzi di A.D.R.
(strumenti di risoluzione alternativa delle controversie); orbene, se sino ad ora
la previsione negoziale della scelta arbitrale contenuta nel contratto collettivo
di
lavoro
operava
nel
senso
di
consentire
una
simile
opzione
solo
anteriormente alla introduzione del procedimento civile in sede giudiziale, ora
funzionerà anche ex post rimettendo alla volontà delle parti del rapporto
controverso la decisione di trasferire in sede arbitrale rituale quella lite già
pendente in primo o in secondo grado dinanzi ad un organo giudiziale. La
clausola compromissoria, in questi casi, se ben si comprende il senso della
disposizione normativa in esame, non imporrà tout court la soluzione arbitrale,
ma fungerà da mero presupposto per l’operatività dell’art. 1, comma I del D.L.
132/2014, vale a dire metterà in condizione le parti in causa di valutare e di
scegliere conseguentemente in modo concorde la traslatio iudicii dinanzi ad un
arbitro o ad un collegio arbitrale: nell’ottica dell’arbitrato di prosecuzione,
quindi, il patto compromissorio trasfuso nella clausola compromissoria dei
C.C.N.L. dovrebbe intendersi come una sorta di condizione di procedibilità per
la scelta arbitrale “postuma”, da esercitarsi sempre e comunque mediante
espressa istanza rivolta all’organo giurisdizionale adito.
Resta fermo che l’ambito di operatività dell’istituto arbitrale delineato dall’art.
806, comma II c.p.c. è più ampio di quello tracciato dalla norma in esame. Ciò,
14
Il testo normativo precedente è stato così sostituito dall’art. 31 Legge in data 04.11.2010, n.
183.
tuttavia, non vuol dire che l’arbitrato libero15 non possa svolgere un ruolo di
rilievo nella soluzione extragiudiziale delle dispute insorgenti nel mondo del
lavoro, allorquando le parti intendano ricorrere a strumenti altri rispetto alla
“tradizionale”
giurisdizione
dei
giudici
statali
(così
come
accade
con
elevatissima frequenza per le controversie lavorative dell’ordinamento giuridico
sportivo in cui l’arbitrato è il mezzo tipico per la rapida e satisfattiva definizione
delle controversie); vuol dire, al contrario, che in queste ipotesi (quelle non
rientranti nel novero ristretto di cui all’art. 1, comma I del decreto legge in
commento) le parti della lite dovranno decidersi in tal senso (arbitrato rituale o
arbitrato irrituale) ben prima che la causa venga trattenuta in decisione dal
giudice di primo o di secondo grado e, più correttamente, prima di introdurre il
giudizio dinanzi agli organi giurisdizionali dello Stato, pena l’impossibilità di
trasferire la disputa in sede arbitrale ai sensi del nuovo D.L. 132/2014, così
come convertito dalla Legge 162/2014.
L’instaurazione della procedura giudiziale. Il tratto distintivo di maggior
rilievo della forma arbitrale in commento è certamente dato dalla necessaria
pre-pendenza della controversia in sede giudiziale: è necessario, quindi, che le
parti del rapporto controverso siano già approdate dinanzi al giudice statale ed
abbiano già svolto le rispettive difese, argomentando, eccependo, deducendo
ed infine domandando. Si tratta di un arbitrato con confini ben delimitati che, a
differenza dell’istituto che con onore aveva sino ad ora tradizionalmente
portato il medesimo nome, sono stati spostati ben oltre il limite dell’accesso
alla giustizia dei togati e dei loro surrogati onorari.
La scelta arbitrale ai sensi dell’art. 1 D.L. 132/2014 sarà perciò possibile se
esercitata dopo l’instaurazione del procedimento civile sino a quando la causa
non venga trattenuta in decisione in primo o in secondo grado. Fermo restando
quanto si dirà infra in tema di arbitrato in sede di giudizio di appello, la
possibilità di scegliere il ricorso alla giustizia degli arbitri, anziché a quella dei
15
L’arbitrato irrituale in questione è essenzialmente quello introdotto dalla riforma del
cosiddetto “Collegato lavoro” dell’anno 2010, per cui sono stati riformulati gli artt. 412, 412 ter
e 412 quater c.p.c. che prevedono ora, almeno in termini astratti, forme di soluzione arbitrale
più ampie del passato, con la possibilità di coinvolgere più soggetti deputati alla soluzione delle
dispute laburistiche e l’individuazione di più “momenti” per riflettere sulla scelta arbitrale (ad
esempio, in sede di sottoscrizione del contratto di lavoro, all’esito della mancata conciliazione
dinanzi alla D.P.L. competente o addirittura in corso di tentativo di conciliazione).
giudici statali appare essere più che una scelta di fiducia nello strumento di cui
all’art. 806 c.p.c., una manifestazione di sfiducia in senso concreto nei
confronti non tanto dell’organo giurisdizionale investito della controversia,
quanto delle possibilità che quel determinato magistrato giudicante, cui è stato
assegnato il relativo fascicolo, sia in grado di comprendere le argomentazioni
ed il linguaggio tecnico-giuridico delle parti16 e di assicurare la giustizia
auspicata da ciascuna di loro in tempi più celeri possibili.
Evidentemente la scelta operata dal Legislatore va ben oltre la dichiarata ratio
di far conseguire alle parti di un processo una più rapida definizione delle
controversie che le riguardano: la “fisiologica” lentezza del processo civile,
infatti, è caratteristica ben nota a tutti i consociati, cosicché la scelta di
abbandonare la sede giudiziale appare alquanto criticabile se ben si considera
che l’opzione arbitrale in senso tradizionale e con più ampia possibilità di scelta
(arbitrato rituale o irrituale, arbitrato secondo diritto o di equità), potrebbe
saggiamente
e
senza
alcuna
difficoltà
essere
effettuata
prima
dell’incardinazione del giudizio civile. Per questo motivo convince poco anche
l’argomento per cui l’arbitrato deflattivo servirebbe a far riconsiderare la
possibilità di una giustizia alternativa o concorrenziale a chi, adendo il giudice
statale, si è venuto “improvvisamente” a trovare nelle sabbie mobili del
giudizio civile.
Chi scrive non sa, come effettivamente nessuno dei commentatori della riforma
del 2014 può sapere, se e quanto abbiano influito altre esperienze giuridiche
straniere sulla volontà del Legislatore di introdurre questa peculiare forma di
giudizio arbitrale. Certo è che l’istituto statunitense della “Court annexed
arbitration”17 può esser servito da punto di riferimento, ma non certo da
16
V. VIGORITI, Il “trasferimento” in arbitrato: l’inizio di un’inversione di tendenza,
www.judicium.it, 2014.
17
Al riguardo si legga V. VIGORITI, Il “trasferimento” in arbitrato: l’inizio di
un’inversione di tendenza, www.judicium.it, 2014, secondo cui: “Non soccorre (così
anche Briguglio) l’esperienza americana del c.d. Court annexed arbitration. É un
istituto pensato per accorciare la durata e ridurre i costi del processo ed ha carattere
obbligatorio (mandatory), nel senso che le parti non possono sottrarsi
all’incombenza, se disposta dalla Corte, ma che non sono vincolate dall’esito (non
binding). Un terzo, imparziale nominato dal giudice, esprime un’opinione sui profili
giuridici e propone una certa soluzione, allo stato degli atti (su una simile esperienza
nello jus commune scrisse Vittorio Denti). Se l’award non è condiviso, il processo
prosegue. É sorprendente, per noi, che la grande maggioranza di questi lodi sia
modello: quello americano, infatti, è uno strumento molto più integrato nel
sistema processuale locale e che conduce le parti in modo obbligatorio, ma
molto meno complesso ad un risultato che quelle saranno libere di accettare o
meno, proseguendo nel giudizio già instaurato laddove discordi sulla soluzione
proposta dall’arbitro18. A ben vedere, quindi, neppure l’istituto della “Court
annexed arbitration” è un arbitrato nel senso proprio del termine, poiché il dato
volontaristico e consensuale circa la scelta della soluzione extragiudiziale si
sposta dalla fase iniziale dell’accordo compromissorio a quello finale della
pronuncia del lodo, pervenendosi così ad un risultato che non è quello
tradizionalmente previsto dall’istituto arbitrale (in questi casi non vale la
proprietà transitiva, per cui cambiando l’ordine degli addendi il risultato non
cambia).
Dal punto di vista strategico la scelta delle parti di fuggire dalla sede giudiziale
sarà certamente dettata più che altro da quanto i rispettivi argomenti in fatto
ed in diritto sembrino aver fatto breccia nel giudice adito, cosicché è facile
immaginare che l’opzione arbitrale sarà difficilmente esercitabile all’esito di
provvedimenti giudiziali di tipo ordinatorio (rectius: ordinanze) anticipatori di
condanna19 o che abbiano in parte già manifestato il convincimento del
giudice20
oppure
all’esito
dell’istruttoria
in
senso
stretto
che
abbia
obbiettivamente avvalorato la tesi di una delle parti in causa. Presupposto di
fatto perché si possa pervenire ad una concorde richiesta di trasferimento della
controversia in sede arbitrale appare, quindi, sin d’ora e senza timore di
smentita l’esistenza di un’oggettiva incertezza circa l’esito giudiziale della
disputa, unita come è ovvio ad una prognosi di definizione della lite non certo
entro brevi termini temporali. Quanto sin qui detto, porta chi scrive ad
escludere che l’istituto in esame possa avere la benché minima fortuna in
grado di appello, atteso che l’astratto equilibrio iniziale in cui le parti in
contrasto vengono a trovarsi all’origine del processo sarà stato già “turbato”
accettata e che il processo si estingua”.
18
La scelta statunitense non è, però, anch’essa insuscettibile di critiche se si considera la
tradizionale natura della figura arbitrale.
19
Si pensi ai provvedimenti di cui agli artt. 186 bis, 186 ter e 186 quater c.p.c.
20
Si pensi alle ordinanze istruttorie che ammettono o, soprattutto, escludono determinati
mezzi di prova in senso ampio, ivi compresi le consulenze tecniche d’ufficio o gli ordini di
esibizione.
dalla decisione contenuta nella sentenza di primo grado, a meno che la stessa
non sia viziata da tali e tanti errori da far credere all’appellato nella più che
probabile riforma del provvedimento giudiziale impugnato.
Dal punto di vista meramente tecnico non si rinvengono, invece, particolari
difficoltà ad ammettere l’operatività dell’istituto in esame, atteso che la
congiunta
istanza
proceduralmente
di
adire
incompatibile
la
“giurisdizione”
arbitrale
o
contraddittoria
rispetto
non
agli
appare
atti
del
procedimento che si realizzano o possono realizzarsi dall’introduzione del
giudizio sino all’assunzione in decisione della causa. Ciò tanto più che le
preclusioni e le decadenze21 sino a quel momento maturate non potranno in
alcun modo essere più messe in discussione dall’opzione arbitrale.
Punto controverso è, invece, quello relativo alla possibilità di intendere
l’espressione del Legislatore relativa alle “cause civili dinanzi al tribunale o in
grado d’appello” come riferita all’organo giurisdizionale o al grado di giudizio:
in altri termini non risulta chiaro se la legge consenta il ricorso all’arbitrato di
prosecuzione solo per le cause pendenti davanti al Tribunale ed alla Corte di
Appello oppure a tutte le cause di primo e di secondo grado. Il dubbio non è
facilmente risolvibile atteso che la norma in commento ha scelto di fare diretto
riferimento all’organo giudiziale per indicare le cause di primo grado ed al
grado di giudizio per indicare le controversie già decise dal giudice di prime
cure. La soluzione del nodo interpretativo de quo non è fatto di poca
importanza, in quanto funzionale a comprendere se l’opzione arbitrale a lite
21
In tema di preclusioni e decadenze maturate si veda quanto correttamente osservato da G.
NAVARRINI, Riflessioni a prima lettura sul nuovo “arbitrato deflattivo” (Art. 1, D.L. 12
settembre 2014, n. 132), in www.judicium.it, 2014, in cui si legge che: “Il legislatore sembra,
dunque, aver tenuto conto della pronuncia adottata dalla Corte costituzionale il 19 luglio 2013,
n. 223 (in Riv. arb., 2014, 81 ss., con commenti di M. BOVE, A. BRIGUGLIO, S. MENCHINI e B.
SASSANI). Con la menzionata sentenza la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale
dell’art. 819 ter, comma 2, c.p.c., “nella parte in cui esclude l’applicabilità, ai rapporti tra
arbitrato e processo, di regole corrispondenti all’art. 50 del c.p.c.”. La sentenza della Consulta
impone, più o meno esplicitamente, la questione dell’esistenza di una giurisdizione privata,
diversa ed alternativa rispetto a quella statale, e dei rapporti tra i due ordini giurisdizionali,
entrando in un dibattito che, già in dottrina, era giunto da tempo a maturazione. Molti sono,
infatti, coloro che – riferendosi alla giustizia arbitrale – si esprimono in termini di giustizia o
giurisdizione privata, anche sul presupposto che lo Stato non ha (più) il monopolio della
giurisdizione”. Si considerino pure al riguardo: C. PUNZI, Disegno sistematico dell’arbitrato 2,
I,; C. CAVALLINI, L’arbitrato rituale, Milano, 2009; G. BONATO, La natura e gli effetti del lodo
arbitrale, Napoli, 2012; M. BOVE, La giustizia privata, Padova, 2009; G. VERDE, Lineamenti di
diritto dell’arbitrato 2, Torino, 2006.
pendente possa essere esercitata anche dinanzi all’Ufficio del Giudice di Pace
per il primo grado e dinanzi al Tribunale in funzione di giudice dell’appello per il
secondo; la disposizione per come concepita farebbe intendere che l’istanza
congiunta ai fini arbitrali potrebbe essere diretta nel primo grado di giudizio
soltanto al Tribunale, mentre nel secondo grado, indipendentemente dalla
natura
dell’organo
giurisdizionale
adito
per
l’impugnazione,
al
giudice
codicisticamente competente a decidere il giudizio di appello. Una simile
soluzione sarebbe, però, irragionevolmente restrittiva e discriminatoria non
tanto perché porrebbe una differenziazione tra uffici giudiziari che non poggia
nel caso di specie su validi motivi, ma soprattutto perché introdurrebbe un
ingiustificato ed ingiustificabile elemento di distinzione all’interno di una
medesima controversia o causa, per cui questa diverrebbe suscettibile di
applicazione della norma di cui all’art. 1, comma I D.L. 132/2014 solo
allorquando venisse impugnata e diventasse di competenza del Tribunale in
grado di appello. In attesa della parola della giurisprudenza, pertanto, non
sembra ragionevole escludere dal novero delle controversie arbitrabili post
litispendenza anche quelle deferite agli Uffici del Giudice di Pace in primo grado
ed ai Tribunali in secondo grado.
La storicizzazione dell’arbitrato di prosecuzione. Con il termine di
storicizzazione dell’arbitrato introdotto dalla riforma del 2014 si vuole alludere
in queste pagine al fatto che il Legislatore, a differenza di quanto accade
solitamente22, ha di fatto introdotto un istituto a tempo, destinato a perdere
vigore nel momento in cui troveranno definitiva soluzione tutte quelle
controversie già pendenti “alla data di entrata in vigore del presente decreto”
dinanzi ai Tribunali ed alle Corti di Appello. In questi termini si può valutare la
fondatezza della ratio della riforma, ossia la necessità di degiurisdizionalizzare
quelle cause che per il Legislatore costituiscono l’intollerabile “arretrato” del
processo
civile
italiano:
ciò
non
vuol
dire
che
l’esperimento,
perché
oggettivamente di questo sembra trattarsi, non possa essere ripetuto in futuro
laddove abbia prodotto l’effetto sperato.
22
Cosa analoga è di recente accaduta per la cosiddetta media-conciliazione, la quale sarà in
vigore, salvo proroghe per quattro anni dalla sua “nuova” entrata in vigore, avvenuta il giorno
19.09.2013, in attesa che produca i risultati sperati.
In ogni caso, quello che sembra opportuno sottolineare è che, a differenza
dell’arbitrato ex art. 806 e ss. c.p.c., quella dettata dal D.L. 132/2014 all’art. 1
è una vera e propria disciplina “transeunte” che, una volta cessata la propria
validità ed efficacia cronologica, costituirà più che un’innovazione stabile, pur
sempre suscettibile di modificazioni ed integrazioni, una mera esperienza
giuridica
storicamente
collocabile
all’interno
dell’ordinamento
processualcivilistico italiano e più degna della considerazione degli storici, che
degli operatori del diritto.
Le modalità di attuazione dell’arbitrato deflattivo: la scelta degli
arbitri. Per quanto riguarda lo svolgimento dell’arbitrato restano ferme le
norme dettate dalla disciplina codicistica dell’arbitrato rituale, che consentono
alle parti ed in subordine all’arbitro o agli arbitri di stabilire le regole che
presiederanno allo sviluppo del giudizio arbitrale, ferme restando le disposizioni
inderogabili e cogenti ex artt. 806 e ss. c.p.c.
Una sensibile differenza, però, si rinviene riguardo ai precetti che stabiliscono
la scelta dei “giudici privati” cui è demandata la soluzione del caso concreto. Il
Libro IV Titolo VIII del codice di rito contiene la norma di cui all’art. 810
c.p.c.23, la quale ha il fine precipuo di risolvere le situazioni di empasse che si
dovessero venire a creare nella scelta e nella nomina degli arbitri ad opera
delle parti della controversia attraverso il ricorso al Presidente del Tribunale del
luogo in cui è stabilita la sede dell’arbitrato. La regola generale in materia
vuole, quindi, che si garantisca l’autonomia e la libertà di scelta delle parti
nella nomina dell’arbitro unico o degli arbitri del collegio, con possibilità di
ricorrere ad un soggetto qualificato dell’ordinamento giuridico solo in via
subordinata e solo laddove si rinvengano difficoltà di accordo o condotte
ostruzionistiche nella scelta comune.
Tale
libertà
viene
evidentemente
ridimensionata
ora
per
l’arbitrato
di
prosecuzione: l’art. 1, comma II D.L. 132/2014, così come modificato dalla
Legge 162/2014, prevede, con una formulazione poco armoniosa dal punto di
vista lessicale, il deferimento del fascicolo di ufficio afferente alla causa che si
23
Per l’esegesi della norma de qua cfr. A. BRIGUGLIO, Art. 810, in A. BRIGUGLIO – E.
FAZZALARI – R. MARENGO, La nuova disciplina dell’arbitrato. Commentario, Milano, 1994.
vuole definire per arbitri al Presidente del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati
del circondario in cui ha sede il Tribunale investito della controversia pendente
in primo grado oppure al Presidente del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati del
circondario in cui si trova la Corte di Appello davanti alla quale è incardinato il
giudizio di secondo grado; l’individuazione del Consiglio dell’Ordine degli
Avvocati “competente” non è circostanza di poco conto, atteso che questa
risulta funzionale alla individuazione del novero dei soggetti entro il quale
dovranno essere scelti gli arbitri che dovranno risolvere quella determinata
disputa.
L’opzione tra arbitro unico e collegio arbitrale, che per scelta normativa non
potrà superare il numero di tre individui, sarà determinata da due elementi: in
primis, il valore della causa e, in secondo luogo, la volontà delle parti. In altri
termini se la lite avrà valore superiore ad € 100.000,00 questa sarà composta
da un collegio arbitrale, mentre se la medesima avrà valore inferiore ad €
100.000,00 la scelta tra arbitro unico o collegio arbitrale sarà rimessa alla
concorde determinazione dei contendenti (qualora non si giungesse ad un
accordo sul punto, l’arbitrato deflattivo avverrà in composizione collegiale).
L’individuazione personale dei soggetti cui sarà deferita la controversia sarà,
quindi, operata prima facie dalle parti del rapporto controverso24 che, laddove
trovassero un accordo, procederebbero alla scelta tra “gli avvocati iscritti da
almeno cinque anni nell'albo dell'ordine circondariale che non hanno subito
negli ultimi cinque anni condanne definitive comportanti la sospensione
dall'albo e che, prima della trasmissione del fascicolo, hanno reso una
dichiarazione di disponibilità al Consiglio stesso”. In caso di contrasto circa la
nomina del terzo arbitro ci si deve chiedere se sia possibile il ricorso al
Presidente del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati per la nomina del solo terzo
o di tutti i membri del collegio: la norma al riguardo non è chiara, ma ragioni di
mera logica giuridica e di rispetto del sistema normativo non sembrano poter
escludere
la
prima
soluzione,
la
quale
sarebbe,
quindi,
da
preferire.
L’individuazione del solo terzo componente del collegio, infatti, non soltanto è
24
Favorevole a questa interpretazione prima delle modifiche della legge di conversione anche
G. NAVARRINI, Riflessioni a prima lettura sul nuovo “arbitrato deflattivo” (Art. 1, D.L. 12
settembre 2014, n. 132), in www.judicium.it, 2014.
analogica rispetto a quella che il Presidente del Tribunale compie ex art. 810
c.p.c., ma è pure in linea con il presupposto volontaristico e libertario della
procedura arbitrale, ragion per cui non si vedrebbe alcun fondato motivo per
consentire la revoca delle nomine già eseguite dalle parti (verosimilmente un
arbitro per ciascuna, laddove i contendenti siano solo due) e la loro
sostituzione con altri due indicati dal Presidente del C.O.A.
Altra problematica di non scarsa rilevanza è quella che si pone allorquando le
parti della causa fossero tre o più. La possibilità che vengano scelti di comune
accordo tra tutte le parti tutti e tre i membri del collegio arbitrale è certamente
risolutiva di ogni potenziale problema: la scelta di un collegio unico appare la
più semplice. Qualora poi si sia in presenza di tre contendenti, ciascuno
portatore di un proprio interesse ai sensi dell’art. 100 c.p.c., anche qui il
problema non dovrebbe porsi se ad ognuno di essi fosse consentita la nomina
del proprio “arbitro di fiducia”; analogamente nulla quaestio se tutti i soggetti
coinvolti nella querelle giudiziale potessero essere ricondotti a due o tre centri
di interesse, se non proprio coincidenti, quanto meno simili o affini. Al
contrario, laddove ciò non fosse possibile, è evidente come in astratto si
porrebbe una questione di non poco conto, considerato che è facile intuire
come ad ogni parte non piacerebbe subire la decisione altrui, ma vorrebbe
concorrere nella scelta degli arbitri in modo diretto ed attivo: in questi casi,
salvo imprevedibili intese, opererà come extrema ratio l’intervento del
Presidente del C.O.A., il quale a fronte di contrasti tra i tre o più contendenti
circa l’individuazione dei membri del collegio arbitrale, provvederà esso stesso
alla nomina.
L’ambito degli avvocati candidati ad essere scelti come arbitro è stato
circoscritto dal Legislatore in forza di due elementi. Il primo è quello della
preventiva disponibilità dell’avvocato iscritto a quel determinato C.O.A.: la
disponibilità deve essere espressamente dichiarata al Consiglio dell’Ordine
degli Avvocati di appartenenza anteriormente alla nomina, cosicché, eccezion
fatta per le ipotesi di incompatibilità previste in generale dalla disciplina di cui
agli artt. 806 e ss. c.p.c. ed in particolare dal D.L. 132/2014 così come
modificato dalla Legge 162/201425, non si perderà ulteriormente tempo per
l’accettazione della nomina da parte del soggetto prescelto. Il secondo
elemento discriminante è l’anzianità di iscrizione all’albo professionale, che
dovrà essere di almeno cinque anni, collegato all’assenza negli ultimi cinque
anni di condanne definitive comportanti la sospensione dall’albo. La scelta di
soggetti che sono operatori del diritto dovrebbe garantire una maggiore
professionalità
nella
risoluzione
delle
controversie
rispetto
a
quanto
astrattamente previsto dalla generale disciplina dell’arbitrato, atteso che ai
sensi dell’art. 812 c.p.c. chiunque sia in possesso della capacità di agire
potrebbe svolgere la funzione di arbitro. Tale osservazione appare confortata
dall’inciso introdotto nell’art. 1 (comma V bis) dalla legge di conversione del
decreto legge in commento: prevede, infatti, la norma de qua che con un
provvedimento
successivo
all’entrata
in
vigore
della
disciplina
sin
qui
esaminata dovranno essere stabiliti “i criteri per l’assegnazione degli arbitrati
tra i quali, in particolare, le competenze professionali dell’arbitro, anche in
relazione alle ragioni del contendere e alla materia oggetto della controversia”.
La scelta del Presidente del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati dovrà avvenire,
allora, non casualmente, bensì con riferimento alle specifiche competenze e
cognizioni di cui l’iscritto all’albo è in possesso al fine di garantire alle parti del
rapporto
controverso
una
professionalità
concreta
e
non
soltanto
presuntivamente derivabile dal titolo; per tale motivo, chi scrive ritiene che i
criteri di scelta de quibus dovrebbero trovare applicazione sin d’ora, senza
attendere l’emanazione del decreto di cui al comma 5 bis.
L’arbitrato di secondo grado. L’elemento di innovazione più eclatante è
certamente dato dalla possibilità di configurare una procedura arbitrale rituale
di secondo grado. Come noto a tutti gli operatori del diritto l’arbitrato, tanto
rituale, quanto libero, sia in ambito interno, che internazionale è una procedura
di risoluzione delle controversie che, ponendosi in termini di alternatività o
derogabilità rispetto alla giurisdizione statale, viene concepita dalle parti di una
disputa come un quid aliud rispetto al ricorso alla giustizia amministrata dai
25
Recita l’inciso introdotto all’art. 1, comma 2 bis dalla legge di conversione del D.L. 132/2014
che: “La funzione di consigliere dell’ordine e l’incarico arbitrale di cui al presente articolo sono
incompatibili. Tale incompatibilità si estende anche per i consiglieri uscenti per una intera
consiliatura successiva alla conclusione del loro mandato”.
Tribunali e dalle Corti di Giustizia; orbene, tale diversità, quindi, gioca il proprio
ruolo fondamentale, pur entro i limiti stabiliti dall’ordinamento giuridico, in un
momento anteriore rispetto all’introduzione della causa, sì che i contendenti
debbono scegliere prima di adire il giudice statale (e, talvolta, ancor prima che
la lite insorga26) quale delle due vie percorrere. L’arbitrato deflattivo de quo,
invece, viene concepito nel senso inverso ossia nel senso di posticipare la
scelta dei contendenti ad un momento in cui la disputa è già insorta e la causa
che ne è scaturita già pende dinanzi all’autorità giudiziaria, per cui l’opzione
non è più tra percorrere una strada, anziché l’altra, ma tra abbandonare la
prima via, per proseguire la lite su di una nuova.
Questa premessa fa comprendere come la scelta del Legislatore di creare
presupposti inauditi, ma soprattutto “impropri” per l’operatività dell’istituto
arbitrale, conduce, poi, quasi fisiologicamente a conseguenze niente affatto in
linea con la natura dell’arbitrato e con la conoscenza che di questo si è sempre
avuta nell’ordinamento processuale civile. Ecco allora che se l’opzione
“giurisdizione statale – giurisdizione privata arbitrale” può essere esercitata
anche a lite pendente dinanzi al giudice di merito, nessuna valida ragione, nella
mente degli autori della riforma del 2014, può impedire il ricorso allo
strumento di cui all’art. 806 c.p.c. persino in secondo grado, poiché la Corte di
Appello è pur sempre giudice del merito della controversia.
Quanto sin qui detto, però, pone notevoli problemi di compatibilità con la
natura stessa dell’arbitrato che è istituto ontologicamente destinato a
consentire una definizione delle controversie (al di fuori della giurisdizione dei
giudici statali) e che, pertanto, può avere ad oggetto solo ed esclusivamente
quelle date controversie. Considerata la funzione propria dell’arbitrato,
l’alternatività o la concorrenzialità di questo particolare mezzo di risoluzione
delle dispute civili e commerciali non può che porsi, allora, con riferimento al
giudizio di primo grado, poiché laddove questo venisse concepito anche per i
giudizi di appello finirebbe inevitabilmente per snaturarsi, avendo come
oggetto non più la disputa, ma la sentenza di primo grado: ciò non può
giuridicamente, né logicamente essere, pena la configurazione di un istituto
26
Si pensi al patto compromissorio contenuto in una clausola contrattuale (cosiddetta clausola
compromissoria).
che dell’arbitrato avrebbe soltanto il nome e non anche il contenuto. Questo,
infatti, sembra accadere per lo strumento di A.D.R. disciplinato dall’art. 1 D.L.
132/2014 che, nonostante i richiami alle norme di cui al Libro IV, Titolo VIII del
codice di procedura civile, si manifesta, soprattutto con riguardo all’arbitrato in
sede di appello, come qualcosa d’altro ossia come un ibrido che si compone
degli elementi ora dell’uno, ora dell’altro mezzo di alternative dispute
resolution. In senso favorevole alla tesi che esclude diritto di cittadinanza
all’interno dell’ordinamento processualcivilistico all’arbitrato di secondo grado o
di appello depone anche la disciplina degli artt. 828 e ss. c.p.c., la quale
prevede un giudizio di impugnazione del lodo rituale da tenersi dinanzi alla
Corte di Appello competente per territorio, presupponendo così che il lodo
gravato dall’impugnazione possa tener luogo solo ed esclusivamente di una
sentenza di primo grado e non anche di qualsiasi altro grado di giudizio.
Ciò detto, ci si deve chiedere, allora, come dovrebbe essere accolto in astratto
ed in concreto un “lodo rituale di secondo grado”: una volta che se
ammettesse la giuridica esistenza, infatti, ci si dovrebbe domandare se questo
possa essere impugnato e se sì in che modo. In assenza di specifica normativa,
questo particolare lodo rituale deve necessariamente essere ricondotto alla
disciplina di cui agli artt. 806 e ss. c.p.c. ed allora dovrà ritenersi non solo
teoricamente impugnabile, ma anche suscettibile del solo rimedio impugnatorio
ordinario che è quello di cui all’art. 829 c.p.c. 27. Questo fa sì che la medesima
controversia che è stata definita in secondo grado secondo le forme
dell’arbitrato deflattivo potrebbe essere riesaminata ancora una volta, seppur
per i soli motivi “formali” di nullità del lodo di cui all’art. 829 c.p.c., dalla
medesima Corte di Appello. Ciò senza contare, che come previsto dall’art. 1,
comma IV D.L. 132/2014, che infra sarà più puntualmente esaminato, laddove
il lodo di secondo grado dovesse essere dichiarato nullo ai sensi dell’art. 830
c.p.c., le parti ben potrebbero riassumere il processo interrotto con la scelta
della prosecuzione in chiave arbitrale della disputa, riproponendo per la terza
volta la medesima controversia dinanzi allo stesso giudice statale. Si tratta,
dunque, di una soluzione ben strana tanto dal punto di vista sistematico,
27
Ciò fermi restando gli altri rimedi impugnatori straordinari: revocazione ed opposizione di
terzo.
poiché non appare compatibile con la natura stessa del sistema processuale
civile italiano ipotizzare la riproposizione della medesima questione seppur in
forme diverse dinanzi allo stesso organo giurisdizionale, quanto dal punto di
vista pratico, atteso che, se rapportata alla ratio della riforma, il ricorso alle
Corti di Appello, ora giudici di legittimità del lodo ex art. 829 c.p.c., ora giudici
del merito in sede di riassunzione ex art. 1, comma IV D.L. 132/2014,
determinerebbe per gli organi giudicanti di secondo grado un carico di lavoro
tutt’altro
che
ridotto,
con
buona
pace
delle
istanze
deflattive
e
di
degiurisdizionalizzazione delle controversie civili e commerciali.
In definitiva, se si considera quanto sin qui detto e la confusione che la
disciplina del D.L. 132/2014 ha manifestato sul punto, si perviene alla
conclusione che ci si trovi in presenza di un “pasticciaccio brutto” che porrà,
ove l’istituto dell’arbitrato di secondo grado troverà mai applicazione, non pochi
problemi di ordine dogmatico e di natura pratica.
Il ritorno al giudizio civile. L’art. 1, comma IV D.L. 132/2014, come
integrato dalla Legge 162/2014, stabilisce che: “Quando la trasmissione a
norma del comma 2 è disposta in grado d'appello e il procedimento arbitrale
non
si
conclude
con
la
pronuncia
del
lodo
entro
centoventi
giorni
dall'accettazione della nomina del collegio arbitrale, il processo deve essere
riassunto entro il termine perentorio dei successivi sessanta giorni. É in facoltà
degli arbitri, previo accordo tra le parti, richiedere che il termine per il deposito
del lodo sia prorogato di ulteriori trenta giorni. Quando il processo é riassunto il
lodo non può essere più pronunciato. Se nessuna delle parti procede alla
riassunzione nel termine, il procedimento si estingue e si applica l’articolo 338
del codice di procedura civile. Quando, a norma dell’articolo 830 del codice di
procedura civile, é stata dichiarata la nullità del lodo pronunciato entro il
termine di centoventi giorni di cui al primo periodo o, in ogni caso, entro la
scadenza di quello per la riassunzione, il processo deve essere riassunto entro
sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di nullità”.
Mentre le modalità di allontanamento della causa dalla giurisdizione statale
sono stabilite dal Legislatore per entrambe le ipotesi di scelta arbitrale in primo
ed in secondo grado, peraltro in modo uniforme, il decreto legge in esame
disciplina in modo espresso soltanto il ritorno alla sede giudiziale per l’arbitrato
deflattivo in fase di appello.
La questione solleva non poche perplessità in quanto, stante il carattere
eccezionale delle disposizioni di legge de quibus, appare non corretto dal punto
di vista dogmatico ritenere applicabile per via analogica il citato comma IV
anche ai casi di arbitrato per cause pendenti dinanzi al Tribunale (rectius: in
primo grado). A ben vedere l’assenza di una previsione analoga per
quest’ultimo caso, più che postulare una fiducia senza limiti del Legislatore
nell’esito favorevole della procedura arbitrale rituale di primo grado, sembra
essere una mera dimenticanza degli autori della riforma del 2014: a fronte di
questo vuoto normativo e della impossibilità di pervenire ad un’interpretazione
analogica, la conclusione più logica e più coerente con l’intero sistema
processuale civile potrebbe essere quella di ritenere la strada verso l’arbitrato
di prosecuzione richiesto davanti al giudice di prime cure come una strada a
senso unico da percorrere in direzione della definitiva degiurisdizionalizzazione
della controversia, con conseguente estinzione del procedimento civile,
indipendentemente dall’esito dell’arbitrato28.
Tornando al testo dell’art. 1, comma IV D.L. 132/2014, si deve affermare come
la casistica di ritorno al giudizio in Corte di Appello si componga di due ipotesi:
a) quella della mancata pronuncia del lodo entro un termine cronologico; b)
quella della successiva declaratoria di nullità del lodo.
Con riferimento al primo caso, è sufficiente che gli arbitri non abbiano
pronunciato il lodo nel rispetto del limite temporale legale di centoventi giorni
(vale a dire la metà del termine previsto dal codice di procedura civile 29), da
28
Laddove la procedura arbitrale per qualsiasi ragione non sia giunta a definizione mediante
pronuncia del lodo, è da credere che resti salva la possibilità di riproporre la medesima
domanda giudiziale dinanzi al giudice precedentemente adito.
29
G. NAVARRINI, Riflessioni a prima lettura sul nuovo “arbitrato deflattivo” (Art. 1, D.L. 12
settembre 2014, n. 132), in www.judicium.it, 2014, per il quale: “L’abbreviazione è
pienamente comprensibile alla luce del fatto che, in questo particolare caso, gli arbitri si
devono limitare a rinnovare il giudizio sulla base degli atti del processo di primo grado.
Tendenzialmente, dunque, non dovranno compiere atti istruttori. In ogni caso, non vedo
impedimenti alla proroga del termine ex art. 820, comma 4, qualora debbano essere ammessi
mezzi di prova o disposte consulenze. Rimane da chiedersi se la proroga sarà di centottanta
giorni (come previsto dal codice di rito), o se anche il termine di proroga dovrà ritenersi
dimezzato. Prudenzialmente, se fossi uno degli arbitri, mi comporterei come se tutti i termini
computarsi dal giorno dell’accettazione dell’incarico arbitrale: ferma restando la
possibilità di richiedere da parte degli arbitri (e di concedere concordemente ad
opera delle parti della controversia) per una sola volta una proroga di trenta
giorni, il solo infruttuoso trascorrere del termine cronologico de quo determina
nel modo più oggettivo possibile la conclusione della fase arbitrale. Qualora i
contendenti intendano proseguire la disputa sul campo del giudizio civile
dovranno allora riassumere (è da credere allo stesso modo in cui il codice di
rito prevede la riassunzione del giudizio negli altri casi di interruzione del
procedimento) la causa davanti alla medesima Corte di Appello in cui questa
era stata precedentemente incardinata, pena l’inesorabile estinzione della
procedura ed il conseguente passaggio in giudicato della sentenza di primo
grado fatta oggetto di gravame.
Il secondo caso, invece, postula che il lodo pronunciato all’esito dell’arbitrato di
prosecuzione di secondo grado sia stato, poi, impugnato ai sensi dell’art. 829
c.p.c. e che il giudizio sul provvedimento decisorio arbitrale si sia concluso con
una declaratoria di nullità del lodo stesso: una simile situazione impone alla
parte
interessata,
evidentemente
quella che
aveva
esperito
il rimedio
dell’impugnazione di nullità ex art. 829 c.p.c., di riassumere il giudizio civile
dinanzi alla Corte di Appello originariamente adita. Qui il termine perentorio da
osservare sarà quello dei sessanta giorni decorrenti dal giorno del passaggio in
giudicato della sentenza di nullità pronunciata dalla Corte di Appello ai sensi
dell’art. 830 c.p.c., con la conseguenza che il mancato rispetto del limite
cronologico de quo comporterà l’estinzione del procedimento giudiziale civile
già definito con il lodo rituale.
A differenza dell’arbitrato deflattivo di primo grado, quindi, il Legislatore
sembra invece prevedere una duplice possibilità di rientro nella sfera di
cognizione dei giudici statali di secondo grado, creando ex novo ipotesi di
interruzione della procedura arbitrale da far cessare attraverso la riassunzione
oppure attraverso la definitiva estinzione producibile a seguito dell’infruttuoso
decorso del termine. Appare opportuno segnalare, infine, come sia fatto
singolare quello della pendenza del giudizio civile in grado di appello
fossero dimidiati. In realtà, in assenza di esplicita previsione, mi sembra decisamente
preferibile che la proroga non subisca compressioni”.
allorquando la medesima controversia abbia trovato definizione in sede
arbitrale ed il lodo da questa sede scaturito sia ancora astrattamente (perché il
termine per l’impugnazione ex art. 829 c.p.c. non è ancora decorso) o
concretamente (perché il lodo è stato impugnato per nullità nelle forme
previste dal Libro IV, Titolo VIII del codice di rito) sub iudice. Si tratta
evidentemente di una di quelle distrazioni in cui il Legislatore, nel furore
creativo di nuovi istituti dal quale negli ultimi anni si è lasciato pervadere, è
involontariamente incorso realizzando figurae iuris difficilmente armonizzabili
con l’intero sistema processualcivilistico e che pongono problemi di non poco
conto agli operatori del diritto ed agli interpreti delle norme.
La genesi dell'istituto della negoziazione assistita. Da un punto di vista
redazionale non può non notarsi come il Legislatore, dopo essersi occupato con
l'art. 1 del D.L. 132/2014 dei processi pendenti, prosegue nell’incentivazione
alle
a.d.r.
con la
negoziazione
assistita, occupandosi
quindi anche
di
“prevenire” l’incardinamento di un giudizio; segnatamente, lo strumento
individuato dal Legislatore per il raggiungimento di tale obiettivo è un istituto
che trova riferimento ed ispirazione nella Loi sur l'acte de l'avocat30 ovvero la
negoziazione assistita, definita dallo stesso Legislatore all'art. 2, comma 1
come "...accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona
fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite
l’assistenza di avvocati iscritti all'albo..."
A propria volta l’esperienza francese si rifà palesemente ad alcuni sistemi di
common law (in primis Stati Uniti) laddove il c.d. “diritto collaborativo” è realtà
consolidata. A tal proposito la Commissione Francese, all’indomani della
presentazione del progetto, così si espresse: “La Commissione ha voluto
ispirarsi alla prassi del Nord America conosciuta come “diritto collaborativo” per
suggerire la nascita in Francia di una nuova modalità di risoluzione dei conflitti,
la “procedura partecipativa” di negoziazione assistita tramite avvocato. Il
diritto collaborativo ha registrato una forte crescita negli ultimi quindici anni
negli Stati Uniti, dove è nato, e dove è ampiamente praticato in oltre 40 stati.
30
In sede di relazione al decreto legge si è parlato di esperienza di istituto noto
dell’ordinamento francese data da una procedura cogestita tra avvocati, che consente il rapido
raggiungimento di un titolo esecutivo
Si è anche sviluppato rapidamente in Canada, Australia e Nuova Zelanda e ha
fatto un notevole passo avanti in Europa. Data la portata del fenomeno, gli
avvocati francesi hanno preso l’iniziativa in questi ultimi anni, di utilizzare i
processi collaborativi come parte delle controversie familiari. Ampiamente
usato nel campo, questo modo singolare di risoluzione delle controversie
consensuale può comunque riguardare contestazioni di qualsiasi genere. Nei
paesi dove è largamente praticato, il diritto collaborativo è usato nel diritto
civile, nel diritto del lavoro, nel diritto delle assicurazioni, o per le successioni,
ed in particolare il contenzioso commerciale”.
Trasposizione dell’istituto nell’ordinamento italiano e sovrapposizione
con il D.Lgs. 04.03.2010 n. 28. Nella traslazione dell’istituto nel nostro
ordinamento tuttavia il legislatore italiano ha dovuto tener conto del fatto che
gran parte dell’ambito del contenzioso civile è già stato “occupato” dalla
mediazione civile obbligatoria e pertanto la negoziazione assistita, che pure
trova spazio in termini facoltativi nelle materie più disparate ad eccezione dei
diritti indisponibili e delle controversie aventi ad oggetto la materia del lavoro,
risulta relegata, da un punto di vista di propedeuticità dell'azione, ad un ambito
decisamente ridotto meglio individuato dall'art. 3, rubricato “improcedibilità”
ove si specifica che: “chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una
controversia in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e
natanti deve, tramite il suo avvocato, invitare l’altra parte a stipulare una
convenzione di negoziazione assistita. Allo stesso modo deve procedere fuori
dei casi previsti dal periodo precedente e dall’art. 5 comma 1bis del decreto
legislativo 4 marzo 2010 n. 28 chi intende proporre in giudizio una domanda di
pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquantamila euro.
L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di
procedibilità della domanda giudiziale...”.
Nella stessa “documentazione per l’esame di progetti di legge"
a cura della
Camera dei Deputati recante “misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed
altri interventi per la definizione dell'arretrato in materia di processo civile D.L.
132/14” del 27 ottobre 2014 si specifica come si tratti “... nella sostanza, di un
ulteriore strumento di risoluzione stragiudiziale delle controversie civili che si
affianca a istituti analoghi già esistenti e che intende dare rapida tutela dei
diritti dei cittadini, confinando all'aerea giudiziale le sole liti che appaiono
irrisolvibili anche all'esito della negoziazione assistita...".
In
altre
parole,
il
Legislatore
per
primo
presenta
il
nuovo
istituto
evidenziandone l’analogia con altri già presenti nell’ordinamento: il paragone
sia in termini di ratio, che di finalità deflattiva è immediato con l’istituto della
mediazione obbligatoria. La differenziazione è anzitutto per materia cosicché
non sfugge come il Legislatore abbia tentato in tal modo di “coprire” i ridotti
spazi non considerati dal D.Lgs 28/201031.
Un’ulteriore differenza va ravvisata negli interlocutori che al contrario del caso
della media-conciliazione sono individuati nei soli appartenenti alla classe
forense, nonché nel fatto che nella disciplina ex D.Lgs 28/2010 sussiste un
vero e proprio “filtro” rappresentato dal fatto che l’istante si rivolge non alla
controparte ma ad un organismo terzo, il quale per mezzo della propria
struttura designa un professionista (mediatore) e contestualmente invita la
controparte a prendere parte alla procedura.
Quanto sopra descritto appare niente affatto marginale in considerazione del
fatto che lo snellimento della nuova procedura rispetto a quella di mediaconciliazione, pur centrando l’indubbio obiettivo di ridurre formalità e tempo,
qualità senz’altro apprezzate anche da un punto di vista internazionale,
comportano la soppressione dell'organismo terzo che ha in capo a sé la
responsabilità della garanzia del procedimento, oggi demandata integralmente
agli avvocati delle parti.
Il raffronto con il D.Lgs. 28/2010 appare doveroso anche in considerazione del
“prodotto finale” rappresentato nel caso di specie dall’accordo debitamente
sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che ne attestano la conformità alle
norme imperative ed all’ordine pubblico; in tal modo è equiparabile all’accordo
raggiunto in sede di mediazione, specificando al riguardo che all’avvocato è
31
Varrà all’uopo rammentare come le controversie oggetto di mediazione obbligatoria ex D.Lgs
28/2010 si riferiscono a: condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di
famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da
responsabilità medica, sanitaria e da diffamazione a mezzo stampa o con altro mezzo di
pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.
imputabile ex art. 76 Legge 89/1913 la responsabilità in caso di nullità
dell’atto32.
Le criticità inerenti il trapianto del nuovo istituto nell’ordinamento, non ultimo
in considerazione dell'incombente presenza della media-conciliazione, sono
state sollevate in primo luogo dal Consiglio Superiore della Magistratura33 in
sede di parere sul decreto legge in commento; in particolare il C.S.M. (che, è
bene ribadirlo si esprime sul D.L. ante legge di conversione) saluta con parere
favorevole
la
volontà di convogliare
il potenziale
contenzioso
civile
e
commerciale su ambiti di definizione estranei rispetto al processo dato l’alto ed
esponenziale carico di lavoro lamentato dagli Uffici giudiziari civili realizzatosi
negli ultimi decenni. Il C.S.M., tuttavia, che già agli albori della mediazione
civile aveva manifestato perplessità in ordine al c.d. “doppio binario” ovvero la
scelta di destinare solo talune materie alla mediazione obbligatoria, relegando
altre alla discrezionalità delle parti, oggi manifesta nuovamente perplessità in
ordine alla gestione delle materie investite dal nuovo istituto. Si ravvisa cioè
che, pur dinanzi alla palese volontà del Legislatore di evitare di sovrapporre i
due istituti (mediazione e negoziazione), il rischio appare comunque elevato,
specificando come di fatto la mediazione di tipo facoltativo che trovava spazio
nelle materie oggi interessate dalla negoziazione, sia destinata ad essere
completamente soppiantata dal nuovo istituto o quantomeno a subirne la forte
concorrenza; e ciò con buona pace degli auspici riposti nella mediazione
facoltativa (di fatto nella pratica inesistente) anche se il suddetto istituto
conserva indubbi vantaggi in termini di sgravio economico quali, a titolo
esemplificativo, il credito di imposta per le spese sostenute (non presente nel
caso di negoziazione assistita).
Alla luce di tali considerazioni e tornando quindi all’obiettivo (non dichiarato
stavolta) questo sembra rintracciarsi, per velata ammissione dello stesso
Legislatore, nell’idea di distinguere tra liti risolvibili con metodologie a.d.r. e tra
32
L’art. 76 in commento recita testualmente: “Quando l’atto sia nullo per causa
imputabile al notaro, o la spedizione della copia dell'estratto o del certificato non faccia fede
per essere irregolare, non sarà dovuto alcun onorario, diritto o rimborso di spese. Negli
accennati casi, oltre il risarcimento dei danni a norma di legge, il notaro deve rimborsare le
parti delle somme che gli fossero state pagate”.
33
Delibera consiliare del 09.10.14 su Nota 18.09.2014 prot. CSM 46733/2014 dal Ministero
della Giustizia.
quelle irrisolvibili in altra sede che non sia quella giudiziale; in altre parole si
distingue tra cause che “meritano” la sede giudiziale e quelle che dovrebbero
“accontentarsi” di una sede stragiudiziale. Tuttavia il grado di “meritevolezza”
rischia, in particolare, nei casi in cui la negoziazione è scelta obbligata (vedi
infra) di trasformarsi in un grande compromesso a scapito di chi, pur nella
posizione sostanziale più vantaggiosa, si trovi costretto a scegliere tra il
contenzioso puro (e le relative fasi, costi e tempi) ed una chiusura “negoziale”,
la quale garantirà senz’altro tempi più brevi sacrificando tuttavia qualcosa in
termini economici.
In sostanza il rischio che la pars debole economicamente ma forte nelle proprie
ragioni in diritto rischi seriamente di cedere alla tentazione di un paventato
compromesso economico a fronte del contenzioso che potrebbe durare anni
(con relativi costi, sempre in ascesa) appare essere più che un’ipotesi, con la
conseguenza che, se così fosse, sarebbe il senso di giustizia sostanziale ad
uscirne fortemente leso.
La negoziazione assistita: ambito di applicazione e fasi. Il nuovo istituto
è disciplinato nel dettaglio dal D.L. n. 132/2014, convertito con modificazioni
nella L. n. 162/2014 volto alla cosiddetta degiurisdizionalizzazione del
contenzioso civile.
La negoziazione assistita può definirsi come un impegno a cooperare in buona
fede e con lealtà per risolvere amichevolmente una controversia tramite
l’assistenza di avvocati. La volontà politica di “…valorizzare quanto più possibile
la professionalità
e le competenze del mondo dell'avvocatura, quale attore
primario nel contesto dell'Amministrazione della giustizia...”34 è il perfetto
prologo
per
giustificare
la
negoziazione
come
attuabile
su
qualunque
controversia avente diritti disponibili. In particolare la lettera b) del comma 2
dell’art. 2 precisa che “la convenzione di negoziazione deve precisare:
(...omissis...) l’oggetto della controversia, che non deve riguardare diritti
indisponibili o vertere in materia di lavoro35”. Esiste tuttavia, come detto, un
34
35
Dalla relazione al D.L.
Quest'ultimo ambito è stato aggiunto in sede di conversione.
ambito di obbligatorietà, meglio definito all’art. 3, che va assunto quale
condizione di procedibilità dell’azione giudiziale.
In entrambi i casi il buon fine dell’accordo acquista rilevanza sotto il profilo
esecutivo posto che, se in generale la definizione
stragiudiziale delle
controversie da parte dei legali acquista valore di transazione (in senso
contrattuale), il buon esito di una negoziazione assistita produce un titolo
esecutivo, attesa l’asseverazione (ovvero attestazione di conformità a norme
imperative ed ordine pubblico) da parte dell’avvocato.
Riassumendo, quindi, i parametri del nuovo istituto possono sintetizzarsi
nell’assistenza di uno o più avvocati, nella fissazione di un termine entro il
quale la trattativa va conclusa, nella forma scritta a pena di nullità e nella
circoscrizione a materie che non devono involgere diritti indisponibili o materia
lavoro.
É possibile distinguere il procedimento nelle seguenti tre fasi:
a) invito: all’atto del conferimento di incarico è previsto che il legale dia
conoscenza al cliente della possibilità di ricorrere alla convenzione di
negoziazione assistita; la mancata informazione espone l’avvocato a sanzioni di
tipo deontologico.
Qualora la parte scelga di provare detta procedura, il legale si attiva per la
formulazione alla controparte di un invito a stipulare una convenzione di
negoziazione contenente certificazione dell’autografia della firma apposta
all’invito.
Detto invito deve contenere l’oggetto della controversia (si ribadisce che
l’oggetto della controversia non può estendersi a diritti indisponibili, né vertere
in materia lavoro) e contenere l’avviso per la controparte sulle conseguenze
negative in caso di mancato riscontro entro 30 giorni o in caso di rifiuti
consistenti nella valutazione da parte del giudice ex art. 96 e 642 c.p.c. nel
successivo eventuale instaurando giudizio.
É bene precisare che ai sensi dell’art. 8 dal momento della comunicazione
dell’invito
a
concludere
una
convenzione
di
negoziazione
ovvero
della
sottoscrizione della convenzione si producono sulla prescrizione gli effetti della
domanda giudiziale. Dalla stessa data è impedita per una sola volta la
decadenza specificando che se l’invito è rifiutato o non accettato nel termine di
cui all’art. 4, comma I la domanda giudiziale deve essere proposta entro il
medesimo
termine
di
decadenza
decorrente
dal
rifiuto
della
mancata
accettazione nel termine ovvero dalla dichiarazione di mancato accordo
certificato dagli avvocati.
In ogni caso gli avvocati saranno tenuti all’osservanza della normativa inerente
la riservatezza e sugli obblighi antiriciclaggio. In particolare detto ultimo
aspetto appare particolarmente “sentito” dal Legislatore, il quale se ne occupa
appositamente con la disposizione di cui all’art. 5.
b) convenzione: la procedura necessita dell’assistenza obbligatoria di uno o più
(secondo la lettura della norma alla luce della conversione) avvocati iscritti
all’albo ai quali, si rammenta, viene delegato l’onere della certificazione
dell’autografia delle sottoscrizioni. Tuttavia nulla vieta che tutte le parti
congiuntamente diano mandato ad un unico legale.
La convenzione pertanto può leggersi (vedi art. 2) come l’accordo a cooperare,
in buona fede e lealtà, per risolvere in via amichevole la controversia.
Corollario è il fatto che i difensori non possono essere nominati arbitri nelle
controversie aventi il medesimo oggetto o connesse e la violazione di quanto
sopra costituisce illecito disciplinare.
Un rilievo essenziale è dato dal termine della procedura, posto che in tale lasso
di tempo, non inferiore ad un mese e non superiore a tre 36, ma prorogabile di
ulteriori trenta giorni su richiesta delle parti, è precluso alle parti l’accesso alla
via giudiziale.
Sotto tale profilo appare opportuna la scelta del Legislatore, in sede di
conversione, di statuire un termine per l’esercizio della fase “stragiudiziale”37.
36
Il termine di tre mesi prorogabile per 30 giorni è stato inserito in sede di conversione.
Ciò risponde ad una precisa volontà di razionalizzazione dei tempi processuali che oggi si
estende anche a quelli extra processuali (o per meglio dire ante processuali), volontà già
estrinsecatasi in sede di riforma del codice di procedura civile avutosi in sede di Legge
18.06.2009, n. 69 ove vi è stata la riduzione da quattro a tre mesi per la sospensione
37
La convenzione prevede la forma scritta a pena di nullità.
c) negoziazione e definizione della procedura: la procedura prosegue senza
peculiari formalità alla luce dei due parametri fondamentali della lealtà e della
riservatezza. In tal senso al pari di quanto già visto in sede di mediaconciliazione, le dichiarazione rese e le informazioni assunte nel corso del
procedimento non possono essere utilizzate nell’eventuale instaurando giudizio
avente il medesimo oggetto (anche parziale). Né i difensori o tutti coloro i quali
a diverso titolo abbiano a partecipare alla procedura potranno essere sentiti e
tenuti a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni
acquisite. Si applicano nei confronti di tutti i soggetti summenzionati le
disposizioni ex artt. 200 e 103 c.p.p.
Com’è
ovvio
il
procedimento
può
portare
o
meno
al
raggiungimento
dell’accordo: nel secondo caso sarà sufficiente la certificazione da parte degli
avvocati
della
dichiarazione
di
mancato
accordo.
Più
articolato
è
il
procedimento previsto in caso di avvenuto accordo: in tal caso, difatti,
occorrerà anzitutto che l’accordo sia sottoscritto dalle parti e dai legali, i quali
certificheranno la conformità dell’accordo alle norme imperative ed all’ordine
pubblico.
Copia dell’accordo andrà spedita all'Ordine degli Avvocati di circoscrizione
competente. L’accordo così formato è titolo esecutivo, nonché titolo per
l’iscrizione di ipoteca giudiziale, specificando, tuttavia, che come nel caso in cui
l’accordo preveda trasferimento di diritti per cui è prevista la trascrizione su
pubblici registri, sarà comunque necessario rivolgersi ad un notaio.
Un discorso a parte merita il caso in cui sia necessario porre in esecuzione
(nella sua qualità di titolo esecutivo) l’accordo frutto di negoziazione. In tal
senso, il secondo comma dell’art. 480 c.p.c. prescrive che il precetto debba
volontaria ad istanza congiunta. In altre parole, la volontà del Legislatore è quella di evitare di
presentare la negoziazione come un passaggio obbligato in vista del giudizio; in tal senso
l'esperienza del processo del lavoro con l'art. 410 appare preziosissima, rammentando che sino
alla novella del 2010 il carattere obbligatorio aveva svuotato di qualsiasi significato il
parametro transattivo ed il passaggio alla DTL era visto come mero ostacolo da superare per
l'incardinamento del giudizio, nonché da ultimo manifestata in sede di modifica alla D.Lvo
04.03.2010, n. 28 operato dall’art. 84 comma I lett. f) del D.L. 21.06.2013, n. 69 che
intervenendo nell’art. 6, comma I del decreto summenzionato ha portato da quattro a tre mesi
la durata massima del procedimento di mediazione.
contenere la trascrizione integrale del titolo esecutivo “quando è richiesta dalla
legge”. Nel caso che ci occupa, ai fini della regolare redazione del precetto,
questo dovrà contenere la trascrizione integrale del titolo all’interno del
precetto stesso e ciò anche alla luce del fatto che, pacificamente la trascrizione
integrale è necessaria per le scritture private autenticate, visto l’espresso
richiamo dell’art. 474, comma III c.p.c. A tale conclusione si arriva anche a
rigor di logica posto che, nel possesso della parte che intende far valere il titolo
esiste un solo originale con la conseguenza che essa non può essere spedita in
forma esecutiva.
Ultima annotazione va fatta con riferimento all’impugnativa dell’accordo. Di
fatto se ne desume la possibilità in considerazione di quanto letteralmente
riportato all’art. 5 della norma in commento, allorché in termini deontologici si
sanziona l’avvocato che impugna un accordo alla cui redazione ha partecipato;
tuttavia, non emergono dall’analisi del testo ulteriori elementi per definire o
meglio circoscrivere (in primis in termini temporali) l’ambito della questione,
caratteristica questa non di poco conto, posto che appare di tutta evidenza che
lo sforzo fatto per delimitare temporalmente la procedura sarebbe certo
vanificato dalla carenza di certezze circa i tempi e le modalità della fase di
impugnativa.
La negoziazione obbligatoria. Come detto, sulla scorta di quanto già
previsto
in
tema
di
cosiddetta
mediazione
obbligatoria
e
replicando
sostanzialmente parte delle disposizioni ivi contenute, il Legislatore ha stabilito
che per alcune materie la negoziazione assistita sia condizione di procedibilità
della domanda: si parla in tali casi di negoziazione obbligatoria.
Segnatamente chi intenda esercitare in giudizio un’azione in materia di
risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti o proporre in giudizio
una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti 50.000
euro, ad eccezione delle controversie assoggettate alla disciplina della
cosiddetta mediazione obbligatoria, è assoggettato all’obbligo di attivare la
procedura di negoziazione mediante invito, per il tramite del proprio legale di
fiducia, diretto all’altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione
assistita.
In
dette
materie
la
condizione
di
procedibilità
si
considera
superata
all’avveramento di una delle tre seguenti ipotesi: a) allorché l’invito non è
seguito da adesione; b) allorché sia seguito da rifiuto entro trenta giorni dalla
sua ricezione; c) allorché sia decorso il periodo di tempo previsto dalle parti
nella convenzione per la durata della procedura di negoziazione.
Al riguardo rimandando a quanto già detto circa la sovrapposizione con la
mediazione civile, si rimarca come il Legislatore abbia espressamente escluso il
verificarsi della condizione di procedibilità nei casi di seguito indicati: a) nei
procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione; b) nei procedimenti di
consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui
all’articolo 696 bis del codice di procedura civile; c) nei procedimenti di
opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata; d) nei
procedimenti in camera di consiglio; e) nell’azione civile esercitata nel processo
penale;
si
specifica,
pure,
che
l’obbligatorietà
dell’esperimento
del
procedimento di negoziazione assistita “non preclude la concessione di
provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale”.
L’obbligo di negoziazione trova inoltre limite nei contratti tra professionisti e
consumatori, nei procedimenti monitori (compresa la fase di opposizione),
nelle procedimenti ove la parte può stare in giudizio personalmente ed infine
nelle materie già investite dalla mediazione (ex art. 5 comma 1 bis D.Lgs.
28/2010).
Sul piano processuale, il mancato esperimento di detta condizione deve essere
eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice,
non oltre la prima udienza. La lettera della norma anche in tale caso appare
ispirata ai principi di celerità del procedimento e buona fede: da un lato cioè si
vuole evitare che la parte convenuta “conservi” l’eccezione per una fase
avanzata del giudizio, per meri fini dilatori, in considerazione del fatto che, per
esperienza consolidata, l’ipotesi transattiva ha certamente maggiori chance
nella
fase
di
incontro
che
precede
l’ambito
giudiziale,
posto
che
l'incardinamento dell’azione ed il conseguente “animus” comportano un’aura di
acredine che difficilmente può rivelarsi positiva in termini conciliativi o
transattivi. Dall’altro, il Legislatore correttamente ritiene che nel momento in
cui la controparte in sede giudiziale non ravvisi l’opportunità di eccepire
l’omessa negoziazione (dando per scontata l’attenzione di parte convenuta
all’assoggettamento della materia de qua all’ambito di applicazione della
novella) ciò è segno tangibile dell’assenza di interesse ad una procedura
alternativa al giudizio e pertanto si sanziona implicitamente con il termine
decadenziale l’eccezione formulata oltre la prima udienza in quanto ritenuta
meramente strumentale e defatigatoria.
Resta di dubbia interpretazione la posizione del giudicante che, pur nel silenzio
di parte convenuta, è chiamato a svolgere una funzione di “garanzia” del
regolare espletamento del tentativo di negoziazione. Il giudice, difatti, allorché
rilevi che la negoziazione assistita non è stata esperita, assegna alle parti il
termine di 15 giorni per la comunicazione dell’invito a stipulare la convenzione
e, contestualmente, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine
previsto dalle parti nella convenzione stessa. Se al contrario la negoziazione è
già iniziata, ma non si è conclusa, il giudice fissa la successiva udienza dopo la
scadenza del termine previsto dalle parti nella convenzione stessa per la durata
della procedura di negoziazione. Pur chiarendo al riguardo che il termine non
può essere inferiore ad un mese (cfr. lettera a, comma II, art. 2), appare
opportuno segnalare che tale limite cronologico risulta, tuttavia, derogabile in
senso estensivo dalle parti in sede di convenzione di negoziazione (ex art. 2
comma III); come detto, infatti, a norma dell’art. 2, comma III, la convenzione
di negoziazione va conclusa per un periodo di tempo determinato dalle parti
nella convenzione stessa, fermo restando il termine di cui al comma II, lett. a).
Sarebbe stato forse preferibile al riguardo un semplice richiamo all’onere della
procedura senza
obbligo di rilievo da parte del giudicante: appare, infatti,
scontrarsi con la ratio di celerità dianzi ravvisata nel medesimo articolo la
volontà di imporre obbligatoriamente la negoziazione alle parti, le quali hanno
già decretato implicitamente, mediante da un lato la carenza di invito e,
dall’altro, il mancato sollevamento dell’eccezione, la volontà di non perseguire
la via della negoziazione. Stupisce come il Legislatore rilevata la volontà delle
parti prosegua nell’intenzione di (tentare di) obbligare le parti medesime a
mediare, senza minimamente tenere conto della volontà già intrinsecamente
manifesatata, con la conseguenza che il procedimento in sede processuale
verrà comunque ad arrestarsi in favore della procedura di negoziazione i cui
esiti sono prevedibili. In altre parole, se appare legittima la volontà del
Legislatore di porre una condizione di procedibilità dell’azione in termini di
“invito” non si vede la motivazione per la quale a seguito della manacata (e
certo motivata e significativa) eccezione di parte convenuta, il Legislatore
insista nel patrocinare un istituto che viene visto dalle parti interessate in detta
ipotesi come mero ostacolo al processo, con la sola conseguenza che il giudizio
venga alla luce solo a seguito delle spese inerenti la procedura di negoziazione
e del conseguente dispendio anche in termini di tempo.
Sotto il profilo dell’obbligatorietà, considerata l’esperienza del D.Lgs 28/2010
già in dottrina si sono ravvisati rilevanti profili di incostituzionalità della norma
de qua38, tra cui, in primis la violazione degli artt. 3 e 24 Cost. data dalla
sovrapposizione dell’istituto già precedente oggetto di analisi con altri già
presenti. In particolare, con riferimento ai sinistri stradali la sovrapposizione è
con la procedura ex artt. 145 ss. C.d.A., in considerazione della differente
tempistica stabilita dai due parametri normativi39 previsti dalla negoziazione e
dalla procedura di proposizione della domanda solo ad avvenuto decorso di 90
o 60 giorni (a seconda della presenza o meno di danni alla persona) dalla
richiesta di risarcimento. Quanto invece alla richiesta di somme, la potenziale
sovrapposizione avviene in tutti i casi in cui vi è commistione tra il recupero
della somma e la provenienza della pretesa (si pensi al caso di richiesta di
condanna di pagamento di somme inferiori ad 50.000 euro legate ad un
contratto bancario o assicurativo ove si è pertanto sotto la contesuale vigenza
della mediazione obbligatoria e della negoziazione obbligatoria). Sempre con
riferimento al recupero delle somme un ulteriore annotazione e rilievo di
possibile profilo di incostituzionalità per contrasto con l’art. 3 Cost. va fatta in
ordine alla materia monitoria che, a seconda dell'oggetto della controversia
(coperto da mediazione o negoziazione) sarà assoggettata o meno alla
procedura conciliativa per la successiva fase di merito.
38
M. VACCARI, Profili di incostituzionalità della negoziazione assistita obbligatoria,
www.judicium.it, 2014.
39
La materia era come noto stata oggetto di profonda analisi all’indomani dell’entrata in vigore
della mediazione obbligatoria ed il fatto che la soluzione sia stata quella di posticipare, per poi
eliminare la materia appare emblematico della difficoltà di inserimento della norma.
Profili processuali: pluralità di parti nella successiva fase processuale e
le nuove domande. Un’ulteriore riflessione va fatta, nella negoziazione
obbligatoria, con riferimento alla circoscrizione dell’oggetto specifico (in senso
processuale) in considerazione dell’eventuale estensione oggettiva e soggettiva
nella fase di traslazione processuale.
Già nel caso della mediazione obbligatoria si è assisito e si continua ad
assistere a casi in cui la domanda riconvenzionale non ricompresa nell’oggetto
della mediazione (parametro oggettivo) o ancora la presenza di soggetti non
ricompresi nella richiesta di mediazione (parametro soggettivo) comportino il
rilievo
giudiziale
del
mancato
(corretto)
esperimento
del
tentativo
di
conciliazione per il tramite della media-conciliazione, la qual cosa conduce,
come noto, all’immediato rinvio con concessione del termine alla parte
diligente per il corretto espletamento del tentativo di conciliazione.
Anche alla negoziazione obbligatoria, memori della recente esperienza di
media-conciliazione, risultano ascrivibili le stesse perplessità e rimedi elaborati
per il predetto istituto, che tuttavia non soggiacciono nella prassi a regole
ferree data l’immensa casistica e l’esercizio discrezionale del magistrato che si
trova volta per volta a contemperare le esigenze di rispetto della norma e del
non
consentire
dell’eccezione
che
di
una
mancato
lettura
troppo
corretto
rigida
possa
espletamento
favorire
della
l’utilizzo
procedura
di
conciliazione come arma per arrestare reiteratamente la prosecuzione del
giudizio. In particolare, partendo dal dato soggettivo, allorchè sul piano
processuale vengano ad essere chiamati in causa terze parti rispetto a quelle
originariamente individuate dall’attore in sede di mediazione, il tentativo andrà
comunque considerato come correttamente effettuato in considerazione del
fatto che plausibilmente il mancato accordo tra le originarie parti difficilmente
avrebbe esito diverso alla presenza di un nuovo interlocutore e pertanto il
nuovo procedimento comporterebbe unicamente lo slittamento di nuova
udienza senza utilità alcuna per il processo. La considerazione di cui sopra, che
poggia sull’esperienza della mediazione, appare utile in considerazione del fatto
che da un punto di vista pratico, in particolare nella materia della circolazione
di veicoli, spesso si ricorre a chiamate di terzo e/o in garanzia, anche
consecutive, con la conseguenza che una qualsivoglia diversa lettura rispetto a
quella sopra proposta comporterebbe unicamente un percorso di rinvii sterili e
dilatori, anche in considerazione del fatto che se volontà transattiva sussiste (in
particolare
da
parte
delle
Compagnie
di
assicurazione)
questa
viene
estrinsecata stragiudizialmente in ogni fase del giudizio.
Va comunque chiarito che le parti “originariamente” in causa devono replicare
integralmente quelle già chiamate nella negoziazione, non essendo ammissibile
che questa possa essere esperita in senso “parziale” rispetto ai soggetti poi
convenuti in giudizio: va da sé che in tal caso, difatti, sarebbe doveroso il
ricorso a nuova procedura.
Con riferimento al carattere “oggettivo” e pertanto al petitum, la questione è
senz’altro più complessa e controversa: fermo il dato soggettivo, e dato per
pacifico che l’oggetto della negoziazione sia stato correttamente individuato nel
merito ed a seguito dell’esito negativo sia convogliato nell’azione civile, resta
da capire se per le eventuali domande riconvenzionali in primis e comunque
per le istanze formulate da terzi o delle “precisazioni o modificazioni delle
domande” formulate in sede di memorie ex art. 183, comma VI n. 1 (che
possono potenzialmente discostarsi da quelle originariamente redatte sia pur
nei limiti processualmente consentiti), sia necessaria una nuova procedura di
invito. Da un lato occorrerebbe tener conto del fatto che la negoziazione non
contempla in alcun modo la questione e pertanto, nel silenzio della norma e
tenendo conto del fatto che si parla unicamente di "convenuto" chiamato a
formulare eccezioni sull’esperimento dell'invito di negoziazione, ciò porterebbe
a concludere per il perfezionamento del procedimento solo per la fase iniziale
senza che eventuali nuove domande possano comportare il rinnovo del rito.
Tuttavia, per contro, il fatto che come sopra detto il giudice sia chiamato ad un
forte
ruolo
di
garanzia,
richiamando
pertanto
fortemente
l’attenzione
sull’obbligatorietà del percorso, porterebbe ad escludere tale soluzione.
Inoltre la stessa parola “convenuto” sarebbe in tale ottica da leggersi non in
termini processuali ma con riferimento al soggetto che ha “subito” la domanda
avente ad oggetto quanto previsto per la negoziazione obbligatoria, con la
conseguenza che apparrebbe del tutto fuori luogo una lettura che conservi
l’obbligatorietà
per
l'istante
(obbligatorietà
come
detto
corroborata
dal
giudicante in sede di prima udienza) e si dimentichi totalmente della domanda
riconvenzionale del convenuto indebitamente non soggiacente ad alcun titolo
alla procedura di mediazione. Tale lettura, se vogliamo più “garantista” delle
diverse posizioni, racchiude in sé come è ovvio il “percorso ad ostacoli”
determinato dal fatto che occorrerebbe effettuare tante “interruzioni” (in senso
improprio)
del
procedimento
per
quante
sono
le
domande
avanzate
successivamente all’incardinamento del giudizio, con conseguente aumento
esponenziale di costi e durata del processo.
Da un punto di vista “storico” la dottrina nei diversi casi già proposti dalla
conciliazione si è diversamente orientata: ad esempio, nel caso delle
controversie agrarie (art. 46 Legge 203/1982) la dottrina e la conseguente
giurisprudenza si sono orientate per l’obbligatorietà in presenza di domanda
riconvenzionale: cosa al contrario espressamente esclusa dalla costante
giurisprudenza in materia lavoro.
Alla luce di quanto sopra ed escludendo espressamente le domande il cui
contenuto sia adesivo dipendente e pertanto scevro da contenuti non già
contemplati nel panorama degli interessi posti in gioco in sede giudiziale, pur
sommessamente propendendo per una visione garantista dell'istituto che tenga
pari conto delle posizioni processuali dell’attore e del convenuto e che li ponga
pertanto sotto lo stesso profilo anche nell’ambito degli oneri pre-processuali,
appare di tutta evidenza che lo stato dei fatti e delle posizioni singolarmente
prese, rappresentando un casistica sterminata, possono essere oggetto di volta
in volta di approfondimento da parte del giudicante, il quale sarà pertanto
tenuto a valutare ogni singola fattispecie, tendendo in considerazione la
portata della domanda riconvenzionale o comunque inerente un oggetto
estraneo a quello in origine oggetto di negoziazione. Il silenzio della norma,
quindi, apre lo spiraglio ad un margine di discrezionalità tutt’altro che
inopportuno e che consente al magistrato di intervenire valutando caso per
caso di adoperarsi per una soluzione che apra alla velocità processuale o al
contrario alla parità tra attore e convenuto anche sotto il profilo degli oneri di
negoziazione, prevedendo che difficilmente il Legislatore che non si è
adoperato in tal senso sulla mediazione possa intervenire, fornendo indicazioni,
nell’ambito della negoziazione.
La negoziazione in materia di separazione e divorzio. L'art. 6 del decreto
legge in commento si occupa pure della regolamentazione delle convenzioni di
negoziazione per le soluzioni consensuali in materia di separazioni personali, di
cessazione degli effetti civili o scioglimento del matrimonio e modifica delle
condizioni di separazione e di divorzio.
Rispetto all’originaria formulazione, in sede di conversione si sono apportate
significative modifiche al testo: la norma si rivolge, infatti, anche ai casi in cui
vi sia presenza di figli minori o maggiorenni non autosufficienti economicaente
o incapaci o portatiori di handicap grave. Segnatamente, nei casi dianzi
menzionati l’accordo è trasmesso entro 10 giorni al P.M. presso il tribunale
competente, che avrà l’onere del vaglio sulla presenza dell’interesse nei
confronti dei figli. Qualora pertanto il P.M. ravvisi che l’accordo risponda
all'interesse degli stessi procederà all’autorizzazione, mentre in caso contrario
il medesimo accordo sarà trasmesso dal magistrato entro 5 giorni al Presidente
del Tribunale, il quale fisserà la comparizione delle parti entro 30 giorni,
provvedendo poi “senza ritardo” (sic!).
Nel caso in cui non vi sia la presenza di figli minori o maggiorenni incapaci o
portatori di handicap grave o economicamente non autosufficienti è sempre
prevista la trasmissione al P.M., ma stavolta ai fini del vaglio sulla regolarità
dell’accordo che, ove riconosciuta, consentirà l’apposizione del nullaosta per la
trasmissione dell’accordo agli Ufficiali di Stato Civile competenti.
Il Legislatore tiene a specificare (e ciò a seguito della modifica della legge di
conversione) che nell’accordo sia dato atto che gli avvocati hanno tentato di
conciliare le parti e informate sulla possibilità di esperire la mediazione
familiare nonché dell’importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati
con ciascun genitore.
Da un punto di vista redazionale, l’accordo perfezionato dagli avvocati,
debitamente sottoscritto dalle parti e dai legali nonché certificato da questi
ultimi quanto all'autografia delle firme e conformità ad ordine pubblico e norme
imperative, utilizzando le parole del Legislatore ex art. 6 comma 3 “... produce
gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono, nei casi di
cui al comma 1 i procedimenti di separazione personale,di cessazione degli
effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle
condizioni di separazione di divorzio”.
Conclusioni. Le riflessioni sin qui esposte conducono ad una conferma di
quanto già detto in sede di premesse, ragion per cui non può negarsi, per le
argomentazioni svolte in queste pagine, come il Legislatore abbia dimostrato di
essere poco attento alle implicazioni dogmatiche e tecniche delle proprie scelte
di politica giudiziaria, tutto preso come era a trovare valide alternative per il
disbrigo del cosiddetto “arretrato” giudiziale civile: il giusto interesse verso i
cosiddetti mezzi di degiurisdizionalizzazione
è
sembrato, pertanto, una
necessità contingente che ha dato luogo ad un approccio innegabilmente
leggero.
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