raccolte normative - Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti

Anno 11 – Numero 9
1° maggio 2013
NORMATIVA, GIURISPRUDENZA, DOTTRINA E PRASSI
IL NUOVO DIRITTO
DELLE SOCIETÀ
DIR ETTA D A O R ES TE C AGN ASS O E M AUR I ZI O IRR ER A
C OORDIN ATA D A G I LB ER TO G ELOS A
IN QUESTO NUMERO:
• RAPPORTO TRA BANCA E IMPRESA
• AZIONE DI RESPONSABILITÀ
• POLIZZE LINKED
ItaliaOggi
DIREZIONE SCIENTIFICA
Oreste Cagnasso – Maurizio Irrera
COORDINAMENTO SCIENTIFICO
Gilberto Gelosa
La Rivista è pubblicata con il supporto
degli Ordini dei Dottori commercialisti e degli Esperti contabili
di:
Ber ga mo, Bie lla, Busto Ars izio, Casa le Mo nferra to,
Cre ma, Cre mo na, Lecco, Ma nto va, Mo nza e Br ia nza,
Verba nia
NDS co llabo ra co n la r ivista :
SEZIONE DI DIRITTO FALLIMENTARE
a cura di Luciano Panzani
SEZIONE DI DIRITTO INDUSTRIALE
a cura di M assimo Travostino e Luca Pecoraro
SEZIONE DI DIRITTO TRIBUTARIO
a cura di Gilberto Gelosa
SEZIONE DI PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E IMPRESA
a cura di M arco Casavecchia
SEZIONE DI TRUST E NEGOZI FIDUCIARI
a cura di Riccardo Rossotto e Anna Paola Tonelli
COMITATO S CIENTIFICO DEI REFEREE
Carlo Amatucci, Guido Bonfante, M ia Callegari, Oreste Calliano, M aura Campra,
M atthias Casper, Stefano A. Cerrato, M ario Comba, M aurizio Comoli, Paoloefisio
Corrias, Emanuele Cusa, Eva Desana, Francesco Fimmanò, Toni M . Fine, Patrizia
Grosso, Javier Juste, M anlio Lubrano di Scorpaniello, Angelo M iglietta, Alberto M usy,
Gabriele Racugno, Paolo Revigliono, Emanuele Rimini, M arcella Sarale, Giorgio
Schiano di Pepe
COMITATO DI INDIRIZZO
Carlo Luigi Brambilla, Alberto Carrara, Paola Castiglioni, Luigi Gualerzi, Stefano
Noro, Carlo Pessina, Ernesto Quinto, M ario Rovetti, M ichele Stefanoni, M ario
Tagliaferri, M aria Rachele Vigani, Ermanno Werthhammer
REDAZIONE
M aria Di Sarli (coordinatore)
Paola Balzarini, Alessandra Bonfante, M aurizio Bottoni, M ario Carena, M arco Sergio
Catalano, Alessandra Del Sole, M assimiliano Desalvi, Elena Fregonara, Sebastiano
Garufi, Stefano Graidi, Alessandro M onteverde, Enrico Rossi, Cristina Saracino,
M arina Spiotta, M aria Venturini
HANNO COLLABORATO A QUESTO NUMERO
Luigi Bernabò Brea, M arco Casavecchia, Gabriele Racugno, Giulietta Redi, Valerio
Sangiovanni, Fabrizio Sudiero
INDICE
Pag.
RELAZIONI A CONVEGNI
Rapporto tra banca e impresa
di Gabriele Racugno
7
STUDI E OPINIONI
L’azione di responsabilità esercitata dal collegio sindacale e l’interesse
sociale
di Fabrizio Sudiero
16
COMMENTI A SENTENZE
Le polizze linked come prodotti finanziari e la forma scritta del contratto
(Giudice di Pace di Palermo, 25 gennaio 2012 - Giud. Cosentino)
di Valerio S angiovanni
31
RACCOLTE NORMATIVE
Società pubbliche, società di interesse nazionale, servizi pubblici,
privatizzazioni, servizi pubblici locali, società in house. Elenco di testi
normativi. Parte II
di Luigi Bernabò Brea, Marco Casavecchia e Giulietta Redi
48
SEGNALAZIONI DI DIRITTO COMMERCIALE
111
SEGNALAZIONI DI DIRITTO TRIBUTARIO
116
MODALITÀ DI ABBONAMENTO
120
IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
4
SOMMARIO
RELAZIONI A CONVEGNI
Rapporto tra banca e impresa
L’Autore esamina il ruolo – fondamentale – che assume la banca nel finanziamento
dell’impresa. Più specificatamente, secondo l’Autore la carenza di capitali privati ed
il necessario dialogo che si apre tra la banca e l’impresa rende necessario
l’approfondimento del rilievo particolare che assumono le scritture contabili nei
rapporti con il sistema bancario.
di Gabriele Racugno
STUDI E OPINIONI
L’azione di responsabilità esercitata dal collegio sindacale e l’interesse sociale
Il nuovo potere del collegio sindacale di agire nei confronti degli amministratori
pare collocare i sindaci in una posizione concorrente con quella dei soci nella
valutazione dell’interesse sociale suscitando così una serie di interrogativi di ordine
genarale in materia di corporate governance che il presente contr ibuto intende
delineare.
di Fabrizio Sudiero
COMMENTI A SENTENZE
Le polizze linked come prodotti finanziari e la forma scritta del contratto
(Giudice di Pace di Palermo, 25 gennaio 2012 - Giud. Cosentino)
La sentenza del giudice di pace di Palermo ha deciso in merito alla corretta
qualificazione giuridica delle polizze linked. Al contratto, che non conteneva la
garanzia di restituzione del capitale, viene negata la qualificazione come contratto
di assicurazione, per affermarne invece la natura di contratto di intermediazione
finanziaria. In assenza di forma scritta il contratto è conseguentemente nullo.
di Valerio S angiovanni
RACCOLTE NORMATIVE
S ocietà pubbliche, società di interesse nazionale, servizi pubblici,
privatizzazioni, servizi pubblici locali, società in house. Elenco di testi
normativi. Parte II
di Luigi Bernabò Brea, Marco Casavecchia e Giulietta Redi
IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
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INDEX-ABSTRACT
Page
REPORTS ON CONFERENCES
The Relationship between Bank and Enterprise
The Author examines the essential role that assumes the bank in the
financing of enterprises. More specifically, according to the Author, the lack
of private capital and the necessary dialogue that opens up between the bank
and the enterprise makes it necessary to investigate the role of the
accounting records in dealing with the banking system.
by Gabriele Racugno
STUDIES AND O PINIONS
Liability Action Brought by the Auditors and the Corporate Interest
The new power of the Auditors to take action against the Directors seem to
place the former in a position similar to the one of the shareholders in
assessing the corporate social interest, thus giving rise to a list of questions
about corporate governance that the present paper aims to outline.
by Fabrizio S udiero
COMMENTS ON JUDGMENTS
Linked Policies such as Financial Products and the Written Form of the
Contract
(Justice of the Peace of Palermo, 25 January 2012 – Judge: Cosentino)
The decision of the judge of Palermo regards the proper qualification of a
linked policy. The contract did not contain a clause ensuring the restitution
of the capital. For this reason, the judge denies the nature of an insurance
contract. The contract is instead qualified as a financial intermediation
contract. In absence of a proper written form, the contract is declared null
and void.
by Valerio S angiovanni
REGULATIONS
Public companies, national interest companies, public services,
privatization, local public services, in-house companies. List of
Provisions. Part II
by Luigi Bernabò Brea, Marco Casavecchia e Giulietta Redi
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IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
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RELAZIONI A CONVEGNI
RAPPORTO TRA BANCA E IMPRESA *
L’Autore esamina il ruolo – fondamentale – che assume la banca nel finanziamento
dell’impresa. Più specificatamente, secondo l’Autore la carenza di capitali privati ed il
necessario dialogo che si apre tra la banca e l’impresa rende necessario
l’approfondimento del rilievo particolare che assumono le scritture contabili nei
rapporti con il sistema bancario.
di GABRIELE RACUGNO
1. Il finanziamento dell’impresa1, cioè il complesso delle operazioni mediante le
quali si realizza la provvista di mezzi finanziari necessari per la realizzazione degli
investimenti e per la gestione, proviene, di regola, in primo luogo, dai diretti interessati,
cioè dall’imprenditore nelle imprese individuali e dai soci in quelle collettive, ed è
* Intervento al Convegno di Studi "Il rapporto Banca-Impresa: le azioni a supporto delle
imprese e il ruolo del commercialista", tenutosi a Cagliari il 22 marzo 2013.
1
Cfr. M. ONADO , Il finanziamento delle imprese: un tentativo di sintesi, in Sistema finanziario e
industria, a cura di M. Onado, Il Mulino, Bologna, 1986, p. 20 ss. Sulle diverse forme di
finanziamento e sulla modulazione dei relativi strumenti, anche in relazione all’esigenza di
contemperare la necessità del finanziamento con il governo dell’impresa, cfr. G. ZAPP A, Le
produzioni dell'economia industriale, vol. III, Giuffrè, Milano, 1957, p. 742 ss. Per un esame
della materia, anche sotto il profilo economico, storico e comparato, v. M. LAMANDINI,
Struttura finanziaria e governo nelle società di capitali. Le prospettive di riforma, Il Mulino,
Bologna, 2001. Per i profili giuridici, fra gli studi più recenti, cfr. G. RACUGNO, Il
finanziamento dell’impresa, nel Manuale di diritto commerciale ideato da V. Buonocore,
Giappichelli, T orino, 2011, p. 673 ss.; F. CORSI, Diritto dell’impresa, Giuffré, Milano, 2001, p.
84; M. SP OLIDORO , voce Capitale sociale, in Enc. dir., Aggiornamento, vol. IV, Giuffré,
Milano, 2000, p. 200 ss. Per una classificazione dei versamenti dei soci, cfr. il recente Principio
contabile n. 28, che distingue: 1. versamenti a titolo di finanziamento; 2. versamenti a fondo
perduto; 3. versamenti in conto futuro aumento capitale; 4. versamenti in conto aumento
capitale. Al fine dell’individuazione dei versamenti per i quali la società ha l’obbligo di
restituzione non appare rilevante né «la natura fruttifera» o meno dei versamenti, né
l’eventualità che gli stessi vengano effettuati da tutti i soci «in misura proporzionale» alle quote
di partecipazione.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
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RELAZIONI A CONVEGNI
RAPPORTO BANCA E IMPRESA
riconducibile alle due fondamentali categorie del conferimento (c.d. finanziamento di
rischio o capitale proprio) e del mutuo (c.d. finanziamento di credito o capitale di terzi)2.
Il primo, quale fonte interna all’impresa (autofinanziamento) 3, con carattere di
stabile destinazione a servizio dell’attività, remunerato con l’utile, se e in quanto
2
Le risorse finanziarie hanno ancora un’ulteriore fonte costituita dalle erogazioni a fondo
perduto effettuate da enti pubblici in attuazione, per lo più, di speciali programmi di
investimento legati allo sviluppo economico del territorio: per un’impostazione delle
problematiche sugli aiuti finanziari alle imprese, v. M. LIBERTINI, La regolazione
amministrativa del mercato, in Trattato di dir. comm. e dir. pubbl. dell’economia diretto da F.
Galgano, vol. III, Cedam, Padova, 1979, p. 522. Gli interventi pubblici in materia, come è noto,
hanno avuto un drastico ridimensionamento in seguito ai ripetuti interventi della Commissione
europea in applicazione della normativa comunitaria sugli Aiuti di Stato. Il principio che emerge
dalla costante giurisprudenza in materia esclude, invero, dagli aiuti pubblici vietati quei soli
«interventi accettabili per un investitore privato operante nelle normali condizioni di una
economia di mercato», considerati gli effetti distorsivi sugli scambi intercomunitari impliciti
negli interventi finanziari degli Stati a favore delle imprese: si pensi ad interventi di salvataggio
di imprese in difficoltà, cfr. M.T. CIRENEI, Disciplina comunitaria degli aiuti alle imprese
pubbliche e privatizzazioni, in Dir. comm. internaz., 1994, p. 335 ss. In argomento, cfr. C.
P INOTTI, Gli aiuti di Stato alle imprese nel diritto comunitario della concorrenza, Cedam,
Padova, 2000, ove , a p. 116 ss., un esame degli aiuti che possono essere dichiarati compatibili
con il mercato comune.
Sotto diverso profilo, va tenuto presente che rilevanti elementi di agevolazione alle imprese,
volti ad incentivarne l'attività di investimento e sviluppo, sono contenuti nella normativa
tributaria, sovente utilizzata anche per scopi di politica economica.
Un ruolo decisivo svolgono ancora le garanzie collaterali dei soci, in particolare nelle imprese
sottocapitalizzate. Secondo un’autorevole, seppure minoritaria, dottrina esisterebbe addirittura
un obbligo di ade guata capitalizzazione: cfr. G.B. P ORTALE , Capitale sociale e società per
azioni sottocapitalizzata, in Riv. soc., 1991, p. 45 ss.; G.B. P ORTALE - C. COSTA , Capitale
sociale e società per azioni sottocapitalizzata: le nuove tendenze nei paesi europei, in Il diritto
delle società per azioni: problemi, esperienze, prospettive a cura di P. Abbadessa e A. Rojo,
Giuffrè, Milano, 1993, p. 132 e 142. Per un’indagine sull’esistenza di un principio di corretto
finanziamento delle società, cfr. M. MIOLA, Le garanzie intragruppo, Giappichelli, T orino,
1993, p. 89 ss,. ed ivi (p. 294 ss) il problema delle garanzie rilasciate dalla società controllante
alla controllata in luogo della dotazione del capitale di rischio, e, quindi, per le conclusioni, v. p.
350 ss. Sulla dimensione minima del «capitale proprio» nell'ottica dell'economia aziendale, cfr.
P. CAP ALDO , Reddito, capitale e bilancio di esercizio. Una introduzione, Giuffré, Milano, 1998,
p. 19 ss.
3
Attuato, in particolare, mediante riserve da utili, cioè utili non distribuiti, e riserve da
patrimonio, derivanti da somme percepite dalla società a titolo di sopraprezzo azioni (art. 2431).
In passato, prima delle più recenti riforme in materia di bilancio, l’autofinanziamento era
conseguito mediante c.d. politiche di gestione attuate attraverso la manovra delle valutazioni di
bilancio, in particolare con sottovalutazioni di cespiti patrimoniali.
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RELAZIONI A CONVEGNI
RAPPORTO BANCA E IMPRESA
sussistente; il secondo, quale fonte esterna (eterofinanziamento), con carattere di
temporaneità, remunerato con la corresponsione di un interesse, che prescinde dai
risultati economici. La scelta tra l’una o l’altra forma di finanziamento 4 – che, in una
corretta gestione dovrebbero tendere ad equilibrarsi – è strettamente legata
5
all’andamento dei saggi di interesse ed ai regimi fiscali , alla situazione patrimoniale e
finanziaria dell’impresa ed alla sua redditività 6, e, non ultimo, alle congiunture. Di qui
la necessità di una corretta rappresentazione contabile dello stato e delle prospettive
dell’impresa e quindi della disponibilità di uno strumento di controllo sull’andamento
della attività7.
4
Il «dosaggio» tra capitale proprio e capitale di credito, tema considerato di grande complessità
e di notevole rilevanza pratica, non può prescindere da una dimensione minima del capitale
proprio. Quest'ultimo deve consentire all'impresa di fare fronte agli impegni assunti - evitando
l'insolvenza - «anche nel caso estremo (di qui l'espressione: rischio-limite) che andamenti
economici particolarmente sfavorevoli inducano, in futuro, la sua “messa in liquidazione” … Se
non si dispone di “ un capitale proprio” sufficiente a far fronte ai probabili effetti del rischiolimite, non resta che rinunciare alla progettata iniziativa»: così P. CAPALDO Reddito, capitale e
bilancio, cit., p. 18-19. Il rapporto tra i debiti finanziari (a breve, a medio e a lungo termine) e il
totale dei mezzi di finanziamento prende il nome di leverage. Per una critica alla distinzione tra
capitale di credito e capitale di rischio, cfr. M. MONTANARI, Impresa e responsabilità. Sviluppo
storico e disciplina positiva, Giuffré, Milano, 1990, p. 209 ss., che, anche sulla base
dell’indagine storica, riconduce ad una comune matrice le forme di finanziamento dell’impresa.
5
Cfr. R. W EIGMANN, Capitale, utili e riserve nelle società di persone, in Giur. comm., 1986, I,
p. 45, ove è sottolineato il rilievo innovativo della normativa tributaria sulla conduzione
aziendale delle imprese.
6
Le scienze aziendali insegnano che per una corretta impostazione dell’organizzazione
dell’impresa gli investimenti di impianto, cioè quelli posti in essere per realizzare le basi
materiali e immateriali dell’attività (quali immobili, macchine, attrezzature, brevetti, costituenti
quel complesso di beni che si identifica con il capitale d’impianto), dovrebbero trarre fonte dai
finanziamenti di rischio, anche al fine di evitare all’impresa i contraccolpi legati alle strette
creditizie, mentre agli investimenti d’esercizio, connessi con i fabbisogni ricorrenti dei fattori
della produzione da rinnovare continuativamente (materie prime, materiali per le manutenzioni,
materiali di consumo, ovvero quel complesso di beni – denominato capitale d’esercizio – che,
unitamente ai servizi, sono necessari per lo svolgimento dell’attività), dovrebbero essere
destinati i finanziamenti di credito. In proposito, v. P. CAPALDO, Il finanziamento dell'impresa
tra capitale e debiti: una proposta, in Governo dell'impresa e responsabilità dei gestori.
Giornata di studio in ricordo di Salvatore Pescatore, Roma, 15 maggio 2009, Atti a cura di Anna
Rosa Adiutori, Cedam, Padova, 2012, p. 259 ss.
7
Di questi strumenti, ed in particolare del bilancio, si avvalgono i fornitori dell’impresa nel
valutare l’opportunità di concedere una dilazione nei pagamenti delle forniture effettuate e di
soppesarne il rischio dell’inadempimento e più ancora dell’insolvenza.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
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RELAZIONI A CONVEGNI
RAPPORTO BANCA E IMPRESA
Un ruolo fondamentale nel finanziamento dell’impresa assume la banca 8. La
carenza di capitali privati ed il necessario dialogo che si apre tra la banca e l’impresa, a
causa del patologico squilibrio tra capitale di rischio e capitale di credito9, rende
necessario l’approfondimento del rilievo particolare che assumono le scritture contabili
nei rapporti con il sistema bancario.
Senza eccessivi preamboli è necessario peraltro ricordare come, da un lato, la
Costituzione, all’art. 47, stabilisce che «la Repubblica … disciplina, coordina e
controlla l’esercizio del credito», dall’altro, il testo unico bancario (d. lgs. 1 settembre
1993, n. 385), all’art. 14, 2° comma, riserva alla Banca d’Italia il compito di negare
l’autorizzazione all’esercizio dell’attività bancaria quando non risulti garantita la sana e
prudente gestione.
Il comportamento della banca nell’attività di raccolta di risparmio tra il
pubblico e di esercizio del credito (art. 10 d. lgs n. 385/1993) viene appunto valutato in
funzione del parametro della sana e prudente gestione che costituisce la clausola
generale di condotta in ordine alla correttezza dell’operatività. I poteri di vigilanza delle
10
autorità creditizie hanno riguardo, in particolare, sia, come detto, alla sana prudente
8
Alla quale si aggiungono – in quei nuovi settori di intervento delle c.d. attività parabancarie –
le società di leasing, le società di factoring e, più in generale, le imprese operanti nel settore
dell’intermediazione finanziaria: sui contratti bancari, di credito e parabancari, cfr. V.
BUONOCORE -A. LUMINOSO , nel Manuale di diritto commerciale ideato dal primo, cit., p. 712
ss. Fra le forme di finanziamento esterno all’impresa (riservate soltanto ad alcuni tipi di società)
rivestono preminente rilievo i c.d. strumenti finanziari, analiticamente definiti e indicati all’art.
1, 2° comma, del d. lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, ed in particolare i prestiti partecipativi, con i
quali le banche partecipano al rischio d'impresa valutando i piani di sviluppo, la prospettiva di
redditività e la gestione finanziaria. Fra i più recenti strumenti finanziari studiati per rispondere
alle esigenze operative delle imprese, un ruolo rilevante assume oggi il Project financing,
rivolto a quelle imprese che eseguono particolari commesse pluriennali: per un esame delle
principali tecniche utilizzate, cfr. G. FERRERO - F. DEZZANI, - P. P ISONI - L. P UDDU , Contabilità
e bilancio d’esercizio, Giuffré, Milano, 2000, p. 562.
9
E’ noto come in Italia - anche per la predilezione da parte dei risparmiatori di titoli del debito
pubblico (che sono il segno delle debolezza degli Stati), piuttosto che di azioni (che
rappresentano l'economia reale) - abbia storicamente prevalso un modello di sviluppo
finanziario dell’impresa basato sull’indebitamento, aggravato da commistioni tra patrimonio
dell’impresa e patrimonio familiare che non garantiscono certamente la maggior trasparenza
aziendale.
10
L’espressione indica il Comitato interministeriale per il credito e il risparmio (C.I.C.R.), il
Ministro del tesoro e la Banca d’Italia [art. 1, lett. a), d. lgs. n. 385/1993].
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
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RELAZIONI A CONVEGNI
RAPPORTO BANCA E IMPRESA
gestione dei soggetti vigilati, sia alla stabilità complessiva, all’efficacia ed alla
competitività del sistema finanziario (art. 5, d. lgs. n. 385/1993).
Il fido bancario 11 viene così concesso in funzione del merito creditizio
12
dell’impresa richiedente che viene valutato, sia nella istruttoria preliminare di fido
come nello svolgimento di quell’attività di monitoraggio e controllo che sempre più
caratterizza anche le banche in Italia 13, in funzione del rapporto tra finanziamenti e
programmi dell’impresa. Nella istruttoria di fido assumono fondamentale rilievo le
11
In argomento, cfr., per i profili giuridici, U. MORERA , Il fido bancario, Giuffrè, Milano, 1998;
per quelli finanziari, v. G. DE LAURENTIS, Il rischio di credito: i fidi bancari nel nuovo contesto
teorico, normativo e di mercato, Egea, Milano, 1994; T. BIANCHI, I fidi bancari, Utet, Torino,
1977, rist. 1992.
12
Sull’esame della meritevolezza del credito, cfr. la deliberazione del C.I.C.R. 26 marzo 1987,
in Banca d’Italia, Bollettino di vigilanza sulle aziende di credito, n. 89, p. 14, e della stessa
Banca d’Italia, Istruzioni di vigilanza per gli enti creditizi, p. 4 (ed. ottobre 1989).
13
Nel nostro Paese è (era?) abbastanza raro che gli istituti di credito conoscano a fondo
l’azienda finanziata, il suo passato, il suo business, le sue strategie e le sue prospettive, spesso
anche come effetto di una scarsa trasparenza delle imprese verso le banche con le quali lavorano
e, soprattutto per le imprese minori, a causa della mancanza di adeguati strumenti di controllo e
di analisi finanziaria (budget di cassa, bilanci previsionali, controllo di gestione ecc.). Il modello
strategico di riferimento del “ nuovo” rapporto banca-impresa è verosimilmente quello tedesco:
l’Hausbank, cioè una banca «universale» in grado di offrire un sistema di servizi completo e
adeguato ai vari stadi dell’attività imprenditoriale, nel quale la banca orienta l’impresa nella
scelta degli strumenti e delle tecniche di finanziamento più idonee, il corporate banking, inteso
come servizio finanziario in senso globale, e rinuncia ad una politica creditizia basata sul
frazionamento del rischio che, per le imprese maggiori, ha determinato una polverizzazione dei
rapporti bancari (fidi multipli), con connesse difficoltà per la banca di conoscere la reale
situazione finanziaria del cliente. Il ruolo dell'Hausbank assume un particolare significato
relativamente alle banche di dimensione regionale, a forte radicamento locale e con una
capillare copertura del territorio, quali le banche di credito cooperativo (su cui, cfr. S. P ATERNA,
La vocazione territoriale della banche di credito cooperativo, in Annali 1998-1999, Università
degli studi della Tuscia, Quaderni dell’istituto giuridico, Agnesotti, Viterbo, 2000, p. 61 ss.) spesso aggregate secondo modelli federativi (per una distinzione fra «modello federale»,
«modello confederale» e «modello integrato»: caratterizzati, il primo da un accentramento
massimo da parte della banca aggregante con alcune funzioni in capo alle controllate al fine
della valorizzazione del localismo, il secondo da un approccio di accentramento minimo, il terzo
nel quale «la banca aggregata settentrionale incorpora hic et nunc la controllata meridionale»,
cfr. D. MASCIANDARO, La banca invisibile, Il Sole 24 Ore, Milano, 2001, p. 107 ss.) - che si
presentano come gli interlocutori ideali delle piccole e medie imprese, capaci di costruire con
queste relazioni fiduciarie che presuppongono un impegno della banca a rafforzare e sviluppare
le realtà economiche del luogo, diffondendovi una cultura imprenditoriale, anche con la
partecipazione, sia pure per quote minoritarie, al capitale delle imprese.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
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RELAZIONI A CONVEGNI
RAPPORTO BANCA E IMPRESA
informazioni sulla vita e le prospettive dell’impresa desumibili dall’ultimo bilancio
d’esercizio, da una situazione contabile aggiornata, e, nel caso di imprese riconducibili
ad un gruppo, dal bilancio consolidato, documenti che si aggiungono a quelli
tradizionali delle visure immobiliari, del bollettino di protesti e dei certificati delle
procedure esecutive.
14
Il cambiamento della professione del banchiere e l’evoluzione dei criteri di
valutazione del merito creditizio hanno fatto emergere la necessità che ad una
conoscenza da parte della banca dei fondamentali dati gestionali dell’impresa finanziata
e dei relativi garanti 15, un tempo sufficienti per il perfezionamento delle operazioni
bancarie secondo il tipo del mutuo ed in particolare del mutuo ipotecario, si accompagni
14
Un ruolo fondamentale in tal senso discende dalle regole che, a partire dagli anni novanta,
hanno accompagnato la gestione del credito da parte delle banche in seguito, soprattutto,
all'entrata in vigore del Nuovo accordo sui requisiti minimi di capitale firmato a Basilea,
meglio noto come Basilea II, volto ad assicurare la stabilità del sistema bancario e a modificare
il rapporto tra banca e impresa, fondandolo su fiducia reciproca. informazioni reali, da
aggiornarsi continuamente, vincolate alla effettiva capacità di produrre reddito in prospettiva di
una crescita futura e non solo degli obiettivi a breve termine. Seguiranno, quindi, le nuove e più
stringenti regole previste da Basilea III sul fronte della liquidità: tra due anni è prevista l'entrata
in vigore della regola su liquidity coverage ratio (Lcr), volta ad assicurare che le banche
detengano un ammontare di attività liquide di qualità che consenta loro di fronteggiare eventuali
situazioni di stress sul mercato della raccolta per un periodo di 30 giorni; tre anni dopo, al primo
gennaio 2018, dovrebbe scattare invece la norma sul net stable funding ratio (Nsfr), che
incentiva il ricorso a fonti di finanziamento stabili. In argomento, cfr. R. COSTI, L'ordinamento
bancario, Il Mulino, Bologna, 2012, p. 583, nt. 35.
15
La Cassazione in proposito ha ormai chiarito che l’attività di concessione ed erogazione del
credito da parte della banca non può che discendere da una prudente valutazione delle
caratteristiche e delle prospettive dell’impresa finanziata, dalle quali non è possibile cioè
prescindere neppure in presenza di idonee garanzie reali e/o personali fornite da terzi: le
concessioni di credito basate prevalentemente sulle garanzie, anziché sulla capacità di rimborso
del debitore, hanno invero contribuito al notevole incremento delle sofferenze bancarie con
conseguente irrigidimento del sistema. Sulla responsabilità della banca per abusiva concessione
del credito, indipendentemente dalle garanzie anche solidissime prestate da terzi, cfr. B.
I NZITARI, La responsabilità della banca nell’esercizio del credito: abuso nella concessione e
rottura del credito, in Banca, borsa, tit. cred., 2001, I, p. 284 ss.; A. NIGRO , La responsabilità
della banca per concessione «abusiva» di credito, in G.B. Portale (a cura di), Le operazioni
bancarie, I, Giuffré, Milano, 1978, p. 301 ss.; sulle c.d. responsabilità di «alto profilo» del
banchiere, cioè: a) brusca rottura del credito, b) artificiale mantenimento in vita dell’impresa
finanziata, c) ingerenza nella gestione dell’impresa finanziata, cfr. F. GALGANO , Civile e penale
nella responsabilità del banchiere, in Antologia di casi e materiali di diritto commerciale,
Zanichelli, Bologna, 1989, p. 169, specie alla p. 182 ss.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
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RELAZIONI A CONVEGNI
RAPPORTO BANCA E IMPRESA
un costante monitoraggio tra banca e impresa finanziata: questo é possibile attraverso la
conoscenza del fatturato, dei flussi finanziari e di cassa, dell’indebitamento, dei costi di
produzione e di ogni ulteriore dato desumibile dalla contabilità dell’impresa, dai suoi
documenti di sintesi e dalle relazioni accompagnatorie dei prospetti tabellari di stato
patrimoniale e di conto economico che consentono un’informazione anche
16
extracontabile e di ordine prevalentemente qualitativo: il c.d. ruolo delle disclosure .
Partendo da questi elementi, più ancora che da una stima delle immobilizzazioni17, la
banca è in condizioni di simulare gli scenari economico-aziendali dell’impresa affidata,
di valutarne le chances di mercato e, quindi, il rischio del credito.
Alla propensione da parte delle banche ai finanziamenti per operazioni
autoliquidanti 18, cioè per quelle forme di sconto improprio nelle quali il rientro
dall’esposizione debitoria è principalmente assicurato dal pagamento effettuato
direttamente alla banca dal cliente dell’imprenditore sovvenuto, si accompagna la
necessità di conoscenza da parte delle banca, oltre che delle scritture contabili, dei
contratti e delle fatture, cioè delle “pezze giustificative” che costituiscono la premessa
di una corretta rilevazione contabile e consentono di desumere ogni utile informazione
sui rapporti commerciali intrattenuti dall’imprenditore con la clientela. Alla visione di
sintesi della situazione patrimoniale e reddituale dell’impresa, desumibile dai bilanci, si
coniuga una conoscenza analitica dei rapporti commerciali che quei dati numerici
16
Sullo spostamento del baricentro dell’informazione dall’accounting (intesa come dati
“ quantitativi”) alla disclosure (come valorizzazione delle indicazioni “ qualitative”), cfr. G.
VILLA , Le operazioni «fuori bilancio», Giuffré, Milano, 1993, p. 25 ss.
17
Per lo più ridotte nelle imprese operanti nella c.d. new-economy, soprattutto nelle sue
componenti informatiche e telematiche, quali le aziende della net economy in start-up, e in
genere, le piccole e medie imprese innovative a rapido tasso di crescita operanti, oltre che nei
comparti dell’alta tecnologia e degli scambi in rete in genere, anche in quelli della moda, del
design e dei media: in buona sostanza larga parte di quelle imprese che possono essere
interessate a quotarsi nel «Nuovo Mercato» borsistico che ha iniziato ad operare dalla fine di
gennaio del 1999. Sulle difficoltà di riportare nei bilanci i valori di queste attività (i c.d.
“ intangibles”), v. M. LIVIAN , Valutazioni.Com, Strategie e investimenti nella Net Economy,
Bloomberg Investimenti – Egea, Milano, 2000, p. 188 ss.
18
In genere crediti e finanziamenti a fronte di operazioni commerciali da cui risulta identificata
la fonte di copertura, quali, anticipi su fatture, cessioni di credito, anticipi salvo buon fine o
garantiti da cessione del credito, di gran lunga più funzionali rispetto alle tradizionali aperture di
credito, ancorché “ garantite”, in considerazione del noto inefficiente funzionamento della
giustizia civile che incide significativamente in termini di prezzo, quantità e qualità dei servizi
di credito (cfr. D. MASCIANDARO, La banca invisibile, cit., p. 246 ss.).
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
13
RELAZIONI A CONVEGNI
RAPPORTO BANCA E IMPRESA
sottendono, sì da consentire alla banca, evitando così anche brusche rotture del credito,
di apprezzare il ciclo economico dell’imprenditore e di conoscere l’attuale utilizzazione
delle somme erogate e i tempi in cui lo stesso procederà al recupero della liquidità.
2. Un ruolo significativo circa la meritevolezza del fido bancario assume ora
19
vieppiù il Rendiconto finanziario , disciplinato dallo IAS 7, che ha la funzione di
consentire la determinazione del risultato finanziario mediante la sommatoria delle
entrate e delle uscite monetarie e verificare quindi con quali risorse (fonti o entrate)
sono state finanziate nell'esercizio le specifiche attività sociali (impieghi o uscite), di
guisa da evidenziare l'allineamento (o il disallineamento) fra fonti e impieghi; il
rendiconto finanziario riclassifica, cioè, gli scostamenti avvenuti nei valori finali degli
elementi iscritti nello stato patrimoniale rispetto ai valori iniziali.
Viene così superato il gap della normativa italiana che, essendo lo stato
patrimoniale ed il conto economico redatti per competenza e non per cassa, non
consente di distinguere il risultato finanziario della gestione da quello economico, di
apprezzare in che misura il conseguimento di un utile netto generi cassa, considerato
che il risultato finanziario non segue necessariamente il risultato economico, cioè la
capacità dell'impresa di generare disponibilità liquide e mezzi equivalenti.
La disciplina del rendiconto finanziario prevede appunto un prospetto dei flussi
dei fondi (fund flows) avente la funzione di integrare l'aspetto economico-reddituale
della gestione, rappresentato nel conto economico, con quello finanziario-patrimoniale,
documentato nello stato patrimoniale, consentendo un'informazione anche
dell'evoluzione che le grandezze finanziarie hanno subito nel corso dell'esercizio, con
evidenziazione dei valori relativi alle risorse finanziarie di cui l'impresa ha avuto
necessità nel periodo considerato, nonché i relativi impieghi.
I fatti di gestione vengono così riclassificati e rappresentati non soltanto sulla
base della rispettiva competenza economica ma anche in funzione dell'influenza che gli
stessi esercitano sull'aggregato finanziario (disponibilità liquide e disponibilità
equivalenti, quali, investimenti a breve termine soggetti a rischi insignificanti di
variazioni di valore) di cui il rendiconto rappresenta la dinamica dell'esercizio al quale
19
Cfr. G. RACUGNO, Il rendiconto finanziario, in AA.VV., IAS/IFRS, La modernizzazione del
diritto contabile in Italia, Atti del Convegno di Roma, 23-24 novembre 2006, promosso da
Giurisprudenza Commerciale e patrocinato dall'A.B.I., Giuffrè, Milano, 2007, p. 497 ss.; C.
TEODORI, Il rendiconto finanziario: caratteristiche, ruolo informativo ed interpretazione,
Giappichelli, Torino, 2009.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
14
RELAZIONI A CONVEGNI
RAPPORTO BANCA E IMPRESA
si riferisce, di guisa che la ricchezza aziendale viene evidenziata secondo le tipiche aree
gestionali utilizzate per la rappresentazione dei valori reddituali: (i) attività operativa,
attraverso la quale si realizza la cosiddetta «missione d'impresa», cioè l'attività tipica;
(ii) attività di investimento, che riguarda gli acquisti o le vendite di immobilizzazioni
materiali, immateriali e finanziarie; (iii) attività finanziaria, che concerne l'ottenimento
o la restituzione di risorse finanziarie sotto forma di capitale di rischio o di debito.
A differenza del conto economico, nel quale i ricavi e i costi sono iscritti
secondo il criterio della competenza, nel rendiconto finanziario le operazioni rilevano
solo per gli incassi e i pagamenti che hanno generato, cioè per le variazioni delle
disponibilità liquide che discendono sia da operazioni dell'esercizio come pure da quelle
effettuata in un esercizio precedente: di qui il consueto esempio di vendite concluse
nell'esercizio che non generano incassi nel periodo considerato perché con data di
pagamento scadente nell'esercizio successivo.
Il documento, pur nascendo dalla gestione passata, rispecchiando le condizioni
di liquidità e solvibilità dell'impresa, consente di formulare previsioni sugli sviluppi
dell'attività, di guardare al futuro cercando di anticiparlo e non solo di subirlo, di modo
che l'impresa possa programmare le sue scelte individuando li impatti ex ante di tali
scelte.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
15
STUDI E OPINIONI
L’AZIONE DI RESPONSABILITÀ
ESERCITATA DAL COLLEGIO
SINDACALE E L’INTERESSE SOCIALE
Il nuovo potere del collegio sindacale di agire nei confronti degli amministratori pare
collocare i sindaci in una posizione concorrente con quella dei soci nella valutazione
dell’interesse sociale suscitando così una serie di interrogativi di ordine genarale in
materia di corporate governance che il presente contributo intende delineare.
di FAB RIZIO S UDIERO
La legge n. 262 del 28 dicembre 2005 (rubricata :«Disposizioni per la tutela del
risparmio e la disciplina dei mercati finanziari»), ha previsto, tra le diverse novità in
materia di corporate governance e di mercati finanziari, un nuovo potere in capo al
collegio sindacale: secondo l’attuale art. 2393, comma 3 cod. civ. l’azione di
responsabilità nei confronti degli amministratori può essere promossa anche a seguito di
delibera del collegio sindacale presa a maggioranza dei due terzi dei suoi componenti.
A circa sette anni dall’emanazione della legge in questione, pochissimi autori si
sono occupati di questo istituto, probabilmente a causa delle difficoltà nella sua
applicazione pratica. Tuttavia, a parere di chi scrive, esso merita qualche maggiore
riflessione, in particolar modo per le indicazioni che dallo stesso si possono trarre sul
controverso tema dell’ interesse sociale.
Infatti autorevole dottrina si domanda quale sia il rapporto tra la legittimazione
del collegio sindacale e la legittimazione dei soci e, in particolar modo, «se la
valutazione dell’interesse della società si conclud[a] con la presa di posizione dei soci o
i sindaci [siano] titolari di un potere-dovere di ponderazione di un interesse in qualche
1
misura “superiore” della società che trascende la volontà dei soci» .
Cercheremo nel corso di questo contributo, attraverso lo studio della portata e
dei profili maggiormente innovativi dell’istituto, di declinare queste parole, offrendo al
lettore qualche spunto di riflessione in merito all’evoluzione della sempiterna questione
dell’ interesse sociale.
1
MONT ALENTI, Interesse sociale e amministratori, in AA.VV., L’interesse sociale tra
valorizzazione del capitale e protezione degli stakeholders, Milano, 2010, p. 98 ss.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ
– N. 9/2013
16
STUDI E OPINIONI
AZIONE DI RESPONSABILITÀ
1. La portata innovativa del nuovo istituto
Aldilà dei dubbi che diremo, la norma presenta una portata innovativa sotto
almeno un duplice aspetto2:
i)
l’incremento dei soggetti legittimati a far valere la responsabilità degli
amministratori. Oggi non sono più soltanto i soci a poter agire nei confronti
degli amministratori3, ma anche i sindaci. E’ bene fin d’ora segnalare che,
essendo il loro ruolo caratterizzato dall’indipendenza, viene loro così
attribuito un potere-dovere, nell’esercizio di questa azione, di interpretazione
dell' interesse sociale, che dovrebbe avvenire in modo per così dire neutrale
e scevro da potenziali conflitti di interesse;
ii)
il possibile ampliamento della responsabilità dei sindaci per omesso
esercizio di tale nuovo potere.
Non pochi autori hanno però dubitato della portata innovativa e della rilevanza
della norma e soprattutto della sua efficacia pratica 4. In particolar modo, si è
evidenziato come i sindaci potrebbero essere disincentivati ad esercitare l’azione di
responsabilità per timore del c.d. effetto boomerang, consistente nella possibilità di
rimanere coinvolti proprio in quella stessa azione da loro promossa5.
Non solo: ferma restando l’indubbia difficoltà di applicazione della norma, per
quanto poc’anzi affermato, si potrebbe sostenere che, in realtà, il nuovo potere del
collegio sindacale non sarebbe neppure così particolarmente innovativo.
2
Così anche CERVIO, Azione di responsabilità al collegio sindacale, in Guida dir., 4, 2006, p.
115 ss.
3
Non prendiamo in questa sede in considerazione le legittimazioni di soggetti esterni, chiamati
spesso in causa in momenti “ patologici” della società (l’amministratore giudiziario ex art. 2409,
comma 5 cod. civ. e gli organi delle procedure concorsuali richiamati dall’art. 2394-bis cod.
civ.).
4
PERCHINUNNO, Azione di responsabilità nei confronti degli amministratori promossa dal
collegio sindacale, in Trattato del diritto commerciale e dell’economia pubblica, a cura di
GAL GANO e GENGHINI, vol. LII, 2007, p. 45 ss.; PARRELLA, sub art. 3, in La tutela del
risparmio, a cura di NIGRO – SANT ORO, Torino, 2007, p. 63 ss.; CERVIO, op. cit., p. 115 ss.,
AMBROSINI, La responsabilità degli amministratori, La società per azioni, in Trattato di
diritto commerciale, a cura di COTT INO, vol. IV, Padova, 2010, p. 751.
5
AMBROSINI, op. cit., p. 783. Si vedano anche altri autori come BENCINI, I sindaci fra
denuncia di gravi irregolarità ed azione di responsabilità nei confronti degli amministratori, p.
483; PARRELLA, op.cit., p. 63; PERCHINUNNO, op.cit., p. 50. Si legga anche la dottrina
tedesca, BAUMS, Il sistema di corporate governance in Germania ed i suoi recenti sviluppi, in
Riv. Soc., 1999, p. 8 ss.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ
– N. 9/2013
17
STUDI E OPINIONI
AZIONE DI RESPONSABILITÀ
A ben vedere esistevano già prima del 2005 due particolari istituti che
attribuivano all’organo di controllo forti poteri: la denuncia di gravi irregolarità al
tribunale da parte del collegio sindacale (art. 2409 cod. civ.) e il potere di agire in
responsabilità nei confronti dei consiglieri di gestione da parte del consiglio di
sorveglianza nel sistema dualistico (art. 2409-decies cod. civ). Quale sarebbe dunque la
novità insita nel potere del collegio sindacale di agire in responsabilità nei confronti
6
degli amministratori?
1.1 Collegio sindacale vs consiglio di sorveglianza
Il potere di esercizio dell'azione di responsabilità in capo al consiglio di
sorveglianza, a parere di chi scrive, non ha (e non ha avuto) la medesima portata
innovativa dal punto di vista sistematico dell’analogo potere previsto in capo al collegio
sindacale, per il semplice fatto che la natura dei due organi è chiaramente diversa. Senza
alcuna pretesa di esaustività 7, possiamo osservare come il consiglio di sorveglianza
possa essere definito, anche alla luce delle competenze ad esso attribuite dalla legge
italiana, in parte un “alter ego” dell'assemblea (o meglio della maggioranza) e in parte
organo di “alta amministrazione” 8. Non a caso, infatti, una dottrina che si è occupata
specificamente del tema parla a proposito di «dislocazione delle competenze
assembleari al consiglio di sorveglianza», realizzando così la più alta dissociazione tra
proprietà e potere9. In effetti il consiglio di sorveglianza esercita un controllo piuttosto
stringente sull’operato degli amministratori (rectius, consiglieri di gestione) potendoli
anche revocare, e così sindacare anche il merito delle loro scelte, che invece non può
6
Si veda nuovamente MONT ALENT I, Interesse sociale e amministratori, op. cit., p. 98 ss.
Si veda per maggiori dettagli, anche statistici MONTALENTI, Il sistema dualistico : il
consiglio di sorveglianza tra funzioni di controllo e funzioni di alta amministrazione, p. 269282 Estratto da AGE "/2007.
8
In questa dimensione ben si concepisce dunque anche la parziale abdicazione in relazione
all’esercizio dell’azione di responsabilità (che comunque rimane ancora come materia di
competenza concorrente dell’assemblea, nel rispetto evidentemente dell’art. 24 Cost.). Detto ciò
rileviamo ancora come nella specifica materia dell’azione di responsabilità, l’azione della
minoranza sia fatta ampliamente salva (si veda l’art. 2409–decies cod. civ.). Si noti poi che
parte della dottrina - AMBROSINI, I poteri dei sindaci, in Il collegio sindacale – le nuove
regole, a cura di ALESSI, AMBROSINI, MORERA, Milano 2007, p. 253 - ci dice che la scelta
di attribuire al consiglio di sorveglianza il potere di esercitare l’azione di responsabilità si spiega
«forse più agevolmente con l’essere anche – se non addirittura prevalentemente – organo di
indirizzo».
9
SCHIUMA, Il sistema dualistico. I poteri del consiglio di sorveglianza e del consiglio di
gestione, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum di Gian Franco Campobasso, diretto
da Abbade ssa e Portale, vol. 3, T orino, 2007, p. 728 e ss.
7
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ
– N. 9/2013
18
STUDI E OPINIONI
AZIONE DI RESPONSABILITÀ
essere oggetto della sola azione di responsabilità10. Dunque, la finalità dei suoi poteri
sono affini alla sua natura.
Diversamente, il collegio sindacale è soltanto “organo di controllo”, di supremo
controllo, senza alcun tipo di competenza assembleare né di “alta amministrazione” o
“indirizzo”, né di sindacato del merito gestorio: non è “alter ego” dei soci ancorché da
questi nominato, poiché gli stessi non abdicano alcuna funzione in suo favore. Se a tale
organo vengono attribuiti poteri che possono, anche solo ipoteticamente, sovrapporsi a
quelli dei soci e, eventualmente, “scavalcare” la volontà di questi ultimi in materie
11
ritenute tradizionalmente di loro esclusiva competenza, come appunto quella di agire
in responsabilità nei confronti degli amministratori, allora è chiaro come l’interprete
debba essere chiamato a riflettere sull’inevitabile valore sistematico di una tale
previsione. L’eventualità di un conflitto tra soci e sindaci è certamente favorita dalla
possibilità di revoca di questi ultimi solo per giusta causa (approvata con decreto del
tribunale), a differenza dei consiglieri di sorveglianza, i quali invece, potendo per legge
essere revocati anche in assenza di giusta causa, pressochè mai si porranno in contrasto
con i soci.
La portata innovativa del potere di agire da parte dei sindaci contro gli
amministratori sembra essere condivisa anche dai primi commentatori della novella 12:
«l'attribuzione della relativa facoltà al collegio sindacale [del potere di esercizio
dell'azione di responsabilità] sembr[a] consacrare il ruolo, per così dire “pubblicistico”
dell'organo di controllo, completando quel processo evolutivo, di origine, anche
giurisprudenziale, che ha indotto il legislatore a ridisegnare ruolo e funzioni, sempre più
orientate alla tutela di interessi di carattere generale, o meglio, alla tutela di una vasta
13
gamma di interessi» . Normalmente una società per azioni con scopo lucrativo non
persegue interessi generali; non è però escluso che questi interessi possano essere tenuti
in considerazione (quando non addirittura perseguiti nei casi in cui gli stessi possano
produrre ricchezza per la società).
L’argomento è anche di attualità: anche alla luce degli scandali finanziari di
questi anni, le politiche legislative (e l’atteggiamento giurisprudenziale) unitamente al
“sentire comune” sembrano volte a favorire il perseguimento dell’ interesse sociale
inteso in una concezione seminuova , che si avvicina a quella britannica
10
E’ noto che l’azione di responsabilità incontra il limite della business judgment rule.
Cosa che non accade per il consiglio di sorveglianza che, abbiamo appena visto essere “alter
ego” dei soci (o, meglio, dei soci di maggioranza) e dunque nella perfetta possibilità di definire
l’interesse sociale.
12
PARRELLA, op. cit, p. 63.
13
Una recente sentenza della Cassazione, abbia indicato tutta una serie di interessi a cui i
sindaci dovrebbero prestare attenzione nello svolgimento della loro attività (Cass. 12 dicembre
2005 n.27389, in Giur. It., recentissime, 2006, p.20).
11
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ
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19
STUDI E OPINIONI
AZIONE DI RESPONSABILITÀ
dell’enlightened shareholder value: un interesse sociale proiettato in ottica long term,
che tiene in considerazione i diversi interessi dell’impresa e supera tutte quelle condotte
meramente speculative volte a creare ricchezza nel breve periodo a vantaggio di pochi e
a svantaggio di molti (shareholders nonchè stakeholders, incluso il sistema
14
economico) . Attribuire, pertanto, all’organo di controllo “per eccellenza” di una
società di capitali la possibilità di esercitare l'azione di responsabilità nei confronti degli
amministratori, potendo prescindere da una volontà in tal senso dei soci, potrebbe
rappresentare una conferma del fatto che l’interesse sociale possa essere individuato e
attuato indipendentemente dagli interessi normalmente più speculativi dei soci.
1.2 Azione di responsabilità (art. 2393, comma 3 cod. civ.) vs denuncia al
tribunale (art. 2409 cod. civ.): quali differenze?
L’altro grande potere del collegio sindacale, la denunzia al tribunale ai sensi
dell’art. 2409 cod. civ. ha avuto (e tutt’ora ha) un grande peso (quanto meno
astrattamente) nel panorama dei poteri di controllo in una società di capitali; tuttavia
anch’esso non ha, a nostro parere, la medesima portata dell’azione di responsabilità di
cui ci stiamo occupando15.
In primo luogo, osserviamo come anche la denunzia al tribunale, al pari del
potere di agire nei confronti degli amministratori, consente al collegio sindacale di
“rompere” quella dinamica societaria tipica, che dà linfa ai diversi ingranaggi
organizzativi massimizzandone l’efficienza: la dialettica endosocietaria, di cui la
dottrina ha costantemente evidenziato l’importanza nella sua duplice forma di dialettica
interorganica ed intraorganica. A proposito dei poteri del collegio sindacale, si è
sostenuto infatti l’opportunità di un meccanismo di esercizio degli stessi in modo
14
Spunti sul tema sono rinvenibili in CALANDRA BONAURA, Responsabilità sociale e doveri
degli amministratori, in Giur. comm., 38.4, 2011, p. 526 ss.
15
Si e sprimono in questo senso, come già affermato, alcuni Autori (Oltre a MONTALENTI,
Interesse sociale e amministratori, in AA.VV., L’interesse sociale tra valorizzazione del
capitale e protezione degli stakeholders, op.cit., p. 98 ss): «L’innovazione [quella ex art. 2393,
comma 3 cod. civ.] è destinata ad avere un notevole momento sistematico e pratico» e che «la
fattispecie della deliberazione dell’azione di responsabilità è profondamente differente [rispetto
a quella ex art. 2409 cod. civ. ] in quanto viene fatto carico, in ultima analisi, allo stesso organo
di controllo un potere-dovere di impulso a tutela di interessi economici della società»
(CERVIO, Azione di responsabilità al collegio sindacale, op. cit., p. 115). Svilisce, invece, la
portata rivoluzionaria della nuova introduzione Blandini, il quale afferma che il nuovo terzo
comma dell’art. 2393 cod. civ. rimuove uno «scompenso» in quanto, a suo dire, era incongruo
prevedere in capo al collegio sindacale il potere “più forte” di denuncia e non quello “più
debole” di promuovere l'azione di responsabilità (BLANDINI, Riforma del risparmio e società
quotata, Soc. 2006, vol I, p.269)
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ
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20
STUDI E OPINIONI
AZIONE DI RESPONSABILITÀ
“crescente” per quanto possibile: da quello meno a quello più incisivo, così da dar vita a
decisioni il più possibili meditate, equilibrate ed efficienti16. L’importanza del dialogo
tra organi e tra componenti dei medesimi organi (la cui rottura potrebbe determinare
difficoltà nell’operatività della società e, conseguentemente, comportare la possibile e
rapida sfiducia del mercato) rende pertanto inevitabile un confronto preventivo su
qualsiasi tipo di decisione “forte” quale ad esempio la denuncia di fatti al tribunale o
l’esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori. M entre, però,
in merito alla denuncia di determinati fatti al tribunale, l’oggetto dell’eventuale
“confronto dialettico” preventivo tra sindaci e soci - ad esempio, nelle assemblee
convocate nel caso in cui i sindaci avessero rilevato fatti censurabili di rilevante gravità
ex artt. 2406 cod. civ. - non sarebbe incentrato tanto sul contenuto dell’interesse sociale,
quanto, piuttosto, sull’esistenza di gravi irregolarità e, dal 2003, sulla loro pericolosità
(anche solo potenziale) per la società, il “confronto dialettico” preventivo, in materia di
esercizio dell’azione di responsabilità, verterebbe invece sull’esistenza o meno di un
determinato danno e, quindi, chiamerebbe direttamente in causa l’interesse sociale.
Dunque, nel primo caso il confronto tra sindaci e soci potrebbe essere concepito come
fisiologico e connaturale ai poteri dei sindaci, i quali, essendo in possesso di maggiori
informazioni e poteri rispetto ai soci, dovrebbero essere in grado di valutare, soprattutto
in caso di urgenza, se l’interesse sociale – ancorché inteso come esclusivo interesse dei
soci medesimi (nel senso: come essi esclusivamente lo intendono) – si trovi
effettivamente in pericolo a causa delle irregolarità da loro riscontrate; l’eventuale
conflitto di opinioni con i soci, in tal caso, non riguarderebbe tanto (ed esclusivamente)
il danno all’interesse sociale, quanto piuttosto l’esistenza delle irregolarità o la loro
pericolosità per la società: pertanto i sindaci ben potrebbero condividere l’ interesse
sociale così come inteso dai soci, ma potrebbero valutare diversamente l’incidenza su di
esso delle irregolarità gestorie. Nel secondo caso, invece, l’eventuale contrasto di
opinioni sull’esperire o meno l’azione di responsabilità avrebbe ad oggetto direttamente
16
Così, ad esempio, con riferimento alle società quotate, in merito al potere da parte dei sindaci
di convocare il consiglio di amministrazione prima dell’assemblea: «La convocazione assume,
invece, un carattere più incisivo o, se si vuole, più conflittuale. Perché presuppone un contrasto
aperto con gli amministratori, organo istituzionalmente e fisiologicamente deputato alla
convocazione dell’organo assembleare. Il ricorso a questo istituto presuppone, infatti,
logicamente, una precedente attivazione dei sindaci nei confronti degli amministratori, che non
abbia avuto esito positivo o che comunque non abbia avuto riscontro ritenuto sufficiente» o
ancora, a proposito del potere di denuncia delle irregolarità alla CONSOB ex art. 149, comma 3
T UF: «Le irregolarità che devono essere segnalate alla Consob, devono essere insanabili, e
quindi, ritengo, ove sanabili, preventivamente segnalate agli organi interni e devono
circoscriversi ai profili di competenza dell’organo interno» (MONTALENTI, La società
quotata, op. cit., p.275).
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ
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STUDI E OPINIONI
AZIONE DI RESPONSABILITÀ
il danno alla società e, dunque, l’interesse sociale (che, a differenza del rilevamento di
irregolarità, è tradizionalmente prerogativa propria ed esclusiva dei soci). Se quindi
viene consentito ai sindaci di agire ugualmente, senza ascoltare preventivamente i soci 17
o nonostante il loro disaccordo, allora si sottrae a questi ultimi, almeno potenzialmente,
ciò che si può chiamare il “monopolio definitorio” in ordine alla definizione
dell’interesse sociale.
Ulteriore elemento distintivo è rinvenibile nella mediazione del tribunale per
l’esercizio dell’azione di responsabilità. Infatti, prima dell’introduzione del potere di
agire in responsabilità da parte dei sindaci, l’unica possibilità per il collegio sindacale (e
addirittura per la minoranza, prima della previsione dell’art. 2393-bis cod. civ. per le
società non quotate) di intervenire sull’operato degli amministratori, era quella di
percorrere la via dell’art. 2409 cod. civ., con la possibilità di veder esercitata l’azione di
responsabilità da parte dell’amministratore giudiziario e, dunque, senza poter ponderare
autonomamente alcunché in materia di interesse sociale leso. L’amministratore
giudiziario può agire senza ascoltare i soci che, anzi, secondo l’opinione maggioritaria,
non potrebbero, a mezzo dell’assemblea, assumere deliberazioni incompatibili con il
18
procedimento di amministrazione giudiziaria , almeno finchè questo non sia terminato.
Non è, così, immaginabile neanche astrattamente uno scontro di vedute sull’interesse
sociale tra amministratore giudiziario e soci in pendenza di procedimento. In ogni caso
la fase di amministrazione giudiziaria si presenta come una situazione particolarmente
delicata della società, ove, come detto, l’assemblea non potrebbe deliberare nulla che
non sia compatibile con la procedura - fino alla conclusione della procedura stessa - e,
17
Cosa che pare lecita, come stiamo per vedere, in caso di urgenza.
In questo senso anche la giurisprudenza: T rib. Roma 13 luglio 2000, Trib. Milano 11 giugno
1998, in Giur. It., 1998, 2344 e ss., con nota di WEIGMANN. Nonché MAINETTI, sub art.
2409, in Il nuovo diritto societario, diretto da COTT INO, BONFANT E, CAGNASSO,
MONT ALENTI, Bologna, 2004, p. 925 ss., il quale cita T rib. Lecce, 6 maggio 1993, in Soc.,
1993, p. 1088, per cui «i provvedimenti che l’assemblea adotta nelle materie riservate
all’amministratore giudiziario non sarebbero validi, provenendo da organo temporalmente privo
di potere decisionale e tale invalidità determinerebbe la nullità dei deliberati per violazione della
norma imperativa dell’art. 2409». Si noti, inoltre, che la relazione al d.lgs. 6/2003 specificava
che «nel comma 5 dell’art. 2409 si è altresì precisato che in caso di proposizione dell’azione di
responsabilità da parte dell’amministratore giudiziario, l’assemblea, cessate le funzioni
dell’amministratore medesimo, può valutare l’opportunità che l’azione di responsabilità stessa
sia proseguita, e ciò sulla base della disciplina generale dell’ultimo comma dell’art. 2393»
(corsivo mio).
Contro tale impostazione TERRANOVA, Controllo giudiziario e tutela delle minoranze nella
società per azioni, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum di Gian Franco
Campobasso, op. cit., vol. 2, p. 113.
18
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STUDI E OPINIONI
AZIONE DI RESPONSABILITÀ
pertanto, l’interesse dei soci non pare essere l’unico a dover essere considerato da un
pubblico ufficiale - quale è l’amministratore giudiziario - e dai poteri dello stesso,
conferiti dal decreto del tribunale, di compiere tutta una serie di atti tipici
dell’assemblea (art. 92, comma 4 disp. att. cod. civ)19. Diversamente, con il nuovo
potere di agire in responsabilità, ancorché non ci si trovi in situazioni di «gravi»
irregolarità, i sindaci, soggetti privati e non pubblici ufficiali, potrebbero prendere
decisioni in ordine all’effettivo e attuale danno alla società portando direttamente gli
amministratori davanti al giudice (attraverso il legale rappresentante della società – su
cui vedi infra) e senza passare dalla mediazione del tribunale come accade nel
procedimento ex art. 2409 cod. civ. 20
Si può infine osservare come proprio in relazione all’art. 2409 cod. civ. il
legislatore avesse manifestato la sua preferenza verso una «privatizzazione dei controlli,
che trova la sua massima espressione nella società a responsabilità limitata, ove la
denuncia di gravi irregolarità non è neppure più configurabile» 21. Infatti «[i]l pendolo
normativo»22 oscillante tra tutela di interessi “terzi” e tutele di interessi esclusivi dei
soci, dopo un lungo “moto” diretto verso una tutela di interessi “altri” da quelli dei
secondi, si era arrestato, prima dell’introduzione della norma in esame sull’azione dei
sindaci, proprio sul versante degli interessi dei soci. Seguendo il ragionamento svolto
poche righe sopra, vediamo come il nuovo potere dei sindaci di deliberare l’azione di
responsabilità, potrebbe avere l’effetto (quantomeno in astratto) di sottrarre lo “scettro”
ai soci in materia di interesse sociale, spingendo nuovamente il “pendolo normativo” in
direzione opposta, verso la ricerca di un compromesso tra i diversi interessi che si
coagulano attorno al fenomeno societario.
2. Nuovo potere - nuova responsabilità: la responsabilità dei sindaci
Tra gli elementi di novità portati dall’introduzione del nuovo potere di cui ci
stiamo occupando, particolarmente interessanti mi paiono i riflessi dello stesso sul
19
Cass 2 ottobre 1997 n. 9636, in Foro. It, 1998, I, p. 3634; Trib. Napoli, 10 giugno 1994, in
Foro it. 1995, I, p. 332; App. Roma, 15 gennaio 2003, in Foro it., 2003, I, p.1567; Cass., 12
novembre 1965, n. 2359, in Giur. It., 1966, I, 1, c. 401; nonché la Relazione ministeriale, n.
985.
20
Ancora una volta non citiamo i profili relativi alla possibile rinuncia dell’azione. Su cui si
veda il capitolo successivo.
21
AMBROSINI, I poteri dei sindaci, op. cit, p. 247. Si leggano anche Cass., 13 gennaio 2010, n.
403
reperibile
sul
sito:
http://www.cortedicassazione.it/Notizie/GiurisprudenzaCivile/SezioniUnite/SchedaNews.asp?I
D=2648;
Nonché Trib.,
Mantova
19
aprile 2008
reperibile
sul
sito:
http://www.ilcaso.it/giurisprudenza/archivio/1288.php.
22
AMBROSINI, I poteri dei sindaci, op. cit, p. 247.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ
– N. 9/2013
23
STUDI E OPINIONI
AZIONE DI RESPONSABILITÀ
regime di responsabilità dei sindaci. Leggendo l’art. 2407 cod. civ., pare evidente che la
responsabilità dei sindaci sia puramente di tipo preventivo: essi, infatti, sono
responsabili «quando il danno non si sarebbe prodotto se […] avessero vigilato in
conformità con gli obblighi della loro carica». Diversa, mi pare, invece, la prospettiva
alla luce delle considerazioni svolte nelle pagine che precedono a proposito del nuovo
potere in questione: fermo restando che il potere di agire dovrebbe considerarsi anche
23
un dovere , qualora i sindaci, pur ricorrendone i presupposti, non avessero agito nei
confronti degli amministratori, ben potrebbero essere chiamati a rispondere per tale
omissione.
Correttamente sono state evidenziate le difficoltà, soprattutto da un punto di
vista probatorio, circa l’eventuale azione nei loro confronti: l’attore, oltre a dover
dimostrare il danno, dovrebbe dimostrare l’accoglibilità della domanda posta a
fondamento dell’azione che i sindaci avrebbero dovuto esercitare 24. Tuttavia resta la
considerazione che la responsabilità dei sindaci così delineata non è più solo di natura
preventiva, ossia volta ad evitare un danno, bensì ora anche di natura successiva, ossia
finalizzata a rimuoverlo. In questo senso ritengo che sia possibile accostare la
responsabilità dei sindaci, così delineata, a quella disegnata per gli amministratori non
esecutivi dall’art. 2392, comma 2 cod. civ.: «[i]n ogni caso gli amministratori [dunque
secondo quanto detto: i sindaci], fermo quanto disposto dal comma terzo dell'articolo
2381, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli,
non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o
attenuarne le conseguenze dannose»25. M a vi è di più: stanti i penetranti poteri di
23
Sul fatto che la previsione di un potere in capo ai sindaci postuli un dovere e non una
semplice facoltà si veda AMBROSINI, La responsabilità degli amministratori, in La società
per azioni, in Trattato di diritto commerciale, a cura di COTT INO, vol. IV, Padova, 2010, p.
751. In questo senso anche Trib. Roma, 8 aprile 2003, in Giur. merito 2004, p. 707. Interessante
anche Cass. 17 settembre 1997, n. 9252, Nuova giur. civ. commentata 1998, I, p. 915, per cui : «
La denuncia delle gravi irregolarità compiute dagli amministratori al p.m., ai fini di stimolarne il
ricorso al tribunale, costituisce doveroso adempimento del collegio sindacale, quando sia
rimasta l'unica iniziativa praticabile in concreto per poter legittimamente por fine alle illegalità
di gestione riscontrate, o interrompere la successione di comportamenti "contra legem" che
arrecano pregiudizio al patrimonio sociale». Se è stato riconosciuto doveroso, come nel caso da
ultimo citato, la denuncia di gravi irregolarità nel caso in cui questa fosse l’unica iniziativa
idonea per evitare un danno, a fortiori dovrebbe considerarsi doveroso esercitare il potere di
agire per rimuovere tale danno.
24
Si veda PARRELLA, sub art. 3, la tutela del risparmio, op. cit., Torino, 2007; CERVIO, op.
cit., p.115; Cass. 17 settembre 1997 n. 9252, in Società, 1998, p. 1025, con riferimento
all’azione sociale deliberata dall’assemblea.
25
Davvero interessante anche l’appunto di un Autore (BENAZZO, Rinuncia e transazione in
ordine all’azione sociale di responsabilità, Padova, 1992, p. 119) che nel 1992, a proposito
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ
– N. 9/2013
24
STUDI E OPINIONI
AZIONE DI RESPONSABILITÀ
controllo dei sindaci (che sono anche di tipo ispettivo), non vi sarebbe neanche quella
limitazione della responsabilità omissiva prevista per gli amministratori non esecutivi,
cui fa riferimento la norma citata rinviando all’art. 2381, comma 3 cod. civ., secondo
cui i fatti che dovrebbero far attivare gli amministratori stessi sarebbero soltanto quelli
delineati delle informazioni rese dagli organi delegati, senza alcun dovere ispettivo o di
controllo ulteriore.
In proposito pare utile segnalare, da un punto di vista comparatistico, come la
26
giurisprudenza tedesca, in una celebre pronuncia del Bundesgerichtshof , ha
riconosciuto come doveroso l’esercizio del potere dell’organo di controllo (Aufsichtsrat)
di una società tedesca di promuovere l’azione di responsabilità nei confronti del
consiglio di gestione (Vorstand), e conseguentemente ha ritenuto lo stesso organo di
controllo responsabile per aver omesso di esercitare tale azione.
3. Disponibilità del diritto di credito della società al risarcimento dei danni
per atti di mala gestio degli amministratori: sottrazione dello “scettro” ai soci?
L’incidenza della legittimazione dei sindaci all’esercizio dell’azione di
responsabilità, introdotta nella norma in esame, sul contenuto dell’interesse sociale, può
essere meglio apprezzata riflettendo sulla particolare situazione in cui oggi può venirsi a
trovare una società per azioni qualora intendesse agire nei confronti dei propri
amministratori per loro atti di mala gestio .
A parte la possibile azione della minoranza ex art. 2393-bis cod. civ.
(legittimazione straordinaria) 27, il soggetto che subisce un danno, la società, può agire (a
mezzo del proprio legale rappresentante o il curatore speciale nel caso di conflitto di
interessi) previa delibera di uno dei suoi due organi, assemblea o sindaci: questi sono gli
dell’azione di responsabilità esercitata dall’assemblea osservava come questa potesse
considerarsi una competenza amministrativa: «[v]i è comunque una precisazione che in tali
occasioni si è avuto cura di fare e che è opportuno qui ricordare: l’assemblea è investita per
legge della competenza a deliberare il compimento di una serie di atti (…) che comportano una
diretta ingerenza nell’amministrazione della società, cosicché non è lecito affermare che la
gestione dell’impresa appartenga alla competenza decisionale esclusiva degli amministratori.
Uno di questi casi è rappresentato proprio dalla delibera concernente l’azione sociale di
responsabilità». Posto che, naturalmente, all’epoca non esisteva l’art. 2380-bis cod. civ., che
affida agli amministratori l’esclusiva competenza in materia gestoria, certamente l’intuizione
del Giurista è molto importante. Così coglie l’osservazione anche un’altra dottrina (ANT .
ROSSI, Responsabilità verso la società per azioni , op. cit., p. 44).
26
Il caso è ARACK/Garmenbeck ; la sentenza è pubblicata sulla rivista tedesca Zip, 1997, p.
833.
27
Si veda, per tutti, LAT ELLA, L’azione sociale di responsabilità esercitata dalla minoranza,
Torino, 2007.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ
– N. 9/2013
25
STUDI E OPINIONI
AZIONE DI RESPONSABILITÀ
unici a poter decidere se esperire o meno l’azione di responsabilità. Qual è dunque il
rapporto tra queste due legittimazioni alternative?
Nel caso in cui l’assemblea decidesse di non agire, non essendo questa una
ipotesi di rinuncia ex art. 2393, comma 6 cod. civ. 28, il collegio sindacale, ben
potrebbe, nonostante ciò, deliberare l’azione medesima. Invero, le delibere de quibus
dovrebbero considerarsi equivalenti 29, come ritiene attenta dottrina 30, che ha osservato
altresì come entrambe tali delibere da un lato assumano il valore di condizione
sostanziale dell’azione idonea ad integrare la volontà della società di agire 31 e,
dall’altro, integrino i presupposti della legittimazione processuale del legale
rappresentante della società 32. Diversamente, qualora la scelta di non agire (per mancato
raggiungimento dei quorum) da parte dei soci impedisse ai sindaci di deliberare
l’azione, la norma non avrebbe ragion d’essere e non troverebbe pressoché mai
applicazione, posto che il rispetto della dialettica endosocietaria - di cui parlavamo
poc’anzi – imporrebbe ai sindaci 33, prima di agire autonomamente, di “sollecitare”
preventivamente l’assemblea, sul presupposto che un efficiente e competente dialogo
28
Su c ui si veda infra.
Riteniamo pertanto che, in caso di urgenza, il collegio potrebbe esperire l’azione anche senza
preventiva sollecitazione all’assemblea: soprattutto ove il ritardo per la convocazione della
stessa potrebbe cagionar maggior danno rispetto a quello derivante dalla rottura della dialettica
endosocietaria, dialettica che richiederebbe la preventiva sollecitazione dell’assemblea.
30
RORDORF, La responsabilità civile degli amministratori di s.p.a. sotto la lente della
giurisprudenza (II parte), in Società, 2008, p. 1325 ss.
31
Così si esprime anche il Tribunale di Milano in relazione alla delibera della società con
sentenza del 27 gennaio 1986, in Dir. fall., 1986, II, p. 623.
32
Così, in relazione alla delibera dell’assemblea, Cass., 6 giugno 2003, n. 9090, in Foro it.,
2004, I, p. 551 ss. e in Giur. It., 2004, p.789 ss: «La deliberazione assembleare, richiesta per
l'esercizio dell'azione sociale di responsabilità, è un elemento indispensabile al fine di integrare
la legittimazione di colui che, in qualità di legale rappresentante della società, agisce nel
processo».
Ciò che, in ogni caso, appare pacifico, è che la mancanza di delibera pare essere ritenuta
un difetto di procedibilità e non di proponibilità: la delibera assembleare ben potrebbe giungere
successivamente, a giudizio già instaurato. Così Cass. 10 settembre 2007, n. 18939, cit; Cass. 11
novembre 1996, n. 9849, cit.; T rib. Milano, 22 gennaio 2001, in Giur. Merito, 2002, p. 412;
Trib. Milano 20 ottobre 1994, in Foro pad., 1996, I, p. 65; T rib. Milano 15 maggio 1986, Soc.,
1986, p.1221; Trib. Milano 28 gennaio 1982, in Giur. Comm., 1983, II, p. 438. Ipotesi che, ad
esempio, possono configurarsi nel caso di richiesta preventiva di sequestro conservativo sui
beni degli ex amministratori (L’esempio è di FRANZONI citato da CONFORT I, op. cit., p.
623).
33
Pressochè sempre, salvo l’ipotesi di assoluta urgenza di cui abbiamo detto. Cfr. nt. 28.
29
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ
– N. 9/2013
26
STUDI E OPINIONI
AZIONE DI RESPONSABILITÀ
interorganico dovrebbe consentire l’adozione di decisioni fair ed adeguate per la
società.
La tesi contraria 34 per cui, invece, la decisione negativa (rectius, non positiva per
mancato raggiungimento del quorum maggioritario) dell’assemblea in merito
all’esercizio dell’azione di responsabilità legittimerebbe il collegio sindacale ad
esercitare tale azione solo su fatti o contro soggetti diversi da quelli oggetto della
delibera assembleare stessa, a nostro avviso cade in contraddizione o con l’affermato
onere di preventiva sollecitazione dell’assemblea, la cui importanza è ribadita anche da
questa dottrina per assicurare la dialettica endosocietaria di cui si parlava poc’anzi. Se,
infatti, si ritiene che il collegio sindacale abbia il potere di esperire l’azione di
responsabilità solo su fatti o contro soggetti diversi da quelli per i quali l’assemblea
previamente interpellata avesse deciso di non agire, allora si deve inevitabilmente
ammettere che il collegio sindacale possa: i) o agire soltanto per i medesimi fatti e nei
confronti dei medesimi soggetti per i quali l’assemblea abbia già deciso di agire (ma in
tal caso il potere in questione sarebbe del tutto superfluo) ii) o per fatti e nei confronti di
soggetti che non fossero stati oggetto della delibera dell’assemblea, disconoscendo così
la necessità che i sindaci interpellino preventivamente l’assemblea nell’ambito della
citata dialettica endosocietaria.
Dunque, un’interpretazione sistematicamente più coerente della norma in esame,
in particolare col principio di efficiente cooperazione tra gli organi sociali, porta ad
ammettere la possibilità per il collegio sindacale di agire ugualmente nonostante la
35
sia
diversa posizione espressa dall’assemblea preventivamente interpellata
autonomamente in casi di urgenza, sia nei casi in cui l’assemblea previamente
convocata si fosse espressa negativamente36.
34
PARRELLA, op. cit.
Ricordiamo comunque che la medesima dottrina definisce tale delibera «superflua» poiché,
per giurisprudenza consolidata, l’azione di responsabilità in sede giudiziale potrebbe fondarsi
anche su fatti diversi da quelli oggetto della delibera che l’ha promossa. T uttavia tale assunto
non svilisce l’utilità e l’importanza in chiave sistematica del rapporto tra le diverse
legittimazioni a far valere la responsabilità degli amministratori, in quanto verte semplicemente
sulle strategie processuali successive e non sulla ben più importante, ai fini del nostro discorso,
integrazione della volontà della società. A parere del medesimo Autore (PARRELLA, op. cit.)
molto interessante sarebbe altresì la posizione del legale rappresentante destinatario della
comunicazione di tale deliberazione del collegio sindacale in contrasto con quella
dell’assemblea: sarebbe doveroso per lui agire vuoi per la sua autonomia dall’assemblea, vuoi
per il pericolo che incorrerebbe in caso di danno derivante dal mancato esercizio dell’azione
stessa.
36
Nel caso opposto in cui l’assemblea decidesse di deliberare l’azione, ritengo che i sindaci
potrebbero impugnare tale delibera qualora la ritenessero potenzialmente lesiva dell’interesse
35
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ
– N. 9/2013
27
STUDI E OPINIONI
AZIONE DI RESPONSABILITÀ
Ne deriva in sostanza che sindaci sono dotati di un potere idoneo a “scavalcare”
la volontà della maggioranza. Ritengo che il timore che questo potere possa
eventualmente “ingessare” la società o comunque renderla potenzialmente vittima di
abusi da parte degli stessi sindaci, possa essere superato per un duplice motivo: in primo
luogo, come poc’anzi si evidenziava, il rischio di rimanere coinvolti nella medesima
azione da essi stesi promossa, stante la loro solidale responsabilità con gli
amministratori prevista dall’art. 2407 cod. civ. (il c.d. effetto boomerang); in secondo il
rischio di essere revocati da parte dell’assemblea. Ritengo che il potere di revoca dei
sindaci da parte dell’assemblea rappresenti un’importante valvola di sicurezza per
l’equilibrio fra i due organi. Posta, infatti, la necessità che la richiesta giusta causa di
37
revoca emerga dal verbale assembleare della delibera di revoca , ritengo che il giudice,
nel giudizio di delibazione previsto dal secondo comma dell’art. 2400 cod. civ., non
potrà che confermare la legittimità della revoca stessa in caso di esercizio pretestuoso
dei propri poteri da parte dei sindaci: da un lato, in caso di palesemente infondato
esercizio dell’azione di responsabilità, certamente ci troveremmo dinnanzi ad un’ipotesi
di grave inadempimento ai loro doveri, dall'altro se è vero che «l'esistenza o meno di un
danno prodotto alla società non [sarebbe] condizione necessaria per la revoca del
sindaco» 38, a fortiori laddove questo danno vi sia (come è ben prospettabile in caso di
sociale e frutto di abuso del diritto della maggioranza. Infatti, fermo restando che il controllo del
giudice deve rimanere un controllo di pura legittimità e non di merito, secondo il principio
dell’abuso del diritto della maggioranza, una delibera potrebbe essere impugnata ed annullata
allorchè assunta dalla maggioranza per conseguire particolari vantaggi dei suoi componenti, in
nessun modo riferibili alle esigenze dell’impresa sociale. Esempio di abuso del diritto di voto è
quello espressamente previsto dall’art. 2373 cod. civ. sul conflitto di interessi. A tal proposito in
giurisprudenza si sostiene che il conflitto possa ravvisarsi non solo tra interessi della
maggioranza e quelli della minoranza, bensì anche tra quelli della maggioranza e quelli
dell’impresa sociale (stakeholders). Per una disamina sintetica della teoria dell’abuso del diritto
di voto in relazione alla tesi istituzionalistica si rinvia a GALGANO, op. cit., p. 374 ss, il quale
citando a p. 376, nt. 63, Cass. 18 aprile 1961, n. 853, Cass. 20 giugno 1958, n. 2317 e Cass. 25
ottobre 1958, n. 3471, sostiene che il richiamo dell’art. 2377 cod. civ. da parte dell’art. 2373
cod. civ. (che prevede la legittimazione di amministratori e sindaci ad impugnare le delibere
assembleari) rappresenta una espressa indicazione del fatto che «l’interesse della società sia
indisponibile da parte dei soci, come i soci non possano, neppure all’unanimità, arrecare danno
alla società, comprometterne l’efficienza produttiva, sacrificandola ad un loro interesse
extrasociale».
37
Così Trib. Milano, 11 luglio 1986, in Società, 1987, p. 175 ss.; T rib. Bologna, 25 luglio 1997,
in Società, 1998, p. 185 con nota di T AURINI.
38
SCIUT O, La revoca del sindaco, in AA.VV. l collegio sindacale – le nuove regole, a cura di
ALESSI, AMBROSINI, MORERA, Milano, 2007., p. 398.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ
– N. 9/2013
28
STUDI E OPINIONI
AZIONE DI RESPONSABILITÀ
azione pretestuosa 39 - ed in re ipsa nel caso di mancato esercizio di un’ accoglibile
azione di responsabilità) si configurerebbe una giusta causa di revoca.
A fronte delle diverse legittimazioni ad esercitare l’azione di responsabilità 40, vi
è un unico soggetto (la società) in grado, ai sensi dell’art. 2393, comma 6 cod. civ., di
41
rinunziare al diritto , con delibera espressa dell’assemblea purchè in assenza del veto
della minoranza. Quindi se da un lato la legge attribuisce ai sindaci il potere di
deliberare un’azione di responsabilità anche contro la volontà dei soci (come abbiamo
asserito poc’anzi), dall’altro consente espressamente proprio agli stessi soci di
rinunziare al diritto fatto valere con tale azione. I soci, a maggioranza, possono disporre
del diritto al risarcimento dei danni per atti di mala gestio degli amministratori? M a è
evidente che se i soci potessero rinunciare al diritto de quo liberamente il nuovo potere
del collegio sindacale sarebbe frustrato. L’intenzione del legislatore, come risulta anche
dai lavori parlamentari 42, era di potenziare i controlli, che invece parrebbero asserviti
alla volontà dei soci di maggioranza.
De jure condito, sarebbe possibile interpretare la norma di legge in modo tale da
conciliare le disposizioni in esame: la delibera dismissiva del diritto ex art. 2393,
comma 6 cod. civ, assunta in assenza di veto della minoranza qualificata, dovrebbe
essere motivata; a nostro avviso è questo il significato che si dovrebbe attribuire
all’aggettivo «espressa» usato dalla norma 43. In tal modo il collegio sindacale potrebbe
39
Pensiamo al danno che rumors aventi ad oggetto una notizia di questo tipo potrebbero
provocare ad una società con azioni quotate.
40
Annoveriamo tra queste – minoranza, assemblea, collegio sindacale - altresì la legittimazione
dell’amministratore giudiziario.
41
La dottrina maggioritaria sostiene che si tratti di rinuncia al diritto di credito. Così
BENAZZO, Rinuncia e transazione in ordine all’azione sociale di responsabilità, Padova,
1992, p. 271 ss. ; DALMOTTO, sub - artt.2393-2393-bis cod. civ., in Il nuovo diritto societario,
diretto da COTT INO, BONFANTE, CAGNASSO, MONT ALENTI, Bologna, 2004, p. 819 ss.
Contra ANT. ROSSI, sub art. 2393-2393-bis, Società per azioni, a cura di MAFFEI-ALBERT I,
Padova, 2005, p. 834 e ss.
42
Si legga relazione delle Commissioni permanenti VI (finanze) e X (attività produttive,
commercio e turismo) alla Camera dei Deputati, Presentata alla Presidenza della Camera il 18
febbraio 2005 dai relatori G. CONT E, per la VI Commissione e SAGLIA, per la X
Commissione sulle proposte di legge n. 2436-4543-4551-4586-4622-4639-4705-4746-47474785-4971-5179-ter-5294-A..
Reperibile
su:
http://legxiv.camera.it/_dati/leg14/lavori/schedela/apriT elecomando.asp?codice=14PDL006918
0
43
E non solo “ informata”, e cioè preceduta da un puntuale ed esa uriente momento informativo
sulle conseguenze della rinuncia, come ritiene parte della dottrina: BENAZZO, Rinuncia e
transazione in ordine all’azione sociale di responsabilità, Padova, 1992, p. 252.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ
– N. 9/2013
29
STUDI E OPINIONI
AZIONE DI RESPONSABILITÀ
impugnare la delibera in questione qualora non fosse adeguatamente motivata (ai sensi
degli artt. 2377 ss.)44.
In ogni caso, de jure condendo, è auspicabile un intervento del legislatore
affinchè ponga in essere puntuali strumenti di checks and balances volti a consentire
alla società di prendere decisioni corrette, opportune, fair e scevre da conflitti di
interesse, in una materia così delicata. Ad esempio, utili indicazioni provengono
dall’ordinamento francese, che stabilisce addirittura l’indisponibilità del diritto di
45
credito ; oppure da quegli ordinamenti che prevedono un periodo di “raffreddamento”
necessario per la piena efficacia delle decisioni dismissive: in Germania tale periodo è
ostativo alla decisione 46, in Svizzera, invece, ne condiziona l’efficacia 47.
Le osservazioni fin qui svolte, senza alcuna pretesa di esaustività, portano a valorizzare
la portata innovativa e sistematica del nuovo istituto, offrendo spunti per rimeditare sul
tema dell’interesse sociale e della sua definizione. Esse consentono in conclusione
quantomeno di porsi una domanda: è stato forse sottratto ai soci il c.d. monopolio
definitorio in ordine al contenuto dell’interesse sociale?
44
Oltreché nelle ipotesi in cui venga a configurarsi un’ipotesi di a buso della maggioranza (cfr.
nt. 37) come il caso del conflitto di interessi ex art. 2373 cod. civ.
45
Così il secondo comma dell’articolo L225-253, afferma che «[a]ucune décision de
l'assemblée générale ne peut avoir pour effet d'éteindre une action en responsabilité contre les
administrateurs ou contre le directeur général pour faute commise dans l'accomplissement de
leur mandat».
46
L’ordinamento tedesco, consapevole delle collusioni che potrebbero realizzarsi tra la
maggioranza e gli amministratori, ha previsto al § 93, n. 4 AktG, un periodo di “ raffreddamento”
di tre anni durante il quale non è possibile rinunciare al diritto (oltre, anche qui, l'esistenza di un
diritto di veto delle minoranze).
47
Art. 758 Codice delle Obbligazioni svizzero: «1. La deliberazione di discarico presa
dall’assemblea generale vale solo per i fatti noti ed è opponibile solo alla società e agli azionisti
che l’abbiano approvata o che abbiano acquistato le azioni dopo aver avuto conoscenza del
discarico. 2. Il diritto d’agire degli altri azionisti si estingue sei mesi dopo la deliberazione di
discarico».
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ
– N. 9/2013
30
COMMENTI A SENTENZE
LE POLIZZE LINKED COME PRODOTTI
FINANZIARI E LA FORMA SCRITTA
DEL CONTRATTO
(Giudice di pace di Palermo, 25 gennaio 2012 - Giud. Cosentino)
La sentenza del giudice di pace di Palermo ha deciso in merito alla corretta
qualificazione giuridica delle polizze linked. Al contratto, che non conteneva la
garanzia di restituzione del capitale, viene negata la qualificazione come contratto di
assicurazione, per affermarne invece la natura di contratto di intermediazione
finanziaria. In assenza di forma scritta il contratto è conseguentemente nullo.
di VALERIO S ANGIOVANNI1
1. La massima
Quando le future prestazioni dell’impresa assicurativa sono direttamente
collegate al valore di certi strumenti finanziari e non vi è la garanzia di restituzione del
capitale originariamente investito, le polizze linked rivestono la natura di prodotto
finanziario, dovendosi osservare le prescrizioni del t.u.f., con l’ulteriore conseguenza
che – in assenza di forma scritta – il contratto è nullo e privo di effetti, obbligando le
parti alle restituzioni.
2. Premessa
La sentenza del Giudice di pace di Palermo merita di essere commentata in
quanto è una delle prime in assoluto che si occupa del requisito di forma scritta del
contratto di assicurazione nel contesto delle polizze linked. La polizza viene anzitutto
qualificata come contratto d’intermediazione finanziaria da parte del’autorità
giudiziaria, con conseguente applicazione delle disposizioni del t.u.f. Dal momento che
il t.u.f. prescrive la forma scritta a pena di nullità, il contratto di cui manca un testo
scritto debitamente sottoscritto viene reputato nullo e privo di effetti. La sentenza è
l’occasione per riflettere su un tema sostanzialmente inedito: il confronto e il rapporto
fra il requisito di forma prescritto per il contratto di assicurazione (ad probationem) e
1
Per nomina di Banca d’Italia l’autore è componente supplente dell’organo decidente
dell’arbitro bancario finanziario nel collegio di Milano. Le considerazioni svolte e le opinioni
espresse hanno carattere personale e non rappresentano necessariamente la posizione del
collegio né possono ovviamente in alcun modo vincolarlo.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
31
RELAZIONI A CONVEGNI
POLIZZE LINKED
quello prescritto per il contratto di intermediazione finanziaria (ad substantiam).
3. Osservazioni introduttive
La decisione del Giudice di pace di Palermo si inserisce in un filone
giurisprudenziale, sorto peraltro solo piuttosto recentemente, in materia di polizze vita
2
linked . La presenza di un numero piuttosto elevato di controversie è riconducibile al
fallimento di alcuni emittenti nei titoli dei quali i premi assicurativi erano stati investiti.
Il caso più eclatante è quello della Lehman Brothers 3.
Il grosso delle controversie aventi a oggetto le polizze linked concerne la
invalidità (o l’inefficacia) della clausola che trasferisce il rischio d’insolvenza
sul’assicurato4. Nel caso di specie, tuttavia, la materia trattata dal Giudice di pace di
Palermo è diversa e riguarda la riqualificazione del contratto di assicurazione come
2
Fra i contributi di dottrina che si occupano di polizze index linked cfr. Gobio Casali, La
pignorabilità delle somme dovute in relazione a polizze vita di natura prevalentemente
finanziaria, in Giur. it., 2011, 1561 s.; Greco, Violazione del principio di buona fede e tutela dei
sottoscrittori di polizze vita index linked, in Obbl. contr., 2010, 584 ss.; Guadagno, La natura
delle polizze unit linked e la disciplina applicabile, in Nuova giur. civ. comm., 2011, II, 155 ss.;
Landini, Art. 1923 cod. civ. e polizze index e unit linked, in Riv. giur. sarda, 2011, I, 394 ss.;
Palmentola, Sulla pignorabilità delle polizze index linked, in Nuova giur. civ. comm., 2011, I,
190 ss.; Schettino, Impignorabilità delle polizze index linked: la funzione previdenziale delle
polizze di assicurazione sulla vita, in Dir. econ. ass., 2011, 712 ss.
3
Sulla vicenda Lehman Brothers v. Bencini, Il caso Lehman Brothers: cause di default e
prospettive di tutela, in Foro tosc., 2009, 129 ss.; Fantetti, Titoli Lehman Brothers e
responsabilità della banca, in Resp. civ., 2010, 273 ss.; Gobio Casali, Polizze linked e caso
Lehman Brothers: tramonto della funzione previdenziale dell’assicurazione sulla vita?, in Giur.
it., 2010, 2349 ss.; Parrella, La ripartizione del rischio finanziario nelle polizze index linked: un
caso Lehman Brothers, in Società, 2010, 459 ss.; Procopio, Il cosiddetto crack Lehman
Brothers: i profili tributari delle indennità riconosciute agli assicurati, in Dir. econ. ass., 2011,
481 ss.; Salanitro, Prodotti finanziari assicurativi collegati ad obbligazioni Lehman Brothers, in
Banca borsa tit. cred., 2009, I, 491 ss.; Sangiovanni, Inadempimento contrattuale e
responsabilità nel caso Lehman Brothers, in Corr. mer., 2010, 721 ss.
4
Cfr. ad esempio Trib. Napoli, Sez. dist. Portici, 13 giugno 2011, in Assicurazioni, 2011, 751
ss., con nota di Riva, il quale ha affermato che è vessatoria, in quanto fonte di un significativo
squilibrio dei diritti e degli obblighi delle parti, la clausola di un contratto di assicurazione sulla
vita che subordina il pagamento del minimo garantito all’andamento del valore del titolo
strutturato di riferimento. V. altresì Trib. Milano, 12 febbraio 2010, in Banca borsa tit. cred.,
2012, II, 63 ss., con nota di Piras, il quale ha deciso che le clausole di una polizza index linked
che trasferiscono sull’assicurato il rischio dell’inadempimento o dell’insolvenza dell’ente che ha
emesso i titoli collegati alla polizza medesima, stante il loro carattere di vessatorietà, sono nulle
se non approvate specificamente per iscritto, con la conseguenza che la compagnia assicuratrice
è tenuta a corrispondere all’assicurato il capitale minimo garantito previsto nel contratto, oltre
agli interessi legali e alla rivalutazione monetaria a far tempo dalla scadenza della polizza.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
32
RELAZIONI A CONVEGNI
POLIZZE LINKED
contratto d’intermediazione finanziaria 5. Tale riqualificazione porta con sé conseguenze
gravose: i prodotti finanziari sono difatti assoggettati al t.u.f. e il loro collocamento
rappresenta prestazione di un servizio d’investimento. Ne deriva che chi vende tali
prodotti deve osservare il requisito di forma scritta del contratto (nonché rispettare le
6
norme di comportamento degli intermediari finanziari ). La sentenza del Giudice di
5
Sul contratto di intermediazione finanziaria cfr. il volume di Restuccia, Profili del contratto di
gestione patrimoniale individuale, Milano, 2009. V. inoltre Achille, Contratto d’intermediazione
finanziaria e violazione degli obblighi d’informazione: tra nullità del contratto e responsabilità
dell’intermediario, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2008, 1451 ss.; Guerinoni, Le controversie in
tema di contratti di investimento: forma, informazione, ripensamento e operatore qualificato, in
Corr. giur., 2011, 35 ss.; La Rocca, Il contratto di intermediazione mobiliare tra teoria
economica e categorie civilistiche, in Riv. crit. dir. priv., 2009, 107 ss.; Michieli, Principi
generali del contratto di attività di intermediazione finanziaria: limiti alla risarcibilità del
danno non prevedibile, in Giur. comm., 2009, II, 416 ss.; Sangiovanni, Il contratto
d’intermediazione finanziaria, in Obbl. contr., 2011, 770 ss.
6
Nel prosieguo non tratteremo delle norme di comportamento degli intermediari finanziari (art.
21 t.u.f.), per concentrarci invece sulla prescrizione di forma scritta (art. 23 t.u.f.), in quanto il
Giudice di pace di Palermo si è occupato solo di questo secondo aspetto. In materia di norme di
comportamento degli intermediari finanziari (e soprattutto di conseguenze della loro
inosservanza), la dottrina è molto ampia. Fra i volumi apparsi sul tema cfr. in particolare
Bersani, La responsabilità degli intermediari finanziari, Torino, 2008; Guerinoni, Contratti di
investimento e responsabilità degli intermediari finanziari, Milano, 2010; Iudica, La
responsabilità degli intermediari finanziari, Milano, 2011; Lobuono, La responsabilità degli
intermediari finanziari, Napoli, 1999. V. inoltre, fra i tanti contributi apparsi, Calisai, La
violazione degli obblighi di comportamento degli intermediari finanziari. Il contratto di
intermediazione davanti ai giudici, fino alla tanta attesa (o forse no) pronuncia delle Sezioni
Unite della Corte di cassazione, in Riv. dir. comm., 2008, II, 155 ss.; Gentili, Inadempimento
dell’intermediario e vizi genetici dei contratti di investimento, in Riv. dir. priv., 2009, 23 ss.;
Gentili, Disinformazione e invalidità: i contratti di intermediazione dopo le Sezioni Unite, in
Contratti, 2008, 393 ss.; Guada gno, Violazione degli obblighi di condotta da parte
dell’intermediario finanziario: lo stato dell’arte dopo le Sezioni Unite, in Nuova giur. civ.
comm., 2010, II, 293 ss.; Houben, Gestione di portafogli di investimento e dovere di
diversificazione: violazioni degli obblighi comportamentali degli intermediari e onere
probatorio, in Banca borsa tit. cred., 2010, II, 165 ss.; Lucchini Guastalla, In tema di
responsabilità degli intermediari finanziari, in Resp. civ. prev., 2011, 741 ss.; Nappi, Le sezioni
unite su regole di validità, regole di comportamento e doveri informativi, in Giust. civ., 2008, I,
1189 ss.; Renzulli, La rilevanza della negligenza dell’investitore tra effettività della tutela e
violazione delle regole di condotta, in Banca borsa tit. cred., 2011, II, 401 ss.; Salanitro,
Violazione della disciplina dell’intermediazione finanziaria e conseguenze civilistiche: ratio
decidendi e obiter dicta delle sezioni unite, in Nuova giur. civ. comm., 2008, I, 445 ss. Ulteriore
conseguenza della riqualificazione del contratto è l’inapplicabilità dell’art. 1923 c.c. sul divieto
di azione esecutiva o cautelare. Diverse sentenze hanno affermato l’inapplicabilità dell’art. 1923
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33
RELAZIONI A CONVEGNI
POLIZZE LINKED
pace di Palermo merita di essere commentata in quanto rappresenta uno dei pochi
precedenti in materia 7.
Sempre in via introduttiva giova segnalare che la materia delle polizze linked è
stata recentemente riformata sia a livello legislativo sia a livello regolamentare. Il
Giudice di pace di Palermo ha tuttavia applicato la normativa previgente, trattandosi di
polizza stipulata nel 2000. In questa nota, volendo mantenere attinenza al decisum, ci
occuperemo solo della disciplina previgente. Si tratta però di materia di rilevanza
pratica, considerate le numerose controversie in corso sulla base delle polizze stipulate
prima delle recenti riforme.
4. Le assicurazioni sulla vita e le particolarità delle polizze linked
8
L’assicurazione sulla vita è un contratto con obbligazioni a carico di ambedue le
parti: il contraente deve pagare i premi assicurativi, mentre l’impresa assicurativa deve
versare alla fine il capitale o la rendita.
Con riferimento all’obbligazione del contraente, l’assicurazione sulla vita
comporta anzitutto il pagamento di un premio. A seconda dei casi il premio può essere
versato in soluzione unica, all’inizio del rapporto contrattuale, oppure in più soluzioni
(ad esempio semestrali o annuali) nel corso della durata del rapporto. Nel caso delle
polizze linked è frequente che il premio venga pagato in soluzione unica all’inizio: il
c.c. alle polizze linked. Cfr., ad esempio, Trib. Cagliari, 2 novembre 2010, in Riv. giur. sarda,
2011, I, 387 ss., con nota di Landini, il quale ha affermato che i contratti stipulati con imprese
assicurative, qualora privi del rischio demografico, non possono essere qualificati come contratti
assicurativi puri, con la conseguenza di essere acquisibili al fallimento. V. inoltre Trib. Parma,
10 agosto 2010, in Assicurazioni, 2010, 781 ss., con nota di de Francesco, in Giur. it., 2011,
1560 s., con nota di Gobio Casali, in Nuova giur. civ. comm., 2011, I, 189 s., con nota di
Palmentola, secondo cui il divieto di azione esecutiva e cautelare previsto dall’art. 1923 c.c. non
si applica alle polizze sulla vita index linked e unit linked qualora si accerti che queste non
assolvono a una funzione previdenziale, tipica delle assicurazioni sulla vita, bensì costituiscono
veri e propri investimenti finanziari.
7
Il medesimo principio di diritto risulta enunciato da T rib. Ferrara, 27 giugno 2011, in
Assicurazioni, 2011, 761 ss., con nota di Riva, secondo cui la distribuzione di polizze linked da
parte di un istituto bancario per conto di un’impresa di assicurazione è soggetta alla disciplina
dell’intermediazione mobiliare e, in particolare, all’art. 23 t.u.f., con la conseguenza che la
mancanza di forma scritta del c.d. contratto quadro determina la nullità del rapporto negoziale e
l’obbligo dell’impresa assicuratrice di restituire al cliente la somma versata.
8
Come è noto, ai sensi della definizione che ne dà il codice civile l’assicurazione è il contratto
col quale l’assicuratore, verso il pagamento di un premio, si obbliga a rivalere l’assicurato, entro
i termini convenuti, del danno ad esso prodotto da un sinistro, ovvero a pagare un capitale o una
rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana (art. 1882 c.c.). La disposizione
contiene già in sé la distinzione fra assicurazione contro i danni (art. 1904 ss. c.c.) e
assicurazione sulla vita (art. 1919 ss. c.c.).
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
34
RELAZIONI A CONVEGNI
POLIZZE LINKED
premio viene subito utilizzato per l’effettuazione d’investimenti. La circostanza della
immediata messa a disposizione del danaro da parte del contraente, che diventa oggetto
di un investimento il cui esito (più o meno positivo) non è certo, è un indizio della
natura finanziaria del contratto.
Con riguardo invece all’obbligazione dell’impresa assicurativa nelle
assicurazioni sulla vita, alla scadenza del rapporto contrattuale (che ha tipicamente una
durata variabile fra i 5 e i 10 anni), l’assicurato ha diritto al pagamento di un importo,
che gli viene corrisposto in un’unica soluzione (capitale) oppure nel corso di un certo
periodo di tempo (rendita). Nel caso del pagamento di una rendita emerge con forza il
carattere previdenziale dell’assicurazione sulla vita. In questa ottica si può affermare
che chi conclude un contratto di assicurazione sulla vista mira a garantirsi un reddito
ulteriore. Vedremo tuttavia come le polizze linked, quando non offrono garanzia di
restituzione del capitale, si muovono in senso opposto (mettendo a repentaglio la
somma capitale di cui dispone il contraente).
Nel caso di assicurazione sulla vita si può distinguere fra rischio “demografico”
e rischio “finanziario”. L’impresa assicurativa, nel concludere i contratti, deve tenere
conto e gestire tali rischi. Il rischio demografico è quello relativo alla durata più o meno
lunga della vita della persona, durata che non può essere ovviamente prevista con
certezza (ma solo sulla base di calcoli probabilistici) in anticipo. A tale rischio si
aggiunge quello di tipo finanziario, consistente nel fatto che l’impresa assicurativa deve
far fruttare bene i premi raccolti al fine di essere in grado di corrispondere il capitale o
la rendita promessi. Nella concezione originaria del contratto di assicurazione sulla vita
la prestazione cui è tenuta l’impresa assicurativa è certa sia nell’an sia nel quantum.
L’impresa valuta il rischio demografico e se ne fa carico. Allo stesso modo la
compagnia si fa carico del rischio finanziario: l’andamento dei suoi investimenti può
essere più o meno positivo, ma essa rimane tenuta alle prestazioni cui si è obbligata nei
confronti dell’assicurato. Indipendentemente dunque dall’andamento del rischio
demografico e di quello finanziario, all’assicurato viene comunque garantito un certo
capitale o una certa rendita al termine del rapporto contrattuale.
Questo assetto originario ha subito progressive modifiche nel corso degli anni.
Le polizze linked recano normalmente l’intestazione “assicurazioni sulla vita”, ma in
realtà la funzione che esse svolgono è almeno in parte (e talvolta in misura prevalente)
9
speculativa . Con le polizze linked alla funzione assicurativa-previdenziale si viene ad
aggiungere un obiettivo d’investimento perseguito dal contraente. A seconda delle
9
La definizione di polizze linked è rinvenibile nel passaggio del codice delle assicurazioni in
cui si opera la classificazione per rami (art. 2 cod. ass.): la classificazione per ramo comprende
anche le assicurazioni (sulla durata della vita umana oppure di nuzialità e natalità) le cui
principali prestazioni sono direttamente collegate al valore di quote di organismi di investimento
collettivo del risparmio o di fondi interni ovvero a indici o ad altri valori di riferimento.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
35
RELAZIONI A CONVEGNI
POLIZZE LINKED
caratteristiche di strutturazione di tali polizze, la prestazione cui è tenuta l’impresa
assicurativa al termine del rapporto contrattuale è variabile e può perfino venire a
mancare del tutto. L’espressione “linked” (letteralmente, “collegato”) indica che vi è un
collegamento fra l’aspettativa finale di capitale-rendita dell’assicurato e l’andamento di
certi titoli-indici sottostanti. Tali sottostanti possono essere rappresentati da quote di
fondi investimento (“unit linked”) oppure da indici di borsa o panieri azionari (“index
linked”). È proprio la variabilità degli elementi sottostanti a introdurre un elemento
(talvolta forte) di alea nel rapporto contrattuale. Il quantum è sicuramente variabile e
anche l’an non è certo.
Abbiamo ricordato che le imprese assicurative hanno l’obiettivo di massimizzare
il ritorno economico dei premi al fine di garantire un adeguato capitale o un’adeguata
rendita all’assicurato (oltre che per trarre un proprio guadagno dallo svolgimento
dell’attività svolta). Al fine di ottenere tale risultato è necessario far fruttare bene i
premi. Di norma i premi vengono gestiti dalle imprese assicurative in modo scollegato
rispetto al portafoglio di chi li paga. Le imprese si assumono il rischio degli
investimenti e l’andamento dei medesimi non incide sul diritto degli assicurati a
percepire un capitale o una rendita. Nelle polizze linked la prospettiva è però diversa
rispetto alle ordinarie assicurazioni sulla vita. I premi pagati dal contraente vengono
difatti investiti, in tutto o in parte, in prodotti finanziari ed è l’assicurato a reggere, in
tutto o in parte, il rischio collegato all’andamento degli investimenti.
Non è possibile esaminare in questa sede in dettaglio le caratteristiche che
10
possono presentare nella prassi le polizze linked . In alcuni casi esse si caratterizzano
per essere prodotti finanziari di alta complessità. Generalmente non tutto il premio
corrisposto dal contraente viene investito in strumenti finanziari. La parte, maggiore o
minore che viene investita, viene usata per l’acquisto di prodotti finanziari strutturati, i
quali contengono usualmente una componente obbligazionaria 11 e una componente
derivativa. Ai limitati fini del nostro commento è sufficiente rilevare come le polizze
linked hanno una finalità aggiuntiva rispetto ai contratti di assicurazione sulla vita: non
solo assicurativa-previdenziale, ma anche di investimento e speculativa. Non vi è solo
l’obiettivo (auspicato) del contraente di conseguire un capitale o una rendita al termine
10
Per un’approfondita analisi della struttura finanziaria delle polizze linked cfr. Piras, Polizze
“index linked” collegate ad obbligazioni Lehman Brothers, in Banca borsa tit. cred., 2012, II,
76 ss.
11
In materia di emissione di obbligazioni cfr. Cristofaro, Il trust nel contesto delle emissioni
obbligazionarie internazionali, in Trusts, 2010, 151 ss.; Ferro-Luzzi, I limiti all’emissione di
obbligazioni (art. 11, comma 1, lett. a, l. n. 262 del 2005), in Riv. soc., 2007, 252 ss.; Palmieri, I
nuovi limiti all’emissione di obbligazioni, in Giur. comm., 2006, I, 293 ss.; Pisani
Massamormile, Emissioni obbligazionarie e responsabilità degli intermediari, in Banca borsa
tit. cred., 2005, I, 760 ss.; Sangiovanni, Emissioni di obbligazioni e scandali finanziari fra
diritto internazionale privato e diritto comunitario, in Società, 2007, 547 ss.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
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RELAZIONI A CONVEGNI
POLIZZE LINKED
del rapporto assicurativo, ma anche quello di massimizzare l’investimento. La
sottoscrizione di una polizza vita implica pertanto un certo grado di rischio, che può
essere maggiore o minore a seconda dei casi (in dipendenza della tipologia di strumento
finanziario nel quale si investe). Non vi è pertanto certezza in relazione al quantum della
prestazione dell’impresa assicurativa.
Abbiamo detto che le polizze linked possono essere strutturate in modi diversi, e
12
talvolta raggiungere livelli di alta complessità . Non si può nemmeno concludere nel
senso che tutte le polizze linked siano prodotti finanziari; va invece effettuata una
valutazione caso per caso che tenga conto di tutte le caratteristiche del rapporto che si
instaura fra le parti. Nella prassi, attesa la complessità dei contratti, può risultare
necessario per il giudice disporre una consulenza tecnica che accerti le caratteristiche
(più o meno finanziarie) della polizza.
Volendo operare una distinzione fondamentale, si può differenziare fra index
linked garantite, index linked parzialmente garantite e index linked pure13. Nel primo
caso la restituzione del capitale da parte dell’impresa assicurativa è effettivamente
garantita. La clausola contrattuale può, ad esempio, essere formulata nel senso che - al
termine del periodo assicurativo - l’assicurato otterrà la restituzione di tutto il capitale (e
qui la natura assicurativa-previdenziale del contratto difficilmente può essere negata). In
altri casi la previsione contrattuale può essere nel senso della restituzione di una parte
del capitale investito, oltre a una maggiore somma eventuale in relazione all’andamento
degli investimenti effettuati. In questa fattispecie la funzione previdenziale si aggiunge a
quella speculativa. Nelle ipotesi di garanzia parziale di restituzione si deve comprendere
14
se l’elemento assicurativo è prevalente rispetto a quello speculativo . In una terza
modalità di strutturazione dei contratti, la corresponsione di un capitale non è affatto
certa, in quanto dipende dall’andamento del titolo sottostante. Nell’ipotesi d’insolvenza
dei soggetti emittenti, il valore della polizza può addirittura ridursi a nulla. In questi casi
la funzione della polizza cessa di essere previdenziale, per divenire esclusivamente
finanziaria-speculativa. La conseguenza del fatto che i premi vengono investiti in
strumenti finanziari, e che non vi sia garanzia in merito alla corresponsione di un
capitale, qualifica le polizze vita come prodotti finanziari. In questo caso i contratti di
assicurazione altro non sono che lo strumento giuridico con cui vengono effettuati
12
Talvolta la complessità delle strutture contrattuali sfocia in difficoltà di comprensione. In
dottrina Riva, Commento a Trib. Napoli, Sez. dist. Portici, 11 giugno 2011, in Assicurazioni,
2011, 751, ha sottolineato come i testi contrattuali siano talvolta “ confusi e contraddittori”, con
la conseguenza di una certa difficoltà nella ricostruzione del reale intento perseguito dalle parti.
13
Opera questa distinzione Piras, op. cit., 80 s.
14
Nei casi in cui la causa del contratto è mista (in parte previdenziale in parte speculativa) trova
applicazione la disciplina legislativa del contratto la cui causa è prevalente: una volta che si
accerti che il singolo contratto presenta tratti prevalente di un tipo contrattuale rispetto all’altro,
trova applicazione la disciplina del tipo prevalente.
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RELAZIONI A CONVEGNI
POLIZZE LINKED
investimenti. A ragione dunque diverse sentenze hanno configurato le polizze linked
come prodotti finanziari e non come contratti di assicurazione.
A ciò si aggiunga un ulteriore elemento che porta a escludere che le polizze
linked possano essere considerate come contratti di assicurazione. M i riferisco al fatto
che le assicurazioni sulla vita prevedono il pagamento di un capitale o di una rendita “al
verificarsi di un evento attinente alla vita umana” (art. 1882 c.c.). M a tale evento non
sussiste (o ha un ruolo marginale) nel caso di polizze in cui i premi sono destinati a
essere investiti direttamente in strumenti finanziari. Il pagamento di un capitale o di una
rendita non dipende da un evento attinente alla vita umana, ma solo (o prevalentemente)
dall’andamento degli strumenti finanziari di riferimento. Rispetto a previsioni del
genere, la prospettiva non cambia in misura sostanziale per il fatto che la polizza linked
contenga anche clausole relative all’evento morte, quando il ruolo giocato da tale evento
è marginale.
In definitiva: quando l’elemento “speculativo” prevale rispetto a quello
“assicurativo-previdenziale” appare corretto “ri”-qualificare il contratto come contratto
d’intermediazione finanziaria, indipendentemente dal nomen iuris utilizzato dalle parti.
5. La forma scritta del contratto d’intermediazione finanziaria e del
contratto di assicurazione
Una volta che le polizze linked sono state qualificate come prodotti finanziari,
trova applicazione il t.u.f. La disposizione più significativa da applicarsi è l’art. 23 t.u.f.
15
sul requisito di forma scritta del contratto . Nella sentenza del Giudice di pace di
Palermo è stata contestata proprio l’assenza di forma scritta del contratto, che ne ha
determinato la nullità. Nel prosieguo ci occuperemo pertanto del requisito di forma
scritta del contratto d’intermediazione finanziaria e di assicurazione, dovendosi fin da
subito rilevare come la soluzione fatta propria dal legislatore sia diversa: nel primo caso
lo scritto è richiesto a pena di validità, nel secondo a soli fini probatori.
15
In materia di forma dei contratti nel diritto dell’intermediazione finanziaria v., in particolare,
Baratella, La forma scritta e i c.d. contratti di intermediazione finanziaria nella ricostruzione
giurisprudenziale, in Resp. civ., 2010, 688 ss.; Barenghi, Disciplina dell’intermediazione
finanziaria e nullità degli ordini di acquisto (in mancanza del contratto-quadro): una ratio
decidendi e troppi obiter dicta, in Giur. mer., 2007, 59 ss.; D’Auria, Forma “ad substantiam” e
uso selettivo della nullità nei contratti di investimento, in Corr. mer., 2011, 703 ss.; Della
Vecchia, Forma dei contratti e obblighi informativi nella prestazione dei servizi di investimento,
in Società, 2011, 682 ss.; Della Vedova, Sulla forma degli ordini di borsa, in Riv. dir. civ., 2010,
II, 161 ss.; Maragno, La nullità del contratto di intermediazione di valori mobiliari per difetto
di sottoscrizione dell’intermediario, in Nuova giur. civ. comm., 2010, I, 932 ss.; Nocco, Ordine
di negoziazione di titoli “Parmalat” ed inosservanza della forma scritta, in Danno resp., 2011,
865 ss.; Sangiovanni, Mancata sottoscrizione e forma del contratto di intermediazione
finanziaria, in Corr. mer., 2011, 140 ss.
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RELAZIONI A CONVEGNI
POLIZZE LINKED
Una parte non trascurabile del contenzioso fra investitori e intermediari
finanziari si risolve velocemente proprio per il fatto che non è soddisfatto il requisito di
forma scritta del contratto d’intermediazione finanziaria. La nullità del contratto per tale
ragione è, difatti, assorbente rispetto ad ogni altra problematica, ad esempio rispetto alla
questione della possibile inosservanza delle norme di comportamento degli
16
intermediari .
In materia di contratto di assicurazione non si ha invece la prescrizione del
requisito di forma scritta ai fini della validità. L’art. 1888 comma 1 c.c. si limita a
stabilire che il contratto di assicurazione deve essere provato per iscritto17. Come è noto,
l’effetto della forma scritta ad probationem è indicato nell’art. 2725 comma 1 c.c.:
quando un contratto deve essere provato per iscritto, la prova per testimoni è ammessa
soltanto quando il contraente ha senza sua colpa perduto il documento che gli forniva la
prova. Trattandosi quest’ultima (la perdita del documento senza colpa) di un’evenienza
assai rara, nei fatti – in assenza di contratto scritto – sarà pressoché impossibile fornire
la prova dei contenuti del medesimo 18. Nella giurisprudenza vi è uniformità di decisioni
nel senso di confermare, come già indica la legge espressamente, che il requisito dello
scritto serve solo a fini probatori19. Il problema vero è allora quello di comprendere, di
caso in caso, quali parametri debbano essere concretamente soddisfatti affinché si possa
considerare come raggiunta la prova scritta del contratto.
Le disposizioni del codice civile sul contratto di assicurazione devono inoltre
16
In materia di nullità per difetto di forma, la disposizione di riferimento è l’art. 1418 comma 2
c.c., il quale prevede che produce nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati
dall’art. 1325 c.c. Fra i requisiti prescritti da questa disposizione vi è la forma “ quando risulta
che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità”. Dunque l’assenza di forma, se prescritta dalla
legge sotto pena di nullità, determina tale effetto. E nel caso dei contratti d’intermediazione
finanziaria la forma scritta è prescritta a pena di nullità. Nella versione vigente l’art. 23 comma
1 t.u.f. prevede difatti che i contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento sono
redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti. Nei casi di inosservanza della forma
prescritta, il contratto è nullo.
17
Sul requisito di forma scritta del contratto di assicurazione cfr., da ultimo, Bracciodieta,
Commento all’art. 1888, in Il contratto di assicurazione. Disposizioni generali, Milano, 2012,
81 ss.
18
Il requisito di forma del contratto di assicurazione è reso più complesso dal fatto che
l’assicuratore ha l’obbligo di rilasciare al contraente la polizza di assicurazione o altro
documento da lui sottoscritto (art. 1888 comma 2 c.c.). Si tratta di una prescrizione senza
sanzione espressa: il legislatore non dice cosa debba succedere se la polizza non viene
consegnata. La disposizione deve però, in ogni caso, coordinarsi con la previsione del comma 1:
non si verificherà pertanto nullità del contratto per difetto di forma, quanto piuttosto
impossibilità di fornire la prova del contenuto del contratto.
19
In questo senso ad esempio Cass. 11 gennaio 2005, n. 367; Cass., 3 aprile 2000, n. 4005;
Cass., 18 febbraio 2000, n. 1875.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
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RELAZIONI A CONVEGNI
POLIZZE LINKED
essere raccordate con quelle specifiche previste nel codice delle assicurazioni. Anche
qui tuttavia non emerge la necessità di forma scritta a pena di nullità. L’art. 166 comma
1 cod. ass. prevede solo che il contratto e ogni altro documento consegnato dall’impresa
al contraente va redatto in modo chiaro ed esauriente 20. Se ne ricava la necessità di
forma scritta, ma solo a fini probatori e non di validità dell’atto: chiarezza e esaustività
sono requisiti che favoriscono, a scanso di equivoci, la prova degli accordi intercorsi fra
le parti, ma non elevano la prescrizione di forma a presupposto di validità.
Abbiamo pertanto sottolineato una significativa differenza fra i contratti di
assicurazione e quelli d’intermediazione finanziaria: mentre nella prima area lo scritto
serve a fini probatori, nella seconda lo scritto serve ai fini della validità. L’attore in
giudizio che riesce a dimostrare che il rapporto intercorso fra le parti non può
qualificarsi come contratto di assicurazione ma deve essere qualificato come contratto
d’intermediazione finanziaria “eleva” il rango formale previsto per il contratto: in
assenza di contratto scritto, si verifica nullità, con obblighi restitutori in capo alle parti.
È esattamente quanto avvenuto nel caso deciso dal Giudice di pace di Palermo.
6. La forma scritta come mezzo di trasmissione d’informazioni
A fronte di disposizioni di legge che prescrivono la forma scritta di un
determinato contratto a pena di nullità (art. 23 t.u.f.) oppure a fini probatori (art. 1888
comma 1 c.c.), bisogna chiedersi quali siano gli obiettivi perseguiti dal legislatore. A
ben indagare, può essere evidenziata una pluralità di finalità perseguita da siffatte
norme: 1) trasmissione d’informazioni; 2) riflessione sul significato dell’atto che si sta
per compiere; 3) facilitazione della negoziazione delle clausole contrattuali e della
prova degli accordi. Nel prosieguo proveremo a esaminare in dettaglio questi obiettivi,
distinguendo fra il caso del contratto d’intermediazione finanziaria e quello di
assicurazione.
La prima importante funzione della forma scritta del contratto d’intermediazione
finanziaria è quella di assicurare la trasmissione d’informazioni. Le circostanze di cui si
dà atto nel testo scritto del contratto sono a conoscenza di entrambe le parti che lo
sottoscrivono. Bisogna partire dalla considerazione che nella quasi totalità dei casi il
contratto d’intermediazione finanziaria viene predisposto dall’intermediario e viene
fatto sottoscrivere dall’investitore per accettazione. Nei fatti questi non può fare altro
che accettarlo totalmente oppure rifiutarne la sottoscrizione, potendo al più negoziare
alcuni marginali aspetti di tipo economico. Si tratta in sostanza di un contratto per
adesione, il cui contenuto non è conosciuto anticipatamente dall’investitore, ma è – per
20
La necessità della forma scritta è ulteriormente confermata dall’art. 166 comma 2 cod. ass.,
secondo il quale le clausole che indicano decadenze, nullità o limitazione delle garanzie ovvero
oneri a carico del contraente o dell’assicurato sono riportate mediante caratteri di particolare
evidenza.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
40
RELAZIONI A CONVEGNI
POLIZZE LINKED
ampia parte – posto dall’investitore. Ecco allora l’importanza di trasmettere - mediante
il contratto - informazioni dall’intermediario all’investitore, finalità particolarmente
rilevante in un’area tecnicamente così complessa come quella degli investimenti. Tanto
più esteso è il contratto, tanto maggiore è la quantità di dati e notizie che viene
comunicata. Tanto più ampio è l’obbligo risultante da legge e da regolamento d’inserire
nel testo contrattuale certe informazioni (= prescrizione del contenuto minimo del
contratto d’intermediazione finanziaria), tanto maggiore è la quantità di dati e notizie
che giunge al cliente. Sotto questo profilo la forma scritta svolge una funzione di
protezione informativa dell’investitore che, di regola, è il soggetto debole del rapporto
contrattuale. M ettere nero su bianco significa per il cliente conoscere con certezza le
condizioni che regoleranno il rapporto.
Non mi pare che un ragionamento diverso possa valere nel caso del contratto di
assicurazione. Anche escludendo che la legge richieda la forma scritta ad substantiam,
di fatto l’ipotesi dell’instaurazione di un rapporto assicurativo in assenza di qualsivoglia
testo scritto deve ritenersi come assai rara. Anche qui si esplicherà pertanto una
funzione d’informazione della controparte mediante la presenza di un testo scritto.
Con riferimento alla funzione informativa del testo scritto, si può peraltro
obiettare che l’eccesso d’informazioni può – paradossalmente - ostacolare l’appropriata
comprensione del testo contrattuale. Nelle materie di tipo tecnico (si pensi
all’intermediazione finanziaria, alle assicurazioni e al diritto bancario), il contratto
presenta talvolta clausole alquanto complesse. L’effetto prodotto da contratti
particolarmente lunghi è, per paradosso, contrario a quello di un’appropriata
informazione. Il problema dell’eccesso di informazioni è ben presente al legislatore in
vari ambiti. Si pensi al contesto dell’appello al pubblico risparmio: qui si impone la
necessità di una nota di sintesi recante i rischi e le caratteristiche essenziali dell’offerta
21
(art. 94 comma 2 t.u.f.) . E proprio nel contesto del contratto di assicurazione vi è la
prescrizione della consegna di una nota informativa, la quale contiene le informazioni,
diverse da quelle pubblicitarie, che sono necessarie, a seconda delle caratteristiche dei
prodotti e dell’impresa di assicurazione, affinché il contraente e l’assicurato possano
pervenire a un fondato giudizio sui diritti e gli obblighi contrattuali (art. 185 comma 2
cod. ass.).
21
In materia di appello al pubblico risparmio, e in particolare di responsabilità da prospetto, cfr.
Afferni, Responsabilità da prospetto: natura, danno risarcibile e nesso di causalità, in Danno
resp., 2011, 625 ss.; Anelli, La responsabilità da prospetto fra novità legislative e sentenze della
Suprema Corte, in Società, 2011, 414 ss.; Bruno-Franza, Completezza, coerenza e
comprensibilità del prospetto informativo per l’offerta di obbligazioni bancarie, in Giur. comm.,
2010, I, 464 ss.; Rizzuti, Responsabilità da prospetti e culpa in contrahendo, in Giur. it., 2011,
289 ss.; Sangiovanni, La responsabilità per il prospetto fra diritto comunitario, legge nazionale
e regolamento Consob, in Resp. civ., 2011, 852 ss.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
41
RELAZIONI A CONVEGNI
POLIZZE LINKED
7. La forma scritta come strumento per riflettere preventivamente
sull’importanza dell’atto
Un’altra importante funzione della forma scritta del contratto d’intermediazione
finanziaria, connessa peraltro strettamente a quella informativa, è quella di far riflettere
l’investitore sul significato dell’atto che sta per compiere. Apporre una sottoscrizione in
calce a un testo contrattuale richiede più tempo di quanto serva a dare il proprio
consenso oralmente e incentiva pertanto la lettura del medesimo. I contratti relativi alla
prestazione dei servizi d’investimento incidono sul patrimonio degli investitori e
talvolta una parte considerevole delle ricchezze del soggetto interessato può essere
coinvolto nelle operazioni finanziarie. Di qui la necessità di un’appropriata riflessione
preventiva sugli effetti dell’atto che si sta per compiere.
La funzione di riflessione sul significato dell’atto (così come quella informativa
in senso stretto) può tuttavia esplicarsi solo se l’investitore ha tempo, prima di firmare il
testo contrattuale, di leggerlo attentamente. Al fine di garantire un consenso realmente
informato del cliente bisognerebbe consegnargli il testo in anticipo rispetto alla firma,
per lasciargli il tempo – se non di negoziarlo, quantomeno - di studiarselo con
attenzione. È dubbio che ciò avvenga sempre nella prassi e non risulta che ci sia della
giurisprudenza che abbia affermato un dovere del genere. Un obbligo di consegna
“anticipata” rispetto alla firma non è statuito dall’art. 23 comma 1 t.u.f., che si limita a
prescrivere che un esemplare del contratto sia consegnato al cliente: probabilmente
questa disposizione si riferisce alla consegna di una copia del contratto già firmata dalle
parti. Ciò nonostante, una giurisprudenza lungimirante potrebbe ricavare l’obbligo di
consegna anticipata del contratto dai principi che debbono governare l’operato degli
intermediari finanziari. M i riferisco a quanto dispone l’art. 21 comma 1 t.u.f. sia alla
lettera a sia alla lettera b: la lettera a impone ai soggetti abilitati di comportarsi con
diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l’interesse dei clienti e per
l’integrità dei mercati, mentre la lettera b impone ai medesimi soggetti di acquisire le
informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre
adeguatamente informati. Nell’ipotesi in cui si potesse ricavare in via interpretativa un
dovere del genere, rimarrebbe il problema della prova. Bisognerebbe difatti venissero
creati dei presidi organizzativi atti a dimostrare che la consegna del testo contrattuale è
avvenuta con debito anticipo rispetto alla firma.
Riflessioni simili a quelle appena svolte per i contratti d’intermediazione
finanziaria valgono per i contratti di assicurazione. Certamente la necessità di riflessione
varia in relazione all’importanza del contratto sottoscritto, ma – in misura minore o
maggiore – è sempre presente. Diversamente dal caso dei contratti di intermediazione
finanziaria, i contratti di assicurazione non sempre interessano in misura diretta e
immediata il patrimonio del contraente: nelle assicurazioni contro i danni, la tutela è
rivolta al futuro, alla possibilità del verificarsi di qualche evento che possa cagionare un
nocumento a un bene del contraente. Nelle assicurazioni sulla vita, invece, l’elemento
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42
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dell’investimento può essere ben presente, come il caso delle polizze linked dimostra.
Ad ogni buon conto anche in ambito assicurativo sussistono esigenze di adeguata
informazione preventiva del contraente.
Sotto certi profili in ambito assicurativo la tutela offerta al contraente appare
perfino maggiore di quella prevista nel contesto dell’intermediazione finanziaria. M i
riferisco all’obbligo, fissato dalla legge, di consegnare al contraente documentazione
contrattuale. In questo senso dispone in particolare la previsione secondo cui le imprese
consegnano al contraente, prima della conclusione del contratto e unitamente alle
condizioni di assicurazione, una nota informativa (art. 185 comma 1 cod. ass.). Ciò che
colpisce è la tempistica della consegna: prima della conclusione del contratto. La legge
non fissa un termine minimo di tempo che deve trascorrere fra la consegna e la
conclusione del contratto. Tuttavia bisogna segnalare che la giurisprudenza più recente
si orienta nel senso di riconoscere al contraente un tempo minimo di riflessione. M i
riferisco a una recente pronuncia del Tribunale di Napoli secondo cui, con riferimento a
una polizza linked, l’informativa in ordine alla complessità e diversificazione dei diversi
profili di rischio deve essere fornita in epoca precedente alla sottoscrizione del
contratto, in modo tale da lasciare al cliente uno spazio sufficiente per formarsi una
rappresentazione veritiera e corretta quanto meno degli elementi essenziali concernenti
la specifica operazione, così da colmare le asimmetrie informative eventualmente
22
esistenti e poter effettuare una scelta di negoziazione consapevole .
Più in generale si può affermare che tutta l’informazione precontrattuale23, sia
essa dovuta in forza di disposizioni generali oppure di norme specifiche in materia di
intermediazione finanziaria o assicurativa, serve a garantire che il contraente comprenda
in anticipo il significato dell’atto che sta per compiere.
Anche in ipotesi di consegna anticipata del testo contrattuale, possono peraltro
rimanere perplessità in merito alla reale capacità di tutti gli investitori-assicurati di
comprendere l’effettiva rilevanza di ogni informazione contenuta nella documentazione.
Tuttavia il fine del legislatore non può essere quello di garantire che qualsiasi
destinatario comprenda nel caso concreto ogni dettaglio del testo contrattuale; si
22
T rib. Napoli, cit.
In materia di informazione precontrattuale cfr. la monografia di Greco, Informazione precontrattuale e rimedi nella disciplina dell’intermediazione finanziaria, Milano, 2010. V inoltre i
contributi di Alpa, Gli obblighi informativi precontrattuali nei contratti di investimento
finanziario. Per l’armonizzazione dei modelli regolatori e per l’uniformazione delle regole di
diritto comune, in Econ. dir. terziario, 2009, 395 ss.; Conforti, Responsabilità precontrattuale e
dovere di informazione, in Nuova giur. civ. comm., 2009, I, 207 ss.; Salanitro, Gli obbighi
precontrattuali di informazione: le regole e i rimedi nel progetto acquis, in Eur. dir. priv., 2009,
59 ss.; Sangiovanni, L’informazione precontrattuale degli intermediari assicurativi, in Contr.
impr., 2010, 123 ss.; Scognamiglio, Responsabilità precontrattuale e danno non patrimoniale, in
Resp. civ. prev., 2009, 1450 ss.
23
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
43
RELAZIONI A CONVEGNI
POLIZZE LINKED
tratterebbe di un obiettivo destinato all’insuccesso. Lo scopo auspicato dal regolatore è
diverso: è quello di far sì che un contraente “medio” comprenda in anticipo gli elementi
“essenziali” del rapporto contrattuale.
8. La finalità di negoziazione del testo contrattuale e la finalità probatoria
Sotto un ulteriore profilo, il requisito della forma scritta dovrebbe facilitare fra le
parti la negoziazione del testo contrattuale. Attraverso la preventiva consegna delle
bozze, queste possono – astrattamente - essere oggetto di trattativa fra i contraenti. Le
condizioni del contratto d’intermediazione finanziaria possono, teoricamente, essere
negoziate con l’intermediario, anche se - nella realtà dei fatti - spesso gli investitori non
si premurano nemmeno di leggere attentamente i testi; ancor meno di trattarne le
condizioni. Quasi sempre, come accennato, il testo contrattuale viene predisposto dalla
banca. Non di rado capita che gli investitori si limitino a farsi spiegare velocemente i
termini essenziali del rapporto, per poi firmare un lungo testo, senza avere realmente
preso conoscenza in anticipo di tutte le condizioni che regolano la relazione.
Una situazione simile si verifica nel contesto dei contratti di assicurazione. I testi
contrattuali vengono predisposti dall’impresa assicurativa e solo alcune parti
necessitano di essere integrate. Le parti mancanti riguardano generalmente solo le
caratteristiche del singolo rapporto e, dunque, l’identificazione specifica dei contraenti e
i termini economici. Anche nei contratti d’assicurazione non vi sono realistici margini di
negoziazione.
Vista da un’ultima prospettiva, la forma scritta - richiesta dalla legge per il
contratto d’intermediazione finanziaria - può essere utile a fini probatori. Nel caso in cui
sorgano contestazioni fra le parti, il fatto di avere un testo scritto consente di ricostruire
quelle che sono state le pattuizioni fra i contraenti. La forma scritta può dunque giocare
un ruolo importante ex post, nel momento in cui sorgono dissidi fra le parti. Ecco allora
che, contratto alla mano, si può chiedere il rispetto di certe clausole che vi erano state
inserite oppure si può contestare la validità di determinate pattuizioni. Sotto questo
profilo il requisito della forma scritta serve anche a diminuire il pericolo di controversie
fra i contraenti. Se l’assetto contrattuale è pre-determinato per iscritto, si riduce il
rischio di divergenze fra le parti. Si consideri che normalmente i contratti
d’intermediazione finanziaria sono molto dettagliati, toccando pressoché ogni aspetto
del rapporto contrattuale. Grazie alla forma scritta si può cosi, almeno talvolta, evitare
di dare corso a controversie giudiziarie, con tutti gli effetti negativi che esse
comportano.
Analogamente avviene nei contratti di assicurazione. Anzi, qui la forma scritta
viene elevata dalla legge (art. 1888 comma 1 c.c.) a elemento necessario proprio per la
prova del contratto. L’utilizzo della forma scritta aiuta a prevenire le controversie, in
quanto i rapporti fra le parti vengono cristallizzati generalmente in dettaglio. Se gli
accordi intercorsi fra i contraenti risultano con chiarezza nella documentazione scritta,
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RELAZIONI A CONVEGNI
POLIZZE LINKED
la parte tenuta dovrà adempiere ai propri obblighi e, nel caso non lo facesse,
rischierebbe di essere condannata. Ne consegue l’incentivo ad adempiere
volontariamente.
9. Il caso particolare della mancata sottoscrizione del contratto
Una volta stabilito che il requisito di forma è necessario a fini di validità
(contratti di intermediazione finanziaria) o a fini di prova (contratto di assicurazione), il
problema ulteriore che si pone è di stabilire a quali condizioni il requisito di forma
possa ritenersi soddisfatto. La problematica principale da trattare è quella del contratto
che si presenta sì in forma scritta, ma che non risulta sottoscritto in modo appropriato
dai contraenti.
Nella prassi possono verificarsi situazioni diverse. Si può distinguere fra il caso
più grave del contratto che manca della firma di ambedue le parti dall’ipotesi, più lieve,
del testo contrattuale che manca della sottoscrizione di una sola delle parti. A seconda
delle singole fattispecie può poi mancare la firma del soggetto professionale
(intermediario finanziario oppure impresa di assicurazione) piuttosto che la
sottoscrizione del cliente – contraente.
24
In un caso affrontato dal Tribunale di Ancona , in riferimento a un contratto
d’intermediazione finanziaria, la contestazione mossa dalla difesa dell’investitore era
che il contratto quadro non era stato sottoscritto né dall’intermediario finanziario né
dall’investitore (l’investitore si era limitato a sottoscrivere un foglio separato contenente
le clausole vessatorie ai sensi dell’art. 1341 c.c.). L’autorità giudiziaria anconetana
ritiene che tale contratto sia nullo ai sensi dell’art. 23 comma 1 t.u.f. Il ragionamento del
Tribunale di Ancona sul punto pare lineare, considerando che – in assenza di
sottoscrizione del contratto quadro – manca la forma richiesta dalla legge, non potendo
il documento in mancanza di firma essere ascritto giuridicamente alle parti.
Non mi pare che una soluzione sostanzialmente diversa possa valere nel caso del
contratto di assicurazione: se il testo contrattuale non è stato firmato da nessuna delle
parti, il contratto non può produrre effetti. Abbiamo visto che nel caso del contratto di
assicurazione, la forma scritta è richiesta a fini probatori (e non di validità). Tuttavia
l’assenza di qualsiasi sottoscrizione rende non riconducibile all’una o all’altra parte il
testo scritto (non firmato).
Rispetto al caso più grave del contratto che manca di qualsivoglia sottoscrizione,
si può poi verificare la fattispecie del testo contrattuale che risulta firmato da uno solo
dei contraenti. L’ipotesi probabilmente più rilevante dal punto di vista pratico è quella
del contratto non firmato dal soggetto professionale (intermediario finanziario o
assicurazione). Si potrebbe ipotizzare che il contratto mancante di sottoscrizione
dell’intermediario finanziario sia nullo non tanto per inosservanza di forma quanto per
24
T rib. Ancona, 18 febbraio 2009, in Giur. it., 2009, 1681 ss., con nota di Sangiovanni.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
45
RELAZIONI A CONVEGNI
POLIZZE LINKED
mancanza dell’accordo delle parti. Come è noto, la nullità del contratto può realizzarsi
per diverse ragioni, fra cui la mancanza di uno dei requisiti indicati dall’art. 1325 c.c. e
fra questi requisiti rientra l’accordo delle parti, che – in linea di principio - non può dirsi
debitamente manifestato in assenza di apposizione della sottoscrizione di una di esse.
La Corte di cassazione ha peraltro affermato che, ai fini della sussistenza del
requisito della forma scritta nei contratti, non occorre che la volontà negoziale sia
manifestata dai contraenti contestualmente e in un unico documento, dovendosi ritenere
il contratto perfezionato anche qualora le sottoscrizioni siano contenute in documenti
diversi, anche cronologicamente distinti, qualora, sulla base di una valutazione rimessa
al giudice di merito, si accerti che il secondo documento è inscindibilmente collegato al
25
primo, sì da evidenziare inequivocabilmente la formazione dell’accordo . Esistono
pertanto i margini per affermare che gli ordini d’investimento che vengono impartiti
dall’investitore esprimono quel consenso al contratto d’intermediazione finanziaria che
non è stato originariamente espresso dall’investitore con l’apposizione di una firma in
calce al medesimo. Si potrebbe insomma qualificare l’ordine come accettazione del
contratto da parte del cliente. A fronte di questa possibile soluzione bisogna peraltro
segnalare una sentenza del Tribunale di Rimini che ha rigettato la prospettiva,
affermando che il contratto quadro e l’ordine di acquisto hanno contenuti troppo diversi
per configurare uno scambio di consensi sul medesimo contenuto26. Anche se è vero che
nella prassi ciò avviene nella quasi totalità dei casi (l’ordine è generalmente un
documento striminzito che non contiene certo tutti gli elementi del contratto
d’intermediazione finanziaria), può però capitare che l’ordine contenga tutti gli elementi
essenziali di un contratto d’intermediazione finanziaria. Oppure, in alternativa, non si
può nemmeno escludere che l’ordine contenga un richiamo al contratto
d’intermediazione finanziaria, che l’investitore – nel conferire l’ordine – dichiara di
conoscere e accettare in toto. A queste condizioni si può forse ritenere, anche alla luce
della citata sentenza della Corte di cassazione, che vi sia espressione di consenso e –
dunque - corretta formazione del contratto d’intermediazione.
Considerazioni analoghe a quelle svolte per il contratto d’intermediazione
finanziaria possono ritenersi valide nel contesto del contratto di assicurazione. La
giurisprudenza sull’art. 1888 c.c. mostra alcune particolarità di cui giova riferire.
Con riferimento alla possibilità di un contratto firmato solo dall’assicuratore, la
Corte di cassazione ha affermato che la polizza integra un’idonea prova del contratto
anche quando risulti sottoscritto soltanto dall’assicuratore, in quanto documenta in
modo diretto l’accettazione del medesimo e in modo indiretto – assumendo al riguardo
valore di riconoscimento – la precedente proposta dell’assicurato, mentre la quietanza di
pagamento del premio costituisce solo un ulteriore elemento confermativo del
25
26
Cass., 13 febbraio 2007, n. 3088.
T rib. Rimini, 12 ottobre 2010, in Corr. mer., 2011, 139 ss., con nota di Sangiovanni.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
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RELAZIONI A CONVEGNI
POLIZZE LINKED
perfezionamento e dell’efficacia del contratto27. La Corte di cassazione pare pertanto
avere assunto un approccio piuttosto liberale rispetto al requisito di forma. In questa
direzione si può segnalare un’altra sentenza della Cassazione secondo la quale, per
determinare il contenuto oggettivo della polizza, il giudice può fare utilmente
riferimento anche alle indicazioni contenute nelle ricevute provvisorie rilasciate, a
28
fronte del pagamento del premio, dall’agente munito del potere di rappresentanza .
Validità probatoria può poi avere il documento sottoscritto dal solo contraente.
La Corte di cassazione ha difatti affermato che l’onere della forma scritta ad
probationem ex art. 1888 c.c. è rispettato quando l’assicurato abbia sottoscritto una
clausola di rinvio, nella quale si dica che l’assicurato medesimo ha ricevuto e accettato
le condizioni generali di polizza29.
27
28
29
Cass., 16 aprile 1984, n. 2438.
Cass., 18 febbraio 2000, n. 1875.
Cass., 8 gennaio 1999, n. 102.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
47
RACCOLTE NORMATIVE
SOCIETÀ PUBBLICHE, SOCIETÀ DI
INTERESSE
NAZIONALE,
SERVIZI
PUBBLICI, PRIVATIZZAZIONI, SERVIZI
PUBBLICI
LOCALI,
SOCIETÀ
IN
HOUSE. ELENCO DI TESTI NORMATIVI.
PARTE II*
Sommario: 2. Disposizioni introdotte da leggi successive (da par. 2.17) 3. Cenni sulle
società di interesse nazionale. 4. Cenni sulla normativa relativa alle privatizzazioni
nazionali e locali. 5. Evoluzione normativa in punto servizi pubblici locali 6. Normativa
su gas, energia elettrica, trasporti e farmacie comunali.
di LUIGI BERNABÒ BREA, MARCO CASAVECCHIA E GIULIETTA REDI
2.16. dal D.L. 24-1-2012 n. 1 (c.d. “decreto cresci Italia”), con vertito con
modificazioni con L. 24-3-2012 n. 27 (art. 4)
Art. 4
Norme a tutela e promozione della concorrenza nelle amministrazioni pubbliche (10)
1. La Presidenza del Consiglio dei M inistri raccoglie le segnalazioni delle autorità
indipendenti aventi ad oggetto restrizioni alla concorrenza e impedimenti al
corretto funzionamento dei mercati al fine di predisporre le opportune iniziative
di coordinamento amministrativo dell'azione dei M inisteri e normative in
attuazione degli articoli 41, 117, 120 e 127 della Costituzione.
(10) Articolo così sostituito dalla legge di conversione 24 marzo 2012, n. 27.
2.17. dal D.L. 9-2-2012 n. 5 (c.d. “decreto semplificazioni”), con vertito con L. 4-42012 n. 35 (art. 35, comma 2 bis)
Art. 35
2-bis. La disposizione di cui all'articolo 6, comma 2, del decreto-legge 31 maggio
2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, si
*
La parte I è pubblicata in questa Rivista, n. 8, p. 70.
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48
RACCOLTE NORMATIVE
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E IMPRESA
interpreta nel senso che il carattere onorifico della partecipazione agli organi collegiali
e della titolarità di organi degli enti che comunque ricevono contributi a carico della
finanza pubblica è previsto per gli organi diversi dai collegi dei revisori dei conti e
sindacali e dai revisori dei conti.
…
2.18. dal D.L. 6-7-2012 n. 95 (c.d. “spending review”), convertito con L. 7-8-2012 n.
135 (artt. 1, 4 – 5 – 6 e 9)
Art. 1
Riduzione della spesa per l'acquisto di beni e servizi e trasparenza delle procedure
1. Successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente
decreto, i contratti stipulati in violazione dell'articolo 26, comma 3 della legge 23
dicembre 1999, n. 488 ed i contratti stipulati in violazione degli obblighi di
approvvigionarsi attraverso gli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip
S.p.A. sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità
amministrativa. Ai fini della determinazione del danno erariale si tiene anche conto
della differenza tra il prezzo, ove indicato, dei detti strumenti di acquisto e quello
indicato nel contratto. Le centrali di acquisto regionali, pur tenendo conto dei parametri
di qualità e di prezzo degli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip S.p.A.,
non sono soggette all'applicazione dell'articolo 26, comma 3, della legge 23 dicembre
1999, n. 488. (6)
…
3. Le amministrazioni pubbliche obbligate sulla base di specifica normativa ad
approvvigionarsi attraverso le convenzioni di cui all'articolo 26 della legge 23 dicembre
1999, n. 488 stipulate da Consip S.p.A. o dalle centrali di committenza regionali
costituite ai sensi dell'articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296
possono procedere, qualora la convenzione non sia ancora disponibile e in caso di
motivata urgenza, allo svolgimento di autonome procedure di acquisto dirette alla
stipula di contratti aventi durata e misura strettamente necessaria e sottoposti a
condizione risolutiva nel caso di disponibilità della detta convenzione.
4. Al comma 3-bis dell'articolo 33 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 è
aggiunto infine il seguente periodo: «In alternativa, gli stessi Comuni possono effettuare
i propri acquisti attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da altre centrali di
committenza di riferimento, ivi comprese le convenzioni di cui all'articolo 26 della
legge 23 dicembre 1999, n. 488, e il mercato elettronico della pubblica amministrazione
di cui all'articolo 328 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n.
207.». (6)
5. (5)
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
49
RACCOLTE NORMATIVE
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E IMPRESA
6. Nell'ambito del M ercato elettronico della Pubblica Amministrazione realizzato dal
M inistero dell'economia e delle finanze avvalendosi di Consip S.p.A. possono essere
istituite specifiche sezioni ad uso delle amministrazioni pubbliche che, a tal fine,
stipulino appositi accordi con il M inistero dell'economia e delle finanze e con Consip
S.p.A.
7. Fermo restando quanto previsto all'articolo 1, commi 449 e 450, della legge 27
dicembre 2006, n. 296, e all'articolo 2, comma 574, della legge 24 dicembre 2007, n.
244, quale misura di coordinamento della finanza pubblica, le amministrazioni
pubbliche e le società inserite nel conto economico consolidato della pubblica
amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi
dell'articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, a totale partecipazione pubblica
diretta o indiretta, relativamente alle seguenti categorie merceologiche: energia elettrica,
gas, carburanti rete e carburanti extra-rete, combustibili per riscaldamento, telefonia
fissa e telefonia mobile, sono tenute ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni o gli
accordi quadro messi a disposizione da Consip S.p.A. e dalle centrali di committenza
regionali di riferimento costituite ai sensi dell'articolo 1, comma 455, della legge 27
dicembre 2006, n. 296, ovvero ad esperire proprie autonome procedure nel rispetto della
normativa vigente, utilizzando i sistemi telematici di negoziazione sul mercato
elettronico e sul sistema dinamico di acquisizione messi a disposizione dai soggetti
sopra indicati. La presente disposizione non si applica alle procedure di gara il cui
bando sia stato pubblicato precedentemente alla data di entrata in vigore del presente
decreto. È fatta salva la possibilità di procedere ad affidamenti, nelle indicate categorie
merceologiche, anche al di fuori delle predette modalità, a condizione che gli stessi
conseguano ad approvvigionamenti da altre centrali di committenza o a procedure di
evidenza pubblica, e prevedano corrispettivi inferiori a quelli indicati nelle convenzioni
e accordi quadro messi a disposizione da Consip S.p.A. e dalle centrali di committenza
regionali. In tali casi i contratti dovranno comunque essere sottoposti a condizione
risolutiva con possibilità per il contraente di adeguamento ai predetti corrispettivi nel
caso di intervenuta disponibilità di convenzioni Consip e delle centrali di committenza
regionali che prevedano condizioni di maggior vantaggio economico. La mancata
osservanza delle disposizioni del presente comma rileva ai fini della responsabilità
disciplinare e per danno erariale. (4)
8. I contratti stipulati in violazione del precedente comma 7 sono nulli, costituiscono
illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa; ai fini della
determinazione del danno erariale si tiene anche conto della differenza tra il prezzo, ove
indicato, degli strumenti di acquisto di cui al precedente comma 7 e quello indicato nel
contratto.
9. Con decreti del M inistero dell'economia e delle finanze, sentita la Conferenza
permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di
Bolzano sono individuate, tenendo conto del grado di standardizzazione dei beni e dei
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RACCOLTE NORMATIVE
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E IMPRESA
servizi, del livello di aggregazione della relativa domanda, delle caratteristiche del
mercato e della rilevanza del valore complessivo stimato ulteriori categorie
merceologiche per le quali si applicano i precedenti commi 7 e 8.
10. Le centrali di committenza danno comunicazione al commissario straordinario di
cui all'articolo 2 del decreto-legge n. 52 del 2012 convertito, con modificazioni, dalla
legge n. 94 del 2012 ed a Consip S.p.A. dell'avvenuta stipula dei contratti quadro e delle
convenzioni. (6)
11. Il Commissario straordinario di cui all'articolo 2 del decreto-legge n. 52 del 2012
convertito, con modificazioni, dalla legge n. 94 del 2012 istituisce tramite Consip
S.p.A., senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, un elenco delle
centrali di committenza. Consip pubblica i dati relativi ai contratti ed alle convenzioni di
cui al comma precedente. Con decreto di natura non regolamentare del M inistro
dell'economia e delle finanze sono stabilite le modalità di attuazione del presente
comma. (6)
12. L'aggiudicatario delle convenzioni stipulate da Consip S.p.A. e dalle centrali di
committenza regionali ai sensi dell'articolo 26, comma 1, della legge 23 dicembre 1999,
n. 488 può offrire a Consip S.p.A. e alle centrali di committenza regionali, nel corso
della durata della rispettiva convenzione e dei relativi contratti attuativi, una riduzione
delle condizioni economiche previste nella convenzione che troverà applicazione nei
relativi contratti attuativi stipulati e stipulandi a far data da apposita comunicazione che
Consip S.p.A. e le centrali di committenza pubblicano sui relativi portali previa verifica
dell'effettiva riduzione.
13. Le amministrazioni pubbliche che abbiano validamente stipulato un contratto di
fornitura o di servizi hanno diritto di recedere in qualsiasi tempo dal contratto, previa
formale comunicazione all'appaltatore con preavviso non inferiore a quindici giorni e
previo pagamento delle prestazioni già eseguite oltre al decimo delle prestazioni non
ancora eseguite, nel caso in cui, tenuto conto anche dell'importo dovuto per le
prestazioni non ancora eseguite, i parametri delle convenzioni stipulate da Consip
S.p.A. ai sensi dell'articolo 26, comma 1, della legge 23 dicembre 1999, n. 488
successivamente alla stipula del predetto contratto siano migliorativi rispetto a quelli del
contratto stipulato e l'appaltatore non acconsenta ad una modifica, proposta da Consip
S.p.A., delle condizioni economiche tale da rispettare il limite di cui all'articolo 26,
comma 3 della legge 23 dicembre 1999, n. 488. Ogni patto contrario alla presente
disposizione è nullo. Il diritto di recesso si inserisce automaticamente nei contratti in
corso ai sensi dell'articolo 1339 c.c., anche in deroga alle eventuali clausole difformi
apposte dalle parti. Nel caso di mancato esercizio del detto diritto di recesso
l'amministrazione pubblica ne dà comunicazione alla Corte dei conti, entro il 30 giugno
di ogni anno, ai fini del controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio
di cui all'articolo 3, comma 4, della legge 14 gennaio 1994, n. 20.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
51
RACCOLTE NORMATIVE
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14. Fermo restando quanto previsto all'articolo 26, comma 3, della legge 23 dicembre
1999, n. 488, Consip S.p.A. e le centrali di committenza regionali costituite ai sensi
dell'articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, in caso di esercizio
del diritto di recesso dell'aggiudicatario di cui al successivo comma 15, possono
stipulare una convenzione di cui all'articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488,
avente durata fino al 30 giugno 2013, interpellando progressivamente gli operatori
economici fino al terzo miglior offerente nelle originarie procedure, a condizione che
siano offerte condizioni economiche migliorative tali da determinare il raggiungimento
del punteggio complessivo attribuito all'offerta presentata dall'aggiudicatario della
relativa procedura. (4)
15. Con riferimento alle convenzioni di cui all'articolo 26 della legge 23 dicembre
1999, n. 488, alle quali, alla data di entrata in vigore della legge di conversione del
presente decreto, sia possibile ricorrere, le quantità ovvero gli importi massimi
complessivi ivi previsti sono incrementati in misura pari alla quantità ovvero all'importo
originario, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione stessa, ove questa
intervenga prima del 31 dicembre 2012 e fatta salva la facoltà di recesso
dell'aggiudicatario da esercitarsi entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della
legge di conversione del presente decreto. (4)
16. La durata delle convenzioni di cui al precedente comma 15 è prorogata fino al 30
giugno 2013, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione originaria e solo
se a tale data non sia già intervenuta da parte della medesima centrale di committenza la
pubblicazione di una procedura di gara per la stipula di una convenzione avente ad
oggetto prodotti o servizi analoghi. L'aggiudicatario ha facoltà di recesso, da esercitarsi
secondo le modalità di cui al precedente comma 15. (6)
16-bis. Al comma 1 dell'articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, è aggiunto,
in fine, il seguente periodo: «In casi di particolare interesse per l'amministrazione, le
convenzioni possono essere stipulate con una o più imprese alle condizioni contrattuali
migliorative rispetto a quelle proposte dal miglior offerente». (7)
17. Il M inistero dell'economia e delle finanze per il tramite della Consip S.p.A. cura lo
sviluppo e la gestione del sistema informatico di eprocurement realizzato a supporto del
Programma di razionalizzazione degli acquisti, anche al fine di garantire quanto previsto
al successivo comma 18.
18. Consip S.p.A. può disporre, sulla base di apposite Convenzioni con il M inistero
dell'economia e delle finanze, del sistema informatico di eprocurement di cui al comma
17 per l'effettuazione delle procedure che la medesima svolge in qualità di centrale di
committenza a favore delle pubbliche amministrazioni nonché per le ulteriori attività
che la medesima svolge in favore delle pubbliche amministrazioni, anche ai sensi del
successivo comma 19. Il M inistero dell'economia e delle finanze - Dipartimento
dell'amministrazione generale, del personale e dei servizi, stipula apposite intese con le
amministrazioni che intendano avvalersi del sistema informatico di e-procurement di cui
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RACCOLTE NORMATIVE
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al comma 17, per l'effettuazione delle procedure per le quali viene utilizzata la Consip
S.p.A. in qualità di centrale di committenza. (6)
19. Al fine di migliorare l'efficienza, la rapidità e la trasparenza dei processi di
dismissione nonché diminuirne i relativi costi, il M inistero dell'economia e delle
finanze, avvalendosi di Consip S.p.A., realizza un Programma per l'efficientamento
delle procedure di dismissione di beni mobili ai sensi del decreto del Presidente della
Repubblica 13 febbraio 2001, n. 189, del decreto del Presidente della Repubblica 4
settembre 2002, n. 254 e del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66 e della normativa
vigente, anche mediante l'impiego di strumenti telematici. (6)
20. Nell'ambito delle risorse derivanti dalle procedure di alienazione di cui al
precedente comma, con decreto del M inistero dell'economia e delle finanze di natura
non regolamentare da emanarsi entro 90 giorni dall'entrata in vigore del presente
decreto, sono stabilite le modalità di finanziamento del Programma senza nuovi o
maggiori oneri per la finanza pubblica nonché le modalità di versamento di dette somme
all'entrata del bilancio dello Stato per la riassegnazione ai pertinenti programmi dello
stato di previsione dei M inisteri interessati di una quota pari ad almeno l'80% dei
proventi delle dismissioni, per la destinazione a progetti innovativi dell'amministrazione
che effettua la dismissione.
21. Le amministrazioni centrali dello Stato assicurano a decorrere dall'anno 2012 una
riduzione delle spese per acquisto di beni e servizi. Una quota di tale riduzione è
rapportata, tenendo conto delle analisi della spesa effettuate dal commissario
straordinario di cui all'articolo 2 del decreto-legge n. 52 del 2012, convertito, con
modificazioni, dalla legge n. 94 del 2012, agli eccessi di costo registrati da ciascuna
amministrazione dello Stato rispetto al valore mediano dei costi per acquisti di beni e
servizi del complesso dei M inisteri calcolato per singola voce del piano dei conti,
desumibile dai dati del sistema di contabilità economica analitica delle amministrazioni
centrali dello Stato. La conseguente riduzione delle spese di ciascun M inistero è
determinata secondo gli importi indicati nell'allegato 1 del presente decreto. I predetti
importi sono accantonati e resi indisponibili nei singoli stati di previsione della spesa di
ciascun M inistero relativamente alle dotazioni di competenza e cassa. Gli
accantonamenti sono effettuati in relazione alle disponibilità finanziarie dei capitoli
interessati. (6)
22. Entro il 10 settembre i M inistri competenti possono proporre una differente
ripartizione della riduzione loro assegnata nell'ambito degli stanziamenti relativi alle
spese di cui al comma 21.
23. Agli enti del servizio sanitario nazionale non si applicano le disposizioni di cui al
presente articolo, salvo quanto previsto dal comma 24. (6)
24. All'articolo 16, comma 1, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, dopo la
lettera
l-bis)
sono
aggiunte
le
seguenti:
«l-ter) forniscono le informazioni richieste dal soggetto competente per l'individuazione
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RACCOLTE NORMATIVE
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delle attività nell'ambito delle quali è più elevato il rischio corruzione e formulano
specifiche
proposte
volte
alla
prevenzione
del
rischio
medesimo;
l-quater) provvedono al monitoraggio delle attività nell'ambito delle quali è più elevato
il rischio corruzione svolte nell'ufficio a cui sono preposti, disponendo, con
provvedimento motivato, la rotazione del personale nei casi di avvio di procedimenti
penali o disciplinari per condotte di natura corruttiva».
25. All'articolo 11, comma 12, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito dalla
legge 15 luglio 2011, n. 111, le parole: ."Dipartimento della Ragioneria generale dello
Stato." sono sostituite dalle seguenti: ."Dipartimento dell'amministrazione generale, del
personale e dei servizi.".
26. Il M inistero della giustizia adotta misure volte alla razionalizzazione,
rispettivamente, dei costi dei servizi di intercettazione telefonica, in modo da assicurare
risparmi non inferiori a 25 milioni di euro per l'anno 2012 e a euro 40 milioni a
decorrere dall'anno 2013, della distribuzione sul territorio degli uffici giudiziari, in
termini di minori contributi ai comuni per le spese di funzionamento dei suddetti uffici,
assicurando risparmi non inferiori ad euro 30 milioni per l'anno 2012 e a euro 70 milioni
a decorrere dall'anno 2013, nonché delle procedure di acquisto dei beni e servizi, ivi
inclusi quelli relativi al personale del corpo di polizia penitenziaria, assicurando
risparmi non inferiori per euro 5 milioni per l'anno 2012 e a euro 10 milioni a decorrere
dall'anno 2013. I predetti risparmi concorrono al raggiungimento degli obiettivi di cui al
comma 21. (6)
26-bis. Al fine di concorrere alla riduzione degli oneri complessivi a carico dello Stato,
i costi unitari per la manutenzione di beni e servizi, hardware e software, praticati da
fornitori terzi, sono ridotti almeno del 10 per cento per il triennio 2013-2015 rispetto
alle condizioni di miglior favore praticate dagli stessi fornitori a Sogei S.p.A. ovvero a
Consip S.p.A. nell'anno 2011, anche mediante la rinegoziazione di contratti già stipulati.
Nello stesso periodo i costi unitari per l'acquisizione di componenti ed apparecchiature
hardware, le cui caratteristiche tecniche dovranno essere non inferiori a quelle acquisite
nell'anno 2011, nonché per la manutenzione di beni e servizi da effettuare
prioritariamente da imprese locali ove possibile, e di prodotti software, sono ridotti
almeno del 5 per cento. (8)
26-ter. A decorrere dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del
presente decreto e fino al 31 dicembre 2015 è sospesa la concessione dei contributi di
cui agli articoli 35 e 37 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, e successive
modificazioni. (8)
(4) Comma così sostituito dalla legge di conversione 7 agosto 2012, n. 135.
(5) Con Comunicato 9 luglio 2012, pubblicato nella G.U. 9 luglio 2012, n. 158, si rende
noto che il comma 5 è stato pubblicato per mero errore informatico, pertanto deve
ritenersi non pubblicato.
(6) Comma così modificato dalla legge di conversione 7 agosto 2012, n. 135.
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(7) Comma inserito dalla legge di conversione 7 agosto 2012, n. 135.
(8) Comma aggiunto dalla legge di conversione 7 agosto 2012, n. 135.
Art. 4
Riduzione di spese, messa in liquidazione e privatizzazione di società pubbliche
1. Nei confronti delle società controllate direttamente o indirettamente dalle pubbliche
amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001,
che abbiano conseguito nell'anno 2011 un fatturato da prestazione di servizi a favore di
pubbliche amministrazioni superiore al 90 per cento dell'intero fatturato, si procede,
alternativamente: (23)
a) allo scioglimento della società entro il 31 dicembre 2013. Gli atti e le operazioni
posti in essere in favore delle pubbliche amministrazioni di cui al presente comma in
seguito allo scioglimento della società sono esenti da imposizione fiscale, fatta salva
l'applicazione dell'imposta sul valore aggiunto, e assoggettati in misura fissa alle
imposte di registro, ipotecarie e catastali; (24)
b) all'alienazione, con procedure di evidenza pubblica, delle partecipazioni detenute
alla data di entrata in vigore del presente decreto entro il 30 giugno 2013 ed alla
contestuale assegnazione del servizio per cinque anni, non rinnovabili, a decorrere dal
1° gennaio 2014. Il bando di gara considera, tra gli elementi rilevanti di valutazione
dell'offerta, l'adozione di strumenti di tutela dei livelli di occupazione. L'alienazione
deve riguardare l'intera partecipazione della pubblica amministrazione controllante (24).
2. Ove l'amministrazione non proceda secondo quanto stabilito ai sensi del comma 1, a
decorrere dal 1° gennaio 2014 le predette società non possono comunque ricevere
affidamenti diretti di servizi, né possono fruire del rinnovo di affidamenti di cui sono
titolari. I servizi già prestati dalle società, ove non vengano prodotti nell'ambito
dell'amministrazione, devono essere acquisiti nel rispetto della normativa comunitaria e
nazionale.
3. Le disposizioni di cui al comma 1 del presente articolo non si applicano alle società
che svolgono servizi di interesse generale, anche aventi rilevanza economica, alle
società che svolgono prevalentemente compiti di centrali di committenza ai sensi
dell'articolo 33 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché alle società di cui
all'articolo 23-quinquies, commi 7 e 8, del presente decreto, e alle società finanziarie
partecipate dalle regioni, ovvero a quelle che gestiscono banche dati strategiche per il
conseguimento di obiettivi economico-finanziari, individuate, in relazione alle esigenze
di tutela della riservatezza e della sicurezza dei dati, nonché all'esigenza di assicurare
l'efficacia dei controlli sulla erogazione degli aiuti comunitari del settore agricolo, con
decreto del Presidente del Consiglio dei M inistri, da adottare su proposta del M inistro o
dei M inistri aventi poteri di indirizzo e vigilanza, di concerto con il M inistro
dell'economia e delle finanze, previa deliberazione del Consiglio dei M inistri. Le
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medesime disposizioni non si applicano qualora, per le peculiari caratteristiche
economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto, anche territoriale, di
riferimento non sia possibile per l'amministrazione pubblica controllante un efficace e
utile ricorso al mercato. In tal caso, l'amministrazione, in tempo utile per rispettare i
termini di cui al comma 1, predispone un'analisi del mercato e trasmette una relazione
contenente gli esiti della predetta verifica all'Autorità garante della concorrenza e del
mercato per l'acquisizione del parere vincolante, da rendere entro sessanta giorni dalla
ricezione della relazione. Il parere dell'Autorità è comunicato alla Presidenza del
Consiglio dei M inistri. Le disposizioni del presente articolo non si applicano altresì alle
società costituite al fine della realizzazione dell'evento di cui al decreto del Presidente
del Consiglio dei Ministri 30 agosto 2007, richiamato dall'articolo 3, comma 1, lettera
a), del decreto-legge 15 maggio 2012, n. 59, convertito, con modificazioni, dalla legge
12 luglio 2012, n. 100. (25)
3-bis. Le attività informatiche riservate allo Stato ai sensi del decreto legislativo 19
novembre 1997, n. 414, e successivi provvedimenti di attuazione, nonché le attività di
sviluppo e gestione dei sistemi informatici delle amministrazioni pubbliche, svolte
attualmente dalla Consip S.p.A. ai sensi di legge e di statuto, sono trasferite, mediante
operazione di scissione, alla Sogei S.p.A., che svolgerà tali attività attraverso una
specifica divisione interna garantendo per due esercizi la prosecuzione delle attività
secondo il precedente modello di relazione con il M inistero. All'acquisto dell'efficacia
della suddetta operazione di scissione, le disposizioni normative che affidano a Consip
S.p.A. le attività oggetto di trasferimento si intendono riferite a Sogei S.p.A. (26)
3-ter. Fermo restando lo svolgimento da parte di Consip S.p.A. delle attività ad essa
affidate con provvedimenti normativi, le attività di realizzazione del Programma di
razionalizzazione degli acquisti, di centrale di committenza e di e-procurement
continuano ad essere svolte dalla Consip S.p.A. La medesima società svolge, inoltre, le
attività ad essa affidate con provvedimenti amministrativi del M inistero dell'economia e
delle finanze. Sogei S.p.A., sulla base di apposita convenzione disciplinante i relativi
rapporti nonché i tempi e le modalità di realizzazione delle attività, si avvale di Consip
S.p.A, nella sua qualità di centrale di committenza, per le acquisizioni di beni e servizi.
(26)
3-quater. Per la realizzazione di quanto previsto dall'articolo 20 del decreto-legge 22
giugno 2012, n. 83, Consip S.p.A. svolge altresì le attività di centrale di committenza
relative alle Reti telematiche delle pubbliche amministrazioni, al Sistema pubblico di
connettività ai sensi dell'articolo 83 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e alla
Rete internazionale delle pubbliche amministrazioni ai sensi all'articolo 86 del decreto
medesimo nonché ai contratti-quadro ai sensi dell'articolo 1, comma 192, della legge 30
dicembre 2004, n. 311. A tal fine Consip S.p.A. applica il contributo di cui all'articolo
18, comma 3, del decreto legislativo 1° dicembre 2009, n. 177. (26)
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3-quinquies. Consip S.p.A. svolge, inoltre, l'istruttoria ai fini del rilascio dei pareri di
congruità tecnico-economica da parte dell'Agenzia per l'Italia Digitale che a tal fine
stipula con Consip apposita convenzione per la disciplina dei relativi rapporti. (26)
3-sexies. Entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione
del presente decreto le pubbliche amministrazioni di cui al comma 1 possono
predisporre appositi piani di ristrutturazione e razionalizzazione delle società
controllate. Detti piani sono approvati previo parere favorevole del Commissario
straordinario per la razionalizzazione della spesa per acquisto di beni e servizi di cui
all'articolo 2 del decreto-legge 7 maggio 2012, n. 52, convertito, con modificazioni,
dalla legge 6 luglio 2012, n. 94, e prevedono l'individuazione delle attività connesse
esclusivamente all'esercizio di funzioni amministrative di cui all'articolo 118 della
Costituzione, che possono essere riorganizzate e accorpate attraverso società che
rispondono ai requisiti della legislazione comunitaria in materia di in house providing. I
termini di cui al comma 1 sono prorogati per il tempo strettamente necessario per
l'attuazione del piano di ristrutturazione e razionalizzazione con decreto del Presidente
del Consiglio dei M inistri, di concerto con il M inistro dell'economia e delle finanze,
adottato su proposta del Commissario straordinario per la razionalizzazione della spesa
per acquisto di beni e servizi. (26)
4. I consigli di amministrazione delle società di cui al comma 1 devono essere composti
da non più di tre membri, di cui due dipendenti dell'amministrazione titolare della
partecipazione o di poteri di indirizzo e vigilanza, scelti d’intesa tra le amministrazioni
medesime, per le società a partecipazione diretta, ovvero due scelti tra dipendenti
dell'amministrazione titolare della partecipazione della società controllante o di poteri di
indirizzo e vigilanza, scelti d’intesa tra le amministrazioni medesime, e dipendenti della
stessa società controllante per le società a partecipazione indiretta. Il terzo membro
svolge le funzioni di amministratore delegato. I dipendenti dell'amministrazione titolare
della partecipazione o di poteri di indirizzo e vigilanza, ferme le disposizioni vigenti in
materia di onnicomprensività del trattamento economico, ovvero i dipendenti della
società controllante hanno obbligo di riversare i relativi compensi assembleari
all'amministrazione, ove riassegnabili, in base alle vigenti disposizioni, al fondo per il
finanziamento del trattamento economico accessorio, e alla società di appartenenza. E’
comunque consentita la nomina di un amministratore unico. La disposizione del
presente comma si applica con decorrenza dal primo rinnovo dei consigli di
amministrazione successivo alla data di entrata in vigore del presente decreto. (27)
5. Fermo restando quanto diversamente previsto da specifiche disposizioni di legge, i
consigli di amministrazione delle altre società a totale partecipazione pubblica, diretta
ed indiretta, devono essere composti da tre o cinque membri, tenendo conto della
rilevanza e della complessità delle attività svolte. Nel caso di consigli di
amministrazione composti da tre membri, la composizione è determinata sulla base dei
criteri del precedente comma. Nel caso di consigli di amministrazione composti da
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cinque membri, la composizione dovrà assicurare la presenza di almeno tre dipendenti
dell'amministrazione titolare della partecipazione o di poteri di indirizzo e vigilanza,
scelti d’intesa tra le amministrazioni medesime, per le società a partecipazione diretta,
ovvero almeno tre membri scelti tra dipendenti dell'amministrazione titolare della
partecipazione della società controllante o di poteri di indirizzo e vigilanza, scelti
d’intesa tra le amministrazioni medesime, e dipendenti della stessa società controllante
per le società a partecipazione indiretta. In tale ultimo caso le cariche di Presidente e di
Amministratore delegato sono dis giunte e al Presidente potranno essere affidate dal
Consiglio di amministrazione deleghe esclusivamente nelle aree relazioni esterne e
istituzionali e supervisione delle attività di controllo interno. Resta fermo l'obbligo di
riversamento dei compensi assembleari di cui al comma precedente. La disposizione del
presente comma si applica con decorrenza dal primo rinnovo dei consigli di
amministrazione successivo alla data di entrata in vigore del presente decreto.
6. A decorrere dal 1° gennaio 2013 le pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1,
comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001 possono acquisire a titolo oneroso
servizi di qualsiasi tipo, anche in base a convenzioni, da enti di diritto privato di cui agli
articoli da 13 a 42 del codice civile esclusivamente in base a procedure previste dalla
normativa nazionale in conformità con la disciplina comunitaria. Gli enti di diritto
privato di cui agli articoli da 13 a 42 del codice civile, che forniscono servizi a favore
dell'amministrazione stessa, anche a titolo gratuito, non possono ricevere contributi a
carico delle finanze pubbliche. Sono escluse le fondazioni istituite con lo scopo di
promuovere lo sviluppo tecnologico e l'alta formazione tecnologica e gli enti e le
associazioni operanti nel campo dei servizi socio-assistenziali e dei beni ed attività
culturali, dell'istruzione e della formazione, le associazioni di promozione sociale di cui
alla legge 7 dicembre 2000, n. 383, gli enti di volontariato di cui alla legge 11 agosto
1991, n. 266, le organizzazioni non governative di cui alla legge 26 febbraio 1987, n.
49, le cooperative sociali di cui alla legge 8 novembre 1991, n. 381, le associazioni
sportive dilettantistiche di cui all'articolo 90 della legge 27 dicembre 2002, n. 289,
nonché le associazioni rappresentative, di coordinamento o di supporto degli enti
territoriali e locali. (27)
6-bis. Le disposizioni del comma 6 e del comma 8 non si applicano all'associazione di
cui al decreto legislativo 25 gennaio 2010, n. 6. A decorrere dalla data di entrata in
vigore della legge di conversione del presente decreto, il relativo consiglio di
amministrazione è composto, oltre che dal Presidente, dal Capo del dipartimento della
funzione pubblica, da tre membri di cui uno designato dal M inistro per la pubblica
amministrazione e la semplificazione e due designati dall'assemblea tra esperti di
qualificata professionalità nel settore della formazione e dell'organizzazione delle
pubbliche amministrazioni. Ai membri del consiglio di amministrazione non spetta
alcun compenso quali componenti del consiglio stesso, fatto salvo il rimborso delle
spese documentate. L'associazione di cui al presente comma non può detenere il
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controllo in società o in altri enti privati e le partecipazioni possedute alla data di
entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto sono cedute entro il 31
dicembre 2012. (26)
7. Al fine di evitare distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità
degli operatori nel territorio nazionale, a decorrere dal 1° gennaio 2014 le pubbliche
amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001,
le stazioni appaltanti, gli enti aggiudicatori e i soggetti aggiudicatori di cui al decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nel rispetto dell'articolo 2, comma 1 del citato decreto
acquisiscono sul mercato i beni e servizi strumentali alla propria attività mediante le
procedure concorrenziali previste dal citato decreto legislativo. È ammessa
l'acquisizione in via diretta di beni e servizi tramite convenzioni realizzate ai sensi
dell'articolo 30 della legge 7 dicembre 2000, n. 383, dell'articolo 7 della legge 11
agosto 1991, n. 266, dell'articolo 90 della legge 27 dicembre 2002, n. 289, e
dell'articolo 5 della legge 8 novembre 1991, n. 381. Sono altresì ammesse le
convenzioni siglate con le organizzazioni non governative per le acquisizioni di beni e
servizi realizzate negli ambiti di attività previsti dalla legge 26 febbraio 1987, n. 49, e
relativi regolamenti di attuazione. (27)
8. A decorrere dal 1° gennaio 2014 l'affidamento diretto può avvenire solo a favore di
società a capitale interamente pubblico, nel rispetto dei requisiti richiesti dalla
normativa e dalla giurisprudenza comunitaria per la gestione in house e a condizione
che il valore economico del servizio o dei beni oggetto dell'affidamento sia
complessivamente pari o inferiore a 200.000 euro annui. Sono fatti salvi gli affidamenti
in essere fino alla scadenza naturale e comunque fino al 31 dicembre 2014. Sono altresì
fatte salve le acquisizioni in via diretta di beni e servizi il cui valore complessivo sia
pari o inferiore a 200.000 euro in favore delle associazioni di promozione sociale di cui
alla legge 7 dicembre 2000, n. 383, degli enti di volontariato di cui alla legge 11 agosto
1991, n. 266, delle associazioni sportive dilettantistiche di cui all'articolo 90 della legge
27 dicembre 2002, n. 289, delle organizzazioni non governative di cui alla legge 26
febbraio 1987, n. 49, e delle cooperative sociali di cui alla legge 8 novembre 1991, n.
381. (27)
8-bis. I commi 7 e 8 non si applicano alle procedure previste dall'articolo 5 della legge
8 novembre 1991, n. 381. (26)
9. A decorrere dall'entrata in vigore del presente decreto e fino al 31 dicembre 2015,
alle società di cui al comma 1 si applicano le disposizioni limitative delle assunzioni
previste per l'amministrazione controllante. Resta fermo, sino alla data di entrata in
vigore del presente decreto, quanto previsto dall'articolo 9, comma 29, del decretolegge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010,
n. 122. Salva comunque l'applicazione della disposizione più restrittiva prevista dal
primo periodo del presente comma, continua ad applicarsi l'articolo 18, comma 2, del
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
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RACCOLTE NORMATIVE
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E IMPRESA
decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 , convertito, con modificazioni, dalla legge 6
agosto 2008, n. 133.
10. A decorrere dall'anno 2013 le società di cui al comma 1 possono avvalersi di
personale a tempo determinato ovvero con contratti di collaborazione coordinata e
continuativa nel limite del 50 per cento della spesa sostenuta per le rispettive finalità
nell'anno 2009.
11. A decorrere dal 1° gennaio 2013 e fino al 31 dicembre 2014 il trattamento
economico complessivo dei singoli dipendenti delle società di cui al comma 1, ivi
compreso quello accessorio, non può superare quello ordinariamente spettante per
l'anno 2011.
12. Le amministrazioni vigilanti verificano sul rispetto dei vincoli di cui ai commi
precedenti; in caso di violazione dei suddetti vincoli gli amministratori esecutivi e i
dirigenti responsabili della società rispondono, a titolo di danno erariale, per le
retribuzioni ed i compensi erogati in virtù dei contratti stipulati.
13. Le disposizioni del presente articolo non si applicano alle società quotate ed alle
loro controllate. Le medesime disposizioni non si applicano alle società per azioni a
totale partecipazione pubblica autorizzate a prestare il servizio di gestione collettiva del
risparmio. L'amministrazione interessata di cui al comma 1 continua ad avvalersi degli
organismi di cui agli articoli 1, 2 e 3 del decreto del Presidente della Repubblica 14
maggio 2007, n. 114. Le disposizioni del presente articolo e le altre disposizioni, anche
di carattere speciale, in materia di società a totale o parziale partecipazione pubblica si
interpretano nel senso che, per quanto non diversamente stabilito e salvo deroghe
espresse, si applica comunque la disciplina del codice civile in materia di società di
capitali. (27)
14. Dalla data di entrata in vigore del presente decreto è fatto divieto, a pena di nullità,
di inserire clausole arbitrali in sede di stipulazione di contratti di servizio ovvero di atti
convenzionali comunque denominati, intercorrenti tra società a totale partecipazione
pubblica, diretta o indiretta, e amministrazioni statali e regionali; dalla predetta data
perdono comunque efficacia, salvo che non si siano già costituiti i relativi collegi
arbitrali, le clausole arbitrali contenute nei contratti e negli atti anzidetti, ancorché
scaduti, intercorrenti tra le medesime parti. (27).
(23) Alinea così modificato dalla legge di conversione 7 agosto 2012, n. 135.
(24) Lettera così modificata dalla legge di conversione 7 agosto 2012, n. 135.
(25) Comma così sostituito dalla legge di conversione 7 agosto 2012, n. 135.
(26) Comma inserito dalla legge di conversione 7 agosto 2012, n. 135.
(27) Comma così modificato dalla legge di conversione 7 agosto 2012, n. 135.
Art. 5
…
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
60
RACCOLTE NORMATIVE
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E IMPRESA
2. A decorrere dall'anno 2013, le amministrazioni pubbliche inserite nel conto
economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto
nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell'articolo 1, comma 2, della legge 31
dicembre 2009, n. 196, nonché le autorità indipendenti, ivi inclusa la Commissione
nazionale per le società e la borsa (Consob), e le società dalle stesse amministrazioni
controllate non possono effettuare spese di ammontare superiore al 50 per cento della
spesa sostenuta nell'anno 2011 per l'acquisto, la manutenzione, il noleggio e l'esercizio
di autovetture, nonché per l'acquisto di buoni taxi; il predetto limite può essere derogato,
per il solo anno 2013, esclusivamente per effetto di contratti pluriennali già in essere. La
predetta disposizione non si applica alle autovetture utilizzate dall'Ispettorato centrale
della tutela della qualità e repressione frodi dei prodotti agroalimentari del M inistero
delle politiche agricole alimentari e forestali, dal Corpo nazionale dei vigili del fuoco o
per i servizi istituzionali di tutela dell'ordine e della sicurezza pubblica, per i servizi
sociali e sanitari svolti per garantire i livelli essenziali di assistenza, ovvero per i servizi
istituzionali svolti nell'area tecnico-operativa della difesa. I contratti di locazione o
noleggio in corso alla data di entrata in vigore del presente decreto possono essere
ceduti, anche senza l'assenso del contraente privato, alle Forze di polizia, con il
trasferimento delle relative risorse finanziarie sino alla scadenza del contratto. Sono
revocate le gare espletate da Consip S.p.A. nell'anno 2012 per la prestazione del servizio
di noleggio a lungo termine di autoveicoli senza conducente, nonché per la fornitura in
acquisto di berline medie con cilindrata non superiore a 1.600 cc per le Pubbliche
Amministrazioni. (28)
3. Fermi restando i limiti di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 3
agosto 2011, l'utilizzo delle autovetture di servizio e di rappresentanza assegnate in uso
esclusivo è concesso per le sole esigenze di servizio del titolare.
4. La violazione delle disposizioni di cui ai commi 2 e 3 è valutabile ai fini della
responsabilità amministrativa e disciplinare dei dirigenti.
5. Al fine di garantire flessibilità e razionalità nella gestione delle risorse, in
conseguenza della riduzione del parco auto, il personale già adibito a mansioni di autista
o di supporto alla gestione del parco auto, ove appartenente ad altre amministrazioni, è
restituito con decorrenza immediata alle amministrazioni di appartenenza. Il restante
personale è conseguentemente assegnato a mansioni differenti, con assegnazione di un
profilo professionale coerente con le nuove mansioni, ferma restando l'area
professionale di appartenenza ed il trattamento economico fondamentale in godimento.
6. Le disposizioni del presente articolo costituiscono principi fondamentali di
coordinamento della finanza pubblica ai sensi dell'articolo 117, terzo comma, della
Costituzione.
…
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
61
RACCOLTE NORMATIVE
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E IMPRESA
Art. 6
Rafforzamento della funzione statistica e del monitoraggio dei conti pubblici
1. Le disposizioni di cui ai commi 587, 588 e 589 dall'articolo 1 della Legge n. 296 del
27 dicembre 2006 (Legge Finanziaria 2007), costituiscono principio fondamentale di
coordinamento della finanza pubblica ai fini del rispetto dei parametri stabiliti dal patto
di stabilità e crescita dell'Unione europea e si applicano anche alle Fondazioni,
Associazioni, Aziende speciali, Agenzie, Enti strumentali, Organismi e altre unità
istituzionali non costituite in forma di società o consorzio, controllati da
amministrazioni pubbliche statali, regionali e locali indicate nell'elenco ISTAT ai sensi
dell'articolo 1, comma 3 della legge 31 dicembre 2009, n. 196 (Legge di contabilità e di
finanza pubblica), e successive modifiche e integrazioni. Per controllo si deve intendere
la capacità di determinare la politica generale o il programma di una unità istituzionale,
se necessario scegliendo gli amministratori o i dirigenti. (35)
2. Le modalità di effettuazione della trasmissione delle informazioni di cui al
precedente comma rese disponibili alla banca dati delle amministrazioni pubbliche di
cui all'articolo 13 della legge 31 dicembre 2009, n. 196, sono definite con apposito
decreto del M inistro per la pubblica amministrazione e la semplificazione, di concerto
con il M inistro dell'economia e delle finanze, sentito l'Istat. (35)
3. Fermo restando quanto previsto da altre disposizioni legislative, il potere ispettivo
attribuito dalla vigente normativa al Dipartimento della funzione pubblica ed al
Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato nei confronti delle amministrazioni
pubbliche è esteso alle società a totale partecipazione pubblica, diretta o indiretta, con
riferimento agli obblighi previsti dall'articolo 4, commi 4, 5, 9, 10 e 11 del presente
decreto.
4. A decorrere dall'esercizio finanziario 2012, i Comuni e le Province allegano al
rendiconto della gestione una nota informativa contenente la verifica dei crediti e debiti
reciproci tra l'Ente e le società partecipate. La predetta nota, asseverata dai rispettivi
organi di revisione, evidenzia analiticamente eventuali discordanze e ne fornisce la
motivazione; in tal caso il Comune o la Provincia adottano senza indugio, e comunque
non oltre il termine dell'esercizio finanziario in corso, i provvedimenti necessari ai fini
della riconciliazione delle partite debitorie e creditorie.
(35) Comma così modificato dalla legge di conversione 7 agosto 2012, n. 135.
Art. 9
Razionalizzazione amministrativa, divieto di istituzione e soppressione di enti, agenzie e
organismi
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
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RACCOLTE NORMATIVE
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E IMPRESA
1. Al fine di assicurare il coordinamento e il conseguimento degli obiettivi di finanza
pubblica, il contenimento della spesa e il migliore svolgimento delle funzioni
amministrative, le regioni, le province e i comuni sopprimono o accorpano o, in ogni
caso, assicurano la riduzione dei relativi oneri finanziari in misura non inferiore al 20
per cento, enti, agenzie e organismi comunque denominati e di qualsiasi natura giuridica
che, alla data di entrata in vigore del presente decreto, esercitano, anche in via
strumentale, funzioni fondamentali di cui all'articolo 117, comma secondo, lettera p),
della Costituzione o funzioni amministrative spettanti a comuni, province, e città
metropolitane ai sensi dell'articolo 118, della Costituzione. (50)
1-bis. Le disposizioni di cui al comma 1 non si applicano alle aziende speciali, agli enti
ed alle istituzioni che gestiscono servizi socio-assistenziali, educativi e culturali. (51)
2. Entro tre mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, al fine di dare
attuazione al comma 1, con accordo sancito in sede di Conferenza unificata ai sensi
dell'articolo 9 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, si provvede alla
complessiva ricognizione degli enti, delle agenzie e degli organismi, comunque
denominati e di qualsiasi natura giuridica di cui al comma 1.
3. Al fine di dare attuazione al comma 2, in sede di Conferenza unificata si provvede
mediante intesa ai sensi dell'articolo 8, comma 6, della legge 5 giugno 2003, n. 131, e
sulla base del principio di leale collaborazione, all'individuazione dei criteri e della
tempistica per l'attuazione del presente articolo e alla definizione delle modalità di
monitoraggio.
4. Se, decorsi nove mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, le regioni,
le province e i comuni non hanno dato attuazione a quanto disposto dal comma 1, gli
enti, le agenzie e gli organismi indicati al medesimo comma 1 sono soppressi. Sono
nulli gli atti successivamente adottati dai medesimi.
5. Ai fini del coordinamento della finanza pubblica, le regioni si adeguano ai principi di
cui al comma 1 relativamente agli enti, agenzie ed organismi comunque denominati e di
qualsiasi natura, che svolgono, ai sensi dell'articolo 118, della Costituzione, funzioni
amministrative conferite alle medesime regioni.
6. E’ fatto divieto agli enti locali di istituire enti, agenzie e organismi comunque
denominati e di qualsiasi natura giuridica, che esercitino una o più funzioni
fondamentali e funzioni amministrative loro conferite ai sensi dell'articolo 118, della
Costituzione.
7. Resta fermo quanto disposto dall'articolo 14, comma 32, del decreto-legge 31
maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, e
successive modificazioni.
(50) Comma così modificato dalla legge di conversione 7 agosto 2012, n. 135.
(51) Comma inserito dalla legge di conversione 7 agosto 2012, n. 135.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
63
RACCOLTE NORMATIVE
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E IMPRESA
2.19. dal d.l. 10-10-2012 n. 174, convertito con modificazioni nella legge 7-12-2012
n. 213 (artt. 1 - 2), che ha altresì integrato il T.U. 267/2000 (art. 3) con le norme
riportate sopra al § 2.3.:
Art. 1
Rafforzamento della partecipazione della Corte dei conti al controllo sulla gestione
finanziaria delle regioni.
1. Al fine di rafforzare il coordinamento della finanza pubblica, in particolare tra i
livelli di governo statale e regionale, e di garantire il rispetto dei vincoli finanziari
derivanti dall'appartenenza dell'Italia all'Unione europea, le disposizioni del presente
articolo sono volte ad adeguare, ai sensi degli articoli 28, 81, 97, 100 e 119 della
Costituzione, il controllo della Corte dei conti sulla gestione finanziaria delle regioni di
cui all'articolo 3, comma 5, della legge 14 gennaio 1994, n. 20, e all'articolo 7, comma
7, della legge 5 giugno 2003, n. 131, e successive modificazioni.
…
3. Le sezioni regionali di controllo della Corte dei conti esaminano i bilanci preventivi e
i rendiconti consuntivi delle regioni e degli enti che compongono il Servizio sanitario
nazionale, con le modalità e secondo le procedure di cui all' articolo 1, commi 166 e
seguenti, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, per la verifica del rispetto degli obiettivi
annuali posti dal patto di stabilità interno, dell'osservanza del vincolo previsto in materia
di indebitamento dall'articolo 119, sesto comma, della Costituzione, della sostenibilità
dell'indebitamento e dell'assenza di irregolarità suscettibili di pregiudicare, anche in
prospettiva, gli equilibri economico-finanziari degli enti. I bilanci preventivi annuali e
pluriennali e i rendiconti delle regioni con i relativi allegati sono trasmessi alle
competenti sezioni regionali di controllo della Corte dei conti dai presidenti delle
regioni con propria relazione.
4. Ai fini del comma 3, le sezioni regionali di controllo della Corte dei conti verificano
altresì che i rendiconti delle regioni tengano conto anche delle partecipazioni in società
controllate e alle quali è affidata la gestione di servizi pubblici per la collettività
regionale e di servizi strumentali alla regione, nonché dei risultati definitivi della
gestione degli enti del Servizio sanitario nazionale, per i quali resta fermo quanto
previsto dall'articolo 2, comma 2-sexies, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n.
502, dall'articolo 2, comma 12, della legge 28 dicembre 1995, n. 549, e dall'articolo 32
della legge 27 dicembre 1997, n. 449.
…
7. Nell'ambito della verifica di cui ai commi 3 e 4, l'accertamento, da parte delle
competenti sezioni regionali di controllo della Corte dei conti, di squilibri economicofinanziari, della mancata copertura di spese, della violazione di norme finalizzate a
garantire la regolarità della gestione finanziaria o del mancato rispetto degli obiettivi
posti con il patto di stabilità interno comporta per le amministrazioni interessate
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64
RACCOLTE NORMATIVE
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l'obbligo di adottare, entro sessanta giorni dalla comunicazione del deposito della
pronuncia di accertamento, i provvedimenti idonei a rimuovere le irregolarità e a
ripristinare gli equilibri di bilancio. Tali provvedimenti sono trasmessi alle sezioni
regionali di controllo della Corte dei conti che li verificano nel termine di trenta giorni
dal ricevimento. Qualora la regione non provveda alla trasmissione dei suddetti
provvedimenti o la verifica delle sezioni regionali di controllo dia esito negativo, è
preclusa l'attuazione dei programmi di spesa per i quali è stata accertata la mancata
copertura o l'insussistenza della relativa sostenibilità finanziaria.
8. Le relazioni redatte dalle sezioni regionali di controllo della Corte dei conti ai sensi
dei commi precedenti sono trasmesse alla Presidenza del Consiglio dei ministri e al
M inistero dell'economia e delle finanze per le determinazioni di competenza.
…
Art. 2
Riduzione dei costi della politica nelle regioni
1. Ai fini del coordinamento della finanza pubblica e per il contenimento della spesa
pubblica, a decorrere dal 2013 una quota pari all'80 per cento dei trasferimenti erariali a
favore delle regioni, diversi da quelli destinati al finanziamento del Servizio sanitario
nazionale e al trasporto pubblico locale, è erogata a condizione che la regione, con le
modalità previste dal proprio ordinamento, entro il 23 dicembre 2012, ovvero entro sei
mesi dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto
qualora occorra procedere a modifiche statutarie:
…
f) abbia disciplinato le modalità di pubblicità e trasparenza dello stato patrimoniale dei
titolari di cariche pubbliche elettive e di governo di competenza, prevedendo che la
dichiarazione, da pubblicare annualmente, all'inizio e alla fine del mandato, nel sito
istituzionale dell'ente, riguardi: i dati di reddito e di patrimonio, con particolare
riferimento ai redditi annualmente dichiarati; i beni immobili e mobili registrati
posseduti; le partecipazioni in società quotate e non quotate; la consistenza degli
investimenti in titoli obbligazionari, titoli di Stato o in altre utilità finanziarie detenute
anche tramite fondi di investimento, SICAV o intestazioni fiduciarie, stabilendo altresì
sanzioni amministrative per la mancata o parziale ottemperanza;
…
abbia dato applicazione alle regole previste dall'articolo 6 e dall'articolo 9, comma 28,
del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30
luglio 2010, n. 122, e successive modificazioni, dall'articolo 22, commi da 2 a 4,
dall'articolo 23-bis, commi 5-bis e 5-ter, e dall'articolo 23-ter del decreto-legge 6
dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n.
214, dall'articolo 3, commi 4, 5, 6 e 9, dall'articolo 4, dall'articolo 5, comma 6, e
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
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RACCOLTE NORMATIVE
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dall'articolo 9, comma 1, del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con
modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135;
…
3. Cenni sulle società di interesse nazionale.
3.1. La fonte normativa primaria di tali società, a parte alcune leggi anteriori
all’emanazione del Codice Civile (v.nsi, ad es.: la legge bancaria del 7-3-1938, n. 141
[art. 25/2]; il r.d.l. 7-12-1936, n. 2081 sulle società esercenti linee di navigazione di
preminente interesse nazionale eccetera), è costituita dall’art. 2451 cc (con disposizione
invariata rispetto al vecchio articolo 2461 cc.
L’articolo 2451 è formulato come segue:
Norme applicabili. Le disposizioni di questo capo si applicano anche alle società per
azioni d’interesse nazionale, compatibilmente con le disposizioni delle leggi speciali
che stabiliscono per tali società una particolare disciplina circa la gestione sociale, la
trasferibilità delle azioni, il diritto di voto e la nomina degli amministratori, dei sindaci e
dei dirigenti.
3.2. “L’articolo in commento –dice M.Ferrata (in G.Cian e A.Trabucchi, Commentario
breve al Codice Civile, a cura di G.Cian, Cedam, 2007, sub art. 2451, pagg. 2881 e
segg.)- Riguarda le società identificate come di interesse nazionale sulla base della
legislazione speciale (ROSSI, Tr. Rescigno, XVII, 221; contra GALGANO, Tr. Galgano,
VII, 493) o perché svolgono attività per sua natura pubblica (CIRENEI, Tr. Colombo
Portale, VIII, 247; VISENTINI, Soc. cap. Niccolini-Stagno d’Alcontres, art. 2451, 1316)
e che, in considerazione di tale interesse, hanno una specifica disciplina circa gli
elementi (gestione, trasferibilità delle azioni, voto, ecc.) della regolamentazione
societaria indicati nell’art. in esame (MOLLE, Banca, 75s). Le società riconosciute
d’interesse nazionale sono di fatto a partecipazione pubblica, ma di diritto sembra
possano essere tali anche società a partecipazione solo privata perché l’interesse
nazionale riflette l’attività e non la componente soggettiva della società (ROSSI,
ibidem; CIRENEI, ibidem; VISENTINI, ibidem). D’altra parte non ogni società a
partecipazione pubblica è d’interesse nazionale, dovendosi distinguere l’interesse
pubblico da quello nazionale (ROSSI, ibidem; contra LEONETTI, Banca, borsa, it.
Cred. 76, I, 434). Nazionale è l’interesse specifico così generale da abbracciare l’intera
collettività (ROSSI, ibidem). Prevale, poi, l’opinione che siano soc. d’interesse
nazionale quelle sole qualificate come tali dal legislatore (ROSSI, Profili giur. delle
soc. a partecipazione statale 77, 257; BOCCHINI, Rai 83, 31, CIRENEI, Imprese
pubbliche, 493. Contra SANTONASTASO, Società d’interesse naz. 02, 487). Le
disposizioni di questo capo si applicano anche alle società per azioni d’interesse
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
66
RACCOLTE NORMATIVE
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E IMPRESA
nazionale, compatibilmente con le disposizioni delle leggi speciali che stabiliscono per
tali società una particolare disciplina circa la gestione sociale, la trasferibilità delle
azioni, il diritto di voto e la nomina degli amministratori, dei sindaci e dei dirigenti.
3.3. Rientravano tra le società d’interesse nazionale, prima della privatizzazione del
1993, le banche (di cui all’art. 25 della l. 141/1938), le società che gestivano linee
marittime di preminente interesse nazionale (art. 1 l. 2-6-1972, n. 600) . Rientrano in
tale categoria, la società finanziaria della Regione Sardegna (art. 29 l. 11-6-1962, n.
588); la sincrotrone Trieste (art. 10 l. 19-10-1999, n. 370); le società di navigazione
esercenti linee di preminente interesse nazionale (rdl 7-12-1936, n. 2081); le società
controllate dallo Stato operanti nel settore della difesa, dei trasporti, delle
telecomunicazioni, delle fonti di energia e negli altr i servizi pubblici; l’Istituto
Poligrafico e Zecca dello Stato; la RAI (artt. 3 l. 14-4-1975, n. 103 e 1 l. 25-6-1993, n.
206): da M .Ferrata, in Cian-Trabucchi cit. pag. 2881.
****
4. Cenni sulla normativa relativa alle privatizzazioni nazionali e locali.
4.1. Detta normativa trovasi, almeno sino al 2000, in calce (APPENDICE DI
MATERIALI) al volume di F.Bonelli, Il Codice delle privatizzazioni nazionali e locali,
Giuffrè, 2001, pagg. 193 e segg., nonché nel testo di U.Circi, Privatizzazioni (postilla di
aggiornamento), Enc. Giur. Treccani.
4.2. Trattasi dei seguenti testi normativi.
4.2.1. Privatizzazioni nazionali
Leggi e Disegni di legge
1. l. 29-1-1992, n. 35 (auto-trasformazione degli enti pubblici in spa)
2. l. 8-8-1992, n. 359 (trasformazione “ex lege” di enti pubblici economici in spa)
3. l. 30-7-1994, n. 474 (c.d. legge sulle privatizzazioni)
4. l. 14-1-1995, n. 59, art. 11 (c.d. “Bassanini 1”)
6. l. 16-6-1998, n. 184 (trasferimento al Tesoro di partecipazioni detenute da società in
cui lo Stato è unico azionista)
7. l. 23-12-1999, n. 488, artt. 65-66 (legge finanziaria 2000)
8. D.D.L. n. 5601/1999 (c.d. “D.D.L. Cavazzuti”, con relazione)
Delibere e Direttive
9. delibera CIPE 12-8-1992 (trasformazione in spa dell’Ente FS)
10. delibera CIPE 30-12-1992 (procedure di vendita)
11. delibera Cons. M in. 30-12-1992 (riordino di IRI, ENI, INA e ENEL)
12. D.P.C.M . 30-6-1993 (comitato di consulenza)
13. D.P.C.M . 27-1-1994 (carta dei servizi pubblici)
14. delibera CIPE 24-4-1996 (regolazione dei servizi pubblici)
15. delibera CIPE 18-12-1997 (trasformazione in spa dell’Ente Poste)
16. D.P.C.M . 4-5-1999 (c.d. “Direttiva D’Alema” su “poteri speciali”)
17. D.P.C.M . 11-2-2000 (criteri per l’esercizio dei “poteri speciali”)
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67
RACCOLTE NORMATIVE
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4.2.2. Privatizzazioni locali
1. L. 8-6-1990, n. 142 (gestione dei servizi pubblici locali) [abrogata da D.Lgs.
267/2000]
2. L. 23-12-1992, n. 498, art. 12 (società a maggioranza privata) [abrogata/coordinata da
D.Lgs. 267/2000]
3. D.P.R. 16-9-1996, n. 533 (costituzione di s.p.a. a maggioranza privata)
4. L. 15-5-1997, n. 127 (trasformazione in s.p.a. delle aziende speciali: c.d.
<<Bassanini-bis>>) [abrogata/coordinata da D.Lgs. 267/2000]
5. D.Lgs. 19-11-1997, n. 422, modificato da D.Lgs. 20-9-1999, n. 400 (c.d. “Decreto
Burlando”)
6. D.Lgs. 18-8-2000, n. 267, (“Testo Unico degli enti locali”)
7. D.D.L. AC 7042/2000 (ex D.D.L. 4014/1999)
4.2.3. Materiale comunitario
1. Trattato di Roma, artt. 12, 43, 45, 46, 56, 58, 86, 87, 88, 89
2. Comunicazione 93/C 307/3 del 13-11-1993 (investitore privato e aiuti di Stato)
3. Comunicazione 99/C 288/02 del 9-10-1999 (aiuti per il salvataggio e la
ristrutturazione)
4. Comunicazione 97/C 220/06 (“poteri speciali”)
5. Conclusioni avv. Generale UE 22-2-2000 (“poteri speciali”)
6. Corte di Giustizia 23-5-2000 (“poteri speciali”)
5. Evoluzione normativa in punto servizi pubblici locali
In Italia la regolamentazione del settore dei servizi pubblici ha avuto inizio con la l. 293-1903 n. 103, poi trasfusa nel Testo Unico del 1925 e modificata con le normative
degli inizi del XXI secolo.
5.1. Il Testo Unico della normativa di epoca giolittiana, comprendente pure la predetta
l. 103/1903, era contenuto nel R.D. 15 ottobre 1925 n. 2578, i cui articoli 1 e 2
precisavano:
Art. 1
(art. 1 della legge 29 marzo 1903, n. 103, e art. 1° del regio decreto 30 dicembre 1923,
n. 3047). - I comuni possono assumere nei modi stabiliti dal presente testo unico,
l'impianto e l'esercizio diretto dei pubblici servizi e segnatamente di quelli relativi agli
oggetti seguenti:
1° costruzione di acquedotti e fontane e distribuzione di acqua potabile;
2° impianto ed esercizio dell'illuminazione pubblica e privata;
3° costruzione di fognature ed utilizzazione delle materie fertilizzanti;
4° costruzione ed esercizio di tramvie a trazione animale o meccanica;
5° costruzione ed esercizio di reti telefoniche nel territorio comunale;
6° impianto ed esercizio di farmacie;
7° nettezza pubblica e sgombro di immondizie dalle case;
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RACCOLTE NORMATIVE
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E IMPRESA
8° trasporti funebri, anche con diritto di privativa, eccettuati i trasporti dei soci di
congregazioni, confraternite ed altre associazioni costituite a tal fine e riconosciute
come enti morali;
9° costruzione ed esercizio di molini e di forni normali;
10° costruzione ed esercizio di stabilimenti per la macellazione, anche con diritto di
privativa;
11° costruzione ed esercizio di mercati pubblici, anche con diritto di privativa;
12° costruzione ed esercizio di bagni e lavatoi pubblici;
13° fabbrica e vendita del ghiaccio;
14° costruzione ed esercizio di asili notturni;
15° impianto ed esercizio di omnibus, automobili e di ogni altro simile mezzo, diretto a
provvedere alle pubbliche comunicazioni;
16° produzione distribuzione di forza motrice idraulica ed elettrica e costruzione degli
impianti relativi;
17° pubbliche affissioni, anche con diritto di privativa, eccettuandone sempre i
manifesti elettorali e gli atti della pubblica autorità;
18° essiccatoi di granturco e relativi depositi;
19° stabilimento e relativa vendita di semenzai e vivai di viti ed altre piante arboree e
fruttifere.
Uguale facoltà è attribuita alle province per i servizi di cui ai numeri 4, 5, 15, 16, 18 e
19 e per altri di interesse provinciale. L'assunzione e l'esercizio di tali servizi da parte
delle province sono regolati dalle disposizioni del presente testo unico, intendendosi
sostituiti agli organi del comune quelli della provincia ed equiparate le province ai
comuni ai quali sono assegnati 80 consiglieri.
Art. 2
(art. 2 della legge 29 marzo 1903, n. 103, e art. 2 del regio decreto 30 dicembre 1923,
numero 3047). - Ciascuno dei servizi assunti direttamente deve, salvo ciò che è disposto
dall'articolo 15, costituire un'azienda speciale, distinta dall'amministrazione ordinaria
del comune, con bilanci e conti separati, e regolata dalle disposizioni del presente testo
unico.
Quando però si tratti di servizi di non grande importanza o di tal natura da potersi
riunire convenientemente, potrà essere costituita una azienda sola che provveda a più
servizi, tenendo contabilità separate.
Le aziende speciali hanno la capacità di compiere tutti i negozi giuridici necessari per il
raggiungimento del loro fine e di stare in giudizio per le azioni che ne conseguono.
Esse sono soggette alla vigilanza del consiglio comunale, che può sempre esaminarne
l'andamento.
Gli utili netti dell'azienda, accertati dal conto approvato, salvo il disposto dell'articolo
seguente lettere a) e d), e detratto quando si ritenga di dover destinare al miglioramento
ed allo sviluppo della azienda stessa, ed anche a ridurre le tariffe dei servizi, sono
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
69
RACCOLTE NORMATIVE
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E IMPRESA
devoluti al bilancio comunale e saranno versati alla cassa del comune nei modi e tempi
da stabilirsi coi regolamenti speciali delle singole aziende.
Alle perdite, che eventualmente si verifichino, si fa fronte col fondo di riserva costituito
come alla lettera d) dell'articolo seguente ed, in caso di insufficienza, con appositi
stanziamenti nella parte straordinaria della spesa del bilancio comunale, salvi gli effetti
dell'art. 19.
Agli ampliamenti ed ai miglioramenti dell'azienda si potrà eccezionalmente provvedere
anche col fondo di ammortamento e con le riserve.
5.2. La normativa del 1925 è stata più volte integrata, ad esempio con l’art. 91 del R.D.
3-3-1934 n. 383 (che ha imposto l’obbligatorietà di alcuni servizi); l’art. 27 della l. 9-61947 n. 530 (in tema di farmacie comunali); la l. 16-6-1938 n. 851 (centrali del latte).
La regolamentazione delle attività delle aziende speciali comunali era stata dettata con il
R.D. 10 marzo 1904 n. 108, poi sostituito con il D.P.R. 4-10-1986 n. 902.
5.3. Una nuova disciplina del settore è stata poi dettata con la l. 8-6-1990 n. 142, che ha
riformato l’ordinamento degli enti locali; nello specifico, vengono in rilievo gli artt. 22
– 23 della predetta legge.
5.4. Le norme della l. 142/1990 sono poi state trasfuse nel Testo Unico compilato con il
volgere del secolo e cioè nel T.U. 18-8-2000, n. 267.
Interessano in questa sede gli artt. 112, 113 e 113 bis del d.lgs. 18-8-2000 n. 267:
Art. 112
Servizi pubblici locali.
1. Gli enti locali, nell'àmbito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei
servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a
realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità
locali.
2. [I servizi riservati in via esclusiva ai comuni e alle province sono stabiliti dalla legge]
(219).
3. Ai servizi pubblici locali si applica il capo III del decreto legislativo 30 luglio 1999,
n. 286, relativo alla qualità dei servizi pubblici locali e carte dei servizi (220).
(219) Comma abrogato dal comma 12 dell'art. 35, L. 28 dicembre 2001, n. 448.
(220) Il presente articolo corrisponde all'art. 22, commi 1 e 2, L. 8 giugno 1990, n. 142,
ora abrogata.
Art. 113
Gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica
(221) (222).
1. Le disposizioni del presente articolo che disciplinano le modalità di gestione ed
affidamento dei servizi pubblici locali concernono la tutela della concorrenza e sono
inderogabili ed integrative delle discipline di settore. Restano ferme le altre disposizioni
di settore e quelle di attuazione di specifiche normative comunitarie. Restano esclusi dal
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RACCOLTE NORMATIVE
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E IMPRESA
campo di applicazione del presente articolo i settori disciplinati dai decreti legislativi
16 marzo 1999, n. 79, e 23 maggio 2000, n. 164 (223).
1-bis. Le disposizioni del presente articolo non si applicano al settore del trasporto
pubblico locale che resta disciplinato dal decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422,
e successive modificazioni (224).
2. Gli enti locali non possono cedere la proprietà degli impianti, delle reti e delle altre
dotazioni destinati all'esercizio dei servizi pubblici di cui al comma 1, salvo quanto
stabilito dal comma 13.
2-bis. Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli impianti di trasporti a
fune per la mobilità turistico-sportiva eserciti in aree montane (225).
3. Le discipline di settore stabiliscono i casi nei quali l'attività di gestione delle reti e
degli impianti destinati alla produzione dei servizi pubblici locali di cui al comma 1 può
essere separata da quella di erogazione degli stessi. È, in ogni caso, garantito l'accesso
alle reti a tutti i soggetti legittimati all'erogazione dei relativi servizi.
4. Qualora sia separata dall'attività di erogazione dei servizi, per la gestione delle reti,
degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali gli enti locali, anche in forma
associata, si avvalgono:
a) di soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con la
partecipazione totalitaria di capitale pubblico cui può essere affidata direttamente tale
attività, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla
società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi
la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la
controllano (226);
b) di imprese idonee, da individuare mediante procedure ad evidenza pubblica, ai sensi
del comma 7.
5. [L'erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della
normativa dell'Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio:
a) a società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad
evidenza pubblica;
b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto
attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato
garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo
le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o
circolari specifiche;
c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici
titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello
esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria
attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano (227)].
5-bis. [Le normative di settore, al fine di superare assetti monopolistici, possono
introdurre regole che assicurino concorrenzialità nella gestione dei servizi da esse
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
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RACCOLTE NORMATIVE
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E IMPRESA
disciplinati prevedendo, nel rispetto delle disposizioni di cui al comma 5, criteri di
gradualità nella scelta della modalità di conferimento del servizio] (228).
5-ter. In ogni caso in cui la gestione della rete, separata o integrata con l'erogazione dei
servizi, non sia stata affidata con gara ad evidenza pubblica, i soggetti gestori di cui ai
precedenti commi provvedono all'esecuzione dei lavori comunque connessi alla
gestione della rete esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione di
lavori pubblici, aggiudicati a seguito di procedure di evidenza pubblica, ovvero in
economia nei limiti di cui all'articolo 24 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e
all'articolo 143 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 21
dicembre 1999, n. 554. Qualora la gestione della rete, separata o integrata con la
gestione dei servizi, sia stata affidata con procedure di gara, il soggetto gestore può
realizzare direttamente i lavori connessi alla gestione della rete, purché qualificato ai
sensi della normativa vigente e purché la gara espletata abbia avuto ad oggetto sia la
gestione del servizio relativo alla rete, sia l'esecuzione dei lavori connessi. Qualora,
invece, la gara abbia avuto ad oggetto esclusivamente la gestione del servizio relativo
alla rete, il gestore deve appaltare i lavori a terzi con le procedure ad evidenza pubblica
previste dalla legislazione vigente (229).
6. [Non sono ammesse a partecipare alle gare di cui al comma 5 le società che, in Italia
o all'estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un
affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi
rinnovi; tale divieto si estende alle società controllate o collegate, alle loro controllanti,
nonché alle società controllate o collegate con queste ultime. Sono parimenti esclusi i
soggetti di cui al comma 4] (230).
7. [La gara di cui al comma 5 è indetta nel rispetto degli standard qualitativi,
quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza definiti dalla
competente Autorità di settore o, in mancanza di essa, dagli enti locali. La gara è
aggiudicata sulla base del migliore livello di qualità e sicurezza e delle condizioni
economiche e di prestazione del servizio, dei piani di investimento per lo sviluppo e il
potenziamento delle reti e degli impianti, per il loro rinnovo e manutenzione, nonché dei
contenuti di innovazione tecnologica e gestionale. Tali elementi fanno parte integrante
del contratto di servizio. Le previsioni di cui al presente comma devono considerarsi
integrative delle discipline di settore] (231).
8. [Qualora sia economicamente più vantaggioso, è consentito l'affidamento contestuale
con gara di una pluralità di servizi pubblici locali diversi da quelli del trasporto
collettivo. In questo caso, la durata dell'affidamento, unica per tutti i servizi, non può
essere superiore alla media calcolata sulla base della durata degli affidamenti indicata
dalle discipline di settore] (232).
9. Alla scadenza del periodo di affidamento, e in esito alla successiva gara di
affidamento, le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali di proprietà degli enti
locali o delle società di cui al comma 13 sono assegnati al nuovo gestore (233).
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RACCOLTE NORMATIVE
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E IMPRESA
10. È vietata ogni forma di differenziazione nel trattamento dei gestori di pubblico
servizio in ordine al regime tributario, nonché alla concessione da chiunque dovuta di
contribuzioni o agevolazioni per la gestione del servizio.
11. I rapporti degli enti locali con le società di erogazione del servizio e con le società di
gestione delle reti e degli impianti sono regolati da contratti di servizio, allegati ai
capitolati di gara, che dovranno prevedere i livelli dei servizi da garantire e adeguati
strumenti di verifica del rispetto dei livelli previsti.
12. L'ente locale può cedere tutto o in parte la propria partecipazione nelle società
erogatrici di servizi mediante procedure ad evidenza pubblica da rinnovarsi alla
scadenza del periodo di affidamento. Tale cessione non comporta effetti sulla durata
delle concessioni e degli affidamenti in essere (234).
13. Gli enti locali, anche in forma associata, nei casi in cui non sia vietato dalle
normative di settore, possono conferire la proprietà delle reti, degli impianti, e delle
altre dotazioni patrimoniali a società a capitale interamente pubblico, che è incedibile.
Tali società pongono le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali a disposizione
dei gestori incaricati della gestione del servizio o, ove prevista la gestione separata della
rete, dei gestori di quest'ultima, a fronte di un canone stabilito dalla competente Autorità
di settore, ove prevista, o dagli enti locali. Alla società suddetta gli enti locali possono
anche assegnare, ai sensi della lettera a) del comma 4, la gestione delle reti, nonché il
compito di espletare le gare di cui al comma 5 (235).
14. [Fermo restando quanto disposto dal comma 3, se le reti, gli impianti e le altre
dotazioni patrimoniali per la gestione dei servizi di cui al comma 1 sono di proprietà di
soggetti diversi dagli enti locali, questi possono essere autorizzati a gestire i servizi o
loro segmenti, a condizione che siano rispettati gli standard di cui al comma 7 e siano
praticate tariffe non superiori alla media regionale, salvo che le discipline di carattere
settoriale o le relative Autorità dispongano diversamente. Tra le parti è in ogni caso
stipulato, ai sensi del comma 11, un contratto di servizio in cui sono definite, tra l'altro,
le misure di coordinamento con gli eventuali altri gestori] (236).
15. Le disposizioni del presente articolo non si applicano alle regioni a statuto speciale e
alle province autonome di Trento e di Bolzano, se incompatibili con le attribuzioni
previste dallo statuto e dalle relative norme di attuazione (237).
15-bis. [Nel caso in cui le disposizioni previste per i singoli settori non stabiliscano un
congruo periodo di transizione, ai fini dell'attuazione delle disposizioni previste nel
presente articolo, le concessioni rilasciate con procedure diverse dall'evidenza pubblica
cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2006, relativamente al solo
servizio idrico integrato al 31 dicembre 2007, senza necessità di apposita deliberazione
dell'ente affidante. Sono escluse dalla cessazione le concessioni affidate a società a
capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato sia stato scelto mediante
procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme
interne e comunitarie in materia di concorrenza, nonché quelle affidate a società a
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RACCOLTE NORMATIVE
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E IMPRESA
capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale
sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri
servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o
gli enti pubblici che la controllano. Sono altresì escluse dalla cessazione le concessioni
affidate alla data del 1° ottobre 2003 a società già quotate in borsa e a quelle da esse
direttamente partecipate a tale data a condizione che siano concessionarie esclusive del
servizio, nonché a società originariamente a capitale interamente pubblico che entro la
stessa data abbiano provveduto a collocare sul mercato quote di capitale attraverso
procedure ad evidenza pubblica, ma, in entrambe le ipotesi indicate, le concessioni
cessano comunque allo spirare del termine equivalente a quello della durata media delle
concessioni aggiudicate nello stesso settore a seguito di procedure di evidenza pubblica,
salva la possibilità di determinare caso per caso la cessazione in una data successiva
qualora la stessa risulti proporzionata ai tempi di recupero di particolari investimenti
effettuati da parte del gestore] (238).
15-ter. [Il termine del 31 dicembre 2006, relativamente al solo servizio idrico integrato
al 31 dicembre 2007, di cui al comma 15-bis, può essere differito ad una data
successiva, previo accordo, raggiunto caso per caso, con la Commissione europea, alle
condizioni sotto indicate:
a) nel caso in cui, almeno dodici mesi prima dello scadere del suddetto termine si dia
luogo, mediante una o più fusioni, alla costituzione di una nuova società capace di
servire un bacino di utenza complessivamente non inferiore a due volte quello
originariamente servito dalla società maggiore; in questa ipotesi il differimento non può
comunque essere superiore ad un anno;
b) nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), un'impresa affidataria, anche a
seguito di una o più fusioni, si trovi ad operare in un àmbito corrispondente almeno
all'intero territorio provinciale ovvero a quello ottimale, laddove previsto dalle norme
vigenti; in questa ipotesi il differimento non può comunque essere superiore a due anni]
(239).
15-quater. [A decorrere dal 1° gennaio 2007 si applica il divieto di cui al comma 6,
salvo nei casi in cui si tratti dell'espletamento delle prime gare aventi ad oggetto i
servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa. Con regolamento da emanare ai
sensi dell'articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, e successive
modificazioni, sentite le Autorità indipendenti del settore e la Conferenza unificata di
cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, il Governo definisce le
condizioni per l'ammissione alle gare di imprese estere, o di imprese italiane che
abbiano avuto all'estero la gestione del servizio senza ricorrere a procedure di evidenza
pubblica, a condizione che, nel primo caso, sia fatto salvo il principio di reciprocità e
siano garantiti tempi certi per l'effettiva apertura dei relativi mercati] (240).
(221) Rubrica così modificata dal comma 1 dell'art. 14, D.L. 30 settembre 2003, n. 269.
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RACCOLTE NORMATIVE
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(222) Il presente articolo era stato abrogato dal comma 11 dell'art. 23-bis, D.L. 25
giugno 2008, n. 112, aggiunto dalla relativa legge di conversione, nelle parti con esso
incompatibili. Successivamente, in esito al referendum indetto con D.P.R. 23 marzo
2011, il citato art. 23-bis, D.L. 25 giugno 2008, n. 112 è stato abrogato e,
conseguentemente, l’efficacia delle disposizioni in esso contenute deve ritenersi venuta
meno.
(223) Comma così sostituito dal comma 1 dell'art. 14, D.L. 30 settembre 2003, n. 269,
come modificato dalla relativa legge di conversione.
(224) Comma aggiunto dall'art. 1, comma 48, L. 15 dicembre 2004, n. 308.
(225) Comma aggiunto dall'art. 1, comma 48, L. 15 dicembre 2004, n. 308.
(226) Lettera così modificata dal comma 1 dell'art. 14, D.L. 30 settembre 2003, n. 269.
(227) Comma così sostituito dal comma 1 dell'art. 14, D.L. 30 settembre 2003, n. 269,
come modificato dalla relativa legge di conversione, e poi abrogato dalla lettera a) del
comma 1 dell'art. 12, D.P.R. 7 settembre 2010, n. 168.
(228) Comma aggiunto dall'art. 4, comma 234, L. 24 dicembre 2003, n. 350 e poi
abrogato dalla lettera a) del comma 1 dell'art. 12, D.P.R. 7 settembre 2010, n. 168.
(229) Comma aggiunto dall'art. 4, comma 234, L. 24 dicembre 2003, n. 350.
(230) Comma abrogato dalla lettera a) del comma 1 dell'art. 12, D.P.R. 7 settembre
2010, n. 168.
(231) Comma così modificato dal comma 1 dell'art. 14, D.L. 30 settembre 2003, n. 269
e poi abrogato dalla lettera a) del comma 1 dell'art. 12, D.P.R. 7 settembre 2010, n. 168.
La Corte costituzionale, con sentenza 13-27 luglio 2004, n. 272 (Gazz. Uff. 4 agosto
2004, n. 30 - Prima serie speciale), ha dichiarato, tra l'altro, ai sensi dell'art. 27 della
legge 11 marzo 1953, n. 87, l'illegittimità del presente comma, limitatamente al secondo
ed al terzo periodo.
(232) Comma abrogato dalla lettera a) del comma 1 dell'art. 12, D.P.R. 7 settembre
2010, n. 168.
(233) Comma così modificato dalla lettera a) del comma 1 dell'art. 12, D.P.R. 7
settembre 2010, n. 168.
(234) Comma così modificato dal comma 1 dell'art. 14, D.L. 30 settembre 2003, n.
269.
(235) Comma così modificato dal comma 1 dell'art. 14, D.L. 30 settembre 2003, n.
269.
(236) Comma abrogato dalla lettera a) del comma 1 dell'art. 12, D.P.R. 7 settembre
2010, n. 168.
(237) Articolo così sostituito dal comma 1 dell'art. 35, L. 28 dicembre 2001, n. 448.
Vedi, anche, le altre disposizioni dello stesso articolo 35.
(238) Comma aggiunto dal comma 1 dell'art. 14, D.L. 30 settembre 2003, n. 269, poi
così modificato dal comma 234 dell'art. 4, L. 24 dicembre 2003, n. 350 e dall'art. 15,
D.L. 4 luglio 2006, n. 223, come modificato dalla relativa legge di conversione, e infine
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
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RACCOLTE NORMATIVE
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E IMPRESA
abrogato dalla lettera a) del comma 1 dell'art. 12, D.P.R. 7 settembre 2010, n. 168.
Vedi, anche, l'art. 204, D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152.
(239) Comma aggiunto dal comma 1 dell'art. 14, D.L. 30 settembre 2003, n. 269, come
modificato dalla relativa legge di conversione, poi così modificato dall'art. 15, D.L. 4
luglio 2006, n. 223, come modificato dalla relativa legge di conversione, e infine
abrogato dalla lettera a) del comma 1 dell'art. 12, D.P.R. 7 settembre 2010, n. 168.
(240) Comma aggiunto dall'art. 4, comma 234, L. 24 dicembre 2003, n. 350 e poi
abrogato dalla lettera a) del comma 1 dell'art. 12, D.P.R. 7 settembre 2010, n. 168.
Vedi, anche, il comma 4-bis dell'art. 46-bis, D.L. 1° ottobre 2007, n. 159, aggiunto dal
comma 175 dell'art. 2, L. 24 dicembre 2007, n. 244.
Art. 113 bis
Gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica (241).
1. Ferme restando le disposizioni previste per i singoli settori, i servizi pubblici locali
privi di rilevanza economica sono gestiti mediante affidamento diretto a (242):
a) istituzioni;
b) aziende speciali, anche consortili;
c) società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del
capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui
propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con
l'ente o gli enti pubblici che la controllano (243).
2. È consentita la gestione in economia quando, per le modeste dimensioni o per le
caratteristiche del servizio, non sia opportuno procedere ad affidamento ai soggetti di
cui al comma 1.
3. Gli enti locali possono procedere all'affidamento diretto dei servizi culturali e del
tempo libero anche ad associazioni e fondazioni da loro costituite o partecipate.
4. [Quando sussistono ragioni tecniche, economiche o di utilità sociale, i servizi di cui ai
commi 1, 2 e 3 possono essere affidati a terzi, in base a procedure ad evidenza pubblica,
secondo le modalità stabilite dalle normative di settore] (244).
5. I rapporti tra gli enti locali ed i soggetti erogatori dei servizi di cui al presente articolo
sono regolati da contratti di servizio (245).
(241) Rubrica così modificata dal comma 2 dell'art. 14, D.L. 30 settembre 2003, n. 269.
(242) Alinea così modificato dal comma 2 dell'art. 14, D.L. 30 settembre 2003, n. 269.
(243) Lettera così sostituita dal comma 2 dell'art. 14, D.L. 30 settembre 2003, n. 269.
(244) Comma abrogato dal comma 2 dell'art. 14, D.L. 30 settembre 2003, n. 269.
(245) Articolo aggiunto dal comma 15 dell'art. 35, L. 28 dicembre 2001, n. 448. La
Corte Costituzionale, con sentenza 13-27 luglio 2004, n. 272 (Gazz. Uff. 4 agosto 2004,
n. 30 - Prima serie speciale), ha dichiarato, tra l'altro, ai sensi dell'art. 27 della legge 11
marzo 1953, n. 87, l'illegittimità del presente articolo.
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5.5. Le norme del Testo Unico erano state più volte modificate, con interventi anche
molto incisivi, tra l’altro dall’art. 35 della L. 28-12-2001 n. 448, nonché dall’art. 14 del
D.L. 30-9-2003 n. 269, convertito con modificazioni con la l. 24-11-2003 n. 326.
5.6. Un’ulteriore modifica è poi intervenuta nel 2008, con il DL, 25-6-2008, n. 112,
convertito nella l. 6-8-2008, n. 133 (art. 23 bis), a sua volta modificato dall’art. 15
del d.l. 25-9-2009, n. 135, convertito nella l. 25-11-2009, n. 166, nel testo che segue
[l’art. 23-bis è stato, comunque abrogato a seguito di referendum dal dpr 18-7-2011
n. 113]:
23-bis. Servizi pubblici locali di rilevanza economica (93) (105) (109)
1. Le disposizioni del presente articolo disciplinano l’affidamento e la gestione dei
servizi pubblici locali di rilevanza economica, in applicazione della disciplina
comunitaria e al fine di favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, di
libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici
interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale, nonché di
garantire il diritto di tutti gli utenti alla universalità ed accessibilità dei servizi pubblici
locali ed al livello essenziale delle prestazioni, ai sensi dell’ articolo 117, secondo
comma, lettere e) e m), della Costituzione, assicurando un adeguato livello di tutela
degli utenti, secondo i principi di sussidiarietà, proporzionalità e leale cooperazione. Le
disposizioni contenute nel presente articolo si applicano a tutti i servizi pubblici locali e
prevalgono sulle relative discipline di settore con esse incompatibili. Sono fatte salve le
disposizioni del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, e dell’ articolo 46-bis del
decreto-legge 1° ottobre 2007, n. 159, convertito, con modificazioni, dalla legge 29
novembre 2007, n. 222, in materia di distribuzione di gas naturale, le disposizioni del
decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79, e della legge 23 agosto 2004, n. 239, in
materia di distribuzione di energia elettrica, le disposizioni della legge 2 aprile 1968, n.
475, relativamente alla gestione delle farmacie comunali, nonché quelle del decreto
legislativo 19 novembre 1997, n. 422, relativamente alla disciplina del trasporto
ferroviario regionale. Gli ambiti territoriali minimi di cui al comma 2 del citato articolo
46-bis sono determinati, entro il 31 dicembre 2012, dal M inistro dello sviluppo
economico, di concerto con il M inistro per i rapporti con le regioni, sentite la
Conferenza unificata di cui all’ articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281,
e successive modificazioni, e l’Autorità per l’energia elettrica e il gas, tenendo anche
conto delle interconnessioni degli impianti di distribuzione e con riferimento alle
specificità territoriali e al numero dei clienti finali. In ogni caso l’ambito non può essere
(94)
inferiore al territorio comunale.
2. Il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria:
a) a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati
mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del
Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti
pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità,
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
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trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo
riconoscimento e proporzionalità;
b) a società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del
socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei
principi di cui alla lettera a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di
socio e l'attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio e
(95)
che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento.
3. In deroga alle modalità di affidamento ordinario di cui al comma 2, per situazioni
eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e
geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e
utile ricorso al mercato, l'affidamento può avvenire a favore di società a capitale
interamente pubblico, partecipata dall'ente locale, che abbia i requisiti richiesti
dall'ordinamento comunitario per la gestione cosiddetta “in house” e, comunque, nel
rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla
società e di prevalenza dell'attività svolta dalla stessa con l'ente o gli enti pubblici che la
controllano. (95)
4. Nei casi di cui al comma 3, l'ente affidante deve dare adeguata pubblicità alla scelta,
motivandola in base ad un'analisi del mercato e contestualmente trasmettere una
relazione contenente gli esiti della predetta verifica all'Autorità garante della
concorrenza e del mercato per l'espressione di un parere preventivo, da rendere entro
sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione. Decorso il termine, il parere, se
(95)
non reso, si intende espresso in senso favorevole.
4-bis. I regolamenti di cui al comma 10 definiscono le soglie oltre le quali gli
affidamenti di servizi pubblici locali assumono rilevanza ai fini dell'espressione del
parere di cui al comma 4. (96)
5. Ferma restando la proprietà pubblica delle reti, la loro gestione può essere affidata a
soggetti privati.
6. E' consentito l’affidamento simultaneo con gara di una pluralità di servizi pubblici
locali nei casi in cui possa essere dimostrato che tale scelta sia economicamente
vantaggiosa. In questo caso la durata dell’affidamento, unica per tutti i servizi, non può
essere superiore alla media calcolata sulla base della durata degli affidamenti indicata
dalle discipline di settore.
7. Le regioni e gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze e d’intesa con la
Conferenza unificata di cui all’ articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281,
e successive modificazioni, possono definire, nel rispetto delle normative settoriali, i
bacini di gara per i diversi servizi, in maniera da consentire lo sfruttamento delle
economie di scala e di scopo e favorire una maggiore efficienza ed efficacia
nell’espletamento dei servizi, nonché l’integrazione di servizi a domanda debole nel
quadro di servizi più redditizi, garantendo il raggiungimento della dimensione minima
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
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efficiente a livello di impianto per più soggetti gestori e la copertura degli obblighi di
servizio universale.
8. Il regime transitorio degli affidamenti non conformi a quanto stabilito ai commi 2 e 3
è il seguente:
a) le gestioni in essere alla data del 22 agosto 2008 affidate conformemente ai principi
comunitari in materia di cosiddetta “in house” cessano, improrogabilmente e senza
necessità di deliberazione da parte dell'ente affidante, alla data del 31 dicembre 2011.
Esse cessano alla scadenza prevista dal contratto di servizio a condizione che entro il 31
dicembre 2011 le amministrazioni cedano almeno il 40 per cento del capitale attraverso
le modalità di cui alla lettera b) del comma 2;
b) le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata,
qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza
pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a) del comma 2, le quali non abbiano
avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti
operativi connessi alla gestione del servizio, cessano, improrogabilmente e senza
necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante, alla data del 31 dicembre 2011;
c) le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata,
qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza
pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a) del comma 2, le quali abbiano
avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti
operativi connessi alla gestione del servizio, cessano alla scadenza prevista nel contratto
di servizio;
d) gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1° ottobre 2003 a società a
partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data e a quelle da esse controllate ai
sensi dell'articolo 2359 del codice civile, cessano alla scadenza prevista nel contratto di
servizio, a condizione che la partecipazione pubblica si riduca anche progressivamente,
attraverso procedure ad evidenza pubblica ovvero forme di collocamento privato presso
investitori qualificati e operatori industriali, ad una quota non superiore al 40 per cento
entro il 30 giugno 2013 e non superiore al 30 per cento entro il 31 dicembre 2015; ove
siffatte condizioni non si verifichino, gli affidamenti cessano improrogabilmente e senza
necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante, rispettivamente, alla data del 30
giugno 2013 o del 31 dicembre 2015;
e) le gestioni affidate che non rientrano nei casi di cui alle lettere da a) a d) cessano
comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2010, senza necessità di apposita
(97) (102) (104) (106)
deliberazione dell'ente affidante.
9. Le società, le loro controllate, controllanti e controllate da una medesima
controllante, anche non appartenenti a Stati membri dell'Unione europea, che, in Italia o
all'estero, gestiscono di fatto o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per
contratto servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto, di una procedura non ad
evidenza pubblica ovvero ai sensi del comma 2, lettera b), nonché i soggetti cui è
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affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli
enti locali, qualora separata dall'attività di erogazione dei servizi, non possono
acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere
servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro
controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a
gare. Il divieto di cui al primo periodo opera per tutta la durata della gestione e non si
applica alle società quotate in mercati regolamentati e alle società da queste
direttamente o indirettamente controllate ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile,
nonché al socio selezionato ai sensi della lettera b) del comma 2. I soggetti affidatari
diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio
nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante
procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi forniti.
(103)
10. ll Governo, su proposta del M inistro per i rapporti con le regioni ed entro il 31
dicembre 2009, sentita la Conferenza unificata di cui all’ articolo 8 del decreto
legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, nonché le competenti
Commissioni parlamentari, adotta uno o più regolamenti, ai sensi dell’ articolo 17,
comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, al fine di: (98)
a) prevedere l’assoggettamento dei soggetti affidatari cosiddetti in house di servizi
pubblici locali al patto di stabilità interno, tenendo conto delle scadenze fissate al
comma 8, e l’osservanza da parte delle società in house e delle società a partecipazione
mista pubblica e privata di procedure ad evidenza pubblica per l’acquisto di beni e
(99) (101)
servizi e l’assunzione di personale;
b) prevedere, in attuazione dei principi di proporzionalità e di adeguatezza di cui all’
articolo 118 della Costituzione, che i comuni con un limitato numero di residenti
possano svolgere le funzioni relative alla gestione dei servizi pubblici locali in forma
associata;
c) prevedere una netta distinzione tra le funzioni di regolazione e le funzioni di gestione
dei servizi pubblici locali, anche attraverso la revisione della disciplina sulle
incompatibilità;
d) armonizzare la nuova disciplina e quella di settore applicabile ai diversi servizi
pubblici locali, individuando le norme applicabili in via generale per l’affidamento di
tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica in materia di rifiuti, trasporti,
energia elettrica e gas, nonché in materia di acqua (110);
[e) disciplinare, per i settori diversi da quello idrico, fermo restando il limite massimo
stabilito dall’ordinamento di ciascun settore per la cessazione degli affidamenti
effettuati con procedure diverse dall’evidenza pubblica o da quella di cui al comma 3, la
fase transitoria, ai fini del progressivo allineamento delle gestioni in essere alle
disposizioni di cui al presente articolo, prevedendo tempi differenziati e che gli
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affidamenti di retti in essere debbano cessare alla scadenza, con esclusione di ogni
proroga o rinnovo; (100)]
f) prevedere l’applicazione del principio di reciprocità ai fini dell’ammissione alle gare
di imprese estere;
g) limitare, secondo criteri di proporzionalità, sussidiarietà orizzontale e razionalità
economica, i casi di gestione in regime d’esclusiva dei servizi pubblici locali,
liberalizzando le altre attività economiche di prestazione di servizi di interesse generale
in ambito locale compatibili con le garanzie di universalità ed accessibilità del servizio
pubblico locale;
h) prevedere nella disciplina degli affidamenti idonee forme di ammortamento degli
investimenti e una durata degli affidamenti strettamente proporzionale e mai superiore
ai tempi di recupero degli investimenti;
i) disciplinare, in ogni caso di subentro, la cessione dei beni, di proprietà del precedente
gestore, necessari per la prosecuzione del servizio;
l) prevedere adeguati strumenti di tutela non giurisdizionale anche con riguardo agli
utenti dei servizi;
(107)
.
m) individuare espressamente le norme abrogate ai sensi del presente articolo
11. L’ articolo 113 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui
al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni, è abrogato
nelle parti incompatibili con le disposizioni di cui al presente articolo.
12. Restano salve le procedure di affidamento già avviate alla data di entrata in vigore
(108)
.
della legge di conversione del presente decreto
(93) Articolo inserito dalla legge di conversione 6 agosto 2008, n. 133.
(94) Comma così modificato dall'art. 30, comma 26, L. 23 luglio 2009, n. 99 e,
successivamente, dall'art. 15, comma 1, lett. a) e a-bis), D.L. 25 settembre 2009, n. 135,
convertito, con modificazioni, dalla L. 20 novembre 2009, n. 166.
(95) Comma così sostituito dall'art. 15, comma 1, lett. b), D.L. 25 settembre 2009, n.
135, convertito, con modificazioni, dalla L. 20 novembre 2009, n. 166.
(96) Comma inserito dall'art. 15, comma 1, lett. c), D.L. 25 settembre 2009, n. 135,
convertito, con modificazioni, dalla L. 20 novembre 2009, n. 166.
(97) Comma così sostituito dall'art. 15, comma 1, lett. d), D.L. 25 settembre 2009, n.
135, convertito, con modificazioni, dalla L. 20 novembre 2009, n. 166.
(98) Alinea così modificato dall'art. 15, comma 1, lett. e), D.L. 25 settembre 2009, n.
135, convertito, con modificazioni, dalla L. 20 novembre 2009, n. 166.
(99) Lettera così modificata dall'art. 15, comma 1, lett. f), D.L. 25 settembre 2009, n.
135, convertito, con modificazioni, dalla L. 20 novembre 2009, n. 166.
(100) Lettera abrogata dall'art. 15, comma 1, lett. g), D.L. 25 settembre 2009, n. 135,
convertito, con modificazioni, dalla L. 20 novembre 2009, n. 166.
(101) La Corte costituzionale, con sentenza 3-17 novembre 2010, n. 325 (Gazz. Uff. 24
novembre 2010, n. 47 - Prima serie speciale), ha dichiarato, tra l’altro, l’illegittimità
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costituzionale della prima parte della presente lettera, sia nel testo originario, sia in
quello modificato dall'art. 15, comma 1, D.L. 25 settembre 2009, n. 135, convertito,
con modificazioni, dalla L. 20 novembre 2009, n. 166, limitatamente alle parole:
«l'assoggettamento dei soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali al patto di
stabilità interno e».
(102) Per la proroga del termine, di cui alla presente lettera, vedi l'art. 1, comma 1, D.L.
29 dicembre 2010, n. 225, convertito, con modificazioni, dalla L. 26 febbraio 2011, n.
10 e, successivamente, l'art. 1, comma 1, D.P.C.M. 25 marzo 2011.
(103) Comma sostituito dall'art. 15, comma 1, lett. d), D.L. 25 settembre 2009, n. 135,
convertito, con modificazioni, dalla L. 20 novembre 2009, n. 166 e, successivamente,
così modificato dall'art. 8, comma 5, lett. e), D.L. 13 maggio 2011, n. 70.
(104) Per l'interpretazione autentica del presente comma, vedi l'art. 10, comma 28, D.L.
13 maggio 2011, n. 70.
(105) Vedi, anche, il comma 1-ter dell'art. 15, D.L. 25 settembre 2009, n. 135,
convertito, con modificazioni, dalla L. 20 novembre 2009, n. 166.
(106) Vedi, anche, il comma 1-bis dell'art. 15, D.L. 25 settembre 2009, n. 135,
convertito, con modificazioni, dalla L. 20 novembre 2009, n. 166.
(107) In attuazione di quanto disposto dal presente comma vedi, in materia di servizi
pubblici locali di rilevanza economica, il D.P.R. 7 settembre 2010, n. 168.
(108) La Corte costituzionale, con sentenza 03 - 17 novembre 2010, n. 325 (Gazz. Uff.
24 novembre 2010, n. 47, 1ª Serie speciale), ha dichiarato in parte inammissibili ed in
parte non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 23-bis, nel testo
originario e nel testo modificato dall'art. 15, comma 1, del decreto-legge n. 135 del
2009, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione.
(109) La Corte costituzionale, con sentenza 12-26 gennaio 2011, n. 24 (Gazz. Uff. 28
gennaio 2011, n. 5, ediz. straord. – Prima serie speciale), ha dichiarato ammissibile la
richiesta di referendum popolare - dichiarata legittima, con ordinanza pronunciata il 6
dicembre 2010 e depositata il successivo 7 dicembre, dall'Ufficio centrale per il
referendum costituito presso la Corte di cassazione e rubricata con il n. 1 - per
l'abrogazione del presente articolo, come modificato dall'art. 30, comma 26, della legge
23 luglio 2009, n. 99 e dall'art. 15 del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135, nel testo
risultante a seguito della sentenza n. 325 del 2010 della Corte costituzionale. Il
referendum popolare è stato indetto con D.P.R. 23 marzo 2011.
(110) La Corte costituzionale, con sentenza 12-26 gennaio 2011, n. 27 (Gazz. Uff. 28
gennaio 2011, n. 5, ediz. straord. – Prima serie speciale), ha dichiarato, tra l’altro,
inammissibile la richiesta di referendum popolare - dichiarata legittima, con ordinanza
pronunciata il 6 dicembre 2010 e depositata il successivo 7 dicembre, dall'Ufficio
centrale per il referendum costituito presso la Corte di cassazione e rubricata con il n. 4
- per l'abrogazione della presente lettera, limitatamente alle parole: «, nonché in materia
di acqua».
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5.7. La norma in esame è stata poi integrata dal dpr 7-9-2010, n. 168: Regolamento in
materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a norma dell'articolo 23-bis,
comma 10, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni,
dalla legge 6 agosto 2008, n. 133 [anche tale testo normativo è abrogato a seguito del
referendum che ha abrogato l’art. 23-bis sub 5.6.]:
(1) Pubblicato nella Gazz. Uff. 12 ottobre 2010, n. 239.
IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA
Visto l'articolo 87, quinto comma, della Costituzione;
Visto l'articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400;
Visto l'articolo 23-bis e, in particolare, i commi 4-bis e 10, del decreto-legge 25 giugno
2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, e
successive modificazioni;
Visto l'articolo 15 del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135, convertito, con
modificazioni, dalla legge 20 novembre 2009, n. 166;
Vista la preliminare deliberazione del Consiglio dei M inistri, adottata nella riunione del
17 dicembre 2009;
Acquisito il parere della Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo
28 agosto 1997, n. 281, espresso nella seduta del 29 aprile 2010;
Udito il parere del Consiglio di Stato, espresso nell'adunanza della Sezione consultiva
per gli atti normativi del 24 maggio 2010;
Acquisiti i pareri delle competenti Commissioni parlamentari della Camera dei deputati
e del Senato della Repubblica;
Vista la deliberazione del Consiglio dei M inistri, adottata nella riunione del 22 luglio
2010
Sulla proposta del M inistro per i rapporti con le regioni e per la coesione territoriale;
Emana
il seguente regolamento:
Art. 1 Ambito di applicazione
1. Il presente regolamento, in attuazione dell'articolo 23-bis del decreto-legge 25
giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, e
successive modificazioni, di seguito denominato «articolo 23-bis», si applica ai servizi
pubblici locali di rilevanza economica, di seguito denominati «servizi pubblici locali».
2. Con riguardo alla gestione del servizio idrico integrato restano ferme l'autonomia
gestionale del soggetto gestore, la piena ed esclusiva proprietà pubblica delle risorse
idriche, nonché la spettanza esclusiva alle istituzioni pubbliche del governo delle risorse
stesse, ai sensi dell'articolo 15, comma 1-ter, del decreto-legge 25 settembre 2009, n.
135, convertito, con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2009, n. 166.
3. Sono esclusi dall'applicazione del presente regolamento:
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a) il servizio di distribuzione di gas naturale, di cui al decreto legislativo 23 maggio
2000, n. 164;
b) il servizio di distribuzione di energia elettrica, di cui al decreto legislativo 16 marzo
1999, n. 79 e alla legge 23 agosto 2004, n. 239;
c) il servizio di trasporto ferroviario regionale, di cui al decreto legislativo 19 novembre
1997, n. 422;
d) la gestione delle farmacie comunali, di cui alla legge 2 aprile 1968, n. 475;
e) i servizi strumentali all'attività o al funzionamento degli enti affidanti di cui
all'articolo 13, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con
modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, e successive modificazioni.
Art. 2 Misure in tema di liberalizzazione
1. Gli enti locali verificano la realizzabilità di una gestione concorrenziale dei servizi
pubblici locali, limitando l'attribuzione di diritti di esclusiva, ove non diversamente
previsto dalla legge, ai casi in cui, in base ad una analisi di mercato, la libera iniziativa
economica privata non risulti idonea, secondo criteri di proporzionalità, sussidiarietà
orizzontale ed efficienza, a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità, e
liberalizzando in tutti gli altri casi le attività economiche compatibilmente con le
caratteristiche di universalità ed accessibilità del servizio.
2. All'esito della verifica l'ente adotta una delibera quadro che illustra l'istruttoria
compiuta ed evidenzia, per i settori sottratti alla liberalizzazione, i fallimenti del sistema
concorrenziale e, viceversa, i benefici per la stabilizzazione, lo sviluppo e l'equità
all'interno della comunità locale derivanti dal mantenimento di un regime di esclusiva
del servizio.
3. Alla delibera di cui al comma precedente è data adeguata pubblicità; essa è inviata
all'Autorità garante della concorrenza e del mercato ai fini della relazione al Parlamento
di cui alla legge 10 ottobre 1990, n. 287.
4. La verifica di cui al comma 1 è effettuata entro dodici mesi dalla data di entrata in
vigore del presente regolamento e poi periodicamente secondo i rispettivi ordinamenti
degli enti locali; essa è comunque effettuata prima di procedere al conferimento e al
rinnovo della gestione dei servizi.
5. Gli enti locali, per assicurare agli utenti l'erogazione di servizi pubblici che abbiano
ad oggetto la produzione di beni e attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere
lo sviluppo economico e civile delle comunità locali, definiscono, ove necessario, gli
obblighi di servizio pubblico, prevedendo le eventuali compensazioni economiche alle
aziende esercenti i servizi stessi, tenendo conto dei proventi derivanti dalle tariffe e nei
limiti della disponibilità di bilancio destinata allo scopo.
6. All'attribuzione di diritti di esclusiva ad un'impresa incaricata della gestione di
servizi pubblici locali consegue l'applicazione di quanto disposto dall'articolo 9 della
legge 10 ottobre 1990, n. 287, e successive modificazioni.
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7. I soggetti gestori di servizi pubblici locali, qualora intendano svolgere attività
in mercati diversi da quelli in cui sono titolari di diritti di esclusiva, sono
soggetti alla disciplina prevista dall'articolo 8, commi 2-bis e 2-quater, della
legge 10 ottobre 1990, n. 287, e successive modificazioni.
Art. 3 Norme applicabili in via generale per l'affidamento
1. Le procedure competitive ad evidenza pubblica, di cui all'articolo 23-bis, comma 2,
sono indette nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa
distribuzione sul territorio e di sicurezza definiti dalla legge, ove esistente, dalla
competente autorità di settore o, in mancanza di essa, dagli enti affidanti.
2. Le società a capitale interamente pubblico possono partecipare alle procedure
competitive ad evidenza pubblica di cui all'articolo 23-bis, comma 2, lettera a), sempre
che non vi siano specifici divieti previsti dalla legge.
3. Al fine di promuovere e proteggere l'assetto concorrenziale dei mercati interessati, il
bando di gara o la lettera di invito:
a) esclude che la disponibilità a qualunque titolo delle reti, degli impianti e delle altre
dotazioni patrimoniali non duplicabili a costi socialmente sostenibili ed essenziali per
l'effettuazione del servizio possa costituire elemento discriminante per la valutazione
delle offerte dei concorrenti;
b) assicura che i requisiti tecnici ed economici di partecipazione alla gara siano
proporzionati alle caratteristiche e al valore del servizio e che la definizione dell'oggetto
della gara garantisca la più ampia partecipazione e il conseguimento di eventuali
economie di scala e di gamma;
c) indica, ferme restando le discipline di settore, la durata dell'affidamento commisurata
alla consistenza degli investimenti in immobilizzazioni materiali previsti nei capitolati
di gara a carico del soggetto gestore. In ogni caso la durata dell'affidamento non può
essere superiore al periodo di ammortamento dei suddetti investimenti;
d) può prevedere l'esclusione di forme di aggregazione o di collaborazione tra soggetti
che possiedono singolarmente i requisiti tecnici ed economici di partecipazione alla
gara, qualora, in relazione alla prestazione oggetto del servizio, l'aggregazione o la
collaborazione sia idonea a produrre effetti restrittivi della concorrenza sulla base di
un'oggettiva e motivata analisi che tenga conto di struttura, dimensione e numero degli
operatori del mercato di riferimento;
e) prevede che la valutazione delle offerte sia effettuata da una commissione nominata
dall'ente affidante e composta da soggetti esperti nella specifica materia;
f) indica i criteri e le modalità per l'individuazione dei beni di cui all'articolo 10,
comma 1, e per la determinazione dell'eventuale importo spettante al gestore al
momento della scadenza o della cessazione anticipata della gestione ai sensi
dell'articolo 10, comma 2;
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g) prevede l'adozione di carte dei servizi al fine di garantire trasparenza informativa e
qualità del servizio.
4. Fermo restando quanto previsto al comma 3, nel caso di procedure aventi ad oggetto,
al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione di specifici compiti operativi connessi
alla gestione del servizio, il bando di gara o la lettera di invito assicura che:
a) i criteri di valutazione delle offerte basati su qualità e corrispettivo del servizio
prevalgano di norma su quelli riferiti al prezzo delle quote societarie;
b) il socio privato selezionato svolga gli specifici compiti operativi connessi alla
gestione del servizio per l'intera durata del servizio stesso e che, ove ciò non si verifica,
si proceda a un nuovo affidamento ai sensi dell'articolo 23-bis, comma 2;
c) siano previsti criteri e modalità di liquidazione del socio privato alla cessazione della
gestione.
Art. 4 Parere dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato
1. Gli affidamenti di servizi pubblici locali assumono rilevanza ai fini dell'espressione
del parere di cui all'articolo 23-bis, comma 4, se il valore economico del servizio
oggetto dell'affidamento supera la somma complessiva di 200.000,00 euro annui.
2. Nella richiesta del parere di cui al comma 1, esclusivamente per i servizi relativi al
settore idrico, l'ente affidante può rappresentare specifiche condizioni di efficienza che
rendono la gestione «in house» non distorsiva della concorrenza, ossia
comparativamente non svantaggiosa per i cittadini rispetto a una modalità alternativa di
gestione dei servizi pubblici locali, con particolare riferimento:
a) alla chiusura dei bilanci in utile, escludendosi a tal fine qualsiasi trasferimento non
riferito a spese per investimenti da parte dell'ente affidante o altro ente pubblico;
b) al reinvestimento nel servizio almeno dell'80 per cento degli utili per l'intera durata
dell'affidamento;
c) all'applicazione di una tariffa media inferiore alla media di settore.
3. Nel rendere il parere di cui al comma 1 si tiene espressamente conto delle condizioni
rappresentate ai sensi del comma 2 e dichiarate dall'ente affidante sotto la personale
responsabilità del suo legale rappresentante.
4. L'effettivo rispetto delle condizioni di cui al comma 2 è verificato annualmente
dall'ente affidante, che invia gli esiti di tale verifica all'Autorità garante della
concorrenza e del mercato. In caso negativo, anche su segnalazione della medesima
Autorità, l'ente procede alla revoca dell'affidamento e al conferimento della gestione del
servizio ai sensi dell'articolo 23-bis, comma 2.
Art. 5 Patto di stabilità interno
1. Al patto di stabilità interno sono assoggettati gli affidatari «in house» di servizi
pubblici locali ai sensi dell'articolo 23-bis, commi 3 e 4.
2. Gli enti locali vigilano sull'osservanza, da parte dei soggetti indicati al comma 1 al
cui capitale partecipano, dei vincoli derivanti dal patto di stabilità interno.
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3. Le modalità e la modulistica per l'assoggettamento al patto di stabilità interno dei
soggetti di cui al comma 1 sono definite in sede di attuazione di quanto previsto
dall'articolo 2, comma 2, lettera h), della legge 5 maggio 2009, n. 42, e successive
modificazioni, in materia di bilancio consolidato.
Art. 6 Acquisto di beni e servizi da parte delle società «in house» e delle società miste
1. Le società «in house» e le società a partecipazione mista pubblica e privata,
affidatarie di servizi pubblici locali, applicano, per l'acquisto di beni e servizi, le
disposizioni di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive
modificazioni.
2. L'articolo 32, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive
modificazioni, limitatamente alla gestione del servizio per il quale le società di cui al
comma 1, lettera c), del medesimo articolo sono state specificamente costituite, si
applica se la scelta del socio privato è avvenuta secondo quanto previsto dall'articolo
23-bis, comma 2, lettera b). Restano ferme le altre condizioni stabilite dall'articolo 32,
comma 3, numeri 2) e 3), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive
modificazioni.
Art. 7 Assunzione di personale da parte delle società «in house» e delle società miste
1. Le società a partecipazione pubblica che gestiscono servizi pubblici locali adottano,
con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il
conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell'articolo 35
del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. Il presente articolo non si applica alle
società quotate in mercati regolamentati.
Art. 8 Distinzione tra funzioni di regolazione e funzioni di gestione
1. Gli amministratori, i dirigenti e i responsabili degli uffici o dei servizi dell'ente
locale, nonché degli altri organismi che espletano funzioni di stazione appaltante, di
regolazione, di indirizzo e di controllo di servizi pubblici locali, non possono svolgere
incarichi inerenti la gestione dei servizi affidati da parte dei medesimi soggetti. Il
divieto si applica anche nel caso in cui le dette funzioni sono state svolte nei tre anni
precedenti il conferimento dell'incarico inerente la gestione dei servizi pubblici locali.
Alle società quotate nei mercati regolamentati si applica la disciplina definita dagli
organismi di controllo competenti.
2. Il divieto di cui al comma 1 opera anche nei confronti del coniuge, dei parenti e degli
affini entro il quarto grado dei soggetti indicati allo stesso comma, nonché nei confronti
di coloro che prestano, o hanno prestato nel triennio precedente, a qualsiasi titolo
attività di consulenza o collaborazione in favore degli enti locali o dei soggetti che
hanno affidato la gestione del servizio pubblico locale.
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3. Non possono essere nominati amministratori di società partecipate da enti locali
coloro che nei tre anni precedenti alla nomina hanno ricoperto la carica di
amministratore, di cui all'articolo 77 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e
successive modificazioni, negli enti locali che detengono quote di partecipazione al
capitale della stessa società.
4. I componenti della commissione di gara per l'affidamento della gestione di servizi
pubblici locali non devono aver svolto nè possono svolgere alcun'altra funzione o
incarico tecnico o amministrativo relativamente alla gestione del servizio di cui si tratta.
5. Coloro che hanno rivestito, nel biennio precedente, la carica di amministratore
locale, di cui al comma 3, non possono essere nominati componenti della commissione
di gara relativamente a servizi pubblici locali da affidare da parte del medesimo ente
locale.
6. Sono esclusi da successivi incarichi di commissario coloro che, in qualità di
componenti di commissioni di gara, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati
in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all'approvazione di atti dichiarati
illegittimi.
7. Si applicano ai componenti delle commissioni di gara le cause di astensione previste
dall'articolo 51 del codice di procedura civile.
8. Nell'ipotesi in cui alla gara concorre una società partecipata dall'ente locale che la
indice, i componenti della commissione di gara non possono essere né dipendenti né
amministratori dell'ente locale stesso.
9. Le incompatibilità e i divieti di cui ai commi precedenti si applicano alle nomine e
agli incarichi da conferire successivamente alla data di entrata in vigore del presente
regolamento.
10. In caso di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali ai sensi dell'articolo
23-bis, comma 3, e in tutti i casi in cui il capitale sociale del soggetto gestore è
partecipato dall'ente locale affidante, la verifica del rispetto del contratto di servizio
nonché ogni eventuale aggiornamento e modifica dello stesso sono sottoposti,
secondo modalità definite dallo statuto dell'ente locale, alla vigilanza dell'organo di
revisione di cui agli articoli 234 e seguenti del decreto legislativo 18 agosto 2000,
n. 267, e successive modificazioni. Restano ferme le disposizioni contenute nelle
discipline di settore vigenti alla data di entrata in vigore del presente regolamento.
Art. 9 Principio di reciprocità
1. Le imprese estere, non appartenenti a Stati membri dell'Unione europea, possono
essere ammesse alle procedure competitive ad evidenza pubblica per l'affidamento di
servizi pubblici locali a condizione che documentino la possibilità per le imprese
italiane di partecipare alle gare indette negli Stati di provenienza per l'affidamento di
omologhi servizi.
Art. 10 Cessione dei beni in caso di subentro
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1. Alla scadenza della gestione del servizio pubblico locale o in caso di sua cessazione
anticipata, il precedente gestore cede al gestore subentrante i beni strumentali e le loro
pertinenze necessari, in quanto non duplicabili a costi socialmente sostenibili, per la
prosecuzione del servizio, come individuati, ai sensi dell'articolo 3, comma 3, lettera f),
dall'ente affidante, a titolo gratuito e liberi da pesi e gravami.
2. Se, al momento della cessazione della gestione, i beni di cui al comma 1 non sono
stati interamente ammortizzati, il gestore subentrante corrisponde al precedente gestore
un importo pari al valore contabile originario non ancora ammortizzato, al netto di
eventuali contributi pubblici direttamente riferibili ai beni stessi. Restano ferme le
disposizioni contenute nelle discipline di settore, anche regionali, vigenti alla data di
entrata in vigore del presente regolamento, nonché restano salvi eventuali diversi
accordi tra le parti stipulati prima dell'entrata in vigore del presente regolamento.
3. L'importo di cui al comma 2 è indicato nel bando o nella lettera di invito relativi alla
gara indetta per il successivo affidamento del servizio pubblico locale a seguito della
scadenza o della cessazione anticipata della gestione.
Art. 11 Tutela non giurisdizionale
1. I contratti di servizio e, se emanate, le carte dei servizi concernenti la gestione di
servizi pubblici locali prevedono la possibilità, per l'utente o per la categoria di utenti
che lamenti la violazione di un diritto o di un interesse giuridico rilevante, di
promuovere la risoluzione non giurisdizionale delle controversie, che avviene entro
trenta giorni successivi al ricevimento della richiesta.
2. La procedura conciliativa prevista al comma 1 è avviata secondo lo schema-tipo di
formulario di cui all'allegato A del presente regolamento.
3. Restano ferme le disposizioni di cui all'articolo 2, comma 461, della legge 24
dicembre 2007, n. 244, nonché quelle contenute nelle discipline di settore vigenti alla
data di entrata in vigore del presente regolamento.
Art. 12 Abrogazioni e disposizioni finali
1. A decorrere dall'entrata in vigore del presente regolamento sono o restano abrogate
le seguenti disposizioni:
a) articolo 113, commi 5, 5-bis, 6, 7, 8, 9, escluso il primo periodo, 14, 15-bis, 15-ter e
15-quater, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni;
b) articolo 150, comma 1, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, e successive
modificazioni, ad eccezione della parte in cui individua la competenza dell'Autorità
d'ambito per l'affidamento e l'aggiudicazione;
c) articolo 202, comma 1, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, e successive
modificazioni, ad eccezione della parte in cui individua la competenza dell'Autorità
d'ambito per l'affidamento e l'aggiudicazione.
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2. Le leggi, i regolamenti, i decreti, o altri provvedimenti, che fanno riferimento al
comma 7 dell'articolo 113 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive
modificazioni, abrogato dal comma 1, lettera a), si intendono riferiti al comma 1
dell'articolo 3 del presente regolamento.
3. All'articolo 18, comma 3-bis, secondo periodo, del decreto legislativo 19 novembre
1997, n. 422, e successive modificazioni, la parola «esclusivamente» è soppressa.
4. Per il trasporto pubblico locale il presente regolamento si applica in quanto
compatibile con le disposizioni del regolamento (CE) 23 ottobre 2007, n. 1370/2007.
5. Le disposizioni del presente regolamento si applicano alle regioni a statuto speciale e
alle province autonome di Trento e di Bolzano, in quanto compatibili con gli statuti
speciali e le relative norme di attuazione.
6. Al fine di assicurare il monitoraggio delle modalità attuative del presente
regolamento il M inistro per i rapporti con le regioni e per la coesione territoriale
promuove la stipula di un apposito protocollo d'intesa.
Il presente decreto, munito del sigillo dello Stato, sarà inserito nella Raccolta ufficiale
degli atti normativi della Repubblica italiana. È fatto obbligo a chiunque spetti di
osservarlo e di farlo osservare.
5.8. Come evidenziato, l’art. 23 bis ed il collegato d.p.r. 168/2010 sono stati abrogati a
seguito del referendum tenutosi nel giugno 2011 (d.p.r. 18-7-2011 n. 113).
5.9. Il settore dei servizi pubblici era stato quindi rivisto con gli artt. 3 bis e 4 del D.L.
13-8-2011 n. 138, convertito con modificazioni con la L. 14-9-2011 n. 148.
Art. 3 bis
Ambiti territoriali e criteri di organizzazione dello svolgimento dei servizi pubblici
locali (76)
1. A tutela della concorrenza e dell'ambiente, le regioni e le province autonome di
Trento e di Bolzano organizzano lo svolgimento dei servizi pubblici locali a rete di
rilevanza economica definendo il perimetro degli ambiti o bacini territoriali ottimali e
omogenei tali da consentire economie di scala e di differenziazione idonee a
massimizzare l'efficienza del servizio e istituendo o designando gli enti di governo degli
stessi, entro il termine del 30 giugno 2012. La dimensione degli ambiti o bacini
territoriali ottimali di norma deve essere non inferiore almeno a quella del territorio
provinciale. Le regioni possono individuare specifici bacini territoriali di dimensione
diversa da quella provinciale, motivando la scelta in base a criteri di differenziazione
territoriale e socio-economica e in base a principi di proporzionalità, adeguatezza ed
efficienza rispetto alle caratteristiche del servizio, anche su proposta dei comuni
presentata entro il 31 maggio 2012 previa lettera di adesione dei sindaci interessati o
delibera di un organismo associato e già costituito ai sensi dell'articolo 30 del testo
unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267. Fermo restando il termine di
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90
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cui al primo periodo del presente comma che opera anche in deroga a disposizioni
esistenti in ordine ai tempi previsti per la riorganizzazione del servizio in ambiti, è fatta
salva l'organizzazione di servizi pubblici locali di settore in ambiti o bacini territoriali
ottimali già prevista in attuazione di specifiche direttive europee nonché ai sensi delle
discipline di settore vigenti o, infine, delle disposizioni regionali che abbiano già
avviato la costituzione di ambiti o bacini territoriali in coerenza con le previsioni
indicate nel presente comma. Decorso inutilmente il termine indicato, il Consiglio dei
M inistri, a tutela dell'unità giuridica ed economica, esercita i poteri sostitutivi di cui
all'articolo 8 della legge 5 giugno 2003, n. 131, per organizzare lo svolgimento dei
servizi pubblici locali in ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei, comunque tali
da consentire economie di scala e di differenziazione idonee a massimizzare l'efficienza
del servizio. (77)
1-bis. Le procedure per il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali a rete
di rilevanza economica sono effettuate unicamente per ambiti o bacini territoriali
ottimali e omogenei di cui al comma 1 del presente articolo dagli enti di governo istituiti
o designati ai sensi del medesimo comma. (78)
2. In sede di affidamento del servizio mediante procedura ad evidenza pubblica,
l'adozione di strumenti di tutela dell'occupazione costituisce elemento di valutazione
dell'offerta.
3. A decorrere dal 2013, l'applicazione di procedura di affidamento dei servizi a
evidenza pubblica da parte di regioni, province e comuni o degli enti di governo locali
dell'ambito o del bacino costituisce elemento di valutazione della virtuosità degli stessi
ai sensi dell'articolo 20, comma 2, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito,
con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111. A tal fine, la Presidenza del
Consiglio dei M inistri, nell'ambito dei compiti di tutela e promozione della concorrenza
nelle regioni e negli enti locali, comunica, entro il termine perentorio del 31 gennaio di
ciascun anno, al M inistero dell'economia e delle finanze gli enti che hanno provveduto
all'applicazione delle procedure previste dal presente articolo. In caso di mancata
comunicazione entro il termine di cui al periodo precedente, si prescinde dal predetto
elemento di valutazione della virtuosità.
4. Fatti salvi i finanziamenti ai progetti relativi ai servizi pubblici locali di rilevanza
economica cofinanziati con fondi europei, i finanziamenti a qualsiasi titolo concessi a
valere su risorse pubbliche statali ai sensi dell'articolo 119, quinto comma, della
Costituzione sono prioritariamente attribuiti agli enti di governo degli ambiti o dei
bacini territoriali ottimali ovvero ai relativi gestori del servizio selezionati tramite
procedura ad evidenza pubblica o di cui comunque l'Autorità di regolazione competente
abbia verificato l'efficienza gestionale e la qualità del servizio reso sulla base dei
parametri stabiliti dall'Autorità stessa.
5. Le società affidatarie in house sono assoggettate al patto di stabilità interno secondo
le modalità definite dal decreto ministeriale previsto dall'articolo 18, comma 2-bis, del
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decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6
agosto 2008, n. 133, e successive modificazioni. L'ente locale o l'ente di governo
locale dell'ambito o del bacino vigila sull'osservanza da parte delle società di cui al
periodo precedente dei vincoli derivanti dal patto di stabilità interno.
6. Le società affidatarie in house sono tenute all'acquisto di beni e servizi secondo le
disposizioni di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive
modificazioni. Le medesime società adottano, con propri provvedimenti, criteri e
modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel
rispetto dei principi di cui al comma 3 dell'articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo
2001, n. 165, nonché delle disposizioni che stabiliscono a carico degli enti locali divieti
o limitazioni alle assunzioni di personale, contenimento degli oneri contrattuali e delle
altre voci di natura retributiva o indennitarie e per le consulenze anche degli
amministratori.
(76) Articolo inserito dall'art. 25, comma 1, lett. a), D.L. 24 gennaio 2012, n. 1,
convertito, con modificazioni, dalla L. 24 marzo 2012, n. 27.
(77) Comma così modificato dall'art. 53, comma 1, lett. a), D.L. 22 giugno 2012, n. 83,
convertito, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 134.
(78) Comma inserito dall’art. 34, comma 16, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179.
Art. 4
Adeguamento della disciplina dei servizi pubblici locali al referendum popolare e alla
normativa dall'Unione europea (81) (103) (105)
1. Gli enti locali, nel rispetto dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di
libera prestazione dei servizi, dopo aver individuato i contenuti specifici degli obblighi
di servizio pubblico e universale, verificano la realizzabilità di una gestione
concorrenziale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, di seguito "servizi
pubblici locali", liberalizzando tutte le attività economiche compatibilmente con le
caratteristiche di universalità e accessibilità del servizio e limitando, negli altri casi,
l'attribuzione di diritti di esclusiva alle ipotesi in cui, in base ad una analisi di mercato,
la libera iniziativa economica privata non risulti idonea a garantire un servizio
rispondente ai bisogni della comunità. (93)
2. All'esito della verifica di cui al comma 1 l'ente adotta una delibera quadro che illustra
l'istruttoria compiuta ed evidenzia, per i settori sottratti alla liberalizzazione, le ragioni
della decisione e i benefici per la comunità locale derivanti dal mantenimento di un
regime di esclusiva del servizio. Con la stessa delibera gli enti locali valutano
l'opportunità di procedere all'affidamento simultaneo con gara di una pluralità di servizi
pubblici locali nei casi in cui possa essere dimostrato che tale scelta sia
economicamente vantaggiosa. (82)
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3. Per gli enti territoriali con popolazione superiore a 10.000 abitanti, la delibera di cui
al comma 2 nel caso di attribuzione di diritti di esclusiva se il valore economico del
servizio è pari o superiore alla somma complessiva di 200.000 euro annui è trasmessa
per un parere obbligatorio all'Autorità garante della concorrenza e del mercato, che può
pronunciarsi entro sessanta giorni, sulla base dell'istruttoria svolta dall'ente locale, in
merito all'esistenza di ragioni idonee e sufficienti all'attribuzione di diritti di esclusiva e
alla correttezza della scelta eventuale di procedere all'affidamento simultaneo con gara
di una pluralità di servizi pubblici locali. Decorso inutilmente il termine di cui al
periodo precedente, l'ente richiedente adotta la delibera quadro di cui al comma 2. La
delibera e il parere sono resi pubblici sul sito internet, ove presente, e con ulteriori
modalità idonee. (83)
4. L'invio all'Autorità garante della concorrenza e del mercato, per il parere
obbligatorio, della verifica di cui al comma 1 e del relativo schema di delibera quadro di
cui al comma 2, è effettuato entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore del presente
decreto e poi periodicamente secondo i rispettivi ordinamenti degli enti locali. La
delibera quadro di cui al comma 2 è comunque adottata prima di procedere al
conferimento e al rinnovo della gestione dei servizi, entro novanta giorni dalla
trasmissione del parere all'Autorità garante della concorrenza e del mercato. In assenza
della delibera, l'ente locale non può procedere all'attribuzione di diritti di esclusiva ai
sensi del presente articolo. (84)
5. Gli enti locali, per assicurare agli utenti l'erogazione di servizi pubblici che abbiano
ad oggetto la produzione di beni e attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere
lo sviluppo economico e civile delle comunità locali, definiscono preliminarmente, ove
necessario, gli obblighi di servizio pubblico, prevedendo le eventuali compensazioni
economiche alle aziende esercenti i servizi stessi determinate, con particolare
riferimento al trasporto pubblico regionale e locale, tenendo in adeguata considerazione
l'ammortamento degli investimenti effettuati nel comparto del trasporto su gomma, e
che dovrà essere osservato dagli enti affidanti nella quantificazione dei corrispettivi da
porre a base d'asta previsti nel bando di gara o nella lettera d'invito di cui al comma 11,
tenendo conto dei proventi derivanti dalle tariffe e nei limiti della disponibilità di
bilancio destinata allo scopo. (104)
6. All'attribuzione di diritti di esclusiva ad un'impresa incaricata della gestione di
servizi pubblici locali consegue l'applicazione di quanto disposto dall'articolo 9 della
legge 10 ottobre 1990, n. 287, e successive modificazioni.
7. I soggetti gestori di servizi pubblici locali, qualora intendano svolgere attività in
mercati diversi da quelli in cui sono titolari di diritti di esclusiva, sono soggetti alla
disciplina prevista dall'articolo 8, commi 2-bis e 2-quater, della legge 10 ottobre 1990,
n. 287, e successive modificazioni.
8. Nel caso in cui l'ente locale, a seguito della verifica di cui al comma 1, intende
procedere all'attribuzione di diritti di esclusiva, il conferimento della gestione di servizi
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RACCOLTE NORMATIVE
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pubblici locali avviene in favore di imprenditori o di società in qualunque forma
costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel
rispetto dei principi del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea e dei principi
generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità,
imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di
trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità. Le medesime procedure sono
indette nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa
distribuzione sul territorio e di sicurezza definiti dalla legge, ove esistente, dalla
competente autorità di settore o, in mancanza di essa, dagli enti affidanti.
9. Le società a capitale interamente pubblico possono partecipare alle procedure
competitive ad evidenza pubblica, sempre che non vi siano specifici divieti previsti
dalla legge.
10. Le imprese estere, non appartenenti a Stati membri dell'Unione europea, possono
essere ammesse alle procedure competitive ad evidenza pubblica per l'affidamento di
servizi pubblici locali a condizione che documentino la possibilità per le imprese
italiane di partecipare alle gare indette negli Stati di provenienza per l'affidamento di
omologhi servizi.
11. Al fine di promuovere e proteggere l'assetto concorrenziale dei mercati interessati,
il bando di gara o la lettera di invito relative alle procedure di cui ai commi 8, 9, 10:
a) esclude che la disponibilità a qualunque titolo delle reti, degli impianti e delle altre
dotazioni patrimoniali non duplicabili a costi socialmente sostenibili ed essenziali per
l'effettuazione del servizio possa costituire elemento discriminante per la valutazione
delle offerte dei concorrenti;
b) assicura che i requisiti tecnici ed economici di partecipazione alla gara siano
proporzionati alle caratteristiche e al valore del servizio e che la definizione dell'oggetto
della gara garantisca la più ampia partecipazione e il conseguimento di eventuali
economie di scala e di gamma;
b-bis) prevede l'impegno del soggetto gestore a conseguire economie di gestione con
riferimento all'intera durata programmata dell'affidamento, e prevede altresì, tra gli
elementi di valutazione dell'offerta, la misura delle anzidette economie e la loro
destinazione alla riduzione delle tariffe da praticarsi agli utenti ed al finanziamento di
strumenti di sostegno connessi a processi di efficientamento relativi al personale; (94)
c) indica, ferme restando le discipline di settore, la durata dell'affidamento commisurata
alla consistenza degli investimenti in immobilizzazioni materiali previsti nei capitolati
di gara a carico del soggetto gestore. In ogni caso la durata dell'affidamento non può
essere superiore al periodo di ammortamento dei suddetti investimenti;
d) può prevedere l'esclusione di forme di aggregazione o di collaborazione tra soggetti
che possiedono singolarmente i requisiti tecnici ed economici di partecipazione alla
gara, qualora, in relazione alla prestazione oggetto del servizio, l'aggregazione o la
collaborazione sia idonea a produrre effetti restrittivi della concorrenza sulla base di
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un'oggettiva e motivata analisi che tenga conto di struttura, dimensione e numero degli
operatori del mercato di riferimento;
e) prevede che la valutazione delle offerte sia effettuata da una commissione nominata
dall'ente affidante e composta da soggetti esperti nella specifica materia;
f) indica i criteri e le modalità per l'individuazione dei beni di cui al comma 29, e per la
determinazione dell'eventuale importo spettante al gestore al momento della scadenza o
della cessazione anticipata della gestione ai sensi del comma 30; (80)
g) prevede l'adozione di carte dei servizi al fine di garantire trasparenza informativa e
qualità del servizio;
g-bis) indica i criteri per il passaggio dei dipendenti ai nuovi aggiudicatari del servizio,
prevedendo, tra gli elementi di valutazione dell'offerta, l'adozione di strumenti di tutela
dell'occupazione. (98)
12. Fermo restando quanto previsto ai commi 8, 9, 10 e 11, nel caso di procedure aventi
ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio, al quale deve essere conferita una
partecipazione non inferiore al 40 per cento, e l'attribuzione di specifici compiti
operativi connessi alla gestione del servizio, il bando di gara o la lettera di invito
assicura che:
a) i criteri di valutazione delle offerte basati su qualità e corrispettivo del servizio
prevalgano di norma su quelli riferiti al prezzo delle quote societarie;
b) il socio privato selezionato svolga gli specifici compiti operativi connessi alla
gestione del servizio per l'intera durata del servizio stesso e che, ove ciò non si verifica,
si proceda a un nuovo affidamento;
c) siano previsti criteri e modalità di liquidazione del socio privato alla cessazione della
gestione.
13. In deroga a quanto previsto dai commi 8, 9, 10, 11 e 12 se il valore economico del
servizio oggetto dell'affidamento è pari o inferiore alla somma complessiva di 200.000
euro annui, l'affidamento può avvenire a favore di società a capitale interamente
pubblico che abbia i requisiti richiesti dall'ordinamento europeo per la gestione
cosiddetta «in house». Al fine di garantire l'unitarietà del servizio oggetto
dell'affidamento, è fatto divieto di procedere al frazionamento del medesimo servizio e
del relativo affidamento. (85)
14. Le società cosiddette «in house» affidatarie dirette della gestione di servizi pubblici
locali sono assoggettate al patto di stabilità interno secondo le modalità definite, con il
concerto del M inistro per gli Affari Regionali, in sede di attuazione dell'articolo 18,
comma 2-bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito con legge 6 agosto
2008, n. 133, e successive modificazioni. Gli enti locali vigilano sull'osservanza, da
parte dei soggetti indicati al periodo precedente al cui capitale partecipano, dei vincoli
derivanti dal patto di stabilità interno. (101)
15. Le società cosiddette «in house» e le società a partecipazione mista pubblica e
privata, affidatarie di servizi pubblici locali, applicano, per l'acquisto di beni e servizi, le
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disposizioni di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive
modificazioni.
16. L'articolo 32, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive
modificazioni, limitatamente alla gestione del servizio per il quale le società di cui al
comma 1, lettera c), del medesimo articolo sono state specificamente costituite, si
applica se la scelta del socio privato è avvenuta mediante procedure competitive ad
evidenza pubblica le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e
l'attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio. Restano
ferme le altre condizioni stabilite dall'articolo 32, comma 3, numeri 2) e 3), del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni.
17. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 18, comma 2-bis, primo e secondo
periodo, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla
legge 6 agosto 2008, n. 133, e successive modificazioni, le società a partecipazione
pubblica che gestiscono servizi pubblici locali adottano, con propri provvedimenti,
criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi
nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell'articolo 35 del decreto legislativo 30
marzo 2001, n. 165. Fino all'adozione dei predetti provvedimenti, è fatto divieto di
procedere al reclutamento di personale ovvero di conferire incarichi. Il presente comma
non si applica alle società quotate in mercati regolamentati.
18. In caso di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali a società cosiddette
"in house" e in tutti i casi in cui il capitale sociale del soggetto gestore è partecipato
dall'ente locale affidante, la verifica del rispetto del contratto di servizio nonché ogni
eventuale aggiornamento e modifica dello stesso sono sottoposti, secondo modalità
definite dallo statuto dell'ente locale, alla vigilanza dell'organo di revisione di cui agli
articoli 234 e seguenti del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e successive
modificazioni. Restano ferme le disposizioni contenute nelle discipline di settore vigenti
alla data di entrata in vigore del presente decreto.
19. Gli amministratori, i dirigenti e i responsabili degli uffici o dei servizi dell'ente
locale, nonché degli altri organismi che espletano funzioni di stazione appaltante, di
regolazione, di indirizzo e di controllo di servizi pubblici locali, non possono svolgere
incarichi inerenti la gestione dei servizi affidati da parte dei medesimi soggetti. Il
divieto si applica anche nel caso in cui le dette funzioni sono state svolte nei tre anni
precedenti il conferimento dell'incarico inerente la gestione dei servizi pubblici locali.
Alle società quotate nei mercati regolamentati si applica la disciplina definita dagli
organismi di controllo competenti.
20. Il divieto di cui al comma 19 opera anche nei confronti del coniuge, dei parenti e
degli affini entro il quarto grado dei soggetti indicati allo stesso comma, nonché nei
confronti di coloro che prestano, o hanno prestato nel triennio precedente, a qualsiasi
titolo attività di consulenza o collaborazione in favore degli enti locali o dei soggetti che
hanno affidato la gestione del servizio pubblico locale.
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21. Non possono essere nominati amministratori di società partecipate da enti locali
coloro che nei tre anni precedenti alla nomina hanno ricoperto la carica di
amministratore, di cui all'articolo 77 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e
successive modificazioni, negli enti locali che detengono quote di partecipazione al
capitale della stessa società.
22. I componenti della commissione di gara per l'affidamento della gestione di servizi
pubblici locali non devono aver svolto nè svolgere alcun'altra funzione o incarico
tecnico o amministrativo relativamente alla gestione del servizio di cui si tratta.
23. Coloro che hanno rivestito, nel biennio precedente, la carica di amministratore
locale, di cui al comma 21, non possono essere nominati componenti della commissione
di gara relativamente a servizi pubblici locali da affidare da parte del medesimo ente
locale.
24. Sono esclusi da successivi incarichi di commissario coloro che, in qualità di
componenti di commissioni di gara, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati
in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all'approvazione di atti dichiarati
illegittimi.
25. Si applicano ai componenti delle commissioni di gara le cause di astensione
previste dall'articolo 51 del codice di procedura civile.
26. Nell'ipotesi in cui alla gara concorre una società partecipata dall'ente locale che la
indice, i componenti della commissione di gara non possono essere nè dipendenti nè
amministratori dell'ente locale stesso.
27. Le incompatibilità e i divieti di cui ai commi dal 19 al 26 si applicano alle nomine e
agli incarichi da conferire successivamente alla data di entrata in vigore del presente
decreto.
28. Ferma restando la proprietà pubblica delle reti, la loro gestione può essere affidata a
soggetti privati.
29. Alla scadenza della gestione del servizio pubblico locale o in caso di sua cessazione
anticipata, il precedente gestore cede al gestore subentrante i beni strumentali e le loro
pertinenze necessari, in quanto non duplicabili a costi socialmente sostenibili, per la
prosecuzione del servizio, come individuati, ai sensi del comma 11, lettera f), dall'ente
affidante, a titolo gratuito e liberi da pesi e gravami.
30. Se, al momento della cessazione della gestione, i beni di cui al comma 29 non sono
stati interamente ammortizzati, il gestore subentrante corrisponde al precedente gestore
un importo pari al valore contabile originario non ancora ammortizzato, al netto di
eventuali contributi pubblici direttamente riferibili ai beni stessi. Restano ferme le
disposizioni contenute nelle discipline di settore, anche regionali, vigenti alla data di
entrata in vigore del presente decreto, nonché restano salvi eventuali diversi accordi tra
le parti stipulati prima dell'entrata in vigore del presente decreto. (79)
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RACCOLTE NORMATIVE
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31. L'importo di cui al comma 30 è indicato nel bando o nella lettera di invito relativi
alla gara indetta per il successivo affidamento del servizio pubblico locale a seguito
della scadenza o della cessazione anticipata della gestione.
32. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 14, comma 32, del decreto-legge 31
maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122,
come modificato dall'articolo 1, comma 117, della legge 13 dicembre 2010, n. 220, e
successive modificazioni, il regime transitorio degli affidamenti non conformi a quanto
stabilito dal presente decreto è il seguente:
a) gli affidamenti diretti relativi a servizi il cui valore economico sia superiore alla
somma di cui al comma 13 ovvero non conformi a quanto previsto al medesimo comma,
nonché gli affidamenti diretti che non rientrano nei casi di cui alle successive lettere da
b) a d) cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell'ente
affidante, alla data del 31 dicembre 2012. In deroga, l'affidamento per la gestione può
avvenire a favore di un'unica società in house risultante dalla integrazione operativa di
preesistenti gestioni in affidamento diretto e gestioni in economia, tale da configurare
un unico gestore del servizio a livello di ambito o di bacino territoriale ottimale ai sensi
dell'articolo 3-bis. La soppressione delle preesistenti gestioni e la costituzione dell'unica
società in house devono essere perfezionati entro il termine del 31 dicembre 2012. In tal
caso il contratto di servizio dovrà prevedere indicazioni puntuali riguardanti il livello di
qualità del servizio reso, il prezzo medio per utente, il livello di investimenti
programmati ed effettuati e obbiettivi di performance (reddittività, qualità, efficienza).
La valutazione dell'efficacia e dell'efficienza della gestione e il rispetto delle condizioni
previste nel contratto di servizio sono sottoposti a verifica annuale da parte dell'Autorità
di regolazione di settore. La durata dell'affidamento in house all'azienda risultante
dall'integrazione non può essere in ogni caso superiore a tre anni a decorrere dal 1°
gennaio 2013. La deroga di cui alla presente lettera non si applica ai processi di
aggregazione a livello di ambito o di bacino territoriale che già prevedano procedure di
affidamento ad evidenza pubblica; (86)
b) le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata,
qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza
pubblica, nel rispetto dei principi di cui al comma 8, le quali non abbiano avuto ad
oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti operativi
connessi alla gestione del servizio, cessano, improrogabilmente e senza necessità di
apposita deliberazione dell'ente affidante, alla data del 31 marzo 2013; (95)
c) le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata,
qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza
pubblica, nel rispetto dei principi di cui al comma 8, le quali abbiano avuto ad oggetto,
al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi alla
gestione del servizio, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio;
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d) gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1° ottobre 2003 a società a
partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data e a quelle da esse controllate ai
sensi dell'articolo 2359 del codice civile, cessano alla scadenza prevista nel contratto di
servizio, a condizione che la partecipazione in capo a soci pubblici detentori di azioni
alla data del 13 agosto 2011, ovvero quella sindacata, si riduca anche progressivamente,
attraverso procedure ad evidenza pubblica ovvero forme di collocamento privato presso
investitori qualificati e operatori industriali, ad una quota non superiore al 40 per cento
entro il 30 giugno 2013 e non superiore al 30 per cento entro il 31 dicembre 2015; ove
siffatte condizioni non si verifichino, gli affidamenti cessano, improrogabilmente e
senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante, rispettivamente, alla data
del 30 giugno 2013 o del 31 dicembre 2015. (87)
32-bis. Al fine di verificare e assicurare il rispetto delle disposizioni di cui al comma
32, il prefetto accerta che gli enti locali abbiano attuato, entro i termini stabiliti, quanto
previsto al medesimo comma. In caso di inottemperanza, assegna agli enti inadempienti
un termine perentorio entro il quale provvedere. Decorso inutilmente detto termine, il
Governo, ricorrendone i presupposti, esercita il potere sostitutivo ai sensi dell'articolo
120, comma secondo, della Costituzione e secondo le modalità previste dall'articolo 8
della legge 5 giugno 2003, n. 131. (88)
32-ter. Fermo restando quanto previsto dal comma 32 ed al fine di non pregiudicare la
necessaria continuità nell'erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, i
soggetti pubblici e privati esercenti a qualsiasi titolo attività di gestione dei servizi
pubblici locali assicurano l'integrale e regolare prosecuzione delle attività medesime
anche oltre le scadenze ivi previste, ed in particolare il rispetto degli obblighi di servizio
pubblico e degli standard minimi del servizio pubblico locale, alle condizioni di cui ai
rispettivi contratti di servizio e dagli altri atti che regolano il rapporto, fino al subentro
del nuovo gestore e comunque, in caso di liberalizzazione del settore, fino all'apertura
del mercato alla concorrenza. Nessun indennizzo o compenso aggiuntivo può essere ad
alcun titolo preteso in relazione a quanto previsto nel presente articolo. (96)
33. Le società, le loro controllate, controllanti e controllate da una medesima
controllante, anche non appartenenti a Stati membri dell'Unione europea, che, in Italia o
all'estero, gestiscono di fatto o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per
contratto servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto, di una procedura non ad
evidenza pubblica ovvero non ai sensi del comma 12, nonché i soggetti cui è affidata la
gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali,
qualora separata dall'attività di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione
di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, nè svolgere servizi o attività per
altri enti pubblici o privati, nè direttamente, nè tramite loro controllanti o altre società
che siano da essi controllate o partecipate, nè partecipando a gare. Il divieto di cui al
primo periodo opera per tutta la durata della gestione e non si applica alle società
quotate in mercati regolamentati e alle società da queste direttamente o indirettamente
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
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RACCOLTE NORMATIVE
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controllate ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile, nonché al socio selezionato ai
sensi del comma 12 e alle società a partecipazione mista pubblica e privata costituite ai
sensi del medesimo comma. I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono
comunque concorrere su tutto il territorio nazionale a gare indette nell'ultimo anno di
affidamento dei servizi da essi gestiti, a condizione che sia stata indetta la procedura
competitiva ad evidenza pubblica per il nuovo affidamento del servizio o, almeno, sia
stata adottata la decisione di procedere al nuovo affidamento attraverso la predetta
procedura ovvero, purché in favore di soggetto diverso, ai sensi del comma 13. (89)
(106)
33-bis. Al fine di assicurare il progressivo miglioramento della qualità di gestione dei
servizi pubblici locali e di effettuare valutazioni comparative delle diverse gestioni, gli
enti affidatari sono tenuti a rendere pubblici i dati concernenti il livello di qualità del
servizio reso, il prezzo medio per utente e il livello degli investimenti effettuati, nonché
ogni ulteriore informazione necessaria alle predette finalità. (90)
33-ter. Con decreto del M inistro per gli affari regionali, il turismo e lo sport, adottato
entro il 31 marzo 2012, di concerto con i M inistri dell'economia e delle finanze e
dell'interno, sentita la Conferenza unificata, sono definiti: (97)
a) i criteri per la verifica di cui al comma 1 e l'adozione della delibera quadro di cui al
comma 2;
b) le modalità attuative del comma 33-bis, anche tenendo conto delle diverse condizioni
di erogazione in termini di aree, popolazioni e caratteristiche del territorio servito;
c) le ulteriori misure necessarie ad assicurare la piena attuazione delle disposizioni di
cui al presente articolo. (90)
34. Le disposizioni contenute nel presente articolo si applicano a tutti i servizi pubblici
locali e prevalgono sulle relative discipline di settore con esse incompatibili. Sono
esclusi dall'applicazione del presente articolo il servizio idrico integrato, ad eccezione di
quanto previsto dai commi da 19 a 27, il servizio di distribuzione di gas naturale, di cui
al decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, ad eccezione di quanto previsto dal
comma 33, il servizio di distribuzione di energia elettrica, di cui al decreto legislativo
16 marzo 1999, n. 79 e alla legge 23 agosto 2004, n. 239, nonché la gestione delle
farmacie comunali, di cui alla legge 2 aprile 1968, n. 475. È escluso dall'applicazione
dei commi 19, 21 e 27 del presente articolo quanto disposto dall'articolo 2, comma 42,
del decreto-legge 29 dicembre 2010, n. 225, convertito, con modificazioni, dalla legge
26 febbraio 2011, n. 10. Con riguardo al trasporto pubblico regionale ferroviario sono
fatti salvi, fino alla scadenza naturale dei primi sei anni di validità, gli affidamenti e i
contratti di servizio già deliberati o sottoscritti in conformità all'articolo 5 del
regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre
2007, ed in conformità all'articolo 61 della legge 23 luglio 2009, n. 99. (91)
[34-bis. Il presente articolo, fermo restando quanto disposto al comma 34, si applica al
trasporto pubblico regionale e locale. Con riguardo al trasporto pubblico regionale, sono
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fatti salvi gli affidamenti già deliberati in conformità all'articolo 5, paragrafo 2, del
regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre
2007. (92) (99) ]
34-ter. Gli affidamenti diretti in materia di trasporto pubblico locale su gomma, già
affidati ai sensi dell'articolo 61 della legge 23 luglio 2009, n. 99, ed in conformità
all'articolo 8 del regolamento (CE) n. 1370/2007 ed in atto alla data di entrata in vigore
della presente disposizione, cessano alla scadenza prevista nel contratto di affidamento.
(100)
34-quater. Gli affidamenti in essere a valere su infrastrutture ferroviarie interessate da
investimenti compresi in programmi cofinanziati con risorse dell'Unione europea
cessano con la conclusione dei lavori previsti dai relativi programmi di finanziamento e,
ove necessari, dei connessi collaudi, anche di esercizio. (100)
35. Restano salve le procedure di affidamento già avviate all'entrata in vigore del
presente decreto.
35-bis. Fatto salvo quanto previsto dal comma 35, a decorrere dalla data di entrata in
vigore del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con modificazioni dalla legge
24 marzo 2012, n. 27, la verifica di cui ai commi 1, 2, 3 e 4, le attività di cui al comma 5
e le procedure di cui ai commi 8, 12 e 13 per il conferimento della gestione dei servizi
pubblici locali a rete di rilevanza economica, sono effettuate unicamente per ambiti o
bacini territoriali ottimali e omogenei di cui all'articolo 3-bis dagli enti di governo degli
stessi istituiti o designati ai sensi del medesimo articolo. (102)
(79) Comma così modificato dalla legge di conversione 14 settembre 2011, n. 148.
(80) Lettera così modificata dalla legge di conversione 14 settembre 2011, n. 148.
(81) Rubrica così modificata dalla legge di conversione 14 settembre 2011, n. 148.
(82) Comma così modificato dalla legge di conversione 14 settembre 2011, n. 148 e,
successivamente, dall'art. 9, comma 2, lett. a), L. 12 novembre 2011, n. 183, a decorrere
dal 1° gennaio 2012.
(83) Comma modificato dall'art. 9, comma 2, lett. b), L. 12 novembre 2011, n. 183, a
decorrere dal 1° gennaio 2012, sostituito dall'art. 25, comma 1, lett. b), n. 2), D.L. 24
gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla L. 24 marzo 2012, n. 27 e,
successivamente, così modificato dall'art. 53, comma 1, lett. b), n. 1), D.L. 22 giugno
2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 134. Infine il
predetto art. 53 comma 1, lett. b), D.L. 83/2012, è stato a sua volta abrogato dall’art. 34,
comma 17, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179.
(84) Comma modificato dall'art. 9, comma 2, lett. c), L. 12 novembre 2011, n. 183, a
decorrere dal 1° gennaio 2012, sostituito dall'art. 25, comma 1, lett. b), n. 3), D.L. 24
gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla L. 24 marzo 2012, n. 27 e,
successivamente, così modificato dall'art. 53, comma 1, lett. b), n. 2), D.L. 22 giugno
2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 134. Infine il
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RACCOLTE NORMATIVE
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predetto art. 53 comma 1, lett. b), D.L. 83/2012, è stato a sua volta abrogato dall’art.
34, comma 17, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179.
(85) Comma così modificato dall'art. 9, comma 2, lett. d), L. 12 novembre 2011, n. 183,
a decorrere dal 1° gennaio 2012 e, successivamente, dall'art. 25, comma 1, lett. b), n. 5),
D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla L. 24 marzo 2012, n.
27.
(86) Lettera così modificata dall'art. 9, comma 2, lett. e), L. 12 novembre 2011, n. 183, a
decorrere dal 1° gennaio 2012, dall'art. 25, comma 1, lett. b), n. 6.1), D.L. 24 gennaio
2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla L. 24 marzo 2012, n. 27 e,
successivamente, dall'art. 53, comma 1, lett. b), n. 4), D.L. 22 giugno 2012, n. 83,
convertito, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 134. Infine il predetto art. 53
comma 1, lett. b), D.L. 83/2012, è stato a sua volta abrogato dall’art. 34, comma 17,
D.L. 18 ottobre 2012, n. 179.
(87) Lettera così modificata dall'art. 9, comma 2, lett. f), L. 12 novembre 2011, n. 183, a
decorrere dal 1° gennaio 2012.
(88) Comma inserito dall'art. 9, comma 2, lett. g), L. 12 novembre 2011, n. 183, a
decorrere dal 1° gennaio 2012.
(89) Comma così modificato dall'art. 9, comma 2, lett. h), i) e l), L. 12 novembre 2011,
n. 183, a decorrere dal 1° gennaio 2012.
(90) Comma inserito dall'art. 9, comma 2, lett. m), L. 12 novembre 2011, n. 183, a
decorrere dal 1° gennaio 2012.
(91) Comma così modificato dalla legge di conversione 14 settembre 2011, n. 148,
dall'art. 9, comma 2, lett. n), L. 12 novembre 2011, n. 183, a decorrere dal 1° gennaio
2012 e, successivamente, dall'art. 25, comma 1, lett. b), n. 9), D.L. 24 gennaio 2012, n.
1, convertito, con modificazioni, dalla L. 24 marzo 2012, n. 27.
(92) Comma inserito dall'art. 9, comma 2, lett. o), L. 12 novembre 2011, n. 183, a
decorrere dal 1° gennaio 2012.
(93) Comma così modificato dall'art. 25, comma 1, lett. b), n. 1), D.L. 24 gennaio 2012,
n. 1, convertito, con modificazioni, dalla L. 24 marzo 2012, n. 27.
(94) Lettera inserita dall'art. 25, comma 1, lett. b), n. 4.1), D.L. 24 gennaio 2012, n. 1,
convertito, con modificazioni, dalla L. 24 marzo 2012, n. 27.
(95) Lettera così modificata dall'art. 25, comma 1, lett. b), n. 6.2), D.L. 24 gennaio
2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla L. 24 marzo 2012, n. 27.
(96) Comma inserito dall'art. 25, comma 1, lett. b), n. 7), D.L. 24 gennaio 2012, n. 1,
convertito, con modificazioni, dalla L. 24 marzo 2012, n. 27 e, successivamente, così
modificato dall'art. 53, comma 1, lett. b), n. 5), D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito,
con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 134. Infine il predetto art. 53 comma 1,
lett. b), D.L. 83/2012, è stato a sua volta abrogato dall’art. 34, comma 17, D.L. 18
ottobre 2012, n. 179.
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RACCOLTE NORMATIVE
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(97) Alinea così modificato dall'art. 25, comma 1, lett. b), n. 8), D.L. 24 gennaio 2012,
n. 1, convertito, con modificazioni, dalla L. 24 marzo 2012, n. 27.
(98) Lettera aggiunta dall'art. 25, comma 1, lett. b), n. 4.2), D.L. 24 gennaio 2012, n. 1,
convertito, con modificazioni, dalla L. 24 marzo 2012, n. 27.
(99) Comma abrogato dall'art. 25, comma 1, lett. b), n. 10), D.L. 24 gennaio 2012, n. 1,
convertito, con modificazioni, dalla L. 24 marzo 2012, n. 27.
(100) Comma inserito dall'art. 25, comma 1, lett. b), n. 11), D.L. 24 gennaio 2012, n. 1,
convertito, con modificazioni, dalla L. 24 marzo 2012, n. 27.
(101) Comma così modificato dall'art. 53, comma 1, lett. b), n. 3), D.L. 22 giugno 2012,
n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 134, a sua volta abrogato
dall’art. 34, comma 17, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179.
(102) Comma aggiunto dall'art. 53, comma 1, lett. b), n. 6), D.L. 22 giugno 2012, n. 83,
convertito, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 134, a sua volta abrogato
dall’art. 34, comma 17, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179.
(103) La Corte costituzionale, con sentenza 17-20 luglio 2012, n. 199 (Gazz. Uff. 25
luglio 2012, n. 30 - Prima serie speciale), ha dichiarato, tra l’altro, l’illegittimità
costituzionale del presente articolo.
(104) Comma così modificato dall'art. 53, comma 1, lett. b), n. 2-bis), D.L. 22 giugno
2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 134, a sua volta
abrogato dall’art. 34, comma 17, D.L. 18 ottobre 2012, n. 179.
(105) La Corte costituzionale, con sentenza 17 - 20 luglio 2012, n. 199 (Gazz. Uff. 25
luglio 2012, n. 30, 1ª Serie speciale), ha dichiarato: 1) inammissibile la questione di
legittimità costituzionale dell'articolo 4, promossa dalla Regione Puglia, in riferimento
all'articolo 117, primo comma, della Costituzione ed agli articoli 14, 106 e 345 del
Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, all'articolo 36 della Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione europea, nonché al principio di preemption.
(106) Vedi, anche, l'art. 15, comma 10, D.Lgs. 23 maggio 2000, n. 164, sostituito
dall'art. 37, comma 1, lettera b), D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con
modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 134.
5.10. L’art. 4 del d.l. 138/2011 è stato più volte modificato, soprattutto con l’art. 9, L.
12-11-2011 n. 183, e con l’art. 25, D.L. 24-1-2012 n. 1, convertito con modificazioni
con la L. 24-3-2012 n. 27, finché con sentenza n. 199 del 19-7-2012, la Consulta ne
ha dichiarato l’illegittimità costituzionale.
5.11. Il D.L. 24-1-2012 n. 1, convertito con modificazioni con la L. 24-3-2012 n. 27,
ha altresì previsto che (art. 25):
Art. 25
…
2. All'articolo 114 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e
successive modificazioni, sono apportate le seguenti modificazioni:
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a) dopo il comma 5 è inserito il seguente:
«5-bis. A decorrere dall'anno 2013, le aziende speciali e le istituzioni sono assoggettate
al patto di stabilità interno secondo le modalità definite con decreto del M inistro
dell'economia e delle finanze, di concerto con i M inistri dell'interno e per gli affari
regionali, il turismo e lo sport, sentita la Conferenza Stato-Città ed autonomie locali, da
emanare entro il 30 ottobre 2012. A tal fine, le aziende speciali e le istituzioni si
iscrivono e depositano i propri bilanci al registro delle imprese o nel repertorio delle
notizie economico-amministrative della camera di commercio, industria, artigianato e
agricoltura del proprio territorio entro il 31 maggio di ciascun anno. L'Unioncamere
trasmette al M inistero dell'economia e delle finanze, entro il 30 giugno, l'elenco delle
predette aziende speciali e istituzioni ed i relativi dati di bilancio. Alle aziende speciali
ed alle istituzioni si applicano le disposizioni del codice di cui al decreto legislativo 12
aprile 2006, n. 163, nonché le disposizioni che stabiliscono, a carico degli enti locali:
divieto o limitazioni alle assunzioni di personale; contenimento degli oneri contrattuali e
delle altre voci di natura retributiva o indennitaria e per consulenza anche degli
amministratori; obblighi e limiti alla partecipazione societaria degli enti locali. Gli enti
locali vigilano sull'osservanza del presente comma da parte dei soggetti indicati ai
periodi precedenti. Sono escluse dall'applicazione delle disposizioni del presente
comma aziende speciali e istituzioni che gestiscono servizi socio-assistenziali ed
educativi, culturali e farmacie.»;
b) al comma 8, dopo le parole: «seguenti atti» sono inserite le seguenti: «da sottoporre
all'approvazione del consiglio comunale.».
…
4. Per la gestione ed erogazione dei servizi di gestione integrata dei rifiuti urbani sono
affidate ai sensi dell'articolo 202 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, e nel
rispetto della normativa europea e nazionale sull'evidenza pubblica, le seguenti attività:
a) la gestione ed erogazione del servizio che può comprendere le attività di gestione e
realizzazione
degli
impianti;
b) la raccolta, la raccolta differenziata, la commercializzazione e l'avvio a smaltimento e
recupero, nonché, ricorrendo le ipotesi di cui alla lettera a), smaltimento completo di
tutti i rifiuti urbani e assimilati prodotti all'interno dell'ATO. Nel caso in cui gli impianti
siano di titolarità di soggetti diversi dagli enti locali di riferimento, all'affidatario del
servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani devono essere garantiti l'accesso agli
impianti a tariffe regolate e predeterminate e la disponibilità delle potenzialità e capacità
necessarie a soddisfare le esigenze di conferimento indicate nel piano d'ambito.
…
6. I concessionari e gli affidatari di servizi pubblici locali, a seguito di specifica
richiesta, sono tenuti a fornire agli enti locali che decidono di bandire la gara per
l'affidamento del relativo servizio i dati concernenti le caratteristiche tecniche degli
impianti e delle infrastrutture, il loro valore contabile di inizio esercizio, secondo
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parametri di mercato, le rivalutazioni e gli ammortamenti e ogni altra informazione
necessaria per definire i bandi.
7. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 3 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, il
ritardo nella comunicazione oltre il termine di sessanta giorni dall'apposita richiesta e la
comunicazione di informazioni false integrano illecito per il quale il prefetto, su
richiesta dell'ente locale, irroga una sanzione amministrativa pecuniaria, ai sensi della
legge 24 novembre 1981, n. 689, da un minimo di euro 5.000 ad un massimo di euro
500.000
6. Normativa sul gas, energia elettrica, trasporti, farmacie comunali
6.1. Normativa sul gas naturale
6.1.1. In generale, in Italia con la L. 10-2-1953 n. 136 è stato istituito l’Ente Nazionale
Idrocarburi – ENI.
I compiti dell’ente sono precisati all’art. 2:
Art. 2
L'Ente Nazionale Idrocarburi ha l'esclusiva nelle zone delimitate nella tabella A ed
annessa cartina, allegate alla presente legge:
1) della ricerca e coltivazione di giacimenti di idrocarburi; fanno eccezione i territori
delle province di Ferrara e Rovigo, limitatamente agli strati del quaternario situati a
profondità non superiore a 1200 metri (7);
2) della costruzione e dell'esercizio delle condotte per il trasporto degli idrocarburi
minerali nazionali (8).
L'Ente può altresì svolgere attività di lavorazione, trasformazione, utilizzazione e
commercio di idrocarburi e dei vapori naturali in conformità delle leggi vigenti.
…
6.1.2. Il settore del gas è oggi regolato dal D.Lgs. 23-5-2000 n. 164, attuativo di
normativa comunitaria e più volte integrato e modificato (da ultimo con l’art. 37 del d.l.
22-6-2012 n. 83, convertito con modificazioni dalla l. 7-8-2012 n. 134).
6.1.3. Sono altresì importanti le norme dettate dal D.L. 18-6-2007 n. 73 (“Misure
urgenti per l'attuazione di disposizioni comunitarie in materia di liberalizzazione dei
mercati dell'energia”), convertito con modificazioni dalla l. 3-8-2007 n. 125; la L. 23-72009 n. 99 (“Disposizioni per lo sviluppo e l'internazionalizzazione delle imprese,
nonché in materia di energia”); il D.Lgs. 13-8-2010 n. 130 (“Misure per la maggiore
concorrenzialità nel mercato del gas naturale ed il trasferimento dei benefici risultanti
ai clienti finali”); il D.Lgs. 1-6-2011 n. 93 (“Attuazione delle direttive 2009/72/CE,
2009/73/CE e 2008/92/CE relative a norme comuni per il mercato interno dell'energia
elettrica, del gas naturale e ad una procedura comunitaria sulla trasparenza dei prezzi
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
105
RACCOLTE NORMATIVE
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al consumatore finale industriale di gas e di energia elettrica, nonché abrogazione
delle direttive 2003/54/CE e 2003/55/CE”).
6.1.4. I principi generali in materia energetica sono settati dall’art. 1 della L. 23-8-2004
n. 239.
6.2. Energia elettrica
6.2.1. Fermi i principi generali indicati nelle norme di cui ai precedenti punti 6.1.3. e
6.1.4., la liberalizzazione del mercato elettrico è stata disposta con il D.Lgs. 16-3-1999
n. 79.
6.2.2. Con D.Lgs. 29-12-2003 n. 387 è stata regolata la produzione di energia elettriche
da fonti rinnovabili, poi ulteriormente disciplinati con D.Lgs. 3-3-2011 n. 28.
6.2.3. Importanti disposizioni sono poi contenute nel D.L. 8-7-2010 n. 105, convertito
con modificazioni con L. 13-8-2010 n. 129.
6.3. Trasporto pubblico locale
6.3.1. Il settore è regolato dal D.Lgs. 19-11-1997 n. 422, più volte integrato e
modificato (da ultimo dal D.L. 6-7-2012 n. 95, convertito con modificazioni dalla L. 78-201 n. 135).
6.3.2. Di recente è stata istituita l’Autorità di regolazione dei trasporti, in vista della
liberalizzazione del settore (art. 37, D.L. 6-12-2011 n. 201, con vertito con
modificazioni dalla L. 22-12-2011 n. 214, peraltro subito modificato con l’art. 36 del
D.L. 24-1-2012 n. 1, convertito con modificazioni con L. 24-3-2012 n. 27).
6.4. Farmacie comunali
6.4.1. La gestione delle farmacie comunali è regolata dall’art. 9 della L. 2-4-1968 n.
475:
Art. 9
La titolarità delle farmacie che si rendono vacanti e di quelle di nuova istituzione a
seguito della revisione della pianta organica può essere assunta per la metà dal comune.
Le farmacie di cui sono titolari i comuni possono essere gestite, ai sensi della legge 8
giugno 1990, n. 142, nelle seguenti forme:
a) in economia;
b) a mezzo di azienda speciale;
c) a mezzo di consorzi tra comuni per la gestione delle farmacie di cui sono unici
titolari;
d) a mezzo di società di capitali costituite tra il comune e i farmacisti che, al momento
della costituzione della società, prestino servizio presso farmacie di cui il comune abbia
la titolarità. All'atto della costituzione della società cessa di diritto il rapporto di lavoro
dipendente tra il comune e gli anzidetti farmacisti (26).
Nel caso che la sede della farmacia resasi vacante o di nuova istituzione accolga uno o
più ospedali civili, il diritto alla prelazione per l'assunzione della gestione spetta
rispettivamente all'amministrazione dell'unico ospedale o di quello avente il maggior
numero di posti-letto.
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Quando la farmacia vacante o di nuova istituzione sia unica, la prelazione prevista ai
commi precedenti si esercita alternativamente al concorso previsto al precedente
articolo 3, tenendo presenti le prelazioni previste nei due commi precedenti per
determinare l'inizio dell'alternanza.
Quando il numero delle farmacie vacanti e di nuova istituzione risulti dispari la
preferenza spetta, per l'unità eccedente, al comune.
Sono escluse dalla prelazione e sono messe a concorso le farmacie il cui precedente
titolare abbia il figlio o, in difetto di figli, il coniuge farmacista purché iscritti all'albo.
Nei casi di prelazione previsti dal presente articolo restano salvi gli obblighi contemplati
dall'art. 110 del testo unico delle leggi sanitarie approvato con R.D. 27 luglio 1934, n.
1265 (27) (28).
(26) Comma così sostituito dall'art. 10, L. 8 novembre 1991, n. 362.
(27) In deroga a quanto previsto dal presente articolo vedi il comma 3 dell’art. 11, D.L.
24 gennaio 2012, n. 1, come sostituito dalla legge di conversione 24 marzo 2012, n. 27.
(28) Il comma 1 dell’art. 1, D.Lgs. 1° dicembre 2009, n. 179, in combinato disposto con
l’allegato 1 allo stesso decreto, ha ritenuto indispensabile la permanenza in vigore del
presente provvedimento, limitatamente agli articoli 1, 2, da 9 a 15 e da 17 a 26.
6.4.2. La gestione delle farmacie era stata esclusa dall’ambito di applicazione dell’art.
23 bis, d.l. 112/2008 (in forza dell’art. 15, D.L. 25-9-2009 n. 135, convertito con
modificazioni dalla L. 20-11-2009 n. 266).
6.4.3. La gestione delle farmacie comunali può essere privatizzata (art. 12, L. 8-111991 n. 362).
****
Bibliografia di carattere generale
a. AA.VV., Acquisizioni di società e di pacchetti azionari di riferimento (a cura di
F.Bonelli e M.De Andrè, Giuffrè, 1990);
* F.Bonelli, Il Codice delle privatizzazioni nazionali e locali, Giuffrè, 2001;
*
F.S antonastaso, La società di interesse nazionale, Giuffrè, 2002;
* S tudio Camozzi e Bonissomi, Le società miste, M aggiori Editore, 2004;
* M.Le vis, C.Manacorda, E.Gromis di Trana, Le società miste, Il Sole-24 Ore, 2005;
* F.Goisis, Contributo allo studio delle società in mano pubblica come persone
giuridiche, Giuffrè 2004;
* R.De Nictolis-L.Cameriero, Le società pubbliche, in house e miste, Giuffrè, 2008;
* AA.VV., Governo, controllo e valutazione delle società partecipate dagli enti locali (a
cura di D.Di Russo e L.Falduto), M ap Servizi, 2009;
* M.Nico, Le società partecipate dagli enti locali, M aggioli editore, 2010;
* AA.VV., La società europea (a cura di D.Carapi e N.Permazza), Giappichelli, 2011
pubbliche (a cura di Ibba e altri), Giappichelli, 2002;
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RACCOLTE NORMATIVE
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cura di V.Termini), Il M ulino, 2004;
* E.Ostrom, Governare i beni collettivi, M arsilio, 2006;
* E.Barucci, F.Pierobon, Stato e mercato nella seconda Repubblica, Il M ulino, 2018;
* AA.VV., Pubblico, privato, Comune (a cura di L.Pennacchi), Ediesse, 2010;
* C.Jamalia-E.Molinari, Salvare l’acqua, Feltrinelli, 2010;
* A.Massarutto, Privati dell’acqua?, Il M ulino, 2011;
* F.Di Dio, Acqua sporca. Il gorgo nero delle privatizzazioni, Ed. Riuniti, 2011
Indice
1. Evoluzione normativa di carattere generale sulle società pubbliche (pag. 1)
1.1. (pagg. 1-2)
art. 2458 cc
art. 2459 cc
art. 2460 cc
1.2. art. 1/1 d.lg. 17-1-2003 n. 6-art. 2449-2450 cc (pagg. 2-3)
1.3. art. 3/1 dl 15-2-2007 n. 10 convertito nella legge 6-4-2007 n. 46 (pagg. 3)
1.4. art. 13/1 l. 25-2-2008 n. 34 (pagg. 3-4)
1.5. elenco normative speciale integrativa di quella del codice civile (pagg. 5-11)
1.6. M odalità trascrizione normativa (pag. 11)
2. Elenco normativa (pag. 11)
2.0 artt. 2332, 2384, 2385, 2400, 2497 cc (pagg. 11-14)
2.1 artt. 1-6 e 9 dl 16-5-1994 n. 293 convertito nella l. 15-7-1994 n. 444 (pagg. 14-18)
2.2 artt. 2-5 dl 31-5-1994 n. 332 convertito nella l. 30-7-1994 n. 474 (pagg. 18-28)
2.3 d.lgs. 18-8-2000 n. 267: art. 41 bis, 144 quarter, 148 bis, 243, 243 bis (pagg. 28-36)
2.4 d.l. 4-7-2006 n. 223, convertito con l. 4-8-2006 n. 248 (pagg. 36-38)
2.5 l. 27-12-2006 n. 296: art. 1, commi 459-461, 463-466 e 718-736 (pagg. 38-50)
2.6 l. 24-12-2007 n. 244: artt. 3, commi 12-14, 16-18, 27-29 e 44 (pag. 50)
2.6.1. l. 28-2-08 n. 31 (pagg. 50-51): art. 16 bis
2.7 d.l. 25-6-2008 n. 112, convertito con la l. 5-8-08 n. 133: art. 18 (pagg. 51-53)
2.8 l. 18-6-09 n. 69: art. 71 (pag. 53)
2.8.1. l. 69/08 e successive integrazioni (pagg. 53-67)
2.9 d.l. 1-7-09 n. 78 convertito nella l. 3-8-09 n. 102: art. 19 (pagg. 67-68)
2.10 d.l. 31-5-10 n. 78, convertito nella l. 30-7-10 n. 122: artt. 6, 9 e 14 (pagg. 68-113)
2.11 d.p.r. 5-10-10 n. 195 (pagg. 113-121)
2.12 d.l. 6-7-11 n. 98, convertito nella l. 15-7-11 n. 111: artt. 1, 8, 11 e 15 (pagg. 121135)
2.13 d.l. 13-8-11 convertito nella l. 14-9-11 n. 148: art. 5 (pagg. 135-136)
2.14 l. 12-11-11 n. 183: art. 31 (pagg. 136-137)
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2.15 d.l. 6-12-11 n. 201 convertito nella l. 22-12-11 n. 214: artt. 22 e 23 bis (pagg. 137142)
2.16 d.l. 24-1-12 n. 1 convertito con la l. 24-3-12 n. 27: art. 4 (pag. 142)
2.17 d.l. 9-2-12 n. 5, convertito nella l. 4-4-12 n. 35: art. 35 (pag. 143)
2.18 d.l. 6-7-12 n. 95, convertito con la l. 7-8-12 n. 135: artt. 1, 4-5-6 e 9 (pagg. 143171)
2.19 d.l. 10-10-12 n. 174, convertito nella l. 7-12-12 n. 213: artt. 1-2 (pagg. 171-175)
3. Cenni sulle società di interesse nazionale (pag. 175)
3.1 La fonte normativa primaria (pag. 175-176)
3.2 Breve commento sull’art. 2451 (pagg. 176-179)
3.3 Ulteriori cenni sulle società di interesse nazionale (pagg. 179-180)
4. Cenni sulla normativa relativa alle privatizzazioni nazionali e locali (pag. 180)
4.1 La normativa fino al 2000- rinvio (pag. 181)
4.2 Testi normativi (pag. 181)
4.2.1 Privatizzazioni nazionali leggi e disegni di legge (pagg. 181-183)
Delibere e direttive (pag. 182)
4.2.2 Privatizzazioni locali (pagg. 183-184)
4.2.3 M ateriale comunitario (pag. 184)
5. Evoluzione normativa in punto servizi pubblici locali (pagg. 185)
5.1 artt. 1-2, TU R.D. 15-10-1925 n. 2578 (pagg. 185-190)
5.2 integrazioni TU (pagg. 190-191)
5.3 l. 8-6-1990 n. 142-rinvio (pag. 191)
5.4 artt. 112, 113 e 113 bis del d.lgs. 18-8-2000 n. 267 (pagg. 191-215)
5.5 integrazioni TU 267/2000 (pag. 216)
5.6 art. 23 bis del d.l. 25-6-2008 n. 112, convertito nella legge 6-8-2008 n. 133 e s.m.i.
(pagg. 216-228)
5.7 d.p.r. 7-9-2010 n. 168 (pagg. 228-245)
5.8 abrogazione art. 23 bis e d.p.r. 168/2010 (pag. 245)
5.9 artt. 3 bis e 4 del d.l. 13-8-2011 n. 138, convertito nella legge 14-9-2011 n. 148
(pagg. 245-273)
5.10 modifiche art. 4, d.l. 138/2011, e sentenza C.Cost. 198/2012 (pagg. 273-274)
5.11 art. 25, d.l. 24-1-2012 n. 1, convertito nella legge 24-3-2012 n. 27 (pag. 274-278)
6. Normativa su gas,energia elettrica, trasporti, farmacie comunali (pag. 279)
6.1 normativa sul gas naturale (pag. 279)
6.1.1 art. 2 della l. 10-2-1953 n. 136 (pagg. 279-280)
6.1.2 d.lgs. 23-5-2000 n. 164 (pag. 280)
6.1.3 altre norme-cenni (pagg. 280-281)
6.1.4 legge 23-8-2004 n. 239 (pag. 281)
6.2 Energia elettrica (pag. 281)
6.2.1 d.lgs. 16-3-1998 n. 79 (pagg. 281
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
109
RACCOLTE NORMATIVE
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E IMPRESA
6.2.2 d.lgs. 29-12-2003 n. 387 e d.lgs. 3-3-2011 n. 78 (pag. 282)
6.2.3 d.l. 8-7-2010 n. 105, convertito nella legge 13-8-2010 n. 129 (pag. 282)
6.3 trasporto pubblico locale (pag. 282)
6.3.1 d.lgs. 19-11-1997 n. 422 (pag. 282)
6.3.2 art. 37 del d.l. 6-12-2011 n. 201, convertito nella legge 22-12-2011 n. 214 (pag.
282)
6.4 farmacie comunali (pag. 282)
6.4.1 art. 9 della l. 2-4-1968 n. 475 (pagg. 282-284)
6.4.2 art. 15 d.l. 25-9-2009 n. 135 (pag. 284)
6.4.3 art. 12, l. 8-11-1991 n. 362 (pag. 284)
Bibliografia (pagg. 285-286)
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
110
SEGNALAZIONI
DIRITTO COMMERCIALE
SEGNALAZIONI DI
DIRITTO COMMERCIALE
NO RMATIVA
Proposta di Direttiva – La Commissione europea ha diffuso una proposta di Direttiva
avente ad oggetto l’informativa non finanziaria delle imprese di grandi dimensioni e dei
gruppi societari, a modifica delle Direttive nn. 78/660/CEE e 83/349/CEE. In particolare si richiedono, tra le altre, informazioni su questioni ambientali, sociali e lavoristiche,
dando indicazione della politica seguita dalla società e dei risultati cui essa ha condotto,
nonché dei rischi in cui la società incorre in tali ambiti e delle soluzioni adottate.
Il documento, pubblicato in data 16 aprile 2013, è disponibile al link
http://ec.europa.eu/internal_market/accounting/docs/non-financialreporting/com_2013_207_en.pdf.
I NDICAZIO NI INTERPRETATIVE E APPLICATIVE
CNDCEC
Partecipazione in società che svolge attività di mediazione – Il Consiglio nazionale
dei dottori commercialisti e degli esperti contabili si è espresso sull’incompatibilità tra
l’esercizio della professione e la partecipazione in una società che presti attività di mediazione civile e commerciale ex D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28, nella quale il professionista ricopra altresì l’incarico di amministratore. In siffatta situazione, qualora “la società
di servizi fatturi anche a terzi […] l’esclusione della causa di incompatibilità si avrà
solo nell’ipotesi in cui il fatturato ascrivibile al singolo professionista (di cui alla posizione Iva e/o, in caso di associazione professionale, di cui alla quota spettante del fatturato dello studio associato) sia superiore alla quota parte di fatturato della società di
servizi imputabile all’iscritto stesso”.
Pronto ordini CNDCEC dell’8 aprile 2013, n. 55, pubblicata sul sito ufficiale del
CNDCEC: www.commercialisti.it.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
111
SEGNALAZIONI
DIRITTO COMMERCIALE
CONSIGLIO NAZIONALE DEL NOTARIATO
Crisi da sovraindebitamento – Lo Studio n. 99-2013/I approvato dal Consiglio Nazionale del Notariato esamina la disciplina della composizione delle crisi da sovraindebitamento alla luce delle novelle normative apportate dall’art. 18 del D.L. 8 ottobre 2012,
n. 179, convertito con modifiche dalla L. 17 dicembre 2012, n. 221.
Lo Studio n. 99-2013/I, diffuso il 23 aprile 2013, è reperibile sul sito www.notariato.it.
Concordato preventivo con riserva – È stato pubblicato lo Studio n. 100-2013/I nel
quale sono approfondite alcune questioni operative relative alla domanda di concordato
preventivo cd. “in bianco”, partendo dal suo contenuto e dagli effetti della sua presentazione sino a concludere con le “conseguenze del mancato deposito della domanda di
concordato (e della mancata integrazione)”.
Il documento n. 100-2013/I, divulgato il 23 aprile 2013, è consultabile al sito
www.notariato.it.
S ocietà consortili – Il Consiglio Nazionale del Notariato ha reso noto lo Studio n. 1342013/I in cui sono affrontati alcuni profili pratici riguardanti la “sovrapponibilità tra la
disciplina dei consorzi e quella del tipo sociale adottato” nelle società consortili, soffermandosi, tra l’altro, sul trasferimento d’azienda e sulla sopravvenuta unipersonalità.
Il testo dello Studio n. 134-2013/I, pubblicato il 23 aprile 2013, è disponibile sul sito
www.notariato.it.
CONSOB
S ocietà cooperative – La Consob, al termine della procedura di pubblica consultazione,
ha divulgato le modifiche al Testo Unico della Finanza concernenti gli obblighi informativi e la disciplina del voto di lista per le società cooperative (vds. segnalazioni di diritto commerciale sul n. 7/2013 di questa Rivista).
La delibera n. 18523 del 10 aprile 2013 è reperibile sul sito www.consob.it.
Corporate governance – La Consob ha diffuso il Quaderno giuridico n. 3 in tema di
corporate governance, in cui sono esaminate “Le linee di azione della Commissione europea in materia di corporate governance e i riflessi sull’ordinamento italiano”, soffermandosi, per quest’ultimo, sullo stato dell’arte della normativa primaria e secondaria.
Lo studio è integralmente consultabile sul sito www.consob.it.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
112
SEGNALAZIONI
DIRITTO COMMERCIALE
GIURISPRUDENZA
Concordato pre ventivo e trust – In relazione ad un concordato preventivo nel quale il
piano prevede “l’apporto di beni esterni al perimetro riconducibile alla società in crisi”
mediante la costituzione in trust di tali beni a favore dei creditori concordatari, il Tribunale di Ravenna ha deciso che “l’intersezione fra questo modello contrattuale con le disposizioni imperative che il nostro ordinamento detta in materia concorsuale (pur con
la evidente privatizzazione operata rispetto alla procedura concordataria) impone delle
cautele ed una valutazione di compatibilità affidata al Tribunale”. Nel caso concreto, i
Giudici dichiarano l’ammissibilità della proposta di concordato prevedendo che “il nominando Commissario giudiziale, anche in deroga alle disposizioni contrattuali disciplinanti il vincolo fiduciario, possa assumere la funzione di protector con onere del trustee (coincidente con il disponente nel caso, come quello in esame, di trust c.d. “auto
dichiarato”) di acquisirne il parere favorevole prima di procedere agli eventuali atti di
alienazione a terzi dei beni vincolati e, in caso di contrasto fra i due, con decisione
spettante al Giudice delegato”.
Il decreto del Tribunale di Ravenna del 4 aprile 2013 è reperibile sul sito www.ilcaso.it.
Inefficacia dei pagamenti ex art. 65 L.F. – Il Tribunale di M antova ha stabilito che, ai
fini dell’art. 65 L.F., “il curatore deve provare solo l’esecuzione del pagamento anticipato nel periodo sospetto”, aggiungendo che “non è consentita al Giudice alcuna valutazione in ordine all’eventuale presenza di ragioni tali da avere reso conveniente anticipare l’adempimento così da renderlo giustificato”. Inoltre, si legge nella parte motiva,
che “l’inefficacia opera oggettivamente essendo irrilevanti le condizioni soggettive sia
di chi esegue il pagamento sia di chi lo riceve ed operando nella materia de qua una
presunzione assoluta di illegittimità in base all’alto grado di anormalità dei pagamenti
anticipati”.
La sentenza del Tribunale di M antova del 15 aprile 2013 è disponibile sul sito
www.ilcaso.it.
Concordato preventivo con riserva e pagamento delle retribuzioni – Il pagamento
delle “spettanze dei dipendenti” relative ad un periodo antecedente alla presentazione
della domanda di concordato preventivo con riserva non costituisce atto di straordinaria
amministrazione e pertanto, per il Tribunale di Novara, non necessita di alcuna autorizzazione ex art. 161, 7° co., L.F.
Il decreto del Tribunale di Novara del 17 aprile 2013 è consultabile sul sito
www.ilcaso.it.
Diritto di recesso e durata della società – La Corte di Cassazione si è espressa
sull’esercizio del diritto di recesso del socio che non abbia acconsentito a modificare la
durata della società. In particolare, rileva la Corte, “il passaggio da un regime di durata
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
113
SEGNALAZIONI
DIRITTO COMMERCIALE
a tempo indeterminato della società, che comporta il corollario legale del diritto del
socio al recesso ad nutum, a un regime di durata a tempo determinato, che tale regime
esclude, equivale – senza che possa parlarsi di indebita estensione delle ipotesi di recesso e di conseguente violazione dell’art. 2473 c.c. – a un’ipotesi di eliminazione di
una causa di recesso”. Nel caso di specie, i Giudici hanno ritenuto che la durata originaria della società, prevista sino al 2100, sia equivalente ad una a tempo indeterminato, in
quanto “una data oltremodo lontana nel tempo ha, almeno di norma, l’effetto di far
perdere qualsiasi possibilità di ricostruire l’effettiva volontà delle parti circa l’opzione
fra una durata a tempo determinato o indeterminato della società”. Conseguentemente,
“tale indicazione si risolve o in un mero esercizio delimitativo che equivale nella sostanza al significato della mancata determinazione del tempo di durata della società
ovvero in un sostanziale intento elusivo degli effetti che si produrrebbero con la dichiarazione di una durata a tempo indeterminato. Evidente in quest’ultimo caso la necessità
di un intervento correttivo dell’interprete che garantisca il riconoscimento della tutela
accordata dal legislatore al socio in una società che non preveda una determinazione
del tempo della sua durata”.
Corte di Cassazione, 22 aprile 2013, n. 9662.
Approvazione del bilancio e cessione della partecipazione – La Suprema Corte si è
pronunciata su una cessione di azioni “imposta” dai soci cedenti ai soci acquirenti con
la minaccia di impedire l’approvazione dei bilanci delle società in assemblea. I Giudici
di legittimità hanno stabilito al riguardo che “la minaccia di far valere il proprio diritto
di voto contro l’approvazione del bilancio può bensì costituire causa di annullabilità
del contratto di vendita delle azioni, quando è diretta a conseguire vantaggi ingiusti:
ma tali non sono i vantaggi perseguiti dal venditore, per il solo fatto di non essere funzionali all’interesse sociale”. Ragion per cui è “ragionevole e legittimo far dipendere la
scelta tra il votare a favore o contro il bilancio dalla prospettiva di dismissione delle
azioni, che non è un elemento estraneo ed esorbitante rispetto alle opzioni intrinseche
all’esercizio del diritto di voto”.
Corte di Cassazione, 22 aprile 2013, n. 9680.
Tribunale di Napoli, Sezione S pecializzata in materia di impresa, Ordinanza 8 aprile 2013
All’esclusione del socio di una società a responsabilità limitata deliberata a norma di una clausola statutaria si applica la disciplina di cui all’art. 2287 c.c. riguardante
l’esclusione del socio di società persone che è, nel silenzio della previsione dell’art.
2483 bis c.c., la forma di tutela giurisdizionale applicabile al caso di specie, in considerazione del carattere prevalentemente personalistico dell’istituto.
Laddove lo statuto contenga una clausola compromissoria, evidenti e condivise
esigenze di effettività della tutela (derivanti dall’art. 24 Cost.) impongono di ritenere
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
114
SEGNALAZIONI
DIRITTO COMMERCIALE
esperibile la tutela cautelare davanti al giudice ordinario per tutto il tempo in cui non si
sia costituito il collegio arbitrale.
In virtù delle previsioni dell’art. 2287 c.c. l’istanza cautelare è proponibile solo
previa instaurazione del giudizio di merito ed a conclusioni analoghe si perverrebbe pur
a voler ritenere applicabile la disciplina dell’art. 2378 c.c., richiamata dall’art. 2479 ter
c.c. In entrambi i casi vale infatti la regola dell’incidentalità del ricorso cautelare.
A tali fini, anche rispetto ai termini di cui all’art. 2287 c.c., occorre distinguere
nel cosiddetto arbitrato societario la domanda diretta alla controparte dall’istanza di
nomina degli arbitri. Nel caso di specie non rileva se l’istanza di richiesta di nomina rivolta al Tribunale dovesse o meno essere notificata alla controparte, ma appare decisiva
la circostanza che essa, pur notificata, non avrebbe avuto la natura di domanda tale da
attivare il procedimento arbitrale.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
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SEGNALAZIONI
DIRITTO TRIBUTARIO
SEGNALAZIONI DI DIRITTO
TRIBUTARIO
INDICAZIONI INTERPRETATIVE E APPLICATIVE
Deducibilità analitica dalle imposte sui redditi dell’IRAP – S pese personale
dipendente
La deduzione analitica – pari all’IRAP relativa alla quota imponibile delle spese per il
personale dipendente e assimilato – deve essere calcolata al netto delle deduzioni
relative ai contributi per le assicurazioni obbligatorie contro gli infortuni sul lavoro, alle
spese e ai contributi assistenziali sostenuti per il personale dipendente a tempo
indeterminato, alle spese relative agli apprendisti, ai disabili e al personale assunto con
contratto di formazione e lavoro, ai costi sostenuti per il personale addetto alla ricerca e
sviluppo, alle indennità di trasferta per le imprese autorizzate all’autotrasporto di merci
e alle deduzioni previste per i contribuenti “minori”, che non superano determinate
soglie del valore della produzione netta.
(Agenzia delle entrate, circolare 3 aprile 2013, n. 8/E)
Credito di imposta per le attività di ricerca e sviluppo
La percentuale massima del 47,53 per cento, stabilita ai fini dell'utilizzo in
compensazione del credito di imposta, va applicata all'importo del credito indicato nel
formulario (modello FRS) solo se sono stati sostenuti costi per investimenti in attività di
ricerca in misura almeno pari all'ammontare indicato nel modello FRS. Nell'ipotesi,
invece, in cui gli investimenti sono stati realizzati in misura inferiore a quella indicata
nel formulario, la percentuale del 47,53 per cento deve essere applicata all'ammontare
del credito di imposta determinato sulla base di tale minore importo
(Agenzi delle entrate, risoluzione 18 aprile 2013, n. 26/E)
Cessione di prodotti ortofrutticoli IV gamma
Alle cessioni dei prodotti ortofrutticoli di IV gamma, anche misti, si renda applicabile
l'aliquota IVA del 4 per cento, secondo quanto previsto dalla voce n. 5) della Tabella A,
parte II, allegata al DPR n. 633 del 1972.
(Agenzia delle entrate, risoluzione 8 aprile 2013, n. 23/E)
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
116
SEGNALAZIONI
DIRITTO TRIBUTARIO
G IURISPRUDENZA
S anzioni fiscali - IVA
La disposizione contenuta nell'art. 7, comma quarto, D.Lgs. n. 472 del 1997, nella parte
in cui consente di ridurre la sanzione fino alla metà del minimo, quando concorrono
eccezionali circostanze che rendono manifesta la sproporzione tra l'entità del tributo cui
la violazione si riferisce e la sanzione stessa, trova applicazione, in mancanza di
specifiche eccezioni, in relazione ad ogni genere di situazioni, e dunque anche al caso
della cosiddetta frode a carosello.
(Cass. V sez., Sent./Ord. n. 8722 del 10 aprile 2013)
Penale tributario – Soglia di punibilità
Ai sensi dell'art. 33, comma 28 della L. n. 183/2011 la ripresa della riscossione avviene,
senza applicazione di sanzioni, interessi e oneri accessori. L'ammontare dovuto per
ciascun tributo o contributo, ovvero per ciascun carico iscritto a ruolo, oggetto delle
sospensioni, al netto dei versamenti già eseguiti, è ridotto al 40 per cento: cioè la
riscossione viene riattivata con esclusione dell'applicazione di sanzioni, interessi e oneri
accessori. Nel periodo successivo la "ripresa delle riscossioni" l'obbligo tributario o
contributivo nel suo complesso è ridotto al 40% di quello che sarebbe dovuto secondo la
normativa generale, per ciascun tributo o contributo, ovvero per ciascun carico iscritto a
ruolo, oggetto delle sospensioni, al netto dei versamenti già eseguiti, cioè il presupposto
d'imposta, qualunque esso sia e comunque accertato, genera un tributo che è pari al 40%
di quello ordinariamente dovuto. Di ciò si deve tenere conto anche ai fini del
superamento della soglia di punibilità correlata all'imposta evasa e prevista in relazione
a taluni reati tributari.
(Cass pen. Sez. III Sent./Ord. n. 16214 del 9 aprile 2013)
Redditi di impresa – ammortamenti
L'ammortamento dei beni immateriali regolato dall'art. 103 (ex 68) del Tuir ha ad
oggetto alcune categorie di beni quali i diritti di utilizzazione delle opere dell'ingegno,
dei brevetti industriali, i diritti di concessione, o il valore di avviamento iscritto
nell'attivo del bilancio mentre detta disciplina non può trovare applicazione ai beni
merce, con la conseguenza che tali beni, pur formando oggetto di contabilizzazione ai
fini civilistici, non hanno rilevanza fiscale come tali, potendo, al più, emergere in sede
di valutazione delle rimanenze.
(Cass., sez. V Sent./Ord. n. 8604 del 9 aprile 2013)
Redditi di impresa - Magazzino
La distruzione di beni merce non dà luogo ad alcuna registrazione in contabilità
generale, in quanto il minor quantitativo di merci si riflette sulle quantità inventariate a
fine esercizio e, di conseguenza, sul valore delle rimanenze finali. Tale valore assume
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
117
SEGNALAZIONI
DIRITTO TRIBUTARIO
rilevanza fiscale per via del principio di derivazione del reddito d'impresa dalle
risultanze contabili ex art. 83 e 92 del TUIR.
(Cass, sez. V, Sent./Ord. n. 8604 del 9 aprile 2013)
Dazi doganali – Competenza
Il potere di accertamento e riscossione dei diritti doganali è attribuito alle autorità del
Paese membro nel cui territorio è sorta l'obbligazione doganale. Con specifico riguardo
all'IVA all'importazione, essa è per un verso un diritto di confine accertato e riscosso
secondo le disposizioni doganali, per un altro è un tributo interno, diretto a garantire la
neutralità del sistema comune rispetto all'origine dei beni. Ne consegue che la pretesa
tributaria è legittima laddove sia radicata nella competenza territoriale dell'autorità
fiscale dello Stato membro; competenza da escludersi qualora la circostanza di fatto
apprezzata dal giudice del merito - cessione in altro Stato membro - e non censurata dal
ricorrente sia non ulteriormente contestabile.
(Cass. Sez. V, Sent./Ord. n. 8368 del 5 aprile 2013)
Atto impositivo – motivazione
L'allegazione di atti richiamati nel contenuto dell'atto impositivo notificato al
contribuente costituisce obbligo sanzionato quando i documenti non siano dal
medesimo altrimenti conosciuti.
(Cass. Sez. V Sent./Ord. n. 8321 del 4 aprile 2013)
Contenzioso tributario – spese di lite
La liquidazione delle spese concernenti i gradi del giudizio di merito deve essere
effettuata in base alle abrogate tariffe forensi in quanto la relativa prestazione difensiva
è interamente esaurita nel vigore di quelle tariffe. Resta invece interamente soggetta ai
nuovi parametri la liquidazione concernente la prestazione difensiva per il giudizio di
cassazione, in quanto completata dopo l'entrata in vigore del D.M . n. 140 del 2012,
ancorché in parte svolta in epoca precedente.
(Cass sez. V Sent./Ord. n. 8302 del 4 aprile 2013)
Accertamento – onere della prova
In materia di onere della prova nell'accertamento delle imposte sui redditi, spetta
all'Amministrazione finanziaria dimostrare l'esistenza dei fatti costitutivi della maggiore
pretesa tributaria azionata, fornendo quindi la prova di elementi e circostanze a suo
avviso rivelatori dell'esistenza di un maggiore imponibile, mentre grava sul contribuente
l'onere della prova circa l'esistenza dei fatti che danno luogo ad oneri e/o a costi
deducibili, ed in ordine al requisito dell'inerenza degli stessi all'attività professionale o
d'impresa svolta. La corretta applicazione del principio concernente la distribuzione
dell'onere della prova dettato dall'art. 1697 c.c., impone quindi al giudice di merito di
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
118
SEGNALAZIONI
DIRITTO TRIBUTARIO
accertare, in primo luogo, se la pretesa tributaria dedotta in giudizio derivi
dall'attribuzione al contribuente di maggiori entrate oppure dal disconoscimento di costi
o oneri deducibili esposti dallo stesso, perché solo l'esatta individuazione della parte
tenuta per legge a dare la prova afferente consente al giudice di porre a carico di essa le
conseguenze giuridiche derivanti dall'accertata inosservanza di detto onere.
(Cass. Sez. V, Sent./Ord. n. 8293 del 4 aprile 2013)
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 9/2013
119
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