Pesaro 15-12-2014 Negoziazione assistita nel diritto di famiglia

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Pesaro 15-12-2014 Negoziazione assistita nel diritto di famiglia
Avv. Annunziata Cerboni Bajardi
Presidente Sezione Pesaro Osservatorio Nazionale sul Diritto di Famiglia
Ringrazio l’Avv. Arturo Pardi , Presidente dell’Ordine Avvocati di Pesaro, per avere coinvolto le
associazioni specialistiche, come quella che io rappresento quale Pres. della Sezione di Pesaro Osservatorio Nazionale sul Diritto di Famiglia ed anche prima di noi ( il 24-11-2014) la Camera
Civile con l’intervento, che si è già svolto, dell’Avv. Daniela Gattoni, nell’approfondimento delle
ultime novità in materia di DEGIURISDIZIONALIZZAZIONE nel settore civile e del diritto di
Famiglia ( D. Legge 12-9-2014 n.132 convertito con modifiche con la legge di conversione 10-112014 n.162)
Ringrazio anche il Procuratore Dr. Palumbo il quale ha gentilmente accettato di partecipare in
considerazione del ruolo attribuito dalla normativa in materia di negoziazione assistita nel diritto di
famiglia al Pubblico Ministero e del nuovo rapporto che gli Avvocati ed il Pubblico Ministero
avranno.
Mi preme evidenziare che il mio intervento non va certamente considerato come una relazione in
quanto non mi trovo nella posizione di chi può insegnare o indicare ai colleghi; quello che posso
fare è condividere gli approfondimenti che io ed anche altre colleghe della nostra Sezione abbiamo
svolto frequentando corsi di formazione e convegni a livello nazionale, nei quali sono stati
elaborate una serie di considerazioni e valutazioni della disciplina. Preciso in particolare che nell’
esame delle novità introdotte dal Decreto Legge n.132/2014 considererò gli approfondimenti già
svolti dal Presidente della nostra Associazione Avv. Gianfranco Dosi.
Vorrei anche rilevare che l’incontro di oggi va inteso come prosecuzione di quanto riferito dalla
collega Avv. Daniela Gattoni il 24-11-2014, per cui non mi dilungherò sugli aspetti già esaminati ,
ma li considererò la base per affrontare gli specifici aspetti che si pongono nel settore familiare.
Prima di esporre la sintetica disamina della nuova normativa vorrei esprimere una osservazione
preliminare e generale , cioè che sarebbe riduttivo impostare il nostro studio in maniera formale,
seppure scrupolosa, limitandosi ad individuare i nuovi adempimenti che l’avvocatura si troverà a
svolgere o gli eventuali elementi problematici dal punto di vista tecnico e processuale . In effetti
uno studio completo non può prescindere da una attenta e corretta considerazione della
ratio legis e dei principi espressi dalle novità legislative tanto più quando, come nel caso del
decreto n. 132/2014 , il legislatore attribuisce all’Avvocatura nuovi strumenti e responsabilità
da considerare ed accogliere necessariamente nel loro significato concettuale.
Inizierei quindi esaminando molto brevemente la normativa in tale ottica.
A)Non può sfuggirci un primo dato da considerare, per cui la disciplina sulla negoziazione
assistita non può che essere intesa come volontà del legislatore di attribuire ai coniugi e di
conseguenza ai loro legali un ulteriore ampliamento della autonomia negoziale che , come
sappiamo, già ha caratterizzato precedenti Leggi del settore ed anche pronunce
giurisprudenziali.
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Dall’esame storico della legislazione nel settore del diritto familiare emerge chiaramente come nel
tempo si sia gradualmente e progressivamente accentuato il favore del legislatore rispetto alla
autonomia privata ed alla negoziabilità soprattutto nel settore dei rapporti patrimoniali tra coniugi.
Sino ad oggi però tale autonomia è stata sottoposta al controllo ed approvazione de Tribunale per
cui l’aspetto dirompente della disciplina sulla negoziazione assistita nel diritto di famiglia è la
introduzione di un’altra fetta di autonomia consistente nella possibilità di stipulare validi accordi di
separazione o di divorzio anche con figli minori senza la omologa, cioè la approvazione del
Tribunale. Ciò è tanto più innovativo se si considera che il diritto di famiglia è uno dei settori
maggiormente caratterizzato dalla presenza di diritti indisponibili, quali ad esempio status,
mantenimento ed affidamento dei figli minori, assegno una tantum, cioè su aspetti sinora riservati al
giudizio di congruità del Tribunale .
Come si coniugano questi due concetti: autonomia negoziale e diritti indisponibili?
Nell’ambito delle attuali discussioni in dottrina e nei contesti associativi, che certamente saranno
ancora oggetto di approfondimenti, si sostiene che in un settore (come quello familiare)
caratterizzato tradizionalmente dalla indisponibilità dei diritti , da una parte sia stato introdotto un
nuovo concetto, cioè quello della indisponibilità attenuata che si pone come nuova categoria
insieme a quella dei diritti disponibili e diritti indisponibili e dall’altra sia stata ampliata l’area della
disponibilità e negoziabilità.
In tale ultima area sembra possano rientrare anche gli accordi di separazione , divorzio e modifica
senza figli minori o maggiorenni non autosufficienti o con handicap grave ( art. 12 della Legge) dai
quali sono esclusi accordi patrimoniali .
Gli accordi con figli minori o maggiorenni non autosufficienti, incapaci o portatori di handicap
rientrerebbero invece nella nuova area della indisponibilità attenuata in quanto occorre
l’autorizzazione del Pubblico Ministero: si tratta di tutte le condizioni della separazione e del
divorzio come affidamento e mantenimento dei figli ed anche gli accordi patrimoniali connessi con
la crisi coniugale quali l’assegnazione in godimento della casa familiare, l’assegno periodico o
assegno una tantum a favore di un coniuge , trasferimenti patrimoniali e immobiliari.
B)Il secondo dato sostanziale e di contenuto che emerge dalla nuova normativa (già posto dal
legislatore con la introduzione della mediazione civile) è quello per cui la giurisdizione e la tutela
contenziosa si dovrebbero occupare dei diritti disponibili e di quelli indisponibili in modo
attenuato solo come extrema ratio, cioè quando è davvero impossibile risolvere la controversia
conle forme di ADR (risoluzione alternativa delle controversie) che l’ordinamento prevede.
Tutto ciò appare affermato dal legislatore non solo in un’ottica deflattiva ma anche come
passaggio ad una nuova cultura giuridica che viene evidenziata con la definizione della nuova
disciplina:” misure urgenti di degiurisdizionalizzazione”.
In sostanza l’avvocatura in generale e non solo quella familiarista sembra sia chiamata ad un grande
cambiamento, cioè considerare tutte le forme di ADR ome una prioritaria modalità di soluzione
delle controversie sui diritti disponibili ed anche sui diritti appartenenti all’area della
“indisponibilità attenuata”. Va a questo proposito precisato che la negoziazione assistita non si
dovrebbe inquadrare come vera e propria ADR perché non è diretta da un terzo (eterodiretta) come
la mediazione civile e commerciale, ma avviene solo tra avvocati (autodiretta). In ogni caso anche
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la negoziazione assistita si ritiene vada considerata quale modalità alternativa di risoluzione delle
controversie
Partendo da queste premesse generali possiamo individuare due prime conclusioni generali:
- l’avvocatura ed i giuristi si troveranno di fronte alla problematica di rivedere la tradizionale
definizione della indisponibilità dei diritti nel settore familiare e ciò richiede un approccio
competente, attento, caratterizzato da una seria, continua formazione professionale e
specializzazione;
- oltre a tutti gli specifici obblighi posti dagli articoli che verranno sinteticamente esaminati, a noi
avvocati viene chiesto , nella prospettiva di considerare la giurisdizione come extrema ratio , di
fondare la nostra professionalità e preparazione non solo sulla contrapposizione di posizioni
ma anche prevalentemente sulla interazione e collaborazione approfondendo la nostra
formazione culturale e giuridica sulle tecniche e sulla metodologia della negoziazione .
E’ vero che soprattutto in settori come quello familiare c’è una certa abitudine ed esperienza
dell’avvocatura alla negoziazione , ma spesso ciò dipende dalla predisposizione o dalla capacità del
singolo professionista; occorrerebbe invece, come si sta evidenziando da parte delle associazioni
specialistiche , affrontare la negoziazione come nuova competenza professionale oggetto
specifico di formazione.
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Prendiamo ora in considerazione le novità introdotte dal decreto legge n.132/2014 in materia
familiare che sono contenute negli articoli 6 e 12.
1) L’art. 12 del decreto Legge n.132/2014 stabilisce che i coniugi possono chiedere
congiuntamente la separazione consensuale, il divorzio e la modifica delle condizioni di
separazione o di divorzio con l’assistenza facoltativa di un avvocato rivolgendosi direttamente al
Sindaco quale Ufficiale di Stato civile.
Condizione di tale richiesta è che la coppia non abbia figli minori o maggiorenni incapaci o
portatori di handicap ovvero economicamente non autosufficienti.
Con la legge di conversione è stata introdotta una precisazione non troppo chiara, cioè che nei casi
di separazione ,cessazione degli effetti civili del matrimonio e scioglimento del matrimonio,
secondo condizioni concordate, l’Ufficiale di Stato civile invita a comparire di fronte a sé i coniugi
non prima di 30 giorni dal ricevimento della conferma dell’accordo; nel caso in cui i coniugi non
dovessero presentarsi in tale termine l’accordo non verrà considerato confermato.
L’accordo non può contenere patti di trasferimento patrimoniale per cui sono certamente esclusi i
trasferimenti immobiliari mentre tale certezza ad oggi, in attesa di maggiori approfondimenti
dottrinali e giurisprudenziali, non può affermarsi in relazione alla attribuzione di un assegno
periodico o di una somma in unica soluzione che sono modalità di adempimento dell’obbligazione
di mantenimento e non costituiscono attribuzioni patrimoniali.
Circa il ruolo del Pubblico Ministero sembra che , conformemente all’art. 70 c.p.c., sia necessario il
relativo intervento con il rilascio di nulla osta; anche tale aspetto è oggetto di approfondimenti e
sarà interessante verificare gli orientamenti dei diversi Uffici di Stato civile.
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L’art 12 è entrato in vigore l’11-12-2014 (7°co “ a decorrere dal trentesimo giorno successivo
all’entrata in vigore della legge di conversione”).
2) Con l’art 6 della Decreto Legge n.132/2014 viene introdotta la convenzione assistita da
uno o più avvocati per parte per la soluzione consensuale di separazione personale, divorzio,
scioglimento del matrimonio , modifica delle condizioni di separazione o di divorzio .
a) La definizione di negoziazione assistita contenuta nella norma generale ,cioè l’art. 2 del
decreto in esame, vale anche per quella nel settore familiare: accordo mediante il quale le parti
convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia
b) La negoziazione assistita , come la separazione di cui all’art. 12, è facoltativa, per cui
rimane aperta la possibilità del ricorso al Tribunale:
- quando l’accordo è raggiungibile ma le parti preferiscono la strada della separazione consensuale
o del divorzio congiunto avanti il Tribunale
- quando l’accordo non è possibile per cui è necessario optare per la separazione e per il divorzio
giudiziale
- quando infine nelle separazione o nel divorzio ricorrono le condizioni di cui all’art. 12 del decreto,
ma le parti intendono concludere patti di trasferimento patrimoniale ( che in questo caso non
sarebbero consentiti ai sensi dell’ art 12/3° co)
c) La convenzione assistita può essere conclusa solo da coniugi, per cui la interpretazione
letterale della norma sembra escludere che i genitori non coniugati possano ricorrere a tale
strumento per regolamentare l’affidamento ed il mantenimento dei loro figli; il loro accordo
dovrebbe essere oggetto di un decreto del Tribunale per acquistare efficacia esecutiva.
d) La convenzione assistita di cui all’art.6 richiede che ciascuna parte abbia almeno un
avvocato . Va notata la differenza della presente disciplina ( e di quella di cui all’art 12 di cui sopra
che preveda la presenza facoltativa di un avvocato) con quella della negoziazione assistita generale
che richiede l’assistenza di uno o più avvocati.
e) Non è chiaro allo stato attuale , perché non regolato dalla legge, se le parti debbano
partecipare personalmente alla negoziazione assistita o possano delegare i propri legali.
Da questo punto di vista nell’ambito della nostra associazione e di altre del settore si è evidenziato
come la caratteristica comune delle prassi collaborative nel diritto di famiglia è la presenza delle
parti , anche nella logica di elaborare e condividere pienamente l’accordo ; ciò non è così
importante nelle materie civili e commerciali.
f) L’accordo che conclude la negoziazione assistita può contenere trasferimenti
patrimoniali ed immobiliari per i quali varranno le esenzioni fiscali che vengono applicate nelle
separazioni consensuali ; in tal caso, così come in tutte le ipotesi in cui le parti concludono accordi
che includono atti soggetti a trascrizione , è necessario che la sottoscrizione dell’accordo venga
autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato (art 5/3°).
Tali trasferimenti sono esclusi, come già detto, per le ipotesi di cui all’art 12.
g) Per quanto riguarda le sanzioni nei confronti degli Avvocati, oltre a quelle disciplinari
previste per la mancata informativa (art. 2), per la impugnazione dell’accordo alla cui redazione
l’Avvocato ha partecipato (divieto contenuto nell’art. 5), per la violazione dell’obbligo di
riservatezza (art. 9), in materia familiare è prevista una specifica sanzione amministrativa da €
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2000,00 ad € 10.000,00 per la mancata trasmissione dell’accordo all’Ufficiale di Stato civile (art. 6
/4° co)
h) L’art. 6 è entrato in vigore , come tutti i casi di negoziazione assistita generale
facoltativa, il 13-9-2014 a differenza della negoziazione obbligatoria (che non riguarda il diritto di
famiglia) che entrerà in vigore il 9-2-2015 .
i) Gli atti formali della negoziazione assistita nel settore familiare sono gli stessi per la
negoziazione in generale.
-Informativa al cliente : è dovere deontologico dell’avvocato informare il cliente, al momento del
conferimento dell’incarico, della possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita art 2/7° co.
-Invito a stipulare la convenzione di negoziazione (art.4) che in realtà è previsto espressamente
solo per i casi di improcedibilità ma che si ritiene opportuno effettuare sempre per iscritto anche
nelle ipotesi facoltative; la firma della parte in calce all’invito deve essere autenticata
dall’Avvocato. L’invito deve indicare l’oggetto della controversia e l’avvertimento che la mancata
risposta entro 30 giorni dal ricevimento o il suo rifiuto possono essere valutati dal giudice ai fini
delle spese del giudizio o di quanto previsto dagli articoli 96 e 642 c.p.c. Dalla comunicazione
dell’invito si producono gli effetti interruttivi della prescrizione (art. 8).
-Stipula della convenzione ( art. 2) : è un contratto che deve avere forma scritta a pena di nullità e
che deve obbligatoriamente contenere il termine concordato dalle parti per lo svolgimento della
procedura ( non inferiore ad un mese e non superiore a tre mesi prorogabile di altri 30 giorni) e
l’oggetto della controversia che non deve riguardare diritti indisponibili; anche nella convenzione
l’avvocato certifica l’autenticità delle sottoscrizioni delle parti. La stipulazione della convenzione
ha effetti interruttivi della prescrizione (art. 8).
-Dichiarazione di mancato accordo (art.4 /3°) che deve essere certificata dagli avvocati e che deve
contenere la motivazione del mancato accordo, cioè che all’invito non è seguita la adesione nei 30
giorni o che all’invito è seguito il rifiuto espresso dell’altra parte oppure che nel termine di 30
giorni prevista nella convenzione non è stato raggiunto l’accordo; tale dichiarazione dovrà essere
allegata alla domanda introduttiva . Non è chiaro ad oggi se tale dichiarazione sia necessaria anche
per le ipotesi di negoziazione facoltativa.
-Accordo che costituisce titolo esecutivo e per la iscrizione di ipoteca giudiziale; deve essere
redatto per iscritto, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati i quali devono certificare la autenticità
della sottoscrizione delle parti stesse . L’avvocato deve anche certificare la conformità
dell’accordo alle norme imperative ed all’ordine pubblico; questa certificazione rappresenta un
compito molto delicato per noi avvocati anche se non del tutto nuovo ( previsto anche per l’accordo
da quelle raggiunto nella mediazione civile).
In generale si può in proposito considerare che l’ordine pubblico è rappresentato da norme
inderogabili riguardanti la personalità, la libertà, la capacità delle persone, la famiglia che stanno
alla base del nostro ordinamento giuridico. Le norme imperative si ritiene siano quelle di cui
all’art.1322 e 1428 c.c.; in giurisprudenza si è fatto riferimento all’art 1344 e 1345 c.c.
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Nel procedimento di negoziazione assistita familiare vi sono alcune particolarità da tenere
presenti:
- l’accordo deve contenere l’attestazione che gli avvocati hanno tentato di conciliare e riconciliare le
parti, le hanno informate sulla possibilità di esperire la mediazione familiare nonché sulla
importanza che i figli minori trascorrano tempi adeguati con ciascun genitore;
- l’accordo raggiunto produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono i
procedimenti di separazione personale, divorzio e modifica delle condizioni di separazione e
divorzio;
- l’accordo deve essere trasmesso entro 10 giorni al Pubblico Ministero del Tribunale competente
per territorio; tale previsione va collegata all’art 70 c.p.c nel quale l’intervento del Pubblico
Ministero nelle cause matrimoniali è sancito a pena di nullità rilevabile di ufficio.
Nel caso in cui detto accordo sia concluso da una coppia senza figli minori o maggiorenni non
autosufficienti il Pubblico Ministero rilascia un semplice nulla osta; se il Pubblico Ministero rileva
irregolarità , le parti, una volta avvertite del diniego del nulla osta, dovranno regolarizzare
l’accordo.
Nell’ipotesi in cui la coppia sia con figli minori o maggiorenni non autosufficienti, il Pubblico
Ministero dovrà verificare la corrispondenza dell’accordo all’interesse dei minori. In caso positivo
autorizza l’accordo che potrà essere trasmesso dagli avvocati, in copia autentica e con le
certificazioni, all’Ufficiale di Stato Civile. In caso negativo il Pubblico Ministero deve trasmettere
l’accordo entro 5 giorni al Presidente del Tribunale che entro i successivi 30 giorni fissa la
comparizione delle parti e provvede a dare inizio al giudizio contenzioso
Pesaro 15-12-2014
-Avv. Annunziata Cerboni Bajardi